COMERCIAL II

TÍTULOS VALORES

Los títulos valores, lo que hacen es que el propio titulo haga nacer y de cuenta de la existencia del derecho por esta razón es necesario de la materialidad, la literalidad y la posesión del titulo mismo, sin embargo hay ciertos títulos que son títulos que reflejan derechos, pero que no los constituyen y esos no tienen el carácter de títulos valores completos. Lo esencial en los títulos valores existe un elemento común que dice relación al ejercicio del derecho siempre van indisolublemente ligados ha la posesión del titulo, por tanto hay una dependencia absoluta en este titulo, es decir entre el titulo y el derecho. En resumen, para poder ejercer el derecho de este titulo valor el titulo concede se debe tener la materialidad del titulo valor, es decir, se debe tener la posesión (en la mano) para poder ejercer los derechos de que él emanan.Hay títulos valores que tienen carácter dispositivo, por ejemplo la letra de cambio, porque tiene como efecto circular en el tráfico económico, para ejercer los derechos basta la materialidad, es decir tenerlos en la mano. En cambio, hay títulos valores que no tienen este carácter dispositivo, porque con el titulo en la mano se tiene la mera posesión, como por ejemplo, una acción, porque en chile no existen las acciones al portador sino que son nominativas, si se tiene una acción no se pueden ejercer los derechos de que de ella emanan. Otro ejemplo de titulo valor no dispositivo, es un testamento, porque a través de el no se constituyen derecho, solo se esta reconociendo una calidad que ya esta otorgado por la ley.Los títulos valores, son documentos cuyo ejercicio queda absolutamente condicionado, desde el punto de vista jurídico, a la posesión del mismo documento.

Concepto de titulo valor: Documento cuyo ejercicio esta condicionado jurídicamente a la posesión del documento.

Funciones económicas de los títulos valores:Se debe distinguir entre los títulos directos y los títulos de circulación.

Títulos directos: son aquellos que reconocen un derecho a una persona determinada, y solo ha ella se le reconoce. Aquí la persona detenta la titularidad con la posesión del titulo, pero este titulo debe estar a nombre de la persona que lo tiene.

Titulo de circulación: lo que éstos títulos buscan en la practica es facilitar el ejercicio del derecho, por lo tanto aquí se crea una legitimación de hecho para la posesión de los documentos, porque hay ciertos títulos que la ley permiten que circulen en el trafico económico y éstos títulos que circulan en el trafico económico son los títulos a la orden y al portador. Si el titulo está nominativo, no se pueden transferir a través del endoso, salvo entregarlos en comisión de cobranza. Aquí la legitimación proviene de la posesión del documento, porque la ley permite que los títulos a la orden y al portador puedan circular en el tráfico económico, en el fondo lo que busca la ley es que haya una rápida y segura de los derechos y además esto se plasma que el titulo valor tenga una consideración de carácter económico, por esta razón decimos que el ejercicio del derecho se encuentra ligado al documento, por esto existe un nexo directo entre una cosa corporal y una cosa incorporal (ej: la letra del cambio y el derecho).

Las normas de las letra de cambio son supletorias a todos los títulos valores. Existen elementos de la esencia de los títulos valores, como:

1. La posesión que permite la adquisición y la transmisión del derecho.2. La vigencia y extensión del derecho, emana solo del titulo y el titulo mismo hay que poseerlo.

Por tanto, los títulos valores conceptualmente tienen dos conceptos que se relacionan, que son la legitimación, la cual se tiene con la posesión y la literalidad del derecho.

En consecuencia, de los títulos valores podemos decir que tienen dos características:1. Son muebles, por la materialidad que le da el papel y por esta razón el objeto, es decir la tenencia, la

posesión, dominio o usufructo que se tenga sobre el titulo valor va a depender del documento.

1

COMERCIAL II

2. jurídicamente, el titulo valor es un acto jurídico, porque es una fuente de obligaciones y esta nace como una declaración unilateral de voluntad y esta es la que genera el vínculo. Por tanto el derecho emana del titulo, en la medida que se manifiesta la voluntad y ésta es unilateral, no esta sujeta a ninguna condición ni esta sujeta a ninguna contraprestación, es irrevocable y es vinculante.

Características de los títulos valores:1) Incorporación : el derecho es parte del documento, por consiguiente para ejercer los derechos que

del titulo emanan es necesario la tenencia, la extensión y la entrega.2) Principio de la literalidad : se manifiesta este derecho en base al literal de lo que el titulo expresa,

además a los actos que constan en él, por lo tanto va a permitirse la circulación del titulo en base al principio de literalidad, porque en el documento debe constar el contenido, la extensión y las modalidades de ejercicio y todos los demás elementos que las partes quieran agregar.

En consecuencia, con respecto al principio de literalidad existen dos clases: los tipos perfectos y los tipos imperfectos.

Tipos perfectos: aquellos en que se indica por completo la incorporación del derecho al titulo, por consiguiente incorpora un elemento objetivo que es la escrituración del contenido en el mismo titulo (Art. 1 ley 18.092)

Art. 1 (ley 18.092) “La letra de cambio deberá contener las siguientes enunciaciones:1.-La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el título;2.-El lugar y fecha de su emisión. No obstante, si la letra no indicare el lugar de la emisión, se considerará girada en el domicilio del librador;3.-La orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero;4.-El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse;5.-El nombre, apellido y domicilio del librado;6.-El lugar y la época del pago. No obstante, si la letra no indicare el lugar del pago, éste deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento; y si no contuviere la fecha de su vencimiento, se considerará pagadera a la vista, y7.-La firma del librador.Bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el Reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se establezcan. Si hubiere varios librados, deberá indicarse un domicilio único para todos ellos.”

Títulos imperfectos o títulos materiales: corresponden al concepto de titulo valor que incorpora un derecho preexistente cuyo origen y modalidad esta determinada por elementos extraños al titulo. Ej. Una acción de una sociedad, los derechos que ella confiere no están en el titulo sino que en el pacto social.

Son autónomos: se basan en la independencia de posición que cada uno de los poseedores tienen con respecto al titulo, lo que significa que cuando el titulo va circulando cada uno tiene derecho a ejercer su derecho en forma autónoma e independiente y es independencia que se refiere a las relaciones que pueden haber surgido.(Art. 28 ley 18.092)

Art. 28 (ley 18.092) “La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.”

Las excepciones personales no se pueden oponer, solo las que emanen del titulo.Art. 17 inc 1º (ley 18.092) “El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.”

3) Legitimación de los títulos : aquí tenemos que distinguir entre, legitimación pasiva del titulo de valores y la segunda es quien se encuentra facultado para ejercer los derechos que emanan del titulo, y en la práctica es quien tenga como tenedor del titulo, lo único que exige la ley es que se haya adquirido en conformidad a la ley.

Art. 26 (ley 18.092) “El tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco.Para este efecto, los endosos tachados o borrados se tienen por no escritos. Cuando a un endoso en blanco sigue otro endoso, se reputa que el firmante de éste ha adquirido la letra por el endoso en blanco.”

2

COMERCIAL II

Aquí existe una presunción legal, el tenedor de la ley de la letra cambio se considera como portador legitimo.La legitimación de los títulos tiene una legitimación activa y una pasiva; la activa, es el derecho del tenedor legitimado para exigir validamente el pago al deudor; y la legitimación pasiva es la que tiene el deudor legitimado para ejecutar el pago al único acreedor. En resumen, la legitimación se debe ver desde dos puntos de vista, acreedor y deudor, el que tiene derecho a pedir es la legitimación pasiva, el que tiene la obligación de pagar, legitimación activa. Esta característica de los títulos valores tiene diferentes aspectos:En primer lugar, acarrea que los actos y operaciones que los formas o que son partes o han sido parte del vinculo son independientes.Art. 7 (ley 18.092) “La incapacidad de alguno de los signatarios de una letra de cambio, el hecho de que en ésta aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, o la circunstancia de que, por cualquier motivo, el título no obligue a alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales, no invalidan las obligaciones que derivan del título para las demás personas que lo suscriben.”

El segundo elemento de la independencia, es la independencia de nexo causal porque las obligaciones que del titulo emanan, son también independientes del negocio causal, es decir son independiente del negocio causal que le sirvió o le sirve de punte contractual.Art. 107 (ley 18.092) “En lo que no sean contrarias a su naturaleza y a las disposiciones del presente título son aplicables al pagaré las normas relativas a la letra de cambio.”

Art. 12 (ley 18.092) inc. 1º “El giro, aceptación o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen novación.”

Art. 125 (cod. Com) “Si se dieren en pago documentos al portador, se causará novación si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados.”

Por otra parte, los actos a que dan origen los títulos de crédito son actos cambiarios y estos actos son actos que emanan de un negocio o de una operación causal, por lo tanto aquí también hay ciertas características.En resumen, el acto cambiario es el pagare, la letra y las características son los que emanan de ellos, y sus características emanan de ellos, pero los títulos de crédito o títulos valores tiene una características que algunas se confunden pero son características que emanan de la letra por ejemplo, y en ellos tenemos la literalidad del documento y la posesión, o sea el derecho que se tiene proviene del mismo y el contenido y la extensión de ese derecho la da el principio de literalita, por lo tanto la características de ese documento que se ejerce con literalidad (ejemplo no se puede cambiar una letra de cambio por diez millones si en ella dice ocho) y esta son las características de los títulos valores; pero cuando se toma el titulo y se pone en el mercado ya se esta frente a las características de los actos cambiarios. En los títulos consta la obligación y el derecho.

Características de los actos cambiarios:1. son formales , porque todas las menciones que contienen deben cumplir estrictamente con los

requisitos que la ley señala, es decir los actos cambiarios se producen al circular los títulos en los trafico económico y estos actos cambiarios que circulan en el trafico económico son actos unilaterales, porque basta la voluntad de una parte para que sea legitimo y esa voluntad de una parte se manifiesta con la firma, por lo tanto una persona que manifiesta su voluntad se obliga con la firma, con independencia de las relaciones con otras personas que aparezcan en el titulo (Art.. 7). Por esta razón, son obligaciones puras, en las cuales no existe contraparte, porque el titulo valor cada obligación nace con un acto unilateral, y este acto unilateral además es el que crea el derecho. (Art. 46).

2. La independencia: los actos cambiarios son autónomos, es decir cada acto es independiente uno de otro (Art. 7)

3. Son abstractos, es decir al nacer al derecho se desvinculan de las relaciones jurídicas o económicas que los han hecho surgir o nacer a la vida del derecho o al tráfico económico.

3

COMERCIAL II

Por tanto esta independencia y esta abstracción emanan del titulo valor él que además nace de un acto unilateral, y este acto unilateral acarrea o trae aparejado un principio que es la inoponibilidad de su causa. En consecuencia el deudor no puede oponer que emana del negocio causal, porque el titulo valor nace solamente de una manifestación de voluntad vinculante unilateral de la persona que lo firma, por esta razón al ser el titulo valor una manifestación de voluntad el acto se genera directamente y produce una obligación y no requiere de vinculo causal. Sin embargo existen legislaciones donde sí se requiere de vínculo causal.

Las teorías contractualitas están basadas en el derecho romano, pero están basadas en la tradición, en la entrega del documento, y esto es lo que le daba valor al acto, es decir, el acto escrito no se perfeccionaba por la sola escrituración, sino que se perfeccionaba por la entrega de el. En el derecho moderno se sostiene que solo la escrituración por si misma no es un derecho sino que se requiere además la cesión o la entrega del documento y solo cuando se produce la entrega del documento nace el acto jurídico.El profesor de la cátedra cree, que el acto jurídico se produce por la manifestación de voluntad y por la escrituración, pero los efectos del acto jurídico surgen por entrega del documento. En la práctica esta teoría es distinta a la teoría unilateral, porque aquí el deudor solo sabe su obligación pero no sabemos que efectos va a producir. En la práctica el problema que tiene la teoría unilateral es que el titulo sale del animo del deudor e inclusive puede salir ese acto contra su voluntad y a pesar de eso produce efectos, por esa razón la posesión del titulo no condiciona la existencia del titulo, lo que si puede llegar a condicionar es la eficacia. En esta teoría no hay vínculo causal.Teorías intermedias:

a) Teoría de la buena fe: en ella se dice que no basta con el titulo llegue a manos de una persona y este sea un tercero legitimado, sino que se exige que este tercero legitimado este en posesión del titulo de buena fe.

b) Teoría de la propiedad: aquí se dice que para poder exigir los derechos que emanan del titulo, es necesario ser propietario del titulo y además poseedor.

c) Teoría de la emisión: aquí se dice que no basta la redacción del titulo ni la suscripción del titulo sino que es necesario la expedición y la emisión consiste en un acto de desapoderamiento del titulo. Por consiguiente va a requerir un acto donde conste la emisión del titulo.

d) Teoría de la apariencia jurídica: en esta la obligación del suscriptor proviene de la relación que tenga con el primer tomador, pero esta relación además debe abarcar o provenir de un tercero de buena fe que sea poseedor del titulo, por lo tanto, solo existe una apariencia de que el suscriptor del titulo lo emitió en virtud de un contrato, pero en la practica debe haber una estructura que de la apariencia de provenir de una relación contractual, en esta teoría la entrega del titulo es un acto unilateral, pero su creación no lo es, porque es la creación del titulo la que genera un derecho.

e) La teoría del derecho aparente: aquí el único acreedor es el presenta el titulo a pago, porque hasta antes que el titulo se presente a pago no tenemos un titulo que pueda ser exigible, lo único que se tiene es la existencia de una obligación del suscriptor del titulo, pero no tenemos la obligación de un vendedor y de un acreedor, solo tenemos acreedores eventuales o aparentes, por esta razón va a ser preponderante aquel acreedor que presenta el titulo a pago.

Los títulos valores: son un documento (papel) que incorporan el derecho y la obligación; en caso de perdida de un titulo valor hay un sistema para reconstituir el titulo, pero los derechos que le rigen son derechos que constan en el titulo como el principio de literalidad, el principio de la incorporación y el principio que en chile los títulos valores no son documentos causados.

Clasificación de los títulos valores:1. De acuerdo a quien los emite: los títulos valores se clasifican en públicos y privados.

1.1 títulos valores privados: son los emitidos por particulares.1.2 Títulos valores públicos: son los emitidos por el estado o por entidades que directa o indirectamente se

encuentran relacionados con el estado.Ej: una obligación emitida por codelco

4

COMERCIAL II

De acuerdo a las personas que los emite: son títulos valores civiles o comerciales; estos serán civiles o comerciales dependiendo de la relación jurídica de la cual han emanado o provienen.Estos tienen desde el punto de vista legal positivo un límite de acuerdo al Art. 3 Nº 10 (c.com.), porque en este Art. Todos los documentos de comercio que se emiten, sin importar quienes los emite son documentos o títulos que tienen el carácter de comerciales.

2. Dependiendo del objeto que se incorpora y distingue entre:2.1. Títulos jurídicos personales: Ej. Las acciones de una sociedad anónima, porque como en chile las

acciones de una soc. anónima son nominativas, ese titulo reconoce a la persona la calidad de accionista y titular, el cual reconoce ciertos derechos que emanan tanto del pacto constitutivo como de la ley.

2.2. Títulos jurídicos reales: son aquellos que atribuyen al titular una nominación real sobre una cosa: Ej derecho real de hipoteca. (en relación al Art 2.428 CC).

Art. 2428. (c. cv) “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.El juez entre tanto hará consignar el dinero.”Art. 492 (cpc) “sopor un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue la finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al Art.2428 de cod. Civil, podrán, o exigir el ago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.”La hipoteca es una caución, es un contrato real, accesorio que no puede tener vida propia, es decir no puede existir hipoteca sino hay un contrato principal de mutuo, de compraventa.La hipoteca es una caución o hipoteca que sigue a la propiedad.Si se compra una propiedad con hipoteca, existen dos posibilidades; una es ir donde el acreedor y se paga al acreedor para que quede libre de hipoteca y de gravámenes. Pero también se puede comprar la propiedad con hipoteca, porque no se requiere que se le comunique al acreedor hipotecario, lo que tiene relación con derecho constitucional, porque en el contrato de hipoteca, existe la prohibición de celebrar actos y contratos, pero esta prohibición de disponer, es una prohibición que a la larga es inconstitucional porque no se puede limitar el derecho que tiene la persona de vender la propiedad. La hipoteca sigue a la propiedad, salvo que la venta se haga en publica subasta, pero para que se produzca la purga de hipoteca se requiere que la venta se realice en publica subasta y que además es necesario que se haya notificado al acreedor hipotecario dentro del termino del emplazamiento y como dice el Inc. 3º que se le cite, se entiende que se refiere al termino de emplazamiento general que es de 15 días. Dentro de este plazo, el acreedor hipotecario puede decir que mantiene su hipoteca o no decir nada, en este último caso se entiende que renuncia a la hipoteca, pero lo que debe hacer el acreedor hipotecario es concurrir señalando que el tiene un crédito e interponiendo una tercería de prelación y pago, por ser un acreedor preferente y para que cuando se remate la propiedad se le pague a él primero.

2.3. Títulos jurídicos obligacionales: son los que incorporan créditos de distinto contenido por regla general se vinculan normalmente con pagos de dinero. Ej: letra de cambio.

3. Títulos de pago o efectos de comercio: estos son aquellos en los cuales consta una obligación de

pagar una suma de dinero. Ej: letra de cambio, pagare, carta de pago, crédito documental, etc.

Títulos representativos de mercadería: son aquellos que dan cuenta de un derecho de dominio sobre bienes muebles que admiten además la transferencia de estos a un tercero, es decir pueden sobre ellos realizarse operaciones que el mismo documento opera como titulo translaticio. Ej: conocimiento de embarque. (B/L); certificado de guarda.

5

COMERCIAL II

Titulo de participación social o títulos mobiliarios: estos son documento que contienen un conjunto de derechos de diversa naturaleza o de la misma naturaleza. Ej.: la calidad de socio (en este caso las acciones que reconocen dicha calidad al individuo), de acreedor, de deudor u otro.

4. Dependiendo a que si el documento puede o no ser fraccionado: pueden ser títulos unitarios o títulos múltiples.

Ej: letra de cambio, puede fraccionarse. (Título múltiple)El pagare, el cheque son documentos unitarios. (Titulo unitario).Art. 492.” Las sociedades en comandita no podrán dividir su capital en acciones o cupones de acción que bajen de diez centésimos de escudo, cuando aquél no exceda de cincuenta escudos.Si el capital excediere de esta suma, las acciones o cupones de acción no podrán bajar de medio escudo.”Los cupones pueden fraccionarse.

5. Documentos causados e incausados:Existen documentos que emanan de una relación jurídica a que dan origen a una relación jurídica y otros que son incausados, aunque emanen de una relación jurídica no importa su causa.Ej: documento causado: conocimiento de embarque. Deben cumplir con los requisitos que la ley determina para dicho documento (requisitos de fondo)Ej: documento incausado: cheque, letra de cambio, pagare. (Solo deben cumplir con los requisitos de forma que la ley determina para dicho acto)

6. Atendido a la forma en que se emite el documento: pueden ser documentos o títulos de crédito emitidos en forma singular o aislada, es decir tienen individualidad propia o valen por si mismo. Ej: si se dan 3 cheques para una misma compra, cada cheque vale por si mismo por ser un documento incausado.Documentos seriados o emitidos en masa. Ej: las acciones de una sociedad anónima.

7. Atendida a la substancialidad: aquí tenemos documentos principales y accesorios.Documentos principales: son títulos que incorporan derechos, que subsisten por si mismo. Ej: letra de cambio.Documentos accesorios: incorporan derechos, pero estos derechos tienen el carácter de tales en la medida que se ejercen con respecto a otro derecho. Ej: cupón de acciones, cupón de obligaciones, bonos de una sociedad anónima convertible en acciones, él que lo adquiere no es accionista pero tiene la posibilidad de convertirse en accionista, en la medida que le paguen el bono, y no se cobre el bono y se cambie por acciones.

8. Atendida a la forma en que se designa al titular en el titulo: son títulos al portador, a la orden o nominativos.

8.1 Titulo al portador: son los que designan como titular no a una persona determinada, sino que literalmente al portador del documento, es decir los títulos al portador, se le pagan a la persona que los presenta. Se requiere la presentación del titulo para poder ejercer los derechos de que el emanan, por consiguiente para ejercer esos derechos se requiere ser poseedor pero además se requiere exhibirlo y a veces entregarlo, para poder exigirlos.

Normalmente los títulos al portador son anónimos. El portador puede exigir el cumplimiento de la obligación.

8.2 Titulo a la orden: son que señalan como titular a una persona determinada o a otra persona a la cual hay que pagarle, pero se le debe pagar a la orden de aquella (de la primera). Estos títulos se pueden transferir mediante el endoso, el que puede ser en blanco, abierto o nominativo. Ej: letra de cambio a nombre de una universidad, que son incausados, la universidad puede endosarlos a un banco si es que no han sido endosados nominativamente.Los títulos a la orden incorporan el derecho en virtud de la legitimación que se produce y esta legitimación opera por dos razones; primero, porque existe una relación real con el titulo y segundo, porque existe una concordancia entre el portador del titulo y la persona designada en el como su titular, porque ese documento contiene una cláusula denominada a la orden.

6

COMERCIAL II

8.3 Títulos nominativos: son los que se extienden única y exclusivamente a favor de una sola persona.Los títulos nominativos se pueden transferir a través de la comisión de cobranza y se le puede entregar a otra persona a través de la cesión de créditos.El titulo no es ajeno a las reglas generales del derecho, no tiene reglas exclusivas, se rige en el fondo por las normas de su propia naturaleza. Cuando un titulo se cede a través del contrato de cesión de crédito se requiere la colaboración del deudor, él que debe concurrir y manifestar la cesión del crédito.

Cesión de los títulos valores:Los títulos valores en general pueden ser: nominativos, a la orden y al portador. Por esta razón se debe distinguir acerca de la cesibilidad de los títulos.

Cesión de los créditos nominativos:Art. 162 (Inc.1º) “La cesión de un crédito no endosable se sujetará a las reglas establecidas en el título De la cesión de derechos del Código Civil.” (Art. 1901 al 1907)Estos créditos, al ser créditos no endosables quedan sujetos a ciertos requisitos o tramites. En efecto, la cesión de créditos mercantiles, es una convención, cuyo objeto persigue que mediante un acuerdo entre acreedores de un titulo nominativo se traspase este a otra persona, con esto se va a generar lo que se denomina titulo traslaticio de dominio, se requerirá por tanto de un titulo traslaticio de dominio y este titulo es el antecedente a la cesión de derecho. (Art. 1901 cod. Civil) en consecuencia la cesión del crédito es la tradición y además el modo de adquirir el dominio del titulo. Art. 1901.” La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.”

Intervienen en esta operación tres personas: el cedente, que es la persona que transfiere el crédito; el cesionario, que es persona a quien se hace la transferencia y; el deudor cedido, que es el deudor que cede el crédito. Efectos de la cesión de créditos nominativos: se estudia desde tres puntos de vista.

I. Desde el punto de vista del perfeccionamiento: 1. Se perfeccionan entre cedente y cesionario por la entrega del titulo.2. Este perfeccionamiento debe llevar el traspaso anotado bajo firma del cedente indicando el

cesionario.Art. 1901. “La cesión de un crédito persona, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del título.”

3. La entrega es tradición, desde el punto de vista jurídico (Art. 699 cod. Civil)4. Con respecto al deudor se perfecciona por la notificación que se hace a este de la cesión, o bien, que

este hace aceptando sin necesidad de notificación (Art. 1902). Inclusive el deudor puede aceptar en forma tacita en virtud del Art. 1904 y 1905. incluso la notificación es excepcional, porque requiere que se haga ante ministro de fe o que se haga con

Art. 1902. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”Art. 1904. “La aceptación consistirá en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc.”Art. 1905. “No interviniendo la notificación o aceptación sobredichas, podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.”La notificación es excepcional porque requiere que se haga ante ministro de fe o que se haga con eximición de el. Así se perfecciona.

II. Desde el punto de vista del traspaso de cesiones:En este caso se debe distinguir si el deudor fue o no notificado, es decir si se notifico o si acepto.

7

COMERCIAL II

Si se notifico se rige por los artículos 1901 y 1903. En cambio si el deudor acepto esta cesión se rige por el 1902.Aceptación: la aceptación purga las excepciones que el deudor podría oponer al cedente. Por ejemplo no puede oponer una compensación (Art. 1859 cod civil). Solo podrá por tanto oponer aquello que tenga contra el cesionario y no contra el cedente, consecuentemente solo podrá oponer excepciones reales y estas son las que no emanan del titulo, es decir, por ejemplo: la nulidad, la falsedad, etc.Por otra parte, si se hizo este traspaso, se notifico, aquí el deudor puede oponer excepciones reales y personales y puede oponer aquella que podía oponer en contra del cedente. En otras palabras existen dos maneras de ceder, una es mediante la aceptación o contra su voluntad mediante la notificación por un ministro de fe. (Notario público, receptor judicial o el secretario del tribunal).

Garantías por las que responde el cedente ante el cesionarioAquí se diferencia entre garantías de hecho y de derecho. Las de derecho son aquellas que están vinculadas a la existencia y dominio que tiene el cedente; en cambio, las de hecho, dicen relación con la responsabilidad del cedente de la solvencia futura y presente del deudor. Aquí solo se responde por regla general de las garantías de derecho y excepcionalmente por las de hecho.

Art. 1907. “El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.”

Cesión de créditos a la ordenArt. 1908. “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales.”El articulo 1908 remite al cod. De comercio en esta materia.Los créditos a la orden: son aquellos que llevan el nombre del titular y la expresión a la orden precediendo al nombre del titular del crédito.

Características de los créditos a la orden:1. estos títulos se van a perfeccionar mediante el endoso. El cedente es el endosante (el que lo

entrega), quien lo recibe es el cesionario según el cod. Civil, aquí el endosatario. El endoso produce efecto erga omnes.

El endoso: es un escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prendaArt.17 (ley 18.092) “El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella.El endoso debe ser firmado por el endosante.Bajo la responsabilidad del endosante, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.”

Clases de endoso:1) Endoso traslaticio de dominio.2) Endoso en comisión de cobranza3) Endoso en garantía.

Las normas del endoso de la ley 18.092 se aplican a todos los títulos de crédito, al igual que las normas sobre cesión de créditos del Art. 1901 al 1907 se aplican a todos los títulos nominativos; el Art. 1908 se refiere a los títulos a la orden.

8

COMERCIAL II

El endoso traslaticio de dominio, lo que hace es transferir el dominio y esa trasferencia puede ser completa o puede ser en blanco o incompleta.Cuando contiene el lugar, la fecha de otorgamiento, el nombre de endosatario y la calidad del endosatario y nombre.Art. 22 (ley 18.092) “El endoso puede contener, además de la firma del endosante o de la persona que lo extiende a su ruego o en su representación, las siguientes menciones: el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del endoso, en su caso.El endoso en que se omite el lugar de su otorgamiento, se presume hecho en el domicilio del endosante; y el endoso sin fecha, se presume extendido antes del vencimiento de la letra.”

Endoso en blanco: cuando solo contiene la firma del endosante.Art. 23 (ley 18.092) “El endoso firmado por el endosante que no contenga el nombre del endosatario, es endoso en blanco.La sola firma del endosante constituye también endoso en blanco.”

El endoso debe consignarse en la parte posterior de la letra o en una hoja de prolongación que se adhiere a la letra, la cual debe ser firmada por el endosante.Art. 17 (inc 2º y 3º) “El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella.El endoso debe ser firmado por el endosante”El endoso de acuerdo al Art. 17 de la ley, una vez entregada la letra es del portador. Por consiguiente, se transfiere el titulo. El traspaso de excepción en el endoso opera de la siguiente forma:El deudor puede oponer al endosatario las excepciones reales y personales que en contra suya tuviere este, pero no puede oponer las excepciones que tenia el endosante, porque el endoso purga las excepciones, en un titulo a la orden.Artículo 28 “La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.”

El endosante responde ante el endosatario y responde de las garantías de hecho y de derecho, pero además el endosante es solidariamente responsable con los demás obligados al pago del documento.Art. 79 Inc. 1° de la ley 18.072: “Todos los que firman una letra de cambio sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su caso.Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos.No obstante, no caducarán estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto".

Cesión de los créditos al portadorEs aquel que no figura el nombre del titular, pero incorpora las palabras al portador

Forma en que se perfecciona: mediante la entrega del título. Art. 164. (c. Com.) “La cesión de los documentos a la orden se hará por medio del endoso, y la de los documentos al portador por la mera tradición manual.”

Traspaso de cesiones: Solo se pueden ceder aquellas excepciones que emanan del titulo

Garantías:Cedente y cesionario solo responden de las garantías de derecho, es decir, de la existencia del crédito y del dominio que se tiene sobre el titulo, o sea si es tenedor o dueño, pero a la larga no importa si se es poseedor o dueño porque basta que se tenga en la mano para hacerse titular del titulo y como solo se pueden oponer las excepciones que emanan del titulo, solo puede oponer por ejemplo la prescripción.

9

COMERCIAL II

Los efectos de comercio. En la clasificación anterior se hizo alusión a los títulos de valores públicos y privados, sin embargo en el Art. 68 (cod. Com) están señalados los llamados efectos públicos, que son aquellos títulos de crédito contra el estado y que son reconocidos como liquidables. En segundo lugar, están los establecimientos públicos y empresas particulares autorizadas para crearles y hacerles circular; y en tercer lugar, están los emitidos por organismos extranjeros o gobiernos extranjeros, siempre y cuando, su negociación no esta prohibida en el país y estos son los denominados efectos públicos.

Art. 68 “Bajo la denominación de efectos públicos se comprenden:1° Los títulos de créditos contra el Estado reconocidos como negociables;2° Los de establecimientos públicos y empresas particulares autorizadas para crearlos y hacerlos circular;3° Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no se encuentre prohibida.”

Efectos de comercio: son aquellos que tienen poder liberatorio o de pago, y que en el trafico económico o en mercado cumplen un rol de papel moneda.

Características de los efectos de comercio: 1) Son negociables, es decir, que se transfieren en forma rápida. Se rigen por las normas del c. Com. En

materia mercantil. No requiere de las solemnidades que establece el C. civil.2) Los efectos de comercio indican su valor en moneda corriente.3) Deben representar un crédito en dinero.4) Son pagaderos a corto plazo.

Diferencias de los efectos de comercio con el dinero fiduciario1) El dinero tiene un valor preexistente normalmente expresado por múltiplos, en cambio los efectos de

comercio pueden tener un valor nominal que va a depender de la operación.2) La moneda tiene curso legal forzoso, en cambio los efectos de comercio velen por la firma de quien

se obliga.3) La moneda tiene un valor en el tiempo y los efectos de comercio tienen un valor limitado en el tiempo,

porque tienen una fecha vencimiento y están sujetos a plazos de prescripción.

En nuestro país, los efectos de comercio mas comunes son: la letra de cambio, el pagare, la carta de crédito, la factura, los valores mobiliarios ya sean como acciones porque son títulos de representación social, es decir los efectos de comercio son documentos que emite una persona natural o jurídica, privada o publica, que confiere cierto derechos a sus miembros o acreedores, y como confiere estos derechos, son susceptibles de venta y de cotización, los mas comunes son las llamadas acciones, bonos, obligaciones y los títulos de deuda del estado; estos efectos de comercio pueden ser emitidos al portador, a la orden o nominativos, salvo las acciones, los demás pueden ser todos emitidos al portador. La acciones están prohibidas emitidas al portador de acuerdo con el Art. 12 de la ley 18.046.

