Material Auto Instructivo CURSO “ARGUMENTACIÓN … · ALEXY, Robert. La tesis del caso especial. Traducción de Isabel Lifante. Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política,

Material Auto Instructivo

CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA” IV NIVEL DE LA MAGISTRATURA

Elaborado por la

Dra. Betzabé Marciani Burgos

2017

1

CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”

Academia de la Magistratura

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitación, actualización, certificación y acreditación de los magistrados del Perú.

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Dr. Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos Presidente del Consejo Directivo Dr. César Hinostroza Pariachi Vicepresidente del Consejo Directivo Dr. Héctor Lama More – Consejero

Dr. Jorge Salas Arenas – Consejero

Dr. Tomás Aladino Gálvez Villegas – Consejero

Dr. Segundo Baltazar Morales Parraguez – Consejero

Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña - Consejero

Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General

Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano - Director Académico Tratamiento Didáctico del material – Lic. Rocío Robles Valenzuela El Presente Curso “Argumentación Jurídica”, ha sido elaborado como contribución gratuita por la doctora Betzabé Marciani Burgos para la Academia de la Magistratura, en marzo del 2016.

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION LIMA – PERÚ

2 Academia de la Magistratura



SILABO

NOMBRE DEL CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”

I. DATOS GENERALES

Programa Académico : Programa de

para el

Horas Lectivas :

19°

Capacitación

Ascenso

74 horas

Número de Créditos Académicos : 03

Especialista que elaboró el material : Betzabé Marciani Burgos

II. PRESENTACIÓN

El propósito de este curso es acercar a los participantes a las discusiones

actuales acerca de la naturaleza, configuración y aplicación del Derecho

en el marco del Estado Constitucional y, en especial, a algunos de los

elementos vinculados a la Teoría de la Argumentación Jurídica como

herramienta fundamental del quehacer jurídico de los operadores del

Derecho.

III. COMPETENCIAS A ALCANZAR

Para el presente Curso se ha formulado la siguiente competencia:

El discente aplica la metodología de la argumentación jurídica para la

resolución de casos.

Capacidades Terminales:

El magistrado al concluir el curso deberá ser capaz de aplicar y

comprender los distintos tipos de argumentación de conformidad con las

necesidades del caso.

Así debe acreditar las siguientes capacidades:

Comprende los cambios producidos en los sistemas jurídicos de los

Estados constitucionales de Derecho.

Conoce y emplea adecuadamente los principales conceptos

vinculados a las teorías de la argumentación jurídica.



Conoce los principios, métodos y criterios que orientan la

interpretación jurídica, tanto a nivel legal como constitucional.

Analiza y resuelve problemas jurídicos vinculados a la solución de

casos fáciles y difíciles, enfatizando el aspecto de la motivación.

IV. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

TEMA I: EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL

NEOCONSTITUCIONALISMO POST POSITIVISMO.

Conceptuales Procedimentales Actitudinales 1.1 El tránsito del Estado

legalista al Estado

constitucional de Derecho

1.1.1 . El Estado legalista y el

formalismo jurídico

1.1.2. Características del

Estado constitucional

1.2 La concepción

neoconstitucionalista o

post positivista frente al

positivismo jurídico

1.2.1 Las características del

Derecho del Estado

constitucional, según el

neoconstitucionalismo o

post positivismo

1.2.2 La relación entre

Derecho y moral

Aplica de la teoría

a problemas

concretos.

Valora la

importancia de

la motivación

adecuada en las

resoluciones

judiciales a fin de

afianzar la

vigencia del

Estado

constitucional de

Derecho.

Lecturas: 1. ATIENZA, Manuel. ―Cómo desenmascarar a un formalista‖. Isonomía,

N° 34, abril 2011. pp. 199-201.

2. PRIETO, Luis. ―Neoconstitucionalismo y ponderación judicial‖.

AFDUAM, N° 5, 2001. pp. 201-227

Caso:

EXP. N.° 04577-2012-PA/TC. Admisión en colegio católico.



TEMA II: LAS NORMAS QUE CONFORMAN EL DERECHO DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL.

Conceptuales Procedimentales Actitudinales 2.1 Las reglas

2.2 Los principios en sentido

estricto

2.3 Las directrices

2.4 Aplicación y conflicto de

normas jurídicas:

subsunción y

ponderación

2.4.1 Subsunción de reglas

2.4.2 Ponderación de

principios: test de

proporcionalidad

Aplicación de la

teoría a casos

concretos

Valora la

importancia de la

motivación

adecuada en las

resoluciones

judiciales a fin de

afianzar la

vigencia del

Estado

constitucional de

Derecho.

Lectura obligatoria: 1. RÓDENAS, Ángeles. ―Tema I. Normas regulativas: principios y

reglas‖. En GONZÁLEZ LAGIER, Daniel (coord.). Conceptos básicos

del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2015. Capítulo 1. pp.15-25.

Caso:

EXP N 02437-20I3-PA/TC. Caso del perro guía.

TEMA III: LOS CÓDIGOS DE ÉTICA DE LOS MAGISTRADOS Y

ESTÁNDARES INTERNACIONALES

Conceptuales Procedimentales Actitudinales Tema 3: La argumentación jurídica 3.1 ¿Qué es la Teoría de la Argumentación Jurídica? 3.2 Concepciones de la

argumentación jurídica 3.2.1 La argumentación

formal y el silogismo jurídico

3.2.2 La argumentación material

3.2.2.1 Los casos difíciles y la argumentación material

3.2.2.2 ¿Cómo argumentar materialmente?

Aplicación de la teoría a casos concretos.

Valora la importancia de la motivación adecuada en las resoluciones judiciales a fin de afianzar la vigencia del Estado constitucional de Derecho.



3.2.3 La argumentación pragmática

3.3 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación

Lectura obligatoria: GASCÓN, Marina y Alfonso GARCÍA FIGUEROA. La argumentación

en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Lima: Palestra,

2003. Capítulo IV ―La motivación. Conceptos fundamentales‖. pp.

127-181.

Caso:

Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Giuliana Llamoja

TEMA IV: INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Conceptuales Procedimentales Actitudinales 4.1 Concepto y concepciones

de la interpretación jurídica

4.2 Disposición y norma 4.3 Principios, criterios y

técnicas de la interpretación legal y constitucional

Aplicación de la

teoría a casos

concretos.

Valora la importancia de la motivación adecuada en las resoluciones judiciales a fin de afianzar la vigencia del Estado Constitucional de Derecho.

Lectura obligatoria: 1. GUASTINI, Riccardo. ―Introducción a las técnicas interpretativas‖

En: Distinguiendo, estudios de teoría y metateoría del Derecho.

Barcelona: Gedisa, 1999. Pp. 211-235.

Caso:

CAS 383-2012-La Libertad. Caso de vertidos tóxicos



V. MEDIOS Y MATERIALES.

Autoinstructivo preparado por la especialista

Diapositivas elaboradas por la docente

Lecturas recomendadas

Jurisprudencia clasificada

VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

La metodología del Curso ―Argumentación Juridíca‖ es activa y participativa,

basada en el método del caso, aprendiendo desde lo vivencial, a través de

una práctica concreta de los casos planteados por el docente, que

permitan un acercamiento adecuado a los contenidos temáticos, para lo

cual se promoverá la conformación de grupos de estudios, análisis de textos

y la resolución de los cuestionarios respectivos, todo esto para alcanzar las

competencias esperadas en el curso.

Para el desarrollo del presente taller los alumnos tendrán acceso al Aula

Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrán a su disposición

todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales,

lecturas obligatorias y lecturas sugeridas.

VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO

Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el acompañamiento

del profesor especialista quien será el responsable de asesorarlo y orientarlo

en los temas de estudio, a la vez que dinamizarán la construcción del

aprendizaje. Así también, contarán con un coordinador quien estará en

permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y problemas

sobre los diversos temas, así como para la orientación de las habilidades de

estudio para la fase virtual.

VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN

Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el

discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas

propuestos en el Curso.

Se tiene previsto aplicar los componentes evaluativos siguientes:

Foro de Discusión 15 %

Controles de Lectura 20%

Practica Calificada 25%

Examen Final 40%

La nota mínima aprobatoria es trece (13)



IX. BIBLIOGRAFÍA

AGUILÓ REGLA, J. ―Positivismo y post positivismo. Dos paradigmas jurídicos

en pocas palabras‖. En: Interpretación Jurídica y Teoría del Derecho. Isabel

Lifante Vidal (editora). Lima: Palestra, 2010.

ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso

racional como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de

Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, 2ª ed., 2007.

ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales.

Traducción de Carlos Bernal Pulido.Madrid: Centro de Estudios del Colegio

de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de

España, 2004.

ALEXY, Robert. ―La tesis del caso especial‖. Traducción de Isabel Lifante.

Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política, nº 21, noviembre, 1999, pp. 23-

35.

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de

Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

ATIENZA, Manuel. ―Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una

defensa del constitucionalismo post positivista‖. Revista Argentina de Teoría

Jurídica de la Universidad Torcuato Di Tella, vol. 15, diciembre 2014.

ATIENZA, Manuel. ―Cómo desenmascarar a un formalista‖. Isonomía, n° 34,

abril 2011.

ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho. Barcelona: Ariel, 2001.

ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Barcelona: Ariel, 2006.

ATIENZA, Manuel. ―Estado de Derecho, argumentación e interpretación‖.

Anuario de Filosofía del Derecho XIV, 1997.

ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, 2ª

ed., 2006.

ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de

los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel, 3ª ed., 2005.



BERNAL PULIDO, Carlos. ―Estructura y límites de la ponderación‖. Doxa 26,

2003.

DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid:

Cuadernos para el Diálogo (EDICUSA), 7ª ed., 1979.

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Gustavino.

Barcelona: Ariel, 2ª ed, 1989.

ESCUDERO, Rafael. Los calificativos del positivismo jurídico. Madrid: Civitas,

2004.

FERRAJOLI, Luigi. ―Constitucionalismo principialista y constitucionalismo

garantista‖. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción

de Perfecto Andrés Ibánez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón, Juan

Terradillos y Rocío Cantarero. Madrid: Trotta, 1995.

FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid:

Marcial Pons, 2007.

GARCIA FIGUEROA, Alfonso, GASCÓN ABELLAN, Marina y otros.

Argumentación Jurídica. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014.

GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación

neo constitucionalista al Derecho a través de los derechos. Madrid: Trotta,

2009.

GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurídico. El no

positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998.

GASCÓN, Marina y Alfonso GARCÍA FIGUEROA. La argumentación en el

Derecho.Algunas cuestiones fundamentales. Lima: Palestra, 2003.

GASCÓN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la

prueba. Madrid: Marcial Pons, 2ª ed., 2004.

GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. QuaestioFacti. Ensayos sobre prueba,

causalidad y acción. Lima - Bogota: Palestra Editores S.A.C. y Editorial Temis

S.A., 2005.

GUASTINI, Riccardo. ―Disposición versus norma‖ En POZZOLO, Susana y

Rafael ESCUDERO. Disposición versus norma. Lima: Palestra, 2011.



GUASTINI, Riccardo. ―La interpretación: objetos, conceptos, y teorías‖ En

VÁZQUEZ, Rodolfo (comp.).Interpretación Jurídica y decisión judicial.

México:Fontamara, 2008.

GUASTINI, Riccardo. ―La «constitucionalización» del ordenamiento jurídico:

el caso italiano‖. En CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s).

Madrid: Trotta, 2ª ed., 2005, pp. 49-73.

GUASTINI, Riccardo. ―Introducción a las técnicas interpretativas‖ En

Distinguiendo, estudios de teoría y meta teoría del Derecho. Barcelona:

Gedisa, 1999.

GRÁNDEZ, Pedro. Tribunal Constitucional y argumentación jurídica. Lima:

Palestra 2010.

HART, H.L.A. The concept of law (incluye el postscript en las páginas 238-

276). RAZ, Joseph y Penelope BULLOCH (eds.). Oxford: Oxford University

Press, 2ª ed., 1994.

HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de

Estudios Constitucionales, 1983.

HIGA SILVA, César A. Litigación, argumentación y teoría del caso. Lima:

ARA editores, E.I.R.L., 2011.

HIGA SILVA, César A. ―Una propuesta metodológica para la motivación de

la cuestión fáctica de la decisión judicial como concretización del deber

constitucional de motivar las sentencias‖. Tesis para optar por el título de

Magister en la Maestría de Derecho Constitucional de la Pontificia

Universidad Católica del Perú. Consulta en:

http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/6334/HIG

A_SILVA_CESAR_CUESTION_FACTICA.pdf?sequence=1.

MORESO, José Juan. ―En defensa del positivismo jurídico inclusivo‖. En

NAVARRO, Pablo y María Cristina REDONDO (comps.). La relevancia del

derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Barcelona:

Gedisa, 2002. pp. 93-116.

PRIETO, Luis. ―Neoconstitucionalismo y ponderación judicial‖. AFDUAM, n° 5,

2001.

http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/6334/HIGA_SILVA_CESAR_CUESTION_FACTICA.pdf?sequence=1




PRIETO, Luis. Constitucionalismo y positivismo. México: Fontamara

(Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política), 2ª ed., 1999.

PRIETO, Luis. Ley, principios, derechos. Madrid: Instituto de Derechos

Humanos Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid /

Dykinson, 1998.

RÓDENAS, Ángeles. ―Tema I. Normas regulativas: principios y reglas‖. En

GONZÁLEZ LAGIER, Daniel (coord.). Conceptos básicos del derecho.

Madrid: Marcial Pons, 2015, pp. 15-25.

VEGA, Luis. Introducción a la teoría de la argumentación. Lima: Palestra,

2015.

WESTON, Anthony. Las claves de la argumentación. Barcelona: Ariel, 2011.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Traducción de Marina Gascón.

Madrid: Trotta, 1995.



PRESENTACIÓN

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que

tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formación,

capacitación, actualización, y perfeccionamiento de los magistrados del Poder

Judicial y Ministerio Público.

La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica ejecutará

el Curso ―Argumentación Jurídica‖ en el marco del 18° Programa de

Capacitación para el Ascenso que tiene como finalidad preparar

académicamente a los magistrados para el ascenso en la carrera judicial o fiscal

que reúnen los requisitos de ley para acceder al grado inmediato superior,

habilitándolos para postular a los concursos que convoque el Consejo Nacional

de la Magistratura.

Para este fin, se ha previsto la elaboración del presente material, el mismo que

ha sido elaborado por un especialista de la materia y sometido a un tratamiento

didáctico desde un enfoque andragógico, a fin de facilitar el proceso de

enseñanza y aprendizaje del discente de una manera sencilla y práctica.

Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más

importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso, a través de ella podrá

acceder al material auto instructivo, lecturas y un dossier de casos que le permita

aplicar los conocimientos adquiridos.

El presente material se encuentra estructurado en cuatro ejes temáticos: El Estado

constitucional de Derecho y el neo constitucionalismo o post positivismo, las

normas que conforman el Derecho del Estado constitucional, la argumentación

jurídica e Interpretación jurídica.

En ese sentido, se espera que concluido el presente curso, el discente esté en la

capacidad de aplicar y comprender los distintos tipos de argumentación de

conformidad con las necesidades del caso.

Dirección Académica



INTRODUCCIÓN

El presente material pretende desarrollar algunos de los principales elementos de

la teoría de la argumentación jurídica como herramienta fundamental del

quehacer jurídico de los operadores del Derecho y sustancialmente del juez.

Como antecedente y marco necesario de discusión, nos referiremos a los

cambios que han ocurrido en el Derecho en el paso del llamado Estado legalista

al Estado constitucional de Derecho y cómo ello ha impactado en la práctica

jurídica. Asimismo, nos referiremos al llamado neo constitucionalismo o post

positivismo como teorías que pretenden ofrecer una visión alternativa a la

tradicional concepción positivista del Derecho respecto del modo en que

debería entenderse la conformación y función del Derecho del Estado

constitucional.

Desarrollaremos, aunque brevemente, algunas de las características que a decir

del neo constitucionalismo o post positivismo tendría el Derecho del Estado

constitucional, como el efecto de irradiación de las normas constitucionales en el

resto del ordenamiento jurídico, el énfasis en la llamada omnipotencia judicial, la

estrecha vinculación que se presentaría entre el Derecho y la moral, o la mayor

importancia de los principios y de la ponderación por sobre las reglas y la

subsunción. Vinculado a ello, se hará una breve descripción del tipo de normas

que conforman el Derecho del Estado constitucional y del modo en que éstas se

aplican y relacionan entre sí.

Los temas tres y cuatro del manual estarán referidos al desarrollo de los

conceptos vinculados a la llamada teoría estándar de la argumentación jurídica

y a su vinculación con la interpretación jurídica.

Los objetivos que orientan la elaboración de un manual de estudio provocan

que, en muchos casos, debamos sacrificar la exhaustividad y profundidad, por la

claridad y la practicidad. Por eso, no analizaremos con detenimiento los

alcances y matices de cada postura teórica. Las notas a pie de página

intentarán subsanar este déficit ofreciendo algunas referencias de autores y

textos importantes.

Lima, marzo de 2016



INDICE

Presentación…………………………………………………………………………… 12

Introducción…............................................................................................................. 13

Tema 1: El Estado constitucional de Derecho y el neoconstitucionalismo o

post positivista …………………………………………………………………………..

16

Presentación y Preguntas guía……………………………………………………….. 17

1.1. El tránsito del Estado legalista al Estado Constitucional de Derecho …

18

1.1.1. El Estado legalista y el formalismo jurídico…..................................... 18

1.1.2. Características del Estado constitucional….................................... 20

1.2. La Concepción neo constitucionalista o post positivista frente al

positivismo jurídico…………………………………………………………….. 22

1.2.1. Las características del Derecho del Estado Constitucional,

según el neo constitucionalismo o post positivismo……………….. 24

1.2.2. La relación entre Derecho y moral…………………………………. 27

Resumen ……………………………………………………………………………….. 31

Lecturas…………………………………………………………………………………. 33

Caso sugerido…………………………………………………………………………. 34

Preguntas del caso…………………………………………………………………… 54

Tema 2: Las normas que conforman el Derecho del Estado constitucional…. 55


2.1. Las reglas………………………………………………………………………. 58

2.2. Los principios en sentido estricto…………………………………………… 61

2.3. Las directrices………………………………………………………………… 64

2.4. Aplicación y conflicto de normas jurídicas: subsunción y

ponderación…………………………………………………………………..

66

2.4.1. Subsunción de reglas………………………………………………… 66

2.4.2. Ponderación de principios: test de proporcionalidad……….. 68



Resumen ……………………………………………………………………………….. 73

Lecturas…………………………………………………………………………………. 74

Caso sugerido…………………………………………………………………………. 75


Tema 3: La argumentación jurídica……………………………………………… 98


3.1. ¿Qué es la teoría de la Argumentación Jurídica?............................... 100

3.2. Concepciones de la argumentación jurídica……………………………… 100

3.2.1. La argumentación formal y el silogismo

jurídico........................ 101

3.2.2. La argumentación material……………………………… 101

3.2.2.1. Los casos difíciles y la argumentación material…… 102

3.2.2.2. ¿Cómo argumentar materialmente?........................... 104

3.3. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación……………… 113

Resumen ……………………………………………………………………………….. 114

Lecturas…………………………………………………………………………………. 115

Caso sugerido…………………………………………………………………………. 116


Tema 4: Interpretación jurídica………………………………………………………… 136


4.1. Concepto y concepciones de la interpretación jurídica………………….. 138

4.2. Disposición y norma……………………………………………………………….. 139

4.3. Principios, criterios y técnicas de la interpretación legal y

constitucional…………………………………………………………………………….. 140

Resumen ……………………………………………………………………………….. 143

Lecturas…………………………………………………………………………………. 144

Caso sugerido…………………………………………………………………………. 145




.

TEMA I

EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL

NEOCONSTITUCIONALISMO O POST POSITIVISTA



PRESENTACIÓN

En este tema abordaremos los cambios producidos en la conformación,

estudio y aplicación del Derecho en los actuales Estados constitucionales,

así como la incidencia que han tenido las teorías neoconstitucionalistas o

post positivistas en este cambio de perspectiva.

TEMA I

EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y

EL NEOCONSTITUCIONALISMO O POST

POSITIVISTA

PREGUN TAS GUIA

1) ¿Qué diferencia existe entre la concepción del Derecho del

Estado legalista y del Estado constitucional?

2) ¿A qué alude el formalismo jurídico?

3) ¿Cuáles son los postulados del neoconstitucionalismo o post

positivismo en relación con el Derecho del Estado

constitucional?



