Młoda Palestra No 7 2/2015

CZASOPISMO APLIKANTW ADWOKACKICH

13

budzi wtpliwoci czci rodowisk jako nadmiernie wkraczajca w wol-no sowa14. Retoryka taka towarzyszy take ustawodawcy, ktry podej-mowa min. prby cakowitego wyrugowania z ustawy karnej przestpstw zniesawienia i zniewagi tj. art. 212 k.k. oraz 216 k.k15. Motywowane byo to usprawnieniem postpowania cywilnego oraz niewspmiernoci re-gulacji do celw, ktrym ma suy16 tudzie organizacjom zajmujcym si ochron praw czowieka17.

W tym miejscu zasadnym jest nadmienienie, i aprobujce stanowisko dotyczce koniecznoci dalszej egzystencji obecnie obowizujcych prze-pisw chronicych cze18 odnoszcych si zarwno do zniesawienia19

14 Jesttopowodowanetakesytuacjistniejcwpolskimporzdkuprawnymgdziemamydoczynienianiejakozdublowaniemsiprzepiswchronicychczejednostki,gdyoprczre-gulacji prawnokarnychmamy te regulacje cywilnoprawne zaliczajcewprost cze do ka-talogudbrosobistychczowiekaaokrelonychodpowiedniowart.23 i24Ustawyzdnia23kwietnia1964r.Kodekscywilny(Dz.U.1964nr16,poz.93).Zob.takeP.Hofmaski,J.Sat-ko,Przestpstwaprzeciwkoczciinietykalnocicielesnej,Krakw2002r.,s,16.

15 Poselskiprojektustawyozmianieustawy-Prawoprasoweiniektreinneustawy(druknr845)http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/0/A527CF0D45BCC54FC1257491004787EA/$file/845.pdf(sprawdzono23.08.2015r.)Projekttenostateczniezostaodrzuconygosamistronyrzdo-wej,ktraargumentowaaswjstanowiskowskazujc,e:Projektowanadepenalizacjaznie-sawienia i zniewagimogabydoprowadzidoeskalacji zachowaniepodanychzpunktuwidzenia obowizujcegoporzdku prawnego.W konsekwencji gwarantowana ustaw za-sadniczochronaprzyrodzonejiniezbywalnejgodnocikadegoczowiekaorazjegodobre-goimieniamogaby-naskutekuchyleniaart.212-216k.k.okazasiwwieluprzypadkachniewystarczajca,nawetprzyzakadanejpropozycjiwzmocnieniaochronycywilnoprawnej.

16 Wzamiarzeprojektodawcymiaobydokonaniezmianochronyzarwnoformalnojakima-terialnoprawnychpoprzezjejuefektywnieniecopowodowamiaowzamylewnioskodawcycakowitrezygnacjzsankcjikarnejjakonadmiernieingerujcejwwolnociiprawa.

17 D.Szecio,Paragraf212.Karaniedziennikarzyzazniesawieniewpolskiepraktyce,Warszawa2009r.s.5.

18 Czstowdoktryniedokonujesipewnegopodziaudzielcczenazewntrzn,ktrachroniprzedzniesawieniemorazwewntrznchronicprzedzniewag.Zob.W.Kulesza,Zniesa-wienie i zniewaga,Warszawa1984 r., s. 164-165. Jak siwydaje innestanowiskoprzyjmujeB.Kunicka-Michalska,ktrawskazuje,edobremchronionymwprzypadkuzniewaenia:jestgodno czowieka, rozumianaprzedewszystkim jakowewntrzny aspekt przynalenejmuczci.Zob.B.Kunicka-Michalska,J.Wojciechowska,Przestpstwaprzeciwkowolnoci,wol-nocisumieniaiwyznania,wolnociseksualnejiobyczajnociorazczciinietykalnociciele-snej.RozdziayXXIII,XXIV,XXViXXVIIKodeksukarnego.Komentarz,Warszawa2001r.,s.308.

19 TKwskaza,ebrakjestjednoznacznychpodstawdoprzyjcia,e:ochronadbrosobistychnagruncieprawacywilnegowobecnychwarunkachfunkcjonowaniawymiarusprawiedliwocimoebyuznanazarwnieskutecznochronczciidobregoimieniajakkryminalizacjaznie-sawienia.WyrokTKzdnia30padziernika2006r.,P10/06,OTK-A2006,nr9,poz.128;WyrokTKzdnia5maja2004r.,sygn.P2/03,Dz.U.2004nr111,poz.1181.

PROWOKACJA I RETORSJA JAKO PODSTAWA DO ODSTPIENIA OD WYMIERZENIA KARY

17

wdwch znaczeniach: jako nakanianie innej osoby do popenienia czynu zabronionego w celu skierowania przeciwko niej postpowania karne-go (art. 24), oraz jako wyzywajce si zachowanie si pokrzywdzonego (art.216 3 i art. 217 2). W literaturze wyrnia si prowokacj wiado-m i niewiadom, intencjonaln i obiektywn, przestpn i nieprzestp-n, jednostronn i wzajemn36. Przychyli naley si do stanowiska Sdu Najwyszego37 (dalej: SN), e wymagane jest istnienie wspmiernoci pomidzy prowokacj a postpowaniem osoby sprowokowanej. Odczu-cia pokrzywdzonego mog mie tu znaczenie, poniewa poszczeglne jednostki reprezentuj rny system wartoci. Bywa, e inaczej reaguj na trywialne sowo czy art i co dla jednej moe by obraliwe38 i prowokuj-ce dla innej bdzie si jawio jako normalne oraz w peni dopuszczalne39. Niemniej jednak nie warunkuj one bytu przestpstwa, gdy przyjcie wy-cznie kryteriw subiektywnych z ca pewnoci prowadzioby do do-wolnoci40. Dlatego te w celu jak najpeniejszego realizowania przyjtych w ustawie rozwiza tj. ewentualnego zastosowania przez sd dobrodziej-stwa wynikajcego z art. 216 3 k.k., naley przyj, i wpierw wedug obiektywnie ocenianych kryteriw musi doj do prowokowania sprawcy

36 M.Mozgawa,Odpowiedzialno karna zaprzestpstwonaruszenia nietykalnoci cielesnej,Lublin1991r.,s.152.

37 Zastosowanieprzepisuart.1822k.k.,pozwalajcegoodstpiodwymierzeniakaryspraw-cywystpkuokrelonegowart.1821k.k.,uzalenionejestoduznaniasdu.Przepisart.1822moeipowinienmiezastosowaniewzasadziewwczas,gdydziaaniesprawcywswymzewntrznymjakociowymksztacieniernisiwsposbistotnyodrodzajuisposobuza-chowaniasiosoby,ktrejdziaaniebyopowodemnaruszeniaprzezsprawcjejnietykalnocicielesnej.Jeelinatomiastczynsprawcyzewzgldunarodzaj,sposb,zakresiintensywnojegodziaaniaprzekraczawyraniezawartokryminalnpoprzedniegozachowaniasiwspo-mnianejosoby,towtakiejsytuacjiprzepisart.1822k.k.niepowinienmiezreguyzastoso-wania.Podkrelinaley,woceniesduodpowiedzinazniewaeniewswymzewntrznymjakociowymksztacieniebyodwukrotnieuderzeniewtakisposbiztaksia,itendwu-krotnieupadnachodnik.Zob.WyrokSNzdnia17czerwca1971r.,sygn.Rw612/71,Legalis15495.

38 Moetakbynp.wprzypadkuprowokacji,ktraniejestobiektywnierzeczbiorcobraliwaaledlaosoby,ktrobraonotakjest.Wymienitumonanp.chorobnerwowaletylkowsytuacjigdyprowokujcyotakichwaciwociachsprawcywiedzia.

39 WyrokSNzdnia12stycznia1927r.,sygn.IIK1950/26,Zb.O.1927,poz.11,Zob.takeP.Ho-fmaski,J.Satko,Przestpstwa,s.78.

40 M.Mozgawa,Uwaginatematprzestpstwanaruszenianietykalnocicielesnej(art.217k.k.),(w:),Przestpstwaprzeciwkoczciinietykalnocicielesnejred.M.Mozgawa,Warszawa2013r.,s.191.


19

wojennym akceptowano pogld, i wyzywajce zachowanie osadza si na dziaaniu, ktre moe wywoa poczucie pokrzywdzenia przez zniewaa-jcego, a obraza znajduje si w zwizku przyczynowym z odczuciem tego pokrzywdzonego46.

Wanym podkrelenia jest rwnie blisko czasowa47 a take istnienie zwizku przyczynowo- skutkowego48 midzy zachowaniem prowokacyj-nym pokrzywdzonego a zniewag49 oraz, e wyzywajce zachowanie musi t zniewag poprzedza50.

Wskazuje si, e kwalifikacja zachowania pokrzywdzonego jako prowo-kujcego osob zniewaajc nie moe si przejawi np. w uznaniu osoby o odraajcym wygldzie jako okolicznoci relewantnej z punktu widzenia przyjcia ewentualnego odstpienia od wymierzenia kary. Nie moe by na pewno uznane za wyzywajce zwrcenie innej osobie uwagi, e ta zajmuje awk w parku uniemoliwiajc tym samym korzystanie z niej in-nym. Za takie zachowanie nie moe by rwnie uznane zwrcenie uwagi popenienia wykroczenia w ruch drogowym51.

46 WyrokSNzdnia4maja1933r.,sygn.IIKK210/33,RPEiS1933,nr4s.974;WyrokSNzdnia4lipca1933r.,IIIK482/33,OSN(K)1933,nr9,poz.177.

47 Niemniejjednakczdoktrynydopuszczamoliwopewnegoprzecigniciawczasiesamejprowokacjiorazzniewagi,uzasadniajctomin.tym,esamprzepistakiegobliskiegozwizkuniewymaga.P.Daniluk(w:),T.Gardocka,R.Gitkowski,A.Herzog,S.Hoc,R.Janiszowski--Downarowicz,R.Kokot,V.Konarska-Wrzosek,J.Kosonoga,W.Kozielewicz,B.Kunicka-Mi-chalska,W.Kutzmann,M.Leciak,T.Oczkowski,Pohl,J.Potulski,T.Przesawski,J.Skorup-ka,J.Skupiski,J.Sobczak,B.J.Stefaska,R.A.Stefaski,Z.wida,A.Walczak-ochowska,J.Warylewski,A.Wilkowska-Pciennik,W.Zalewski,red.R.A.Stefaski,Kodeks,s.1443.

48 Wykadnitaknaleywywiezesformuowazawartychwtreciart.2163k.k.,gdziejestmowaowywoaniuzniewagiiodpowiedzinazniewag.

49 J.Wojciechowski,Przestpstwa,s.62.NaleyrwniepodzielipogldSN,enagannezachowaniepokrzywdzonegowprzeszociniemoebyutosamianezpojciemprowoka-cji,Zob.WyrokSNzdnia27czerwca1973r.,sygn.Rw557/73,WPP1973,nr4,s.506.

50 F.Ciepy(w:),A.Grzekowiak,M.Gazka,R.G.Haas,S.Hyp,D.Szeleszczuk,K.Wiak,red.A.Grzekowiak,K.Wiak,Kodeks,s.1093.

51 M.Budy-Kulik,(w:),V.Konarska-Wrzosek,W.Kulesza,B.Michalski,M.Mozgawa,S.Pikulski,J.Potulski,W.Radecki,M.Szewczyk,J.Warylewski,J.Wojciechowska,red.L.Gardocki,Sys-tem,s.1087.


21

je si obowizek wykazania zwizku przyczynowo skutkowego midzy za-chowaniem si sprawcy a ripost pokrzywdzonego59. Problem pojawia si w odpowiedzi na pytanie czy zachodzi tu konieczno tosamoci sprawcy oraz dziaajcego w ramach retorsji. Art. 216 3 stanowi: jeeli zniewa-ony odpowiedzia naruszeniem nietykalnoci cielesnej albo zniewag wzajemn. Wynika z tego, e mamy tu do czynienia wycznie z dwoma podmiotami. Problem pojawia si np. w sytuacji gdy sprawca zniewaa po-krzywdzonego bdcego w towarzystwie innej osoby, a ta osoba w konse-kwencji narusza nietykalno cielesn sprawcy. Literalnie takie zachowa-nie nie mogoby by zakwalifikowane w ramach retorsji, poniewa to nie ta osoba zostaa zniewaona. M.Mozgawa wskazuje, e w takiej sytuacji w pewnych przypadkach moliwe byoby zakwalifikowanie takiego czynu jako prowokacji, co implikowaoby moliwo zastosowania odstpienia od wymierzenia kary60.

Wydaje si, e suszny jest przedstawiony ju w niniejszym opraco-waniu pogld, e kadorazowo obowizkiem sdu jest badanie in concreto wspmiernoci wzajemnych prowokacji lub retorsji do czy-nu sprawcy61.

Jak wskazuje A. Marek62 problemem trudnym do oceny, moe by rw-nie odrnienie, czy odpowied na zniewaenie bya bezprawn retor-sj, czy te: realizowaa prawo osoby zniewaanej do obrony koniecznej przeciwko bezprawnemu zamachowi na jej godno. W rozwizaniu tej kwestii kluczowe znaczenie bdzie mie ustalenie, czy zachowanie spraw-cy zmierzao do obrony jego dbr prawnych, czy te powzite zostao

chylajsidopogldu,enie jestwymaganabezporedniabliskoczasowamidzyznie-wagaretorsj.F.Ciepy(w:),A.Grzekowiak,M.Gazka,R.G.Haas,S.Hyp,D.Szelesz-czuk, K.Wiak, red.A.Grzekowiak, K.Wiak, Kodeks, s. 1093. Przyj naleymoliwozastosowaniaprzepiswodnoszcychsidoretorsjiwsytuacji,gdypokrzywdzonydowiedziasiozniewaeniupozdarzeniunaskutekinformacjiotrzymanychodinnejosoby,awreakcjinataksytuacjudajcsidosprawcyzniewaygolubnaruszyjegonietykalnocielesn.Zob.M.Mozgawa,Uwagi,s.195.