Los efectos de comercio al portador: Por lo tanto aquí se obliga quien subscribe a efectuar una prestación en dinero en un tiempo determinado, y ese pago o prestación tiene que hacerse a favor de la persona que presente el documento a su cobro, consecuentemente desde el punto de vista civil, esta es una obligación formal, de carácter material, pero dentro del ámbito mercantil, es una obligación que se contiene dentro del mismo titulo.Los valores mobiliarios o efectos de comercio nominativos: son aquellos en que el valor esta emitido a una persona y esta persona que lo emite es la única persona habilitada para proceder a su cobro, se cede el efecto por las reglas de la cesión de créditos, salvo el caso de las acciones, porque las acciones tienen una regla especial en la ley 18.046.Las formalidades en este caso, son que por regla general se llevan a un registro donde consta que es el titular de ese efecto y la cantidad de títulos que posee.

10

COMERCIAL II

Los valores mobiliarios a la orden: son aquellos que se transfieren por endoso, el que se define en el Art. 17 de la ley 18.092 y Art. 16 de ley 18.046 existe la posibilidad de que también se emitan bonos a la orden o al portador.

Letra de cambio.Girada una letra de cambio, el beneficiario de ella debe presentarla al librado para su aceptación. Este librado puede aceptar o no aceptar la letra (estas son las opciones) si la acepta, se transforma en aceptante y en principal obligado; al contrario, si no acepta la letra el librado, aquí el responsable del documento es el librador, por tanto, en esta ultimo supuesto el librado no tiene responsabilidad alguna de esta letra. La ley, por su parte, permite que el librador se libere de la garantía de aceptación, pero no de la garantía de pago. (Art. 10)

Artículo 10 “El librador garantiza la aceptación y el pago de la letra de cambio. Puede eximirse de la responsabilidad de la aceptación; pero toda cláusula por la cual se exima o limite su responsabilidad por el pago se tendrá por no escrita.”

¿Quiénes pueden aceptar la letra de cambio?La letra de cambio, puede ser aceptada por el dueño de la letra, es decir, por el poseedor legitimo, ya sea que lo haga personalmente o por mandatario. La ley presume, que el tenedor de la letra es su poseedor, y como tal tiene la calidad de poseedor legitimo.

¿Donde debe hacerse la aceptación de la letra?La regla general, es el domicilio del librado (aquel que aparece en la letra). Excepcionalmente, se puede establecer un domicilio especial o particular, y el domicilio acarrea que es en ese domicilio que acepte el documento.

¿Cuando debe hacerse la aceptación de la letra? La aceptación de la letra debe producirse en día y hora hábiles. Dependiendo del tipo de letra, la presentación que se hace a la aceptación, es diferente. Casos:

1. Si es una letra girada a día fijo y determinado, o bien a plazo contadero desde su giro o emisión, la letra se puede presentar a aceptación en forma voluntaria.

2. La letra que no se presenta a aceptación, es la letra a la vista. Normalmente la letra a la vista nacen a la vida del derecho aceptada

3. Letra girada a un plazo contadero desde su vista o presentación, aquí desde la presentación a la aceptación desde esa fecha se comienza a contar el plazo de aceptación, y desde la fecha de la aceptación corre el plazo de vencimiento del documento, vencimiento que no puede ser mas de un año (máximo plazo), es decir desde que se acepta la letra, comienzan a correr las reglas de la prescripción de las acciones que emanan de la letra. (Art. 98).

Artículo 98 “El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago es de un año, contado desde el día del vencimiento del documento.”

Opciones que tiene el librado frente a la aceptación (posibilidades):1. Aceptar la letra. La aceptación es un acto jurídico solemne y escrito, que consiste en que el librado

concurre firmando, podrá poner que firma aceptando, pero basta con que firme.2. El librado no acepta la letra. En este caso, el responsable de la emisión de la letra es el librador.3. Cuando el portador de la letra presenta a esta al día siguiente, en este caso pierde el derecho al

segundo requerimiento, esto sucede cuando la letra se presenta al último día de su requerimiento. De esto deriva la delación que se produce entre el librado y el librador, porque necesariamente deberá producirse una provisión de fondos del librador al librado.

4. Aceptación y posterior retracto con algún fundamento. Se puede concurrir aceptando la letra con la firma y la letra con la firma esta aceptada y eso no le da acción al cobro de la letra, porque de

11

COMERCIAL II

acuerdo al principio de literalidad y de incorporación basta con el acto jurídico unilateral de firmar, pero se requiere ser poseedor de la letra. En este supuesto se acepta la letra, pero posteriormente se procede a retirar la firma, que es revocar la aceptación. Lo que aquí sucede con el portador del documento, es que el librado acepta pura y simplemente la letra, pero el portador del documento tiene que esperar al vencimiento para presentarla a su pago. (esto puede suceder hasta antes que se entregue la letra, es decir una vez firmada la letra, se le puede retirar por ejemplo rayándola, pero se puede retractar hasta antes de entregar la letra) Lo mismo sucede si el librado solicita un nuevo requerimiento al día siguiente de aceptada la letra. Ahora bien, si no acepta el portador tendrá dos alternativas:

1) No hacer nada, en cuyo caso deberá esperar el vencimiento y proceder al cobro del documento, no le podrá cobrar al librado, porque este no acepto la letra; por consiguiente, a los únicos que le podrá cobrar es al avalista o a los endosantes siempre que los haya. Si no los hay no podrá cobrarlos.

2) Protestar el documento por falta de aceptación, posibilidad real y desde este momento comienza a correr el plazo para su cobro. Aquí se cuenta el plazo desde la vista tomando en cuenta la fecha, por lo tanto no basta la firma, sino que es necesario además la fecha. Esto tiene sentido porque produce la caducidad del plazo, por lo tanto, de forma inmediata puede ejercerse de inmediato los derechos que emanan de la garantía de aceptación.La caducidad del plazo se encuentra en relación con el Art.1496 Cod. Civil, porque se autoriza a la exigencia de toda obligación antes del vencimiento (cláusula de aceleración). Además el librador puede eximirse de la garantía de aceptación, pero nunca puede eximirse de la garantía de pago, porque si así fuera el documento o titulo carecería de valor.

Art. 1496. “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:1º Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;2º Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido Considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.”

El endosoLa palabra endoso significa al reverso o al dorso; es un escrito que se pone al dorso o al reverso de la letra de cambio.La letra de cambio es un documento esencialmente a la orden (esa es la regla general y por lo cual para poder transferir una letra es esencialmente por endoso) y la forma en que se ceden los documentos a la orden es por endoso, esta es la regla general.La ley 18.092, regula el endoso de la letra y al principio se produjo un problema porque no se sabia si estas normas solo se aplicaban a la letra y al pagare o si se aplicaban a los demás títulos de crédito, esto se soluciono en virtud a ley 18.521, esta ley señalo que las normas sobre endoso de la ley de letra de cambio, son aplicables a todos los títulos de crédito. El Art 107 de la ley establece que en todo lo no contradictorio al endoso se aplicará a las letras de cambio.El endoso es un acto de carácter cambiario formado por 2 requisitos:

1. Acto de voluntad formal que se hace por medio de la letra. 2. Por medio de la tradición.

Clases de endoso1. Endoso traslaticio de dominio. Se transfiere el dominio de la letra2. endoso en cobranza o en comisión de cobranza.3. endoso en garantía, prenda o pignoraticio.

Concepto legal de endosoArtículo 17 ”El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella.

12

COMERCIAL II

El endoso debe ser firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad del endosante, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.”

1) Endoso traslaticio de dominio.Este endoso es la regla general del endoso. Consiste en la firma que coloca el endosante al dorso del documento o en una hoja de prolongación a este. El endoso se rige por el principio de la literalidad, por tanto la letra como tal, tiene un valor patrimonial, y este valor da derecho a exigir la prestación, y esta prestación la puede exigir el tenedor del documento en contra de la persona que señala este. El endoso, por consiguiente, es un acto cambiario, integrado por dos documentos o requisitos que son:a) Una declaración de voluntad formal de contenido y naturaleza diversa, que consiste en un escrito que se

coloca sobre la letra.b) Además requiere de la tradición o entrega al endosatario.

Clases de endosos:1) Endoso completo o endoso en blanco:

El endoso completo, es aquel en que además de la firma del endosante, se coloca el nombre del endosatario y (por regla general) normalmente la fecha. El endoso en blanco, consiste en la sola firma sin que exista el nombre del endosatario y la fecha. La diferencia esta en que no existe ni nombre ni fecha, pero si debe ir la firma.

2) Endoso puro y simple o endoso sujeto a condición:Ejemplo de endoso sujeto a condición: se endosa la letra, pero se prohíbe volver a endosarlo. Es decir se transfiere la letra pero se puede limitar o poner condiciones a un nuevo endosamiento.

3) Endoso pleno y endoso limitado:El endoso pleno, es cuando se transmite al endosatario la propiedad de la letra y también la impropiabilidad de los derechos que confiere.El endoso limitado cuando no se transfiere titularidad de la letra sino solo la posesión de esta, y con ello la legitimación de ejercer los derechos que la letra incorpora. Concepto doctrinario de endoso:Declaración cambiario, escrita en la letra (titulo de crédito) o en una hoja de prolongación, que acompañada de tradición hace que su tenedor (aceptante) ruegue o solicita al librado el pago de la letra a la orden del endosatario, y legitimita a este ultimo de exigirla de cualquiera de los obligados cambiarios.

Responsabilidad existente entre endosante y endosatarioEl endosante responde siempre de las garantías de derecho y de las garantías de hecho responderá salvo que se exima, y se exime cuando prohíbe nuevos endosos.

Artículo 21 “El endoso que no exprese otra calidad es traslaticio de dominio y transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de la letra. Importa mandato para el cobro, cuando contiene la cláusula "valor en cobro", "en cobranza" u otra equivalente. Importa constitución en prenda cuando incluye la cláusula "valor en prenda", "valor en garantía" u otra equivalente.”

I. Endoso traslaticio de dominioEste garantiza la aceptación y el pago de la letra, porque aquí se transfiere el documento o titulo valor, requiere por lo tanto, firma y tradición o entrega. La garantía de hecho, se relación aquí con el principio de independencia de firmas y de autonomía de la obligación, esto es lo que permite que la letra circule y que se responda por el pago y por la aceptación del documento. Excepcionalmente, para acreditar que se es portador legitimo de la letra y para acreditar su dominio se requiere de endoso, aun cuando sea en blanco, en consecuencia las excepciones reales se pueden oponer y no aquellas personales, pues estas ultimas solo se pueden oponer en contra del deudor.

13

COMERCIAL II

Artículo 25 “El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra y el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo.El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde ante los endosatarios posteriores de la letra.”

Quien responde si aceptante no acepta la letra, es el endosante de la misma.

II. Endoso en comisión de cobranzaAquí no hay mandato, por tanto aquí no hay garantía entre el endosante y el endosatario, aquí si el documento no se paga simplemente se devuelve. Excepcionalmente, el deudor puede oponer excepciones personales al endosatario, pero no puede oponer excepciones reales, por lo tanto solo puede oponer ellas en contra del endosante por tratarse de un endoso en cobro. En todo caso el endoso debe decir endoso en cobro.

III. Endoso en garantía, prenda o pignoraticio:Aquí debe indicarse el sentido o propósito del endoso, por lo tanto para proceder al cobro del documento hay dos opciones:

1) Que el documento no se pague, por lo tanto deberá ser protestado en forma y tiempo cumpliendo con los requisitos de fondo y forma para que no se produzca el perjuicio de la letra.

2) Si el documento se paga, se debe impugnar su valor aquello que el endosante había garantizado, por consiguiente aquí hay una deuda pre existente del endosante con el endosatario. Aquí la regla general es que no responde el endosante al endosatario en garantía en caso de no pago, a menos que exista una estipulación expresa. En relación con las excepciones, la reales se pueden oponer y las personales también contra el endosatario, pero no contra el endosante. No debemos olvidar que el endosatario aquí no es un simple mandatario para proceder al cobro, pues este va a disputar lo que percibe por el pago de la letra a su crédito, por lo tanto el endosatario solo podrá endosar en cobranza. Además, la regla general es que opere la denominada “purga de las excepciones”, pero no opera en el endoso en cobranza porque este ultimo no es mas que un mandato para cobrar, por su parte quien paga una letra no tiene porque cerciorarse de la autenticidad de los endosos, sino solo de la entidad de las personas que presentan a cobro el documento.

Artículo 28 “La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.”Artículo 29 “El endoso que contenga la cláusula "valor en cobro", "en cobranza" o cualquiera otra mención que indique un simple mandato faculta al portador para ejercitar todos los derechos derivados de la letra de cambio, salvo los de endosar en dominio o garantía. El endoso practicado por el endosatario en cobro sólo produce los efectos propios del endoso en cobranza.El endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso judicialmente, y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial comprendidas también aquellas que conforme a la ley requieren mención expresa. Con todo, el mandatario sólo puede comparecer ante los tribunales en la forma que exige la ley.La letra nominativa o no endosable es susceptible de endoso en cobro.” Artículo 30 “El endoso en garantía faculta al portador para ejercer todos los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin más trámite su valor al pago de su crédito, con obligación de rendir cuenta al endosante. Sin embargo, a menos que se establezca lo contrario, el endosante no responde de la aceptación o pago de la letra. Mientras el endosatario mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos emanados de ella.El endoso hecho por el endosatario en garantía, sólo vale como endoso en cobro.La disposición del artículo 28 es aplicable al endoso en garantía.”Artículo 31 “El pagador de una letra de cambio no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos; ni tiene la facultad para exigir que ésta se le compruebe; pero debe verificar la identidad de la persona que la presente al cobro y la continuidad de los endosos, so pena de quedar responsable si paga a portador ilegítimo del documento.”Artículo 32 “El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene más valor ni produce otro efecto que el de una cesión ordinaria; y en este caso el cedente y el cesionario podrán ajustar los pactos que les convengan.

14

COMERCIAL II

Con todo, al endoso en comisión de cobranza le es siempre aplicable la norma del artículo 29.”

Efectos del endosoLos efectos del endoso emanan de las relaciones cambiarias:

1) Efecto traslaticio: atribuye este al endosatario la titularidad, por ley, de la letra, a titulo también la plena y total titularidad de los derechos que emanan de ella.

2) Efecto legitimador: este es una consecuencia del anterior, porque supone que quien adquiera la letra o sea poseedor legítimo de ella, esta legitimado para presentarla a aceptación o cobro.

Artículo 26 “El tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco.Para este efecto, los endosos tachados o borrados se tienen por no escritos. Cuando a un endoso en blanco sigue otro endoso, se reputa que el firmante de éste ha adquirido la letra por el endoso en blanco.”Artículo 27 “El portador legítimo de una letra no puede ser privado de ella, salvo que se pruebe que la adquirió de mala fe o que no pudo menos de conocer su origen irregular.”

3) Efecto de garantía: este efecto opera en el endoso pleno o completo, pues todo endosante garantiza el cumplimiento de los derechos cambiarios, salvo que se haya limitado el endoso. Sin embargo, aunque lo limite no deja de responder de las obligaciones propias del documento.

La letra se pueden endosar hasta antes que el documento se page.Momento en que debe perfeccionarse el endoso:La ley no lo señala, pero de acuerdo a las reglas generales, el endoso puede producirse antes y hasta el pago.AvalEl aval es una figura vinculada a la garantía, también denominada “afianza cambiaria”. En el trafico económico es una declaración escrita, por la cual quien la consigan garantiza la obligación que soporta el obligado cambiario, ya sea como librado, como endosante de garantía.La posición jurídica del avalista depende de su propia firma y además se desprende del acto jurídico que garantiza, pues con su firma asume una obligación, y tal obligación es distinta, accesoria y solidaria de los restantes obligados.

1. Es distinta, porque la del aval es una obligación diferente a la del avalado.2. Es accesoria, porque no obstante lo dicho anteriormente, el avalista responde del pago de la letra.3. Es solidaria, porque avalista y avalado se transforman en codeudores solidarios, en forma tal que si

el librado no paga la letra a su vencimiento, su tenedor que es el acreedor cambiario para obtener su pago, podrá dirigirse indistintamente contra el avalado o contra el avalista, separada o conjuntamente.

La fianza es una garantía personal a la que se concurre asegurando la obligación de un tercero; pero la fianza tiene una ventaja que es el llamado “beneficio de excusión” y por ello no se utiliza. Primero debe cobrarse al deudor y luego al afianzador. Mientras que el aval debe pagar.Cuando se esta frente a un aval es una fianza cambiaria, y las reglas son distintas, porque no opera el beneficio de excusión.El aval, es un acto solemne, escrito que se incorpora en la letra o en una hoja de prolongación.Se puede ser una letra avalista, girador o endosante, todas estas personas responden del pago.

Clasificación del avalAval limitado o ilimitado, o con limitación o sin limitación.En el aval, el avista se obliga en los mismos términos que el aceptante, por lo tanto a él no le beneficia el perjuicio de la ley. En este caso cuando se obliga en los mismos términos se esta frente a un aval ilimitado.El aval limitado o con limitación, puede tener diverso contenido:

1. Se puede avalar por una cantidad o monto fijo.2. Se puede avalar sujeto a condición, por ejemplo, avalo si el aceptante cae en quiebra, si esta fuera

de Chile, o en el evento que no pague y se hayan comprobado que no tiene bienes.

15

COMERCIAL II

3. Se puede avalar a una persona determinada, o también se puede limitar en el tiempo.Artículo 47 “El aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona determinada; y en tal evento, sólo producirá la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto.Concebido el aval sin limitaciones, el avalista de la letra de cambio responde del pago de ella en los mismos términos que la ley impone al aceptante.”Se pueden establecer avales sin documento al respecto. Ni el liberado o el liberador pueden ser avales el uno del otro. Efectos que produce el avalEl objetivo del aval, es garantizar el cumplimiento de una obligación cambiaria, por lo tanto se produce un doble juego de relaciones. Una relación entre el tenedor y el avalista, y otra entre avalista y avalado.Entre tenedor y avalista, el aval debe percibir que el primero pueda exigir al aval el pago.La relación entre avalado y avalista, permite que si el avalista paga por el avalado, este puede percibir en contra de por quien avalo.Si la letra de cambio, la posee un tercero, es evidente, que se busque asegurar el cumplimiento de la obligación, en base a esto se produce un doble juego o relación jurídica, una entre el que se le cobra y el cobrador y otra entre el avalista y el avalado.Vencimiento y pago de la letraSe debe ver primero ante que tipo de letra se esta. Los vencimientos de la letra pueden ser:

1. A la vista2. A día fijo.3. A un plazo contadero desde la emisión4. A un plazo contadero desde la letra.

Esto porque en la letra de cambia, cuando se gira a la vista existe la libertad para presentarla a cobro siempre, pero con el limite de 1 año.Respecto de las letras giradas con fecha contadera desde su presentación o la fecha del vencimiento, también se debe tener presente el plazo de 1 año.Si la letra se encuentra en poder de un banco (en general de un tercero), la institución deberá enviar un aviso al obligado con a lo menos 10 días de anticipación a la fecha de vencimiento del documento. En ese aviso, se le debe indicar al que debe que tiene que concurrir a pagar, con indicación de la oficina, y la ubicación de la institución bancaria. En este caso, la letra no se paga en el domicilio del librado.Si la letra la tiene un particular, este deberá presentarla el día del vencimiento o al día siguiente hábil, por lo tanto este particular debe presentarla a su vencimiento al aceptante, en su domicilio, y una vez presentada existe la posibilidad que se solicite (por el librado) que se presente al día siguiente a requerimiento de quien debe pagarla.

La letra puede ser pagada parcialmente, lo que significa que el portador de la letra no puede aceptar parciales y debe dejar constancia en la letra del pago parcial; y si no le pagan protestarla solo por el saldo impago. Sin embargo, existe un límite, ese pago no puede ser inferior a la mitad del valor de la letra.Si se paga la letra integra, se debe entregar la letra y cancelarla, o sea se deja constancia del pago total y se entrega.

Si no se paga la letra total ni parcialmente, en ese momento debe procederse al protesto del documento (protesto total). El pago de esta letra se puede hacer antes del vencimiento, pero eso al legislador no le gusta, por lo cual el beneficiario puede solicitar el pago de todos los intereses hasta el día de pago que correspondería.El protesto, es un acto solemne que realiza un funcionario público, mediante el cual se deja constancia de la falta de pago o de la falta de aceptación.

Clases de protestos1. Protesto por falta de aceptación.2. Protesto por falta de fecha de aceptación.3. Protesto por falta de pago.

¿Cuando debe protestarse por falta de aceptación?

16

COMERCIAL II

Esto debe hacerse obligatoriamente cuando se trata de letras giradas a fecha desde la vista, porque el protesto es el medio para determinar la fecha, y si no se hace puede transcurrir un año y caducarse el documento. Esto se da voluntario, por consiguiente presentada la letra a aceptación en día y hora precisado desde la emisión, podrá presentarse a cobro a cualquiera de los endosantes, si este aceptación no se acepta el librador podrá protestar por falta de aceptación, y ello produce la caducidad del plazo, y también puede producir vencimiento, por lo tanto si se produce la caducidad y se va podrá realizar el cobro inmediato sin espera el vencimiento de la letra.

¿Quienes pueden realizar el protesto?El protesto se realiza por funcionario publico: notario, si no hay notario un oficial del registro civil dentro de su territorio de competencia.

Forma en que debe hacerse el protestoSe debe hacer concurriendo el funcionario, al domicilio del obligado, el aceptante hay le entregar aun aviso en el cual cita al obligado a su despacho al día siguiente hábil para que este concurra y hay se le puede realizar el requerimiento de pago o que el deudor u obligado pague el documento.¿A quien se le hace la entrega?A cualquier persona adulta del domicilio (no es personal), y si no hay nadie se debe dejar un aviso.Artículo 60(inciso 2º) “Con la autorización de la Corte de Apelaciones respectiva, los notarios, bajo su responsabilidad, podrán delegar la función de entregar el aviso a que se refiere el artículo 61, en un empleado de su dependencia.”

Una vez que se deja el aviso el obligado puede asistir o no asistir.Si no concurre es obvio que no paga. Si concurre, puede pagar o no pagar.El protesto es un acto solemne y formal, y tiene un contenido señalado en la ley. (Art. 62)Contenido del protesto. (De memoria)Artículo 62 “El protesto se estampará en el dorso de la letra o en una hoja de prolongación de ella y deberá contener:a) La constancia de haberse entregado el aviso indicado en el artículo anterior y la fecha en que tal entrega se produjo;b) La relación de que el librado no aceptó la letra en los términos en que ella fue girada, o que no fechó la aceptación o que no pagó íntegramente, según sea el caso. En el evento de pago parcial deberá expresar su monto;c) Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar, no fechar o no pagar la letra, si compareciere a la citación; o la constancia de que el librado no compareció o nada dijo;d) El número con que el protesto aparece en el registro de que trata el artículo siguiente;e) Los impuestos y derechos cobrados;f) La fecha, hora y lugar del protesto, yg) La firma del funcionario que haya practicado la diligencia.”

El Art 63 nos plantea la obligación que el notario o el oficial del registro civil, lleven un acta de los protestos, para que así se pueda evitar los protestos ex temporáneoLa ley indica que debe hacerse un acta de protestos, en la misma letra o en el dorso. La regla general, es que se haga en una hoja de prolongación, y esta hoja es la que debe tener el contenido del Art. 62. Una vez que se realiza el acta, se devuelve el documento al portador.

Si hay caso fortuito o fuerza mayor, al portador aquí deberá requerir el protesto al día siguiente de haber cesado el impedimento, por consiguiente el notario o el oficial del registro civil debe, por regla general, al día siguiente hábil, al termino de la diligencia devolver al portador el documento, y éste es además responsable de los daños y perjuicios que puedan resultar de la demora, o de cualquier irregularidad u omisión en el protesto.Artículo 65 “Será competente para realizar el protesto por falta de aceptación o por falta de fecha de ésta, el funcionario correspondiente al lugar en que deba prestarse la aceptación.”

17

COMERCIAL II

Si la letra es pagada con un cheque, se estima que no esta pagada, por lo tanto se debe esperar que el cheque este pagado y hay recién se debe devolver la letra y se cancela. Lo ideal es que los protestos se paguen con dinero.

Si el aceptante muere, cae en interdicción o quiebra, el protesto se debe realizar de igual forma.El protesto por falta de aceptación hace innecesario el protesto por falta de pago, puesto que el portador de una letra que no ha sido aceptada puede iniciar en forma inmediata su cobro. Artículo 67 “El protesto por falta de aceptación dispensa de la presentación para el pago y del protesto por falta de pago.”

Artículo 71 “Salvo instrucciones en contrario, el banco o la sociedad financiera que tenga una letra en su poder, ya como beneficiario, ya como endosatario, hará el protesto por falta de pago de acuerdo con las normas siguientes:a) El banco o la sociedad financiera, en su caso, enviará aviso escrito al aceptante comunicándole que tiene la letra en su poder, con diez días, a lo menos, de anticipación a su vencimiento, e indicará el nombre del beneficiario, monto de la letra, fecha de su vencimiento y lugar preciso en que debe efectuarse el pago.Se llevará un registro diario en el que se hará constar el envío de cada uno de estos avisos, su fecha y el nombre y domicilio del destinatario. Al término de cada día un funcionario autorizado del mismo banco o sociedad financiera certificará el cierre del respectivo registro.b) La falta de pago será certificada al dorso del documento o de su hoja de prolongación con expresión, además, de la constancia de haberse enviado el aviso a que se refiere la letra a), el número que se asigne a esta actuación en el Registro de Letras no Pagadas de que trata el inciso siguiente, la fecha y lugar de la diligencia y la firma del representante autorizado del banco o de la sociedad financiera, según corresponda.Para estos efectos, cada oficina llevará un Registro de Letras Protestadas en que día a día dejará constancia de los protestos por falta de pago que haya practicado, el número correlativo de cada uno, mención de haberse enviado el aviso, la fecha del protesto, y los nombres del aceptante, del beneficiario, monto de la letra y época de su vencimiento.Al término de cada día un funcionario autorizado del banco o de la sociedad financiera certificará el cierre de este registro.Los registros de que trata este artículo serán públicos y se presumirá la veracidad de lo expresado en ellos.Sólo serán ineficaces estos protestos cuando se hubiere omitido el aviso al aceptante, el número, fecha de actuación o la firma del representante del banco o sociedad financiera, según el caso.Los bancos y las sociedades financieras no podrán cobrar suma alguna por estas actuaciones y serán responsables de las obligaciones tributarias que ellas generen. El protesto efectuado en conformidad a este artículo no tendrá el carácter de personal para los efectos de lo dispuesto en el No 4 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil”

La regla general, es que los protestos los haga el notario o el oficial de registro civil, pero la ley autoriza que el protesto lo haga un banco. Los bancos están limitados, porque ellos no pueden cobrar por este protesto. Pero, la ley dice que quien hace el protesto es responsable por cualquier inexactitud, error o cualquier cosa que le falte al protesto. Por todos los requisitos que se deben cumplir es que los bancos no realizan los protestos y los entregan a los notarios o al oficial del registro civil.Leer Art 79 de la ley. El protesto se debe realizar dentro de los 2 días siguientes desde que se debió haber pagado o cumplido la obligación.

Merito ejecutivo de la letra de cambio

La letra de cambio en virtud de lo dispuesto en el 434 del cpc nº 4 es un instrumento privado, consecuentemente al ser un instrumento privado tenemos que distinguir si la firma que se consigna en este instrumento esta o no autorizada, si lo esta ese instrumento tiene merito ejecutivo, si la firma no esta autorizada debe realizarse un tramite previo que es el reconocimiento. El legislador en definitiva da la opción de que la persona que ha firmado el documento pueda objetar su firma, por consiguiente lo que busca el legislador es que cuando se inicia la cobranza de un titulo valor no existan dudas sobre la autenticidad de el. En tal sentido si la firma esta autorizada o se tiene por reconocida el titulo tendrá

18

COMERCIAL II

merito ejecutivo perse, ahora bien, si la letra no esta autorizada habrá que distinguir si el protesto del documento se hace personalmente o no:A.- Si se hace personalmente y el obligado no opone excepciones el documento tendrá también merito ejecutivo.B.- Si la notificación no es personal, necesariamente hay que hacer el tramite previo del reconocimiento, aquí deberá procederse judicialmente con el objetivo de conocer si la firma es o no falsificada, por esa razón el deudor tiene un plazo para oponer una tacha de falsedad de su firma y esta tacha la puede oponer al momento de la notificación o dentro del plazo de 3 días.

Temas breves

1.- La letra de cambio y la notación Una obligación mercantil puede ser pagada de comercio, si se paga con un efecto de comercio produce efecto novatorio, esa es la regla general, por lo tanto si se produce novación, se sustituye la obligación y además si se produce novación el acreedor la única opción que tenia era hacer formal reserva de sus derechos, si no lo hizo no tiene opción. Articulo 125 (Leer)La ley de letras hace que subsista la obligaron original y las obligaciones solo se van a extinguir en la medida que sean pagadas, por lo tanto, si uno adquiere un bien con letras y no las pagas, se puede proceder al protesto de la letra y pedir la resolución del contrato.Ahora si las letras fueron entregadas al portador (leer artículo 12 de la ley)Si el vendedor recibió letras endosados por terceros, el tercero puede cobrar las letras al comprador y el vendedor podrá entablar acción resolutoria del contrato, por lo tanto, el tercero al vencimiento de las letras, va a proceder al cobro no pudiendo el vendedor oponer excepciones.2.-Cuando el vendedor opone la acción resolutoria al comprador: este podrá pagar y si lo hace enerva la acción sin embargo, aquí habrá pagado dos veces por lo tanto, la solución será aceptar la letra pero en forma nominativa y no endosable, dado que si no lo hace así, el comprador frente al cobro del precio hecho dos veces , es decir, por vía cambiaria y en virtud de la compra venta debería recurrir a la consignación en la cuenta corriente del tribunal solicitando a este la devolución de los títulos de créditos.

3.- Acciones cambiariasLas acciones cambiarias que emanan de la letra de cambio son de dos tipos:3.1 acción directa o cobro3.2 acción indirecta o de reembolso

3.1 acción directa o cobro Esta acción esta influida en los principios de independencia de firma, y de autonomía de la acción cambiaria, por esa razón, todas las personas que concurren firmando una letra se obligan a pagar la letra al portador legitimo, todos los que firman son solidariamente responsables.Concepto de la acción directa: es aquella que tiene el portador legítimo de la letra, contra todos los obligados a su pago, por consiguiente, el portador legítimo tiene acción contra el librador, contra el aceptante y contra el endosante.

Contra el librador. Este podrá eximirse por una cláusula especial de garantía de aceptación, sin embargo, no puede consignarse en la letra una cláusula de no pago. Toda cláusula de no pago en la letra no tiene valor.

Contra el aceptante: este es el librado que acepta y como tal se trasforma en el principal obligado al pago de la letra, por dicha razón no podrá eximirse de la garantía de pago.

Contra el endosante: porque aquel que es dueño de la letra puede endosarla, y el endosante podrá eximirse de la garantía de pago pero por dos opciones:

1.- Que en la letra se consigne una cláusula que diga no endosable, es decir, no se responde por futuros endosos.2. que se consigne la cláusula endoso sin responsabilidad para mí que esta establecida en el artículo 25 de la ley.