1.1 El tránsito del Estado legalista al Estado constitucional de Derecho

La existencia de un Estado de Derecho está determinada por la presencia

de cuatro condiciones necesarias:

1) El imperio de la ley, que será el producto de la voluntad general (de

ahí su vinculación con el régimen democrático)

2) la división de poderes.

3) el sometimiento de la Administración al principio de legalidad; y

4) el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales.1

El surgimiento del Estado de Derecho coincide con el modelo de Estado

liberal y legislativo, que va de mediados del siglo XVIII a inicios del siglo XX,

y que pone énfasis en una concepción individualista de los derechos, en

un Estado mínimo (básicamente garante de las libertades individuales,

pero no promotor, como sí lo será el Estado social) y en el cumplimiento de

la ley.

1.1.1 El Estado legalista y el formalismo jurídico

Por diversas razones históricas y culturales, esta primera etapa del Estado

de Derecho se identificará con una concepción legalista del Derecho

que, en nuestro medio, derivará en una visión formalista del mismo.

Es fundamental no confundir formalismo con positivismo jurídico

(error usual en nuestro medio), pues se puede ser formalista sin ser

positivista y viceversa. Pero, ¿qué hace de un operador del Derecho, un

juez por ejemplo, un formalista? ¿Por qué es una concepción del Derecho

que deberíamos rechazar?

Algunos de los rasgos que caracterizan a un juez formalista son los

siguientes:2

1 Para mayor desarrollo del tema, remito al ya clásico texto del profesor EliasDiaz(DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid: Cuadernos para el Diálogo (EDICUSA), 7ª ed., 1979) y para el análisis de la evolución de esas características en el marco del Estado constitucional al texto de Gustavo Zagrebelsky (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 1995).



Concibe al Derecho como un sistema completo y coherente de reglas (no

se fija en los valores ni en los principios subyacentes a las reglas).

Entiende la aplicación del Derecho como el uso exclusivo del silogismo

jurídico (que, por cierto, se usa en el caso de la aplicación de reglas, pero

no de principios, como veremos luego).

Pone énfasis en la interpretación literal de las normas.

Considera que nunca es necesario acudir a conceptos extrajurídicos para

resolver los conflictos jurídicos (defiende una estricta separación entre

moral y Derecho).

Privilegia la certeza y predictibilidad como fines superiores (casi exclusivos)

del Derecho.

Considera que solo los legisladores pueden crear Derecho y que el juez es

prácticamente una ―boca de la ley‖.

Un ejemplo muy básico de una actitud formalista se observa en el

siguiente caso:3 Se trataba de una disposición normativa que se

encontraba en la estación de un tren y que establecía lo siguiente:

―Prohibida la entrada de perros‖.

Ocurrió que un día, un campesino llegó acompañado de un oso y quiso

ingresar al tren.

Una actitud formalista llevaría a hacer una interpretación literal de la

norma (que dice ―perro‖) y, en virtud de ello, una aplicación a contrario

de la misma, que sería la que llevaría a decir que todo lo que no es perro sí

podría ingresar, incluido el oso.

Evidentemente, eso supondría una absurda aplicación del Derecho pues,

como sabemos, la interpretación literal no es la única y es posible recurrir

también a una interpretación extensiva basada en lo que,

2 Para un desarrollo del tema, ver ATIENZA, Manuel. “Cómo desenmascarar a un formalista”. Isonomía, n° 34, abril 2011.

3 El ejemplo se refiere a un caso real y ha sido tomado de GARCIA FIGUEROA, Alfonso,

GASCÓN ABELLAN, Marina y otros. Argumentación Jurídica. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p. 112.



razonablemente, quiso decir la norma (su ratio legis). Para ello, tomamos

en cuenta los principios o bienes jurídicos que probablemente sean la

razón subyacente de dicha norma (protección de la salud y tranquilidad

de los usuarios del tren, por ejemplo). Pero, como vimos, el formalista no

toma en cuenta estos datos.

En relación con nuestra segunda pregunta, el formalismo debe rechazarse

porque supone una visión limitada del Derecho (no comprende los

principios y valores que también forman parte del Derecho ni entiende la

complejidad de los mecanismos que sirven a la aplicación del Derecho,

por ejemplo la interpretación jurídica). Su énfasis en la supuesta seguridad

jurídica termina siendo ciego (en ocasiones absurdamente ciego) a la

justicia de los casos concretos.

Ahora bien, en ocasiones tachar a alguien de formalista puede ser una

falacia (un argumento que parece bueno, pero en realidad no lo es) pues

no necesariamente seguir la aplicación estricta e incluso literal de una

regla supone ser un formalista. El Derecho está lleno de formalidades que

resultan razonables e incluso sirven para proteger bienes jurídicos

fundamentales, de manera que el hecho de incurrir en una actitud

formalista dependerá también de la situación que se esté discutiendo en

cada caso.

1.1.2 Características del Estado constitucional

Como sabemos, el modelo de Estado de Derecho, que surge a

mediados del siglo XVIII, ha evolucionado desde el Estado liberal

hacia el Estado social, y hoy en día se habla de un Estado constitucional

de Derecho.

El Estado constitucional surge en Europa en el contexto de los cambios

políticos y sociales producidos tras la Segunda Guerra Mundial. Dichos

cambios influirán también en el replanteamiento de las funciones y fines

tradicionales del Derecho, y en una nueva configuración de los sistemas

jurídicos de los Estados constitucionales, determinada, básicamente, por el

cambio producido en la conformación, función y valor normativo de la

Constitución y por la consagración constitucional –con carácter normativo



y vinculante– de los derechos fundamentales. Su reconocimiento y

garantía serán considerados exigencias de primer orden –a fin de evitar

sucesos tan terribles como los ocurridos durante la guerra y alcanzará

también nivel supranacional, en lo que se ha venido a llamar el proceso

de internacionalización de los derechos humanos.

El modelo de Estado constitucional de Derecho presenta las siguientes

características: 1) carácter normativo de la Constitución (que deja de ser

una mera fórmula retórica dirigida al legislador y adquiere plena fuerza

vinculante); 2) supremacía constitucional (la Constitución aparece como

norma jerárquicamente superior en el sistema de fuentes del Derecho y,

por ello, condiciona la validez e interpretación del resto de normas); 3)

eficacia o aplicación directa de las normas constitucionales; 4) garantía

judicial en la aplicación de las normas constitucionales; 5) presencia de un

denso contenido normativo en las Constituciones, que incorporan valores,

principios, derechos y directrices, esto es, introducen contenidos de

carácter material o sustantivo, frente a la idea tradicional de la

Constitución como mera norma formal que establece la organización del

poder y de la toma de decisiones; 6) rigidez constitucional (la Constitución

incorpora mecanismos reforzados para su modificación, de manera que

no puede ser modificada o derogada por los órganos estatales o por la

simple voluntad del legislador).4

4 Sigo en esto al profesor Luis Prieto (PRIETO, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. AFDUAM, n° 5, 2001, p.207-208). RiccardoGuastini propone un catálogo muy semejante de las características de los ordenamientos jurídicos constitucionalizados, aunque advierte que la constitucionalización es una cuestión de grado por lo cual algunos ordenamientos jurídicos pueden estar más constitucionalizados que otros, dependiendo de la cantidad de condiciones de constitucionalización que cumplan. Además de las ya indicadas por Prieto, Guastini resalta también las siguientes características: “sobreinterpretación” de la Constitución, interpretación conforme de las leyes e influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas (GUASTINI, Riccardo. “La «constitucionalización» del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2ª ed., 2005, pp. 49-73).



1.2 La concepción neoconstitucionalista o post positivista frente al

positivismo jurídico

Debido a los cambios producidos en el modelo de Estado de

Derecho, surge una nueva forma de entender la conformación y

función del Derecho. Frente a las teorías iusnaturalistas y positivistas

clásicas, que se muestran incapaces de responder a los cambios

producidos en los ordenamientos jurídicos de los actuales Estado

constitucionales, aparece el llamado neoconstitucionalismo o post

positivismo, aunque también es de destacar una evolución hacia nuevas

formas de positivismo como el positivismo jurídico inclusivo,

incorporacionismo o soft-positivismo el constitucionalismo garantista de

Luigi Ferrajoli.5

5Para mayor información ver: MORESO, José Juan. “En defensa del positivismo jurídico inclusivo”. En NAVARRO, Pablo y María Cristina REDONDO (comps.). La relevancia del derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Barcelona: Gedisa, 2002. pp. 93-116; el imprescindible postcript de Hart(HART, H.L.A. The concept of law (incluye el postscript). RAZ, Joseph y Penelope BULLOCH (eds.). Oxford: Oxford UniversityPress, 2ª ed., 1994); y el texto de Rafael Escudero (ESCUDERO, Rafael. Los calificativos del positivismo jurídico. Madrid: Civitas, 2004). La propuesta de Ferrajoli aparece muy claramente en: FERRAJOLI, Luigi. “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011.



En Latinoamérica algunas de las tesis neoconstitucionalistas se empiezan a

implementar en las constituciones latinoamericanas de fines del siglo XX y

se advierten en aspectos como: la expansión de los derechos (con énfasis

en los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos de los

pueblos indígenas); el control constitucional (concentrado y difuso en

algunos casos); el antiformalismo judicial e incluso cierto nivel de activismo

judicial.

Actualmente, algunos autores prefieren distanciarse del término de

constitucionalismo, debido a lo que consideran un excesivo

activismo judicial que se ha producido a raíz del énfasis de dicha teoría en

la relación que se presenta entre el Derecho y la moral, y que ha

conducido a dejar de lado los límites institucionales impuestos por el

Derecho (como, por ejemplo, los límites a la discrecionalidad judicial

impuestos por el seguimiento de precedentes judiciales). Así, autores como

Manuel Atienza o Aguilo Regla prefieren usar el término post positivismo en

vez de neoconstitucionalismo.6

Esta discusión va más allá de los propósitos de este manual, de modo que

no me explayaré en la misma. Más bien, me referiré a los principales

rasgos que el neoconstitucionalismo o post positivismo encuentran en el

Derecho de los actuales Estados constitucionales.

6 Cfr. ATIENZA, Manuel. “Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del

constitucionalismo post positivista”. Revista Argentina de Teoría Jurídica de la Universidad Torcuato Di Tella, vol. 15, diciembre 2014.



1.2.1 Las características del Derecho del Estado constitucional, según el

neoconstitucionalismo o post positivismo7

a) Pluralidad de valores en torno a los principios reconocidos

constitucionalmente

Como dice Zagrebelsky, el Estado liberal de los siglos XVIII y XIX se

desarrolla en el marco de una sociedad homogénea en cuanto a

sus valores e intereses. Recordemos que el voto estuvo restringido

por mucho tiempo a un sector muy específico de la sociedad:

varones, propietarios e instruidos. En ese contexto, la ley adquiere la

máxima importancia y permite dar respuesta a la mayoría de los

conflictos.8

7 Me remito al texto de Luis Prieto, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. AFDUAM, n° 5, 2001. Para una comparación entre el modo de entender el Derecho por parte del positivismo y del post positivismo, ver: AGUILÓ REGLA, J. “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”. En: Interpretación Jurídica y Teoría del Derecho. Isabel Lifante Vidal (editora). Lima: Palestra, 2010.

8 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 1995, pp. 30-41.



El Estado constitucional, en cambio, responde a las

necesidades de las actuales sociedades altamente

heterogéneas. Pensemos en la actual sociedad peruana en la que

existe pluralismo ético (las personas tienen valores y creencias

distintas), pluralismo cultural (con diversas minorías culturales) y

pluralismo jurídico (el cual es reconocido, por ejemplo, en el artículo

149 de nuestra Constitución). En este contexto, la Constitución

cumple una función unificadora de la sociedad, a partir del

reconocimiento de ciertos principios y valores que se presentan

como acuerdos mínimos de toda la comunidad política que forma

el Estado peruano.

La presencia de estos valores en la Constitución que, como veremos,

extienden su manto sobre todo el ordenamiento jurídico a través del

efecto de irradiación, implica también un aspecto esencial al Estado

constitucional y que es resaltado por el neoconstitucionalismo o post

positivismo, y es la vinculación que se presenta entre el Derecho y la

moral. Me referiré a este aspecto central más adelante.

b) Efecto de irradiación o impregnación de las normas constitucionales

En la medida que las normas especiales de cada área del

ordenamiento deben ser acordes a los valores, principios, directrices

y demás normas de la Constitución, cualquier caso (civil, penal,

laboral, etcétera), puede derivar en una discusión de tipo

constitucional (por ejemplo, acerca de los derechos que pueden ser

vulnerados con la aplicación de una norma del Código Civil). Ello

ocurre porque, como dice Prieto: “Detrás de cada precepto

legal se adivina siempre una norma constitucional que lo

confirma o lo contradice.”9

9 PRIETO, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. AFDUAM, n° 5, 2001, p. 208.



c) Sobre interpretación de la Constitución

Como sabemos, las normas constitucionales referidas a derechos

constitucionales se interpretan extensivamente (y no literalmente).

Ello ha desembocado en lo que Guastini denomina una sobre

interpretación del texto constitucional que, si bien está orientada a

la mayor protección de los derechos, puede desembocar en ciertas

formas de activismo judicial y constituir un peligro para la seguridad

jurídica.

d) Omnipotencia judicial, en vez de autonomía del legislador

La presencia de normas indeterminadas –y potencialmente

conflictivas entre sí– como los principios, que además pueden

introducirse en cualquier tipo de discusión jurídica; la obligación de

garantizar los derechos fundamentales como exigencias normativas

y que tienen eficacia directa; la presencia del pluralismo ético,

cultural y jurídico; entre otras características; suponen un mayor

margen de discrecionalidad en los jueces.

Si bien los jueces han debido afrontar desde siempre los conflictos

derivados de la interpretación de las normas, por ejemplo, es

evidente que el juez del Estado constitucional adquiere un poder

que no tenía el juez del Estado legalista, pero con ello también una

mayor responsabilidad. De ahí la exigencia de que sus decisiones



estén debidamente motivadas. La teoría de la argumentación

jurídica pretende ofrecer algunos criterios que contribuyan a una

mejor motivación de las sentencias judiciales.

e) Más principios que reglas

La idea de que existen más principios que reglas no alude a una

dimensión cuantitativa, sino cualitativa. De este modo, se entiende

que los principios, al contrario que las reglas, son las normas

que se refieren a los elementos más valiosos del

ordenamiento jurídico. Esto queda claro si advertimos que los

derechos fundamentales (los contenidos más importantes de un

Estado constitucional) están reconocidos bajo la forma de principios

y no de reglas (en esto también existe discusión teórica, pero no

toca referirnos a esto por ahora).

f) Más ponderación que subsunción

Al ser los principios las normas más importantes del ordenamiento

jurídico, la ponderación (el mecanismo que permite resolver los

conflictos entre principios y contribuye a su aplicación) adquiere

más importancia que la subsunción (el procedimiento por el cual se

aplica una regla, en principio).

Ambos aspectos serán explicados con mayor detenimiento en el

tema 2 de este material.

1.2.2 La relación entre Derecho y moral

Se dice que en el contexto del Estado constitucional es necesario

admitir la relación que existe entre el Derecho y la moral, al contrario

de lo que tradicionalmente ha sostenido el positivismo jurídico.

Dada la incorporación de importantes contenidos axiológicos (los

derechos fundamentales, principalmente) en la Constitución de los

Estados constitucionales, hoy en día el propio positivismo(las nuevas

tendencias del positivismo jurídico) acepta que, en efecto, existe

una relación entre Derecho y moral, solo que se trata de una

relación contingente; esto es, que puede o no presentarse y cuando



eso ocurre se debe a que el Derecho incorpora contenidos morales

que son producto de la moral predominante (moral social).

Así pues, para positivistas como Prieto o Ferrajoli la re materialización

de las Constituciones de los Estados constitucionales supone la

juridificación de una moral que determina la validez del resto de

normas del ordenamiento. Esto es evidente en la medida que

conceptos como dignidad, igualdad o libertad (y en general el resto

de derechos fundamentales) no son otra cosa que conceptos

morales (aunque, por su incorporación en los textos constitucionales,

también jurídicos).

Al contrario, los neoconstitucionalistas o post positivistas creen que la

relación entre Derecho y moral no solo se debe a la incorporación

(contingente) de contenidos morales en la Constitución, sino

también al hecho de que el Derecho y la moral presentan

elementos comunes en cuanto al tipo de razonamiento que

emplean.

Cuando se resuelven casos vinculados a derechos

fundamentales no sólo se emplean argumentos lógicos

(como el silogismo jurídico que se aplica a nivel de reglas) o

argumentos de autoridad (como el seguimiento de un precedente

de observancia obligatoria), sino que se ofrecen razones o

argumentos, del mismo modo en que se hace en una discusión

moral. Por eso, Alexy sostiene que ambos forman parte del discurso



práctico general y comparten reglas del discurso como las

siguientes:10

1. Las Reglas Fundamentales

(1.1) Ningún hablante puede contradecirse.

(1.2) Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo

cree.

(1.3) Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto

A debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier

otro objeto igual en todos los aspectos relevantes.

(1.4) Todo hablante solo puede utilizar aquellos juicios de valor

y de deber que afirmaría asimismo en todas las

situaciones en las que afirmare que son iguales en todos

los aspectos relevantes.

(1.5) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión

con distintos significados.

2. Las Reglas de Razón

(2) Todo hablante debe, cuando, se le pide, fundamentar lo que

afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar

una fundamentación.

(2.1) Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.

(2.2) (a) Todos pueden problematizar cualquier aserción.

(b) Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso.

(c)Todos pueden expresar sus opiniones, deseo y

necesidades.

10 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª ed., 2007, pp. 283-284.



3. las reglas de carga de la argumentación

(3.1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a

una persona B está obligado a fundamentarlo.

(3.2) Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la

discusión debe dar una razón para ello.

(3.3) Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más

argumentos en caso de contraargumentos.

(3.4) Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación

sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como

argumento a una anterior manifestación, tiene, si se le pide, que

fundamentar porque introdujo esa afirmación o manifestación.

Lo anterior supone que, para los autores post positivistas o

neoconstitucionalistas, la moral a la que alude el Derecho no puede ser la

simple moral de la mayoría (moral social), sino que se trata de una

moral crítica, esto es, de argumentos o juicios morales (y jurídicos)

que deben pasar el filtro de la racionalidad. En ese sentido, no puede

tratarse de meros prejuicios, juicios emotivos o argumentos ad hominem,

por ejemplo.



RESUMEN DE LA UNIDAD I

El llamado neoconstitucionalismo o post positivismo

aparece frente a las teorías iusnaturalistas y positivistas

clásicas, que se muestran incapaces de responder a los

cambios producidos en los ordenamientos jurídicos de los

actuales Estado constitucionales.

En Latinoamérica algunas de las tesis

neoconstitucionalistas se empiezan a implementar en las

constituciones latinoamericanas de fines del siglo XX y se

advierten en aspectos como: la expansión de los

derechos, el control constitucional, el antiformalismo

judicial e incluso cierto nivel de activismo judicial.

La Constitución cumple una función unificadora de la

sociedad, a partir del reconocimiento de ciertos principios

y valores que se presentan como acuerdos mínimos de

toda la comunidad política que forma el Estado peruano.

Al ser los principios las normas más importantes del

ordenamiento jurídico, la ponderación adquiere más

importancia que la subsunción.



El positivismo acepta que, existe una relación contingente

entre Derecho y moral, es decir que puede o no

presentarse y cuando eso ocurre el Derecho incorpora

contenidos morales a la constitución, los mismos que son

producto de la moral social.

Las reglas del discurso son: reglas fundamentales, reglas

de la razón y reglas de argumentación.



LECTURAS

Lecturas Obligatorias

ATIENZA, Manuel. ―Cómo desenmascarar a un formalista‖. Isonomía,

N° 34, abril 2011. pp. 199-201

PRIETO, Luis. ―Neoconstitucionalismo y ponderación judicial‖.

AFDUAM, N° 5, 2001. pp. 201-227.



CASO SUGERIDO

1. Exp. N.° 04577-2012-PA/TC. Admisión en colegio católico









































PREGUNTAS

Luego de haber leído y analizado el caso, responda con claridad:

1. ¿En qué sentido esta sentencia estaría expresando alguna(s)

de la(s) características del Derecho del Estado constitucional?

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2. ¿Podría afirmarse que en el caso se establece una relación

entre el Derecho y la moral, al modo en que lo entiende el

neoconstitucionalismo o post positivismo? Justifique su

respuesta.