59 J.Wojciechowski,Przestpstwa,s.63.

60 M.Mozgawa,Odpowiedzialno,s.169.

61 Tame,s.123-124.

62 A.Marek,Obronakoniecznawprawiekarnym.Teoriaiorzecznictwo,Warszawa2008r.,s.48-50.


29

materialnego, osignicie tego wieku moe wiadczy niejako przeciwko tej samej osobie, uzasadniajc jej zdolno do ponoszenia odpowiedzial-noci karnej.

Tre normatywn dotychczasowego art. 79 1 pkt 3 kpk ujto w dwch jednostkach redakcyjnych - odpowiednio w 3 i 4. Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu oskarony musi mie obroc, jeeli zachodzi uza-sadniona wtpliwo, czy jego zdolno rozpoznania znaczenia czynu lub kierowania swoim postpowaniem nie bya w czasie popenienia tego czynu wyczona lub w znacznym stopniu ograniczona (tempore criminis) oraz zachodzi uzasadniona wtpliwo, czy stan zdrowia psychicznego pozwala na udzia w postpowaniu lub prowadzenie sprawy w sposb sa-modzielny oraz rozsdny (tempore procedendo). Zmiana art. 80 kpk spra-wia, e obrona obligatoryjna w postpowaniu przed sdem okrgowym zachodzi, gdy oskaronemu zarzucono zbrodni, obecnie nie wystpuje zatem przesanka obrony obligatoryjnej w postpowaniu przed sdem okrgowym w postaci pozbawienia oskaronego wolnoci. Wprowadze-nie art. 80a kpk wie si z umoliwieniem oskaronemu dania w po-stpowaniu sdowym, aby wyznaczono mu obroc z urzdu, do udziau wrozprawie gwnej (art.80a 1 kpk) bd jedynie do dokonania okre-lonej czynnoci procesowej w postpowaniu sdowym (art. 80a 2 kpk).

Obecnie, bez spenienia jakichkolwiek dodatkowych kryteriw, oskaro-ny zyskuje dostp do profesjonalnej obrony w postpowaniu jurysdykcyj-nym. Uprawnienie to naley rozwaa z dwch perspektyw: zarwno szan-sy, jak i zagroenia. Aktualnie obroc w postpowaniu karnym moe by bowiem zarwno osoba uprawniona wedle przepisw ustawy o adwoka-turze, jak i ustawy o radcach prawnych. W obliczu moliwego lawinowego wzrostu da ustanowienia obrocy z urzdu korzystnym wydawao si by poszerzenie katalogu podmiotw mogcych wiadczy fachow po-moc. Jednak w tym kontekcie, w pierwszej kolejnoci wypada podnie, i niezbyt fortunnym okreleniem projektodawcy byo wskazanie, i ce-lem projektowanej ustawy jest umoliwienie radcom prawnym wystpo-wania w charakterze obrocw w sprawach karnych i karnych skarbowych. W obecnym stanie prawnym obroc w postpowaniu karnym lub karnym skarbowym moe by jedynie adwokat. Wydaje si, e dla takiego stanu

JAK WZMACNIANO PRAWO DO OBRONY...

31

dowodw prywatnych, tak, aby wypracowa jak najlepszy punkt wyjcia na kolejny etap postpowania sdowego. Cae instrumentarium zwizane z moliwoci poszukiwania, przeprowadzania, gromadzenia i utrwalania dowodw, daje szans ju nie tylko na kontrol dziaa prokuratora, ale na przeciwstawienie jego ustaleniom wasnej wersji wydarze, ktra bdzie weryfikowana i oceniana przez (zasadniczo bierny w postpowaniu dowo-dowym) sd.

Rwnie przy tej okazji celowym jest zwrcenie uwagi na drugoplanowe konsekwencje dokonanej zmiany. Mona zaryzykowa stwierdzenie, e jako materiaw wprowadzanych do postepowania wskutek aktywno-ci podejmowanej w celu obrony bdzie zalena od statusu majtkowego oskaronego. Taki wniosek jest szczeglnie uzasadniony w przypadku tzw. opinii prywatnej11. Ujawniona dysproporcja w jakoci dowodw moe (a nie powinna) wpywa na wynik postpowania. W literaturze podnosi si, i moe to stanowi ograniczenie prawa do obrony stron o niszym statusie materialnym, ktre nie mog sobie pozwoli na sfinansowanie ta-kiego rodka dowodowego. Z drugiej jednak strony naley pamita, e zmiana modelu postpowania nie wie si z pozbawieniem stron moli-woci skadania wnioskw dowodowych o powoanie biegego z urzdu. Wprowadzenie modelu walki stron o korzystne dla nich rozstrzygnicie nie oznacza, i wycznym orem stan si tak zwane dowody prywatne.

Efektywne realizowanie prawa do obrony ma sprawi, e moliwym b-dzie aby zadania obrocy ioskaryciela byy komplementarne12. Wsp-dziaanie tych dwch podmiotw moe sprzyja nie tylko efektywniejsze-mu zakoczeniu sporu z korzyci dla oskaronego, ale take pozytywnie wpyn na wizerunek wymiaru sprawiedliwoci. W tym kontekcie zaob-serwowa mona, e rola obrocy ulega zmianie: realizujc prawo oskar-onego do obrony i stojc na stray przestrzegania jego praw i gwarancji procesowych, dy rwnie do spenienia podstawowych celw post-

11 J.Zagrodnik,Problematykaprywatnegogromadzeniadowodwwprocesiekarnym,[w:]Do-wodywprocesie karnym.Nowe rozwizania i niewykorzystanemoliwoci, Katowice 2005,s.67

12 P.Kardas,Etyczneiproceduralnedeterminantypenieniafunkcjisdziego,obrocyioskary-cielawkontradyktoryjnymprocesiekarnym,Palestra2014,Nr34,s.5051.

JAK WZMACNIANO PRAWO DO OBRONY...

35UNIJNY STANDARD KORZYSTANIA PRZEZ PODEJRZANEGO I OSKARONEGO Z POMOCY PRAWNEJ...

osobistej moliwa jest jeszcze przed przedstawieniem im zarzutw, jako obrona materialna12. Efektywny udzia obrocy w procesie karnym reali-zowany jest wedle zasady primum non nocere, ktr stosuje si w prak-tyce medycznej13. Poprzez istnienie obowizku dziaania obrocy jedynie na korzy oskaronego utrwalio si w doktrynie przekonanie, i obroca jest swoistym pomocnikiem procesowym oskaronego. Dlatego te pod-czas postpowania karnego obroca ma za zadanie pomc oskaronemu w realizacji jego prawa do obrony14.

Nowelizacja k.p.k. z 2013 r.15 z jednej strony rozszerzya krg osb, ktre mog wystpowa w roli obrocy podejrzanego lub oskaronego (nowy art. 82 k.p.k. stanowi, e obroc moe by adwokat lub radca prawny), z drugiej jednak strony rozszerzya moliwo domagania si dla oskar-onego, wyznaczenia mu obrocy w postpowaniu sdowym (nowy art. 80a k.p.k.).

Wstp do dyrektywy zawiera cznie 59 ustpw, zawierajcych motywy jej utworzenia. Za przepisy dyrektywy zawieraj cznie 16 artykuw. Ce-lem unijnym, wskazanym w ust. 2 wstpu do dyrektywy, jest rozwj prze-strzeni wolnoci, bezpieczestwa i sprawiedliwoci. Zasada wzajemnego uznawania wyrokw i orzecze wynikajca z art. 82 ust. 1 Traktatu ofunk-cjonowaniu Unii Europejskiej16 (dalej: TfUE), ma swoje odzwierciedlenie take w ust. 3 wstpu do dyrektywy. Z zaoenia Unii wynika natomiast wzajemne zaufanie pastw czonkowskich do swoich systemw sprawie-dliwoci w sprawach karnych (ust. 4 wstpu do dyrektywy). Moliwo ustanowienia norm minimalnych, ktre maj zastosowanie w pastwach czonkowskich w celu wsppracy w zakresie uznawania orzecze, wsp-

12 T.Grzegorczyk,J.Tylman,Polskiepostpowaniekarne,WydawnictwoPrawniczePWN,1998r.,s.292.

13 C.Kulesza,Efektywnaobronawpostpowaniuprzygotowawczymafavorprocuratori,Prok.iPr.2007r.,Nr7-8,s.7.

14 P.Kruszyski[w:]Wykadprawakaregoprocesowego,B.Biekowska,P.Kruszyski,C.Kule-sza,P.Piszczek,S.Pawelec,P.Kruszyski(red.),Wyd.Temida2,Biaystok2012r.,s.199.

15 Ustawazdnia27wrzenia2013r.ozmianieustawyKodekspostpowaniakarnegoorazniektrychinnychustaw(Dz.U.z2013r.,poz.1247).

16 Dz.Urz.C83z2010r.,s.47.

36 PRAWO KARNE

pracy wymiaru sprawiedliwoci w sprawach karnych ma swoje odzwiercie-dlenie w art. 82 ust. 2 TfUE.

Jak wynika z ust. 1 dyrektywy jej celem byo stworzenie wsplnych dla wszystkich czonkw Unii Europejskiej, norm minimalnych w zakresie pra-wa dostpu do adwokata w postpowaniu karnym. Natomiast zakres sto-sowania dyrektywy obejmuje:

- podejrzanych lub oskaronych od chwili poinformowania ich przez wa-ciwe organy, na mocy oficjalnego powiadomienia lub w inny sposb, nie-zalenie od tego, czy zostali pozbawieni wolnoci do czasu ostatecznego rozstrzygnicia sprawy, a take

- osoby objte postpowaniem dotyczcym europejskiego nakazu aresz-towania od chwili ich zatrzymania w pastwie czonkowskim, ktre wyko-nuj nakaz, oraz

- osoby inne ni podejrzani lub oskareni, ktre w toku przesuchania przez Policj lub inny organ cigania staj si podejrzanymi lub oskaronymi. Niezalenie od etapu postpowania karnego zakres stosowania obejmuje podejrzanych lub oskaronych pozbawionych wolnoci.

Zwaywszy na motywy dyrektywy, jakie wynikaj z jej uzasadnienia, nale-y zaoy nastpujc tez: proces europeizacji prawa karnego i wpro-wadzenie dyrektywy w zakresie prawa do adwokata tworzy poszerzony unijny standard korzystania przez podejrzanego i oskaronego z pomocy prawnej. Aby jednak potwierdzi zaoon tez, trzeba dokona odpowie-dzi na pytanie, czy dyrektywa spenia swoje zamierzone cele. Punktem wyjcia do dokonania oceny bdzie sprawozdawcze przedstawienie opisu poszczeglnych postanowie dyrektywy.

38 PRAWO KARNE

nia prawa do obrony w sprawach o wykroczenie, take na etapie postpo-wania wyjaniajcego.

2. Wykonywanie prawa dostpu do adwokata

Zasady wykonywania prawa dostpu do adwokata w postpowaniu kar-nym zawarte s w art. 3 dyrektywy. Ust. 1 tego artykuu okrela sposb wykonywania prawa dostpu do adwokata w ten sposb, aby podejrzani i oskareni mieli moliwo skorzystania z ich prawa w odpowiednim ter-minie. Dyrektywa wskazuje take na taki sposb, aby umoliwi podejrza-nemu oraz oskaronemu rzeczywiste i skuteczne wykonywanie prawa do obrony. W ustpie 2 przywoanego art. 3 istnieje okrelenie wykonywania prawa dostpu do adwokata w taki sposb, aby realizowane ono byo bez zbdnej zwoki, co z kolei oznacza od najwczeniejszego terminu. Jako termin najwczeniejszy moe by uznany termin przed przesuchaniem podejrzanego albo oskaronego przez policj lub inny organ cigania, bd sdowy. Drugim, wskazanym terminem jest moment prowadzenia przez odpowiedni organ czynnoci dochodzeniowych. Trzecim terminem jest oznaczona chwila - niezwocznie po pozbawieniu wolnoci. Do ostat-niego terminu naley za moment, zanim podejrzani lub oskareni zostali wezwani do stawiennictwa przed waciwym sdem. Zachowana kolejno nie jest przypadkowa. Dyrektywa zakada, bowiem, aby podejrzani oraz oskareni mieli zapewniony dostp do adwokata, poczwszy od najwcze-niejszego spord wymienionych wyej terminw.

Zwaywszy jednak na polskie regulacje, art. 301 k.p.k. umoliwia na da-nie podejrzanego przesuchanie go z udziaem ustanowionego obrocy, a przepis ten ma take zastosowanie do osoby podejrzanej, o ktrej mowa w art. 325 g k.p.k. Polskie regulacje wydaj si o tyle skuteczniejsze, e dyrektywa przewiduje odstpstwa od udziau adwokata w okrelonych przypadkach.

39

3. Skutki zastosowania prawa do adwokata

Skutki prawa dostpu do adwokata zostay wymienione w art. 3 ust. 3 dy-rektywy. Do zamierzonych skutkw stosowania prawa dostpu do adwo-kata naley zapewnienie przez pastwa czonkowskie, aby podejrzani oraz oskareni mieli moliwo spotykania si na osobnoci i porozumiewania si z reprezentujcym ich adwokatem, take przed przesuchaniem przez policj lub inny organ. Pastwa czonkowskie zapewniaj, aby podejrzani ioskareni mieli prawo do obecnoci adwokata i jego skutecznego udziau w czasie ich przesuchiwania, z wykorzystaniem procedury protokoowa-nia. Taki udzia adwokata jednak nie moe by sprzeczny z procedurami prawa krajowego. Art. 3 ust. 4 dyrektywy zakada udostpnianie infor-macji oglnych, uatwiajcych podejrzanym lub oskaronym uzyskanie dostpu do adwokata. Niezalenie od przepisw prawa krajowego, ktre dotycz obowizkowej obecnoci adwokata, zostaj wprowadzone przez pastwa czonkowie niezbdne rozwizania, majce na celu zapewnienie podejrzanym lub oskaronym, pozbawionym wolnoci moliwo skutecz-nego skorzystania z prawa dostpu do adwokata, chyba, e zrzekli si oni z tego prawa.