¿Cual es la situación si la letra no es protestada oportunamente?Si eso sucede se produce lo que se llama el perjuicio de la letra de cambio, es decir, caducan las acciones que se puedan dirigir en contra del librado y en contra de los endosantes.El perjuicio de la letra solamente no opera en dos oportunidades:1.-.- cuando la letra se le ha consignado la cláusula de vuelta sin gasto o sin la obligación n de protestar articulo 79 inciso 2º2.- cuando cae en quiebra el aceptante, pero dicha quiebra se produce antes del vencimiento del documento.

19

COMERCIAL II

3.2 acción cambiaria indirecta o de reembolso

Es aquella que tiene el deudor para percibir de quienes le deben a el garantía de pago de la obligación.Supuesto en que el portador de la letra podrá cobrar esta antes del vencimiento1.- si se protesta la letra por falta de aceptación del librado2.- si cae en quiebra el librado o cualquiera de ellos3.- si antes de la aceptación cae en quiebra cualquiera de los librados subsidiarios4.- si el librador de una letra que no ha sido aceptada cae en quiebra.

Esto es consecuencia de que librador aceptante y los endosantes de la letra son obligados solidariamente al pago de la letra, por esta razón se puede perseguir al endosante porque uno es quien decide a quien lleva la acción. Así si el endosante que paga la letra tendrá este una acción en contra del que acepto la misma y en contra del librador porque ellos garantizaron el pago, por esa razón cuando una letra ha sido objeto de varios endosos se debe llegar al portador legitimo y elegir en contra de que endosatario se elegirá el pago.Cualquier endosante que haya pagado la letra de cambio podrá tachar su endoso, pero no los que siguen, esto porque la acción indirecta se puede hacer valer en contra del librador, en contra del aceptante y en contra de quien endoso, pero el limite pasa porque el endosatario no puede actuar hacia delante, si no solo hacia atrás articulo 84.En consecuencia la solidaridad consiste en la acción que se tiene en contra de cualquiera de estos, por el total de la obligación, pero que no la transforma por el simple pago en una obligación simplemente conjunta, si no que la obligación se mantiene con el carácter de solidaria.¿Que sucede si el librador se eximio de la garantía de aceptación y el librado no acepto pero no existe endosante, que puede hacer el portador de la letra?En este caso el portador de la letra deberá esperar el vencimiento, y cobrar al librado, porque el no puede eximirse de la garantía de pago.

Plazo de prescripción de la acción indirectaPrescribe en el plazo de 6 meses contados desde la fecha del pago, no se cuenta desde el vencimiento artículo 99 de la ley.

Plazo de prescripción de la acción directaUn año contado desde el vencimiento de la letra articulo 98 de la ley.

Además en la letra existe la posibilidad de que participe un tercero u otra persona mas que es la denominada interviniente, es un 3º que puede concurrir pagando la letra, y si paga la letra se va a subrogar en todos los derechos que tiene el portador de la misma, este tercero puede tener:a .- interés liberatoriob.- puede obtener un titulo que le permita solicitar la quiebrac.- podrá oponer la compensación Todo esto es consecuencia de lo sostenido en el articulo 57 de la ley, es decir, que los títulos pueden circular libremente en el trafico económico.

Perdida, sustracción y extravió de la letra de cambio

El portador legitimo de una letra, puede perder esta y cuando esto sucede, la persona que pierde la letra debe recurrir a la justicia ordinaria al juez del domicilio del peticionario y a ese jueza debe pedirle que se declare el extravío de ella, tiene que realizar una presentación donde se individualice la letra con el mayor detalle, el tribunal va a notificar al aceptante y si no puede notificar a este, notificara el librador y también eventualmente tendría que notificar a los endosantes y los avalistas.Notificada esta solicitud al tribunal competente de la perdida, robo o hurto de la letra, esas personas tienen el plazo de 5 días para hacer valer sus derechos, el tribunal tendrá que proceder a dictar una resolución que además se va a notificar por el diario oficial y que tiene que publicarse en un plazo de 30 días, se publica los días 1 y 15 de cada mes, por lo tanto, desde esta publicación a todos aquellos intervinientes, a todas las personas que han concurrido a la letra y que no se le notifico personalmente se les da un plazo de 30 días para que hagan valer sus derechos, en este plazo pueden suceder dos cosas: que comparezcan o que nada digan, todo lo que se suscite se tramitar como incidente y se resolverá en la sentencia definitiva la que es apelable en ambos efectos; siempre y cuando por supuesto se conceda el recurso de apelación, ahora bien, si nadie dice nada a la reconstitución del documento se dictar una resolución la cual va a individualizar la letra de cambio, operara como una copia del titulo y será el reemplazo de la letra

20

COMERCIAL II

Si durante la tramitación de la solicitud de la perdida, extravió o sustracción de la letra vence el plazo de aceptación y el plazo de pagoLa ley lo resuelve señalando que si vence el plazo, este se prorroga hasta el 3º día hábil siguiente a que quede ejecutoriada la resolución que ponga término al procedimiento artículo 96 y 92 inciso 2º. Estas normas del articulo 92 y siguientes se aplican a todos los documentos, a los pagare, certificados de endoso, etc. Si un documento se rompe, también se puede recurrir al procedimiento de reconstitución.

II El pagareEsta tratado también en la ley 18.092 en forma bastante resumida, pero al pagare le son aplicables en subsidio y en todo aquello que no contravenga a su naturaleza las normas de la letra de cambio, articulo 107 de la ley.Concepto: es un titulo por el que su firmante se obliga a pagar a su tenedor (al portador a su orden) una precisa cantidad de dinero desde un lugar y fecha determinada en el documento.Las normas del pagare están de articulo 102 a 107 ley 18.092.Concepto amplio: es un titulo de crédito en virtud del cual una persona se confiesa deudora de otra por una cierta cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a pagar al beneficiario o su cesionario legal en la fecha que el documento señale.El pagare es un documento en el cual participita en principio dos personas:1.- quien se obliga a pagar, el cual se llama suscriptor del pagare, el que lo firma o deudor.2. el beneficiario que es el acreedor del pagare

El pagare es un documento en que una parte se confiesa deudor por lo tanto no requiere de aceptación, el pagare nace aceptado.Contenido y requisitos del pagareEstán en el artículo 102 y 103 de la ley. (Leer)El articulo 103 indica que si falta uno de los elementos señalado en el articulo precedente no hay pagare.

Clasificación del pagare

1.- pagare a la vista: es aquel que no tiene fecha de vencimiento y por lo tanto puede ser presentado a cobro en cualquier momento.2.- pagare a plazo contadero desde la vista3.- pagare girado a día fijo y determinado.

El pagare puede tener vencimiento sucesivo, no así la letra de cambio, por lo tanto si uno no paga una cuota del pagare, hay que protestar la cuota articulo 105 inciso final. La regla general que es que los bancos aplicar la regla de la aceleración. El pagare no se acelera si nada se dice, es importante que en el documento se establezca la posibilidad de aceleración, en la forma mas clara posible, para que después no haya confusión.La obligación que emana del pagare no es divisible, es absolutamente indivisible.

III el cheque

El cheque es un titulo representativo de dinero y como tal es un documento que se encuentra vinculado al contrato de cuenta corriente bancaria.El contrato de cuenta corriente es una especie esta regulado en el artículo 602 y siguientes de código de comercio, sin embargo el cheque esta regulado en el Dl. 707 Concepto de cuenta corriente bancaria: es un contrato en virtud del cual el banco, se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta la concurrencia de la cantidad de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que se haya estipulado o pactado.Al tenor de lo expuesto existen dos clases de cuenta corriente bancaria:1.- la cuenta corriente de depósito2.- la cuenta corriente de crédito

1.- la cuenta corriente de depósitoEs aquella en la cual el cuenta correntista deposita fondos para proceder posteriormente a su giro mediante ordenes de pago libradas contra el banco

2.- la cuenta corriente de créditoEs aquella en que el banco otorga un crédito por un monto total al titular de la cuenta y este puede disponer en forma total o parcial de dicho monto

21

COMERCIAL II

El contrato de cuenta corriente de acuerdo al articulo 3 nº 11 es siempre mercantil, además el contrato de cuenta corriente es consensual y si bien se escritura es por un tema de prueba pero no es un requisitos

Partes en el contrato de cuenta corrienteA.- banco o institución financieraB.- cuenta correntista

Obligaciones de estas partas

a.- obligaciones del banco1.- acreditar el dinero depositado o el dinero autorizado mediante un crédito en la cuenta corriente del titular 2.- dar cabal cumplimiento a las órdenes de pago, hasta el monto depositado o al crédito otorgado.3.- el banco tiene la obligación de guardar reserva.

b.- obligaciones del cuenta correntista 1.- el cuenta correntista tiene la obligación de consignar los fondos ya sea por depósitos personales o por créditos2.- reconocer los saldos y ese reconocimiento se hace dentro de 30 días desde que el banco le comunica las transacciones que se han hecho en su cuenta corriente.

Normas del contrato de cuenta corriente mercantil que son aplicables al contrato de cuenta corriente bancaria, estos son:

Artículo 611 código de comercio relacionado con el articulo 6 de la ley de cuenta corriente En la práctica la cuenta corriente es cerrada por las causales del artículo 611 y también se agrega la causal del artículo 6. Articulo 612 también es aplicable al cheque Artículo 613: permite la compensación Articulo 614 y 617 también son compatibles.La norma que no es aplicable es el artículo 616 bajo ningún aspecto

Concepto de cheque. Es una orden escrita dirigida y girada contra un banco para que este pague a la presentación de dicha orden el monto de que este documento da cuenta, disponiendo de los fondos totales o parciales que el cuenta correntista tenga en su cuenta.Elementos del concepto:1.- orden escrita 2.- la orden debe ser girada contra el banco.

Clasificación del cheque

1.- cheque de pago o mandatado: se denomina así porque contiene una orden de pagar a un 3º por lo tanto lleva un mandato de pago, el cheque de pago también puede ser girado con la expresión para mí, esto es para evitar el endoso cuando se necesita un cheuque para uno mismo, establecido en articulo 11 del DFL 707.2. – cheques nominativo, a la orden o al portador: esta clasificación dice relación a la individualización del beneficiario del cheque.El cheque es un documento de pago a la vista, no a un titulo de crédito.

La diferencia fundamental que tiene con la letra de cambio, es que el cheque no tiene que decir que es un cheque, en cambio la letra y el pagare si.

Menciones del cheque1.- Nombre del banco y oficina de la cual se trate: esto lo va a llevar el documento impreso, en la práctica la oficina se identifica con un número verificador.2.- lugar y fecha de expedición: es importantísimo porque depende de la fecha que se establezca es el plazo de caducidad de los cheques, así lo señala el articulo 23 de la ley ; 60 días cuando se cobra en la misma plaza y 90 días cuando se cobra fuera de la plaza. Esta norma del articulo 23 esta en intima relación con la acción ejecutiva que emana del documento, porque el articulo 34 se refiere a la prescripción de la acción y en este caso la prescripción de la acción que emana del cheque no se cuenta del vencimiento, ni se cuenta del pago, se cuenta desde el protesto, como el

22

COMERCIAL II

cheque es un documento a la vista no se puede considerar a fecha, por lo tanto se protesta y se tiene la acción del articulo 34, si durante el año no ejerzo la acción del protesto se producirá la prescripción , pierdo la acción.3.- el cheque debe indicar la cantidad en letras y en números y ante la duda se rige por las letras4.- firma del librador artículo (13 de la ley)

El cheque cruzadoEl cheque cruzado es aquel al cual se consignan dos líneas transversales al anverso, el cheque solo puede ser depositado, existen dos clases de cheque cruzado:

1.- cheque cruzado general: aquel al cual solamente se le consignan las dos líneas.2.- cheque cruzado especial: aquel al cual que entre las dos líneas paralelas se le pone el nombre del banco, articulo 31.

Orden de no pagoEl cuenta correntista tiene la opción de dar la orden de no pagar un cheque, la ley solo establece la posibilidad de dar orden de no pago por:1.- perdida, hurto o extravío2.- cuando la firma del librado es o haya sido falsificada3.- cuando el cheque hubiere sido alterado en cuanto a la suma o nombre del beneficiarioLos bancos aceptan la orden de no pago por cualquier motivo, ya que ni siquiera es el ejecutivo de la cuenta quien recibe la orden. El problema es que en le caso que la orden sea ilegal, la persona termina en el boletín de DICOM, mientras que si es por una causa no ilícita, no sucede nada, por ejemplo dar orden de no pago por que simplemente la persona está enamorada. (La idea es que el ejemplo sea ridículo). Articulo 26 de la ley lo estableceLamentablemente los bancos aceptan en la practica otras causales, como el incumplimiento de contrato, hoy en día hay una teoría, que no es generalizada, pero por lo menos aplican los fiscales, no piden formalizar por giro doloso a los giradores que dan orden de no pago por firma disconforme, si no que piden formalizar por estafa. La fiscalía además ha optado porque todas aquellos cheques protestados en virtud del articulo 26, la fiscalía no se hace parte, porque es un delito de acción privado, sin embargo, cuando se solicita el no pago de un cheque por orden de no pago por una causal que no es legal como por ejemplo el incumplimiento, como el cheque en garantía, en ese caso la fiscalía se hace parte porque se considera que es un delito de acción publica.

Pérdida, hurto o extravío de un cheque1. Primero hay que dar un aviso al banco, para que suspenda el pago del cheque, este aviso deber ser por

escrito.2. publicar un aviso en un diario de la localidad del domicilio o del lugar donde le robaron, durante 3 días dentro

de un periodo de 10 días para hacerlo.3. Hacer la denuncia correspondiente del robo o hurto respecto de los cheques.4. otorgar un nuevo cheque a favor del librador y endosante en su caso.

La ley también da la posibilidad de recurrir al juez para pedir el NO pago de un cheque.

Protesto del chequeSe dan diversas relaciones jurídicas:

1. El cheque contiene una orden de pago, y por tanto en virtud de su naturaleza jurídica existe una relación entre el librador del cheque y el banco librado, porque entre estos, antes de girarse el cheque existe un contrato de cuenta corriente bancaria, por tanto esta es la primera relación jurídica.

2. relación entre el librado y beneficiario, por que el cheque puede ser transferido, si esto sucede se establece una relación entre el librador y un tercero.

3. relación entre el portador del documento y el banco.

En consecuencia, en el momento en el que documento se presenta al cobro hay dos posibilidades:a.- la primera que se pague el cheque yb.- la segunda que no se pague; o se rehúsa su pago o se rechaza el pago. Si esto sucede el banco tiene que dejar constancia de porque no pago el cheque(es decir el banco debe protestar el cheque ya sea por que la firma está mala, etc.) y esa constancia tiene que dejarla en el acta de protesto. El protesto del cheque se hace en el reverso del cheque o en una hoja de prolongación y esta es la regla general.El protesto es un acto solemne mediante el cual el banco deja constancia o testimonio de que el documento presentado a cobro no ha sido pagado.

23

COMERCIAL II

El protesto se hará por el no pago o por alguna de las causales que la ley señala, el protesto lo hacen los bancos.El protesto se hará por un acto formal del banco y se explicara porque no se pagara. (La letra y los pagarés se pueden protestar en el banco, pero en la práctica no se hace por que si se hace el banco se debe hacer cargo de los impuestos). El protesto formalmente se hace en una hoja de prolongación que se le agrega al documento.

Contenido del acta de protesto1.- identificar al titular de la cuenta corriente y también a quien firmo el cheque (esto último se da en las personas jurídicas obviamente)2.- se debe señalar el domicilio del titular que tenga registrado este en el banco, aquí se presenta un gran problema porque la notificación del protesto se hace por cedula, y el domicilio las personas lo van cambiando. 3.- indicarse la fecha, día y hora del protesto, generalmente los bancos le colocan las 9.01 horas.4.- señalar el motivo por el cual el banco no pago el cheque. 5.- firma del apoderado del banco que practica la diligencia.

El banco debe devolver el cheque a la persona que lo presentó a cobro, antes de que se caduque para poder iniciar una acción, porque el cheque se puede volver a redepositar.

Causales de protesto1.- Causales de forma

1.1 firma disconforme: esto se produce cuando la firma que se coloca en el documento no es igual a la firma registrada en el banco y esto se puede deber a dos situaciones: (La ley solicita que la firma sea manifiestamente disconforme). a.- que el documento no haya sido llenado por el titular de la cuenta, es decir que no firmara el titular.b.- que el documento haya sido firmado por el titular de la cuenta y haya puesto una firma distinta, articulo 17 y 18.1.2 fecha inexistente: si se gira un cheque con fecha inexistente, no existe ese cheque 1.3 Protesto en el caso de cheques que son presentados a cobro después del fallecimiento del librador: aquí se puede dar la situación que el cheque se gire con anterioridad al fallecimiento, la regla general es que cuando el banco se entera de que la persona murió le cierra la cuenta, entonces tendrán que cobrarse contra los herederos y sucesores legales.La otra opción en este punto es que el cheque se extienda con una fecha posterior a la fecha de la muerte, en cuyo caso también tendrá que ser protestado.1.4 por caducidad: 60 días si se gira en la misma plaza, 90 en otra plaza, y si el cheque es extranjero y pasa más de 1 año; artículo 23 de la ley en relación con el artículo 34 relativo al plazo de prescripción. En este caso no, la caducidad involucra que el titulo deja de existir por lo cual no se puede iniciar una acción para el cobro. 1.5 endoso irregular o falta de endoso. Si falta el endoso, solamente se solicita a la persona que endose el documento. En el caso del endoso irregular es más complejo, y solo se puede solicitar la emisión de un nuevo cheque.1.6 falta de poder o poder vencido o insuficiente

2.- Causales de fondo de protestoEstas son las más comunes; artículo 222.1 cuenta cerrada2.2 falta de fondos2.3 revocación del documento por otras causales que están establecidas en el articulo 26 La ley sanciona al que gira un cheque y se protesta por una causal de fondo, con la misma pena que establece el código penal en el artículo 467.El protesto debe notificarse por cedula (articulo 41) la notificación es por protesto del cheque porque se debe iniciar un juicio para el protesto y su cobro, y la parte contra quien se notifica el protesto tiene 3 días para oponer tacha de falsedad o hacer las reclamaciones que corresponda, es decir el pago de las costas. En el caso que se tache el cheque por falsedad de la firma se debe demostrar en un juicio que la firma es falsa. (Se presenta el cheque, se notifica por cédula, las opciones es pagar el cheque, no pagar (y en este caso se entiende preparada la vía ejecutiva), o bien se tacha el cheque por firma fraudulenta). Si el documento no se paga, el agente puede iniciar una acción penal por giro doloso de cheques. (A criterio del profesor, si una persona durante un tiempo gira una cantidad de cheques y les da orden de no pago, por causales que no son legales, es decir que no están contempladas en la ley de cheques, es un caso de acción pública y no privado, por que se caería en reiteración y en definitiva en estafa ya que la persona está planeando hacer esa forma de pago para luego no cumplir con sus obligaciones).

Cheque viajero

24

COMERCIAL II

Antes era muy utilizado, eran unos formularios (llamados cheques de viajes) que se compraban (y eran nominativos es decir a mi nombre) y llenaban por cierto monto y tenia poder liberatorio, hoy día esta absolutamente desfasado por ahora se realiza todo con anotaciones contables.

Cartas u órdenes de créditoEstán reguladas en el código de comercio y se emiten en un país a nombre del tomador y esta persona que se individualiza en el documento puede en el país de origen proceder al cobro del documento, por lo tanto estas cartas se asemejan a la letra de cambio pero vienen sin aceptación, sin obligación de protestar y normalmente son nominativas.

Características de la cata de pago1. sirven para ejecutar un contrato de cambio de carácter condicional, la condición es que el tomador haga uso de

la carta de crédito 782 código de comercio2. tienen carácter nominativo, debe individualizarse claramente al tomador y señalarse el plazo3. una vez que se emiten son irrevocables. 4. no dan acción contra el corresponsal, es decir si la carta se emite mal en Chile no se puede iniciar acción

contra en banco de Chile en Estados Unidos.5. pueden ser giradas contra varios corresponsales. 6. el corresponsal no tiene acción contra el tomador7. la cantidad tiene que señalarse en forma especifica, de lo contrario la carta es incompleta y por lo tanto no va a

existir obligación del corresponsal de proceder al pago.(Se ha concluido con los títulos de crédito)

Operaciones de cambio internacionalEstas están reguladas en la ley orgánica constitucional del banco central abril de 1990. Esta ley orgánica es interpretada a través de circulares que emanan a través del banco central, en nuestro país se consideran operaciones de cambio internacional las siguientes:

1. la compra, venta o intercambio de moneda extranjera2. todas aquellas operaciones que involucren documentos, cheques , transferencias por correo, transferencias

cablegráficas, cartas de crédito o cualquier documento en moneda extranjera, aun cuando no implique este una transferencia de fondo desde o hacia Chile.

3. todo acto o contrato, acuerdo u operación que se realice en moneda extranjera4. toda transacción que involucre valores, bonos, acciones o pagares en moneda extranjera.5. la transferencias y transacciones que se hagan de oro o certificados de oro,

Se excluye o son excepciones de todas las operaciones, aun cuando consten en actos o contratos en moneda extranjera pero que se paguen en pesos

La ley del banco central estableció el principio de libertad de comercio con respecto a la moneda extranjera, sin embargo, este principio de libertad tiene restricciones, porque el banco central para ciertas operaciones que se realizan en el mercado formal bancario las restringe, concretamente el banco central puede restringir las operaciones que realizan los particulares hasta por el plazo de un año. En este caso el ministro de hacienda puede incluso vetar las restricciones y ese veto solo podría dejarse sin efecto en virtud de un acuerdo unánime del consejo del banco central.En conclusión estas operaciones de cambio internacional, es decir, importación, exportación y pago de estas siempre se realizan en el llamado mercado formal.Los particulares pueden comprar y vender libremente en moneda extranjera sin limite., sin embargo, esto lo pueden hacer hasta por operaciones por 10 mil dólares, es decir, por operaciones de menos de este monto no es necesario identificar al titular.

Tipos de operaciones de cambioNormas sobre cambios internacionales. Estos tipos de cambio lo que dan son las normas de cambio internacional, estas son las que permiten la fijación libre del precio de la moneda y esto se fija en el mercado formal e informal.

Tipos de cambio1.-Tipos de cambio formal: es el cotizado por bancos e instituciones financieras diariamente, cálculo que hace el banco central y que se publica como promedio observado, es el que se denomina dólar observado. Con este tipo de cambio formal se pagan los impuestos, se pagan las tasas de aduana, etc. 2.- tipo de cambio informal: el tipo de cambio informal proviene de las operaciones que se hagan en bolsa de valores.

25

COMERCIAL II

3.- tipo de cambio acuerdo: es el que se fija por el banco central pero para ser utilizado en número reducido de operaciones. E n nuestro país hay libertad para adquirir este tipo de monedas, y solo se fija el valor de cada moneda.

La letra de cambio

La letra de cambio en su origen nace vinculada al contrato de cambio.Aquí hay una relación entre la persona que se obliga a pagar y una persona distinta que va a pagar, por lo tanto, esa persona que se obliga a pagar y el que paga; hacen surgir una relación de mandato jurídico, porque estamos frente a una orden de pago.Consecuencialmente aquí hay una relación triangular y podemos decir que como esquema la letra de cambio es una especie de carta que tiene que cumplir con ciertos requisitos formales , que es: que esta carta se expida y se firme por una persona llamada librador que es quien la emite; esta carta va dirigida a otra persona llamada librado que es aquella a cual se pide que se pague la cantidad de dinero a una tercera persona que se llama tomador, por tanto el tomador es quien recibe del librado para que este pague la cantidad que señala ese documento y en la época y lugar convenido.Por esa razón la letra de cambio, es en su esencia una carta, en virtud del cual el librador pide al librado que pague una cantidad de dinero al tomador.Si el librador acepta el pago, se le ha solicitado librador, esto también debe hacerse constar en un documento y por lo tanto este librado se va a convertir en aceptante por la razón de que ha aceptado este pagar la letra de cambio.Pero puede darse el supuesto que el tomador de la letra, la entregue, la transmita a otra persona, esto es lo que se conoce como endoso.Será entonces, por medio del endoso, que el endosatario se va convertir en tomador de la letra, es decir, en virtud de esto se va a convertir en titular legitimado para proceder al cobro al librado y de esta forma se hará u operara la circulación de los títulos valores en el tráfico económico.En resumen:Tenemos a una persona que emite la letra de cambio y que se llama librador, la emite contra otra persona que se llama librado y este (librado) es el que tiene que pagar la letra. Las letras de cambio normalmente son emitidas por una empresa.

En aquel momento, nos referimos a tiempos pasado, este era el documento justificativo que había, hoy se utiliza menos porque basta con la factura que es una obligación contable.La obligación nace cuado yo acepto, supongamos que A manda una letra de cambio a B con su nombre por 100 mil dólares y B la acepta con la firma y con la firma se manifiesta la voluntad.El tomador de la letra puede llegar a ser b y se queda con letra que no circula sino que después la paga, también pude ser tomador de la letra a o también puede ser un tercero.

Formación histórica de la letra de cambioCon anterioridad a este contrato de cambio en el derecho romano encontramos y muy remotamente 2 documentos que podrían haber dado origen a la letra de cambio:

1.- Un documento notarial que contiene un reconocimiento de haberse recibido una cantidad e dinero o una promesa que ha sido entregada una cantidad de dinero.2.- Existe también una carta privada que va dirigida a otra persona que recibió ciertos fondos ordenándole que esos fondos sean pagados a un tercero, en la edad media donde empieza a surgir la necesidad de hacerse pagos en el extranjero en lugares distintos de donde se celebra la convención,

26

COMERCIAL II

pero estos pagos se tienen que hacer sin los gastos y sin los riesgos que importa trasladar los fondos de un lugar a otro En su origen lo que había eran órdenes de pago.

En Génova en el año 1555 se usa o parece una orden de pago o pagare con una cláusula a la orden, es decir, una cláusula en que hay un banquero, una persona que tiene dinero que se obliga a pagar el mismo en una plaza extranjera, en un lugar distinto o bien se obliga este banquero, a pagar a través de otra persona que pueda hacer ese pago. Consecuentemente empieza a surgir un documento a mediados del siglo XIII y surge un nuevo documento y el cual es un mandato de pago que va dirigido en términos de ruego para un agente, un tercero relacionado con el que tiene la obligación de pago proceda al pago.Aquí no hay una promesa de pago, aquí hay una obligación que va dirigida a la obligación del pago. No es una obligación que tenga el acreedor porque hay una cláusula de valor que va incorporada, en consecuencia al incorporarse esta cláusula obtenemos el fundamento en virtud del cual responde el librador y el librado no paga y por esta razón también se hace necesario la presentación del documento o de la promesa con cláusula de valor, y así fue como poco a poco va o comienza a quedar fuera de esta relación de esta vinculación entre las partes y a la larga parece un mandato de pago que viene hacer el antecedente mas directo de lo que es la letra de cambio.

Evolución legislativa de la letra de cambioLa letra de cambio ha pasado por dos periodos absolutamente marcados, lo cuales son:

1.- aquel que identifica la letra de cambio como un documento vinculado a un contrato y concretamente al contrato de cambio.2.- cuando empieza a operar el endoso es decir, esa posibilidad que el documento circule en el tráfico económico.

Como consecuencia de eso, nace un derecho autónomo, independiente, y al nacer este derecho autónomo la letra se confirma, se ratifica como un titulo de crédito a la orden y con un carácter especial. Esta segunda vertiente tiene 3 etapas marcadas.A.- Hasta el año 1650 la letra fue exclusivamente vinculada como un medio de ejecución de un contrato.B.- Desde el año 1650 al 1848 la letra se transforma en un medio de pago básico para el contrato de compraventa c.- después de 1848 en que ya la letra se transforma en lo que conocemos como titulo de crédito.

Sabemos que doctrinariamente la letra esta vinculada al contrato de cambio; a estas remesas de dinero y de pagos en lugares distintos, sin embargo, hoy en día la obligación del suscriptor descansa o se basa únicamente sobre el propio documento, sobre este acto unilateral que da origen al titulo, teoría de la creación.Por lo tanto doctrinariamente con respecto a la letra de cambio han existido distintos sistemas:1.- aquella que considera a la letra como una unidad cerrada en si misma, que no tiene vinculación alguna con un contrato o con acto jurídico que la antecede.2.- por otra parte una doctrina sostiene que la letra no es más que un titulo de ejecución o de prueba y que por ello surgen o nacen los distintos mecanismos de derechos y obligaciones.

En este contexto se dan los distintos sistemas originariamente.

Derecho comparado*En Francia, en su origen la letra supone o la emisión de la letra supone que siempre en forma previa exista contrato de cambio. No hay por lo tanto letra de cambio si no hay un contrato, sin

27

COMERCIAL II

embargo, en junio de 1894 se quiebra, se rompe este enlace que existía en el derecho francés entre la letra y el contrato causal.El año 1922 se dicta una ley en que la letra se va a conocer como un titulo de crédito independiente.Ya el 30 de octubre de 1953 en Francia se acepta la ley uniforme de Ginebra.

*En Alemania antes de esta ley uniforme se decía que la letra de cambio creaba relaciones, vínculos jurídicos, derechos y obligaciones que solamente se sustentaba en la letra de cambio, es decir, en el documento mismo.Por lo tanto la letra en este sistema era una promesa formal y abstracta de pagar o hacer pagar una suma de dinero.Consecuentemente la emisión de la letra es la que produce, engendra obligaciones.Por esta razón en el derecho alemán era fundamental que el documento dijera expresamente que estaba frete a una letra de cambio.Para que ese suscriptor conozca que esta obligando, no como un mandato general de pago. Por esta razón el derecho alemán fue más evolucionado y se anticipo a lo que es la ley uniforme de ginebra del año 1953

*En España estuvo muy en armonía con el derecho francés porque el derecho español no reconocía la sustantividad del negocio bancario en si mismo, por lo tanto la letra dejo de ser un instrumento propio y vinculado a un contrato de cambio.En el derecho español la letra de cambio operaba como un instrumento de crédito y de cambio a la vez.

*En Inglaterra la legislación anglo americana originariamente la letra de cambio hasta el siglo XVIII, así operaba en general, pero modernamente el derecho ingles ha abandonado esta teoría, pero sin embargo no rompe completamente el vinculo existente entre la letra y la causa a la cual le da origen.Por lo tanto existe aquí un concepto abstracto de obligaciones porque en Inglaterra la letra sigue siendo, sigue operando como prueba de convención, sin embargo, el vinculo existente entre el titulo y la causa se encuentra en la actualidad en el derecho ingles debilitado porque supone siempre que tiene que existir una causa de valor, por lo tanto se rechaza en el derecho ingles la teoría de la prohibición pero requiere la vinculación causal. En el derecho ingles la teoría causal.

*En chile Gabriel Ocampo en su origen siguió o tomo las doctrinas clásicas.En el año 1925 se dicto el DL 777 que modifico estas teorías y lo que hizo fue con carácter moderno permitir que el giro y el pago de la letra se haga o se realice en una misma plaza.Se estableció además que las firmas eran independientes, se establecían, en definitiva, que había en principio independencia de firmas, porque existía la posibilidad que el documento de igual forma tenia que ser pagado.Por lo tanto se modifico todo esto y además se simplifico el tema del endoso, porque para endosar la letra que en definitiva con el endoso la transfiero, basta la firma y esa firma podía ser en blanco, es decir, con esa ley de 1925 se permitía que con mi firma la letra fuera transferida, pero sin especificar a quien.Cuando hablamos de endoso, la firma permite que la letra vaya a parar a manos de otra persona, la transfiero.El acto jurídico unilateral es con la firma por lo tanto aquí el endoso además de transferir el dominio, podría se hecho en granita o en cobranza.Consecuentemente la letra de cambio se encontraba en esa época en chile absolutamente desligada de cualquier contrato.