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TEMA II

LAS NORMAS QUE CONFORMAN EL DERECHO DEL

ESTADO CONSTITUCIONAL



TEMA II

LAS NORMAS QUE CONFORMAN EL

DERECHO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

PRESENTACIÓN

En esta abordaremos el tipo de normas que forman parte del Derecho del

Estado constitucional y sus diferentes formas de aplicación y solución de

conflictos, que permita a los discentes valorar la importancia de la

motivación adecuada en las resoluciones judiciales a fin de afianzar la

vigencia del Estado constitucional de Derecho.

PREGUN TAS GUIA

1) ¿Qué diferencias existen entre principios y reglas, y a qué se

deben esas diferencias según los autores que defienden esa

tesis?

2) ¿Qué es la subsunción y qué limites presenta?

3) ¿Cuáles son los pasos de la ponderación y qué debe

evaluarse en cada uno de ellos?



La aparición del libro Los derechos en serio (1977), de Ronald Dworkin,

constituye un momento central en lo que será el cambio de paradigma

que va del positivismo jurídico al post positivismo. Dadas las características

de este manual, resulta imposible desarrollar a profundidad muchas de las

tesis ahí sostenidas (principalmente, en lo que ha sido la consagración de

una concepción del Derecho centrada en los principios y su tesis sobre la

interpretación del Derecho). A efectos de lo que será nuestro desarrollo de

la teoría de la argumentación jurídica, me centrare en la clasificación que

Dworkin hace de las normas que conforman el sistema jurídico.

¿Qué normas conforman el Derecho según Dworkin?11

11 Cfr. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Gustavino. Barcelona: Ariel, 2ª ed, 1989, capítulo 2 “El modelo de las normas (I)”.



Tipología de normas regulativas según Atienza y Ruiz Manero12

Por su parte, Atienza y Ruiz Manero comparten esa clasificación, aunque

distinguen también, dentro de las reglas, a las reglas de fin de las reglas de

acción.

En lo que sigue (tomando en cuenta lo que necesitaremos saber para el

desarrollo posterior de nuestros temas) me centraré en la distinción que se

puede hacer entre reglas de acción y principios, y entre principios en

sentido estricto y directrices.

2.1 . Las reglas

Según Atienza y Ruiz Manero las reglas de acción son ―pautas específicas

de conducta que establecen mandatos o permisiones‖, caracterizadas

por tener una estructura de antecedente cerrado (―contiene un conjunto

cerrado de propiedades‖) y un consecuente –que establece una clase de

12 Cfr. ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel, 3ª ed., 2005; y, de los mismos autores, Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, 2ª ed., 2006.



acciones y una calificación deóntica de las mismas (obligatoria, prohibida,

permitida)– que también puede considerarse cerrado.13

La estructura de las reglas de acción sería:

Antecedente Abierto

Consecuente Cerrado (prima facie)

Lo anterior se explica porque, como dice Ródenas, ―la norma configura el

caso mediante unas propiedades genéricas (…) que son independientes

del propio contenido de la norma.‖14 Para entender esto, la autora

propone el ejemplo de la norma que prohíbe fumar en el trabajo y luego

señala:

―¿Qué significa que el caso se configura mediante propiedades

independientes del contenido? Significa que podemos determinar qué

es y qué no es un centro de trabajo sin necesidad de acudir a las

razones por las que está prohibido fumar. Al configurar de esta manera

el caso, se pretende que, cuando tales propiedades se dan, se genera

un deber concluyente en el destinatario de la norma de hacer lo

ordenado en la solución normativa, con independencia de su propia

deliberación acerca del peso de las razones en pro o en contra de

ello.‖15

Esto quiere decir que si bien las reglas pueden incluir contenidos

más o menos vagos o indeterminados en su antecedente, esos

contenidos estarán circunscritos a ciertas acciones que se deben o

pueden realizar. Por eso regulan la acción del que las cumple sin necesitar

de su deliberación sobre el tipo de conductas a seguir.16

13

ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, 2ª ed., 2006, pp. 16-17.

14RÓDENAS, Ángeles. “Tema I. Normas regulativas: principios y reglas”. En GONZÁLEZ LAGIER, Daniel (coord.). Conceptos básicos del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2015, pp. 16-17.

15Ibid.

16 ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, 2ª ed., 2006, p. 17.



La distinción entre reglas y principios no ha sido aceptada

pacíficamente por toda la teoría del derecho. No es posible

explayarnos en esta discusión teórica y por eso (solo para contar con la

otra mirada de la cuestión) me referiré muy brevemente a las críticas de

Prieto y de García Figueroa.

Más allá de encontrar una diferencia morfológica entre principios y reglas

(supuesto o consecuencia abiertos o cerrados), que determinaría sus

distintos modos de operar en el sistema jurídico, Luis Prieto considera que

es a través de la interpretación que se establece dicha distinción:

―…en términos interpretativos la diferencia es también clara: el

conflicto entre reglas se resuelve de modo distinto a como se resuelve

el conflicto entre principios. Pero nótese que aquí se viene a defender

la existencia de una separación al precio de reconocer que no existe

diferencia alguna antes del proceso interpretativo, más en concreto,

antes del conflicto entre normas. Pues, en efecto, recuérdese que un

enunciado normativo puede operar bien como regla, bien como

principio; con lo cual la distinción se traslada de la estructura de la

norma a las técnicas de interpretación y justificación.‖17

Por su parte, Alfonso García Figueroa considera que el efecto de

irradiación de los principios, propio de los Estado constitucionales,

debilita la distinción entre reglas y principios. Esto ocurre porque en el caso

de los principios –que irradian a las reglas y determinan sus posibles

excepciones–, no se puede establecer ex ante el conjunto de sus

excepciones. Éstas pueden surgir dentro del sistema jurídico en momentos

posteriores.18

17PRIETO, Luis. Ley, principios, derechos. Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid / Dykinson, 1998, p. 60. Para una revisión de algunas de las otras críticas de Prieto y otros autores a la propuesta de Atienza y Ruiz Manero, y para ver las respuestas de éstos: ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel, 3ª ed., 2005, pp. 51-68.

18 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos. Madrid: Trotta, 2009, 133-151.



2.2 . Los principios en sentido estricto

Dworkin considera que los principios (en sentido estricto) aluden a

exigencias propias de la moralidad o la justicia. Por eso, dice el autor, los

principios no se someten al regateo político sino a argumentos morales, y

tienen un peso mayor que el de las reglas y las directrices.19 Esto es cierto

en la medida que advertimos que los derechos fundamentales son

principios.

Para Atienza y Ruiz Manero la diferencia entre principios y reglas estaría

determinada por el hecho de que si bien los principios, al igual que las

reglas, regulan una determinada conducta, lo hacen de modo abierto,

ciertamente más indeterminado que las reglas:

―Con ello queremos decir que mientras que en las reglas las

propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y

cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las

mismas: no se trata sólo de que las propiedades que constituyen las

condiciones de aplicación tengan una periferia mayor o menor de

vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentran siquiera

genéricamente determinadas. El tipo de indeterminación que aqueja

a los principios es, pues, más radical que el de las reglas (aunque,

desde luego, entre uno y otro tipo de indeterminación puede haber

casos de penumbra).‖20

Por eso, al contrario que las reglas que tienen una estructura de

antecedente y consecuente cerrado, los principios en sentido estricto

tienen la siguiente estructura:

Antecedente Abierto

Consecuente Cerrado (prima facie)

19 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Gustavino. Barcelona: Ariel, 2ª ed, 1989, capítulo 2 “El modelo de las normas (I)”.

20 ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel, 3ª ed., 2005, p. 31.



En ese sentido, al contrario que las reglas, los principios no permiten eludir

la deliberación sobre las razones en pro o en contra de realizar la acción

ordenada por otro principio eventualmente concurrente.

Un ejemplo de principio en sentido estricto estaría contenido en el

siguiente artículo de la Constitución:

Artículo 2 inciso 4:

―Toda persona tiene derecho a las libertades de información, opinión,

expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o

escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin

previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las

responsabilidades de ley‖

El principio al que me refiero es que el establece que ―toda persona tienen

derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión del

pensamiento‖, en definitiva, a la libertad de expresión en un sentido

amplio.

Si intentásemos desagregar esa norma en supuesto y consecuencia

resultaría del siguiente modo:

Supuesto de hecho (antecedente): Toda persona.



Consecuencia jurídica (consecuente): Tiene derecho a la libertad

de expresión.

Este enunciado normativo establece un derecho que es reconocido para

cualquier ser humano, pero la pregunta es ¿cómo se aplica en un caso

concreto? En el caso de este principio, podríamos convenir en que el

consecuente es determinado en cierto sentido, pues reconocería este

derecho (su primacía y aplicación) en el caso concreto. De ahí que

Atienza y Ruiz Manero digan que es cerrado (prima facie) en el

consecuente. Pero, ¿cuál es el supuesto que se debe presentar en la

realidad para que, en efecto, ese derecho sea reconocido en el caso

concreto? ¿Qué ocurriría por ejemplo si entra en colisión con otros

derechos?

Un ejemplo de esto se aprecia en el caso Magaly Medina-Mónica

Adaro (conocido como el caso de las prostivedettes), que fue

resuelto por nuestro Tribunal Constitucional.21

Como es de público conocimiento, hace ya varios años la

conductora de televisión Magaly Medina difundió en su programa las

imágenes de dos conocidas vedettes del medio (una de ellas era la

señora Adaro), manteniendo relaciones sexuales con individuos que

habrían pagado por esos servicios, es decir, ejerciendo la prostitución.

Teóricamente, Magaly Medina, en tanto sujeto de derecho, tiene

derecho a la libertad de expresión. Es en ese sentido que la norma

constitucional establece que ―toda persona‖ tiene derecho. Sin

embargo, es claro que en el caso concreto no podía reconocerse

ese derecho, pues entraba en clara colisión con otro derecho (el de

intimidad) que, a juicio del Tribunal Constitucional y dadas las

características del caso concreto, debía prevalecer.

La aplicación de la norma (principio) referido a la libertad de expresión

(así como el referido al derecho a la intimidad) no podía hacerse

mecánicamente a través de la subsunción, pues, podríamos decir que

faltaban datos que eran ofrecidos por las circunstancias del caso (de ahí

que la ponderación se haga a la luz del caso concreto) y por otras

21 Se trata de la sentencia recaída en el EXP. N.° 6712-2005-HC/TC, de fecha 17 días del mes de octubre de 2005.



consideraciones de índole jurídica (referidas, por ejemplo, al modo en que

debería interpretarse el interés público, como límite internos de la libertad

de información). Tomando en cuenta esas consideraciones jurídicas y

fácticas, el Tribunal construye una argumentación basada en razones y no

en la mera lógica deductiva.

Finalmente, en cuanto a los principios, estos pueden ser explícitos o

implícitos:

1. Principios explícitos.- son los expresamente reconocidos en alguna

norma jurídica.

2. Principios implícitos.- son los que se obtienen por deducción (a partir

de una norma general o principio del que se desprenden) o por

inducción (a partir de varias normas se llega al principio que está en

la base de todas ellas). No siendo expresos, la invocación de los

principios implícitos, por parte del operador del Derecho, exige una

argumentación sobre las razones para establecer su existencia

dentro del ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, el Tribunal

Constitucional consideró que el llamado derecho a la objeción de

conciencia es un derecho implícito al derecho a la libertad de

conciencia (este último sí recogido como principio explícito en el

artículo 2 inciso 3 de la Constitución).22

2.3. Las directrices

Una directriz es un estándar que propone un objetivo político, social o

económico para la comunidad. Como dice Dworkin, al contrario que en

el caso de los principios en sentido estricto (donde lo que priman son

argumentos de tipo moral), para su cumplimiento pueden tomarse en

cuenta consideraciones de cálculo político o utilitario.23

22 Sentencia recaída en el EXP. N.° 0895-2001-AA/TC, de fecha 19 días del mes de agosto de 2002.

23 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Gustavino. Barcelona: Ariel, 2ª ed, 1989, capítulo 2 “El modelo de las normas (I)”.



Al igual que los principios en sentido estricto, su aplicación en casos

concretos exige la deliberación del sujeto. Además, están dirigidas a ser

cumplidas en la mayor medida posible.

Un ejemplo de directriz sería el siguiente:

―Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el

progreso social y económico y para una distribución de la renta

regional y personal más equitativa (…). De manera especial realizarán

una política orientada al pleno empleo‖

Atienza y Ruiz Manero consideran que la estructura de las directrices

supone que tanto sus condiciones de aplicación como el modelo de

conducta prescrito sean abiertos.24

Condiciones de aplicación: Abiertas

Conducta prescrita: Abierta

Esto es claro en nuestro ejemplo en la medida que existe una variedad de

posibilidades de entender lo que significa el progreso social y económico y

la distribución equitativa de la renta regional y personal. De hecho, esta

cuestión es uno de los aspectos centrales de las discusiones filosófico

políticas y económicas sobre la justicia distributiva y el desarrollo. Asimismo,

hay una variedad de posibilidades –que se evalúan de acuerdo al cálculo

político o estratégico– de llevar adelante esa política. Por ejemplo:

incentivar la economía en ciertos sectores y no en otros, subir o bajar

ciertos impuestos, optar por un Estado más promotor o, al contrario, más

abstencionista en lo económico, etcétera.

24

ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel, 3ª ed., 2005, p. 33.



2.3. Aplicación y conflicto de normas jurídicas: subsunción y ponderación

2.4.1 Subsunción de reglas

En principio, las reglas se aplican según la técnica de la subsunción. Su

aplicación implica la identificación de un supuesto de hecho de la

realidad con el supuesto de hecho de la regla y la consecuente

aplicación de su consecuencia jurídica. Se trata de un razonamiento de

tipo lógico-deductivo que sigue el procedimiento del llamado silogismo

jurídico. El silogismo jurídico se presenta del siguiente modo:

REGLAS PRINCIPIOS

CONFLICTOS Criterios de solución de

antinomias

• Jerarquía (norma

superior prima sobre

inferior)

• Temporalidad o

cronológico (norma

posterior prima sobre

anterior)

• Especialidad

Interpretación y

ponderación

APLICACIÓN Subsunción (silogismo

jurídico)

Interpretación y

ponderación



Intentemos explicar esto con un ejemplo. El artículo 24 del código

civil establece lo siguiente:

―La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al

suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa

tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio.

Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su derecho

a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el

juez.‖

Solo me referiré a la primera parte de ese artículo, la cual contiene la

siguiente regla: ―La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido

agregado al suyo‖.

Podemos desagregar la misma del siguiente modo:

Supuesto de hecho (antecedente): Si existe una mujer que siendo casada

quiera llevar al apellido de su marido agregado al suyo.

Consecuencia jurídica (consecuente): Podrá hacerlo (permisión).

Esto puede traducirse del siguiente modo en el esquema del silogismo

jurídico:

Ahora bien, es posible que ciertas reglas tengan un mayor o menor grado

de indeterminación en su antecedente o consecuente. Imaginemos la

regla que establece que el que daña a otro está obligado a indemnizarlo.

¿Cómo aplicaríamos por subsunción esa regla? ¿Qué significa dañar y

cómo debería entenderse en el caso concreto?



Iniciábamos este apartado afirmando que en principio las reglas se

aplican por subsunción, pues, como veremos al hablar de los problemas

de la justificación interna, en varios casos (por ejemplo, en aquellos en los

que es necesario interpretar el sentido del enunciado normativo) esa

aplicación no puede ser mecánica. En ese sentido, la idea de que las

reglas simplemente se subsumen es una aproximación muy superficial al

tema de la aplicación de las normas.

De otro lado, cabe recordar que en el caso de los conflictos entre reglas,

estos suelen resolverse a través de los llamados criterios de solución de

antinomias: el criterio de jerarquía (norma superior prima sobre norma

inferior), temporalidad (norma posterior prima sobre norma anterior) y

especialidad (norma especial prima sobre norma general). En el caso de

los conflictos que se presentan entre principios no es posible utilizar estos

criterios para su resolución, dado que no existe una jerarquía normativa

entre ellos (la Constitución no establece una jerarquía de derechos) ni

puede considerarse que unos son anteriores a otros ni que corresponden a

ámbitos especiales o generales de regulación.

2.4.2 Ponderación de principios: test de proporcionalidad

Como señala Robert Alexy, en la ponderación no se discute la validez de

los principios en conflicto, sino que, dada las circunstancias de un caso

concreto y no a través de una valoración en abstracto, un principio cede

frente al otro. De esta forma, se establece una relación de precedencia

condicionada que es siempre una preferencia relativa, pues puede

cambiar si cambian las circunstancias del caso.25

Al final, la ponderación desemboca en la formulación de una regla que

establece que, dadas ciertas circunstancias genéricas o condiciones de

aplicación, un principio prevalece sobre el otro. Por eso Luis Prieto sostiene

que: ―la ponderación se endereza a la formulación de una regla, de una

norma en la que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se

elimina o posterga uno de los principios para ceder el paso a otro que,

25ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 89- 92.



superada la antinomia, opera como una regla y, por tanto, como la

premisa normativa de una subsunción.‖26

Los tribunales (incluido nuestro Tribunal Constitucional) suelen acudir al

llamado test de proporcionalidad, en alusión a los sub principios que

conforman el principio de proporcionalidad y que son:

- sub principio de idoneidad.

- sub principio de necesidad

- principio de proporcionalidad.27

En el caso de las decisiones que pretendan restringir o limitar un derecho

fundamental, la ponderación debe efectuarse a través de ciertos pasos o

etapas identificados con esos sub principios. Prieto distingue cuatro pasos

en la ponderación, siendo que el primero y el segundo suelen ser

abarcados por los tribunales como parte del análisis de idoneidad.

Sigamos la descripción de Prieto,28 tomando en cuenta esta advertencia.

Los pasos serían:

1. Primero, debe evaluarse si la medida en cuestión busca un fin

constitucionalmente legítimo.

Dado que el principio que deberá ceder tiene rango constitucional,

es menester que la medida limitadora del derecho esté orientada a

la garantía o realización de otro principio constitucional. De ahí que

lo que se genere sea una colisión de principios.

Por ejemplo, en el caso de la Ley Nº 28705 —Ley general para la

prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco—, cuya

constitucionalidad fue ratificada por el Tribunal Constitucional, se 26 PRIETO, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. AFDUAM, n° 5, 2001, p. 218.

27 Para una revisión del modo en que nuestro Tribunal Constitucional ha venido aplicando el principio de proporcionalidad, ver: GRÁNDEZ, Pedro. Tribunal Constitucional y argumentación jurídica. Lima: Palestra 2010, capítulo 5.

28 PRIETO, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. AFDUAM, n° 5, 2001, pp. 221-222.



sostuvo que si bien las medidas por ella establecidas (como la

prohibición de que existan espacios públicos cerrados solo para

fumadores y de que se pueda fumar en las áreas abiertas de los

centros educativos solo para adultos) si bien limitaban derechos

constitucionales como el libre desarrollo de la personalidad, la libre

iniciativa privada y la libertad de empresa, estaban orientadas a

proteger un fin constitucionalmente legítimo, como es la

preservación del derecho a la salud, tanto de los no fumadores

como de los propios fumadores.

En este último supuesto (la protección de la salud de los fumadores),

el Tribunal tuvo que efectuar una exhaustiva argumentación dirigida

a demostrar en qué sentido esta medida no podía considerarse

paternalista –y por tanto atentatoria de la autonomía del individuo–

o como es que incluso considerándola paternalista existían

poderosas razones para mantenerla.29

2. Segundo, debe valorarse la adecuación (o idoneidad) de dicha

medida.

La pregunta en este caso es si la medida en cuestión sirve, en los

hechos, para lograr el fin constitucionalmente legítimo que se

propone. Al igual que en el paso de la necesidad, se trata de una

valoración de elementos de tipo fáctico y no normativo vinculados

al caso.

En el caso que propusimos anteriormente, se consideró que las

medidas que establecían la prohibición de que existan espacios

públicos cerrados solo para fumadores y de que se pueda fumar en

las áreas abiertas de los centros educativos solo para adultos sí

permitían la garantía del derecho a la salud, pues contribuían a una

disminución en el consumo de tabaco por parte de los fumadores y

de los no fumadores.

3. Tercero, debe comprobarse la necesidad de dicha medida,

29 Sentencia recaída en el EXP. Nº 00032-2010-PI/TC.



La necesidad también supone un análisis de aspectos fácticos y está

orientada a la evaluación de la no existencia de otras alternativas

menos gravosas para el derecho limitado, pero que resulten

igualmente eficaces para alcanzar el objetivo deseado.

En el ejemplo propuesto sería posible pensar en otras alternativas

que contribuyan a la disminución en el consumo de tabaco (y, por

tanto, a la protección de la salud). Por ejemplo, medidas como el

aumento del impuesto selectivo que grava este tipo de productos,

la prohibición de todo tipo de publicidad de tabaco, la restricción

en la forma de venta (prohibiéndose, por ejemplo, la venta por

unidades), etc. Sin embargo, el Tribunal Constitucional consideró

que las medidas en cuestión podían considerarse necesarias toda

vez que no existían alternativas que pudiesen considerarse

igualmente satisfactorias.