Tymczasem w polskich regulacjach nie ma instytucji zrzeczenia si z prawa dostpu do adwokata. Inn kwesti jest nieskorzystanie z prawa, ktre przysuguje, a zrzeczenie si praw. Instytucja zrzeczenia si prawa do ad-wokata moe powodowa liczne naduycia prawa.

4. Odstpstwa od prawa do adwokata

W art. 3 ust. 5 dyrektywa opisuje odstpstwo od prawa dostpu do adwo-kata. Odstpstwa te nosz miano wyjtkowych okolicznoci. Dyrektywa wskazuje take na konkretny przedzia czasowy moliwych odstpstw od zastosowania prawa do adwokata, a mianowicie etap postpowania przy-gotowawczego pastwa czonkowskiego. Zastosowanie takiego odstp-stwa moliwe jest w przypadku oddalenia geograficznego podejrzanego lub oskaronego, uniemoliwiajcego zapewnienie prawa dostpu do ad-wokata bez zbdnej zwoki po pozbawieniu go wolnoci. Wyjtkowe oko-licznoci, na etapie postpowania przygotowawczego, mog stosowa

UNIJNY STANDARD KORZYSTANIA PRZEZ PODEJRZANEGO I OSKARONEGO Z POMOCY PRAWNEJ...

41

lutnego19. Czasowe odstpstwa od stosowania prawa odnosz si take do spotka podejrzanego lub oskaronego z adwokatem.

Podobny wymiar zasady poufnoci kontaktw z adwokatem realizowany jest na gruncie k.p.k., gdzie w wietle art. 73 3 i 4 prokurator, zwaajc na dobro postpowania przygotowawczego, w szczeglnie uzasadnio-nych przypadkach moe zastrzec kontrol korespondencji podejrzanego z obroc na okres do 14 dni od dnia tymczasowego aresztowania po-dejrzanego. Trybuna Konstytucyjny w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. wsprawie K 25/11 uzna, e art. 73 3 k.p.k. jest niezgodny z Konstytucj zpowodu braku wskazania przesanek, uprawniajcych prokuratora do za-strzeenia kontroli korespondencji20.

6. Zasada poinformowania osoby trzeciej o pozbawieniu wolnoci podejrzanego lub oskaronego

Art. 5 dyrektywy dotyczy prawa do poinformowania osoby trzeciej o po-zbawieniu wolnoci. Zgodnie z ust. 1 pastwa czonkowskie zapewniaj, aby pozbawieni wolnoci podejrzani oraz oskareni mieli prawo, by na ich yczenie, choby jedna osoba wskazana przez nich zostaa niezwocz-nie powiadomiona o pozbawieniu ich wolnoci. Osob tak moe by pracodawca lub krewny. Ust. 2 opisuje sytuacje, w ktrej podejrzany lub oskarony jest dzieckiem, czyli osob, niemajc ukoczonych osiemna-stu lat. W takiej sytuacji pastwa czonkowskie zapewniaj, aby osoba, posiadajca wadz rodzicielsk nad nieletnim zostaa jak najszybciej poinformowana o pozbawieniu jej wolnoci oraz take o powodach po-zbawienia wolnoci, chyba, e byoby to sprzeczne z celem najlepszego zabezpieczenia interesw dziecka. W takiej sytuacji powiadomiona zo-staje inne odpowiednia osoba dorosa. W ust. 3 art. 5 dyrektywy istnieje zapis, umoliwiajcy przez pastwa czonkowskie na zastosowanie czaso-wych odstpstw od stosowania praw. Odstpstwa te jednak musza by

19 opiniaKomisjiKodyfikacyjnejPrawaKarnegowsprawieimplementacjidyrektywy2013/48/UEnastronie:

http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/opiniekomisji-kodyfikacyjnej-prawa-karnego/.

20 Dz.U.z2012r.poz.1426.


43

nia lub odroczenia wykonywania prawa z ust. 1 z uwagi na nadrzdny inte-res lub proporcjonalne wymogi operacyjne.

Art. 7 dyrektywy zawiera natomiast uregulowanie dotyczce prawa do porozumiewania si z organami konsularnymi. Dlatego te ust. 1 tego art. zawiera zapewnienie przez pastwa czonkowskie, aby podejrzani lub oskareni nie s ich obywatelami, a zostali take pozbawieni wolnoci mieli prawo, aby ich organy konsularne pastwa, ktrego to s obywatelami bez zbdnej zwoki zostay powiadomione o pozbawieniu ich wolnoci. Prawo to zawiera take moliwo porozumiewania si z tymi organami, jeeli po-dejrzani lub oskareni sobie tego ycz. Ust. 2 przywoanego art. 7 zawiera take prawo do odwiedzin ze strony swoich organw konsularnych, prawo do rozmowy i korespondencji oraz uprawnienie do tego, aby organy kon-sularne zajy si organizacj ich zastpstwa procesowego, jeeli organy te wyraaj na to zgod, a podejrzani lub oskareni maj takie yczenie. W ust. 3 zawarta jest informacja, i wykonywanie wymienionych powyej praw moe podlega procedurom krajowym, jeeli takie przepisy i post-powanie umoliwi pen realizacj celw dla tych praw przewidzianych.

Prawo do pomocy konsularnej istnieje na mocy art. 36 Konwencji wiede-skiej o stosunkach konsularnych z 24 kwietnia 1963 r.22. Uprawnienie to jednak dotyczy przyznania prawa do pomocy konsularnej pastwom, dy-rektywa za wskazuje na obywateli pastw23.

8. Warunki oglne stosowania czasowych odstpstw w prawie dostpu do adwokata

Oglne warunki stosowania czasowych odstpstw w prawie dostpu do adwokata zawarte s w art. 8 dyrektywy. Ust. 1 tego artykuu opisuje wa-runki stosowania odstpstw czasowych. Wymg ten dotyczy proporcjo-nalnoci i niemonoci wykraczania poza to, co jest konieczne. Ponadto warunki te musz by cile ograniczone w czasie, nie mog si opiera

22 Dz.U1982,nr13,poz.98zza.

23 A.Gajda,Umocnienieprawjednostkiwpostpowaniukarnymadyrektywawsprawiedost-pudoadwokata,KwartalnikKESnr1(13)/2013,s.15.


45

adwokata udzielone zostao podejrzanemu lub oskaronemu ustnie lub pisemnie na jednakowych zasadach w odniesieniu do kadego oraz na podstawie jasnych i wystarczajcych informacji w prostym i zrozumiaym dla niego jzyku. Jak wynika z dyrektywy wane jest take poinformo-wanie potencjalnego podejrzanego lub oskaronego na temat moliwych konsekwencji zrzeczenia si prawa. Konieczne jest rwnie spenienie wa-runku, aby zrzeczenie si prawa do adwokata byo dokonywane w spo-sb dobrowolny i jednoznaczny. W ust. 2 zawarte jest zapewnienie, aby dokonywane zrzeczenie si praw, zarwno ustne, jak i pisemne nastpio przy pomocy odnotowywania, wykorzystujc procedur protokoowania, zgodnie z prawem pastwa czonkowskiego. Z kolei ust. 3 zawiera zapew-nienie przez pastwa czonkowskie, aby umoliwi podejrzanym lub oskar-onym odwoanie zrzeczenia si prawa dostpu do adwokata na kadym etapie postpowania karnego. Zapewnienie dyrektywy dotyczy take ko-niecznoci poinformowania ich o takiej moliwoci. Odwoanie zrzeczenia si staje si wwczas skuteczne z chwil dokonania.

Regulacji w zakresie umoliwienia podejrzanym lub oskaronym zrzecze-nia si prawa dostpu do adwokata nie ma w polskim prawie.

10. Stosowanie prawa dostpu do adwokata w toku proceduryENA

Art. 10 dyrektywy reguluje prawo dostpu do adwokata w postpowa-niu dotyczcym europejskiego nakazu aresztowania. Uprawnienie osoby, podlegajcej nakazowi do ustanowienia adwokata w pastwie czonkow-skim, ktry wydaje nakaz pozostaje bez uszczerbku dla terminw z decyzji ramowej 2002/584/WSiSW oraz dla obowizku organu sdowego, ktry wykonuje nakaz decyzji o wydaniu osoby. W takiej sytuacji powinny zosta uwzgldnione terminy i warunki okrelone w przywoanej decyzji ramo-wej.

Zway naley, e aktualnie obowizujce przepisy prawa realizuj prawo dostpu do adwokata w toku procedury ENA.


46 PRAWO KARNE

11. Pomoc prawna z urzdu i rodki naprawcze

Pomoc prawna z urzdu uregulowana jest w art. 11 dyrektywy. W tym prze-pisie wskazuje si na brak uszczerbku dla prawa krajowego, ktry doty-czy pomocy prawnej z urzdu i stosowany jest na mocy Karty oraz EKPCz. Dyrektywa przewiduje take w art. 12 rodki naprawcze. Podejrzani oraz oskareni w postpowaniu karnym oraz take osoby podlegajce nakazo-wi w postpowaniu dotyczcym europejskiego nakazu aresztowania, maj zapewniony skuteczny rodek naprawczy w razie naruszenia ich praw prze-widzianych w dyrektywie. Nadto take w tym przepisie, pastwa czonkow-skie zapewniaj, aby w postpowaniu karnym przy ocenie wyjanie, jakie skadaj podejrzani lub oskareni oraz przy ocenie dowodw, jakie zostay uzyskane z naruszeniem ich prawa dostpu do adwokata, byo naleycie przestrzegane prawo do rzetelnego procesu oraz prawo do obrony.

Regulacja rodkw naprawczych ma zastosowanie jedynie do omawianej dyrektywy, bowiem tylko w razie naruszenia praw, wynikajcych z dyrekty-wy, podejrzani lub oskareni maj zapewniony skuteczny rodek napraw-czy.

12. Szczeglne traktowanie i nieobnianie poziomu ochrony

Zgodnie z art. 13 dyrektywy - podejrzani oraz oskareni s osobami wyma-gajcymi szczeglnego traktowania, dlatego te powinno si uwzgldnia ich odrbne potrzeby.

Stosowanie dyrektywy na tle prawa krajowego dotyczy nieobniania po-ziomu ochrony prawa dostpu do adwokata z art. 14 dyrektywy. Przepis ten zawiera informacj, i aden z przepisw dyrektywy nie moe by rozu-miany jako ograniczajcy, albo umniejszajcy prawa i gwarancji proceso-wych, zapewnionych na mocy prawa krajowego, Karty, EKPCz lub innych przepisw prawa midzynarodowego zapewniajcego wyszy poziom ochrony.

Mimo zapisu dyrektywy, i aden z jej przepisw nie moe by rozumiany jako ograniczajcy lub umniejszajcy gwarancje procesowe, wydaje si, e

49

Skoro, zatem standard efektywnej obrony z urzdu i wypracowany przez orzecznictwo SN spenia wymogi europejskie, to naley zastanowi si nad sensem tworzenia dalszych powiele tego, co ju istnieje. Tym bar-dziej, kiedy przy tworzeniu nowych unijnych regulacji stwarzaj si take dodatkowe ograniczenia. Wszake jeszcze przed istnieniem dyrektywy standardy obrony z urzdu w Polsce oparte byy na zasadzie niezalenoci procesowej adwokatw oraz stosunkowej powszechnoci29.

Mimo wzniosego celu, dyrektywa wydaje si hodowa oglnikowoci, ajej standardy minimalne powielaj zapisy z art. 6 ust. 3 konwencji euro-pejskiej i art. 14 ust. 3 MPPOiP. Zastosowanie w dyrektywie moliwoci od-stpstw od prawa dostpu do adwokata powoduje, i przepisy dyrektywy na tych podstawach mog nie by stosowane i respektowane. Dyrekty-wa, wbrew wstpnym zaoeniom - nie poszerzya standardu korzystania przez podejrzanego i oskaronego z pomocy prawnej, a powielia te, ktre ju istniej.

Umoliwienie zrzeczenia si prawa dostpu do adwokata moe spowodo-wa, wbrew zapisom dyrektywy, obnienie poziomu ochrony i ogranicze-nie prawa krajowego, co w konsekwencji moe stanowi uszczerbek dla prawa krajowego. Prawo do udziau adwokata regulowane jest w orzecz-nictwie Trybunau w Strasburgu, ktre stanowi niezbdny i konieczny element standardu rzetelnego procesu. Polskie regulacje nie zawieraj moliwych odstpstw od ich stosowania, jakie wynikaj z treci omawianej dyrektywy. Przyjty z zaoenia unijny standard korzystania przez podej-rzanego i oskaronego z pomocy prawnej nie spenia celw, jakie zaka-da. Susznie, zatem Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego, rekomenduje wstrzymanie si z implementacj dyrektywy.

Na uwadze trzeba mie take fakt, e z dniem 1 lipca obowizuje nie tylko nowela k.p.k. z 2013 r., ale take i obszerna nowela k.k. i k.p.k. z 2015 r.30.

29 C.Kulesza,EuropejskistandardefektywnejobronyzurzduworzecznictwieSN,PiP2007,nr8,s.68.

30 Ustawazdnia20lutego2015r.ozmianieustawyKodekskarnyorazniektrychinnychustaw(Dz.U.2015,poz.396).


55

do rozszerzenia wiadomoci o osobie jednego z nupturientw wzgldem drugiego, co w zaoeniach ideologicznych tych bada ma przyczyni si do trwaoci przyszego maestwa. Zastanawiajc si nad negatywnymi skutkami tyche, niepodwaalnym i bezdyskusyjnym, jest naruszanie przez nie podstawowych swobd konstytucyjnych, praw zwizanych z autono-mi jednostki i ochron jej dbr osobistych.

Pobienie rozpoczynajc rozwaania na ten temat, w peni uzasadnion wyda-je si potrzeba uzupenienia obowizujcej regulacji prawnej o przepisy zwi-zane z koniecznoci przeprowadzenia lekarskich bada przedmaeskich.