28

COMERCIAL II

En el año 1982, se dicta la ley actual de letra de cambio 18.092, en la que la letra ya pasa a ser un titulo de crédito, se ratifica todo lo que hemos dicho y la letra nace como consecuencia de un acto abstracto e independiente de la causa, es decir, la obligación (principios de incorporación y literalidad) esta contenida en el titulo, por consiguiente aquí estamos frente a una simple declaración unilateral por la cual yo me obligo frente a un tercero y prescindo absolutamente del negocio causalEsto es particularmente excepcional si lo vemos desde el punto de vista del derecho civil artículo 1445 código civil.Por lo tanto aquí tenemos un titulo de crédito que puede circular en el tráfico económico y que nace como consecuencia de una manifestación unilateral de voluntad.Desde el punto de vista económico la letra de cambio tiene ciertas funciones:1.- en principio, es un medio de pago que facilita y promueve la concesión, el otorgamiento de créditos.2.- la letra de cambio posibilita la transmisión de derechos con contenido patrimonial, porque hasta antes de esto el acreedor tenía que esperar el vencimiento del documento para poder transferirlo.Si embargo hoy en día, no es necesario esperar el vencimiento.3.- como consecuencia de la ley de bancos que nosotros tenemos, se va a producir o se va a poder generar un descuento de documento y como consecuencia del descuento los bancos van a obtener un beneficio, un pago por este titulo que prestan, pero las personas también van a obtener de esa manera créditos.4.- la letra de cambio en su momento sustituye el pago en dinero monetario.5.- la letra de cambio económica, es un medio que otorga créditos, pero otorga créditos en garantía porque evidentemente yo tengo a una persona que esta obligada al pago. Esto permite con la sola manifestación de voluntad obtener financiamiento.

Conceptos de letra de cambioI La letra de cambio, como concepto doctrinario es un mandato escrito revestido de la forma que prescribe la ley en virtud del cual librador ordena al librado que pague una cantidad de dinero determinado o determinable a la persona designada en el documento.

II titulo formal, literal, abstracto dotado de eficacia ejecutiva que incorpora una orden o mandato de pago dirigida al librado y además la promesa y obligación autónoma de pagar a su poseedor legitimo a su vencimiento, una suma de dinero determinado o determinable a cuyo cumplimiento se encuentran obligados todos quienas hayan concluido solidariamente con su firma.

Notas distintivas de la letra de cambio con otros títulos valores1.- la letra es un titulo eminentemente formal, debe cumplir con el contenido legal.2.- la letra es un titulo completo y sustantivo, por lo tanto se basta así mismo.3.- el derecho de crédito que la letra atribuye es abstracto, es decir, es absolutamente independiente del negocio jurídico que dio lugar a la emisión de la letra.4.- es un derecho de prestación, porque atribuye dicho derecho, pero ese derecho no esta subordinado ni condicionado a ninguna contraprestación.5.- obliga o produce la obligación de obligar cambiariamente con el carácter de solidario o de solidaridad a todo aquel que concurre con su firma al documento.6.- las obligaciones que contiene son más rigurosas que las que se incorpora en otros títulos de créditos porque tiene independencia y autonomía propia.

Estamos hablando de un titulo que se basta así mismo, que nace por declaración de voluntad de una persona que incorpora derecho en el titulo, que podemos incorporar la obligación en el titulo y que tiene crédito ejecutivo, si es que cumple con los requisitos que la ley establece, es un documento

29

COMERCIAL II

eminentemente formal y abstracto no vinculado a contrato alguno, tiene independencia y autonomía propia (principio de la literalidad)

Principios que rigel a la letra de cambio

1.- principio de la incorporación. Este principio se refleja en que el crédito, es decir, el derecho que tiene el titulo va incorporado en el documento. El titulo va incorporado en el documento, el titulo es el presupuesto para ejercer derechos pero el derecho es subordinado al titulo.2.- principio de la literalidad: este titulo tiene que cumplir con ciertas formalidades y estas formalidades las entrega la ley, por lo tanto, debe contener las condiciones que el derecho señala y ese derecho que contiene el titulo va a depender de la norma, del momento y de la fecha de la exigibilidad para que pueda operar.3.- principio de la autonomía cambiaria: este principio se manifiesta en que en virtud del endoso el titulo circula en el trafico económico y a medida que se van produciendo relaciones y el titulo va circulando se van generando obligaciones independientes y autónomas, por consiguiente el deudor no puede oponer excepciones personales al tenedor actual de la letra, esto porque las relaciones entre las partes son independientes de las obligaciones contenidas en el titulo.4.- principio de la tenencia material: para pode ejercer los derechos que emanan de una letra de cambio es fundamental tener la letra material, es decir, estar en posesión de la letra.

Hasta antes de la ley 18.092 cuando alguien no estaba en posesión de la letra de cambio, no podían ejercer los derechos que de ella emanaban.Sin embargo, con la dictación de la ley 18.092 puede ejercerse dichos derechos en la medida que esa letra sea nuevamente obtenida en virtud de una declaración judicial.Ejemplo: si yo tengo una letra de cambio y se extravía se me pierde, yo puedo solicitar que se declare el extravío o perdida de este titulo y lo puedo solicitar al juez competente.Hay un procedimiento en virtud del cual se va a ir al tribunal, se va as solicitar la reconstitución del titulo en las condiciones que se habían pactado y se van hacer las publicaciones y sí no hay oposiciones va a quedar la sentencia donde se reconstituye el titulo como el titulo para poder ejercer los derechos.Aquí hay un tema que es bien curioso, cuando uno pide la reconstitución del titulo, de la letra podría pedirlo uno después de que el titulo este prescrito, es decir, yo tengo una letra que prescribe en un año según el articulo 98 de la ley.Artículo 98 “El plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago es de un año, contado desde el día del vencimiento del documento.”

Hay 2 tipos de acciones que son:a) acción directa: es la del cobro, prescribe en un año contado desde la fecha del vencimiento.

Si yo en el plazo de un año no ejerzo los derechos que emana la letra de cambio prescribe.b) Acción indirecta: prescribe en 6 meses según el artículo 99 de la ley que es cuando alguien

paga la letra de cambio por mí. Yo librado pago por el librado en este caso, la acción de reembolso tiene un plazo de 6 meses.

5.- principio de la legitimación: el tenedor legítimo debe estar legitimado para actuar y para que este legitimado para actuar el tenedor legítimo lo que debe hacer en definitiva es que debe actuar de buena fe y además debe ser capaz.

Elementos personales de la letra de cambio1.- librador: es el que gira o libra el documento, se llama también girador es aquel que da origen a la letra(es el mismo que en contrato de cambio daba la orden de pagar, pero no es el que paga)

30

COMERCIAL II

2.- librado: es aquel a quien se le da la orden de pagar y si acepta pagar se transforma en aceptante (en el contrato de cambio era el daba la orden a plazo) 3.- aceptante: es el librado que acepta la orden de pagar, solo el librado, no puede ser un tercero.4.- beneficiario: es la persona a la cual debe hacerse el pago a cuya orden debe efectuarse este. La regla general ese que el titula del crédito es aquel que va individualizado en el titulo, este es ele beneficiario.5.- avalista: es el garante del cumplimiento de las obligaciones que emanan de la letra y este aval puede ser uno o más. (Se puede avalar parcialmente)

Hoy en día de acuerdo a las teorías que hemos señalado, en la práctica el que libra o siga la letra, lo hace siempre en condición de obligado, es decir, el librador actúa como librador aceptante, es decir, la letra es librada a su propio cargo o bien la puede librar a su propio beneficio.Articulo 3 ley 18.092 la letra de cambio también puede girarse a la orden o a cargo del propio librador,El artículo 3 de la ley, es la norma que aclara esta situación, puede girarse a su propio cargo la letra.Artículo 3 La letra de cambio también puede girarse a la orden o a cargo del propio librador.

Contenido de la letra de cambio, cláusulas esenciales articulo 11.- debe señalar literalmente que es una letra de cambio, si no lo dice será otro titulo de crédito.También debe indicar que la letra de cambio debe estar en idioma castellano, también se puede hacer la letra en dólares porque es un valor determinado o determinable y el valor del dólar se va a determinar por el valor del tipo de cambio en la fecha del vencimiento del titulo.2.- debe indicarse el lugar y fecha de la emisión de la letra: si no se coloca el lugar se entiende que es el domicilio del librador, es decir, de aquel que dio origen y nacimiento a letra. Fecha de emisión, si no se le pone fecha a la letra se entiende que es una letra a la vista.3.- la orden no sujeta a condición de paga una cantidad determinada o determinable de dinero.Determinada: un millón de pesosDeterminable: un millón de unida de fomento, aquí tenemos que aplicar la ley 18.0104.- nombre y apellido de la persona a la cual debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse el pago.5.- nombre y apellido y domicilio del librado, es decir, aquel que se le da la orden de pagar.6.- lugar y época del pago: si no se indica el lugar es el domicilio del libradoLa época puede tener varias variantes que son:6.1 puede ser una letra girada a día fijo y determinado.b.- la letra tiene que ser pagadera a un plazo determinado contadero desde su emisión. Esta letra se emita a 5 años.c.- la letra tiene que ser a la vista, sin fecha por lo tanto ser pagadera a su presentaciónd.- a un plazo determinado a la vista.

7.-debe contener la firma del librador, es decir, de aquel que gira la letra. Bajo su responsabilidad emite la letra, aun cuando puede hacerse también por medios mecánicos. Ahora puede darse el caso de que la letra se haga o se emita a través de una impresión digital para todas aquellas personas no videntes y también para los que no sabes escribir y estas personas que no saben escribir tienen que otorgar la letra ante un notario o ante un oficial del registro civil y además deberán poner el pulgar derecho en la letra, deberá expresarse la cantidad que se ordena a pagar y la cantidad deber expresarse en letras y en numero.Los documentos que no cumplan con estos requisitos no es letra cambio (elementos formales)

articulo 2º ley 18.092: el documento en que no se cumpla con las exigencias del artículo 1º no valdrá como letra de cambio.

Artículo 2 “El documento en que no se cumpla con las exigencias del artículo precedente no valdrá como letra de cambio.”

31

COMERCIAL II

Lo curioso es que el contenido del articulo 1º de la ley de la letra de cambio no es necesario que este al momento de la emisión, para que sea letra de cambio tiene que esta completo al momento de hacerse efectivo el pago, por lo tanto cuando giro la letra de cambio me pueden faltar requisitos, por esta razón yo puede seguir siendo librador, los requisitos se pueden cumplir con posterioridad y por lo mismo también se han denominado en la practica letras de favor, en la cual yo emito una letra en favor de otro pero se cumple los requisitos de exigibilidad con posterioridad, porque la persona puede entrar a completar esos elementos o esas menciones que faltan va a ser siempre el tenedor legitimo de la letra, es decir, el tenedor capaz habilitado.

Artículo 11 “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2o, si la letra de cambio no contiene las menciones de que trata el artículo 1o, cualquier tenedor legítimo podrá incorporarlas antes del cobro del documento, sujetándose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de la letra. Si se llenare en contravención a las instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su pago probando tal circunstancia. Esta exoneración de responsabilidad no podrá hacerse valer respecto del tenedor de buena fe. Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren procedentes”

Tipos de cláusulas que puede contener la letra de cambio Cláusulas de la norma. Es aquella que se entiende que le pertenecen pero que pueden ser incorporadas por disposición expresa.1.- Cláusula a la orden: esta cláusula ese de la esencia, sin embargo, a partil del endoso se produjo un cambio, porque las letras libradas o giradas en forma nominativa no podría circular en el tráfico económico.Sin embargo con la incorporación de la cláusula a la orden se soluciona este inconveniente. Consecuencialmente en virtud de esto, en virtud del origen de la letra de cambio en el artículo 3 nº 10 del código de comercio debe establecerse literalmente de que una letra no es endosable para que no pueda ser transferida.¿Los títulos nominativos pueden ser transferidos?Se puede endosar en comisión de cobranza2.- cláusulas relativas al lugar de giro: si nada se dice se va aplicar el domicilio de librador, del que emito la letra y el lugar es importantísimo porque ese va hacer el domicilio donde se va a ejercer las acciones por un tema de competencia del tribunal.3.- cláusula de la época de pago a o fecha de vencimiento: porque si no se contiene se entiende que letra es pagadera a la vista.Si es pagadero a la vista se debe contar el plazo de prescripción.4.- cláusula del lugar de pago: si anda se dice la letra debe ser pagada en el domicilio del librado, pero el problema se produce cuando son varios.En primer lugar debe hacerse exigible en el domicilio del primer librado y de no ser posible en los restantes domicilios que se señalen.Cláusulas accidentales1.- indicar la comuna2.- indicar la reajustabilidad3.- cláusula de los intereses, la ley da libertad pero esta es relativa.Hay que poner como accidental si se incorpora la cláusula de vuelta sin gasto o no de vuelta sin gasto,De vuelta sin gasto significa si el portador de la letra tiene o no la obligaciones de presentar dicho documento a su vencimiento para protesto, si yo eximo de las obligación de protesto, la cláusula se denomina de vuelta sin gasto, ahora si no exime de la obligación de protestar, evidentemente tiene que protestarlo.

32

COMERCIAL II

Articulo 79 “Todos los que firman una letra de cambio sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su caso.Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos. No obstante, no caducarán estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula "devuelta sin gastos" o "sin protesto"

Articulo 69 “En los protestos por falta de pago, el aviso se entregará en el lugar donde aquél debe efectuarse, y en el primero o en el segundo día hábil siguiente que no fuere sábado, al vencimiento de la letra o del vencimiento del plazo fijado en el artículo 49, si ella fuera a la vista. El requerimiento se practicará en el día hábil que siga al de la entrega del aviso.”

EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE.

Conforme al art. 166 del C. Com., “el transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas y a entregar estas a la persona a quien vaya dirigida”.

Del concepto dado se desprenden o aparecen dos tipos de contrato:- Transporte propiamente tal: Donde lo trasladado son cosas o mercaderías.- Transporte de pasajeros: Lo que se traslada son personas.

El precio que se paga por el transporte se denomina Porte.

Personas que intervienen.

1.- Porteador.

Este es aquel sujeto que contrae la obligación de transportar o trasladar a las personas o mercaderías, según sea el caso. Si la conducción se efectúa por aguas, lagos, ríos o canales navegables, este pasa a llamarse Patrón o Barquero.

2.- Cargador, Remitente o Consignante.

Este es la persona que por cuenta propia o ajena encarga la conducción.

3.- Consignatario.

Esta es la persona a quien se envían las mercaderías.

No hay dificultad en que una misma persona pueda ser a la vez cargador y consignatario, por eje. Cuando en una empresa se envían las mercaderías desde la casa matriz a una de sus sucursales.

Lo esencial en el contrato de transporte es la obligación que asume el transportista, cual es la de trasladar o conducir las mercaderías de un lugar a otro. En estos términos dicha obligación es de carácter personalísima, pero, sin perjuicio de ello, el porteador puede encargar a un tercero dicho traslado bajo su responsabilidad.

Características.

1.- Es un contrato Bilateral.

Esto por cuanto resultan obligados ambos contratantes, vale decir, el porteador (a ejecutar la conducción de personas o mercaderías) y el cargador (a pagar el porte convenido).

2.- Es Consensual.

Se perfecciona por el acuerdo de voluntades entre las partes. El hecho de que se deba otorgar la carta de porte importa que con ella se acredita la existencia del contrato, sus condiciones y la entrega de las mercaderías, no constituye solemnidad, ya que en el caso de que no se extienda esta, las circunstancias que ella acredita deberán probarse bajo las reglas del derecho común.

3.- Es Oneroso.

Esto debido a que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes.

33

COMERCIAL II

4.- Es Sui Generis.

Aún cuando el art. 167 del C. Com. establece que el transporte participa a la vez del contrato de arrendamiento de servicios y del depósito, se trata de una figura contractual sometida a normas propias, lo cual se ve reflejado en una de sus particularidades consistente en la facultad que le otorga el art. 169 del C. Com. al cargador para rescindir el contrato por su propia voluntad, en cualquier momento, lo cual choca con lo señalado por el art. 1545 del C. C. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Ahora bien, si el cargador resuelve el contrato antes del viaje, deberá pagar la mitad del precio; en el caso que lo haga después, deberá cancelar el total del porte. En ambos casos los valores que paga el cargador se denominan Falso Flete.

5.- A pesar de que la obligación del porteador es una obligación de hacer (conducir personas o mercaderías) no es necesario que la ejecute personalmente.

Esto, ya que puede encargarla a un tercero, eso si, bajo su responsabilidad, caso en el cual primitivamente toma sobre si la obligación de conducir conservando su carácter de porteador respecto del cargador con quien ha contratado y adopta el carácter de cargador respecto del que efectivamente realiza la conducción de las personas o mercaderías según los términos del art. 168 del C. Com.

LA CARTA DE PORTE O CARTA GUIA.

Conforme a lo establecido en el art. 173 del C. Com. la carta de porte es un “…documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato, y la entrega de las mercaderías al porteador”.

Se trata aquí de un documento de carácter probatorio y no constitutivo del acto o contrato. La carta de porte debe extenderse y firmarse por duplicado pudiéndose emitir en forma nominativa, a la orden o

al portador; la regla general es que se emitan a la orden.El art. 175 del C. Com. establece las menciones que debe contener la carta de porte siendo estas las

siguientes:

a) El nombre, apellido y domicilio del cargador, porteador y consignatario. Esta es una enunciación esencial relativa a las partes contratantes e interesados en la ejecución del contrato.

b) La calidad genérica de las mercaderías, su peso y las marcas y número de bultos que las contengan.c) El lugar de la entrega.d) El precio de la conducción.e) El plazo en que debe hacerse la entrega de la carga.f) El lugar, día, mes y año del otorgamiento.g) Cualesquiera otros pactos o condiciones que acuerden los contratantes.

Si no se otorga carta de porte, la entrega de la carga hecha por el porteador al consignatario puede acreditarse por cualquier medio probatorio.

Funciones de la Carta de Porte.

Este documento cumple diversos roles jurídicos a saber:

1.- Es un medio de prueba: Por intermedio de ella se acredita la existencia y condiciones del contrato y la entrega de las mercaderías al porteador. Se puede afirmar que la carta de porte es un instrumento que sirve exclusivamente para acreditar las circunstancias que ella da cuenta y reconocida la firma de este documento por cualquiera de las partes, no se admiten contra el tenor de ella otras excepciones que las de falsedad, omisión y error involuntario.

2.- Constituye un título de crédito representativo de mercaderías: Esto debido a su naturaleza jurídica, en efecto, puede transferirse mediante la cesión de créditos. Cuando ella contiene la cláusula “a la orden” circula mediante endoso y si es extendida al portador, se traspasa por la entrega manual de ella. Ahora bien, cuando el cedente del título es a la vez dueño de las mercaderías, el traspaso del documento importa la tradición y entrega de las mercaderías transportadas por tierra en conformidad a lo establecido por el art. 149 N° 1 del C. Com.

EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE.

A.- Obligaciones y derechos del Cargador.

1.- Obligación de entregar las mercaderías.

La principal y específica obligación del cargador es la de entregar las mercaderías al porteador en el tiempo y lugar convenidos. Si no se ha extendido carta de porte o si en ella no se ha enunciado el estado de las mismas, la ley presume que han sido entregadas al porteador, sanas y en buenas condiciones.

El incumplimiento de esta obligación da derecho al porteador para pedir la resolución del contrato y el pago de la mitad del porte convenido.

34

COMERCIAL II

En caso de que si el porteador decide efectuar la conducción, el cargador deberá pagarle el aumento de los costos ocasionados por el retardo en la entrega de las mercaderías o la entrega en lugar distinto al estipulado.

2.- Obligación de suministrar documentos.

Como complementaria de la obligación anterior, el cargador debe entregar al porteador los documentos necesarios para el libre tránsito o pesaje de la carga, asimismo debe entregarle una guía de despacho de la mercadería, timbrada por la autoridad tributaria.

Esta guía de despacho debe contener las siguientes menciones:a) Fecha de expedición del documento.b) Nombre, apellidos y domicilio del cargador.c) Nombre, apellidos y domicilio del porteador.d) Nombre, apellidos y domicilio del consignatario.e) Recinto de la entrega de la mercadería al consignatario, yf) El precio de la conducción y su modalidad de pago.

3.- Obligación de pagar el porte convenido.

El cumplimiento de esta obligación corresponde en un principio al consignatario, no obstante ello, el cargador deberá pagar el porte en caso de que el consignatario no quiera recibir las mercaderías por ser insuficiente el valor de ellas para cubrir el porte y los gastos de conservación.

4.- Derecho de dejar sin efecto el contrato.

Esta es una facultad excepcional que le concede el art. 169 del C. Com. al cargador. Dicha disposición establece que si el contrato se deja sin efecto antes de comenzado el viaje, deberá cancelar al porteador la mitad del porte; en el evento que el contrato se deje sin efecto una vez iniciado el viaje, el cargador deberá enterar el total del porte convenido.

La ley contempla además, la situación de dejar sin efecto el contrato por acuerdo de ambas partes basado en la ocurrencia de un suceso que impida emprender el viaje, como la pérdida de la mercadería, la prohibición de comerciar sobre las especies transportadas u otros sucesos análogos.

B.- Obligaciones y derechos del Porteador.

1.- Obligación de recibir las mercaderías.

Dicha obligación deberá cumplirla recibiendo las mercaderías en el lugar y tiempo convenidos. Una vez recibidas queda responsable de ellas y tiene que cargarlas de manera adecuada, según el uso de personas inteligentes y con la debida diligencia, ya que quedará responsable de los daños y perjuicios que origine al cargador por el incumplimiento de estas obligaciones.

2.- Obligación de emprender el viaje.

Si el contrato no establece un plazo en que deba realizarse la conducción, esta deberá llevarse a cabo en el primer viaje que el porteador realice al lugar de destino.

Dicha conducción deberá realizarse por la ruta convenida; si nada se dice el porteador lo hará por la vía más directa al lugar de destino. El cambio voluntario de la ruta deja responsable al porteador por las pérdidas, faltas o averías que sufra sin importar la causa que la origine ello según lo señalado por el art. 194 del C. Com.

También puede que la variación se produzca por un hecho que no dependa de la voluntad del porteador, tal es el caso de la fuerza mayor una vez iniciado el viaje, caso en el cual la ley permite al porteador resolver el contrato depositando la carga en el lugar más cercano a su destino final o bien continuar el viaje una vez removido el obstáculo por el mismo camino u otro.

Ahora bien, si el trayecto es mas largo y dispendioso que el acordado, el porteador tiene derecho a un aumento del porte convenido. En caso de continuar por el camino estipulado en el contrato, luego de allanado el impedimento, no puede el porteador exigir indemnización alguna por el retardo, así lo dispone el art. 195 del C. Com.

3.- Obligación de custodiar la carga.

El porteador debe custodiar la carga y conservar las mercaderías en carácter de depositario remunerado, por consiguiente responderá por la culpa leve.

4.- Obligación de entregar la carga al consignatario en su destino.

Estamos en presencia de una obligación esencial del porteador para cumplir con la finalidad perseguida por el cargador.

35

COMERCIAL II

Cuando el porteador no entrega las mercaderías al consignatario en el lugar convenido deberá responder de los perjuicios causados según lo dispone el art. 201 del C. Com. esta responsabilidad se establece en estos términos, ya que se trata de una obligación de resultado que sobre él pesa en el contrato de transporte.

En caso de que el consignatario se niegue a recibir las mercaderías o no se encuentra bien designado en la carta de porte, o esta ausente, el porteador las depositará en el lugar que determine el tribunal, previo reconocimiento de uno o tres peritos. La mención de la designación del nombre, apellidos y domicilio del consignatario efectuada en la carta de porte facilita la individualización de este para dar cumplimiento a esta obligación de entrega.

En caso que la carta de porte hubiere sido cedida o negociada, la entrega de las mercaderías se deberá efectuar al cesionario, endosatario o al portador de el título según lo dispone el art. 202 del C. Com.

En cuanto a los derechos que tiene el porteador en el contrato de transporte, este posee fundamentalmente la facultad de exigir, después de 24 hrs. contadas desde la entrega de las mercaderías, el porte convenido y las expensas en que hubiere incurrido para la conservación de las mismas.

En caso que no obtuviere el pago puede solicitar el depósito y venta en martillo de las mercaderías que considere suficientes para cubrirse de su crédito.

Este derecho del porteador esta amparado por un privilegio especial de segunda clase sobre los bienes conducidos y faculta al porteador para ser pagado del porte y los gastos en que hubiere incurrido con preferencia a todos los demás acreedores que tenga el propietario de ellos, no obstante lo anterior, dicho privilegio cesa en los siguientes casos:

- Si las mercaderías pasan a manos de un tercer poseedor por un título legal, después de transcurridos tres días desde la entrega.

- Si dentro de un mes, contado desde la fecha de la entrega, el porteador no hubiere hecho uso de su derecho.

Responsabilidad del Porteador.

De la relación de los arts. 1547 del C.C. y 207 del C. Com. este responderá de culpa leve, por tener interés manifiesto en el contrato, tales disposiciones señalan las causales para hacerla efectiva, las que eximen de ella, la forma de acreditarlas y las sanciones que pueden recaer sobre la persona que incurre en ella.

Causales.

1.- Si no recibe la carga.

Esta negativa a recibir la carga en la forma que dispone el art. 191 inciso 2° del C. Com. trae aparejada la responsabilidad por los daños causados al cargador.

2.- Si se pierde la mercadería.

Esto se presume cuando no se efectúa la entrega en el lugar convenido al consignatario. Se presume que la pérdida se ha producido por culpa del porteador de acuerdo a la norma del art. 207 inciso 2° del C. Com.

3.- Si la mercadería sufre averías.

Al utilizar la expresión averías se esta refiriendo a los daños materiales de la misma imputables a culpa del porteador.

4.- Por el retardo en la entrega de las mercaderías.

Vale decir, que la conducción no se hizo dentro de los plazos convenidos, legales o usuales.

Eximentes de responsabilidad del porteador.

1.- Caso Fortuito o Fuerza Mayor.

Esta eximente se encuentra mencionada en el art. 184 del C. Com., pero el porteador mantiene su responsabilidad si por un hecho propio o por su culpa ha contribuido a que se produzca el caso fortuito, o por no limitar o atenuar los efectos se produce el daño o por no ser diligente en la conducción o conservación de la carga.

2.- Vicio Propio.

Este concepto se encuentra mencionado en el art. 552 del C. Com. a propósito del contrato de seguro en los siguientes términos: “…el germen de destrucción o deterioro que lleven en si las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su especie”. Acreditada esta circunstancia el porteador se exonera de su responsabilidad.

3.- Hecho Propio del Cargador.

36

COMERCIAL II

Se consideran dentro de esta eximente las declaraciones hechas en forma incorrecta en la carta de porte, por eje. Atribuirles una calidad genérica distinta de la que realmente tuviera las mercaderías arts. 185 y 186 del C. Com.

Forma de acreditar la responsabilidad del porteador.

La ley parte señalando que se presumirá la responsabilidad del porteador por la pérdida, avería o retardo ocurrentes por su culpa (presunción legal: admite prueba en contrario).

Como consecuencia, le restará al cargador acreditar la causa jurídica de la responsabilidad, vale decir, el contrato de transporte y la entrega de la carga. Si el porteador intentase eximirse de responsabilidad alegando caso fortuito, el cargador tendrá a su vez la posibilidad de probar que dicho caso fortuito se produjo por un hecho o por la culpa del porteador.

Sanciones de la responsabilidad del porteador.Partiendo de la base que las mercaderías se transportan con el fin de ser vendidas en el lugar de destino de

ellas, el legislador mercantil no exige acreditar daño emergente y lucro cesante por parte del damnificado para recobrar la correspondiente indemnización de perjuicios.

Los arts. 209 y siguientes del C. Com. establecen las sanciones en contra del porteador siendo estas las siguientes:

a.- Caso de Pérdida.

El porteador pagará las mercaderías al precio que tengan en el día y lugar en que debió efectuarse la entrega; su estimación se efectúa por peritos y su valoración se hace conforme a la establecido en la carta de porte en armonía con lo señalado en el art. 209 del C. Com.

b.- Avería Total.

Esta es aquella que se produce cuando la carga queda inútil para su venta y consumo art. 210 del C. Com. En este caso se abandonan las mercaderías averiadas en manos del porteador y se le cobra íntegramente su valor.

c.- Avería Parcial.

Esta conlleva una disminución en el valor de las mercaderías evento en el cual se le cobra al porteador el importe del menoscabo. Si se hayan piezas ilesas, el cargador o el consignatario están obligados a recibirlas a menos que ellas formen parte de un juego art. 210 incisos 2° y 3° del C. Com.

d.- Retardo.

Este es el caso en el cual las partes han convenido una cláusula penal en el contrato, la cual puede hacerse efectiva por el mero hecho del retraso sin necesidad de acreditar los perjuicios deduciendo el monto del porte acordado art. 206 del C. Com. No obstante ello, si de la demora se causaron perjuicios al consignatario, este puede acreditar que ellos derivaron directa e inmediatamente del retraso, situación en la cual el porteador se verá en la obligación de pagar la cláusula penal mas los daños causados con la demora los que acreditará el consignatario. Si los contratantes no han acordado multa para el caso del retardo, será necesario acreditar los perjuicios conforme a las reglas generales.

Extinción de la responsabilidad del porteador.

Esta responsabilidad no es permanente en el tiempo, ya sea porque se ejecuta el contrato o por la caducidad de las acciones que existan en su contra, caducidad que según el art. 214 del C. Com. se produciría en los siguientes casos:

1.- Por la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos.

Esto, salvo que cualquiera de estos actos se ejecute bajo la reserva de acciones. El canje original de las cartas de porte prueba la recepción de las mercaderías y el pago del porte y gastos.

2.- Por la recepción que el consignatario hace de los bultos.

Dichos bultos son aquellos que tienen señales de faltas o averías ante lo cual no protesta en el momento de hacer uso de sus derechos.

3.- Percibiéndose daños en los bultos o sustracción al tiempo de abrirlos.

En este caso se extingue la responsabilidad si el consignatario no hiciere reclamación alguna dentro de las 24 hrs. siguientes a la recepción.

4.- Por prescripción.

37

COMERCIAL II

Esta prescripción es de seis meses en los viajes realizados dentro del país y de un año en los realizados al extranjero.En caso de pérdida, esta comienza a correr desde el día en que debió cumplirse la conducción y en caso de

avería, desde la fecha de entrega de las mercaderías.

La caducidad y la prescripción como causales de extinción de responsabilidad del porteador no obstan al ejercicio de las acciones derivadas del retardo (situación ya mencionada) las cuales prescriben en la época ordinaria, vale decir, en cuatro años según la regla del art. 822 del C. Com.

C.- Obligaciones y derechos del Consignatario.

Salvo que el consignatario sea a la vez cargador, es un tercero ajeno al contrato, para el cual no nacen derechos ni obligaciones, salvo en virtud de su aceptación.

Conforme a lo prescrito por el art. 216 del C. Com. “el consignatario, además de las obligaciones que son correlativas a los derechos del porteador, tiene las siguientes:”.

1.- Otorgar al porteador recibo de las mercaderías que este le entregare.En este caso, el consignatario debe entregar dicho recibo donde conste, además de la recepción de las

mercaderías, la indicación del recinto y la fecha de la entrega, además del nombre y apellidos del consignatario o de la persona que las reciba en su nombre aunque dichas menciones sean distintas a las que aparecen en la guía de despacho.