4. Cuarto, debe realizarse un juicio de proporcionalidad

Este último paso comprende la llamada ley de la ponderación que

establece que: Cuando mayor es el grado de la no satisfacción o

de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la

importancia de la satisfacción del otro.

En el ejemplo bajo análisis, el Tribunal consideró que, en el caso de

las medidas sometidas a examen, el nivel de satisfacción del

derecho a la salud (y también de la reducción de los costos

sanitarios derivados del consumo de tabaco) podía considerarse

alto, mientras que la restricción de los derechos al libre desarrollo de

la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de

empresa eran de menor grado.

Las críticas que se han formulado al mecanismo de la ponderación aluden

a un probable peligro de vaciamiento del contenido de los derechos o

bienes jurídicos sometidos al método de la ponderación, así como a la

infiltración de juicios subjetivos o irracionales por parte del juez. La

respuesta ante estas críticas parte de la exigencia de una debida



argumentación por parte del juzgador en cada caso; de ahí el necesario

desarrollo de una teoría de la argumentación jurídica.



RESUMEN DE LA UNIDAD II

Para Dworkin, el Derecho contiene normas (lo que Alexy y otros

autores llamarán reglas) y principios. Dentro de los principios puede

distinguirse entre directrices y principios en sentido estricto.

Atienza y Ruiz Manero, comparten esa clasificación, aunque

distinguen también, dentro de las reglas, a las reglas de fin de las

reglas de acción.

La distinción entre reglas y principios no ha sido aceptada

pacíficamente por toda la teoría del derecho.

Las reglas tienen en una estructura de antecedente y consecuente

cerrado y los principios en sentido estricto tienen la estructura

antecedente y consecuente cerrado.

Los principios pueden ser explícitos, cuando son reconocidos en

alguna norma jurídica e implícitos cuando se obtienen por

deducción.

Los conflictos entre reglas, suelen resolverse a través de los

llamados criterios de solución de antinomias: el criterio de jerarquía

y especialidad.

Finalmente, en el caso de los conflictos que se presentan entre

principios no es posible utilizar estos criterios para su resolución,

dado que no existe una jerarquía normativa entre ellos, ni puede

considerarse que unos son anteriores a otros ni que corresponden a

ámbitos especiales o generales de regulación.



LECTURAS

LECTURA OBLIGATORIA

RÓDENAS, Ángeles. ―Tema I. Normas regulativas: principios y

reglas‖. En GONZÁLEZ LAGIER, Daniel (coord.). Conceptos

básicos del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2015. Capítulo 1.

pp. 15-25.



CASO SUGERIDO

1. EXP. N 02437-20I3-PA/TC. Caso del perro guía.













































PREGUNTAS


1. ¿Qué tipo de normas (reglas, directrices o principios)

encuentra en el caso? Identifíquelas y justifique su

respuesta

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2. ¿Qué tipo de relaciones (de colisión, derrotabilidad u

otras) se establecen entre las normas del caso y cómo

evalúa usted las mismas?

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3. ¿Está de acuerdo con la forma en que se resolvió el

caso? Fundamente su respuesta.

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TEMA III

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA



PRESENTACIÓN

En este tema, desarrollaremos algunas concepciones de la

argumentación jurídica, diferenciando entre la concepción formal,

material y pragmática de la argumentación, así como también

abordaremos el contexto de descubrimiento y contexto de justificación,

con lo cual se busca que el discente conozca y aplique los conceptos

elementales vinculados a la teoría de la argumentación jurídica.

TEMA III ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

PREGUN TAS GUIA

1) ¿Qué diferencias existen entre la concepción formal,

material y pragmática de la argumentación?

2) ¿En qué se diferencia un caso fácil de un caso difícil?

Refiérase a ejemplos de ambos.

3) ¿Qué diferencia existe entre contexto de

descubrimiento y contexto de justificación y entre

razones explicativa y razones justificativas?



3.1 ¿Qué es la Teoría de la Argumentación Jurídica?

Como señala García Figueroa, la teoría de la argumentación jurídica hace

referencia al ―análisis teórico de los procesos argumentativos en el

derecho‖. Está orientada a la descripción, conceptualización y

sistematización de la argumentación jurídica. En ese sentido, cumple una

función descriptiva, pero también presciptiva pues, en ocasiones, se refiere

al modo en que debería ser la práctica del Derecho.30

3.2 Concepciones de la argumentación jurídica

Manuel Atienza sostiene que existen tres concepciones o formas de

entender la argumentación jurídica: una concepción formal, centrada en

la forma del razonamiento que se expresa a través del silogismo jurídico y

del uso de la lógica deductiva; una concepción material, referida a la

idea de que es necesario ofrecer razones acerca de la veracidad, validez

o corrección de las premisas (normativas o fácticas); y, finalmente, una

concepción pragmática, que atiende al modo en que el sujeto busca

persuadir a un auditorio (en el caso de la retórica) o al sujeto o sujetos con

los que debate (en el caso de la dialéctica).31

30 GASCÓN, Marina y Alfonso GARCÍA FIGUEROA. La argumentación en el Derecho.Algunas cuestiones fundamentales. Lima: Palestra, 2003, p. 46.

31ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Barcelona: Ariel, 2006, capítulo 2, pp. 61-108.



3.2.1 La argumentación formal y el silogismo jurídico

La concepción formal de la argumentación se relaciona con la

llamada justificación interna, que alude a la justificación de la

conclusión de una inferencia o al razonamiento que se obtiene a partir del

denominado silogismo jurídico (al que ya nos hemos referido antes).

La aplicación de la lógica al razonamiento legal está representada

en el silogismo jurídico, compuesto por dos premisas y una

conclusión derivada de aquéllas. De este modo, se dice que la conclusión

es válida si las premisas lo son, pero siempre desde un punto de vista

formal. No importa aquí la corrección o verdad material de las premisas,

sino simplemente que la conclusión se derive de estas. Se trata de un

razonamiento de tipo lógico-deductivo.

3.2.2 La argumentación material

La argumentación material, en cambio, guarda relación con la llamada

justificación externa.La justificación externa es la justificación de las

premisas (normativa o fáctica) de la inferencia. En este caso, será

necesario ofrecer razones, y no simplemente recurrir al procedimiento

lógico deductivo, a fin de acreditar, o al contrario negar, la validez de las

premisas empleadas. Esta necesidad se advierte en el supuesto de los

llamados casos difíciles.



3.2.2.1 Los casos difíciles y la argumentación material

Los casos fáciles son aquellos que se pueden resolver a través de la

aplicación del silogismo jurídico o de la mera técnica de la

subsunción. Al contrario, los casos difíciles se caracterizan porque en estos

el razonamiento deductivo resulta insuficiente y es necesario acudir a la

argumentación material (a las razones que fundamentan la validez,

verdad o corrección de las premisas).

Ciertamente, cuando nos encontramos ante un caso en el que discutimos

sobre principios, en el que, como vimos, no es posible acudir a la técnica

de la subsunción –pues los principios no permiten eludir la deliberación

sobre las razones en pro o en contra de realizar la acción ordenada por

otro principio eventualmente concurrente–, estaremos siempre ante un

caso difícil.

En el caso de las reglas, como vimos también, en principio se aplicaría la

subsunción y bastaría con recurrir a una mera justificación interna; sin

embargo, existen supuestos en los cuales es necesario pasar de la mera

justificación interna a la justificación externa, y de una concepción formal

a una concepción material de la argumentación. En estos supuestos, ya

no hablamos de un caso fácil sino de un caso difícil que se estaría

produciendo debido a alguno de los siguientes problemas:32

a) Problemas de relevancia

En estos casos existen dudas sobre la norma aplicable al caso, pues

no existe una regla que regule el supuesto de hecho que se

presenta en la realidad. Se trataría entonces de un supuesto de

laguna que, quizá, pueda ser colmada a través del uso de la

analogía.

32Se trata de los llamados límites de la justificación interna y los cuatro problemas que han sido desarrollados por Neil MacCormick en Legal Reasoning and Legal Theory. Yo sigo la descripción que hace García Figueroa del tema en: GARCIA FIGUEROA, Alfonso, GASCÓN ABELLAN, Marina y otros. Argumentación Jurídica. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, pp. 182-189.



En cualquier caso, resulta exigible para quien invoca la analogía el

tener que ofrecer razones que justifiquen la supuesta relación de

semejanza entre el caso de la realidad y el supuesto de hecho de la

regla que pretende emplearse analógicamente. Además, dadas las

restricciones a las que se somete el uso de la analogía, habría que

justificar también la pertinencia de dicho uso. Como se advierte,

todo ello no es otra cosa que argumentación material.

b) Problemas de interpretación

Son producto de la ambigüedad o vaguedad del lenguaje y, como

veremos, conducen a que no solo deba justificarse el modo en que

debería ser interpretada determinada disposición normativa (a

través de los denominados métodos de interpretación o argumentos

interpretativos, como el literal, histórico, sistemático, etc.), sino

también a la necesidad de justificar el propio uso de los métodos de

interpretación que elegimos (a través de los llamados argumentos

de segundo grado o reglas de prioridad). Esto es así debido a que la

interpretación jurídica no es una ciencia exacta ni se efectúa a

través de un un conjunto de reglas admitidas por todos con unidad

metodológica.

c) Problemas en materia de prueba.

En este caso el problema se traslada de la premisa normativa a la

fáctica. La cuestión aquí es si el hecho que encaja en el supuesto

de la norma puede considerarse efectivamente probado. Este

problema remite a la llamada argumentación en materia

probatoria, que estudia aspectos referidos al conocimiento de los

hechos, la valoración de la prueba, el papel de las presunciones o la

motivación de los hechos.33

33Hay abundante bibliografía sobre el tema, pero me permito remitir a los siguientes textos: GASCÓN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2ª ed., 2004. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. QuaestioFacti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción. Lima - Bogota: Palestra Editores S.A.C. y Editorial Temis S.A., 2005. FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007. En el Perú, los trabajos del profesor Cesar Higa: HIGA SILVA, César A. Litigación, argumentación y teoría del caso. Lima: ARA editores, E.I.R.L., 2011. HIGA SILVA, César A. “Una propuesta metodológica para la motivación de la cuestión fáctica de la decisión judicial como concretización del deber constitucional de motivar las sentencias”. Tesis para optar por el título de Magister en la Maestría de



d) Problemas de calificación jurídica de los hechos.

En este caso es necesario justificar por qué determinado hecho de

la realidad encaja en el supuesto de hecho de una regla y, por

tanto, debe ser regulado por ésta. Este tipo de problema es muy

común en el derecho penal donde muchas veces se requiere

ofrecer razones para acreditar que cierto hecho configura

determinado delito.

El problema de calificación no debe confundirse con el de

interpretación (b) o con el de prueba(c), pues en este caso no

existen dudas sobre la interpretación de la norma (por ejemplo,

podemos tener claro el significado del delito de apropiación ilícita

que establece la norma penal) ni sobre la probanza de los hechos

(el hecho ha sido debidamente probado y no existen dudas sobre el

mismo), solo que no sabemos si ese hecho puede considerarse, o

no, como apropiación ilícita.

Aunque no debemos confundir el problema de calificación con el

de interpretación o prueba, es posible que en ciertos casos pueda

concurrir más de un problema de justificación interna en un mismo

caso.

3.2.2.2 ¿Cómo argumentar materialmente?

No existe una fórmula mágica y definitiva que le brinde al juez la

secuencia y el contenido de lo que debe ser una buena argumentación

material en cada caso. Como vimos, en estos casos (cuando

interpretamos un enunciado normativo, cuando requerimos colmar una

laguna, cuando calificamos un hecho de la realidad a partir de lo

dispuesto en una norma, cuando ponderamos principios, entre otros) nos

movemos en arenas movedizas y el juez dispone de un mayor grado de

discrecionalidad.

Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consulta en: http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/6334/HIGA_SILVA_CESAR_CUESTION_FACTICA.pdf?sequence=1





No obstante, la teoría de la argumentación jurídica considera que existen

ciertos criterios o elementos que contribuyen a hacer más racional y

razonable una decisión judicial. Los pasos de la ponderación, a los que nos

hemos referido antes, o los argumentos de primer y segundo nivel en

materia de interpretación constituyen esfuerzos de este tipo. En ese

sentido, la discrecionalidad judicial no supone un salto al vacío o,

peor, a la arbitrariedad judicial, sino que, al contrario, exige una

mayor grado de justificación o motivación.

A diferencia del caso de la mera subsunción de las reglas, en estos

supuestos puede haber más de una posible respuesta, sin embargo, es

posible hablar de mejores y peores respuesta, justificadas a la luz del

conjunto de normas, principios y valores que conforman un determinado

ordenamiento jurídico, así como de los criterios que orientan el

razonamiento práctico general y las razones institucionales del Derecho.

Mac Cormick, por ejemplo, ha propuesto tres criterios generales que

deben tomarse en cuenta en la justificación externa:34

1. Consistencia y coherencia.-

Consistencia:Las premisas del razonamiento no pueden ser

contradictorias y la decisión debe ser compatible con otras normas

del sistema. En ese sentido, no puede tratarse de una decisión

contra legem.

Coherencia: La decisión debe ser acorde a los principios y valores

del sistema.

2. Universalizabilidad.- El criterio que guía una decisión debe ser

universalizable, esto es, capaz de ser aplicado en otros casos

similares que se presenten. Supone tratar del mismo modo los casos

cuyas propiedades relevantes sean semejantes.

34 MacCormick, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory.Me baso ahora en la descripción propuesta por Marina Gascón en: GARCIA FIGUEROA, Alfonso, GASCÓN ABELLAN, Marina y otros. Argumentación Jurídica. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, pp. 282 – 283.



3. Consecuencialismo.- El juez debe tomar en cuenta las

consecuencias jurídicas de su decisión. Según la profesora Gascón,

esto no se refiere a consecuencias empíricas o sociales, sino

normativas. En ese sentido, la decisión no debe afectar gravemente

bienes o valores, como la dignidad, la seguridad, la vinculatoriedad

del ordenamiento, etc.

Además de estos criterios, existen ciertos argumentos que forman parte de

la justificación externa y a los que se refiere Alexy.35 Estos argumentos son:

35 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª ed., 2007, pp. 222- 273.



a) Argumentos interpretativos

Son los que contribuyen a la interpretación de una disposición

normativa. Alexy se refiere a los siguientes:

Coinciden, como vemos, con varios de los que nosotros conocemos

como métodos de interpretación o argumentos de primer grado

(literal, lógico, sistemático, histórico, sociológico, etc.). Nos

referiremos a ellos en el último tema.

b) Argumentos Dogmáticos

La dogmática está conformada por los aportes de los juristas, que

contribuyen a la descripción del Derecho vigente, al desarrollo de

los conceptos jurídicos, a la sistematización de las normas y a la

elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos

problemáticos. En ese sentido, algunos de los argumentos que

aporta la dogmática se refieren a:

Las definiciones de los conceptos que aparecen en las normas

jurídicas.



Los enunciados que expresan normas no extraídas de la ley.

Descripciones o caracterizaciones normativas.

Formulaciones de Principios.

c) Argumentos basados en precedentes

Consisten en la aplicación de la norma o criterio interpretativo que

subyace al precedente, esto es, a la ratio decidenci y no a los mero

obiter dicta.

Al contrario que la dogmática jurídica, los precedentes

elaboran enunciados para la solución de casos concretos. En

ese sentido, no tienen pretensiones especulativas, sino de ejecución

pragmática en casos concretos.

d) Argumentos jurídicos especiales

Dentro de esta categoría, Alexy comprende a los siguientes:

Analogía

También conocido como argumento a simili o a pari, expresa

la idea de que ―donde hay la misma razón hay el mismo

derecho‖.

Alude al típico argumento analógico que se construye a partir

de la semejanza de un hecho de la realidad no regulado por

una norma, pero que guarda semejanza con un supuesto de

hecho sí regulado por una norma existente. En tal caso, la

consecuencia prevista en la norma se le aplica al hecho no

regulado.

La justificación del argumento analógico reside en el

principio de que los casos similares deben ser

regulados de igual forma, aunque, como sabemos, existen



varias restricciones a su uso (por ejemplo, en materia penal o

en el caso de las normas que restringen derechos).

Argumento a fortiori

Se presenta bajo la expresión de ―con mayor razón‖. Tiene dos

variantes:

a) a maiori ad minus (―el que puede lo más puede lo menos‖).

Ejemplo: El propietario de un bien tiene la potestad de

venderlo. Con mayor razón puede alquilarlo.

b) a minori ad maius (―el que no puede lo menos no puede lo

más‖).

Ejemplo: Si está prohibido causarle lesiones a alguien, con

mayor razón lo está matarlo.

Argumento a contrario

Como sostiene Guastini, la interpretación literal puede derivar

en una forma de producción normativa (integración) a través

del argumento a contrario. De este modo, el argumento a

contrario puede significar:

1. El reconocimiento de que falta una norma que regule el

supuesto no contemplado literalmente en la norma que se

interpreta (es decir, que existe una laguna); o

2. Un tipo de argumento productivo que crea una norma

(integración) que, para los casos no contemplados en ella,

establece lo opuesto a lo expresamente señalado en la

norma.

Ejemplo.- ―Sólo los ciudadanos tienen derecho a asociarse

libremente‖. Dada la anterior norma es posible sostener que:

a. En la medida que la norma no se refiere al caso de los

extranjeros y apátridas, falta una norma que regule esa



situación (bien reconociendo o bien negando ese

derecho); o

b. La norma excluye a los extranjeros y apátridas del goce de ese

derecho y eso puede ser formulado así en una norma.

―En el primer caso, el argumento a contrario es empleado como

argumento puramente interpretativo (…). En el segundo, es usado

como argumento productivo (para formular una nueva norma

implícita.‖36

Argumento apagógico o de reducción al absurdo

Alude a la idea de que no puede asignarse a la norma un

significado que provoque consecuencias absurdas, a la luz del

conjunto de normas y valores del sistema jurídico.

e) Argumentos empíricos

Los argumentos empíricos pueden aludir a diversos tipos de

enunciados. Por ejemplo, a enunciados sobre hechos singulares, sobre

acciones, motivos de los actores, sucesos o estados de cosas. Para su

conocimiento es necesario recurrir también a las enseñanzas de otras

disciplinas, como la economía, la psicología, la medicina o la

sociología.

En muchas ocasiones es difícil obtener certeza sobre este tipo de

conocimientos y, por eso, es necesario recurrir a las reglas de la

presunción racional.

f) Argumentos prácticos generales

Como vimos antes, existe una relación entre el razonamiento moral y el

razonamiento jurídico, toda vez que ambos forman parte del discurso

36 GUASTINI, Riccardo. “Introducción a las técnicas interpretativas” En: Distinguiendo, estudios de teoría y metateoría del Derecho. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 215.



práctico general y se someten a los criterios que rigen el mismo (sin

perjuicio de aceptar que el Derecho también se somete a criterios

institucionales).

Según Alexy,37 la argumentación práctica general puede servir para:

Fundamentar las premisas normativas.

Fundamentar la elección que se hace entre distintos argumentos

que llevan a resultados diferentes.

Fundamentar los enunciados dogmáticos.

Fundamentar el distinguishing y el overruling, en el caso de los

precedentes.

Fundamentar los enunciados que se utilizarán en la justificación

interna.

3.2.3 La argumentación pragmática

En relación con la argumentación pragmática, es posible distinguir dos

tipos de argumentación:

1. La que se produce en el contexto de una discusión o intercambio de

ideas con otro(s) y que se conoce como dialéctica.

Desde una perspectiva normativa de la argumentación, la

dialéctica debería guiarse por ciertos criterios de corrección

procedimental, de manera que ni toda forma de discusión es

admitida (por ejemplo, la que se basa en la violencia o la

intimidación) ni todo argumento está permitido (por ejemplo, los

dirigidos a la descalificación del oponente –por su raza o género– en

vez de estar dirigidos contra sus argumentos, y que se conocen

como argumentos ad hominem).38

37ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª ed., 2007, p. 271.

38Al respecto, ver las referencias a las llamadas reglas de la pragma-dialéctica a las que alude el profesor Vega Reñón: VEGA, Luis. Introducción a la teoría de la argumentación. Lima: Palestra, 2015, pp. 110- 129.



2. El otro tipo de argumentación pragmática se identifica con la

retórica.

En este caso, un sujeto busca convencer a otros (su auditorio), sin

entrar en una dinámica de discusión con ellos. Es el caso, por

ejemplo, del político que participa de un mitin en el que se dirige al

pueblo.