Trudno odmwi susznoci pogldowi, i przeprowadzenie bada lekar-skich, na skutek ktrych jeden z nupturientw dowie si o dolegliwociach zdrowotnych swojego przyszego maonka, pozwoli mu w przyszoci na rzeczywist pomoc wspmaonkowi w walce z chorobami. Przykadowo nupturient powinien by uprawniony do zdobycia informacji o bezpod-noci przyszego maonka, szczeglnie w przypadku, gdy uprzednio zo-staaby ona przez nupturienta zatajona. Cele bowiem, dla ktrych ludzie wstpuj w zwizki maeskie s elementem ich penej swobody decyzyj-nej, a w zwizku z tym wspomniana bezpodno mimo, e dla niektrych pozostawa bdzie cakowicie bez znaczenia, dla innych moe niwelowa gwne cele zaoenia rodziny.

Ponadto bezsprzecznym wydaje si, e prawo jednego z nupturientw do wiadomoci, czy osoba, z ktr planuje on zaoy rodzin nie jest zarao-na np. wirusem HIV, AIDS, nie jest obarczona wadami genetycznymi, ktre mog mie wpyw na zdrowie i ycie ich przyszego potomstwa, jak rw-nie czy pomidzy przyszymi maonkami nie wystpi konflikt serologicz-ny. Informacje takie maj znaczenie o tyle istotne, e nie speniaj jedynie funkcji informacyjnej o drugiej osobie, ale s rwnie elementem profi-laktyki, gdy wiadomo wystpowania takich schorze ma zasadniczy wpyw na ycie i zdrowie obojga przyszych maonkw, a take ich dzieci.

Zasadno przeprowadzenia takich bada krzyuje si jednak z prawem kadego czowieka do zachowania szeroko ujmowanej prywatnoci i nie-udzielania osobom postronnym informacji o sobie.

O WADZE PROBLEMU BADA PRZEDMAESKICH

57

kw, zwizanych z brakiem ich przeprowadzenia, w kontekcie moliwoci zawarcia zwizku maeskiego. Ostatnia z wymienionych jest form re-gulacji instytucji lekarskich bada przedmaeskich, obowizujc na tle kodeksu rodzinnego i opiekuczego.

W toku analizy moliwoci wprowadzenia do systemu prawa polskiego lekarskich bada przedmaeskich, wysuwa si jeszcze jedna koncep-cja konstrukcji, w jakiej mog by one wprowadzone koncepcja bada dobrowolnych dla obojga nupturientw, z wynikami podanymi do wia-domoci obojga, natomiast bez wpywu na moliwo zawarcia zwizku maeskiego. Oczywistym elementem takiej koncepcji jest jej fakulta-tywno odnoszca si do poddania si przez nupturientw badaniom. W przypadku jednak, gdy wyraaliby oni zgod na badania, byaby ona rwnoznaczna ze zgod na udostpnienie wynikw bada dla przyszego wspmaonka. Dziaania takie, nie miayby jednak przeoenia na kon-sekwencje dotyczce moliwoci zawarcia zwizku maeskiego przez te osoby. Decyzja o poddaniu si badaniom i wycigniciu waciwych dla siebie wnioskw pyncych z ich wynikw, pozostawaaby jedynie w gestii nupturientw.

Rozwizanie takie w pewnym zakresie wydaje si by swego rodzaju kon-sensusem czcym ideologiczne cele przeprowadzania lekarskich ba-da przedmaeskich mianowicie - informacja o stanie zdrowia przy-szych maonkw zostanie im nawzajem udzielona, wszelkie zagroenia i problemy wynikajce z ewentualnych schorze ktrego z nupturientw rwnie nie bd stanowi dla drugiego z nich tajemnicy, a z innej stro-ny poprzez dobrowolno poddania si badaniom, odrzucony zostanie zarzut ingerencji prawa w indywidualn sfer ycia jednostek, ich wolno i autonomi. Koncepcja powysza, nie jest jednak zotym rodkiem do wprowadzenia lekarskich bada przedmaeskich do przepisw prawa maeskiego. Pozbawiona jest ona, bowiem szczegowych rozwiza dotyczcych sposobu zarwno jej wprowadzenia do systemu, jak i prze-prowadzania samych bada.

Za gwn jej zalet postrzega mona fakultatywno poddania si bada-niom. Socjologiczna analiza zachowania spoeczestwa Polski, pozwala na stwierdzenie, e ludzie z du doz dystansu podchodz do suby zdro-wia nieufnie poddajc si badaniom profilaktycznym. Wydaje si, nie by-


59

dawca. Abstrahujc od samego zakresu osb podlegajcych badaniom, kwestii udostpnienia ich wynikw i wpywu na moliwo zawarcia ma-estwa, ilo kontrowersji dotyczcych tzw. organizacyjnych aspektw ich wprowadzenia zdaje si cigle rosn.

Zastanawiajc si nad sam instytucj lekarskich bada przedmae-skich, nie sposb nie zada choby pytania o prozaiczn kwesti faktycz-nej formy przeprowadzenia bada i zakresu schorze, jaki miayby one obejmowa. Oczywistym wydaje si, e powinny one uwzgldnia zarw-no choroby psychiczne, niedorozwj umysowy uzupeniajc dyspozycj art. 12 k.r.o. jak rwnie choroby cywilizacyjne i inne schorzenia zagra-ajce yciu i zdrowiu nupturienta, jego przyszego maonka lub dzieci, ktre wsplnie bd wychowywa. Badania przeprowadzone w kierunku diagnostyki wszystkich powyszych dziedzin, dayby bezsprzecznie pen wiadomo o stanie zdrowia danego czowieka. Jednake zarwno okres czasu potrzebny na ich wykonanie, jak rwnie koszty z tym zwizane by-yby niewspmiernie due w stosunku do rzeczywistych moliwoci ich przeprowadzenia. Naley zatem poszukiwa innego sposobu na okrele-nie iloci i zakresu bada przedmaeskich, jakim winni by poddawani nupturienci zakadajc denie ustawodawcy do wprowadzenia lekar-skich bada przedmaeskich do systemu prawa rodzinnego.

Zasadn wydaje si koncepcja wprowadzenia swoistego katalogu bada, jakim mogliby si poddawa przyszli maonkowie. Spord jego elemen-tw, samodzielnie mogliby oni wybiera ilo bada, ktrych wyniki bd dla nich mie szczeglne wane znaczenie. Katalog ten powinien by po-wszechnie udostpniany i stale aktualizowany. Dziki takiemu zabiego-wi nupturienci mieliby wiadomo bada jakie mog wykona, a sami decydujc si na poszczeglne, musieliby liczy si z konsekwencjami, e ilo bada jakie wybrali do przeprowadzenia bdzie bezporednio rzuto-wa na czas oczekiwania na ich wyniki, a tym samym wyduy si okres, po upywie ktrego, bd oni mogli zawrze zwizek maeski.

Pod zastanowienie poda naleaoby w jakiej formie wymieniony katalog powinien by wydawany. Analizujc zbliony problem dotyczcy jedynie wykazu chorb psychicznych stanowicych zagroenie dla maestwa lub


61

niki wydaje si, e musiayby mie charakter przyspieszony, gdy w innym przypadku due opnienie (z powodu braku wynikw bada) terminu ,w jakim dana para pragnaby zawrze zwizek maeski, mogoby sku-tecznie zniechca przyszych maonkw do instytucji lekarskich bada przedmaeskich.

Wprowadzenie do kodeksu rodzinnego i opiekuczego bada przedma-eskich, nie kolidowaoby natomiast z instytucj tajemnicy lekarskiej. Ustawa11 przewiduje w swojej treci zwolnienie lekarza z zachowania ta-jemnicy w enumeratywnie przedstawionych przypadkach, wrd ktrych odnale mona sytuacje, gdy pacjent wyrazi na to zgod (art. 40 pkt 4), gdy wynika to z ustawy (art. 40 pkt 1) jak rwnie, kiedy zachowanie ta-jemnicy moe stanowi niebezpieczestwo dla ycia lub zdrowia pacjenta lub innych osb (art.40 pkt 3). Taka regulacja pozostawaaby w zgodzie zarwno z koncepcj bada przedmaeskich, ktrym ustawodawca nadaby reim obowizku wwczas wyniki mogyby by przedstawione obojgu nupturientom na podstawie pkt. 1 art. 40 ustawy, jak rwnie wte-dy, gdy badania byyby dobrowolne oczywistym byoby wwczas wyra-enie wymaganej w pkt 4 art. 40 ustawy, zgody na udostpnienie wynikw poprzez niezachowanie tajemnicy lekarskiej.

Analizujc zasadno wprowadzenia do prawa maeskiego instytucji le-karskich bada przedmaeskich, nie sposb nie zada sobie pytania, jak naleaoby uregulowa prawne konsekwencje sytuacji, w ktrej para nup-turientw na skutek przeprowadzonych bada dowiedziaa si o jakim schorzeniu jednego z nich, ktre staoby si podstaw do ich rozstania. Wwczas o swoich stanach zdrowia, bardzo dokadnie wiedziaby osoby dla siebie cakowicie obce. Czy w takiej sytuacji, jeeli badania nie byy-by wynikiem dobrowolnej decyzji, a obowizku wynikajcego z ustawy, naleaoby te osoby w jaki sposb zobowiza do zachowania tych wia-domoci w tajemnicy? W przypadku, gdy para rozstaaby si w dobrych relacjach, prawdopodobiestwo ujawienia wynikw przeprowadzonych bada wobec osb trzecich jest zdecydowanie mniejsze, ni gdyby para ta pozostawaby w negatywnych stosunkach, niemniej zagroenie ujawnienia danych objtych ochron nadal istniaoby.

11 Zob.Ustawaozawodachlekarzailekarzadentystyzdnia5grudnia1996roku,Dz.U.1997,Nr28,poz.152zp.zm.,art.40.


63

ujawnienia wobec osb trzecich wynikw bada przedmaeskich, jest nazbyt due.

Wprowadzenie tych bada do systemu prawa maeskiego, bez uregu-lowania konsekwencji ujawnienia pochodzcych z nich danych wobec osb trzecich, wywoywaoby grob licznych narusze prawa i naduy w tym zakresie. Niewtpliwie, niezwykle szybko ludzie zorientowaliby si, e fikcyjne denie do zawarcia maestwa z jak osob, jest skutecz-nym i legalnym sposobem zdobycia o niej do tej pory cile chronionych prawnie informacji. Wiadomoci te, przez osoby dce do ich uzyskania mogyby by wykorzystane w rozmaity sposb, chociaby w celu skom-promitowania poddajcego si badaniom. Sytuacja taka w demokra-tycznym pastwie, chronicym prawa czowieka jest niedopuszczalna. Obecnie w treci przepisw ustaw, ktre w wyjtkowych okolicznociach zezwalaj poszczeglnym osobom lub organom na udzielenie informacji o stanie zdrowia danego czowieka znajduj si zastrzeenia, i informacje te udostpniane s tylko w ograniczonym i niezbdnym zakresie16 trudno zatem wyobrazi sobie sytuacj, e ustawodawca wprowadziby regulacj zawierajc w sobie tak widoczn moliwo obejcia obowizujcego do-tychczas prawa.

Rozwaajc potrzeb wprowadzenia do polskiego systemu prawa rodzin-nego instytucji lekarskich bada przedmaeskich, jako elementu mog-cego zapobiec rosncej iloci rozwodw, na skutek m. in. niewiadomoci dotyczcej stanu zdrowia wspmaonka, naley zastanowi si nad nie-zwykle wan kwesti krzyowania si dbr osobistych nupturientw, kt-rzy potencjalnie poddawani byliby wymienionym badaniom. Niezwykle trudnym, o ile w ogle dopuszczalnym, jest przyznanie lauru pierwsze-stwa tym dobrom osobistym przyszych maonkw, ktre w przypadku przeprowadzanych bada przedmaeskich miayby mie wiksze zna-czenie. Kade prawo czowieka, suce ochronie jego dbr ma charak-ter cakowicie wyjtkowy. W doktrynie czsto podejmowane s dyskusje dotyczce sytuacji cierania si dbr osobistych rnych osb17 w przy-

16 SzerzejMednisA.,Ustawaoochroniedanychosobowych.Komentarz.,WydawnictwoPrawni-cze,Warszawa1999.

17 Por.JdrejekG.,Cywilnoprawnaodpowiedzialnozastosowaniemobbingu,WydawnictwoPrawniczeLexisNexis,Warszawa2010.


66 PRAWO CYWILNE

aspekty moliwoci wprowadzenia tej instytucji, jej skorelowanie z innymi gaziami prawa, ale i stosunek spoeczny do tego typu bada.

Narzucenie przyszym maonkom obowizku przeprowadzenia bada, wobliczu generalnego stosunku ludnoci Polski do dbaoci o profilakty-k zdrowia, prawdopodobnie skutkowaoby zmniejszeniem iloci zawiera-nych maestw. Badania przedmaeskie mogyby wwczas by przez ludzi traktowane, jako utrudnienie i chcc go unikn rezygnowaliby oni z zawierania zwizkw maeskich. Przeczyoby to celowi, dla jakiego insty-tucja lekarskich bada przedmaeskich byaby wprowadzona, gdy ilo zawieranych maestw nie rosaby, ludzie pozostawaliby w niesformalizo-wanych zwizkach, rodzioby si wicej nielubnych dzieci, a w przypadku jakichkolwiek problemw np. zdrowotnych, brak zwizania zwizkiem ma-eskim uatwiaby ludziom szybkie rozstanie. W sytuacji, kiedy badania przedmaeskie miaaby charakter dobrowolny, mona domniemywa zpowodw wskazanych powyej, e przyszli maonkowie rwnie rezy-gnowaliby z ich przeprowadzenia z przyczyn chci szybszego zawarcia maestwa, zmniejszenia kosztw zwizanych z przeprowadzeniem ba-da itp.