2.- La de pagar el porte y gastos inmediatamente después de vencido el plazo que señala el art. 211 del C. Com. La regla general es que el porte sea cancelado por el cargador y no por el consignatario, sin embargo el art.

211 establece un plazo para la situación en la cual el consignatario deba pagar el porte, señalando un término de 24 hrs. contados desde la entrega de las mercaderías, plazo dentro del cual el pago es exigible. Si no se obtiene el pago, el porteador puede solicitar el depósito y venta en martillo de las mercaderías que estime suficientes para cubrirse de su crédito.

Constituye título ejecutivo contra el consignatario el recibo de las mercaderías a que se refiere el art. 216 N° 1 otorgado en la guía de despacho.

DERECHO MARÍTIMO.

1.- Distintas Clasificaciones del Derecho Marítimo.

a.- Derecho Marítimo Privado o Derecho Comercial Marítimo.

Este es aquel regulado en el Libro III del C. Com., el cual contiene normas especiales referentes a distintas materias por eje. De las Naves, de los privilegios, de la hipoteca naval,…etc.

b.- Derecho Marítimo Público o Administrativo.

Esta parte del derecho marítimo comprende el estudio de las normas de derecho público que rigen la navegación, las naves y las obligaciones y deberes de los capitanes, prácticos y dotaciones navales.

c.- Derecho Marítimo Internacional Público.

Esta rama se define como “el conjunto de principios y normas que solucionan las relaciones entre los estados con ocasión de la navegación marítima, ya sea en tiempo de paz o en tiempo de guerra”.

d.- Derecho Marítimo Internacional Privado.

Este es una rama del derecho internacional privado que en términos generales es “el conjunto de normas que permiten solucionar los conflictos de legislaciones que se producen a consecuencia de las relaciones jurídicas de los particulares”.

2.- Fuentes.

2.1.- Código de Comercio (Libro III arts. 823 y siguientes).2.2.- Código del Trabajo.2.3.- Ley Nº 3.500 sobre Hipotecas de Naves de 21 de febrero de 1919.2.4.- Ley de Navegación D.L. Nº 2.222 de 1.978.2.5.- Ley de Fomento a la Marina Mercante Nacional D.L. Nº 3.059 de 1.979.

3.- Características del Derecho Marítimo.

38

COMERCIAL II

a.- Particularismo.

Esto quiere decir que, como las relaciones en el mar son diversas a las que se dan en la tierra, esto porque las condiciones en que se dan estas relaciones son especiales desde el punto de vista del medio en que se desarrollan, sumado a ello los riesgos inherentes a la navegación marítima y al aislamiento de las naves en alta mar. Todo este conjunto de factores ha hecho que las relaciones de los hombres sean particulares; por lo mismo, se hace necesario que el derecho de soluciones propias y adecuadas a las condiciones en que se desarrolla la vida y el comercio en el mar.

Es así que se han creado instituciones propias y exclusivas del derecho marítimo tales como: Derecho de Persecución – Los Privilegios – Las Limitaciones de Responsabilidad del Naviero – La Copropiedad de las Naves – La Dejación y las Averías.

b.- Uniformidad.Proviene de su carácter universal consuetudinario que hizo aplicables a la fecha de su nacimiento normas

uniformes para la solución de los conflictos de los mercaderes marítimos en los diversos lugares a donde se dirigían con sus embarcaciones.

c.- Inmutabilidad.

Dice relación con la modificación de este derecho, al respecto podemos señalar que no ha sufrido muchas modificaciones, lo que si ha experimentado es una falta de aplicación de algunas normas que ya han perdido eficacia, así por eje. podemos señalar la institución del préstamo a la gruesa, el cual se ha reemplazado por formas modernas de crédito como es la Hipoteca Naval.

d.- Expansividad.

Esto dice relación con que las instituciones del derecho marítimo se han ido extendiendo al derecho común.

CONCEPTO DE NAVEGACIÒN MARÌTIMA.

Al no estar reguladas por otras normas fuera del C. Com., se hace en extremo importante fijar el concepto de navegación marítima la cual es una idea más amplia que la de comercio marítimo, ya que comprende actividades que sin ser mercantiles quedan sujetas al C. Com., lo cual se desprende del texto del art. 823.

DEFINICIÒN DE DERECHO MARÌTIMO.

En este sentido aparecen al menos tres definiciones, siendo estas las siguientes:

1.- “Conjunto de normas jurídicas aplicables a la navegación marítima en general y al comercio marítimo en particular”. Rafael Eyzaguirre.

2.- “Conjunto de reglas aplicables al comercio que se desarrolla en el mar, y a todas las relaciones que tienen por teatro el mar”. Gabriel Palma.

3.- “Conjunto de principios y preceptos que tienen por objeto regir todas las relaciones que se verifiquen en el mar y todos los contratos y operaciones a que dé o pueda dar lugar el comercio marítimo”. Enrique Munita.

Las normas de derecho marítimo están destinadas a resolver los conflictos que el tráfico comercial marítimo origina. La extensión de sus normas a aspectos no comerciales de la navegación marítima dice relación con el hecho de no existir otras disposiciones aplicables que aquellas que el C. Com. Da para el comercio marítimo, de ahí que el derecho marítimo debe comprender todas las relaciones jurídicas nacidas con ocasión de la navegación en el mar.

MERCANTILIDAD DEL DERECHO MARITIMO.

Este punto dice relación en que todos los actos o contratos relacionados con el mar quedan dentro de la órbita del derecho comercial, ya que “El mar mercantiliza los actos”. Esto es así, porque el derecho comercial nació del comercio marítimo con el objeto de solucionar los conflictos que se originaban en las relaciones comerciales entre particulares, ya que antiguamente el medio por excelencia para comercializar los productos entre distintos lugares era por vía marítima, como una forma de evitar los inconvenientes que acarreaba transitar por tierra con los diversos productos que se intercambiaban.

CONCEPTO DE NAVE.

El C. Com. Define nave como “Toda construcción principal, destinada a navegar, cualquiera sea su clase y dimensión” Art. 826.

En doctrina existen dos conceptos de nave, a saber:

39

COMERCIAL II

- Técnico: Es una construcción capaz de flotar y con aptitud para avanzar sobre el agua en la dirección que se le imprima, transportando personas o mercaderías.

- Jurídico: Toda construcción flotante principal o independiente y apta para la navegación marítima. La propulsión puede ser propia o ajena.

Elementos del concepto de nave.

1.- Es una construcción.

Vale decir, es un producto del hombre que reúne diferentes elementos para formar con ellos una cosa compleja y compuesta que se destina a la navegación, elemento que se desprende de la lectura del art. 827 C. Com.

2.- Es principal.

Así lo establece el art. 826 C. Com., esto significa que no se encuentra subordinada al servicio de otra.

3.- Es apta para la navegación.

Las naves regidas por el C. Com. Son aquellas aptas para navegar en el mar, quedando fuera de esta regulación aquellas utilizadas para el transporte fluvial y lacustre, según lo señalado en el art. 823 C. Com.

La aptitud para desplazarse en el agua, para navegar, es lo que sirve para diferenciar a las naves de otros artefactos que si bien pueden ser considerados naves, no cumplen con la exigencia de la capacidad para navegar.

4.- De propulsión propia o ajena.

Para el derecho es nave tanto la que navega con propulsión propia o ajena, sea por medios propios o remolcada. También es indiferente la forma de propulsión, ya que esta puede ser de vela, remo, vapor, motor, a explosión o atómica.

Elementos que componen la nave.

Del art. 827 se desprende que la nave comprende tanto el casco como la maquinaria y las pertenencias fijas o móviles que la complementan.

Las naves llevan a bordo diversos elementos, equipos e instalaciones (anclas, cadenas, equipos contra incendios, accesorios de salvamento, las cartas marinas, los derroteros, sistemas de comunicación, publicaciones con tablas de mareas, cartas de navegación, señales de aviso,…etc.).

Existen cosas unidas a la nave con carácter de inseparables, las cuales forman parte de la constitución misma de la nave y otras cosas accesorias que dicen relación con la explotación económica de ella.

La ley excluye expresamente del concepto constitutivo de nave al armamento (“equipo de nave” incluyendo una dotación idónea, combustible, materiales de uso inmediato, madera de estiba,…etc.), a las vituallas (comprende la expresión “rancho” que utiliza la ley aduanera) y a los fletes devengados.

Desde el punto de vista material, la nave es un “conjunto de cosas unidas físicamente entre si en forma permanente”. También existen otros bienes que son físicamente independientes de esa unidad de bienes que la constituye, pero que en razón de vínculos económicos le están subordinados.

La nave es una universalidad de hecho y bien mueble a la que se encuentran unidos también otros elementos accesorios, lo cual dificulta su separación. No obstante lo anterior debe tenerse presente que esta universalidad, que es la nave, esta comprometida y destinada a un fin que es navegar para transportar, con un desplazamiento orientado a un fin económico, constitutivo de un acto de comercio.

Clasificación de las naves.Las naves pueden clasificarse atendiendo a su objeto o tipo de trabajo al que están destinadas y a su porte.

1.- Según su objeto.

a.- Naves de Guerra.

Es todo buque perteneciente a las fuerzas armadas de un Estado que lleve los signos exteriores distintivos de los buques de guerra de su nacionalidad, que se encuentre al mando de un oficial debidamente designado y cuya dotación este sometida a la disciplina de las fuerzas armadas regulares (Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982).

40

COMERCIAL II

b.- Naves Mercantes.

Estas son aquellas que se dedican al comercio marítimo y sirven al transporte nacional e internacional.Este tipo de naves se sub-clasifican en

- Naves de carga, naves de pasajeros y naves mixtas, y- Naves de cabotaje (realizan su trayecto entre las costas de un mismo estado); Liners (son naves de líneas

regulares de navegación); y Tramps (que transportan cargas en o desde los lugares convenidos y que zarpan cuando se completan sus bodegas).

c.- Naves Especiales.

Estas son aquellas que se emplean en servicios, faenas o finalidades propias específicas, con características propias para las funciones a que están destinadas. Estas finalidades pueden ser: pesqueras, remolcadores, científicas, de recreo, dragas, factorías,…etc.

Tanto las mercantes como las especiales pueden ser:- Naves Mayores: Son aquellas de mas de 50 toneladas de registro grueso.- Naves Menores: Son aquellas de 50 o menos de toneladas de registro grueso.

NATURALEZA JURIDICA DE LAS NAVES.

Según el texto del art. 828 C. Com. “La nave es un bien mueble, sujeto a las normas que se establecen en este libro y demás leyes especiales. En su defecto se aplicaran las disposiciones del derecho común sobre los bienes muebles”.

En relación a lo establecido, debemos aplicar las normas del los arts. 567 C.C. (son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro) y siguientes.

La nave es una universalidad jurídica y tiene la calidad jurídica de bien mueble, sin embargo se encuentra sujeta a un estatuto jurídico que le hace aplicables determinadas instituciones propias de la riqueza inmobiliaria, dado el valor económico de las naves eje. de ello es que las naves mayores puede ser gravadas con hipoteca de acuerdo a lo señalado por el art. 866 y siguientes del C. Com. y 2418 del C. C. También están sujetas a un régimen de Registro obligatorio ante la autoridad máxima (art. 10 Ley de Navegación).

El régimen jurídico de las naves tiene importancia para los efectos de:- Su adquisición y enajenación arts. 832, 835 y 836 C. Com.- Por los privilegios y gravámenes que la afectaren arts. 839 y siguientes C. Com.- En atención a su registro administrativo ante la autoridad marítima art. 10 Ley de Navegación.

LOS SUJETOS DE LA NAVEGACION Y EL COMERCIO MARITIMO.

1.- El Armador.2.- El Capitán.3.- Los Agentes.

1.- El Armador o Naviero.

Según el art. 882 armador o naviero es “la persona natural o jurídica, sea o no propietario de la nave, que la explota y la expide en su nombre”.

El naviero es aquel que hace operar la nave, es decir, es la persona que la explota y la expide en su nombre, aun cuando no sea dueño de ella; por su parte el propietario es “el titular del derecho real de dominio que recae sobre la nave”; finalmente el operador, según el inciso 3º es “la persona que sin tener la calidad de armador, a virtud de un mandato de este ejecuta a nombre propio o en el de su mandante los contratos de transporte u otros para la explotación de naves, soportando las responsabilidades consiguientes”.

En el inciso 2º de este art. se contiene una presunción de la calidad de armador, así como también en el art. 884 se señalan las personas jurídicas con calidad de armadores.

En cuanto a la responsabilidad del armador, esta se encuentra regulada en los arts. 885 y siguientes, pero a la vez hay que distinguir entre:

a.- Responsabilidad del armador por un hecho suyo o de sus dependientes:- Responsabilidad Directa: Hechos o actos personales.- Responsabilidad Indirecta: Hechos de sus dependientes que ocurran en tierra.

Se rigen por las reglas del derecho común art. 885.

b.- Responsabilidad del armador que emana del ejercicio de la navegación y el comercio marítimo art. 886.

41

COMERCIAL II

- Puede ser contractual y extra-contractual arts. 888 y 889.- Se origina no solo a causa de sus propios actos sino también en aquellos de las personas que coadyuvan al armador, pero en una relación de subordinación o dependencia art. 886.- No desplaza a la que pueda afectar al propietario cuando las dos calidades no coinciden.- Tampoco afecta a los privilegios que pudieran existir sobre la nave.

2.- El Capitán.

El art. 905 define al capitán como “El jefe superior de la nave encargado de su gobierno y dirección y esta investido de la autoridad, atribuciones y obligaciones que se indican en este código y en las demás normas legales relativas al capitán”.

A bordo de la nave, el capitán es la máxima autoridad técnica, profesional y administrativa.En cuanto a su designación, el art. 906 establece que siempre debe ser designado por el armador, salvo

acuerdo o disposición legal en contrario. Por razones de seguridad, el mando de la nave no debe ser interrumpido, no obstante ello, si falta el capitán, el mando lo asume un oficial que no haya sido designado por el armador en conformidad a lo estipulado por la Ley de Navegación art. 62 y por el C. Com. art. 911.

Entre sus funciones y atribuciones se pueden señalar las siguientes:

a.- Es el Jefe Superior de la nave: Reflejado esto en los arts. 50, 52, 53 y 55 Ley de Navegación, y 905 C. Com.

b.- Representante: Del propietario o armador y de los cargadores art. 907 C. Com.

c.- Factor del Naviero: Art. 907.Los agentes de naves también tienen facultades de representación art. 907 C. Com. y 46 de la Ley de

Navegación.

d.- Encargado del orden y disciplina a bordo: Art. 908 C. Com. y 51, 52, 80, 81, 82, 84, 85, 86 y 87 de la Ley de Navegación. Para cumplir esta facultad, según el art. 53, debe sujetarse a la legislación vigente.

e.- Es responsable de la navegación, seguridad, dotación, maniobras y gobierno de la nave: Arts. 88, 89 y 90 Ley de Navegación y 909, 910 y 914 Nº 1º, 2º, 3º, 5º y 10º C. Com.

f.- Puede otorgarse testamento ante él: Arts. 1030, 1053 y 1055 C. Com.

g.- Es Ministro de Fe de hechos que ocurran a bordo y que sea necesario certificar: Art. 54 Ley de Navegación.

Obligaciones del Capitán.

Se pueden agrupar en las siguientes:a.- Como representante del propietario o del armador en su caso, de factor y representante de los cargadores: Arts. 914, 915 y 916 C. Com. y 4, 98, 103 y 104 Ley de Navegación.b.- Mantener los documentos oficiales de la nave: Arts. 912 C. Com. y 56 y 57 Ley de Navegación. Entre estos se encuentran el Libro de Navegación o Bitácora, este es un valioso instrumento de prueba que interesa al armador, los cargadores, la autoridad marítima, jueces, peritos y terceros interesados según lo dispone el art. 913 C. Com.

3.- Los Agentes.

Están regulados entre los arts. 917 y 926 del C. Com. Estos son auxiliares del armador o naviero, ayudándolo para el normal ejercicio de la empresa que explotan; estas personas pueden estar a bordo (capitán y tripulación) de la nave como también en tierra (agentes navales).

El art. 917 C. Com. define a los agentes generales como “las personas naturales o jurídicas que actúan en nombre de un armador extranjero con el carácter de mandatario mercantil”.

Clasificación.

1.- Agentes Generales art. 917 C. Com.2.- Agentes de Naves o Consignatarios de Naves arts. 922, 923 y 925 C. Com.3.- Agentes de Estiba y Desestiba o empresas de muellaje art. 9264.- Agente Protector art. 924 C. Com.5.- Agentes de Aduanas arts. 223 y siguientes D.F.L. Nº 213 sobre Ordenanza de Aduanas.

42

COMERCIAL II

EL CONTRATO DE FLETAMENTO.

Se denomina contrato de fletamento a “aquel en virtud del cual el armador o naviero pone a disposición de una persona natural o jurídica una nave o parte de ella, armada, desarmada o con armamento incompleto, por un determinado periodo de tiempo, o por uno o mas viajes, para que esta la use a cambio del pago de una remuneración convenida denominada flete”.

Se encuentra señalado en el inciso 3º del art. 927 C. Com.Fletante es la persona que pone la nave a disposición de otros; Fletador, por su parte, es aquel que la usa. La importancia de esta distinción es por la obligación que engendra el asumir una de estas calidades, ya que el

fletante se obliga a proporcionar un medio de transporte que será una nave perfectamente individualizada.En cuanto a los derechos y obligaciones del Fletante y del Fletador, en sus aspectos generales, se desprende

que:

- Fletante: Este se obliga a poner a disposición del Fletador una embarcación para el traslado de mercaderías de un lugar a otro, siendo esta embarcación una nave o una parte de ella, ya sea armada o desarmada o con armamento incompleto, ello por un determinado periodo de tiempo, además se establece que esta puesta a disposición de la nave puede ser para uno o mas viajes. Todo ello sujeto a las normas legales vigentes y especialmente a las estipulaciones fijadas en el contrato por las propias partes. En cuanto a los derechos, en general, aquellos que se han estipulado en el contrato y el que las leyes le otorguen, sin perjuicio de los demás derechos y deberes que se establezcan para cada uno de los distintos tipos de fletamentos.

- Fletador: Este a su vez se obliga a transportar las mercaderías dentro del periodo fijado en el contrato y bajo las cláusulas que se hubieren acordado, haciendo un correcto uso de la nave. En cuanto a sus derechos, este puede usar la nave a su antojo con motivo del transporte de mercaderías, incluso en los arts. 932 y 933 C. Com. se establece la posibilidad de que el fletador efectué un subfletaje, acto en el cual el fletador puede subfletar la nave o utilizarla en el transporte de mercancías por mar, salvo prohibición expresa en el contrato, subsistiendo su responsabilidad para con el fletante por las obligaciones resultante del contrato de fletamento según lo dispone el art. 932

El art. 930 clasifica el contrato de fletamento en los siguientes:1.- Fletamento por Tiempo o Time Charter.2.- Fletamento por Viaje o Voyage Charter.3.- Fletamento a Casco Desnudo o Bareboat Charter o Demise Charter.

CONTRATO DE TRANSPORTE MARITIMO.

El contrato de transporte de mercancías por mar o contrato de transporte marítimo es aquel en el cual el dueño o armador de la nave asume la obligación de embarcar mercancías de terceros en lugares determinados, conducirlas y entregarlas en lugares también determinados, esto de acuerdo a lo estipulado en el art. 927 inciso 3º C. Com.

La obligación fundamental que se genera para el transportador es conducir las mercaderías objeto del contrato, siendo indiferente la nave en que se transportan. Según esto, se trata de un contrato de resultado, ya que precisamente lo que se busca es que se produzca la conducción de mercaderías de un lugar a otro, se persigue un resultado cual es el transporte de ellas.

Este tipo de contrato es regulado minuciosamente por el derecho internacional con un fin determinado cual es proteger al usuario, lo que trae aparejado el hecho de que se trate de un contrato de adhesión.

En cuanto a la legislación aplicable a este tipo contractual, el art. 979 C. Com. prescribe que sin perjuicio de lo que establezcan los tratados o convenciones internacionales vigentes en Chile las disposiciones del Párrafo 3º del Titulo V, “Del Contrato de Transporte Marítimo”, se aplicaran a todos los contratos de transporte marítimo, siempre que:

a) El puerto de carga o descarga previsto en el contrato este situado en territorio nacional.b) El conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato de transporte marítimo estipule

que el contrato se regirá por las disposiciones de este párrafo; oc) Uno de los puertos facultativos de descarga previstos en el contrato sea el puerto efectivo de descarga y este

se encuentre dentro del territorio nacional.

Las disposiciones del párrafo 3º se aplicaran sea cual fuere la nacionalidad de la nave, del transportador, del transportador efectivo, del cargador, del consignatario o de cualquier otra persona interesada.

Finalmente debemos señalar que la norma legal prescribe que las disposiciones de este párrafo no se aplicaran a los contratos de fletamento a menos que se trate de un conocimiento de embarque emitido en cumplimiento de un contrato de fletamento, si este ultimo es el que regula la relación entre el transportador o transportador efectivo y el tenedor del conocimiento de embarque.

Obligaciones de las partes.

1.- Obligaciones del Cargador.

a) Entregar al transportador marítimo o sus agentes las mercancías o efectos objeto del transporte, en el lugar, tiempo y forma convenidos.

43

COMERCIAL II

b) Suministrarle todos los antecedentes y documentos que sean necesarios para el correcto y buen éxito del contrato, como ser, documentos de exportación, certificados sanitarios u otros que requiera la autoridad, según la naturaleza de la carga.

c) Pagar el flete.

2.- Obligaciones del Transportador.

a) Recibir la carga en la forma, lugar y oportunidad convenidos con el cargador.

b) Mantener las condiciones físicas de las mercancías mientras permanezcan a su cuidado, es decir, cuidar de la carga.

c) Conducir las mercancías hasta el lugar de destino sin demoras indebidas.

d) Entregar la carga al consignatario o a su orden.

DIFERENCIAS CONTRATO DE FLETAMENTO Y TRANSPORTE MARITIMO.

Cabe mencionar que lo que distingue a un contrato del otro (aparte de que el primero conlleva el poner a disposición de una persona una nave para el transporte de mercancías y en el segundo el efectuar, por el propietario de la nave, el transporte de mercaderías) radica en las obligaciones que asume el fletante, armador o transportador, siendo estas diferencias las siguientes:

1.- En el contrato de fletamento el fletante se obliga a proporcionar una nave perfectamente individualizada; en cambio en el contrato de transporte de mercancías por mar se compromete a un resultado, cual es, la conducción de mercancías.

2.- El C. Com. Atiende a la causa del contrato para distinguir a cual de las dos categorías accede dicho contrato y así poderlo enmarcar en una u otra. Habrá fletamento si la nave constituye la causa del contrato; habrá transporte de mercancías por mar si la causa del contrato es la conducción de mercaderías.

3.- El inciso final del art. 927 C. Com. Contempla el transporte con etapas fluviales, esto es, que combine durante su recorrido trayectos por mar y por ríos. El transporte por mar que se inicie, incluya o termine con etapas fluviales se regirá por las reglas de este libro, en consecuencia este tipo de transporte queda regido bajo las normas del contrato de transporte marítimo.

¿QUIEN PUEDE SER FLETANTE?.

Por lo general, en los contratos de fletamento y en especial en el de fletamento por viaje, el fletante es una empresa de navegación, ya que es este el que debe poner a disposición del fletador una embarcación para el traslado de mercancías desde un lugar a otro. Ahora bien, esta empresa de navegación (por lo general es una compañía naviera) puede ser o no la propietaria de la nave. El fletador es generalmente una empresa de transporte (fletamento por viaje) que fleta naves ajenas para reforzar sus servicios propios en épocas de abundante existencia de fletes, por eje. Cosecha de frutas, pero también puede ser una empresa industrial que utiliza una o mas naves para cumplir con un contrato de provisión de productos que requiere efectuar un gran transporte por mar y que se estima que el fletamento de una nave es mas económico que pagar por el transporte bajo régimen de conocimiento de embarque,…etc.

En consecuencia, puede ser fletante cualquier persona natural o jurídica, sin embargo la naturaleza propia de la actividad requiere que sea por lo general una persona jurídica que tenga la capacidad de responder a los requerimientos propios de este tipo de transporte, vale decir, debe tener la propiedad sobre naves y tener la capacidad económica que demanda esta actividad. Son fletantes las compañías navieras o empresas de navegación, ya que ellas tienen la capacidad para soportar los mencionados requerimientos de este tipo de contrato.

LA POLIZA DE FLETAMENTO.

Esta puede conceptualizarse como “el documento en el cual consta la suscripción del contrato de fletamento”.De acuerdo al art. 928 inciso 1º parte final, la póliza de fletamento es el “documento por el que se celebra el

contrato de fletamento”.Esta exigencia del código no quiere decir que el contrato sea solemne, ya que se exige esta como vía de

prueba para acreditar la existencia de este contrato por lo cual se puede descartar de plano la prueba testimonial.El art. 935 señala las menciones propias de la póliza de fletamento, siendo estas las siguientes:

1.- Nombre y domicilio del fletante y del fletador;2.- Individualización de la nave, sus características y en especial su aptitud, capacidad de carga y andar;3.- El flete y sus modalidades de pago;

44

COMERCIAL II

4.- Duración del contrato, y5.- Una referencia a la actividad que el fletador se propone desarrollar con la nave. Si nada se expresare, el fletador podrá emplearla en cualquier actividad acorde a sus características técnicas.

A su vez el inciso final de este art. señala que la omisión en la póliza de una o mas de las enunciaciones precedentes no afectara a la validez del contrato, el que se regirá en las materias omitidas por lo dispuesto por el art. 934 y demás reglas que resulten aplicables.

EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE.

El transporte de la carga del comercio exterior chileno se efectúa generalmente bajo el régimen jurídico de los contratos de transporte marítimo de mercancías. Para esto, el documento que por excelencia se otorga sobre este tipo de contratos es el Conocimiento de Embarque o Bill of Landing cuya importancia radica en que constituye un elemento de prueba de la existencia del contrato de transporte marítimo.

El C. Com. Menciona al conocimiento de embarque en su art. 977 señalando que “el conocimiento de embarque es un documento que prueba la existencia de un contrato de transporte marítimo y acredita que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías y se ha obligado a entregarlas contra la presentación de este documento a una persona determinada, a su orden o al portador”. Sobre el particular, el art. 1014 C. Com. Dispone que cuando el transportador o el transportador efectivo se hagan cargo de las mercancías, el primero deberá emitir un conocimiento de embarque al cargador, si este lo solicita. Se entenderá, en todo caso, que el conocimiento de embarque suscrito por el capitán de la nave que transporta las mercancías, lo ha sido en nombre del transportador.

De este art. se desprende que no existe una definición, sino más bien se entregan los efectos de este, de lo que se desprende lo siguiente:

- Existencia de un contrato.- Que el transportador ha tomado a su cargo o ha cargado las mercancías, que las recibió y se ha obligado a

entregarlas contra la presentación del documento.

- Dado su carácter probatorio, tanto el cargador como el transportador pueden objetarlo.

Contrato se seguros

El derecho normalmente llega tarde a regular los fenómenos sociales, y el derecho mercantil se va

desarrollando a medida que se desarrolla o crece el tráfico económico. Como consecuencia de la

navegación y de los riesgos que la navegación implica como actividad, fueron surgiendo en estas

instituciones jurídicas para proteger ese traslado de los bienes de los centros de producción a los

centros de consumo, es decir, la navegación como actividad origina el tráfico y esto da lugar al

trafico. Esta actividad humana navegante tiene riesgos implícitos y tiene riesgos que son propios

de la actividad mercantil, tiene riesgo que emanan del valor de las cosas que se transportan y

tiene también riesgos respecto del traslado de si mismo, es decir, al hecho que los productos hay

que llevarlos de un lugar a otro, es decir deterioros, que las mercaderías lleguen en mal estado o

que no lleguen.

Como consecuencia de esto el comercio marítimo fue desarrollando y en su origen surgió lo que

se denomina el préstamo a la gruesa ventura, que es el origen del contrato de seguro.

El préstamo a la gruesa ventura, es un préstamo que se concedía por las personas que tenían

capital a los dueños de los medios de trasporte, con el objetivo de que pudieran trasladar los

productos de un lugar a otro, y una vez que habían cumplido esa travesía, es decir habían

45

COMERCIAL II

cumplido con el transporte obtenían la devolución de los recursos económicos con un precio por

este préstamo.

El préstamo a la gruesa ventura es el origen del contrato de seguro marítimo, y el contrato de

seguro marítimo es a su vez es el origen del contrato de seguro, porque en la actividad navegante

existen grandes riesgos, y estos riesgos hay que tratar de alguna forma de protegerlo.

Sin embargo, el préstamo a la gruesa ventura en el año 1.238, fue prohibido por la iglesia católica,

por el papa Gregorio IX y lo prohibió porque la iglesia estaba en contra del cobro de interés,

porque lo consideraba usura; con esa prohibición en la cual la gente tenia a disposición sus

riquezas a disposición de otro para que trasladara los bienes de un lugar a otro, no tenia ningún

beneficio, por lo cual se tuvo que crear alguna figura que permitiera obtener un beneficio licito a

los ojos de la iglesia católica y que permitiera que las personas que tenían estos recursos los

colocaran en esas empresas y pudieran desarrollarse libremente.

La prohibición de los cobros de los intereses genero el desarrollo de lo que hoy conocemos como

contrato de seguro, y fue así como las primeras formas aparecen en el siglo XIV; se discute si las

primeras formas aparecieron en Portugal o España, ambos países se atribuyen esto. Pero los

primeros antecedentes que se conocen escritos, es una póliza que aparece en los libros de

comercio de un comerciante italiano, llamado Francesco Belle, que tenia una CIA que se dedicaba

a esta actividad.

Con posterioridad, ya en la ordenanza de Barcelona del año 1.435, se trata al seguro como una

figura independiente, autónoma.

Posteriormente en el año 1.681, es tratado la institución del seguro por la ordenanza de de

Colbert, en Inglaterra.

En el año 1.688, comienzan a reunirse en un café de Londres que pertenecía a Edwards Llodys,

donde se reunían las personas que tenían medios de transporte y se reunían las personas que

tenían recursos, y esto va a generar que comiencen a desarrollarse una institución del seguro, en

el cual se comienzan a negociar los riesgos del mar en su conjunto y hay nace una asociación que

se Llodys, es la primera vez que transportistas marítimos se reúnen y se asocian para ver como

socializan y disminuyen los riesgos de la actividad que ellos van a desarrollar.

Esto lleva a una evolución, y esto a medidas que va avanzando en el derecho, y va avanzando la

sociedad se empiezan a dividir los riesgos, y como consecuencia de esto se comienza a operar en

forma mas frecuente, dividiendo y separando los riesgos de las distintas actividades.

En chile, en el siglo XIX se estableció en Valparaíso la primera CIA de seguros llamada la chilena.

El puerto de Valparaíso en el siglo XIX, fue el principal puerto de América del sur, y por lo tanto

todo lo que tenia que pasar al oriente de América tenían que circular por el estrecho de

Magallanes y evidentemente detenerse en el puerto de Valparaíso.

El seguro es una institución, pero que no es institución solo jurídica, el seguro es una institución

que esta incluida por características técnicas, económicas, contables, matemáticas, etc.