Para algunos se trata de una simple técnica que permite licencias

como el recurrir a la mentira. Desde una concepción prescriptiva de

la argumentación, sin embargo, la retórica (la buena retórica) se

sometería a ciertas reglas o límites de índole moral.39

La argumentación pragmática está orientada a la persuasión de

aquellos con quienes interactuamos. Ciertamente es uno de los

principales objetivos del abogado, quien no solo se preocupara de que

sus argumentos suenen lógicos y estén basados en las razones justificativas

que ofrece el Derecho (a través de las normas, los precedentes, la

dogmática, los argumentos jurídicos especiales, etc.), sino que, por medio

de su expresión oral y escrita, buscará convencer al juez o al tribunal de la

justicia de su causa.

Lo cierto es que los jueces en nuestro medio han atendido mucho menos a

esta dimensión de la argumentación, quizá asumiendo que las razones

justificativas de sus fallos son suficientes para cumplir con su deber de

motivación en una sentencia, independientemente de la persuasión que

se logre a través de ellas. Es posible que así sea en principio, pero lo cierto

es que se trata de una concepción muy limitada de la argumentación.

Obviamente el juez no debe buscar persuadir (a las partes o al público)

del mismo modo en que lo hace el político o incluso el abogado (que bien

pueden recurrir a razones estratégicas). Ello no significa, sin embargo, que

como parte de su deber de motivación no se le exija una elemental

capacidad de comunicación con los otros. Las resoluciones judiciales no

39Cfr. ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Barcelona: Ariel, 2006, pp. 273.



deberían adolecer, por ejemplo, de graves fallas de redacción que

vuelvan ilegibles las mismas. Tampoco deberían constituir extensos

tratados teóricos, de difícil lectura además, que solo en breves párrafos se

refieren al asunto en cuestión. Finalmente, debería evitarse el recurso a las

llamadas sentencias tipo ―sábanas‖ que no permiten distinguir con

claridad los temas-problema que son materia de controversia y el

razonamiento empleado por el juez para su resolución.

3.3 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación

Existe una distinción entre lo que se conoce como contexto de

descubrimiento y contexto de justificación, que puede entenderse

de forma paralela a la distinción que se hace entre razones explicativas y

razones justificativas.

a) Razones explicativas son los motivos psicológicos, morales,

sociológicos, etc., que pueden influir en la decisión de un juez. Dado

que se trata de seres humanos, resulta inevitable que ese tipo de

motivaciones (convicciones personales, creencias, prejuicios,

preferencias, etc.) se filtren muchas veces en sus decisiones. El

contextode descubrimiento pretende mostrar los procesos

psicológicos o sociológicos por los cuales el juez llega a

determinada premisa o conclusión.

Lo cierto, sin embargo, es que en ocasiones el juez deberá tomar

distancia de sus motivaciones personales a fin de resolver conforme

a derecho, esto es, a partir de lo que pueda considerarse como

razones justificativas.

b). Las razones justificativas son las razones basadas en las reglas y

principios del Derecho que permiten considerar una decisión

judicial como aceptable.El contexto de justificación pretende

mostrar cuál es el procedimiento que ha empleado el juez para

justificar las premisas y conclusión de su fallo a partir de razones

justificativas.



RESUMEN DE LA UNIDAD III

La teoría de la argumentación jurídica hace referencia al

―análisis teórico de los procesos argumentativos en el

derecho‖, está orientada a la descripción,

conceptualización y sistematización de la argumentación

jurídica, cumpliendo una función descriptiva y

prescriptiva.

La Argumentación formal se relación con la justificación

interna que es la justificación de las conclusiones de una

inferencia, mientras que la argumentación material se

relaciona con la justificación externa que es la

justificación en las premisas de las inferencias.

Los casos fáciles son aquellos que se pueden resolver a

través de la aplicación del silogismo jurídico o de la mera

técnica de la subsunción.

Los casos difíciles se da por problemas de relevancia, de

interpretación, en materia probatoria y problemas de

calificación jurídica de los hechos.

Los criterios que se tomara en la justificación externa son:

consistencia y coherencia, universabilidad y

consecuencialismo.

Los argumentos de la justificación externa son: argumento

interpretativo, dogmático, basado en precedentes

judiciales, prácticos, empíricos y jurídicos especiales



LECTURAS

LECTURA OBLIGATORIA

GASCÓN, Marina y Alfonso GARCÍA FIGUEROA. La

argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones

fundamentales. Lima: Palestra, 2003. Capítulo IV ―La

motivación. Conceptos fundamentales‖. pp. 127-181.



CASO SUGERIDO

1. Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Giuliana Llamoja



EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC

LIMA

GIULIANA FLOR DE MARIA

LLAMOJA HILARES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal

Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa

Arroyo BeamountCallirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la

siguiente sentencia y con el fundamento de voto del magistrado Álvarez Miranda, que se

adjunta

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por Giuliana Flor de María Llamoja

Hilares contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Reos en Cárcel de la

Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 2488, su fecha 23 de noviembre de 2007, que

declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 3 de agosto de 2007, la recurrente interpone demanda de hábeas

corpus, contra los Vocales integrantes de la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la

Corte Superior de Justicia de Lima, señores Josué Pariona Pastrana, Manuel Carranza

Paniagua y Arturo Zapata Carbajal; y contra los Vocales integrantes de la Primera

Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores Javier

Román Santisteban, Hugo Molina Ordóñez, Daniel Peirano Sánchez y Ricardo Vinatea

Medina, con el objeto de que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria de

fecha 26 de julio de 2006, y su confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de

enero de 2007, ambas recaídas en el proceso penal N.º 3651-2006, y que en

consecuencia, se expida nueva resolución con arreglo a Derecho, así como se ordene su

inmediata libertad.Alega la vulneración de su derecho constitucional a la tutela procesal

efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, específicamente, los

derechos a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como

los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad

individual.

Refiere que el día de los hechos solo procedió a defenderse, ya que estando en la

cocina, la occisa le lanzó violentamente dos cuchillos, los cuales logró esquivar; que

luego, empuñando un tercer cuchillo la persiguió alrededor de la mesa, y la alcanzó en

una esquina, infiriéndole un corte en la palma de su mano derecha; ante ello, agrega

que cogió un cuchillo que estaba en la mesa y que, forcejeando, ambas avanzaron

hacia la pared, donde chocaron con el interruptor, apagándose la luz. Señala, asimismo,

que en tal contexto de forcejeo y de lucha ciega entre ambas (al haberse apagado la

luz de la cocina), se produjeron movimientos no de ataque, sino motivados por el pánico

y la desesperación, razón por la cual ambas se infirieron heridas accidentales (no

intencionales), a consecuencia de las cuales cualquiera de las dos pudo terminar muerta,

pues cada una estuvo premunida de un cuchillo de cocina. Ya con relación al fondo del

asunto, refiere que luego de producido el evento: i) la occisa presentó 60 heridas, las

cuales (todas) fueron superficiales, pues 56 se hallaron solo en la epidermis (sin sangrado);

3 menos superficiales, que tampoco fueron profundas (el protocolo de necropsia no

señalo profundidad por ser ínfimas), y una (1) que, aun siendo también superficial, fue la

única fatal (el protocolo de necropsia tampoco le asignó profundidad), mientras que su

persona presentó 22 heridas aproximadamente; sin embargo, refiere que el juzgador sólo



ha valorado 4 de ellas y no las demás, esto es, que se haminimizado las heridas cortantes

que presentó su persona (para señalar que sólo fueron 4), y se ha maximizado las heridas

que presentó la occisa (ocultando que fueron sumamente superficiales, sólo en la

epidermis y sin sangrado). En este extremo concluye que, si sólo se tomó en cuenta 4 de

las 22 heridas, con el mismo criterio debió excluirse las 56 heridas de la agraviada, y

entonces de esa manera efectuar una valoración más justa, pues sólo incidiría sobre las 4

heridas que presentaron cada una; ii) no ha quedado probado quién produjo la única

herida mortal, mucho menos existe pericia o prueba alguna que determine de manera

indubitable que fue su persona quien produjo dicha herida; pues ni los jueces ni los

peritos, nadie sabe cómo se produjo ésta, ni qué mano la produjo, la izquierda o la

derecha, pues arguye que el día de autos ambas se encontraban en una situación de la

que no podían salir, y en la que cualquiera de las dos pudo terminar muerta; no obstante,

alega que fue juzgada y sentenciada de manera arbitraria, sin existir prueba indubitable

de ser la autora de la única herida mortal, pues pudo habérsela ocasionado la misma

agraviada, más aún, si los peritos oficiales ante la pregunta de si la herida mortal pudo

haber sido ocasionada por la misma víctima, respondieron que ―era poco remoto‖, lo

que denota que era posible. Además de ello señala que, de acuerdo a la lógica,

tampoco hubo de su parte intencionalidad de lesionar a la occisa; iii) agrega

asimismo que se distorsionaron totalmente los hechos, introduciendo, por ejemplo, que

fue la acusada quien cogió primero el cuchillo para atacar, cuando la que cogió primero

el cuchillo para atacar y, de hecho, atacó fue la occisa, alterando así los hechos sin

prueba alguna; y, finalmente iv) señala que ambas sentencias están basadas en falacias,

argucias y premisas falsas que distorsionan el orden de los hechos, así como adulteran y

tergiversan los mismos, a la vez que existe ocultamiento y manipulación de evidencias en

su perjuicio, así como una notoria parcialización en las premisas y conclusiones. En suma,

aduce que se trata de una sentencia condenatoria parcializada en su contra.

Realizada la investigación sumaria y tomadas las declaraciones explicativas, la

accionante se ratifica en todos los extremos de su demanda. Los magistrados

emplazados, por su parte, coinciden en señalar que el proceso penal que dio origen al

presente proceso constitucional ha sido desarrollado respetando las garantías y principios

del debido proceso, en el que, tanto la procesada como la parte civil hicieron valer su

derecho a la defensa y otros derechos en todas las etapas del proceso, tanto es así que,

en el caso, la recurrente presentó peticiones, así como medios impugnatorios. Agregan

asimismo que lo que en puridad pretende la recurrente es que se efectúe un nuevo

análisis del acervo probatorio que se incorporó en el proceso, extremos estos que no son

materia de un proceso constitucional, sino más bien de un proceso ordinario.

El Décimo Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de octubre de 2007

declaró improcedente la demanda contra los magistrados de la Tercera Sala Penal con

Reos en Cárcel, e infundada contra los magistrados de la Primera Sala Penal Transitoria

de la Corte Suprema de Justicia de la República, por considerar que la sentencia

condenatoria no puede ser considerada resolución firme, toda vez que contra ella

oportunamente se interpuso recurso de nulidad; en cuanto a la sentencia confirmatoria

(ejecutoria suprema), señala que el Supremo Colegiado ha actuado conforme a ley,

teniendo en cuenta todas las garantías del debido proceso, y en las que la accionante

tuvo la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a la defensa, así como de

acceder a la pluralidad de instancias, por lo que no se puede pretender hacer de esta

vía una instancia más del proceso penal.

La Primera Sala Penal Superior para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia

de Lima, con fecha 23 de noviembre de 2007, confirmó la apelada por similares

fundamentos.



FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. Según la demanda de hábeas corpus de autos, el objeto es que este Alto Tribunal

declare: i) la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 26 de julio de 2006, y

su confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 2007, ambas

recaídas en el proceso penal seguido contra la accionante por el delito de parricidio

(Exp. N.º 3651-2006), así como ii) se ordene su inmediata libertad, por cuanto, según

aduce, vulneran su derecho a la tutela procesal efectiva, derecho que comprende el

acceso a la justicia y el debido proceso, específicamente los derechos a la defensa y

a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como los principios de

presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad personal.

2. Sin embargo, del análisis de lo expuesto en dicho acto postulatorio, así como de la

instrumental que corre en estos autos, se advierte que lo que en puridad denuncia la

accionante es la afectación de su derecho a la debida motivación de las

resoluciones judiciales, y ello es así, porque, además de lo señalado en los

puntos iii) y iv) de los Antecedentes, en su extenso escrito de demanda de más de

cien (100) páginas, enfáticamente señala que, tanto la sentencia

condenatoria como su confirmatoria mediante ejecutoria suprema se basan

principalmente en: a) criterios abiertamente desproporcionados, irracionales e ilógicos

(razonamientos absurdos), ilegales, sostenidos en falacias, hechos falsos, falsa

motivación (sesgada, subjetiva, falaz, etc.); que asimismo presentan b) manipulación

de pruebas y alteración del orden de los hechos en su perjuicio. Por tanto, siendo de

fácil constatación la alegada denuncia de vulneración de su derecho constitucional

a la debida motivación de las resoluciones judiciales, sobre ella incidirá el análisis y

control constitucional de este Colegiado.

El hábeas corpus contra resoluciones judiciales

3. La Constitución establece expresamente en su artículo 200º, inciso 1, que el hábeas

corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,

funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos

conexos a ella. A su vez, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4º,

segundo párrafo, que el hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme

vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.

4. En efecto, cabe precisar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto

de control por el proceso constitucional de hábeas corpus; antes bien y en línea de

principio, solo aquellas resoluciones judiciales firmes que vulneren en forma manifiesta

la libertad individual y los derechos conexos a ella, lo que implica que el actor, frente

al acto procesal alegado de lesivo previamente haya hecho uso de los recursos

necesarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una resolución judicial

firme no ha sido posible conseguir en vía judicial la tutela del derecho fundamental

presuntamente vulnerado (libertad individual y conexos a ella), quien dice ser

agredido en su derecho podrá acudir al proceso constitucional, a efectos de buscar

su tutela.

5. En el caso constitucional de autos, dado que en el proceso penal seguido a la

actora (Exp. N.º 3651-2006) se han establecido restricciones al pleno ejercicio de su

derecho a la libertad individual tras el dictado en forma definitiva de una sentencia

condenatoria a pena privativa de la libertad, según se alega ilegítima, este Colegiado

tiene competencia, rationemateriae, para evaluar la legitimidad o no de tales actos

judiciales invocados como lesivos. Esto es, para verificar si se presenta o no la

inconstitucionalidad que aduce la accionante.



El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales

6. Ya en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N.º 1480-2006-AA/TC. FJ 2)

ha tenido la oportunidad de precisar que

―el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al

resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a

tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del

ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos

debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del

derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de

pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por

los jueces ordinarios.

En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado

o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse

a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo

que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo

pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser

objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al

juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la

resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo

donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la

solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación

y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los

hechos‖.

7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del

justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se

encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos

objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin

embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución

judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente

protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

Así, en el Exp. N.º 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados

Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N.º 1744-2005-PA/TC), este Colegiado

Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de

este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que

se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación

es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da

cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a

las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un

cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento

fáctico o jurídico.

b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del

razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble

dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las

premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado,

cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un

discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las

razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el

ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los



argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la

perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.

c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de

la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional

cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o

analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en

los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde

suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones

normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para

validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez,

al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego,

ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por ―X‖, pero no ha

dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de ―X‖ en tal

supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa

fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de

la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia

en la justificación externa del razonamiento del juez.

Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no

puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios

de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de

controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para

respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien

tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas

que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el

control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en

la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita

identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su

argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta

fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el

Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación

de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.

d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación

exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para

asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido

este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una

de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales,

sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia

de argumentos o la ―insuficiencia‖ de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo

que en sustancia se está decidiendo.

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación

de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las

partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin

cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del

debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que

se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El

incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las

pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando

indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del

derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que,

partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se

expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un

imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales

una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas;



pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al

momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se

exceda en las peticiones ante él formuladas.

f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta

indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de

la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan

derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de

la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a

la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de

restricción por parte del Juez o Tribunal.

La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la interdicción de la

arbitrariedad

8. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N.° 05601-

2006-PA/TC. FJ 3) ha tenido la oportunidad de precisar que ―El derecho a la

motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con

la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las

personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y

congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será

inconstitucional‖.

En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera

derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera

arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legítimamente

las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucionales y

legales establecidos para su adopción. La arbitrariedad en tanto es irrazonable

implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea

más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más

próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas

a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto,

inconstitucional.

9. Lo expuesto se fundamenta además en el principio de interdicción o prohibición de

la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho (artículo 3º y 43º

de la Constitución Política), y tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y

genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) En

un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de

fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que

ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a

toda razón de explicarlo ((Exp. N.° 0090-2004-AA/TC. FJ 12). A lo dicho, debe

agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena

vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo

cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44º, de la Norma Fundamental).

Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales

10. Al respecto, este Colegiado en el Exp. N.° 03179-2004-AA/TC. FJ 23, ha precisado que

el canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar,

legítimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias está

compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por

el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.

a) Examen de razonabilidad.– Por el examen de razonabilidad, el Tribunal

Constitucional debe evaluar si la revisión del (...) proceso judicial ordinario es

relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el

derecho fundamental que está siendo demandado.



b) Examen de coherencia.– El examen de coherencia exige que el Tribunal

Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente

con (...) la decisión judicial que se impugna (...).

c) Examen de suficiencia.– Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal

Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea

necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión [de la resolución judicial], a

fin de cautelar el derecho fundamental demandado.

Análisis de la controversia constitucional

11. Considerando los criterios de razonabilidad y de coherencia, el control de

constitucionalidad debe iniciar a partir de la ejecutoria suprema de fecha 22 de

enero de 2007, en la medida que es ésta la que goza de la condición de resolución

judicial firme, y porque de superar el examen, esto es, si resulta constitucional,

carecería de objeto proceder al examen de la resolución inferior impugnada. Por ello,

a efectos de constatar si se ha vulnerado o no el derecho a la debida motivación de

las resoluciones judiciales, este Tribunal Constitucional reitera que el examen partirá

fundamentalmente de los propios fundamentos expuestos en aquella; de modo tal

que las demás piezas procesales o los medios probatorios del proceso solo sirvan para

contrastar o verificar las razones expuestas, mas no para ser objeto de una nueva

evaluación. Ello debe ser así, ya que como dijimos supra, en este tipo de procesos al

juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la

resolución judicial. Y es en atención a esta línea de evaluación que resulta pertinente

explicar -qué duda cabe- los fundamentos de las resolución judicial impugnada a fin

de comprobar si son o no el resultado de un juicio racional y objetivo desde la

Constitución, en las que el juez ha puesto en evidencia su independencia e

imparcialidad, o por el contrario, ha caído en arbitrariedades, subjetividades o

inconsistencias.

12. La ejecutoria suprema señala que ―del análisis y valoración de la prueba acopiada

en la instrucción como lo debatido en el juicio oral, se ha llegado a determinar

fehacientemente que el 5 de marzo de 2005, después de haber realizado sus labores

cotidianas la acusada en el gimnasio que había contratado, retornó a su domicilio

ubicado en la Calle Las Magnolias N.º 155, Urb. Entel Perú, San Juan de Miraflores, a las

3 de la tarde, ingiriendo un almuerzo ligero, quedándose dormida después de ver la

televisión, despertándose cuando percibió que tocaban la puerta de su casa,

ingresando y saliendo inmediatamente su hermano Luis Augusto después de coger el

skate, quedándose sola la acusada realizando varias actividades al interior, siendo la

más resaltante (...), el de probarse la ropa que había adquirido con anterioridad,

sacando el espejo ubicado en el baño y llevarlo a la sala; que, cuando la acusada se

estaba probando la ropa, hace su ingreso la agraviada [María del Carmen Hilares

Martínez] como a las 9 de la noche, cerrando con llave la puerta principal,

produciéndose un incidente entre ambas por haber sacado el espejo del lugar,

siendo retornado al sitio por la damnificada, ocasionando que se agredieran

verbalmente, así como la occisa cogiendo un objeto cerámico lo avienta, no

impactándole, dando lugar a que la acusada se retire hacia la cocina, siendo

seguida por la damnificada, donde continuaron los insultos mutuos, momentos en que

la acusada se percata de la existencia de un cuchillo ubicado encima [de] la mesa,

cogiéndolo, golpea la mesa con el fin de callarla, produciéndose con dicha actitud

una reacción de la agraviada, quien tomando dos cuchillos de mantequilla las arrojó

contra su oponente, cayendo uno en la pared y otro en el suelo, a la vez que le

insultaba, para luego agarrar otro cuchillo con el que la atacó [ocasionándole un

corte en la región palmar de la mano derecha (según el voto dirimente del vocal

supremo, Javier Román Santisteban)], dando lugar a que la acusada que portaba un

cuchillo de cocina que había cogido anteriormente, comenzó a atacarla, mientras



que la damnificada hacía lo mismo, y en esos momentos de ira de las partes,

producto de la pelea con arma blanca, ambas resultan con lesiones en diversas

partes del cuerpo, teniendo mayor cantidad la agraviada, para posteriormente en el

interin de la pelea, la acusada infiere un corte a la altura de la zona carótida

izquierda de la agraviada que fue el causante de la muerte, lo cual se produjo

cuando se había apagado la luz de la cocina, cayéndose ambas al piso‖.