Rozwizania, jakie ustawodawca powinien wprowadza do obowizu-jcego systemu prawnego, aby regulacja ta funkcjonowaa sprawnie i cieszya si spoeczn aprobat, powinny odpowiada i by wyrazem rozpowszechnionych spoecznie oczekiwa i pogldw. Wprowadzane do przepisw prawa instytucje, winny nawet wyprzedza potrzeby spoe-czestwa, ktrych w danym momencie nie jest ono wiadome. Nie mog jednake suc jednemu dobru, pozbawia ludzi kilku innych. Zasadnym zatem jawi si w przypadku instytucji lekarskich bada przedmaeskich denie do jak najwikszego rozwoju kultury prawnej i zdrowotnej lu-dzi, do zwikszenia ich wiadomoci, choby przez prowadzenie kampanii skaniajcych do przeprowadzania bada profilaktycznych, dziki ktrym maksymalnie zwikszona bdzie ilo ludzi wiadomych swojego stanu zdrowia, a zatem i podejmujcych stosowne leczenie. wiadomo ta, na-ley zakada przerodzi si w brak koniecznoci stosowania przez pastwo rodkw przymusu, w postaci wprowadzania do regulacji prawnych obo-wizku przeprowadzania takich bada np. w charakterze bada przedma-eskich. Wwczas pastwo skupi bdzie mogo swoj uwag na takim dostosowaniu przepisw dotyczcych samego trybu przeprowadzania ta-

68 PRAWO CYWILNE

75

o postpowaniu przed sdem polubownym lub w inny sposb bya pozbawiona monoci obrony swoich praw przed sdem polubownym;

3) wyrok sdu polubownego dotyczy sporu nieobjtego za-pisem na sd polubowny lub wykracza poza zakres takiego zapisu, jeeli jednak rozstrzygnicie w sprawach objtych za-pisem na sd polubowny daje si oddzieli od rozstrzygni-cia wsprawach nieobjtych tym zapisem lub wykraczajcych poza jego zakres, wyrok moe by uchylony jedynie w zakre-sie spraw nieobjtych zapisem lub wykraczajcych poza jego zakres; przekroczenie zakresu zapisu na sd polubowny nie moe stanowi podstawy uchylenia wyroku, jeeli strona, kt-ra braa udzia wpostpowaniu, nie zgaszaa zarzutw co do rozpoznania roszcze wykraczajcych poza zakres zapisu;

4) nie zachowano wymaga co do skadu sdu polubownego lub podstawowych zasad postpowania przed tym sdem, wyni-kajcych z ustawy lub okrelonych przez strony;

5) wyrok uzyskano za pomoc przestpstwa albo podstaw wy-dania wyroku by dokument podrobiony lub przerobiony;

6) w tej samej sprawie midzy tymi samymi stronami zapad pra-womocny wyrok sdu.

Skarga o uchylenie wyroku sdu polubownego moe zosta wniesiona wter-minie trzymiesicznym. Dodatkowo w art. 1206 KPC 2 zawarto enumeratyw-ne wyliczenie dotyczce uchylenia wyroku sdu polubownego wtedy, gdy sd stwierdzi, ewedug ustawy spr nie moe by rozstrzygnity przez sd polubowny lub wyrok sdu polubownego jest sprzeczny z podstawowymi za-sadami porzdku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej (klauzula porzdku pu-blicznego).W zwizku z powyszym wyczerpujcym wyliczeniem przesanek skargi ouchylenie wyroku sdu polubownego, niedopuszczalne jest danie uchylenia wyroku zjakichkolwiek innych przyczyn. Uchylenie wyroku sdu po-lubownego nie moe rwnie nastpi zurzdu11.

11 E.Marszakowska-Krze,Kodekspostpowaniacywilnego.KomentarzBeckOnlineKomenta-

MODEL ARBITRAOWEGO ROZSTRZYGANIA SPORW

77

stosowanie tutaj powszechnie panujcej teorii materialnej i procesowej14. Teoriamaterialnabierze pod uwag charakter stosunku prawnego, z kt-rego spr powsta, albo prawo materialne, jakie stosuje si przy rozstrzy-gniciu sporu. Chodzi tutaj przede wszystkim o spory powstae ze stosun-ku prawnego wykraczajcego podmiotowo poza obszar danego pastwa (np. zagranicznego przedsibiorcy) albo o zastosowanie zagranicznego (obcego) prawa materialnego dla rozstrzygnicia sporu. Natomiast teo-ria procesowa uznaje za rozstrzygajcy fakt rozstrzygnicia sporu przez organ ocechach organu zagranicznego. Takie cechy posiada np. organ, wktrego skad wchodz obywatele obcego pastwa, albo organ, ktre-go siedziba znajduje si poza granicami danego pastwa.

Polubowne rozstrzyganie sporw rozwino si przede wszystkim poprzez zwikszenie itak ju zakrojonych na szerok skal stosunkw narodowych w handlu, czy te gospodarce publicznej, wskutek czego znacznie wzrosa popularno tej instytucji. Doprowadzio to do rozwoju regulacji prawnej, dotyczcej arbitrau, przejawiajcej si w licznych konwencjach midzyna-rodowych oraz w nowelizacjach regulaminw sdw. W prawie krajowym kolejnym przeomem okaza si by proces dostosowywania przepisw wewntrznych do midzynarodowych, zajmujcych si przede wszystkim problematyk postpowania arbitraowego. Zastosowanie ma tutaj szcze-glnie ustawa modelowa UNCITRAL, ktra poprzez swoje wytyczne, ma znaczny wpyw na przepisy o arbitrau w pastwie polskim15.

Z sdem arbitraowym wie si instytucja, wystpujca w Polsce oraz po-zostaych pastwach i przejawiajca si zaistnieniem sdw polubownych, ktre maj charakter stay16. W Polsce takimi sdami s m.in. Sd Arbitrao-wy przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie, Sd Arbitraowy przy Konfederacji Lewiatan, Sd Polubowny przy Izbie Handlowo-Przemysowej w Krakowie, Sd Arbitraowy przy Regionalnej Izbie Gospodarczej w Ka-towicach. Flagowe Instytucje arbitraowe w Europie to: ICC (Pary), LCIA (Londyn), VIAC (Wiede), DIS (Kolonia), SCC (Sztokholm), NAI (Rotterdam), CAM (Milan), CEPANI (Bruksela). Inne wybrane instytucje arbitraowe na

14 Dane za stron:http://rig.katowice.pl/sad-arbitrazowy/arbitraz/arbitraz-krajowy-i-miedzyna-rodowy.

15 Ibidem.

16 Danezastron:http://www.sadarbitrazowy.org.pl/.


79

go prowadzenie sporu iniekorzystny dla strony wyrok nie na-raa jej na utrat swej reputacji wrodowisku gospodarczym;

3) moliwo wpywu stron sporu nawybr arbitrwa wic osb rozstrzygajcych spr, oraz na ustalenie ich liczby, a take nawy-br zasad isposobu prowadzenia postpowaniaarbitraowego;

4) moliwo wydania ostatecznego i wicego strony wyroku rozstrzygajcego spr pomidzy stronami, ktry mamoc rw-n prawomocnemu wyrokowi sdu powszechnego(pastwo-wego), wskutek czego uznanie albo wykonanie wyroku sdu arbitraowego korzysta z przymusu pastwowego, tak jak pra-womocny wyrok sdu powszechnego.

Natomiast niewtpliw wadarbitrauhandlowego jest fakt, i sd arbi-traowy rozpoznaje spraw i wydaje wyroktylko granicachzapisu na sd polubowny (umowy oarbitra). W zwizku z tym z zakresu kognicji sdu arbitraowego s wyczone te czci danego sporu, ktre nie s wyra-nie objte wspomnianym zapisem zarwno od strony przedmiotowej20 (np. opewne elementy cigu umw, ktre wprzeciwiestwie do innych elementw tego samego cigu nie zawieraj klauzuli arbitraowej)jak iodstrony podmiotowej21 (np. umowa oarbitrazostaa zawarta tylko po-midzy jedn ze spek (np. spk zale) a jej kontrahentem, za umowa bya faktycznie zawierana i wykonywana przez spk dominujc bd inn spk z grupy) mimo e funkcjonalnie czci te s nieodcznie zwi-zane z tym samym sporem.

Kolejn zauwaaln wad arbitrau jest fakt, e sdziowie sdw powszechnych posiadaj znacznie szerszy zakres uprawnie ni arbitrzy, ktrzy nie mog stosowa rodkw przymusu w stosunku do stron sporu czy do wiadkw. Rny moe te by zakres upowanienia arbitrw do stosowania rodkw zapobiegawczych.

Zwraca si rwnie uwag na okoliczno, e arbitra handlo-wy niekoniecznie musi stanowi taszy sposb rozstrzygania sporw ni

20 J.G.Frick,Arbitrationandcomplexinternationalcontracts,s.229-241

21 A.Szumaski,Wpywuczestnictwaspkikapitaowej,s.44-58.


81

woskim, portugalskim, arabskim, tureckim i chiskim. Z perspektywy ICC Polska jest krajem najwaniejszym w Europie Centralnej i Wschod-niej. Wkadej zpowyszych kategorii wyprzedzamy wszystkich naszych s siadw ze wschodu ipoudnia. Odgrywamy coraz wiksz rol w ICC, coraz lepiej kojarzone s nazwiska polskich arbitrw oraz coraz wyej ce-nione jest polskie prawo arbitraowe25.

Coraz czciej w literaturze zauwaa si zjawisko kultury arbitrau midzy-narodowego. rodowisko arbitraowe tworzy nie tylko regulaminy, reguy ipraktyki postpowania, ale take swoist kultur prowadzenia postpowa-nia iorzekana. Tak wyodrbnione kulturowo rodowisko rozstrzygania spo-rw wpywa take na odmienno (w stosunku do sdw powszechnych) merytorycznego rezultatu arbitrau26. Nie wydaje si aby ksztatujc si sa-modzieln kultur arbitraow naleao postrzega jako zagroenie, gdy arbitra jest forma emanacji spoeczestwa otwartego27.

Fundamentalne przesanki wzrostu zainteresowania arbitraem midzy-narodowym to przede wszystkim globalizacja powiza ekonomicznych iidca z tym delokalizacja obrotu gospodarczego, dla ktrego naturaln rzecz jest wybr mechanizmu rozstrzygania ewentualnych sporw, ktry nie jest zwizany z systemem sdowym jednej tylko z umawiajcych si stron. W zwizku z tym wybr drogi arbitraowej rozstrzygania sporw nie wie si dla stron z rezygnacj znaturalnego prawa do sdu28.

Za gwn przyczyn rozwoju arbitrau Oxford Study on CivilJustice Sys-tems in Europe, uznao:

Poszukiwanie rozwiza przystajcych do zmieniajcej si rze-czywistoci obrotu handlowego.

25 P.NowaczykPerspektywyrozwojusdownictwapolubownegowPolsce,KwartalnikADRNr1(5)/2009,s.146.

26 I.KartonTheCultureofInternationalArbitrationandTheEvolutionofContractLaw,Oxford2013.

27 M.Jamka,e-PrzegldArbitraowy,2014Nr1-2,s.19.

28 M. Furtek,C.Winiewski Polski arbitra zwidokami naprzyszo Rzeczpospolita- Prawo,06.08.2014.


85

Skutkiem przeksztacenie jest zatem poddanie pod reim k.s.h. caej prowadzonej dotychczas jednoosobowo przez osob fizyczn dziaalnoci gospodarczej oraz nalecego do niej i wykorzystywanego w tym celu przedsibiorstwa w rozu-mieniu art. 551 k.c.6

Zasada kontynuacji dziaalnoci gospodarczej w aspekcie cywilnoprawnym oznacza, e tre stosunkw prawnych spki przeksztacanej, czcych j zosobami trzecimi, nie ulega zmianie, a jedynie ich stron staje si z mocy art. 5842 1 k.s.h. spka kapitaowa, w miejsce osoby fizycznej7. Wskaza-na zasada dotyczy nie tylko stosunkw zobowizaniowych o wynikajcych z umowy, ale take z czynw bezprawnych oraz bezpodstawnego wzboga-cenia.

Tym samy na mocy art. 5841 1 k.s.h przeksztacenie powo-duje takie skutki jak klasycznie rozumiana sukcesja general-na z tym jednak zastrzeeniem, e nie wie si ona z utrat podmiotowoci prawnej przez osob fizyczn, ktra zmienia w ten sposb form prawn prowadzonej dziaalnoci gospo-darczej, za sukcesja spki ma jedynie czciowy charakter, gdy dotyczy tylko tych praw i obowizkw osoby fizycznej, ktre s zwizane z dziaalnoci gospodarcz.

Spostrzeenie to ma kluczowa znaczenie dla obu analizowanych w niniej-szym opracowaniu paszczyzn.

Brzmienie art. 5841 1 zd. 2 oraz 2 k.s.h. wskazuje, e na skutek przekszta-cenia osoba fizyczna traci status przedsibiorcy, jako e sd rejestrowy zawiadamia o wpisie spki przeksztaconej waciwy organ ewidencyjny, ktry z urzdu wykrela przedsibiorc przeksztacanego z Centralnej Ewidencji i Informacji o Dziaalnoci Gospodarczej. Zgodnie z art. 5842 3 k.s.h. z dniem przeksztacenia nabywa ona status wsplnika powstaj-cej spki kapitaowej i jako taki przestaje ponosi odpowiedzialno za

6 M.Ziba,J.Wrbel,Moliwokontynuowania,s.1300.

7 Por.T.Szczurowski,Przeksztacenieprzedsibiorcywspkkapitaow,MonitorPrawaHan-dlowego2012,nr2,s.s.46;M.Zdyb,M.Sieradzka,Przeksztacenieprzedsibiorcy,s.568;T.Siemitkowski,R.Potrzeszcz,(w:)tyche(red.),Kodeksspekhandlowych.Komentarz,t.IV,Warszawa2011,s.306;M.Ziba,J.Wrbel,Moliwokontynuowania,s.1300-1301.

WPYW PRZEKSZTACENIA W SPK KAPITAOW JEDNOOSOBOWEJ DZIAALNOCI...