46

COMERCIAL II

El seguro jurídicamente, es un tema complejo, porque el seguro no opera solamente por razones

jurídicas.

Evolución del contrato de seguro en nuestro país:

El código de comercio trata al contrato de seguros desde el Art. 502 – 601.

Se dicto en el año 1.931 un DFL, que regulo a la CIA de seguros y lo hizo en conjunto a las soc.

Anónimas y con la bolsa de comercio.

Con posterioridad, se dicto una ley, que creo las soc. Estatales de seguros, o sea el principal

asegurador era el estado.

Al producirse el golpe de estado en chile, en el año 1.973, evidentemente cambia el sistema

económico y esta empresa estatal de seguros se privatiza a pasa a dictarse toda una nueva

normativa de los seguros. Sin embargo, la normativa que se ha dictado para los seguros en chile,

es una normativa que solo da regulaciones parciales relativas a ciertas circulares que han

emanada de la superintendencia porque en chile no hay una ley del contrato de seguro. En chile

las únicas normas que hay de seguros como contrato están establecidas en el código de

comercio, y lo que sucede es que en derecho privado rige la autonomía de la voluntad de las

partes y en definitiva lo que obliga es el contrato. En definitiva son las Cía. Las que tienen las

pólizas y regulan esa actividad.

Las Cía. De seguro a nivel mundial cubren los riesgos, protegen los daños que se generan. En

chile, hubo una época en que negocio era al revés se pagan los menores riesgos para tener mas

beneficios.

En el derecho de los seguros está presente la mutualidad, sin embargo en chile, fue en algún

momento prohibido el principio de mutualidad.

En el seguro lo que siempre esta presente es un principio básico que es que el principio “derecho

de seguro es de carácter indemnizatorio”, es decir, el derecho o el seguro no puede ser una

contingencia de ganancia o perdida, lo que se obtiene es un valor de reemplazo, por esta razón

las Cía. De seguro cubren los riesgos de una cierta característica. Las CIA de seguro evalúan el

riesgo.

El seguro a pesar de ser una institución jurídica, cuenta con elementos que no son jurídicos,

elementos matemáticos, técnicos. El elemento fundamental es que “sin riesgo no hay seguro”.

Hoy día con las nuevas tecnologías que se incorporan a las relaciones económicas, el hombre

busca tener seguridad y certeza sobre sus bienes, sobre su persona y sobre las actividades que

se desarrollan.

El seguro es un contrato y lo que hace es proteger ayudar a la actividad humana y ayuda a la

actividad humana en la persona, los bienes y en las actividades que se desarrollan.

47

COMERCIAL II

Elementos básicos en el contrato de seguro

1. El riesgo

2. El interés

3. El daño

1. El riesgo:

Este es la posibilidad del evento dañoso. Sin riesgo, no hay seguro. El riesgo es la causa del

contrato del seguro. Para las Cía. Para poder operar en el tráfico económico, lo importante es que

ese riesgo sea homogéneo, que este agrupado. (Para otros autores, el riesgo es la causa)

Riesgo homogéneo, riesgo planificado, riesgo agrupado y por otra parte fundamental el tema del

estadista. La homogeneidad de los riesgos, lleva a que las Cía. Se especialicen, y cuando la CIA

se especializa, además de lo anterior separan o dividir los riesgos. Todo esto va a provocar que

la CIA aseguradora, se asegura que los riesgos que se van a concretar como consecuencia de la

producción de los siniestros van a ser menores que las pólizas que han tomado.

La CIA de seguro además de dividir, homogeneidad, los riesgos se agrupan, de especializar los

riesgos, la CIA tiene otros contratos que la protegen, que son el reaseguro y el coseguro (en chile

se denomina coaseguro), estas instituciones lo que hacen es proteger a la institución y ver que los

riesgos se aminoren.

El coaseguro, es un contrato que se utiliza cuando la suma asegurado, cuando el interés

indemnizable es muy alto y la CIA se ve complicada en sus pagos, va y toma seguros con otras

Cía., como por ejemplo con los factoring.

2. El interés:

El interés es, el vínculo económico entre sujeto, y la cosa, es decir, la persona tiene una relación

con un bien que es susceptible de evaluación económica.

En el seguro no existe contingencia de ganancia o perdida, el seguro se rige por un principio

básico que es la indemnización, y ésta es un valor de reemplazo.

La suma asegurada es en definitiva la cobertura que tiene el seguro, y es a su vez, el riesgo

asegurado que se establece la póliza.

3. El daño:

Este es un elemento fundamental y es un elemento de carácter económico porque el daño no es

más que la lesión o perdida total o parcial del interés asegurado, por lo tanto es un criterio

fundamentalmente económico

48

COMERCIAL II

El seguro no protege los riesgos, porque protege es la consecuencia económica que produce la

concreción del riesgo, es decir las consecuencias económicas que producen la producción del

siniestro. El contrato de seguro no tiene como prevenir que los riesgos no se concreten.

Como consecuencias de estos elementos básicos, el seguro produce algunos hechos, o

algunas ventajas que son importantes:

a) El seguro da crédito. (ejemplo: al pedir un crédito hipotecario en un banco, se toma un seguro

de vida, para que en caso que el titular del crédito fallece antes de terminar su crédito

hipotecario, el seguro cubrirá lo faltante)

b) El contrato de seguro genera reunión de capitales, da seguridad en el patrimonio.

c) Socialización de los riesgos

d) El seguro tiene efectos psicológicos, que son:

- el seguro da libertad.

- el seguro da independencia.

Principios que rigen el contrato de seguro

1) Principio de la buena fe: se dice que el contrato de seguro debe influenciado por el

principio de buena fe. Según el profesor Fueyo, el principio de la buena fe rige en todos los

contratos y en todas las instituciones del derecho.

2) Principio de interés asegurado: si el interés que se va a asegurar no tiene un carácter

económico, no hay relación entre persona y objeto que tenga un contenido económico, no habría

interés asegurable. El interés asegurable es un elemento de la esencia del contrato.

3) Principio de subrogación: este es un principio general del derecho, él que paga por otro

tiene derecho a que se devuelva el dinero, esto esta consagrado en el Art. 553 cod. Com.

Artículo 553 “Por el hecho del pago del siniestro, el asegurador se subroga al asegurado en los

derechos y acciones que éste tenga contra terceros, en razón del siniestro.

Si la indemnización no fuere total, el asegurado conservará sus derechos para cobrar a los

responsables los perjuicios que no hubiere indemnizado el asegurador.

El asegurado será responsable ante el asegurador por todos los actos u omisiones que puedan

perjudicar al ejercicio de las acciones traspasadas por subrogación. “

El principio de subrogación no es un principio del seguro.

El seguro de persona no rige el principio de subrogación. Los seguros de negligencia profesional,

no opera la subrogación.

Existen contratos de seguros en que el último pago lo hace la CIA y nadie le paga a su vez a la

CIA, por lo tanto no hay subrogación.

4) Principio de indemnización: este es un principio lógico, porque en virtud del contrato de

seguro se cubren o se asumen ciertos riesgos, esto tiene un contenido económico, que viene

49

COMERCIAL II

dado por el interés asegurable y, en definitiva no es posible que opere el seguro sino existe el

valor de reemplazo que es un sustituto económico. Los elementos subjetivos no son asegurables.

Art. 517 y 512

Art. 512. “El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural

o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o

deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una

retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los

objetos asegurados.”

Art. 517. “Respecto del asegurado, el seguro es un contrato de mera indemnización, y jamás

puede ser para él la ocasión de una ganancia.”

5) Principio de contribución: este principio, esta basado en que en el contrato de seguro

como se celebra normalmente mas de un contrato sobre el mismo interés, por lo tanto se

contribuye por los asegurados a formar un fondo común, y este fondo común es lo que permite

solventar los eventuales perjuicios que se produzcan de concretarse los riesgos. Los riesgos se

concretan cuando se produce el siniestro, él cual se encuentra descrito en la póliza, que es

documento que certifica el seguro.

6) Principio de causa mediata: aquí se dice que el seguro debe originarse por una causa

mediata y esta causa mediata es la que señala la póliza. El profesor, no comparte este principio

porque lo importante, es el interés asegurado y aquí el interés asegurado, se aseguran porque

están sujetos a un riesgo, y al asegurarlo se describen en la póliza.

Conceptos de contrato de seguro

El código de comercio lo define en el Art. 512 (concepto Legal)

Art. 512. “El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural

o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o

deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una

retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los

objetos asegurados.”

Este concepto legal que da el código de comercio tiene algunos errores:

Criticas al concepto legal

- No es posible que haya un contrato que sea aleatorio, que sea conmutativo.

- No es posible que un contrato sea condicional y que sea aleatorio.

- Este concepto tampoco incluye dentro de sus características, lo que se entiende por seguros de

personas. En chile se habla de los seguros de vida y del resto de los seguros. En la doctrina mas

avanzada se habla de los seguros personales y seguros de cosas, y aquí hay una clasificación de

los seguros.

50

COMERCIAL II

Concepto doctrinario:

“Es un contrato sustantivo y oneroso por el cual una persona (asegurador) asume el riesgo de que

ocurra un acontecimiento incierto al menos en cuanto al tiempo obligándose a realizar una

prestación pecuniaria, cuando el riesgo se haya convertido en siniestro.”

“Contrato por el cual el asegurador mediante la percepción de una prima, se obliga frente al

asegurado al pago de una indemnización dentro de los limites pactados si se produce un evento

dañoso.”

El desarrollo de la institución del seguro, ha llevado a que hayan dos grandes doctrinas o teorías

sobre el contrato de seguro:

a) Teoría dualista

b) Teoría unitaria

a) La teoría unitaria, señala que el contrato de seguro se encuentra regulado por el principio

indemnizatoria, porque con el contrato de seguro se busca la sustitución o la reparación del daño

económico que se causa a través de una aportación de una indemnización económica a quien

sufre el daño.

En su origen esta teoría unitaria, tuvo su apogeo o desarrollo porque el seguro surge como

consecuencia del transporte marítimo y de los riesgos que acarreaba el transporte, los riesgos de

la actividad formal y los riesgos que es transportar cosas que pueden perecer, desaparecer o

deteriorarse en el proceso del transporte. Sin embargo la teoría unitaria del principio

indemnizatorio ha ido poco a poco quedando fuera de lugar, porque que a medida que se ha ido

desarrollando la institución del seguro se han incorporado los llamados seguros de vida en chile,

seguros de personas en el derecho comparado; consecuentemente con estos seguros que

empezaron en el siglo XIX hay los seguros de personas no existe valor de reemplazo, por lo tanto

si no existe un valor de reemplazo, no existe la posibilidad la posibilidad de que rija el principio de

subrogación y no puede haber una teoría unitaria del derecho. Por esos los autores levantan la

teoría dualista del derecho de seguro.

b) La teoría dualista, sostiene que es susceptible también de ser asegurado las personas, la

vida y su salud. Pero el problema es que es imposible de cuantificar cuanto vale la vida de una

persona, cuanto vale una persona o cuanto vale la salud de esa persona, por lo tanto no hay un

valor estatificado de reemplazo o de sustitución, aquí lo hay son riesgos diversos que producen al

contratante consecuencia s económicas y lo que se puede hacer es asegurar de alguna forma,

51

COMERCIAL II

prever las consecuencias económicas que se produzcan o que se generen como consecuencia de

un hecho.

Por lo tanto, entro en crisis la teoría unitaria y empezó a regir la teoría dualista, la que en definitiva

dice que tenemos una parte los seguros de cosas que se rigen por el principio indemnizatorio y

por otra parte los seguros de vida que se van a regir por un pago preestablecido, basado o

acodado, que se acuerdan como suma alzada.

Esta teoría que parece absolutamente razonable en lo que es relación cosa – vinculo económico,

hoy en día ha ido perdiendo terreno, porque resulta que en el derecho de seguro debe regir la

presunción iures es iures, es decir es la ley en definitiva la que atribuye el daño, por lo tanto aquí

no es necesaria la prueba del daño ni la cuantía, porque aquí hay una cobertura sobre el daño y

esta no es una cosa concreta se produce por el pago o por asumir la obligación de pago de un

capital; se puede asumir la obligación de un capital, de un valor o de una renta, pero en el fondo

se esta haciendo lo mismo, porque se puede pagar de antemano el monto de la indemnización,

con lo cual lo que se esta haciendo es cumpliendo la presunción que en virtud de una ley se pacta

lo que se va a pagar y esto se puede pactar como mínimo, como máximo o como tramo; la ley es

el contrato entre las partes. Los que sostienen esto, dicen que a fin de cuentas en el fondo la

circunstancias que genera o que produce el daño en el caso de la persona solo será un daño

emergente, el cual se concreta en el cuerpo de la persona, es decir el riesgo se genera al

producirse el daño y en los seguros de persona este daño se genera cuando se causa en el

cuerpo de la persona, y como consecuencia pierde la vida o no puede realizar las actividades que

realizaba.

Sin embargo, sostener esto, lleva a que el seguro busque de alguna forma satisfacer una

necesidad económica, y aquí la prestación del asegurado podría estar condicionada y limitada a la

demostración real y efectiva del daño.

En el seguro de vida la prestación del asegurado, es totalmente independiente porque da igual

porque se produjo el daño.

En Chile la mayor parte de la doctrina se rigen por la teoría dualista, porque en chile las CIA de

seguros estaban reguladas en seguros de personas y seguros de cosas, pero se dicto una norma

en la cual se obligo a las CIA de seguros a separarlas. Hoy día las CIA de seguro que son seguros

de vida solo cubren los riesgos de la vida y de la persona. En cambio los seguros de cosas cubren

todo.

Se obligo a separarse porque cuando se produjera una situación critica no se produzca la quiebra

de las Cía.

Características del contrato de seguro

52

COMERCIAL II

1. Es un contrato bilateral, produce obligaciones para quien toma el seguro, no del

asegurado. Lo importante es el deber de fidelidad, porque el tomador del seguro no solo tiene la

obligación principal que es pagar la prima, sino que tiene la obligación de informar la realidad

La CIA de seguro asume la obligación y esta obligación es reparar los daños causados en el

momento que se produzcan el hecho dañoso este hecho dañoso en la practica se llama siniestro y

se produce el siniestro cuando se concretan los riesgos descritos en la póliza.

Lo que se paga son los daños causados. Estos se pagan con una cobertura y la que es la suma

asegurada.

Hay autores, como el profesor Vante, que dicen que la obligación es unilateral, porque dicen que

la obligación de la CIA no le da el carácter bilateral al contrato, porque la CIA de seguro tiene una

obligación absolutamente condición y aquí el único que tiene una obligación es el tomador del

seguro, porque la CIA de seguro solo tiene que pagar cuando se produce el siniestro.

En nuestro país a las CIA de seguro se les exigen que cumplan ciertos requisitos contables,

técnicos administrativos.

Al hacer un análisis estrictamente jurídico se puede llegar a la convicción que el profesor Vante

esta equivocado, porque en el contrato de seguros estamos frente al contrato llamado

sinanimaticos perfectos y las obligaciones que emanan de estos contratos tienen estas

características. Consecuentemente, la obligación ya existe y es distinto en que la obligación se

haga exigible, aquí la CIA de seguro a asumido la obligación de reparar el daño causado.

Los contratos producen efectos no de cuando se generan los efectos o las consecuencias, sino de

cuando se perfecciona el acto jurídico.

2. Se perfecciona por escrito, el Art. 514 inc. 1º dice que el seguro se perfecciona y prueba

por escritura publica, privada y oficial que es la autorizada por un corredor o por un cónsul chileno

en su caso.

Art. 514. “El seguro se perfecciona y prueba por escritura pública, privada, u oficial, que es la

autorizada por un corredor o por un cónsul chileno en su caso.”

El contenido de la póliza del contrato de seguro esta en el Art. 516 del cod de com.

Art. 516. “Toda póliza deberá contener:

1° Los nombres y apellidos del asegurador y asegurado y el domicilio de ambos;

2° La declaración de la calidad que toma el asegurado al contratar el seguro;

3° La designación clara y precisa del valor y naturaleza de los objetos asegurados;

4° La cantidad asegurada;

5° Los riesgos que el asegurador toma sobre sí;

6° La época en que principia y concluye el riesgo para el asegurador;

7° La prima del seguro, y el tiempo, lugar y forma en que haya de ser pagada;

8° La fecha, con expresión de la hora;

53

COMERCIAL II

9° La enunciación de todas las circunstancias que puedan suministrar al asegurador un

conocimiento exacto y completo de los riesgos, y la de todas las demás estipulaciones que

hicieren las partes.”

El seguro tiene contar por escrito, pero de acuerdo a nuestro código el seguro verbal vale,

siempre que se haya ajustado el valor, la cosa y el riesgo.

Art. 515. “El seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes hayan

convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima.

La promesa puede ser justificada por cualquiera de los medios probatorios admitidos en materia

mercantil, y autoriza a cada una de las partes para demandar a la otra el otorgamiento de la

póliza.”

Si se ajusta un seguro verbal no significa que se tenga un contrato de seguro, pero se tiene una

promesa de contrato por lo tanto se debe probar y acreditar que se tiene un contrato de promesa.

El contrato de seguro, lo que es verbal es la promesa del contrato, siempre que cumpla con los

requisitos del Art. 1554 C.C

Art. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que

concurran las circunstancias siguientes:

1ª Que la promesa conste por escrito;

2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;

3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;

4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea

perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.”

El único contrato de seguro en que la póliza es solemne, es en el seguro de automóviles

3. El contrato de seguro es un contrato de carácter oneroso, porque aquí hay dos

obligaciones onerosas. El asegurado tiene que pagar la prima y la CIA tiene que pagar cuando se

produce el hecho descrito como riesgo, es decir si se causa los daños en la persona, en el

patrimonio o en los bienes.

4. El contrato de seguro es aleatorio, un profesor Espinosa, sostenía que el contrato de

seguro no era aleatorio, porque decía que la compañía de seguro de antemano sabe

perfectamente que ellos no tienen una contingencia de ganancia o perdida, porque ellos saben

por las estadísticas de que se produzcan los daños, y de acuerdo a las estadísticas las CIA se

aseguran.

54

COMERCIAL II

Los que piensan como el profesor Espinosa, creen que el seguro no es aleatorio porque rige el

principio de subrogación y por otra parte también existe el reaseguro. Sin embargo, nuestro

código civil en el Art. 2.248 se señala cuales son los contratos aleatorios, y dentro de ellos se

señala al seguro como contrato aleatorio.

El contrato aleatorio, es aquel que esta sujeto a una continencia de ganancia a perdida y de esto

depende de un acontecimiento incierto, que no sabemos si va a suceder o no va a suceder.

En cambio, un contrato es conmutativo cuando las partes de contrato, dan y reciben en forma

equivalente en forma proporcional.

Aquí se produce una discusión, porque entre las fuentes que toma el cod civil chileno,

fundamentalmente el proyecto Isabelino, el Art. 1.104 y el 1.964 que distingan entre aleatoriedad

y lo conmutativo

Pothier, dice que el Art. 1.104 del cod francés es aplicable al juego y a la apuesta. En cambio, el

Art. 1.964 es aplicable al seguro y a la renta vitalicia. En el fondo, aquí lo que se distingue es el

tema de la unilateralidad del riesgo, es decir, donde esta la opción de ganar o perder, si uno lo

considera desde el punto de vista unilateral y ve la unilateralidad vinculada al riesgo y eso es

consecuencia de la ganancia o la perdida, podría también llegarse a la teoría de que el contrato de

seguro no es aleatorio, pero es difícil de separarlo.

Duranton (autor francés) sostiene que la posibilidad de ganancia o perdida solo existe para el

asegurador, porque si se produce el riesgo, se concreta el siniestro el asegurador pierde la prima.

En cambio si no se produce el siniestro, si no se produce el riesgo evidentemente se va a

concretar en su patrimonio todas las primas que ha recibido. En cambio el asegurado que contrata

el seguro, siempre va a tener una contingencia de perdida.

Otros autores, sostienen también que en el contrato debe existir para ambas partes una

contingencia de ganancia o pérdida, ya que si no hay para ambos una contingencia de ganancia

o pérdida se iría contra la esencia del contrato de seguro. En Francia hoy día, la teoría es que la

contingencia de ganancia o pérdida debe ser para ambas partes.

Otro autor francés, Demolombe que sostiene, que el contrato es conmutativo cuando hay una

equivalencia entre las partes, y en cambio, el contrato es aleatorio cuando la equivalencia no se

establece en el contrato, sino que la equivalencia es fijada por un evento incierto y que si este

evento incierto se produce hay recién existe la contingencia de ganancia o perdida.

El profesor civilista español, Diez Piccaso sostiene que los contratos aleatorios son siempre

onerosos, porque en estos contratos ambas partes buscan utilidad.

Hartering, profesor argentino dice que lo aleatorio del contrato de seguro no es posible de ser

negado, porque incluso la prima que se paga se divide en la aleatoriedad. En el contrato de

seguro el aleatoriedad no esta en la muerte, porque es obvio que la muerte se va a producir.

55

COMERCIAL II

Se puede decir en definitiva que el contrato es aleatorio porque ambas partes tienen una

posibilidad de ganancia o pérdida, pero evidentemente el asegurador se va a tener una ganancia

o pérdida a medida que se susciten los siniestros.

5. El contrato de seguro, es un contrato de carácter principal, porque la obligatoriedad tiene el

carácter de autónoma e independiente. Hay autores que relacionan esta característica con el

hecho de que el contrato de seguro, se encuentra siempre relacionado o supeditado a otros

contratos, como por ejemplo, si se celebra un contrato de transporte de carga internacional para

transportar carga que se puede deteriorar, lo lógico es que el contrato de transporte este seguido

inmediatamente por un contrato de seguro. Pero de todas maneras el contrato de seguro, es

principal porque se puede celebrar un contrato de transporte de carga y no celebrar un contrato de

seguro.

En chile, existe la figura de un seguro de crédito a la exportación, este es un seguro que cuando

se vende una mercancía al extranjero, el comprador en el extranjero asume los riesgos de la cosa,

se puede vender esta mercancía con un seguro de crédito a la exportación que parte de quien

esta vendiendo o puede tomarlo el comprador.

Existe un seguro de caución, que es un contrato que lo protege es el incumplimiento de

obligaciones cuya fuente sea legal o contractual, es una figura que en chile no rige, pero en el

sistema europeo permite asegurar todas las obligaciones que se contraigan como por ejemplo, en

la compra de viviendas, y cuando el deudor hipotecario no pueda pagar su crédito hipotecario,

paga el contrato de seguro. Este contrato produce una gran duda respecto si es un contrato

principal o de carácter accesorio, al igual que en el contrato de seguro a la exportación, ya que no

existiría seguro sino hay exportación. Aunque en nuestro derecho es un contrato principal, pero en

algún momento el contrato puede ser la garantía, de ser una obligación principal

6. el contrato de seguro es puro y simple o es de carácter condicional: el profesor Espinosa,

sostenía que el contrato es puro y simple, porque las obligaciones nacían desde el momento de la

celebración del contrato. Esta opinión es discutida por la doctrina, señalándose que es un contrato

condicional, porque si bien es correcto que una de las obligaciones de la CIA es cubrir el riesgo

nace al momento de perfeccionarse el contrato, ésta se concreta al momento en que se produce

el hecho descrito en la póliza como riesgo, por lo tanto, aquí también se puede entrar a discutir si

el contrato tiene el carácter de puro y simple o condicional. Se puede decir, que si un contrato es

puro y simple, o es aleatorio, por lo que si se ha sostenido en las características anteriores que el

contrato de seguro es un contrato aleatorio, lo que significa que hay una contingencia de

ganancia o perdida, no se puede sostener que es un contrato puro y simple. El contrato es puro y

simple cuando nacen las obligaciones desde el momento en que se concretan, no puede estar

sujeto a una condición de ganancia o pérdida. Aquí se produce una discusión, porque no se esta

56

COMERCIAL II

hablando de lo que es el perfeccionamiento del contrato, sino que se habla de los efectos que

producen las obligaciones que emanan del contrato, porque es evidente que el contrato esta

perfeccionado y las obligaciones que tiene la CIA de seguro con el asegurado, es la de cubrir el

riesgo, pero si se produce el siniestro y se lesiona o se destruye el bien asegurado, evidentemente

lo que va a quedar sujeto a un hecho carácter condicional es el pago o la concreción de recurso

que es la reparación económica que se produce con el siniestro.

7. El contrato de seguro, es un contrato de obligación única o de tracto sucesivo para el

asegurador, aquí dependerá en definitiva de la forma validad en que se realice la contratación, ya

que la prima del contrato por el bien asegurado se puede pagar de una sola vez o mes a mes.

Esta característica también es discutible, porque la prima es un elemento del contrato, y también

es una obligación de la parte, pero por cancelarse la prima en forma parcializada, esto no va a

significar que el contrato de carácter único.

Art. 556. “El asegurado está obligado:

1° A declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada

y apreciar la extensión de los riesgos;

2° A pagar la prima en la forma y época convenidas;

3° A emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro;

4° A tomar todas las providencias necesarias para salvar o recobrar la cosa asegurada, o para

conservar sus restos;

5° A notificar al asegurador, dentro de los tres días siguientes a la recepción de la noticia, el

advenimiento de cualquier accidente que afecte su responsabilidad, haciendo en la notificación

una enunciación clara de las causas y circunstancias del accidente ocurrido;

6° A declarar al tiempo de exigir el pago de un siniestro los seguros que haya hecho o mandado

hacer sobre el objeto asegurado;

7° A probar la coexistencia de todas las circunstancias necesarias para establecer la

responsabilidad del asegurador.

Este es responsable de todos los gastos que haga el asegurado para cumplir las obligaciones

expresadas en los números 3° y 4°.”

8. El contrato de seguro, es un contrato de adhesión o no de adhesión, esto es riesgoso, pero en

definitiva nos encontramos con que la regla general que estos contratos sean de adhesión.

En principio se puede sostener que se trata de un contrato de adhesión, pero puede no serlo, en

la medida que se tenga un objeto asegurado que tenga características particulares. (Como por

ejemplo, una pintura valiosa, no tienen valor de reemplazo)

57

COMERCIAL II

Josserand, autor francés, sostiene que si bien aquí no existe un libre juego de la autonomía de la

voluntad de las partes, esta es en cierta manera una operación rígida, donde no hay una libre

voluntad, porque hay ciertas características establecidas.

9. Es un contrato de carácter mercantil, en nuestro país se exige que las CIA de seguro

tengan una estructura de sociedad anónima, o sea no se puede estructurar bajo la forma de soc.

limitada. Como la soc. anónima solo realiza actos formales de comercio, en la práctica, se puede

decir que el contrato de seguro, es un contrato de carácter mercantil, pero si un particular que no

es comerciante asegura un bien, se estaría en juego la figura mixta. Lo que esta claro que el

contrato de seguro es de carácter mercantil, porque la CIA de seguro debe ser una soc anónima, y

estas solo pueden realizar actos de comercio.

Partes del contrato de seguro:

I. Asegurador o CIA:

En su origen, podía ser celebrado como asegurador por personas naturales, o por personas

jurídicas. Sin embargo, con el correr del tiempo esto se fue especializando y en nuestra

legislación desde el año 1931 exige que solo puede asegurador una soc anónima, en su origen,

esta soc anónima podía ser una soc estatal, había una norma de 1967 sobre accidente de transito

y esta norma sostenía que el asegurador era el estado, como una mutualidad. Hoy en día también

un contrato de carácter colectivo que también podría estar en manos de estado es el D.L 1.500.

Pero, hoy en día lo que se exige, es que el asegurador tiene obligatoriamente que tener la calidad

de persona jurídica y soc. Anónima, como condición básica y fundamental.

Esta sociedad anónima tiene ciertas características de especialidad:

1) La sociedad anónima, al igual que otras sociedades se forma, se prueba y existe por escritura

publica. (Art. 126 Inc. 2º de la ley) pero la soc anónima aseguradora requieren un elemento

especial, que es la autorización previa de la superintendencia de seguros.

Cuando se quiere crear un CIA de seguros, se debe acudir en forma previa a la superintendencia

y mostrar cual es el proyecto y cual es el respaldo, para que se otorgue el certificado, el que será

otorgado cuando se cumple con los requisitos de carácter legal, contables y financieros.

Si se rechaza la solicitud planteada, este debe ser fundado de acuerdo a las reglas generales.

Una vez que se suscribe la escritura publica en la cual se forma la CIA de seguro, se tiene que

incorporar en el pacto estatutario y en el extracto la referencia a este certificado otorgado. Porque,

con el certificado se tiene la autorización de existencia, con eso se tiene la posibilidad de poder

operar en el mercado asegurador en Chile. Luego, procede la publicación y la inscripción en el

registro de comercio del domicilio social.

La publicación se debe hacer en el plazo de 60 días, que establece la ley para las soc anónimas y

no es posible tener una CIA aseguradora a través de una soc por acciones.

58

COMERCIAL II

Cualquier omisión de estos requisitos se debe tramitar a través de la ley de saneamiento en virtud

que provoca una nulidad de carácter absoluta.

Requisitos técnicos y financieros para operar en el mercado chileno de seguros

Capital: se requisitos un capital mínimo de 60.000 U.F, el capital de la soc anónima aseguradora

tiene que estar totalmente suscrito y pagado para la constitución de la escritura, lo cual constituye

un caso excepcional, a lo exigido de un tercio suscrito y pagado en cierto lapso de tiempo.

Las primas están todas establecidas en U.F.

2) Requisito de especialidad de operaciones, que consiste que el DFL 251 agrupa, divide y

separa a las Cía. de seguros en dos grupos:

Las que cubren los riesgos de incendio, riesgos marítimos, de transporte terrestre o que

aseguran la reparación de daños que se susciten por acontecimientos que pueden o no ocurrir.

Las Cía. que cubren riegos de vida u otros, que aseguran al tenedor de una póliza dentro de

un cierto tiempo un capital o una renta para si o 0para un terceros, son los llamados “seguros de

personas” que en chile se denominan “seguros de vida”.

En chile, estas personas jurídicas (soc. anónimas), pueden ser Cía. De seguros que no sea

chilena, pero cuando una CIA extranjera se quiere instalar en chile, tiene que establecerse en

chile con bienes, con capital que se rijan por leyes chilenas.

La actividad asegurativa tiene ciertos controles:

Que se contraten por intermediarios los seguros.

Los bienes que se aseguran deben estar situados en chile.

No se admiten que participen en el mercado Cía. Que vengan de transito (ej: se aseguran

solo las mercaderías cuando pasen por el estrecho de Magallanes).

Pueden intervenir intermediarios o representantes y esos pueden ser dependientes o

independientes, pero en chile para ser intermediario de seguro se debe estar registrado.

(corredores de seguros autorizados)

3) Otro requisito técnico, es de la reserva: al menos el 50% de las reservas

técnicas que tengan las Cía. De seguros deben invertirse en soc anónimas abiertas que tengan

transacción bursátil, es decir el 50% del capital de la CIA debe colocarse en el trafico económico

de los títulos valores. Lo cual es un gran riesgo, porque cuando la economía no funciona la CIA

puede perder todos los recursos que tiene. Además las CIA de seguro de vida deben prestar a los

propios asegurados o tenedores de pólizas no salvadas, cantidades de dinero, con un límite de un

20%.

59

COMERCIAL II

Además, las CIA de seguro deben organizar sus capitales, deben dividir y distribuir sus riesgos

4) Normas de publicidad, ya que al igual que las restantes CIA tienen que en

diciembre de cada año realizar un balance con las cuestas de resultado. Pero, deben además

informar a la superintendencia con a lo menos 15 días de anticipación a la celebración de la junta

de accionista.