13. Sobre la base de estos hechos, los Vocales integrantes de la Primera Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores Hugo Molina

Ordóñez, Daniel Peirano Sánchez, Ricardo Vinatea Medina y Javier Román

Santisteban (vocal dirimente), por mayoría confirmaron la condena, pero le reducen

a 12 años de pena privativa de la libertad. Por su parte, los magistrados supremos

Robinson Gonzales Campos y César Vega Vega absolvieron a la accionante (voto en

discordia). Es así que, tras la imposición de dicha sanción penal, la accionante ahora

acude ante la justicia constitucional para que se analice en esta sede la alegada

vulneración al derecho constitucional invocado.

Sentencia confirmatoria (ejecutoria suprema)

14. La sentencia, de fojas 2354, su fecha 22 de enero de 2007, que comprende el voto

dirimente del magistrado Javier Román Santisteban, de fojas 2399, presenta el

siguiente esquema argumentativo:

a) En primer lugar, señala que ―luego de las agresiones verbales se inició la pelea

entre la acusada Giuliana Flor de María Llamoja Hilares y María del Carmen Hilares

Martínez, y la primera de las nombradas le infirió tres heridas contusas a

colgajo (en la cabeza, cuello y los miembros superiores), una herida cortante

penetrante que penetró a plano profundo y laceró la artería carótida izquierda

(que le causó la muerte)‖.

b) En segundo lugar, la Sala Penal Suprema alude también a la

desproporcionalidad en las heridas, cuando señala que ―la acusada Flor de María

Llamoja Hilares no se defendía del ataque de la occisa, sino por el contrario atacó

a ésta con una ingente violencia – tanto más si esta presentaba sólo 4 heridas

cortantes pequeñas (...), por tanto, resulta evidentemente desproporcional con el

número de lesiones que tenía la occisa‖.

c) En tercer lugar, la Sala apelando a las reglas de la lógica y la experiencia da por

sentado que la acusada tenía la intención de matar, al señalar que ―el conjunto

de circunstancias descritos, permiten inferir, conforme a las reglas de la lógica y de

la experiencia, que la acusada Giuliana Flor de María Llamoja Hilares agredió a su

madre agraviada María del Carmen Hilares Martínez con indubitable animus

necandi o intención de matar, que es de precisar que dicha conclusión no es el

resultado de simples apreciaciones subjetivas o de suposiciones, sino de una

verdadera concatenación y enlaces lógicos entre las múltiples pruebas

recaudadas, en tanto en cuanto, existe una concordancia entre los resultados

que las pruebas suministraron‖.

d) En cuarto lugar, el voto dirimente también alude a la desproporcionalidad en las

heridas, al señalar que ―cómo una mujer como la occisa, de 47 años de edad,

robusta, sin impedimentos físicos, temperamental, enfurecida y con un puñal en la

mano sólo infligió 4 heridas cortantes a su oponente, y cómo la supuesta víctima

del ataque ocasionó más de 60 cortes (uno de ellos mortal) a la agraviada.

Nótese además, que la mayoría de las lesiones que presentaba la encausada –

como ya hemos señalado– fueron excoriaciones y equimosis; en efecto, ello revela



que Llamoja Hilares también fue atacada por la agraviada; sin embargo,

aquídebemos anotar otra desproporción entre ambos ataques: mientras la occisa

privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto contundente

duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente el arma

cortante que portaba en la manos‖.

15. Así pues, a juicio de este Alto Tribunal la sentencia impugnada incurre en dos

supuestos de indebida motivación de las resoluciones judiciales que tiene sobrada

relevancia constitucional. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación

interna en su manifestación de falta de corrección lógica, así como una falta de

coherencia narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificación

externa, tal como se detallará en los siguientes fundamentos.

Falta de corrección lógica

16. Del fundamento 14. b) y d), se desprende que el Tribunal penal parte de la sentada

premisa de que al existir desproporcionalidad en las heridas, esto es, supuestamente 4

heridas en la accionante frente a las 60 heridas que presentó la occisa, la recurrente

―es autora del resultado muerte‖, y más aún que [estas heridas] fueron ocasionadas

―con violencia‖. Y es que el Tribunal penal parte de la premisa de que en un contexto

de forcejeo y de lucha entre madre e hija con el uso de instrumentos cortantes

(cuchillos), ambas partes contendientes necesariamente deben presentar igual

cantidad de heridas en el cuerpo; de no ser así, concluye que quien presente menos

heridas, será sin duda el sujeto activo del delito de parricidio, mientras que aquel que

presente más heridas será el sujeto pasivo de dicho ilícito.

17. De esta conclusión, se advierte que el razonamiento del Tribunal penal se basa más

en criterios cuantitativos antes que en aspectos cualitativos como sería de esperar

[más aún, si se trata de una sentencia condenatoria que incide en la libertad

personal], permitiendo calificar de manera indebida los criterios cuantitativos como

supuestos jurídicamente no infalibles, lo que es manifiestamente arbitrario; pues, en

efecto, puede ocurrir todo lo contrario, que quien presente menos heridas sea en

realidad el sujeto pasivo del delito de parricidio (incluso con una sola herida), y que

quien presente más heridas en el cuerpo sea en puridad el autor de dicho ilícito; de lo

que se colige que estamos ante una inferencia inmediata indeterminada o

excesivamente abierta, que da lugar a más de un resultado posible como conclusión.

18. Así las cosas, efectuado un examen de suficiencia mínimo, resulta evidente que no

estamos ante una sentencia válida y constitucionalmente legítima, sino, por el

contrario, ante una decisión arbitraria e inconstitucional que contiene una solución

revestida de la nota de razonabilidad, y que no responde a las pautas propias de un

silogismo jurídico atendible, sino a criterios de voluntad, y es precisamente aquí donde

se ha enfatizado nuestro examen, ya que la balanza de la justicia constitucional no

puede permitir la inclinación hacia una conclusión en un determinado sentido

cuando de por medio existen otras conclusiones como posibles resultados (cuanto

mayor es la distancia, y por tanto mayor es el número de probabilidades, menor es el

grado de certeza de la inferencia). En síntesis, toda apariencia de lógica nos conduce

a resultados absurdos e injustos. Si ello es así, la sentencia expedida es irrazonable, y

por tanto inconstitucional, porque su ratio decidendi se halla fuera del ámbito del

análisis estrictamente racional.

19. Con base a lo dicho, de la argumentación del Tribunal penal, se observa que las

conclusiones que se extraen a partir de sus propias premisas son arbitrarias y carecen

de sustento lógico y jurídico; pues exceden los límites de la razonabilidad, esto es, que

no resisten el test de razonabilidad, por lo que este Colegiado Constitucional

encuentra que existen suficientes elementos de juicio que invalidan la decisión

cuestionada por serarbitraria y carente de un mínimo de corrección racional, no

ajustada al principio de interdicción de la arbitrariedad (artículos 3º, 43º y 44º, de la



Constitución) y a la debida motivación de las resoluciones judiciales (artículo 139º,

inciso 5, de la Constitución).

Falta de coherencia narrativa

20. La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso, incapaz de

trasmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la

decisión, produciéndose así una manifiesta incoherencia narrativa, y cuya

consecuencia lógica puede ser la inversión o alteración de la realidad de los hechos,

lo que la hace incongruente e inconstitucional.

21. El magistrado Román Santisteban, en su voto dirimente, en un primer momento señala

que,

la occisa agarró ―otro cuchillo [el tercero] con el que la atacó [a la

acusada, ocasionándole un corte en la región palmar de la mano derecha], dando

lugar a que la acusada que portaba un cuchillo de cocina que había cogido

anteriormente, comenzó a atacarla, mientras que la damnificada hacía lo mismo‖;

sin embargo, en líneas posteriores, sin mediar fundamentación ni explicación alguna,

concluye que

―la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto

contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente

el arma cortante que portaba en la manos‖.

22. Se ha dicho que toda sentencia debe ser debidamente motivada, clara,

contundente, y sobre todo ―no contradictoria‖; sin embargo, según se puede apreciar

de la propia argumentación efectuada por la Sala Penal, ésta presenta una gruesa

incoherencia en su narración que no permite establecer con claridad la línea de

producción de los hechos, y más arbitrariamente, invierte la realidad de los mismos, los

que, según la propia Sala penal estuvieron ―fehacientemente probados‖, por lo que

este Colegiado Constitucional encuentra que existen suficientes elementos de juicio

que invalidan la decisión cuestionada por ser arbitraria e incoherente. Una motivación

ilógica e incongruente vulnera el principio de prohibición de la arbitrariedad (artículos

3º, 43º y 44º, de la Constitución) y la obligación de la debida motivación establecida

por el artículo 139º, inciso 5, de la Constitución.

Falta de justificación externa

23. De otro lado, del fundamentos 14. a) y c), se desprende que el Tribunal penal ha

establecido que i) se ha producido como resultado la muerte de María del Carmen

Hilares Martínez, y luego ii) ha llegado a la conclusión de que ese resultado ha sido

causado por la accionante Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, al inferirle una

herida cortante en la zona de la carótida izquierda; sin embargo, no se han expuesto

las razones objetivas que sustentan la vinculación de la acusada con el hecho

atribuido. Es decir, que en el camino a la conclusión no se ha explicitado o

exteriorizado las circunstancias fácticas que permiten llegar a dicha conclusión, esto

es, que no se identifican debidamente las razones o justificaciones en la que se

sustentarían tales premisas y su conclusión, pareciendo más bien, que se trataría de un

hecho atribuido en nombre del libre convencimiento y fruto de un decisionismo

inmotivado antes que el producto de un juicio racional y objetivo. Y es que, si no se

dan a conocer las razones que sustentan las premisas fácticas, tal razonamiento

efectuado se mantendrá en secreto y en la conciencia de sus autores, y por

consiguiente fallará la motivación en esta parte. Siendo así, se advierte que la

sentencia cuestionada incurre en una falta de justificación externa, y por tanto es

pasible de ser sometida a control y a una consecuente censura de invalidez.



Sin embargo, cabe precisar que lo aquí expuesto en modo alguno está referido a un

problema de falta de pruebas, o a que las mismas serían insuficientes para dictar una

sentencia condenatoria; por el contrario, como ha quedado claro, éstas están

referidas en estricto a las premisas de las que parte el Tribunal penal, las mismas que

no han sido debidamente analizadas respecto de su validez fáctica.

La prueba penal indirecta y la prueba indiciaria

24. Ahora bien, independientemente de lo dicho, se advierte que la Primera Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema, no obstante acudir a la prueba indiciaria para

sustentar la condena contra la accionante (fundamento 14. c de la presente),

tampoco cumple los requisitos materiales que su uso exige, tanto al indicio en sí mismo

como a la inferencia, por lo que este Colegiado considera que se trata de un asunto

de sobrada relevancia constitucional.

Y es que, si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son

comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido

debe acudirse a otras circunstancias fácticas que, aun indirectamente sí van a servir

para determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido

referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro

lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las

presunciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un ―hecho

inicial -indicio‖, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de

acreditar la existencia del ―hecho final - delito‖ a partir de una relación de causalidad

―inferencia lógica”.

El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de motivación

25. Bajo tal perspectiva, si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento

porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también

llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del

imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios),

será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada

en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las

reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos,

sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la

resolución que la contiene.

26. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba

indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si ésta, a su vez, significa la

privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación

de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el

derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención al

derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del

derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las

exigencias previstas por el artículo 139º, inciso 5, de la Constitución. En ese sentido, lo

mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente

explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho

indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o

hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o

razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos

primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse

plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los

conocimientos científicos.

Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una

pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la

seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho

desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para

que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de



singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al

hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados,

de modo que se refuercen entre sí.

27. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión

probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la

conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento

científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente

explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad

del curso argumental del juez (control del discurso), ello supone mínimamente que de

su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o

cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige que se haya explicitado qué

regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido

utilizados, y si hubieran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos.

Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual,

partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho

delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de

lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima). Con este

único afán, este Colegiado Constitucional considera que es válida, por ejemplo, la

vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la

experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable,

convirtiéndose así en una paradójica garantía de discrecionalidad judicial

incontrolada.

28. Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción es individual o personal del

juzgador, también lo es que mínimamente debe exteriorizarse el proceso razonable

lógico utilizado para llegar a dicha convicción. Entenderlo de otro modo supone la

aceptación práctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por

encima de un deber constitucional, inequívocamente impuesto. Y es que, desde una

perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsabilidad

penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a

la libertad personal a través de la prueba indiciaria, si es que no se ha señalado

debidamente y con total objetividad el procedimiento para su aplicación. Ello aquí

significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se quiere

que definitivamente se ajusten al único modelo posible en este caso: el constitucional.

29. En el caso constitucional de autos, del fundamento 14. c de la presente, se aprecia

que la Sala Penal Suprema sustentó la sentencia condenatoria sobre la base de la

prueba indirecta (prueba por indicios); sin embargo, resulta evidente que no ha

explicitado o exteriorizado dicho razonamiento lógico, esto es, no ha explicitado qué

regla de la lógica, qué máxima de la experiencia o qué conocimiento científico le ha

motivado dicha conclusión. No ha motivado debidamente el procedimiento de la

prueba indiciaria. En consecuencia, al no haber obrado de ese modo, la sentencia

(ejecutoria suprema) resulta una vez más arbitraria y, por tanto, inconstitucional. ¿Es

constitucional sustentar una condena en base a la prueba indiciaria si en la sentencia

no se explicita el procedimiento del razonamiento lógico que le permitió llegar a la

conclusión? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto que se señale solo

el hecho consecuencia y falte el hecho base y más aún que falte el enlace o

razonamiento deductivo.

No pretendiendo dar por agotada la discusión, y solo a modo de aproximación,

podemos graficar lo siguiente:

A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de la casa de C con

un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que éste fuese hallado

muerto de una cuchillada (hecho base). De acuerdo a la máxima de la

experiencia, quien sale de una casa en estas condiciones, es decir, muy



presuroso y temeroso, y con un cuchillo ensangrentado en la mano es porque

ha matado a una persona (razonamiento deductivo). Al haber sido hallado

muerto C producto de una cuchillada, podemos inferir que B ha matado

a C (hecho consecuencia). Esto último es consecuencia del hecho base.

Así, el modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se

desarrollará según la siguiente secuencia: hecho inicial-máxima de la

experiencia-hecho final. O si se quiere, hecho conocido-inferencia lógica-

hecho desconocido.

30. En este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivación del

procedimiento de la prueba indiciaria ya ha sido abordada ampliamente por la

justicia constitucional comparada. Así, el Tribunal Constitucional español en la STC

N.º 229/1988. FJ 2, su fecha 1 de diciembre de 1988, y también de modo similar en

las STC N.º 123/2002. FJ 9, su fecha 20 de mayo de 2002; N.º135/2003. FJ 2, su

fecha 30 de junio de 2006; y N.º 137/2005. FJ 2b, su fecha 23 de mayo de 2005,

ha precisado que:

―el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción

judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba

indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe

satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los indicios han de estar

plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano

judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los

indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la

conducta tipificada como delito (…). En definitiva, si existe prueba indiciaria,

el Tribunal de instancia deberá precisar, en primer lugar, cuáles son los indicios

probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación

del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que

intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir

de tales indicios. Es necesario, pues (…), que el órgano judicial explicite no

sólo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que

conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender

probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la

racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el

Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de

desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez alegada en casación la

vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al Tribunal Supremo

incumbe analizar no sólo si ha existido actividad probatoria, sino si ésta puede

considerarse de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple

con las mencionadas exigencias constitucionales‖.

31. Incluso, la propia Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo

Plenario N.° 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y

Transitorias), su fecha 13 de octubre de 2006, publicada en el diario oficial ―El

Peruano‖, el 29 de diciembre de 2006 ha establecido como principio jurisprudencial

de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales (jurisprudencia

vinculante) el fundamento cuarto de la Ejecutoria Suprema, recaída en el Recurso de

Nulidad N.° 1912–2005, su fecha 6 de setiembre de 2005 que señala los presupuestos

materiales legitimadores de la prueba indiciaria, única manera que permite enervar la

presunción de inocencia.

―Que, respecto al indicio, (a) éste – hecho base – ha de estar plenamente

probado – por los diversos medios de prueba que autoriza la ley -, pues de lo

contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser

plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza



acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar – los

indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego

no todos lo son, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de

modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –

no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí– (…);

que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea

razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la

experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que

entre ambos exista un enlace preciso y directo‖.

32. Llegado a este punto, este Colegiado Constitucional considera que, definitivamente,

la sentencia impugnada no se encuentra dentro del ámbito de la sentencia penal

estándar, sino que forma parte de aquellas que se caracterizan por el hábito de la

declamación demostrativa de dar ciertos hechos como probados; luego de lo cual

tales hechos son declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensión

explicativa como constitutivos de un ilícito penal como si de una derivación mecánica

se tratase. Esta forma de motivar aún sigue siendo práctica de muchos juzgados y

tribunales de nuestro país, aunque no hace mucho se vienen experimentando ciertos

cambios en ella, lo que tampoco sería justo desconocer. Y es que tal cometido no

tiene otra finalidad que se abra entre nosotros una nueva cultura sobre la debida

motivación de las resoluciones en general, y de las resoluciones judiciales en

particular, porque solo así estaremos a tono con el mandato contenido en el texto

constitucional (artículo 139º, inciso 5, de la Constitución). Y todo ello a fin de que las

partes conozcan los verdaderos motivos de la decisión judicial, lejos de una simple

exteriorización formal de esta, siendo obligación de quien la adopta el emplear

ciertos parámetros de racionalidad, incluso de conciencia autocrítica, pues, tal como

señala la doctrina procesal penal, no es lo mismo resolver conforme a

una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados, sobre todo

en un sistema procesal como el nuestro, que tiene al principio de presunción de

inocencia como regla de juicio, regla que tantas veces obliga a resolver incluso

contra la propia convicción moral.

33. Tal como dijimos supra, la ejecutoria suprema carece de una debida

motivación. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación interna en su

manifestación de falta de corrección lógica, así como una falta de coherencia

narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificación externa.

Pero además, presenta una indebida motivación respecto al procedimiento de

la prueba indiciaria. Ahora, si bien habría que reconocer a la Primera Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema, que optó por pronunciarse sobre el fondo del asunto

antes que acudir a cualquier vicio procesal y declarar la nulidad, es justamente en

ese cometido que incurrió en similares vicios; sin embargo, por ello no se podría

autorizar al Tribunal Supremo a rebajar el nivel de la racionalidad exigible y, en tal

caso, validar dicha actuación; por el contrario, debe quedar claro que la exigencia

constitucional sobre la debida motivación de la resoluciones judiciales es

incondicional e incondicionada, conforme lo señalan los artículos 1º, 3,º 44º y 139º,

inciso 5, de la Constitución Política.

Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboración de la motivación (discurso

motivador) puede crecer en el caso de los tribunales colegiados, pero ello responde a

la lógica del propio sistema, toda vez que a estos se les atribuye generalmente la

resolución de los casos más complejos o de mayor trascendencia, así como el

reexamen de lo actuado y resuelto por los órganos judiciales inferiores.



34. Ahora bien, dado que la Corte Suprema de Justicia de la República tiene completo

acceso al juicio sobre el juicio (juicio sobre la motivación), así como al juicio sobre el

hecho (juicio de mérito), es ésta la instancia que está plenamente habilitada para

evaluar cualquier tipo de razonamiento contenido en la sentencia condenatoria

expedida por la Sala Superior Penal, esto es, para verificar la falta de corrección

lógica de las premisas o de las conclusiones, así como la carencia o incoherencia en

la narración de los hechos; pero además para verificar la deficiencia en la

justificación externa, incluso para resolver sobre el fondo del asunto si es que los

medios probatorios o la prueba indiciaria le genera convicción, solo que en este

último caso –como quedó dicho– deberá cumplirse con el imperativo constitucional

de la debida motivación; es por ello que este Colegiado considera que la demanda

ha de ser estimada en parte, declarándose solamente la nulidad de la ejecutoria

suprema, debiendo el Tribunal Supremo emitir nueva resolución, según corresponda.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio indubio pro reo

35. No obstante lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera pertinente efectuar

algunas precisiones desde una perspectiva estrictamente constitucional con relación

al derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio indubio pro reo.