89

nia w zakresie konstrukcji przyjtych wart. 5841 art. 58413k.s.h. Ocena, e byo to celowe dziaanie, prowadzi do wniosku, e tym zakresie nie zachodzi uzasadniajca analogi luka ustawowa12, a jedynie luka aksjologiczna, ktra moe co najwyej stanowi rdo postulatw de lege ferenda13.

Naley jednak odnotowa, e na tle zblionej konstrukcyjnie do omawianej sytuacji odpowiedzialnoci czonkw zarzdu spki z ograniczon odpowiedzialnoci w jednym z wyro-kw Sd Najwyszy wskaza, e na podstawie stosowanego wdrodze analogii art. 35 k.s.h. mog oni przedstawi wierzy-cielowi zarzuty, ktre przysuguj wobec niego spce14.

Zawarta w powoanym orzeczeniu wykadania zostaa jednak oparta na zaoeniu gwarancyjnej koncepcji odpowiedzialnoci czonkw zarzdu, obecnie za przewaa pogld o jej odszkodowawczym charakterze, ktry wyklucza odpowiednie stosowanie art. 35 k.s.h.15. Natomiast zawarta w po-woanym orzeczeniu argumentacja pozostaje aktualna na tle odpowiedzial-noci osoby fizycznej ustanowionej w art. 551 5 w zw. z art. 58413k.s.h.

Za gwarancyjnym charakterem analizowanej odpowiedzialnoci przema-wia w szczeglnoci to, e dotyczy ona zobowiza spki bez czynienia osoby fizycznej wspdunikiem, za czas trwania tej odpowiedzialnoci ograniczony zosta terminem zawitym. Okolicznoci te wskazuj, e celem powoanych regulacji bya przede wszystkim ochrona wierzycieli osoby fizycznej, ktre mog dozna uszczerbku w zwizku z przeksztaceniem formy prowadzenia jej dziaalnoci. Transformacja i zwizana z ni czcio-wa sukcesja generalna obejmuje bowiem jedynie te skadniki majtku oso-by fizycznej, ktre zwizane s z prowadzon dziaalnoci gospodarcz,

12 Por.L.Morawski,Zasadywykadniprawa,Toru2010,s.237;Z.Radwaski,M.Zieliski,(w:)M.Safjan(red.),SPP,Prawocywilne-czoglna,t.1,Warszawa2012,s.491.

13 Por.Z.Radwaski,M.Zieliski,(w:)M.Safjan(red.),SPP,t.1,2012,s.491;Z.Radwaski,Pro-blemymetodologicznedogmatyki prawa cywilnego, (w:)Zagadnieniametodologicznepra-woznawstwa,Ossolineum1982,s.104i105;L.Morawski,Zasadywykadniprawa,Toru2010,s.237in.

14 Zob.wyrokSNzdnia18kwietnia2007r.,VCSK55/07,OSNC-ZD2008/A,poz.24.

15 TakuchwaaSN(7)zdnia7listopada2008r.,IIICZP72/08,OSNC2009nr2,poz.20,wzakresieart.35k.s.h.potwierdzonapostanowieniemSNzdnia9listopada2008r.IIICZP21/08,Biul.SN2008nr11.


90 PRAWO GOSPODARCZE

podczas gdy jej dotychczasowa osobista odpowiedzialno za zobowiza-nia obejmowaa take jej pozostay majtek. Wskazana okoliczno powo-duje, e w braku rozwiza przyjtych w art. 551 5 w zw. z art. 58413k.s.h. transformacja skutkowaaby wyczeniem czci majtku osoby fizycznej spod egzekucji. Naley odnotowa, e przyjta w art. 527 art. 534 k.c. konstrukcja skargi pauliskiej nie zapewnia ochrony w tego typu sytu-acjach. Nie jest bowiem moliwe kwestionowanie czynnoci prawnej, kt-ra skutkuje zmian osoby dunika bez zgody wierzyciela. Jednoczenie objcie przeksztacenie obowizkiem postpowania konwokacyjnego znaczco ograniczyoby jego ekonomiczn opacalno, a w konsekwencji praktyczny zakres zastosowania.

Wobec powyszego naley przyj, e charakter i ksztat od-powiedzialnoci osoby fizycznej na ustanowionej w art. 551 5 w zw. z art. 58413k.s.h. uzasadniaj analogiczne zastoso-wanie art. 35 2 k.s.h. w celu umoliwienia jej czynienia uyt-ku ztych zarzutw spki, ktre dla wywoania skutkw praw-nych wymagaj zoenia materialnoprawnego owiadczenia woli.

Rozwizanie to jest jednak ryzykowne, jako e brak w tym zakresie jed-nolitej linii orzeczniczej, za nieliczne orzeczenia w tej materii opowiadaj si za przeciwnym rozwizaniem. W tej sytuacji naley wskaza, e osoba fizyczna ponosi odpowiedzialno za dug, ktry jest w caoci dugiem osoby trzeciej spki. Dlatego te na podstawie art. 376 1 k.c. w drodze regresu moe si ona domaga zwrotu spenionego wiadczenia w pe-nym zakresie, co wypenia przesank przypozwania spki w trybie art. 84 1 k.p.c. Jeeli powstaa na skutek transformacji spka nie jest ju ww-czas pod kontrol osoby fizycznej, ktrej dziaalno zostaa przeksztaco-na, silny bodziec dla wzicia udziau w sprawie i zoenia odpowiednich owiadcze materialnoprawnych stanowi regulacja art. 85 k.p.c. Zgodnie z powoanym przepisem jeeli spka nie przystpia do postpowania przeciwko osobie fizycznej, z chwil w ktrej to byo moliwe, to w razie ewentualnego procesu regresowego nie moe podnie zarzutu, e spra-wa przeciwko osobie fizycznej zostaa bdnie rozstrzygnita.

93

pojawiajcego si w obrocie handlowym. Oznacza to, e take i w tym obszarze dostrzega si potrzeb akcentowania tradycyjnych elementw nastpstwa pod tytuem oglnym w postaci wystpienia jego skutkw ex lege w zwizku z utrat podmiotowoci prawnej przez poprzednika praw-nego podmiotu wstpujcego w jego prawa i obowizki. W tym niejako tradycyjnym ujciu przyjmuje si, e nastpstwo prawne po okrelonym podmiocie prawa nie skutkuje per se nastpstwem procesowym sukce-sora, jeeli nie istnieje wyrany przepis procesowy, ktry je przewiduje. Podkrela si w ten sposb autonomiczny charakter nastpstwa proceso-wego wobec sukcesji materialno-prawnej. Stanowisko, zgodnie z ktrym nastpstwo procesowe oglne lub szczeglne, nastpujce z mocy prawa (bez zgody strony przeciwnej), moliwe jest wycznie w wypadku mierci strony lub utraty przez stron nie bdc osob fizyczn zdolnoci sdo-wej dotychczas dominowao w orzecznictwie Sdu Najwyszego20.

Po drugie naley wyrni przypadki nastpstwa prawnego, ktre wymagaj dla swej skutecznoci zgody stron postpowania zgodnie z art. 192 pkt 3 k.p.c. Przepis ten stanowi, e z chwil dorczenia pozwu zbycie w toku sprawy rze-czy lub prawa objtych sporem nie ma wpywu na dalszy bieg sprawy, jednak nabywca moe wej na miejsce zbywcy za zezwoleniem strony przeciwnej21. Powoana regulacja dotyczy nastpstwa procesowego wynikajcego z przej-cia praw lub obowizkw dotychczasowej strony procesu, ktra zachowuje byt prawny, na inny podmiot. Optyka omwionego wczeniej tradycyjnego ujcia wymuszaa szerokie rozumienie pojcia zbycia na gruncie powoane-go przepisu jako kadego przejcia praw i obowizkw, bez wzgldu na to, czy przejcie praw i obowizkw nastpuje w drodze czynnoci dokonanej przez stron, czy te w skutek innych zdarze lub z mocy ustawy22.

20 Takm.in.wyrokSNzdnia19padziernika2005r.,VCK708/04,LEXnr187102;wyrokzdnia10stycznia2003r.,IPK87/2002,OSNP2004/13,poz.223,postanowienieSNzdnia18lutego2009r.ICZ7/09,niepubl.

21 OrzecznictwieprzyjmujesiNatleart.192pkt3k.p.c.,ewarunkiemnastpstwajestwyrae-niezgodynietylkoprzezstronprzeciwnaprocesu,aletakeizbywc,ktrymusipotwierdziwstpieniewjegomiejscenabywcyrzeczyalboprawa,por.wyrokSNzdnia19padziernika2005 r., VCK 708/04, LEXnr 187102.Wbraku zgody stron zbywca zachowuje legitymacjprocesow,natomiastpowagarzeczyosdzonejwyrokuzapadegoprzyjegoudzialezbywcyobejmujerwnienabywc.

22 W.Siedlecki,Postpowaniecywilne.Czszczegowa,Warszawa1959,s.26;Z.ResichiW.Siedlecki(red.),Kodekspostpowaniacywilnego.Komentarz,Warszawa1969,s.343;A.Cud-na-Wagner,Nastpstwo,PPH2008,nr10,s.34.


95

nie rni si w swych skutkach od transformacji dziaalnoci gospodarczej osoby fizycznej. Jak ju wczeniej wskazano na podstawie art. 551 5 wzw. z art. 58413k.s.h. ponosi ona solidarn odpowiedzialno z powstaj-c spk kapitaow jeszcze przez trzy lata od daty przeksztacenia.

Zbliony do powstajcego w skutek transformacji jednoosobowej dziaal-noci gospodarczej ukad podmiotowy stanowi przedmiot rozpoznania przez Sd Najwyszy w postanowieniu z 23.06.2004 r.25, ktrym wykluczo-no wstpienie spki jawnej powstaej zgodnie z art. 26 4 k.s.h. w miej-sce wsplnikw spki cywilnej na innej podstawie ni art. 192 pkt 3 k.p.c. Wuzasadnieniu wskazano, e w wypadkach, w ktrych przejcie praw lub obowizkw dotyczcych przedmiotu procesu nie jest rezultatem czyn-noci materialno prawnej stron, wejcie nowych podmiotw do toczce-go si postpowania moe odby si automatycznie, lecz nie dotyczy to sytuacji, w ktrej taka zmiana jest zalena chociaby porednio od woli strony. Nie bez znaczenia byo przy tym to, e takie przeksztacenie nie skutkowao ustaniem odpowiedzialnoci byy wsplnikw spki cywilnej za zobowizania zwizane z jej prowadzeniem, a jedynie zmian podsta-wy prawnej tej odpowiedzialnoci na wynikajc ju nie ze statusu strony danego stosunku prawnego, ale z mocy ustawy, ktra wie j z byciem wsplnikiem spki jawnej26.

W zwizku z powyszym wskaza naley, e przeksztacenie nastpuje wzwizku ze zoeniem owiadczenia woli przez osob fizyczn, za jej od-powiedzialno za zobowizanie zwizane z prowadzon dziaalnoci go-spodarcz utrzymuje si take po dacie przeksztacenia. Jak ju wczeniej wskazano znajduje ona oparcie w szczeglnej podstawie prawnej i przybie-ra posta odpowiedzialnoci za dug cudzy. Jednoczenie w ramach sto-sunkw prawa materialnego osoba fizyczna zostaje zastpiona jako ich stro-na przez spk kapitaow. Z nielicznych dotyczcych tej materii orzecze wynika, e jeeli przeksztacenie nastpio po wytoczeniu powdztwa, ale przed dorczeniem pozwu osobie fizycznej przez wzgld na art. 58413k.s.h.

25 TakpostanowienieSNzdnia23czerwca2004r.,VCZ53/2004,LEXnr150015.

26 Por.szerzejnatemattejkonstrukcjiprawnejA.Klein,(w:)E.towska(red.),Tendencjeroz-wojuprawacywilnego.Zbirstudiw,Ossolineum1983,s.104;tene,Istotasolidarnocibier-nej,(w:)Studiazprawazobowiza,Warszawa-Pozna1979,s.217;tene,Elementystosunkuprawnegoprawarzeczowego,Wrocaw1976,s.153-157;S.Grzybowski,(w:)Systempr.cyw.,t.III,cz.2,s.863.


97

zostaje utrzymana. Dotyczy ono bowiem jedynie tych uprawnie i obo-wizkw, ktre wchodz w zakres objtej przeksztaceniem dziaalnoci gospodarczej. Konieczne jest zatem kadorazowe badanie wskazanej okolicznoci, ktre nastpuje w ramach sformalizowanego postpowania klauzulowego, jako e prowadzcy egzekucj organ nie jest uprawniony do prowadzenia takiej weryfikacji we wasnym zakresie.

Odnoszc si do wskazanych pogldw orzecznictwa, wska-za naley, e trafnie przyjto w nich, e ratio legis rozwi-zania przyjtego w art. 551 5 w zw. z art. 58413k.s.h. bya ochrona interesw wierzycieli, co take powinno stanowi podstawowe zaoenie przy ocenie procesowych skutkw przeksztacenia dziaalnoci.

W tym zakresie pewne wtpliwoci budzi skutek przeksztacenia po stronie po-zwanej po wytoczeniu powdztwa, ale przed jego dorczeniem stronie prze-ciwnej, jak rwnie przeksztacenie w toku procesu. Jak ju bowiem wskazano odpowiedzialno osoby fizycznej za zobowizania wynikajce z przeksztaco-nej dziaalnoci ma charakter solidarny. Stosownie do art. 373 k.c. przerwanie albo zawieszenie biegu przedawnienie wzgldem jednej z osb ponoszcych odpowiedzialno solidarn nie ma skutku wobec pozostaych osb wspod-powiedzialnych, co naley odnosi take do terminw zawitych.

Wobec powyszego pojawia si ryzyko, e w razie przekszta-cenia w toku procesu skutki przerwania biegu terminw pra-wa materialnego nie bd uznane za skuteczne wzgldem nowo powstaej spki kapitaowej, jako e nie wstpuje ona ex lege w sytuacj procesow osoby fizycznej.