Deben publicar un aviso destacado, tres veces, en distintos días y periódicos en el domicilio social

de la soc para que se sepa que se va a realizar una junta de accionistas.

Deben llevar con ciertas características sus asientos contables, deben llevarlo de acuerdo a

parámetros generalmente aceptados.

Deben publicar sus informes.

Deben enviar copia de sus balances a la superintendencia.

Deben enviar los informes de ganancia o pérdida.

Esto se debe a que todas las personas ponen recurso cada día en el mercado asegurador.

Concepto de asegurador:

Nuestro código define al asegurador como la persona que toma de su cuenta el riesgo. (Art. 513)

El profesor Garrigez, sostiene que es el asegurador la persona que percibe la prima y se obliga a

pagar en su caso un monto o una indemnización en el evento de producirse o concretarse el

siniestro.

El profesor Sánchez Calero, sostiene que asegurador es la persona que asume la obligación de

pago de una indemnización cuando se produce un evento para el asegurado.

II. El asegurado:

El asegurado, es la otra parte del contrato de seguro. El asegurado muchas veces, no es el titular

del bien asegurado. (Ejemplo el gerente que asegura un vehiculo de la empresa, no es el titular

del bien asegurado) auque el asegurado y el titular se pueden confundir.

En consecuencia, la legislación incorpora ciertos conceptos y uno de ellos es la figura del

beneficiario (ejemplo: se toma un seguro para un hijo, seguro que es pagado por el padre), por

esta razón hay una clasificación del seguro: seguro por cuenta propia y seguro por cuenta

ajena.

En el seguro por cuenta propia, el asegurado se confunde o es la misma persona que el

tomador, en este caso, el titular es el mismo por lo tanto existe un interés que es el vinculo

económico con respecto a la cosa.

En el seguro por cuenta ajena, el contratante que es el tomar, es quien asume la obligación,

pero ese no es titular de ningún derecho que emane de la relación obligatoria asegurativa.

60

COMERCIAL II

Por consiguiente, asegurado es aquella persona que encontrándose sus bienes o parte de ellos,

su vida o su estado de salud expuestos a riesgo, perfeccionan un contrato que le permite trasladar

o traspasar los efectos económicos de las consecuencias que pueda tener en su patrimonio de

concretarse el riesgo.

El artículo 513 define al asegurado como la persona que queda libre de riesgo. Concepto que no

es correcto, porque al tomar un seguro de incendio, no se asegura que no se va a incendiar, por

ejemplo la casa. Por lo tanot, no se queda libre de los riesgos por haber tomado un seguro, de lo

que se queda libre es de las consecuencias económicas que se producen como consecuencia de

concretarse el riesgo.

Requisitos con que se debe contar para perfeccionar el contrato de acuerdo a nuestra ley:

1. El asegurado debe ser una persona capaz (regla del cod. Civil)

2. Que exista un interés en evitar las consecuencias económicas de los riesgos.

Lo fundamental es que el interés sea real, efectivo. Este interés real puede ser interpretado desde

distintos puntos de vista:

El profesor Espinosa, sostenía que no puede ser un interés de carácter moral o de carácter

afectivo. El profesor de la cátedra, sostiene que basta con la expresión “interés” para que se

cumpla el requisito, porque cuando se tiene un interés, se tiene una relación, un vinculo con la

cosa o hecho que se esta asegurando, en la practica se esta manifestado una vinculación

patrimonial entre sujeto y objeto. Pero, evidentemente este interés real va a estar integrado por

elementos de carácter subjetivos.

El artículo 518, por su parte se refiere a la falta de interés, y en ese caso hay nulidad absoluta,

porque el interés es el objeto del contrato de seguro, porque la causa de este contrato es el riesgo

(según el profesor de la cátedra).

Además existen seguros por cuenta ajena, en que el asegurado y quien contrata son personas

diferentes e incluso el código agrega que pueden contratase seguros por un tercero en virtud de

un poder especial o general, con o sin conocimiento.

Además existen los seguros por cuenta de quien corresponde, en cuyo caso el titular no cuenta

con poder general o especial para actuar a nombre del titular del interés asegurado. Por esta

razón, el contrato aquí puede ser o no perfeccionado con la aprobación del asegurado.

En conclusión el contrato puede ser:

1. a nombre propio y por cuenta propia.

2. en nombre y por cuenta ajena. (con un poder o mandato)

3. en nombre propio, pero por cuenta ajena.

Las CIA de seguro por su parte, tiene colaboradores y estos pueden ser:

61

COMERCIAL II

Dependientes : que son aquellos que tienen un vinculo o una relación directa con el asegurador,

o

Que provengan de una relación autónoma, que en definitiva se dediquen a colocar productos,

llamados también agentes de seguros, que son aquellos que asumen en forma totalmente

autónoma y con carácter ejecutivo el encargo de promover por cuenta del empresario de seguros

o de otros agentes la celebración de contratos de seguros en un territorio determinado o a un

grupo de clientes determinados.

El profesor Gasperon (italiano) clasifica a los agencias de seguros:

1. Agencias de gestión libre: es aquella donde el agente instala su propia ofician y asume un

costa, y este ejerce como intermediario en sentido técnico y proce a liquidar los siniestros y a

recibir las primas.

2. Agencias económicas: son aquellas que operan con empleados, que son retribuidos y con

comisión.

3. Agencias personales: que son aquellas en que se carece de una empresa autónoma y en

que el agente por si o por medio de un intermediario comercial opera, es decir el agente opera

directamente.

Los corredores son llamados también agentes. En chile, los agentes de seguros son aquellos que

están encargados en forma permanente por parte del asegurador de gestionar los seguros. En

cambio, el corredor de seguro es aquel al que se confía en forma ocasional la gestión de un

seguro.

Requisitos de fondo del contrato de seguro.

Aquí hay distintas teorías, se puede sostener que lo anterior son los elementos personales del

contrato (asegurado y asegurador). La doctrina distingue distintos tipos de elementos; el profesor

Espinosa hablaba de elementos esenciales del contrato y que son: la cosa, el riesgo y la prima. El

profesor Sandoval, habla de elementos propios del contrato que son: interés asegurable, riesgo y

prima.

Denominaremos como elementos de fondo:

I. la cosa,

II. el daño,

III. el riesgo,

IV. prima y

V. el interés.

I. La Cosa :

Es el objeto del contrato de seguro y evidentemente requiere de un elemento primordial que esa

cosa este sujeto a un riesgo. Por lo tanto son objeto del contrato de seguro, las cosas corporales,

62

COMERCIAL II

incorporales y la vida; incluso hoy en día el trafico económico ha llevado a que se aseguran

distintas situaciones como el honor o prestigio de una persona y también se puede asegurar el

cumplimiento de una obligación.

Requisitos de la cosa:

1. Debe tratarse de cosa corporal o incorporal (en los seguros de daño, porque la vida no es

una cosa)

2. Debe tener existencia la cosa al tiempo del contrato, o bien a la época en que comiencen a

correr los riesgos, en caso contrario la cosa seria inexistente y el contrato seria nulo

absolutamente.

3. Que la cosa tenga un valor estimable en dinero, aquí la cosa tiene que tener una referencia

económica, porque el riesgo cubierto son las consecuencias económicas que produce el hecho

dañoso y este hecho dañoso esta tasado en la póliza como suma asegurable, es decir como la

cobertura del riesgo cubierto.

4. Que puedan las cosas ser objeto de especulación licita, esto quiere decir que se deben

asegurar cosas o actividades licitas.

5. Que las cosas puedan perderse por el riesgo, esto es fundamental.

El articulo 534 del cod. De comercio, no permite asegurar universalidades, es decir no se puede

asegurar en términos genéricos. (Ej: asegurar todo lo que esta dentro de la casa). Lo

recomendable es asegurar las cosas describiendo sus características y su valor, porque de no ser

así solo se pagara la media del valor de las cosas. Normalmente los riesgos cubren los hechos

directos e indirectos e inmediatos del mismo.

Cosa que no son susceptibles de ser aseguradas:

1. Los beneficios o ganancias esperadas. El lucro cesante es asegurable porque es cierto,

porque puede ser cuantificable, porque se puede determinar cuanto es lo que una persona gana

en sus labores, y si no lo puede ejercer se sabe cuanto es lo que es paga mensualmente.

2. No pueden ser asegurados lo objetos de ilícitos de comercio.

3. No pueden ser aseguradas las cosas que están íntegramente aseguradas. Porque el

contrato de seguro cubre los riesgos efectivamente causados, no es una contingencia de ganancia

o pérdida.

4. No pueden ser aseguradas aquellas cosas que ya corrieron el riesgo o aquellas cosas que

perecieron al correr el riesgo, o las cosas que se salvaron del riesgo.

También existe, la dejación que consiste en que el asegurador se queda con el bien dañado y le

entrega otro bien al asegurado.

II. El riesgo

63

COMERCIAL II

El riesgo, en general como elemento de fondo, es la posibilidad de ganancia o pérdida, o de

deterioro incierto, que se puede producir sobre la cosa; esta incertidumbre tiene que provenir de la

época, del momento de concretarse.

El código de comercio define el riesgo, como la eventualidad de todo caso fortuito que pueda

causar perdida o deterioros de los objetos asegurados.

Sin riesgo no hay seguro. El riesgo puede ser provocado por tanto y puede provenir de la culpa o

de la voluntad de un tercero, e inclusive en algunas legislaciones puede venir del propio hecho del

asegurado.

En nuestro país, el titular del interés asegurado, no puede ser la persona que provoca el riesgo, o

sea el riesgo no puede provenir de la culpa grave ni del dolo. Sin embargo, en ciertas

legislaciones, el riesgo puede provenir de los propios asegurados o tomadores del contrato de

seguro. (Como por ejemplo en el seguro de incumplimiento de obligaciones en Europa, si una

persona no puede cancelar su hipoteca, se produce el siniestro, y el seguro cubre la respectiva

cuota)

El profesor Sandoval, señala que el riesgo es la amenaza de perdida o deterioro que afecta a

bienes específicos, a derechos específicos, al patrimonio de una persona en su totalidad o parte.

El profesor Espinosa y Baeza Pinto, creen que el riesgo es un estado de amenaza, de perdida o

deterioro que afecta bienes determinados o derechos específicos o bien el patrimonio de una

persona o su vida.

En el derecho comparado, como en España se dice que el riesgo es la posibilidad de que se

produzca un evento o suceso que genera daño o necesidad.

En el derecho francés, el riesgo es el acontecimiento incierto que no depende exclusivamente de

la voluntad de las partes.

En Alemania, el riesgo es la posibilidad determinada de nacimiento de una necesidad.

En Italia, se define riesgo, como eventualidad de un hecho dañoso.

En riesgo, nosotros lo entenderemos como: la causa del contrato. La causa, hoy en día es una

relación patrimonial, que nos lleva a la celebración del contrato. (Esto es lo que expresan todas las

teorías de derecho civil)

Clasificación de los riesgos

1) De acuerdo a los orígenes : el riesgo puede ser o puede provocar.

1.1 Por fenómenos de la naturaleza, donde se debe distinguir entre fenómenos frecuentes e

infrecuentes

Ejemplo: Huracán en EEUU es un fenómeno frecuente, pero en Chile es un fenómeno

infrecuente.

1.2 Por fenómenos normales, que son provocados en tiempos anormales.

Ejemplo: las lluvias en verano en Europa

64

COMERCIAL II

1.3 Riesgos provocados por fenómenos naturales, pero que sean frecuentes

Ejemplo: en chile tomar un seguro por temblor o terremoto es un fenómeno frecuente, lo que es

en España es un fenómeno infrecuente.

1.4 riesgos que provengan de la actividad del hombre.

La actividad del hombre puede ser:

Causada por la actividad del hombre o causada por un tercero

Ejemplo: riesgo causada por la actividad del hombre, un incendio, el robo, el hurto, la

responsabilidad civil, el lucro cesante.

Estos riesgos que provengan de la actividad del hombre directamente: se debe distinguir

- Los que provienen de la propia conducta del asegurado, que se dividen a su vez en:

a) aquellos que sean consecuencia de la diligencia del titular asegurado, p

b) aquellos que provengan del actuar directo o indirecto, de la negligencia.

2) Clasificación del código de comercio: se distingue en cuanto al cumplimiento:

II.1 El código habla de riesgos sobre los cuales se responde sin mención expresa, es decir

aquellos que provienen del caso fortuito. Así lo señala el Art. 513, 552, 575, 582, 597 (cod. Com.)

Y el Art. 1.161 (cod Civil), es decir la CIA tiene que asegurar total o parcialmente lo que provenga

del caso fortuito en nuestro país.

II.2 Los riesgos que no se debe responder sin mención expresa, es decir, la posibilidad de

perdida o deterioro que provenga de vicio propio de la cosa asegurada, así lo señala el Art. 552

Cod com. Que habla del germen de destrucción o de deterioro; en definitiva, la póliza no va a

poder cubrir ese riesgo.

Art. 552. “El asegurador no está obligado a Indemnizar la pérdida o deterioro procedentes de vicio

propio de la cosa, de un hecho personal del asegurado o de un hecho ajeno que afecte civilmente

la responsabilidad de éste.

Sin embargo, el asegurador puede tomar sobre sí, en virtud de una estipulación expresa, los

riesgos provenientes de vicio propio de la cosa; pero le es prohibido constituirse responsable de

los hechos personales del asegurado.

Entiéndese por vicio propio el germen de destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su

propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su especie.”

En definitiva, no esta incluido ese riesgo por regla general, pero se puede asegurar el riesgo, por

ejemplo, cuando se compra una casa, la CIA tiene que tener un seguro de la construcción de la

casa, ante vicios que haya en su construcción.

3) Riesgos imposibles de cubrir, de acuerdo al ordenamiento jurídico general, no son

susceptibles de ser asegurados, porque eso no puede provenir evento de la eventualidad de un

65

COMERCIAL II

juego. En el fondo, lo que se debe tener presente que lo que asegura es la regla general y las

cosas que se creen que van a suceder. No se pueden asegurar las cosas que son de ilícito de

comercio, las cosas que estar en el mercado civil.

En el código civil italiano, incluso se permite la suspensión de la obligación de pago cuando el

siniestro se causa por dolo del interesado (Art. 1.900)

En el derecho alemán, el Art. 162 establece, que la actuación se va tener por no verificada,

cuando esta actuación de un actuar doloso que provenga de la persona que va a obtener la

ventaja. Que es lo mismo que establece nuestro código que son aquellos riesgos que no están

dentro del ordenamiento jurídico.

Limite de los riesgos

Los límites de los riesgos pueden ser:

1) Contractuales o convenciones

2) Legales positivos.

1) Contractuales o convenciones: son aquellos que pactan o fijan las partes en el contrato

de seguro y que quedan establecidos en la póliza, porque aquí rige el principio de autonomía de

la voluntad.

2) Legales o positivos: aquí se debe distinguir:

2.1) aquellos que dependen de la modalidad del contrato, porque el asegurador toma sobre si los

riesgos a los que se encuentra expuesta la cosa asegurada.

2.2) En cuanto al momento en que los riesgos comienzan a ser cubiertos por la CIA de seguros,

la regla general será que esto quede pactado o establecido en la póliza. En cambio, nuestro

código nos dice que si nada se dice en la póliza, los riesgos van a comenzar desde el momento en

que esta se suscribe (Art. 337 inc 1º). La importancia de esto, es que la responsabilidad de la CIA

corre desde la firma, esto esta relacionado con el Art. 516 Nº 6 cod. Com.

2.3) en cuento a los riesgos, estos deben mantenerse en cuento a su estado y naturales, lo que

quiere decir que si se asegura un bien se deben mantenerse los bienes.

En consecuencia lo importante y trascendente es que al tomar el contrato de seguro el asegurado

tiene la obligación de que si varia el riesgo (si se agrava el riesgo) tiene que declararlo a la CIA,

porque sino esta CIA puede no pagarlo.

En los contratos de seguro existe normalmente una propuesta, y esta propuesta es la que vale

para el contrato. El contrato de seguro se perfecciona por el solo hecho de haber suscrito la

66

COMERCIAL II

propuesta, así no se haya cancelada ni siquiera la primera prima, porque el pago de la prima es

una obligación y no es un requisito de validez del contrato. Suscribir la póliza es una formalidad.

Además, en el evento de que los riesgos se aumenten aquí se deben que declararlos, porque

evidentemente un elemento esencial se va a modificar y este elemento esencial es el que le da

validez al contrato.

III. La prima

La prima, es la retribución o precio por el seguro, es también un elemento de la esencia.

El profesor Donatti, sostiene que es el objeto de la prestación del contrayente, es por lo tanto el

equivalente de la presentación y esta subordinada al siniestro del asegurado; consiste la prima

normalmente en una suma de dinero. Si no hay prima, habrá nulidad absoluta como dice nuestro

código en el Art. 541 cod com.

Art. 541. “El seguro contratado sin estipulación de prima es nulo y de ningún valor.”

La prima, es el precio convenido, por el cual el asegurador asume los riesgos y las consecuencias

económicas de que estos se concreten.

La prima, es una obligación del asegurado y esta se puede pagar en dinero, puede pagarse la

prima con la prestación de una cosa o de un servicio, o puede pagarse también por un hecho que

realice el asegurado que sea estimable en dinero.

Desde este punto de vista, se puede asegurar obligaciones de dar, hacer o no hacer.

En chile, el mercado asegurador permite asegurar obligaciones de dar y muy pocos contratos

existen de obligación de hacer.

La prima se paga en una unidad reajustable, que es la U.F. y puede ser pagada en forma total y

en parcialidades (periódicamente)

El asegurador cuando la prima no se le paga tiene la posibilidad de exigir el pago al asegurado y

esa exigencia de pago se puede hacer a través de: una acción ejecutiva, donde la póliza es el

titulo ejecutivo que da cuenta de la obligación, o lo puede hacer a través de la acción ordinaria de

resolución del contrato con indemnización de perjuicios.

En todo caso la primera acción enerva la vía civil o puede ser enervada hasta la citación para oír

sentencia en 1ª instancia o hasta la vista de la causa en 2ª instancia.

Esto significa que si no se ha pagado la prima, significa que la CIA de seguro no puede dejar de

pagarse el seguro, incluso si demanda por no paga el seguro sigue vigente porque la ley dice que

se puede enervar hasta la citación para oír sentencia. Si la póliza dice que el seguro pierde

vigencia por el no pago oportuno, se debe solicitar al juez que declare esa cláusula como ilegal.

A su vez, la ley le concede un plazo de 3 idas al asegurador para instar a la resolución del

contrato, si no se paga la prima la CIA de seguro si no insta a la resolución del contrato significa

que acepto que no se le pago en el plazo establecido, lo cual es trascendente.

Debe tenerse además presente que el objeto de la obligación recae sobre el interés asegurado.

67

COMERCIAL II

Por otra parte, la prima puede ser una prima teórica o pura, que es el calor del riesgo calculado

según una hipótesis de estadística o una hipótesis financiera.

La hipótesis estadística, indica los capitales necesarios que se van a dedicar a la actividad

aseguradora según la experiencia.

La hipótesis financiera, es el interés que se obtiene con una inversión presente.

El profesor herterin, sostiene que hay cuatro elementos para determinar la prima:

1) El riesgo que se debe por unidad de tiempo.

2) La suma asegurada

3) La duración del contrato

4) La tase de interés vigente

La prima bruta, comprende el recargo que lleva para cumplir o solventar los gastos y beneficios

de la empresa, es decir, en la prima bruta debe incluirse lo que se va a gastar como asegurador,

los costos que se tienen para poder un beneficio.

IV. El daño:

El daño, es la consecuencia patrimonial negativa que produce como resultado un efecto

económico dañino y que se genera por la concreción efectiva de determinados riesgos que están

descritos en la póliza y que están cubiertos por una suma asegurada que se describe en el mismo

instrumento.

V. El interés:

Llamado interés asegurable y este es la relación de carácter patrimonial de la cosa del bien o los

derechos con la persona.

En resumen los elementos de fondo del contrato de seguro son: Cosa, riesgo, prima, daño, interés

(si falta uno de estos elementos no hay seguro)

Elementos documentales o formales del contrato de seguro:

I. La solicitud o proposición

II. La póliza

I. La solicitud o proposición, no vincula al solicitante, pero la proposición vincula al

asegurador. Por lo tanto una vez que en nuestro país, se ajusta las partes se ponen de acuerdo

en la cosa, en el riesgo y en la prima hay habrá contrato, porque se puede probar por cualquiera

de los medios que establece el derecho comercial.

68

COMERCIAL II

II. La póliza, en el derecho comparado es un documento consensual, pero en chile es formal,

porque la prueba depende que se celebre por escrito, de que se pacte por escrito.

El contrato de seguro es un contrato solemne, y la solemnidad del contrato es la suscripción de la

póliza y nuestro código define a la póliza como el documento justificativo del contrato de seguro; y

la póliza, puede suscribirse ya sea por instrumento público o privado. Si es un instrumento

privado, puede ser suscrito por un corredor, agente y también puede ser suscrito por un cónsul

chileno que puede actuar como ministro de fe.

Las pólizas por su parte, se vincula a lo que son los títulos de crédito o títulos valores, porque las

pólizas pueden ser:

1. A la orden

2. Nominativas

3. Al portador

Una cosa es la póliza y otra distinta es el contrato, porque este último puede ser verbal. Por esa

razón el contrato de seguro se puede perfeccionar verbalmente y este vale como promesa de

contrato de seguro. El Art. 514 cod com. Dice que el contrato se perfecciona y se prueba por

escritura pública y privada, pero el Art. 515 señala:

Art. 515. “El seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contratantes hayan

convenido formalmente en la cosa, riesgo y prima.

La promesa puede ser justificada por cualquiera de los medios probatorios admitidos en materia

mercantil, y autoriza a cada una de las partes para demandar a la otra el otorgamiento de la

póliza.”

Por la promesa de contrato de seguro, que se ha hecho verbalmente, la CIA tiene la obligación de

cubrir el riesgo. Esta es una regla excepcional.

En el derecho marítimo, también hay reglas especiales, porque en el derecho marítimo se hace

una proposición a la CIA de seguro de parte del titular de los intereses asegurados y esto se llama

propuesta, la cual en el fondo, es la celebración del contrato, basta con la proposición.

Contenido de la póliza

1. La póliza de seguro debe indicar la individualización completa de los contratantes, es decir la

relación precisa y el domicilio de los contratantes.

2. La póliza debe indicar o hacer una declaración de la calidad que toma el asegurado al

contratar el contrato, es decir debe señalarse expresamente el interés asegurado.

3. La designación clara y precisa del valor y norma de los objetos asegurados.

No se debe olvidar que el contrato de seguro no es una contingencia de ganancia o perdida, el

contrato de seguro se rige por el principio indemnizatorio. Además, cuando se tome un contrato de

seguro, se de declarar el valor real.

69

COMERCIAL II

Art. 533. “Omitiéndose en la póliza la determinación del valor de las cosas aseguradas, el

asegurado podrá establecerlo por todos los medios de prueba que admite este Código.”

4. Debe señalarse la cantidad asegurada, es decir la suma que la CIA al su surgir la

póliza, se obliga a pagar como indemnización por las perdidas o daños que se vallan a ocasionar,

y que esas perdidas o daños ocasionen un daño al patrimonio del titular.

Esa cantidad debe señalarse en la póliza, pero la expresión de la cantidad en la póliza puede ser

tacita o expresa.

Ahora si se determina de forma expresa deberán hacerlo en la siguiente forma.

- Determinando o fijando concretamente la cantidad que la CIA se obliga a pagar en caso de

producirse el siniestro.

- También señalando en la póliza expresamente los parámetros que van a servir para

determinar la suma asegurada.

5. Deben mencionarse los riesgos que el asegurador toma sobre si. Es asegurador puede

cubrir todos o algunos solamente de los riesgos que puedan afectar a la cosa.

El Art. 536 establece incluso que los riesgos no se encuentren limitado, pero aquí el legislador

exige que los riesgos sean concretos, que la responsabilidad para efectuar el pago provenga de la

declaración.

Art. 536. “El asegurador puede tomar sobre sí todos o algunos de los riesgos a que está expuesta

la cosa asegurada.

No estando expresamente limitado el seguro a determinados riesgos, el asegurador

responde de todos, salvas las excepciones legales.”

6. Debe señalarse la época en que comienza o principia y concluyen en los riesgos para el

asegurador. Este requisito no es de la esencia, pero la omisión la consagra el Art. 536, porque

señala que los riesgos comienzan a correr para el asegurado desde que las partes suscriben la

póliza.

7. Debe señalarse la prima del seguro, el tiempo, el lugar y la forma en que ha de ser pagado.

Aquí jurídicamente cuando se pacta una prima con una CIA hay un pacto comisorio calificado.

El pacto comisorio calificado lo que produce ipso facto, porque la resolución del contrato va a

provenir o emanar de las reglas generales de contratación, por consiguiente aquí se presume que

el interés del titular se mantiene sobre la cosa, y que la CIA tiene que concurrir a pagar.

8. Debe señalarse la fecha de suscripción de la póliza, pero con expresión de la hora.

9. Debe señalarse todas las enunciaciones, circunstancias de la cosa asegurada. Aquí se debe

mencionar todo lo que se pueda, para que el asegurado tenga un conocimiento exacto de lo que

esta asegurando. es importante que la CIA conozca todos los detalles que puedan afectar a la

cosa, y de esta manera la CIA no tendrá excusa para no pagar.

Efectos del contrato de seguro, derechos y obligaciones de las partes

70

COMERCIAL II

I. Obligaciones del asegurado

Se debe distinguir entre tres tipos de obligaciones: obligaciones coetáneas y anteriores a la

celebración del contrato, existen también obligaciones durante la vigencia del contrato y

obligaciones de después de producido el siniestro.

Obligaciones anteriores y previas:

1. Se debe declarar en forma sincera todas las circunstancias necesarias para

identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos. Esto lo señala

literalmente el Art. 556 Nº 1, de lo que se desprende que existe un deber primordial en el contrato

de seguro, y este deber de sinceridad en la declaración no es más que una manifestación del

principio general del derecho y de las obligaciones que es la buena fe.

Art. 556. “El asegurado está obligado:

1° A declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada

y apreciar la extensión de los riesgos;”

Consiste por tanto, en que el asegurado debe y tiene la obligación de informar al asegurador que

o cual es el bien, para que éste sepa que esta asegurando y bajo que circunstancias va a tener

que cubrir las consecuencias económicas de la producción del siniestro.

2. Se debe exponer con claridad y precisión los riesgos de ésta que se encuentra

expuesta.

Por tanto, deberá el tomador manifestar sinceramente a la CIA la intensificación de la cosa, pues

con esto la CIA podrá tomar ese riesgo y dar un valor que se establece en la póliza en la suma

asegurada.

Es fundamental la extensión de los riesgos, porque es importante saber a que riesgo puede estar

sujeta la cosa.

La ley establece que si este deber no se cumple, el contrato podría ser nulo de nulidad absoluta.

Obligaciones durante la vigencia del contrato de seguro:

1. La obligación de pagar la prima, en la época y en la forma convenida.

2. Debe emplearse todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir los

riesgos. En definitiva, existe la prohibición de agravar los riesgos.

Art. 538. “El asegurado no puede variar por sí solo el lugar del riesgo ni cualquiera otra de las

circunstancias que se hayan tenido en vista para estimarlo.

La variación ejecutada sin consentimiento del asegurador autoriza la rescisión del contrato si, a

juicio del juzgado competente, extendiere o agravare los riesgos.”

Obligaciones que se producen después del siniestro:

71

COMERCIAL II

1. Tomar todas las medidas necesarias o las providencias necesarias para salvar o recobrar la

cosa asegurada e incluso para conservar sus restos. El buen padre de familia debe actuar rápida

y diligentemente para conservar los restos. Se debe actuar de buena fe tratando que la

concreción del riesgo no sea total.

2. Debe notificar al asegurador dentro de los tres días siguientes a la producción del hecho y

también se debe notificar a la CIA el avenimiento de cualquier hecho, accidente posterior que

afecte a la cosa asegurada, manifestando las causas y las circunstancias en que ocurrió dicho

accidente.

3. Debe declarase al tiempo de exigir el pago del seguro concretamente que se recibe esa

indemnización y que el seguro no es una contingencia o una situación de ganancia, sino solo de

reparación.

4. Uno debe manifestar todos los hechos que lleven a que efectivamente la CIA aseguradora

tenga la obligación de cumplir con lo pactado, con la indemnización en los términos pactados.

II. Obligaciones del asegurador:

El asegurador tiene como obligaciones al momento de perfeccionar el contrato:

1. La obligación de cubrir el riesgo de las eventuales consecuencias económicas que

afecten al objeto asegurado.

2. Indemnizar al titular del interés asegurado una vez que se produce o se concreta el

siniestro

Análisis de las obligaciones del asegurador

Obligaciones de cubrir el riesgo:

Para parte de la doctrina esta es una obligación pura y simple, nace desde el momento en que se

concreta la póliza, desde que se firma o desde que se pacta. Sin embargo, el código de comercio

al tratar esto, lo trata como una obligación condicional, es condicional porque esta obligación esta

sujeta a la producción del siniestro y como tal es una obligación sinalagmática perfecta, que no se

encuentra sometida a una condición resolutoria, sino que se requiere que concurran los hechos

que están descritos en la póliza como siniestro, por lo tanto doctrinalmente y legalmente, es una

obligación que esta pendiente. Esta obligación acarrea una triple consecuencia:

- Evidentemente la obligación de cubrir los riesgos y

- Cubrir los riesgos, esta sujeto a que se produzcan

- Producidos los riesgos se debe cumplir con la obligación de indemnización.

Obligación de indemnizar:

72

COMERCIAL II

Esta obligación nace y se produce por la producción del siniestro. Al tomar el seguro, no existe

para la CIA la obligación de indemnizar, se puede decir que la CIA tiene la obligación genérica de

indemnizar en el caso de producirse el siniestro, por lo tanto aquí también hay una obligación de

carácter condicional que es de carácter suspensiva, porque se esta al evento de que se

produzcan los hechos que la póliza a descrito como tal. Esta obligación también acarrea una triple

consecuencia:

- Se requiere que ocurran los hechos descritos como riesgos

- Que estos hechos descritos como riesgos ocurran y que causen daño, es decir que causen

una perdida en el interés asegurado.

- Que estos daños sean cuantificables económicamente.

La obligación es genérica a la cual el legislador en el Art. 550 la define como la suma asegurada,

la cual se cubre a través de la llamada cobertura, la cual es descrita por la póliza salvo las

excepciones que señala el Art. 536 inc. 2

Art. 536. “El asegurador puede tomar sobre sí todos o algunos de los riesgos a que está expuesta

la cosa asegurada.

No estando expresamente limitado el seguro a determinados riesgos, el asegurador

responde de todos, salvas las excepciones legales.”

Por lo cual cuando se quiera agregar un riesgo se debe señalarlo con una suma determinada.

El legislador también trata la expresión de que los hechos provengan de caso fortuito, porque el

hecho es la regla general y la obligación de indemnizar se produce siempre por la concreción del

riesgo, por la producción del siniestro, y hay surge el tema de la prueba, hay que entrar a probar

como y porque se produjo el siniestro. El Art. 1.457 CC presume que el caso fortuito se produce

mientras no sean imputables a una persona. Lo fundamental es que el siniestro en el contrato de

seguro se presume producido por caso fortuito, por la tanto quien debe probar que el

siniestro no se produjo por caso fortuito es la CIA aseguradora y por lo tanto deberá

probar que hubo dolo o culpa grave.