36. El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2º, inciso 24, literal e),

que ―Toda persona es considerada inocente mientas no se haya declarado

judicialmente su responsabilidad‖. Este dispositivo constitucional supone, en primer

lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es

considerada inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la

sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado de inocencia o si, por el

contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo

lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar la

certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la

valoración razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal.

El principio indubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda sobre la

responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea más favorable a éste (la

absolución por contraposición a la condena). Si bien es cierto que el principio indubio

pro reo no está expresamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo

es que su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia,

que sí goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona

humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo

1º de la Carta Fundamental).

37. Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el indubio pro

reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es

algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada,

manteniéndose incólume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha

habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia

no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad

que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta

de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas -

desde el punto de vista subjetivo del juez - genera duda de la culpabilidad del

acusado (indubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de

primer y segundo grado, respectivamente.



38. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectación a la presunción de inocencia habilita

a este Tribunal Constitucional verificar solamente si existió o no en el proceso penal

actividad probatoria mínima que desvirtúe ese estado de inocencia (valoración

objetiva de los medios de prueba). Y es que, más allá de dicha constatación no

corresponde a la jurisdicción constitucional efectuar una nueva valoración de las

mismas, y que cual si fuera tercera instancia proceda a valorar su significado y

trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los órganos jurisdiccionales

ordinarios.

Ahora bien, en cuanto al principio indubio pro reo que como dijimos supra forma

parte del convencimiento del órgano judicial, pues incide en la valoración subjetiva

que el juez hace de los medios de prueba, este no goza de la misma protección que

tiene el derecho a la presunción de inocencia. En efecto, no corresponde a

la jurisdicción constitucional examinar si está más justificada la duda que la certeza

sobre la base de las pruebas practicadas en el proceso, pues ello supondría que el

juez constitucional ingrese en la zona (dimensión fáctica) donde el juez ordinario no

ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas.

La excarcelación por exceso de detención

39. En cuanto al extremo de la inmediata excarcelación, resulta necesario precisar que

la nulidad de la resolución judicial declarada en el presente proceso constitucional

sólo alcanza al acto procesal mencionado, quedando subsistentes y surtiendo plenos

efectos jurídicos los demás actos procesales precedentes; en consecuencia, el auto

que dispone la apertura de instrucción contra la recurrente, el mandato de detención

decretado en él, la sentencia condenatoria de la Sala Penal Superior, entre otros,

continúan vigentes.

En efecto, tal como ha señalado este Alto Tribunal en anterior jurisprudencia (Exp. N.°

2494-2002-HC/TC. FJ 5; Exp. N.° 2625-2002-HC/TC. FJ 5), ―no procede la excarcelación,

toda vez que, como se ha expuesto, al no afectar la nulidad de algunas etapas del

proceso penal al auto apertorio de instrucción, al mandato de detención, [y a la

sentencia condenatoria, ésta] recobra todos sus efectos (...)‖, por lo que la demanda,

en este extremo, debe ser declarada improcedente.

Consideraciones finales

40. Por lo demás, este Tribunal Constitucional considera que el hábeas corpus contra

resoluciones judiciales firmes no puede ni debe ser utilizado como un deux ex

machina, esto es, como algo traído desde afuera para resolver una situación, donde

se pretenda replantear una controversia ya resuelta debidamente por los órganos

jurisdiccionales ordinarios, sino que debe ser utilizado, sí y solo sí, cuando sea

estrictamente necesario, con el único propósito [finalidad constitucionalmente

legítima] de velar por que en el ejercicio de una función no se menoscaben la

vigencia y eficacia de los derechos fundamentales reconocidos a los justiciables, y

que ello signifique una restricción al derecho a la libertad individual o los derechos

conexos a ella.

41. De otro lado, cabe precisar que el desarrollo expositivo del esquema argumentativo

de la sentencia cuestionada en modo alguno afecta la independencia judicial en la

resolución del caso concreto, en tanto que tiene como fin único y exclusivo el de

verificar la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones



judiciales, al amparo de lo dispuesto por el artículo 139º, inciso 5, de la Constitución

Política. En efecto, este Colegiado enfatiza que el objetivo de este examen es

estrictamente constitucional con la finalidad de compatibilizar la actuación

jurisdiccional con los preceptos constitucionales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus.

2. Declarar NULA la ejecutoria suprema expedida por la Primera Sala Transitoria Penal

de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 22 de enero de 2007,

recaída en el proceso penal N.º 3651-2006 seguido contra la accionante por el

delito de parricidio, debiendo dicha instancia judicial emitir nueva resolución, según

corresponda, conforme al fundamento 34 de la presente Sentencia.

3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que la recurrente solicita la

excarcelación.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA



EXP. N.º 00728-2008-PHC/TC

LIMA

GIULIANA FLOR DE MARÍA

LLAMOJA HILARES

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA

1. Suscribo la presente sentencia porque estoy de acuerdo, en parte, con su

fundamentación, así como con lo decidido en ella.

2. Sin embargo, no me ocurre lo mismo con respecto a lo consignado, esencialmente,

en los Fundamentos N.os 24 a 34 referidos al uso de la prueba indiciaria, asunto

respecto del cual discrepo y considero, con el debido respeto por la opinión de los

demás miembros del Tribunal Constitucional, que es un tema de competencia del

juez penal y no de este Colegiado, razón por la que emito el presente fundamento de

voto para dejar constancia de ello y, por tanto, a salvo mi opinión.

SS.

ÁLVAREZ MIRANDA



PREGUNTAS


1. ¿La sentencia del Tribunal Constitucional identifica la

justificación interna con el silogismo jurídico? ¿Le parece

que los problemas de justificación a los que se refiere (de

los fundamentos 16 a 23) corresponden a problemas de

justificación interna o externa? ¿Por qué?

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2. ¿Cuál es su opinión sobre la forma en que el Tribunal

Constitucional resolvió el caso? ¿Le parece que está

suficiente y correctamente motivada? Argumente

debidamente su respuesta.

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TEMA IV

INTERPRETACIÓN JURIDICA



PRESENTACIÓN

El presente tema está dedicado a desarrollar el concepto, concepciones

y teorías de la interpretación jurídica, todo ello para que el discente este

en la capacidad de comprender el significado y alcances de la

interpretación y su relación con la argumentación jurídica. Conocer

algunos de los métodos y criterios que rigen la interpretación tanto a nivel

legal como constitucional.

TEMA IV INTERPRETACIÓN JURÍDICA

PREGUN TAS GUIA

1) ¿Cuáles son las concepciones de la interpretación jurídica y

qué sostienen cada una de ellas?

2) ¿Qué distinción existe entre disposición y norma?

3) ¿Cómo cree usted que se relaciona la interpretación con la

argumentación?



4.1 Concepto y concepciones de la interpretación jurídica

En términos generales, interpretar es atribuir un significado a un signo

lingüístico. Jurídicamente, interpretar es indagar sobre el sentido de

un texto normativo. Esto se produce debido a los problemas que

son inherentes al lenguaje común y al lenguaje jurídico y que derivan de la

vaguedad o ambigüedad de los enunciados normativos.

Vaguedad.-Alude a expresiones que poseen un significado

indeterminado o impreciso. Por ejemplo: buenas costumbres, daño

grave, consumidor razonable, etc.

Ambigüedad.- Alude a expresiones polisémicas que pueden tener

diferentes significados, ya sea por razones semánticas (una palabra

tiene más de un significado en el lenguaje común o jurídico) o

sintáctica (por su relación con otras palabras).

Por ejemplo, se presenta ambigüedad sintáctica en el caso de la

siguiente norma: ―Se castigará la incitación a la violencia cuando la

misma se realice en otro país‖.

La expresión la misma, ¿se refiere al acto de incitación a la violencia

o a la violencia misma?

Se han sostenido tres concepciones o teorías acerca de la interpretación

jurídica:40

40

GUASTINI, Riccardo. “La interpretación: objetos, conceptos, y teorías” En VÁZQUEZ, Rodolfo (comp.). Interpretación Jurídica y decisión judicial. México: Fontamara, 2008, pp. 30-34.



1. La concepción cognitivista o formalista.- Para la cual interpretar

significaría develar o descubrir el significado objetivo y preexistente

en el texto normativo. En ese sentido, la interpretación se presenta

como una actividad cognoscitiva, capaz de hallar el verdadero o

correcto significado de una disposición normativa y en la cual el

intérprete no goza de discrecionalidad.

2. La concepción escéptica.- Para la cual la interpretación es una

labor de valoración y de decisión. En la medida que las normas no

preexisten a la interpretación sino que son su resultado, puede haber

más de una interpretación de un texto normativo y el intérprete

tiene un amplio margen de discrecionalidad.

3. La concepción intermedia.- Considera que la interpretación es a

veces conocimiento y a veces creación (discrecionalidad judicial).

Esto dependerá de si nos encontramos ante un caso fácil o un caso

difícil (esto último, cuando la interpretación se refiere a la llamada

zona de penumbra o de indeterminación del texto normativo).

4.2 Disposición y norma

El profesor Guastini señala que debe hacerse una distinción entre

disposición y norma. Disposición es cada enunciado que forma

parte de un documento normativo. En cambio, norma será el

resultado de la interpretación o significado atribuido a dicha disposición,

fragmento de disposición, combinación de disposiciones o combinación

de fragmentos de disposiciones. En otras palabras, la norma será el

resultado de un texto ya interpretado.41

41 GUASTINI, Riccardo. “Disposición versus norma” En POZZOLO, Susana y Rafael ESCUDERO. Disposición versus norma. Lima: Palestra, 2011.



4.3 Principios, criterios y técnicas de la interpretación legal y constitucional

La interpretación no es un conjunto de reglas admitidas por todos con

unidad metodológica ni una ciencia exacta. Por eso, dada la posibilidad

de que se presente más de una posible interpretación de un texto

normativo es necesario justificar la interpretación que realiza el operador

del Derecho. En ese sentido, la interpretación guarda estrecha

vinculación con la argumentación.

Existen argumentos de primer y segundo grado referidos a la

interpretación:42

Los argumentos de primer grado aluden a los métodos o técnicas

empleadas para interpretar un determinado texto normativo, tales

como el literal, lógico, sistemático, histórico, etc.

Los argumentos de segundo grado o reglas de prioridad sirven para

justificar el uso de los argumentos interpretativos de primer grado. Así

pues, existen algunas reglas o principios que determinan el tipo de

interpretación que debería emplearse en ciertos casos.

Por ejemplo, debido al principio de legalidad, debe seguirse en

primer término una interpretación literal de las normas. Por eso,

para apartarse de la literalidad es necesario justificar.

Otra regla de prioridad es la establecida en el artículo 169° del

Código Civil –que señala: ―Las cláusulas de los actos jurídicos se

interpretan las una por medio de las otras, atribuyéndose a las

dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas‖– y que remite

a una interpretación sistemática de las cláusulas del acto jurídico.

En relación con la interpretación de las leyes, debe

recordarse que la misma debe hacerse a la luz de las

reglas, principios y valores constitucionales. En ese sentido, la

42ATIENZA, Manuel. “Estado de Derecho, argumentación e interpretación”. Anuario de Filosofía del Derecho XIV, 1997, pp. 471-472.



llamada interpretación conforme a la Constitución establece un

criterio de segundo grado por el cual una ley no debe declararse

inconstitucional cuando alguna de sus acepciones pueda ser

concordante con la Constitución.43Este criterio es el que permite

evadir la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por parte

del Tribunal Constitucional, a través de las llamadas sentencias

interpretativas.

Finalmente, respecto a la llamada interpretación constitucional o

interpretación de las normas constitucionales es necesario tomar en

cuenta los principios que la orientan:44

1. Principio de unidad de la Constitución.- Por el cual, la Constitución

debe ser entendida como un todo normativo y que conduciría a

una interpretación sistemática de la misma.

43 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 228-229.

44Ibid, pp. 224-227.



2. Principio de concordancia práctica.- Supone la coordinación de los

distintos bienes jurídicos constitucionales, conservando su contenido

esencial y no sacrificando unos por otros. De ahí que la ponderación

se rija por la máxima de garantizar los derechos en conflicto en la

mayor medida posible.

3. Principio de corrección funcional.- Que establece que debe

respetarse la distribución de poderes y funciones de los poderes

públicos y organismos constitucionales.

4. Principio de eficacia integradora.- Por el que la interpretación se

orienta a la búsqueda de la unidad política.

5. Principio de fuerza normativa de la Constitución.-Implica asumir el

carácter jurídico y vinculante de las normas constitucionales.



RESUMEN DE LA UNIDAD IV

Las concepciones de la Interpretación jurídica son: La

concepción cognitivista o formalista, la concepción

escéptica y la concepción intermedia.

La Disposición, es cada enunciado que forma parte de

una norma.

La Norma será el resultado de la interpretación o

significado atribuido a dicha disposición, fragmento de

disposición, combinación de disposiciones o combinación

de fragmentos de disposiciones, es decir norma es el

texto ya interpretado.

Existen argumentos de primer y segundo grado referidos a

la interpretación.

Los principios a tomar en cuenta son los principios de

unidad de la Constitución, de concordancia práctica, de

corrección funcional, de eficacia integradora y principio

de fuerza normativa de la Constitución.



LECTURAS

LECTURA OBLIGATORIA

GUASTINI, Riccardo. ―Introducción a las técnicas

interpretativas‖ En: Distinguiendo, estudios de teoría y

metateoría del Derecho. Barcelona: Gedisa, 1999. pp. 211-

235.



CASOS

CAS 383-2012-La Libertad. Caso de vertidos tóxicos



SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº

383-2012-LA LIBERTAD SENTENCIA

CASATORIA

Lima, quince de octubre de dos mil trece

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por la causal de desarrollo de la

doctrina jurisprudencial e indebida aplicación, una errónea interpretación o falta de

aplicación de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicación, interpuesto

por el representante del Ministerio Público, contra el auto de vista del primero de junio

de dos mil doce, obrante a fojas ciento setenta y dos, que confirmó la resolución del

dieciséis de noviembre de dos mil once, obrante a fojas ciento cuarenta y uno, que

declaró fundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la

Corporación Minera ―San Manuel Sociedad Anónima‖, a favor de su representante legal

Adalberto Alejandro Rivadeneira Gámez, con motivo del proceso seguido en su contra,

por el delito contra el medio ambiente -vertimientos contaminantes al suelo-, en agravio

del Estado y la sociedad; Interviene como ponente el señor Juez Supremo Villa Stein.

PRIMERO: FUNDAMENTOS DE HECHO

I. Itinerario del proceso en primera instancia

Que, el señor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial de Prevención del

delito de Trujillo y especializada en materia ambiental, a fojas uno, con fecha quince de

setiembre de dos mil diez, dispuso formalizar y continuar la investigación preparatoria en

contra de Adalberto Alejandro Rivadeneira Gámez, en su calidad de Gerente General

de las empresas ―Corporación Minera San Manuel S.A.‖ y de ―Minera Sayaatoc S.A.‖ y

contra Carlos Montori Alfaro, en su calidad de Director Gerente de la ―Compañía Minera

Sayapullo S.A.‖, como autores del delito de contaminación del ambiente, en la

modalidad de vertimientos contaminantes al suelo, el subsuelo y a las aguas terrestres o

subterráneas, en agravio del Estado, la sociedad y la población de Sayapullo, en su

representación la Municipalidad Distrito de Sayapullo.

Posteriormente, el procesado Carlos Guillermo Montori Alfaro, en representación de

la empresa Corporación Minera San Manuel Sociedad Anónima, mediante escrito de

fojas ciento treinta y seis, deduce excepción de prescripción contra la acción penal

incoada en contra de su representada, por la presunta comisión del delito de

ontaminación ambiental, pues sostiene que en el presente caso, corresponde aplicar lo

prescrito en el artículo trescientos cuatro del Código Penal, el cual reprimía con pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, y habiendo adquirido su



representada la concesión minera en octubre del dos mil cinco, a la fecha han

transcurrido más de seis años, por lo cual el plazo prescriptorio ha vencido en exceso.

En mérito a ello, el Juzgado de Paz Letrado de la Provincia de Gran Chimú - Cascas

con funciones de investigación preparatoria, emitió la resolución del dieciséis de

noviembre de dos mil once, de fojas ciento cuarenta y uno, que declaró fundada la

excepción de prescripción de la acción penal deducida por la Corporación Minera San

Manuel Sociedad Anónima, en la investigación preparatoria que se realiza por la

supuesta comisión del delito contra el medio ambiente -vertimientos contaminantes al

suelo-, en agravio del Estado y la sociedad.

Contra la cual el Fiscal Provincial encargado de la Fiscalía Provincial Especializada en

materia ambiental de La Libertad, interpone recurso de apelación, por escrito del

veintiuno de noviembre de dos mil once, obrante a fojas ciento cincuenta y cinco; la

misma que fue concedida conforme se aprecia de la resolución del siete de diciembre

del dos mil once, obrante a fojas ciento cincuenta y ocho.

II. Del trámite recursal en segunda instancia

El Tribunal Superior por resolución del cuatro de abril de dos mil doce, de fojas ciento

setenta, señaló fecha para la audiencia de apelación de auto, la que se concretó

conforme al acta del cuatro de mayo de dos mil doce, de fojas ciento setenta y uno,

con la intervención del representante del Ministerio Público y el abogado defensor de la

empresa imputada Corporación Minera San Manuel S.A.; posteriormente, la Primera Sala

Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, procedió a dictar

el auto de vista del uno de junio de dos mil doce, de fojas ciento setenta y dos, que

aclaró la resolución número dos en el extremo que comprende como investigada a la

Corporación Minera San Manuel Sociedad Anónima y, en vía de aclaración, se ordena

que se incorpore a su representante legal como imputado favorecido con la excepción

deducida; confirmar la resolución número dos, que declaró fundada la excepción de

prescripción de la acción penal deducida por la Corporación Minera San Manuel

Sociedad Anónima, a favor de su representante legal, el imputado Adalberto Alejandro

Rivadeneira Gámez, en la investigación preparatoria seguida en su contra por la

supuesta comisión del delito contra el medio ambiente, en agravio del Estado y la

Sociedad, sosteniendo que: ―El delito previsto en el primigenio artículo trescientos cuatro

del Código Penal (antes de la modificatoria establecida en el artículo tercero de la Ley

número veintinueve mil doscientos sesenta y tres) reprime el comportamiento atribuido

al imputado, es un delito de consumación inmediata con resultados permanentes, por lo

que el cómputo del plazo de prescripción corre a partir de la fecha de su comisión, esto

es, el treinta de diciembre de dos mil cinco, de conformidad con el artículo ochenta y

dos, apartado dos del Código Penal; siendo así, ha vencido en exceso el plazo ordinario

de prescripción de la acción penal‖.



Estando a ello, el representante del Ministerio Público, interpuso recurso de casación,

mediante escrito de fojas doscientos once, contra la resolución antes aludida,

invocando como causales: i) indebida interpretación de la ley penal; ii) falta o

manifiesta ilogicidad en la motivación de las resoluciones judiciales; sosteniendo que se

ha apartado de la doctrina mayoritaria que establece que la omisión impropia se

puede configurar en cualquier tipo de delitos, siempre que se den los presupuestos que

exige el artículo trece del Código Penal; asimismo, la palabra ―indirecta‖ que prevé el

Código Penal español, hace referencia a la naturaleza del vertimiento, sin hacer alusión

a la estructura típica del delito, por lo que no tiene ningún respaldo jurídico la posición

que asume la Sala Superior para descartar la tesis incriminatoria; además, sostiene que

en la excepción de prescripción se ha cuestionado la calificación jurídica realizada por

el representante del Ministerio Público, desvinculándose en el extremo que imputa un

delito de omisión de carácter permanente, desconociendo con ello la naturaleza misma

de la imputación; lo cual es sumamente grave, porque el mismo órgano colegiado se

pronunció de manera completamente distinta al resolver una excepción de

prescripción planteada por el coimputado del recurrente; de otro lado, la Sala Superior

de Apelaciones se ha apartado del precedente vinculante uno guion dos mil diez, que

establece la vigencia del artículo trescientos treinta y nueve del Código Procesal Penal,

al establecer que la formalización de la investigación preparatoria suspenderá el curso

de la prescripción de la acción penal, dispositivo que no se ha tenido en cuenta, a

pesar de que se invocó a efectos de que se rechace la pretensión de la defensa.