Nawet jeeli zatem wierzyciel na podstawie art. 788 k.p.c. uzyska przeciw-ko spce kapitaowej klauzul wykonalnoci bdzie ona miaa moliwo wytoczenia powdztwa egzekucyjnego w ramach, ktrego bdzie moga skutecznie podnie zarzut przedawnienia albo powoa si na nieistnie-nie egzekwowanego zobowizania ze wzgldu na upyw terminu zawite-go. By unikn wskazanego ryzyka konieczne byoby przyjcie, e czyn-noci wierzyciela, ktre przerywaj bieg obu terminw s skuteczne take wzgldem powstaej po ich podjciu spki kapitaowej.


101

W przypadku wypacania dywidendy do spki majcej siedzib w innym pastwie stosuje si stawki podatku u rda okrelone w odpowiednich umowach o unikaniu podwjnego opodatkowania pod warunkiem posia-dania certyfikatu rezydencji tej spki.

Na mocy przepisw ustawy o CIT implementujcych Dyrektyw Rady 2011/96/UE w sprawie wsplnego systemu opodatkowania majcego za-stosowanie w przypadku spek dominujcych i spek zalenych rnych pastw czonkowskich3, zwalnia si z podatku dochodowego przychody z tytuu dywidend lub inne przychody z udziau w zyskach osb prawnych, z wyjtkiem dochodw uzyskiwanych przez komplementariusza spki ko-mandytowo-akcyjnej4, po cznym spenieniu nastpujcych warunkw:

1) wypacajcym dywidend oraz inne przychody z tytuu udzia-u w zyskach osb prawnych jest spka majca siedzib lub zarzd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;

2) uzyskujcym dochody (przychody) z dywidend oraz inne przy-chody z tytuu udziau w zyskach osb prawnych, jest spka podlegajca w Rzeczypospolitej Polskiej lub w innym pastwie czonkowskim Unii Europejskiej5 lub w innym pastwie nale-cym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego6, opodatko-waniu podatkiem dochodowym od caoci swoich dochodw, bez wzgldu na miejsce ich osigania;

3) spka uzyskujca te dochody posiada bezporednio nie mniej ni 10% udziaw (akcji) w kapitale spki wypacajcej;

4) spka uzyskujca te dochody nie korzysta ze zwolnienia zopodatkowania podatkiem dochodowym od caoci swoich dochodw, bez wzgldu na rdo ich osigania.

3 DyrektywaRady2011/96/UEzdnia30listopada2011r.wsprawiewsplnegosystemuopodat-kowaniamajcegozastosowaniewprzypadkuspekdominujcychispekzalenychrnychpastwczonkowskich(Dz.U.UE.L.z29grudnia2011r.Nr345,poz.8),dalej:Dyrektywa.

4 Codozasady,spkakomandytowo-akcyjnauwaanajestnapotrzebyustawyoCITjakosobaprawna.

5 Dalej:UE.

6 Dalej;EOG.

MAA KLAUZULA PRZECIWKO UNIKANIU OPODATKOWANIA

102 PRAWO ADMINISTRACYJNE

Powysze zwolnienie z podatku od dywidend ma zastosowanie w przy-padku, gdy spka uzyskujca te dochody (przychody) posiada okrelo-ny wyej procent udziaw (akcji) w spce wypacajcej te nalenoci nieprzerwanie przez okres dwch lat. Okres ten moe upywa po dniu uzyskania tych dochodw (przychodw). Jednak w przypadku niedotrzy-mania tego warunku, spka uzyskujca takie dochody (przychody) bdzie zobowizana do zapaty podatku wedug stawki 19%, wraz z odsetkami za zwok. Podatek ten bdzie patny do 20 dnia miesica nastpujcego po miesicu, w ktrym spka utracia prawo do zwolnienia. Odsetki nalicza si od nastpnego dnia po dniu, w ktrym po raz pierwszy spka skorzy-staa ze zwolnienia.

Zwolnienie to stosuje si rwnie do:

1) spdzielni europejskich;

2) dochodw (przychodw), wypacanych spkom podlegaj-cym w Konfederacji Szwajcarskiej opodatkowaniu podatkiem dochodowym od caoci swoich dochodw, bez wzgldu na miejsce ich osigania, przy czym bezporedni udzia procen-towy w kapitale spki wypacajcej w takim przypadku ustala si w wysokoci nie mniejszej ni 25%;

3) dochodw wypacanych (przypisanych) na rzecz pooonego na terytorium pastwa czonkowskiego UE lub innego pa-stwa nalecego do EOG albo w Konfederacji Szwajcarskiej zagranicznego zakadu spki wypacajcej jeeli spka ta spenia wyej opisane warunki zwolnienia.

Przepisy ustawy o CIT przewiduj moliwo stosowania powyszego zwolnienia jeeli posiadanie udziaw (akcji) w spce wypacajcej wynika z tytuu wasnoci oraz w odniesieniu do dochodw uzyskanych z udziaw (akcji) posiadanych na podstawie tytuu innego ni wasno, pod warun-kiem e te dochody (przychody) korzystayby ze zwolnienia, gdyby posia-danie tych udziaw (akcji) nie zostao przeniesione.

105

wrzenia 2015 r. Sejm uchwali ww. ustaw, natomiast 9 padziernika 2015 r. przyjto poprawki zaproponowane przez Senat. Obecnie9 ustawa ocze-kuje na podpis prezydenta, na co prezydent ma 21 dni od przedstawienia ustawy do podpisu. O ile nie skorzysta on z prawa veta ani nie skieruje ustawy do Trybunau Konstytucyjnego, tzw. maa klauzula anty-abuzywna wejdzie w ycie od 1 stycznia 2016 r.

Prace nad wprowadzenie tej klauzuli toczyy si niezalenie od planowanej od jakiego czasu generalnej klauzuli obejcia prawa podatkowego, kt-ra miaaby by wprowadzona do Ordynacji podatkowej. Klauzula zawarta wustawie z 9padziernika 2015 r. miaaby by w przyszoci swego rodza-ju klauzul szczegln w stosunku do generalnej klauzuli obejcia prawa (oile ta zostanie wcielona do przepisw podatkowych). Klauzula z ustawy o CIT miaaby mie zastosowanie jedynie do wypat dywidendowych. Std te bywa okrelana mianem maej klauzuli o unikaniu opodatkowania / an-ty-abuzywnej.

W ramach implementacji dyrektywy nowelizujcej, na podstawie ustawy z9 padziernika 2015 r., planowane jest wprowadzenie do polskiej ustawy o CIT dodatkowego art. 22c, zgodnie z ktrym:

1. Przepisw art. 20 ust. 3 oraz art. 22 ust. 4 nie stosuje si, jeeli:

1) osignicie dochodw (przychodw) z dywidend oraz innych przycho-dw z tytuu udziau w zyskach osb prawnych nastpuje w zwizku z za-warciem umowy lub dokonaniem innej czynnoci prawnej, lub wielu po-wizanych czynnoci prawnych, ktrych gwnym lub jednym z gwnych celw byo uzyskanie zwolnienia od podatku dochodowego na podstawie art. 20 ust. 3 lub art. 22 ust. 4, a uzyskanie tego zwolnienia nie skutkuje wycznie wyeliminowaniem podwjnego opodatkowania tych dochodw (przychodw), oraz

2) czynnoci, o ktrych mowa w pkt 1, nie maj rzeczywistego charakteru.

2. Dla celw ust. 1 uznaje si, e umowa lub inna czynno prawna nie ma rzeczywistego charakteru w zakresie, w jakim nie jest dokonywana zuza-

9 Tojestnadzie18padziernika2015r.



sadnionych przyczyn ekonomicznych. W szczeglnoci dotyczy to sytuacji, gdy w drodze czynnoci, o ktrych mowa w ust. 1, przenoszona jest wa-sno udziaw (akcji) spki wypacajcej dywidend lub spka osiga przychd (dochd), wypacany nastpnie w formie dywidendy lub innego przychodu z tytuu udziau w zyskach osb prawnych.

Jak wynika z powyszego przepisu, mimo spenienia innych warunkw zwolnienia z podatku od dywidend (np. posiadanie przez dwa lata okre-lonego udziau w kapitale spki wypacajcej), nie bdzie moliwe zasto-sowanie go w przypadku gdy organy podatkowe uznaj, i dywidenda ta zwizana jest z czynnoci prawn (lub wiksz iloci takich czynnoci), ktra nie ma na celu wycznie wyeliminowania podwjnego opodatkowa-nia oraz nie ma rzeczywistego charakteru.

Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy nowelizujcej (druk sejmowy nr 3697), wyczenie moliwoci stosowania zwolnie z podatku od dywi-dend ma nastpowa w przypadku dokonania czynnoci prawnej, kt-ra nie ma rzeczywistego charakteru i ktrej gwnym celem lub jednym z gwnych celw byo uniknicie lub uchylenie si od opodatkowania. Takim unikniciem lub uchyleniem miao by by uzyskanie ww. zwolnienia, co stanowioby korzy podatkow naruszajc cel i istot Dyrektywy. Jak wynika z brzmienia maej klauzuli anty-abuzywnej, za czynno prawn, ktrej gwnym celem lub jednym z gwnych celw byo uniknicie lub uchylenie si od opodatkowania (w formie uzyskania zwolnienia z podatku od dywidend) uznaje si kad sytuacj, gdy uzyskanie tego zwolnienia nie skutkuje wycznie wyeliminowaniem podwjnego opodatkowania tych dochodw (przychodw) oraz czynno ta nie ma rzeczywistego charakteru.

Natomiast rzeczywisty charakter czynnoci prawnej oznacza, i zostaa ona dokonana z uzasadnionych przyczyn ekonomicznych. Przy czym za nierzeczywist bdzie mona uzna tylko cz czynnoci prawnej w ta-kim zakresie w jakim jest ona nierzeczywista. Zgodnie z uzasadnieniem do ww. ustawy, uycie zwrotu w zakresie ma zoptymalizowa stosowanie klauzuli i jednoczenie gwarantowa jej proporcjonalno. Ma to pozwoli na eliminowanie tylko konkretnych etapw lub czci czynnoci prawnych bez uszczerbku dla pozostaych etapw/czci, ktre bdzie mona uzna za rzeczywiste.

107

Zgodnie z ww. uzasadnieniem, analizy zaistnienia potencjalnego braku rzeczywistoci czynnoci prawnej bdzie naleao dokonywa z uwzgld-nieniem wszystkich stosownych faktw i okolicznoci. Jednake w ustawie ani uzasadnieniu nie sprecyzowano co mona uzna za stosowny fakt lub okoliczno.

Przepis ustawy z 9 padziernika 2015 r. przywouje jednak przykad nierze-czywistej czynnoci: W szczeglnoci dotyczy to sytuacji, gdy przenoszo-na jest wasno udziaw (akcji) spki wypacajcej dywidend lub sp-ka osiga przychd (dochd), wypacany nastpnie w formie dywidendy lub innego przychodu z tytuu udziau w zyskach osb prawnych. Z uza-sadnienia projektu ustawy wynika, e klauzula ta powinna znale zastoso-wanie wsytuacji, w ktrej tre ekonomiczna podjtej czynnoci prawnej lub szeregu zdarze ogranicza si do przeniesienia wasnoci udziaw (akcji) spki wypacajcej dywidendy, w celu uzyskania zwolnienia, lub takiego uksztatowania stosunkw prawnych, ktre obliczone jest na wy-kazanie przychodu (dochodu) na poziomie spki zalenej, w celu prze-transferowania go nastpnie spce dominujcej w formie dywidendy jak w przypadku przeniesienia przez spk dominujc na spk zalen okrelonejwartociniematerialnej i prawnej i nastpne korzystanie zniej w zamian za uiszczanie opaty licencyjnej (wwczas dochd z otrzymywa-nychwartoci niematerialnych i prawnych, wygenerowany przez spk zalen podlega wypacie w formie dywidendy na rzecz spki dominu-jcej).

Dodatkowo, warto zaznaczy, i do celw stosowania przedmiotowej klau-zuli, pojcie czynnoci prawnej naley rozumie jako obejmujce zarw-no czynnoci prawne, jak i owiadczenia woli rozpatrywane osobno, jak icznie. Przyjcie takiej interpretacji ma pozwoli na waciwe stosowanie klauzuli w przypadku skomplikowanych konstrukcji hybrydowych, ktrych istot jest uchylanie si od opodatkowania.

Z uzasadnienia ustawy wynika rwnie, e wprowadzenie klauzuli ma na celu wyeliminowanie fikcyjnych uzgodnie, ktre nie maj rzeczywistego charakteru i su gwnie uzyskaniu korzyci podatkowej, nieuzasadnio-nej z punktu widzenia istoty Dyrektywy. Natomiast uzyskanie takiej ko-rzyci podatkowej ma miejsce, gdy zamiast wyeliminowania podwjnego opodatkowania, zastosowanie preferencji podatkowej prowadzi wbrew



intencji Dyrektywy do nieopodatkowania dochodu w ogle (np. gdy po-datnik, dc do minimalizacji obcie podatkowych, wykorzystuje luki prawne powstajce w wyniku istnienia rozbienoci midzy krajowymi sys-temami podatkowymi, a podjtych przez niego dziaa nie mona uzna za typow, powszechnie uywan drog do realizacji danego celu gospo-darczego).

Niestety, zamiast ustanowienia w przepisie obiektywnego i jednoznacz-nego testu czy dana czynno prawna jest nierzeczywista, jedynie w uza-sadnieniu do ustawy zawarto kilka wskazwek pomocnych w ustaleniu ewentualnego istnienia fikcyjnego uzgodnienia. Wskazwki te wydaj si jednak mao precyzyjne i maj charakter ocenny. Zgodnie z ww. uzasad-nieniem o sztucznoci konstrukcji prawnej moe decydowa:

1) nadmierna zawio lub brak tre ekonomicznej konstrukcji prawnej (prowadzca do przekonania, i nie zastosowaby jej rozsdnie dziaajcy podmiot kierujcy si w swych wyborach celami gospodarczymi)

2) wykorzystywanie struktur poredniczcych,

3) wystpowanie w danej konstrukcji prawnej elementw wza-jemnie si kompensujcych,

4) ukrywanie prawdziwego celu i znaczenia zdarzenia gospodar-czego

5) nieadekwatno lub zbdno danej konstrukcji prawnej dla realizacji zdarzenia gospodarczego.