Monto a indemnizar:

El monto a indemnizar viene dado por el verdadero valor de la cosa y evidentemente por la

cuantía de los daños también reales. Pero se puede dar el caso, de que exista una póliza

tasada, en la cual el tomar del seguro, puede además de asegurar el objeto, pedir que por las

molestias que le provocara el siniestro se le indemnice una determinada suma de dinero.

En la practica lo que sucede es que se fija la indemnización por el monto que describe la póliza, y

de hay van a emanar la eventual suma a pagar, es una suma alzada o un pago por un daño

descrito.

73

COMERCIAL II

En general las reglas para el pago provienen de los usos generales mercantiles, existentes en el

ámbito donde se desarrollan. En Chile un uso típico que hay es que las pólizas y los siniestros se

pagan en U.F.

Monto de los daños:

El monto de los daños es el valor de sustitución en caso de perdida total, y se obtiene por la

diferencia de la cuantía de los daños y el valor de la cosa asegurada. Cuando los daños no son

totales, pero siempre considerando el valor que tenia la cosa antes de producirse el siniestro.

Época del siniestro:

Evidentemente los riesgos pueden producirse en distintos momentos: antes, durante o después de

la cobertura.

Para evitar situaciones de complejidad existen ciertas reglas:

1) Si el siniestro va mas allá del periodo eventual que expira o termina la cobertura y por lo

tanto la responsabilidad de la CIA. aquí se tomara como base para la producción del siniestro no

el termino del contrato, sino que se toma como base la producción efectiva de la cuantía de los

daños.

Art. 551 inc. 1º “Si el accidente ocurrido antes y continuado después de vencido el término del

seguro consumare la pérdida o el deterioro de la cosa asegurada, los aseguradores responderán

del íntegro valor del siniestro.”

2) Si el siniestro comienza antes de que se perfecciones el contrato de seguro y termina o

continua durante la vigencia del seguro, aquí la CIA no responde porque hay un elemento

fundamental que falta que es la causa.

Art. 551 inc. 1º “Pero si ocurriere antes y continuare después que los riesgos hubieren

principiado a correr por cuenta de los aseguradores, éstos no serán responsables del siniestro.”

Cuando se produce esto estaríamos frente a caso de nulidad absoluta.

Art. 522. “Pueden ser aseguradas todas las cosas corporales o incorporales, con tal que existan al

tiempo del contrato o en la época en que principien a correr los riesgos por cuenta del asegurador,

tengan un valor estimable en dinero, puedan ser objeto de una especulación lícita, y se hallen

expuestas a perderse por el riesgo que tome sobre sí el asegurador.

Por consiguiente no pueden ser materia de seguro:

4° Las cosas que han corrido ya el riesgo, háyanse salvado o perecido en él.”

Art. 557. “El seguro se rescinde:

3° Por falta absoluta o extinción de los riesgos.”

74

COMERCIAL II

Lugar del siniestro:

El asegurado no puede cambiar las circunstancias de la cosa asegurada. No es posible pretender

que la CIA aseguradora indemnice cuando el siniestro se produce en un lugar en que no

corresponde, no se puede pretender que la CIA cubra los riesgos si en la póliza se ha descrito el

lugar donde debe estar ubicada la cosa asegurada.

Calculo de la indemnización:

El cálculo de la indemnización se hace al momento de paga la indemnización, porque en el

momento del siniestro o antes se ha producido el siniestro y lo que siempre hay que tener claro

es que la suma no podrá ser nunca mayora la suma asegurada como cobertura. Porque no se

puede pretender que si se asegura por una determinada cantidad, no se puede esperar un pago

mas que eso, aunque el bien valga mas que eso.

Situaciones que se deben delimitar como consecuencia del pago.

1) La póliza no contempla una cantidad o suma y aquí se va a entender que el asegurador se

obliga a indemnizar la perdida o deterioro hasta la concurrencia del valor de la cosa asegurada al

tiempo del siniestro.

Art. 535. Inc 1º “Si la póliza no contiene la designación expresa o tácita de la cantidad asegurada,

se entiende que el asegurador se obliga a indemnizar la pérdida o deterioro hasta concurrencia

del valor de la cosa asegurada al tiempo del siniestro.”

Las CIA de seguro deben pagar por el valor (de mercado) de la cosa asegurada, al momento del

siniestro. Además, hay que tomar en cuenta las variaciones del lugar y que cuando esas

variaciones de lugar va produciendo un aumento de las posibles concreciones de los riesgos. En

el evento que se produzca una discusión y la CIA no quiere cubrir los riesgos porque se agravo el

riesgo y en realidad no fue así, se debe concurrir a la superintendencia y pedir que se designe un

arbitro para que resuelva el tema.

2) Si se fija en la póliza una cantidad como suma asegurada. Aquí se debe distinguir:

2.1 Si se señalo en forma expresa en la póliza una cantidad determinada de dinero, esa

cantidad se ha fijado de antemano como suma asegurada y evidentemente va a ser decisiva en el

pago de la indemnización, porque ya esta establecida o fijada.

2.2 Si no se ha establecido expresamente, aquí deberá procederse de acuerdo a la póliza a la

prueba de acreditar el daño, y como consecuencia de la acreditación del daño también se deberá

probar cual es efectivamente la suma asegurada, cual es la cobertura que se tiene.

75

COMERCIAL II

Si la suma asegurada es igual al valor real de los objetos asegurados, se debe nuevamente

distinguir:

- Si hay perdida total: la cuantía a indemnizar será la que corresponda al valor real de los

daños, porque el valor real de los daños se va a determinar por el valor real de la cosa

asegurada.

- Si la perdida es parcial: la cuantía a indemnizar será la que alcance o que corresponda

efectivamente a los daños, debiendo por tanto analizarse cual es la diferencia existente entre el

valor real de la cosa y el valor de los daños, porque la cosa ha sufrido la consecuencia del

siniestro y por lo tanto hay que ver hasta que punto alcanza el siniestro, si es total al valor de la

cosa que tenia al momento del siniestro, si es parcial se pagar la diferencia.

Si la cobertura es menor a los daños que efectivamente se pueden producir, esto se denomina

infraseguro, es decir se aseguro por menos del valor real de la cosa. Aquí el daño también el

daño es total o parcial. Es total cuando se produce la perdida integra de la cosa, pero la CIA de

seguro pagara el máximo que establece la póliza, pero ese valor no corresponde al valor real del

objeto asegurado. Si el daño es parcial, en este caso, se va a pagar lo proporcional a la

equivalencia de los daños.

Si la suma asegurada es mayor al valor real de los objetos asegurados, esta figura se denomina

sobreseguro, es decir la suma asegurada es mayor al valor real de la cosa. Esto se puede

producir por dos hechos:

a) Por un error en la estimación. (Lo que se debe hacer es recalcular y cambiar la suma

asegurada y replantear la prima que se esta pagando)

b) También puede haber dolo en la estimación, aquí hay un vicio en el consentimiento, lo cual

no es causal de nulidad absoluta sino que de nulidad relativa. En este caso se ha actuado

de mala fe. El efecto de la nulidad absoluta es que las cosas vuelvan al estado anterior y

se debería devolver la prima, por lo cual lo lógico es que sea nulidad relativa, porque al

haber de actuado de mala fe debe tener una sanción.

En el infraseguro se va a recibir menos indemnización de la que corresponde y el sobreseguro,

como consecuencia de asegurar por mas valor, que el valor real que tengan las cosas lo que va a

suceder es que no se va a pagar el seguro, pero no es una causal para dejar sin efecto el

contrato, lo que va a suceder en la practica es que se va a perder el dinero de la prima, porque se

hará el calculo y se determinara el valor real de la cosa.

Coseguro o coaseguro

El coseguro (en el derecho comparado) se denomina en Chile coaseguro; es un contrato en que

participa más de una CIA aseguradora asumiendo los riesgos de una cosa.

El origen del coseguro esta en el derecho marítimo porque todas las actividades de transporte

involucran una gran cantidad de recursos.

76

COMERCIAL II

Lo que busca el coseguro en la practica es asegurar un bien cuyo valor es muy elevado, y que

requiere por lo tanto la participación de mas de una CIA aseguradora. Aquí lo aseguradores en

conjunto lo que hacen es tomar bajo su cargo la eventual indemnización por el valor real de la

cosa asegurada. Es decir si se pierde el valor real y tenemos dos Cía. de seguros que están

asegurando al 33,3% cada una, cada una al momento de la indemnización va a pagar ese 33,3%.

Esto se da mucho en los créditos que se piden a más de una institución financiera, lo que se hace

no es protegerse del riesgo sino de las consecuencias económicas que produce la concreción del

riesgo, en mas de una CIA aseguradora, para no sufrir todas las consecuencias económicas.

En el coseguro pueden producirse distintas realidades, por lo cual se debe distinguir:

- Se puede producir una perdida total, en este caso la póliza de cada CIA suscrita por el

mismo asegurado va a limitar la cobertura, pero este limite de cobertura y esto también se

debe distinguir porque puede hacerse por una parte o manifestarse ese limite de cobertura,

diciendo que las Cía. van a pagar a prorrata hasta la cobertura que cada una de ellas

señale, es decir se dice en forma expresa; no se puede exceder del limite a prorrata.

Puede darse el supuesto de que no se señale un limite, por lo tanto si se produce o se concreta

el siniestro y no se ha señalado limite, serán las Cía. que van a indemnizar las que deberán

concurrir al asegurado completándole o pagándole el total de los daños efectivamente causando y

aplicando ellos directamente la regla de la proporcionalidad.

El pago va a ser total para cada CIA pero puede será parcial para el asegurado. En este sentido

se debe distinguir:

- Si la perdida es parcial, también se debe distinguir si la póliza fija límites o no a la

cobertura.

- Si fija limites: cada CIA deberá cumplir con su obligación de indemnizar el total que se

establece como suma asegurada, pero con el limite de hasta el máximo que establece la

póliza (no puede ir mas allá)

La proporcionalidad por lo tanto, va a tener dos sentidos:

1. Respetar la relación que hay respecto de la obligación asegurativa con el asegurado.

2. El respeto a la proporción que existe entre las CIA de seguro para poder cubrir el total de

los daños causados al asegurado.

Si no existe limite al daño causado, en este supuesto nos encontramos frente a una obligación

parcial de cada CIA de pagar, pero esa obligación parcial proporcional, en la practica lo que tiene

que producir es el pago total de la indemnización.

En resumen, el coseguro es un contrato en que opera mas de una CIA, la suma a indemnizar

puede estar tasada o no tasada; si esta tasada se va a pagar el monto que se señale pero se

debe distinguir la proporción en que cada una de las CIA va, si nada se dice van a tener que

concurrir todas en la regla que ellas determinen que van a pagar; si se dice la proporción (ej: 10%)

77

COMERCIAL II

va concurrir en ese porcentaje y las restantes CIA deberán cubrir lo demás; y si la póliza señala

todas las características se tendrá que pagar de acuerdo a eso.

La figura del coseguro funciona y opera cuando los riesgos objetos del contrato, cuando la causa

del contrato del seguro es una causa que tiene un elevado valor.

Además, del coseguro existe otra figura que se llama el seguro concurrente o seguro sucesivo:

El seguro concurrente o sucesivo: es aquel que se perfecciona sobre un mismo objeto, por

varios aseguradores con el titular del interés asegurado y que cubre los mismos riesgos, pero con

término de vigencias diferentes, aquí hay que distinguir:

La situación del primer asegurador con respecto a los restantes, porque aquí se considera

fundamentalmente la fecha de póliza, por lo cual aquí se cubre el valor total del objeto asegurado.

Esta póliza tendrá vigencia hasta el limite que señala, por el periodo de vigencia que establece,

pero el problema se puede producir si solo cubre parcialmente el objeto asegurado, porque habrá

que determinar hasta cuando rige o hasta cuando opera ese primer contrato, porque las restantes

CIA van a concurrir al pago de la indemnización hasta completar el valor del daño, hasta

completar el valor insoluto del daño que se ha producido y hay entraran a regir las fechas de los

distintos contratos de seguro.

Se debe distinguir entre la perdida total y la perdida parcial en este contrato.

Si hay pérdida total, concurrirán los aseguradores en el pago de la indemnización total en la

parte proporcional que a cada uno le corresponde.

Si la pérdida es parcial, concurrirán en igual forma al total de la indemnización, pero aquí lo

harán por la cobertura que ellos tengan sobre la perdida parcial.

En definitiva, la regla en este contrato al igual que los demás se distingue haciendo la diferencia

en lo que son las fechas de cobertura.

En el coseguro se asegura durante el mismo periodo de vigencia el objeto asegurado; en cambio

en el seguro concurrente o seguro sucesivo se asegura por el total o por una parte, pero por un

periodo determinado.

Temas relacionados con el seguro

Como consecuencia de la obligación de pago que hace la CIA aseguradora al asegurador, se

producen algunos efectos jurídicos:

1) La producción del siniestro obliga a la CIA aseguradora a concurrir al pago de la

indemnización, este pago de la indemnización produce algunas consecuencias jurídicas como lo

son:

Al pagar la CIA aseguradora al asegurado el interés asegurable, la CIA aseguradora se subroga

en los derechos al asegurado; esta subrogación es de carácter personal, porque la CIA

aseguradora pasa literalmente a ocupar el lugar, la posición jurídica que tenia el asegurado con

78

COMERCIAL II

respecto a los derechos personales que ocasiona la concreción del siniestro. Ejemplo al chocar un

auto asegurado, la CIA va a arreglar el auto asegurado y es la CIA la que interpondrá un juicio

contra el otro conductor que ocasiono el choque. Porque se subroga los derechos del asegurado

en contra de quien ocasiono el daño.

En chile, no esta permitido que el asegurado provoque el siniestro. Hoy día recién esta

empezando a hablarse sobre el tema. En el derecho comparado existen figuras que permiten que

el siniestro sea provocado por el asegurado, que protegen el incumplimiento de las personas, y

esta es el seguro de caución, lo que hace este seguro es proteger el incumplimiento de las

personas solventes. La insolvencia es en definitiva la quiebra. Lo que se debería proteger no es la

insolvencia sino el incumplimiento de personas solventes.

Requisitos de la subrogación:

1. Debe tratarse de casos en que la producción de los hechos que generan el siniestro, sean

aquellos hechos que describe la póliza como hechos asegurados, y que estos hechos asegurados

tienen que ser provocados por un tercero.

2. Que los riesgos causen efecto dañoso, y que este daño sea cuantificable económicamente.

3. Que los hechos que causan daño no se produzcan como consecuencia del caso fortuito o la

fuerza mayor.

4. Que el asegurado haya sido efectivamente reparado en su patrimonio por los daños

causados por un tercero, es lógico que la CIA se subrogue los derechos cuando la CIA haya

reparado el daño, porque si no fuera así habría un enriquecimiento injusto. Esta subrogación

personal opera de pleno derecho.

Artículo 553 “Por el hecho del pago del siniestro, el asegurador se subroga al asegurado en los

derechos y acciones que éste tenga contra terceros, en razón del siniestro.

Si la indemnización no fuere total, el asegurado conservará sus derechos para cobrar a los

responsables los perjuicios que no hubiere indemnizado el asegurador.

El asegurado será responsable ante el asegurador por todos los actos u omisiones que puedan

perjudicar al ejercicio de las acciones traspasadas por subrogación.”

2) En cuanto a la indemnización y a la cosa asegurada, se produce otro efecto, porque cuando

la CIA aseguradora paga se produce también una subrogación respecto de la cosa asegurada,

esta subrogación es de carácter real, esta acción es una acción amplia.

Art. 555. “La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el

efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquélla.”

79

COMERCIAL II

Desde el punto de vista jurídico la CIA al subrogarse realmente sobre el bien, se hace dueña del

bien. Al hacerse dueña del bien lo enajena.

La norma del Art. 555 es más amplia que la norma que establece el Art. 2.422 del C.C. porque

aquí se trata el tema de las garantías y privilegios. Se establece que las garantías se van a pagar

en forma preferente.

3) Otra consecuencia que produce que el contrato de seguro sea bilateral son las siguientes:

En el supuesto de la quiebra, puede quebrar el asegurado o la CIA aseguradora.

Si quiebra el asegurado y la prima se paga o se viene pagando en parcialidades, la CIA de

seguro tendrá que comparecer en esa quiebra a pedirle al sindico de quiebra que le garantice o le

proviene el pago, porque el sindico es el representante legal del fallido. Si el sindico decide no

pagar, el contrato podría resolverse y en este caso si la CIA requiere al sindico, concurre con su

crédito y el sindico no paga, se va producir un traslado de 3 días y si nada dice el sindico se puede

entender que el contrato de seguro esta resuelto.

Si cae en quiebra la CIA se puede pedir la resolución del contrato, y habría que pedirla de

acuerdo a la mas que representa los acreedores de la CIA.

Causales de término del contrato de seguro:

1. Por mutuo acuerdo, resciliación.

2. Porque expira el plazo estipulado o vigente en la póliza.

3. Por declararlo nulo, y lo será cuando le falte algún elemento de la esencia en ese caso

habrá nulidad absoluta.

Causales de nulidad absoluta del contrato de seguro:

1. Falta de riesgo, hay imposibilidad de que produzca el riesgo, o que ya haya acaecido.

2. Cuando falta el interés asegurado.

3. Cuando faltan las solemnidades legales que la ley establece.

4. Cuando no se ha pagado la prima.

Causales de nulidad relativa:

1. Cuando hay un vicio en el consentimiento, cuando se ha actuado con culpa o con dolo o

cuando el contrato lo ha suscrito una persona incapaz ante el derecho.

2. cuando se dicta una sentencia judicial que declara que el contrato es nulo.

El código de comercio establece algunas figuras legales que están relacionadas con distintas

instituciones:

80

COMERCIAL II

La dejación, que se encuentra muy relacionada con la subrogación real, la dejación consiste

en que por pacto expreso las partes acuerdan de que el objeto asegurado y que ha sufrido las

consecuencias del siniestro sea entregado a la CIA aseguradora y esta se hace dueña del bien.

Plazo de prescripción:

Art. 600. “El asegurado puede hacer dejación de los efectos averiados a favor del asegurador

dentro de un mes, contado desde el día en que tuviere noticia del siniestro.

No verificándolo dentro del plazo indicado, no podrá hacerlo después.”

Este plazo de prescripción especial, no es un plazo de caducidad, es de días corridos y es 30 días

Cuando hay un contrato que se resuelve por la voluntad del asegurador, la regla general

es que no se acepte, ya que la regla general es que haya un pacto expreso. La CIA aseguradora

tiene más dificultades que el asegurado para dejar sin efecto el contrato.

El plazo de prescripción de las acciones que emanan de los contratos de seguros

terrestres, aquí se rige por las reglas generales del derecho comercial que son de 4 años.

Art. 822. “Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro y que no

tengan señalado un plazo especial de prescripción, durarán cuatro años.

Las prescripciones establecidas en este Código corren contra toda clase de personas.”

El seguro marítimo no esta en este libro, y es la fuente del contrato de seguro, esa prescripción es

de 2 años para el seguro marítimo.

Seguros especiales:

I. Seguro de incendio : es aquel contrato que cubre las consecuencias económicas que

produce el hecho de concretarse los riesgos que provienen de la acción del fuego.

Riesgos cubiertos en el seguro de incendio:

1. Aquellos riesgos que provienen de la acción directa del fuego.

2. Aquellos riesgos que provienen extinción y de las labores o acciones para extinguir el

fuego.

El seguro de incendio, es un seguro que históricamente nació muy cercano al reaseguro. Surgió

como consecuencia del transporte que se hacia por ferrocarriles en el siglo XVIII – XIX, en esta

época los ferrocarriles eran a carbón.

Objetos que se pueden asegurar:

Bienes muebles e inmuebles, que tengan existencia corpórea (los derechos incorporales no se

pueden quemar).

81

COMERCIAL II

El siniestro se produce cuando se concreta la acción del fuego y esta produce un daño a esos

bienes, ese daño producto del fuego o de la extinción del fuego causa una lesión cuantificable

económicamente.

En el seguro de incendio la póliza distingue:

Distingue que bienes se están asegurando y señala cual es el emplazamiento que tiene

esa cosa.

Con respecto del inmueble asegurado:

a) Se señala la situación que tiene.

b) Se señala los deslindes físicos que posee. Para que se sepa cual es el riesgo a

que esta expuesto el bien raíz.

c) Se señala el destino que tiene el inmueble.

d) Se señala lo que se almacena en el inmueble.

El seguro de incendio produce ciertos efectos de caracteres particulares o especiales:

Con respecto a la CIA, se puede decir que cubre todos los riesgos especiales y todos los riesgos

que se mencionan en la póliza, además se debe indemnizar por parte de la CIA al momento de

producirse o de concretarse el siniestro:

Obligaciones especiales, para el asegurado en el seguro de incendio:

1) Informar. Se debe señalar cual es el emplazamiento, cuales son las características, lo que

se almacena.

2) Pagar el precio de la prima.

3) Conservar la cosa en el mismo estado en que se informo, mantener la custodia lo que

significa que se produjo el incendio se debe cuidar la casa hasta que la CIA de seguro

llegue al inmueble.

Termino del contrato:

La regla general es que existen 2 días para poner término al contrato y va a depender de que si

los bienes son muebles o inmuebles.

Art. 583. “Cesa la responsabilidad del asegurador, si el edificio asegurado fuere destinado

después del contrato a un uso que agrave los riesgos de incendio, de tal suerte que haya lugar

a presumir que el asegurador no lo habría asegurado, o lo habría asegurado bajo distintas

condiciones.

La misma regla se aplicará al seguro de objetos muebles, toda vez que el asegurado los remueva

del lugar donde se encontraban al tiempo de celebrarse el seguro y los coloque en otro.”

II. Seguro de responsabilidad civil:

82

COMERCIAL II

Este seguro es un contrato que nuestra legislación la trata dentro de los seguros de daño y

concretamente dentro de los seguros que protegen los riesgos que se producen en el patrimonio.

El seguro de responsabilidad civil, es de los contratos que poco a poco en el derecho europeo y

americano ha tenido el mayor desarrollo, y chile poco a poco lo va a ir teniendo. Ejemplo el seguro

que tiene un medico o un abogado por la responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.

Hay discusión con respecto a la naturaleza jurídica del contrato de responsabilidad civil:

Hay algunos autores, que lo califican como un seguro de daños, principalmente en el

derecho alemán, donde dicen que el seguro de responsabilidad civil va más allá de la

responsabilidad civil y que como tal comprende también la defensa jurídica de los intereses que

se discuten.

También en el derecho alemán algunos autores como Lebl, que sostienen que este contrato

no es un seguro que proteja el patrimonio, que cubra los riesgos que en el se producen, sino que

aquí la CIA de seguro paga a un tercero, pero paga solamente por un daño especifico o concreto.

El profesor discrepa con esta teoría porque la CIA paga un daño concreto, pero cuando se

produce el daño al patrimonio del asegurado.

Lo consideran como seguro de daños, los que sostienen o afirman la teoría del daño en

sentido estricto, porque dicen que al ser un seguro de patrimonio cubre los riesgos que se

ocasionan a el. A esto adhieren la mayoría de los autores mas destacados del extranjero.

La doctrina francesa, que también lo considera como seguro de daño, y sostienen que a este

seguro en la practica se le puede dar cualquier denominación, pero que lo importante es que el

asegurado sufre los riesgos o consecuencias dañosas en su patrimonio y que lo que se cubre es

la reclamación del tercero, ellos van allá y dicen, que en el fondo el daño patrimonial se produce

cuando se hace un reclamo de daño en el patrimonio, no por la expectativa del reclamo.

Todas estas opiniones en el fondo reflejan que el seguro de responsabilidad civil, es un seguro

que afecta al patrimonio y su naturaleza jurídica seria un seguro de patrimonio, y también de las

eventuales consecuencias que se pueden generar producto del juicio en que se persiga la

responsabilidad patrimonial

III. Seguro de transporte terrestre:

Es un contrato que cubre los riesgos cualquiera sea la causa que se originen en el interés

asegurado durante el transporte de cosa y bienes, y también se extienden a la carga y a la

descarga. Por lo tanto, cubre los riesgos que se concreten por cualquier medio de transporte, ya

sea terrestre, marítimo, aéreo, etc.

El interés asegurado en este contrato, es el material, los objetos, la mercadería que se

transporte.

83

COMERCIAL II

El riesgo asegurado, por su parte es el normal que proviene de la naturaleza de la actividad del

transporte y que consecuencia de esta puede afectar a la naturaleza y a las cosas y los bienes

que son trasportadas, es decir, todo aquel que es consecuencia de la actividad mercantil del

transporte.

Época de los riesgos en el transporte:

La época comienza en el momento en que quedan las cosas a disposición del porteador, o de sus

dependientes, y termina esta responsabilidad en el momento en que se efectúa la entrega de los

bienes al consignatario. Los riesgos del transporte incluyen la diligencia, la culpa y el dolo no solo

del titular sino también de los dependientes.

Cobertura del contrato de transporte:

Se extiende la cobertura a todos aquellos cambios de medio de transporte; se extiende al

almacenamiento, a la carga y descarga, al transporte multimodal que es tanto por tierra, mar y

aire.

El siniestro se concreta en este contrato de seguro, evidentemente se concreta al producirse el

daño material y como consecuencia de esta concreción del daño material que se tiene que

producir en el transporte o el medio que se utiliza, se concreta los riesgos y sus consecuencias

dañosas en el objeto asegurado.

Requisitos de especialidad en este seguro:

Normalmente se requiere, que además del contenido del Art. 516 del código se identifique en los

documentos anexos a la póliza o en la propia póliza si se va a transportar por un solo medio de

transporte, cual es el nombre de identificación y domicilio del conductor, chofer o capitán del

buque según corresponda, que se individualice también el rumbo de donde van a salir y el lugar

en que van a llegar, que se individualice cual es el lugar de la descarga, que se indique la ruta a

utilizar, y también se debe identificar en el contrato como se va a realizar el transporte.

IV. Seguro de personas:

El seguro de vida, así llamado en nuestro país, en el derecho comparado se denomina seguro de

personas. El seguro de vida, es mal llamado así ya que no protege la vida sino que protege las

consecuencias negativas en una persona que se provoquen como consecuencia de la perdida de

la vida. El término que debería usar la ley es el de seguro de personas.

Este seguro es un contrato a través del cual una CIA aseguradora a cambio de una prima

pactada, que puede ser única, periódica o total, promete una suma de dinero al asegurado o al

beneficiario por este asignado bajo ciertas eventualidades (riesgos) eventualmente pactadas.

84

COMERCIAL II

Eventualidades:

1. Las eventualidades que cubre el contrato de personas, es la vida y/o la muerte de una

persona (contratante) o la vida de un tercero o su muerte.

2. Las eventualidades referidas a pensiones o beneficios o rentas vitalicias, estas ultimas se

van a considerar de cierta época o fecha o en virtud de un acontecimiento, como por ejemplo una

enfermedad o invalidez.

Otro principio básico en el seguro de personas, es que aquí no rige el principio indemnizatorio, ya

que cuando una persona fallece no hay como repararlo.

Los elementos fundamentales del seguro de personas, que en otros contratos, pero hay que

hacer hincapié en los siguientes, que tienen características especiales: el interés y el riesgo.

Interés asegurable: debe ser actual y tiene que ser efectivo.

Actual, debe estar al momento de contratar el seguro,

Efectivo, desde el punto de vista material y moral (Art. 569)

Art. 569. “La vida de una persona puede ser asegurada por ella misma o por un tercero que tenga

interés actual y efectivo en su conservación.

En el segundo caso el asegurado es el tercero en cuyo beneficio cede el seguro y que se obliga a

pagar la prima.”

Como consecuencia el interés lo debe tener el asegurador; aun cuando el asegurado no sea el

contratante del seguro.

El interés asegurado se expresa:

1º Por el tomar del seguro que contrata el seguro por su vida propia. Si lo contrata un tercero por

la vida de otra persona, evidentemente debe existir un vínculo de parentesco, un vínculo de que

quien contrata busca evitar las consecuencias económicas negativas como consecuencia de la

producción de un siniestro.

El tomador de un seguro de vida, su interés es que se proteja a las personas que de el dependen.

En este sentido, el riesgo del contrato entra en relación con el interés. Aquí en el fondo como

riesgo, no importa el daño al asegurado, lo que importa es que el riesgo cubierto es una amenaza

que tiene una persona de tener necesidades pecuniarias, ya sean propias o de terceros que

dependan de él, y llegada un momento no poder satisfacerlas o solventarla, por una falta de

capacidad que tenga esa persona sea física o mental. El riesgo cubierto, es la amenaza que la

muerte supone para el nivel de vida, no de la persona sino que de la familia, o de los beneficiarios

asegurados, por esa razón el interés asegurable es mantener el estándar de vida, conservar el

estándar diario y permanente que se tiene y que tienen las personas que dependen del

asegurado.

85

COMERCIAL II

Clasificación de los seguros de persona o seguros de vida:

1 Seguro por muerte, seguro por sobrevivencia y seguro mixto:

1.1 Seguro por muerte: aquí se obliga al asegurado una suma pactada, en caso de muerte de

la persona cuyo riesgo de las consecuencias económicas de la vida que se asegura.

1.2 Seguro por sobrevivencia: en este se obliga a pagar una suma total o periódica por

sobrevivencia llegado un determinado momento.

1.3 Seguro mixto: aquí la obligación de pago y sobrevivencia existe para la CIA aseguradora,

si pasa una época se le pagara una suma como renta periódica y si fallece igual lo van a

indemnizar.

2 Seguro de vida propia y seguros de vida de terceros:

2.1 Seguro de la vida propia: cuando es la misma persona que contrata, y contrata por la

vida y la posibilidad de la muerte y por la sobrevivencia.

2.2 Seguro por la vida de terceros: aquí el asegurado, toma un contrato a su favor, pero

pensando en la vida de otra persona.

3 Seguros de personas que consideran puros y considerados con cobertura mixta.

4 Seguros en que hay un pago de capital y en que se paga una renta periódica:

Lo normal es que sean mixtos.

5 Seguro individual y seguros colectivos:

Es muy utilizado el seguro colectivo, porque es el típico seguro porque lleva aparejado la

mutualidad. El seguro siempre tiene aparejado la mutualidad.

En el seguro de cosas rige el principio indemnizatorio, en cambio en el seguro de vida se pueden

tomar varios seguros sobre la misma persona, no rige el principio indemnizatorio, porque no hay

como cuantificar la vida de una persona.

Normas especiales del seguro de personas:

1. Una norma que es genérica, es el pago de la prima, el cual debe efectuarse en tiempo y

forma.

2. Hay un deber agravado de informar, o sea además de lo que señala el Art. 516 que debe

contener la póliza, se debe decir en el seguro de persona, la edad, la profesión, la regla

general es que también se le haga un examen de salud.

Art. 573. “a más de las enunciaciones que contiene el artículo 516, la póliza deberá expresar la

edad, profesión y estado de salud de la persona cuya vida se asegura.”

86

COMERCIAL II

3. El seguro de vida se le pone termino cuando el siniestro es provocado por la persona del

tomador, por el asegurado o si se atenta contra su vida. Hay ciertos casos que el

asegurado o tomador igual se pagara el riesgo aun cuando haya provocado el siniestro.

4. hay que acreditar efectivamente que se produjo el hecho, esto es, por ejemplo si se muere

una persona no basta con eso hay que acreditarlo con el certificado de defunción.

En chile no hay ley de contrato de seguro, por lo que la regulación esta en el código, la póliza

y un D.L.

87