De igual forma, el Procurador Público Especializado en Delitos Ambientales, interpuso

recurso de casación contra la citada resolución, mediante escrito de fojas doscientos

treinta y siete.

III. Del trámite del recurso de casación interpuesto por la parte agraviada

El Tribunal Superior por resolución de fecha diecinueve de julio de dos mil doce, de

fojas doscientos cincuenta, concedió el recurso de casación respecto a la causal de: i)

indebida aplicación o errónea interpretación de la ley penal y otras normas necesarias

para su aplicación y necesidad de desarrollo de doctrina jurisprudencial; asimismo, ii)

declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por la causal de falta o

manifiesta ilogicidad en la motivación de resoluciones judiciales; y dispuso elevar los

autos al Tribunal Supremo, elevándose la causa con fecha siete de setiembre de dos mil

doce.

Cumplido el trámite de traslado a las partes procesales, este Tribunal Supremo



mediante Ejecutoria Suprema del veintidós de febrero de dos mil trece, de fojas

cuarenta y siete -del cuadernillo de casación-, en uso de sus facultades, declaró

improcedente el recurso de casación interpuesto por el Procurador Público

Especializado en Delitos Ambientales y bien concedido el recurso de casación

interpuesto por el representante del Ministerio Público, por la causal de desarrollo de la

doctrina jurisprudencial e indebida aplicación, errónea interpretación o falta de

aplicación de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicación.

Deliberada la causa en secreto y votada el día quince de octubre de dos mil trece,

esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya

lectura en audiencia pública -con las partes que asisten- se realizará por la Secretaria de

Sala el día veintiocho de octubre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Del ámbito de la casación: Conforme se ha señalado líneas arriba, mediante

Ejecutoria Suprema del veintidós de febrero de dos mil trece, de fojas cuarenta y siete -

del cuadernillo de casación-, se admitió a trámite el recurso de casación para el

desarrollo de doctrina jurisprudencial e indebida aplicación o errónea interpretación de

la ley penal o falta de aplicación de la ley penal o de otras normas necesarias para su

aplicación.

Los agravios admitidos que invoca son: i) que se ha incurrido en una indebida

interpretación del artículo trescientos cuatro del Código Penal -delito de contaminación

ambiental-, debiendo establecerse si el delito ambiental es un delito omisivo de carácter

permanente o uno de consumación inmediata y los efectos que ello acarrea en la

prescripción de la acción penal; ii) que la calificación jurídica de los hechos no puede

ser discutida ni cuestionada en el trámite de una excepción de prescripción de la

acción penal, por lo que cualquier discrepancia con la calificación es un exceso en el

ejercicio de la función jurisdiccional que atenta contra la autonomía del Ministerio

Público; iii) que la Sala Superior de Apelaciones se ha apartado del precedente

vinculante uno guion dos mil diez, que establece la vigencia del artículo trescientos

treinta y nueve del Código Procesal Penal, al establecer que la formalización de la

investigación preparatoria suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal,

dispositivo que no se ha tenido en cuenta, a pesar de que se invocó a efectos de que se

rechace la pretensión de la defensa.



Motivo casacional: Indebida aplicación o errónea interpretación de la ley penal y

otras normas necesarias para su aplicación y necesidad de desarrollo de la doctrina

jurisprudencial

En el presente caso, se le imputa a Adalberto Alejandro Rivadeneira Gámez ser autor del

delito de contaminación del ambiente, en agravio del Estado y la sociedad,

representados por la Municipalidad Distrital de Sayapullo - Gran Chimú, toda vez que en

su calidad de representante legal de la Corporación Minera San Manuel S.A., incumplió

con las obligaciones ambientales contenidas en el Contrato de Transferencia de

Derechos Mineros de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco y el contrato de

Transferencia de terrenos superficiales y derechos mineros de fecha seis de agosto de

dos mil seis, celebrado con la compañía Minera Sayapullo S.A., por los cuales adquiere

derechos mineros sobre las concesiones mineras en las que la Compañía Minera

Sayapullo S.A., habría venido efectuando operaciones mineras hasta el año de mil

novecientos noventa y ocho, y en donde se habrían generado diversos pasivos

ambientales como son la Cancha de Relaves Higospampa y Vista Bella, ubicadas en las

inmediaciones del Cerro San Lorenzo - Distrito de Sayapullo - Provincia de Gran Chimú,

los que vienen generando graves impactos negativos ambientales a través de los

vertimientos de sustancias contaminantes del Río Sayapullo, que son arrastradas por las

lluvias que se producen en el lugar, al no haberse implementado ningún plan de

remediación o mitigación ambiental; no obstante que en los contratos referidos, la

Corporación Minera San Manuel asumió la responsabilidad de implementar el Plan de

Cierre de Pasivos ambientales, conforme a la legislación minero ambiental vigente; en

tal sentido, la conducta omisiva imputada se ha prolongado desde el treinta de

diciembre del dos mil cinco, fecha en la que adquiere la titularidad de los derechos

mineros y pasivos ambientales, hasta el siete de enero de dos mil once, fecha en la cual

recientemente la Corporación Minera San Manuel S.A. ha obtenido la aprobación del

Plan de Cierre de estos pasivos ambientales que se encuentra pendiente de

implementar.

Conducta que se encuentra prevista y sancionada por el primer párrafo del artículo

trescientos cuatro del Código Penal (en concordancia con el artículo seis del Código

Penal), el cual estipula:

―El que infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente, lo

contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos o gaseosos de cualquier otra

naturaleza por encima de los límites establecidos y que causen o puedan causar

perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, será



reprimido con pena privativa de libertad, no menor de uno ni mayor de tres años

o con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa‖.

En el presente caso, debemos establecer si el tipo penal reseñado, según la forma

de la conducta del agente se trata de un delito comisivo (esto es, vinculado a la

existencia de un contenido material prescriptivo de no intromisión en la esfera jurídica

ajena, en: SCHÜNEMANN, Bernd. Fundamento y límites de los delitos de omisión

impropia. Con una aportación a la metodología del Derecho Penal. Editorial Marcial

Pons, Madrid, dos mil nuevo, página treinta y nuevo) u omisivo, para luego analizar la

fase de consumación del delito, esto es, si se trata de un delito de carácter permanente

(en el cual se entiende que la consumación se produce cuando ya se realizaron todos

los elementos del tipo, en: VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Editorial

Grijley, Lima, dos mil ocho, página trescientos cinco) o de consumación inmediata con

efectos permanentes (es decir, si los hechos se consumaron en un solo acto,

independientemente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos);

para ello, previamente debemos precisar algunos conceptos relativos al tipo penal

imputado.

En principio nos encontramos ante un tipo penal en blanco, en tanto que el legislador

condiciona la tipicidad penal de la conducta a una desobediencia administrativa (la

Ley número veintiocho mil doscientos setenta y uno, del dieciséis de agosto de dos mil

cinco, en la que regula los pasivos ambientales de la actividad minera), como

indicador de una fuente generadora de peligro y/o riesgo, el cual debe ser potencial,

idóneo y con aptitud suficiente para poder colocar en un real estado de riesgo a los

componentes ambientales, sin necesidad de advertirse un peligro concreto para la vida

y la salud de las personas; es decir, que la protección jurídica penal es el medio

ambiente, los elementos biológicos que constituyen el involucro natural dentro del cual

se desarrolla la vida del hombre, que parte de la consideración del derecho humano de

tercera generación reconocido en el inciso veintidós del artículo dos de la Constitución

Política del Estado Peruano, que establece el derecho a ―gozar de un ambiente

equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida‖, consagrando como un valor que

digno de protección y tutela por parte del sistema punitivo a través del Derecho (véase:

ESER, Albin. ―La tutela penale dell’ ambiente in Germania‖. En: L’Indice Penale. Lima, mil

novecientos ochenta y nueva, página doscientos treinta y siete).

Ahora bien, en dicho tipo penal se aprecian tres verbos rectores: ―infringir‖,

―contaminar‖ y ―verter‖, siendo estos dos últimos aparentemente de carácter comisivo,

―contaminar‖ en la modalidad de ―verter‖ que significa derramar o vaciar líquidos, los

cuales pueden ser de forma inmediata o directa, que se realiza sobre un curso de agua,

cauce público o canal de riego, o indirectamente realizándose a través de canales de



desagüe y pluviales (véase: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal.

Parte especial. Jurista Editores, Lima, dos mil nueve, página ciento setenta y siete); sin

embargo, realizando una interpretación teleológica y de la ratio legis de la norma,

dichos verbos rectores se producen con la infracción de las normas que regulan la

protección ambiental, causando o pudiendo causar un perjuicio o alteración a la flora,

fauna, recursos hidrobiológicos, es decir, que la responsabilidad penal en materia

ambiental nacerá fundamentalmente de un incumplimiento del deber de actuación y

el peligro nace de la omisión de los dispositivos o normas ambientales, en esta línea se

ha pronunciado, con toda razón, el profesor Roxin: ―En primer lugar no es admisible

desde un punto de vista político social que el arma más grave del Estado, el ius

puniendi, se use sin objeciones frente a cada bronca, cada riña a cuchilladas o cada

pequeño robo, y sin embargo deba retroceder en la lucha de peligros contra la vida e

integridad u otros bienes jurídicos fundamentales de millones de hombres, como por

ejemplo, los que se derivan de los fallos en los productos, de los daños al medio

ambiente, del uso de la energía nuclear, de las instalaciones industriales, de la

tecnología de la genética o de la moderna información tecnológica (...)‖ (ROXIN, Claus.

―Informe final‖. En: Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. Luis

Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann y Adán Nieto Martín (coordinadores), Ediciones de la

Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, dos mil tres, página trescientos veintinueve).

Siendo así, estamos frente a un delito de naturaleza omisiva, lo cual es acorde a la

imputación fáctica que pesa contra el procesado, toda vez que se le atribuye que

en su condición de representante legal de una persona jurídica dedicada a

actividades extractivas, omitió realizar una actuación debida para controlar el

peligro de dicha actividad de riesgo desarrollada en el ámbito de su dominio (por la

gran diversidad de sustancias químicas que se utilizan, que pueden producir

resultados potencialmente lesivos al bien jurídico protegido), infringiendo así una ley

dispositiva (dispositivos medioambientales) y una prohibitiva (no contaminar), a

pesar de que suscribió un contrato, donde a su firma asumió voluntariamente el

compromiso de implementar el plan de pasivos ambientales, de acuerdo con la

legislación medioambiental; por tanto, el agente tenía el deber de vigilar una

fuente de peligro determinada, constituida por los impactos negativos como son los

vertidos a través de los efluentes acuíferos al río Sayapullo -conforme lo señala la

disposición fiscal número siete, de fojas uno, en la que se precisa que el Informe

número cero cinco punto diez oblicua DESA oblicua DEPA oblicua JFDC, concluye

que las muestras tomadas en la inspección del Cerro Sayapullo superan el estándar

de calidad ambiental de agua, establecido por el Decreto Supremo número cero



dos guion dos mil ocho guion MINAM punto RJ punto cero doscientos dos guion dos

mil diez guion ANA, y del Informe Pericial de Ingeniería Forense número ITQ cero

setenta y tres guion diez, emitido por el Laboratorio Regional de Criminalística III

Dirtepol de la Policía Nacional del Perú-. En ese sentido, la omisión está referida a la

falta de implementación de las medidas para la correcta eliminación de los

residuos, a pesar de que conocía de la propia situación generadora del deber,

como de la posibilidad de realización de la acción debida.

Ahora bien, corresponde analizar la fase de consumación del delito, esto es, si se

trata de un delito de carácter permanente o de comisión instantánea con efectos

permanentes; al respecto, debemos precisar que el primero se refiere a que la acción

delictiva se pueda prolongar en el tiempo, pues el estado de antijuridicidad no cesa y se

mantiene durante un periodo cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del

agente, se diferencia con los delitos denominados de comisión instantánea con efectos

permanentes, en que en estos el tipo se consuma en un instante, pero sus

consecuencias permanecen en el tiempo, en cambio en los permanentes la

mantención del resultado sigue importando consumación (véase: GARRIDO MONTT,

Mario. Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación. Editorial Jurídica de Chile,

Santiago de Chile, mil novecientos ochenta y cuatro, página ciento setenta y cuatro).

En el presente caso, nos encontramos ante un delito omisivo de carácter permanente,

toda vez que para la consumación requiere de la realización de todos los elementos

constitutivos de la figura legal, generando una mínima extensión temporal de la acción,

ya que su estado antijurídico dentro de la circunscripción del tipo se prolonga

temporalmente merced a la voluntad del autor (Véase: BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. ―La

terminación del delito‖. En: ADPCP. Fascículo I, 1995, página ciento uno), pues se le

atribuye al representante legal de la empresa Corporación Minera San Manuel

Sociedad Anónima, el omitir la implementación del plan de pasivos ambientales y la

renuencia a dar cumplimiento a los dispositivos medioambientales, conducta atribuible

dada la probabilidad de que el daño resulte irreparable, no siendo necesario demandar

daño efectivo sino uno potencial.

En tal sentido, habiéndose establecido que es un delito permanente, corresponde la

aplicación del inciso cuatro del artículo ochenta y dos del Código Penal, el cual

establece que el momento a partir del cual empieza a computarse el plazo para la

prescripción de la acción penal, es ―a partir del día en que cesó la permanencia‖, y

como quiera que el procesado en su condición de representante legal de la empresa

minera recién con fecha siete de enero de dos mil once, obtuvo la aprobación del Plan

de Cierre de Pasivos Ambientales de acuerdo al artículo treinta de la Ley número

veintiocho mil seiscientos once



- Ley General del Ambiente -dichos planes de tratamiento de pasivos ambientales están

dirigidos a remediar los impactos ambientales originados por uno o varios proyectos de

inversión o actividades, pasados o presentes-, por lo que la acción delictiva (omisión) se

ha mantenido en el tiempo de manera permanente, cesando recién el siete de enero

de dos mil once; momento a partir del cual debe computarse el plazo prescriptorio;

debiendo tenerse presente lo preceptuado por el artículo ochenta del Código Penal de

mil novecientos noventa y uno, que señala: ―La acción penal prescribe en un tiempo

igual al máximo de la pena fi jada por la ley para el delito, si es pena privativa de

libertad‖, por lo tanto, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal es de

tres años; sin embargo, al haberse formalizado la investigación -conforme se verifica

de la disposición fiscal, obrante a fojas uno-, se suspende el curso de la prescripción de

la acción penal, el cual no puede prolongarse más allá de un tiempo acumulado

equivalente al plazo ordinario más una mitad de dicho plazo -tal como lo establece el

Acuerdo Plenario número tres guion dos mil doce oblicua CJ guion ciento dieciséis-; por

lo que, en todo caso vence indefectiblemente a los cuatro años y seis meses, esto es el

día siete de julio del año dos mil quince; en consecuencia, debe revocarse la resolución

impugnada, debiendo declararse infundada la excepción de prescripción de la acción

penal.

Que el representante del Ministerio Público cuestionó la resolución impugnada, al

sostener que se atenta contra la autonomía del Ministerio Público, pues se está

discrepando con la calificación jurídica realizada por este; al respecto debemos indicar

que no se está afectando el principio acusatorio o de contradicción, pues no se está

variando la imputación fáctica realizada por el órgano fiscal; sin perjuicio de lo

expuesto, se debe tener en cuenta que el juzgador de acuerdo a sus facultades

reconocidas en la Constitución Política del Estado, su Ley Orgánica y dispositivos

procesales, puede realizar una correcta adecuación de la conducta al tipo penal, pues

debe velar por el respeto del principio de legalidad en atención a que es un juez de

garantía, por lo que ante el hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda

aun en contra de la errónea acusación -si ese fuera el caso-, así la calificación jurídica

realizada por el Ministerio Público en la acusación, puede ser modificada por el juzgador

en las resoluciones del auto de apertura de instrucción, en el auto de enjuiciamiento o

en una sentencia condenatoria, en virtud a la tesis de la desvinculación, siempre que se

respeten ciertos requisitos, conforme lo ha establecido el Acuerdo Plenario número

cuatro guion dos mil siete oblicua CJ guion ciento dieciséis, como son: i) la

homogeneidad del bien jurídico protegido, ii) no se plantee a efectos de introducir una

circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el título de participación, y iii)

cuando se está ante un manifiesto error en la tipificación fácilmente constatable para la



defensa. Asimismo, no se estaría quebrantando el rol del Ministerio Público ni su

autonomía, siendo que la formalización de denuncia realizada por este organismo

constitucional autónomo, posee una estructura fáctica y jurídica, correspondiendo

finalmente al juzgador la adecuación de la conducta penal a la imputación fáctica, en

atención además al principio iura novit curia, por el cual el juez debe aplicar el derecho

que corresponde al proceso, por lo tanto, no se ha afectado en modo alguno el

principio de correlación o congruencia procesal, el principio acusatorio, el derecho de

defensa y al principio de contradicción; por tanto, no se está desconociendo la

naturaleza de la imputación en el presente caso.

Finalmente, el titular de la acción penal cuestionó la resolución recurrida, al

considerar que la Sala Superior de Apelaciones se apartó del precedente vinculante

uno guion dos mil diez, que establece la vigencia del artículo trescientos treinta y nueve

del Código Procesal Penal, al establecer que la formalización de la investigación

preparatoria suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal, dispositivo que

no se ha tenido en cuenta, a pesar que se invocó a efectos de que se rechace la

pretensión de la defensa; al respecto, debemos indicar que lo señalado por el Fiscal

Superior es erróneo, toda vez que la suspensión del plazo prescriptorio no es

indeterminada o ilimitada, sino que tiene como límite un tiempo equivalente al plazo

ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo. En efecto, dicho Acuerdo

Plenario que luego fue aclarado mediante el Acuerdo Plenario tres guion dos mil doce

oblicua CJ guion ciento dieciséis, en su fundamento treinta y dos, ha dejado

claramente establecido que ―el plazo de suspensión del proceso se produce dentro del

marco impuesto por la ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde con la realidad

legislativa de la nueva norma procesal y el marco de política criminal del Estado‖. Ello

es acorde con los derechos fundamentales consagrados y reconocidos

internacionalmente en los pactos de los cuales nuestro país es parte suscriptora como

son la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, toda vez que un proceso penal no puede convertirse en interminable,

como es el derecho de toda persona a ser procesada en un plazo razonable, que

forma parte del derecho fundamental al debido proceso y todo proceso no puede ser

indefinido en el tiempo, ya que se distorsionaría el instituto de la prescripción y se haría

inoperante subsecuentemente.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:

I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por la causal de desarrollo de la

doctrina jurisprudencial e indebida aplicación, errónea interpretación o falta de

aplicación de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicación, interpuesto



por el representante del Ministerio Público; en consecuencia CASARON el auto de vista

del primero de junio de dos mil doce, obrante a fojas ciento setenta y dos, que

confirmó la resolución del dieciséis de noviembre de dos mil once, obrante a fojas

ciento cuarenta y uno, que declaró fundada la excepción de prescripción de la

acción penal deducida por la Corporación Minera ―San Manuel Sociedad Anónima‖, a

favor de su representante legal Adalberto Alejandro Rivadeneira Gámez, con motivo

del proceso seguido en su contra por el delito contra el medio ambiente –vertimientos

contaminantes al suelo-, en agravio del Estado y la sociedad.

II. Actuando como instancia revocaron la resolución de vista, y reformándolo:

declararon INFUNDADA la excepción de prescripción deducida por Corporación

Minera San Manuel S.A., a favor de su representante legal el imputado Adalberto

Alejandro Rivadeneira Gámez; en consecuencia, prosígase la causa según su estado.

III. MANDARON que la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Justicia de La Libertad y las demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que

aplican el Código Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina

jurisprudencial vinculante lo señalado en el cuarto considerando (―Del motivo

casacional: Para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial‖) de la presente Ejecutoria

Suprema, de conformidad con el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del

Código Procesal Penal; y se publique en el diario oficial ―El Peruano‖.

IV. ORDENARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano de

origen; y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. Interviniendo el

señor Juez Supremo Morales Parraguez por licencia de la señora Jueza Suprema Tello

Gilardi. SS. VILLA STEIN; PARIONA PASTRANA; BARRIOS ALVARADO; NEYRA FLORES;

MORALES PARRAGUEZ



PREGUNTAS


1. ¿Qué tipo de interpretación realiza la Corte en este caso? ¿A

qué tipo de métodos o argumentos interpretativos recurre y

por qué?

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2. ¿Está usted de acuerdo con este tipo de interpretación?

Justifique su respuesta.

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Material Auto Instructivo CURSO “ARGUMENTACIÓN … · ALEXY, Robert. La tesis del caso especial. Traducción de Isabel Lifante. Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política,