Te same przesanki powinny by stosowane przy ustalaniu przyczyn eko-nomicznych uzasadnionych prowadzeniem dziaalnoci gospodarczej iodzwierciedlajcych rzeczywisto gospodarcz, na gruncie stosowania tej klauzuli.


datku dochodowego a uzyskanie tego zwolnienia nie skutkuje wycznie wyeliminowaniem podwjnego opodatkowania tych dochodw (przy-chodw) i jednoczenie czynnoci te nie maj rzeczywistego charakteru. Powyszy przepis jest nieprecyzyjny i stwarza pole do naduy interpreta-cyjnych. Jeli nowelizacja zostanie podpisana przez prezydenta, ww. regu-lacja wejdzie w ycie od 1 stycznia 2016 r.

113AKSJOLOGICZNE PODSTAWY UPRZYWILEJOWANEJ POZYCJI ZWIZKW ZAWODOWYCH...

obu partnerw spoecznych oraz ich wzajemnych relacji. Z aksjologiczne-go punktu widzenia mona powiedzie, e rwnowaga midzy partnerami spoecznymi to zasada, ktra nie ma znaczenia prawnego, jednake jej r-do moemy odnale wrd oglnych podstawowych praw czowieka1.

Istot rwnowagi si partnerw spoecznych jest osignicie stanu poro-zumienia w danej sprawie. Dialog spoecznych jest narzdziem do rozwi-zywania problemw pomidzy partnerami spoecznymi. Moim zdaniem, pojcie to rwnie nie ma konotacji prawnej, jednak zostao ono wpro-wadzone do niego z zewntrz. Ma ono jednak tak ogromne znaczenie dla zbiorowych stosunkw pracy, e postrzegane jest jako zasada prawna. Taka te sytuacja ma miejsce w odniesieniu do pozycji zwizkw zawodo-wych i posiadaczy kapitau2 czyli pracodawcw, oraz ich wzajemnych ko-relacji w systemie prawnym.

Relacje pomidzy zwizkami zawodowymi a posiadaczami kapitau za-uwaalne s nie tylko w gospodarce pastwowej, ale przede wszystkim prywatnej. Regulacji dotyczcych podmiotw zatrudniajcych oraz pra-cownikw w sferze zbiorowych stosunkw pracy naley poszukiwa wpo-stanowieniach aktach prawa midzynarodowego, Konstytucji RP oraz ustawach zwykych.

Ideaem stosowania zbiorowego prawa pracy jest taka sytuacja kiedy dwa elementy tj. zwizki zawodowe oraz organizacje pracodawcw wspdzia-aj, a jednoczenie wystpuje midzy nimi naturalny konflikt interesw3. W sytuacji kiedy jeden z elementw ma przewag dochodzi to jaskrawego wyzysku drugiej strony. Naley jednak stwierdzi, i w realiach ycia go-spodarczego dochodzi do naduywania pozycji przez kad ze stron de facto rwno silnych. Ten punkt widzenia splata si jednak z nastpnym, na-

1 Por.M.N-owak,Trzygeneracjeprawczowieka,ichznaczeniewwietleprzesanekideowychihistorycznychorazwwietle ichgenezy,w:Prawaczowieka,geneza,koncepcjeochrona,B.Banaszak(red.),Wrocaw1993,s.106;Por.H.GrossEspiell,TheEvolvingConceptofHu-man Rights:Western, Socialist and ThirdWorld Approaches, w: B.G. Chamcharan (red.),HumanRights.ThirtyYearsaftertheUniversalDeclaration,KluwerBoston1979,s.4167;B.Orend,HumanRights.ConceptandContext,BroadviewPress2002,s.191213;A.Sarat,R.Kearns,HumanRights.Concpet,Contests,Contingencies,UniversityofMichigan2001.

2 Zob.P.Samuelson,W.Nordhause,Ekonomia,t.1,Warszawa2004,s.68

3 T.Liszcz,Praca ikapitawKonstytucji rzeczypospolitejPolskiej, Studia IuridicaLublinensiaNr22/2014,s.256.

115

iochrony swych interesw gospodarczych i spoecznych, ale jedynie pod warunkiem przestrzegania przepisw statutowych danej organizacji. Pra-wo zrzeszania si w zwizkach zawodowych reguluj ponadto, Jak susz-nie zauwaa K. Baran wolno zrzeszania w zwizkach zawodowych zostaa potraktowana przez prawodawc jako jeden z wymiarw wolnoci zgro-madze6 . Konwencje MOP nr 877 i 98 oraz Europejska Karta Spoeczna8. Zgodnie z art. 2 Konwencji MOP 87, pracownicy i pracodawcy, bez jakiego-kolwiek rozrnienia, maj prawo, bez uzyskania uprzedniego zezwolenia, tworzy organizacje wedug swego uznania, jak te przystpowa do tych organizacji, z jednym zastrzeeniem, stosowania si do ich statutw.

Przechodzc na grunt rozwaa konstytucyjnych, w pierwszej kolejnoci pragn podkreli, i niekwestionowany wpyw na rozwj problematy-ki wolnoci i praw jednostki w polskiej Konstytucji RP z 1997 roku miao prawo midzynarodowe dotyczce praw czowieka9. Twrcy Konstytucji uczynili z praw czowieka nadrzdn i gwn warto, bowiem odwoanie moemy zauway ju w preambule Konstytucji10. Z punktu widzenia in-teresujcego nas tematu istotne znaczenie ma przede wszystkim rozdzia IIKonstytucji RP z 1997 r. zatytuowany Wolnoci, prawa i obowizki czo-wieka i obywatela. Rozdzia II zawiera niezbyt rozbudowan cz regu-lujc wolnoci i prawa obywatelskie. Waga tych regulacji jest ogromna, wynika ona z rangi wolnoci i praw politycznych, jak odgrywaj w reali-zacji najwaniejszej zasady konstytucyjnej, stanowicej fundament ustroju politycznego pastwa, jak jest suwerenno pastwa11. W miejscu bdzie

6 K.W.Baran,ZbiorowePrawoPracy.Komentarz,Oficyna,Warszawa2010.

7 KonwencjaMOP87 zdnia9 lipca1948 r.dotyczcejwolnoci zwizkowej iochronyprawzwizkowych,(Dz.U.z1958r.Nr29,poz.125)

8 SporzdzonawTuryniejakoaktRadyEuropydn.18padziernika1961r.,obowizujeod1965r., ratyfikowana przez Polsk dn. 10 czerwca 1997 r. Kontrola wykonywania przez pastwaczonkowskie postanowie Karty dokonywana jest przez Komitet Niezalenych Ekspertw.ZaleceniaKomitetu formuowanenapodstawie sprawozda, jak rwniebdcewynikiemproceduryfakultatywnejskargizbiorowej,ktraniejestwicadlapastw;AMichalska,Eu-ropejskaKartaSpoeczna,RuchPrawniczy,EkonomicznyiSocjologiczny,4/1978,s.77inast.;K.Walczak.,Zbioroweprawopracy.Aspektyprawamidzynarodowego,europejskiegoipol-skiego,Warszawa2004,s.20

9 Zob. B. Przybyszewska Szter,Wolnoci i prawa osobiste w:Wolnoci i prawa czowiekawKonstytucjiRzeczypospolitejPolskiej,M.Chmaj(red.),Warszawa2008,s.97.

10 Zob.PreambuadoKonstytucjiRP.

11 J.Juchniewicz,M.Kazimierczuk,Wolnociiprawapolitycznew:Wolnociiprawaczowieka

AKSJOLOGICZNE PODSTAWY UPRZYWILEJOWANEJ POZYCJI ZWIZKW ZAWODOWYCH...

117

Naley bowiem zada pytanie czy uprawnienia przyznane zwizkom za-wodowym w krajowym systemie prawa pracy wyznaczony w art. 59 ust. 2 Konstytucji RP stanowicy, i zwizki zawodowe maj prawo do rokowa, w szczeglnoci w celu rozwizywania sporw zbiorowych, oraz do zawie-rania ukadw zbiorowych pracy i innych porozumie oraz w ust. 3 art. 59 stanowicym, e wizkom zawodowym przysuguje prawo do organizowa-nia strajkw pracowniczych i innych form protestu w granicach okrelo-nych w ustawie maj charakter szczeglny. Moim zdaniem odpowiedzi na to pytanie naley poszukiwa w art. 1 i 24 Konstytucji RP. Art. 1 Konstytucji wyznacza oglny kierunek prawotwrczej dziaalnoci pastwa, z kolei art. 24 wyznacza nam przedmiot ochrony narzdzia ludzkiej egzystencji tj. pra-c. Jeeli zatem ustawodawca zaoy, i pastwo jest dobrem wsplnym wszystkich obywateli to rwnoczenie przyj, i ochrona pracy (pracow-nikw) poprzez jego aktywn ochron jest jedn z najwyszych wartoci. Nie oznacza to jednak, e pracodawcy peni rol podrzdn do zwizkw zawodowych. W mojej ocenie bdnym byoby rwnie twierdzenie o mar-ginalizacji aktywnej roli pracodawcw oraz tym, e ochrona pracy przez pastwo stanowi niejako przyzwolenie na naduywanie pozycji przez zwizki zawodowe. Naley bowiem stwierdzi, i respektowanie i ochro-na przez pastwo pracy jako jednego z najwyszych dbr stanowi trzon spoecznej gospodarki rynkowej. Innymi sowy, pozycja zwizkw zawodo-wych wyznaczona jest poprzez ochron elementarnego prawa jakim jest moliwo ochrony miliony pracujcych ludzi. Pozostaje jednake jeszcze jeden problem, dlaczego ustrojodawca zdecydowa si na szczegowe wymienienie uprawnie zwizkw zawodowych. W mojej ocenie nie mo-na zadowoli si odpowiedzi, e wynika to z uwarunkowa historycznych. Naley bowiem zauway, i zbiorowe prawo pracy ma odrbn aksjologi od innych gazi prawa. Relatywnie rzadziej pojawiaj si gosy ochrony pracodawcy przez wyzyskiem zwizkw zawodowych17. Trzeba tutaj od-dzieli zwizki zawodowe i zwizki pracodawcw jako organizacje w zna-

TrybunauKonstytucyjnegoprawodawca,ksztatujc relacjemidzyzwizkamizawodowymiapracodawcami,musiuwzgldnisuszne interesyobustron,wszczeglnocikoniecznopogodzenia obrony praw pracownikw z zapewnieniem efektywnego funkcjonowania za-kadwpracy. Jakwspomnianowyej, regulacjeustawoweniemog jednakprowadzidonaruszeniakonstytucyjnegominimumuprawniezwizkwzawodowychokrelajcychistotwolnocizwizkowychchronionychprzezart.59Konstytucjianiprowadzidonaruszeniarw-nowagiuprawniewrelacjachmidzypracownikamiapracodawcamiiichorganizacjami

17 Ogromnrolodgrywajtutajpozaustawowezbiorynorm.

AKSJOLOGICZNE PODSTAWY UPRZYWILEJOWANEJ POZYCJI ZWIZKW ZAWODOWYCH...

119

Widzimy tu obraz dwoisty, ktry jest przedmiotem kompleksu. Pojcie dialog zakada istnienia pewnego etapu rozmw czy negocjacji sucych osigniciu jakiego porozumienia. Stosownie do art. 24124 k.p.19 prawo wystpienia z inicjatywn wystpienia zawarcia ukadu zbiorowego pracy przysuguje zarwno pracodawcy jak i kadej organizacji zwizkowej. Na-ley podkreli, i sposb przeprowadzania rozmw jak i negocjacji zaley wycznie od stron zwierajcych ukad. Taki sam schemat mona zaobser-wowa w przypadku art. 30 ust. 4 ustawy o zwizkach zawodowych gdzie w sprawach wymagajcych zawarcia porozumienia lub uzgodnienia stano-wiska z organizacjami zwizkowymi, organizacje te przedstawiaj wsplnie uzgodnione stanowisko. Przykady wymienione wyej daj uzasadnione przekonanie, i idea dialogu spoecznego ma przede wszystkim suy ochronie dobra wsplnego i to za rwno pracownikw jak i pracodawcw. W mojej ocenie przykady wskazane wyej su realizacji dobra wspl-nego pracownikw tj. ochrony lub podniesienia standardw pracy i pacy azdrugiej strony interesu ekonomicznego pracodawcy. Pozycja zwizkw zawodowych postrzegana jako monopolistyczna i uprzywilejowana zatra-ca sens regulacji i wspierania dialogu spoecznego.

W tym miejscu warto zwrci uwag na wskazany ju wyej pojcie do-bra wsplnego chronicy interes publicznoprawny. Mona wskaza cay szereg norm w przepisach regulujcych zbiorowe stosunki pracy, ktre wpierwszym rzdzie chroni interesy wsplne majce publicznopraw-ne uzasadnienie, jakim jest wanie ochrona zarwno zwizkw zawodo-wych jak i pracodawcw. Oczywistym jest fakt, e na poziomie ustawo-wym pierwszestwo naley da zasadzie rwnoci, co nie oznacza jednak, ipraktyczny wymiar tych praw znajdzie swoje odbicie w praktyce. Wmojej ocenie zasada rwnoci, ma przede wszystkim zapewni ochron podmio-tom zbiorowych stosunkw pracy tj. zwizkom zawodowym jak iorganiza-cjom pracodawcw. Zasada rwnoci odgrywa zasadnicz rol, gwnie w zbiorowych stosunkach pracy, gdy jej gwnym celem jest zagwaran-towanie rwnowagi pomidzy partnerami spoecznymi a szerzej mwic pomidzy dz

Documents

Młoda Palestra No 7 2/2015