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O presente estudo tem como objetivo a análise da aplicação das súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho no âmbito da Justiça do Trabalho. Visa analisar os efeitos destas súmulas com relação à ampliação do acesso a justiça e a efetividade desse acesso, tendo em vista o instituto do jus postulandi, a prestação da assistência judiciária gratuita, os honorários advocatícios sucumbênciais e o ativismo judiciário. A partir da análise da obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso À Justiça, enumera-se as características de um efetivo acesso à justiça, comparando-as com os reflexos das súmulas editadas pelo TST, com o objetivo de constatar os efeitos contrários a efetividade da tutela jurisdicional provocados por estas súmulas. Ante os efeitos negativos da aplicação das súmulas, busca-se a razão pela qual persiste este entendimento, encontrando no Ativismo Judicial a resposta para esta indagação. A partir da constatação do Ativismo Judicial como base para manutenção deste entendimento, passa-se a analisar a origem e as deficiências desta posição de protagonismo do magistrado ao criar a lei. Por fim, constata-se que este Ativismo Judicial possui deficiências que comprometem seus resultados, impondo efeitos negativos àquele que é objeto central do Direito do Trabalho, o trabalhador. Conclui-se pela necessária revisão das súmulas ante o flagrante prejuízo imposto aos empregados, que ficam a margem de um acesso à justiça realmente efetivo.
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FACULDADE ESTÁCIO DE SÁ DE BELO HORIZONTE
Leonardo Gomes de Lírio
SÚMULA 329 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:
Garantia de Acesso à Justiça ou Ativismo Judicial
Negativo.
Belo Horizonte
2012
LEONARDO GOMES DE LÍRIO
SÚMULA 329 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:
Garantia de Acesso à Justiça ou Ativismo Judicial
Negativo.
Monografia apresentada à faculdade Estácio de Sá, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharelado em Direito. Orientadora: Dra. Maria Cecília Máximo Teodoro.
Belo Horizonte
2012
AGRADECIMENTOS.
Aos meus pais, que me deram tudo que eu precisava para
chegar até aqui, tudo que uma empregada doméstica e um
metalúrgico podem oferecer a seus três amados filhos, ensinando
que agir é o melhor caminho para conquistar, que se superar é a
melhor maneira de merecer e que não desistir é a maior prova de
fé que existe.
Aos professores que excepcionalmente se dedicaram a
ensinar e inspirar aqueles que contribuirão para uma
interpretação do Direito justa e condizente com as diferenças
entre os desiguais e objetivando a defesa de direitos e não de
interesses.
À Dra. Maria Cecília Máximo Teodoro que me orientou e me
inspirou a construir uma monografia com um foco inovador, embora
trate de tema debatido inúmeras vezes e que aparentemente não
haveria muitos caminhos a serem trilhados.
Obrigado!
EPÍGRAFE.
“A justiça inflexível é frequentemente a maior das injustiças”.
Terêncio.
RESUMO.
O presente estudo tem como objetivo a análise da aplicação das súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho no âmbito da Justiça do Trabalho. Visa analisar os efeitos destas súmulas com relação à ampliação do acesso a justiça e a efetividade desse acesso, tendo em vista o instituto do jus postulandi, a prestação da assistência judiciária gratuita, os honorários advocatícios sucumbênciais e o ativismo judiciário. A partir da análise da obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso À Justiça, enumera-se as características de um efetivo acesso à justiça, comparando-as com os reflexos das súmulas editadas pelo TST, com o objetivo de constatar os efeitos contrários a efetividade da tutela jurisdicional provocados por estas súmulas. Ante os efeitos negativos da aplicação das súmulas, busca-se a razão pela qual persiste este entendimento, encontrando no Ativismo Judicial a resposta para esta indagação. A partir da constatação do Ativismo Judicial como base para manutenção deste entendimento, passa-se a analisar a origem e as deficiências desta posição de protagonismo do magistrado ao criar a lei. Por fim, constata-se que este Ativismo Judicial possui deficiências que comprometem seus resultados, impondo efeitos negativos àquele que é objeto central do Direito do Trabalho, o trabalhador. Conclui-se pela necessária revisão das súmulas ante o flagrante prejuízo imposto aos empregados, que ficam a margem de um acesso à justiça realmente efetivo.
Palavras-chave: Acesso à justiça - Súmula 329 do TST - Ativismo Judiciário Negativo - Honorários Advocatícios - Hipossuficiente.
ABSTRACT.
The present study has as an objective the analysis of 219
e 329 Law Overviews of Superior Labor Court in the context of
Labor Justice. It seeks to analyze theses Law Overviews effects
relative to the justice access and to this access effectiveness,
regarding the jus postulandi, the provision of free legal
assistance, Attorney's fees and judicial activism. From the
analysis of the work of Mauro Cappelletti and Bryant Garth,
access to justice, enumerate the features of an effective access
to justice, comparing them with the reflections of the overviews
edited by SLC, with the goal of seeing the opposite effect the
effectiveness of judicial protection caused by these precedents.
Over the negative effects of the application of precedents, the
reason why there is this understanding, Judicial Activism in
finding the answer to this question. From the observation of
Judicial Activism as a base for maintenance of this
understanding, to analyze the origin and the shortcomings of
this magistrate's leadership position to create the law.
Finally, it is noted that this Judicial Activism has shortcomings
that compromise your results by imposing negative effects to the
one who is the central object of labour law, the worker.
Finishing by necessary revision of the dockets before the
blatant prejudice imposed on employees, which are excluded from
a really effective access to justice.
Key Words: Access to justice – Superior Labor Court 329
Law Overview - Negative Judicial Activism-legal fees-legal
aid-Underprivileged.
LEONARDO GOMES DE LÍRIO
SÚMULA 329 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:
Garantia de Acesso à Justiça ou Ativismo Judicial
Negativo.
Monografia apresentada à faculdade Estácio de Sá, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharelado em Direito. Orientadora: Dra. Maria Cecília Máximo Teodoro.
Banca Examinadora:
_________________________________________________________
Professor (a)
Faculdade Estácio de Sá
_________________________________________________________
Professor (a)
Faculdade Estácio de Sá
_________________________________________________________
Professor (a)
Faculdade Estácio de Sá
7
SUMÁRIO.
1. INTRODUÇÃO. ................................................... 8
2. EVOLUÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA: AS ONDAS DE CAPPELLETTI. ... 12
3. JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ..................... 20
3.1 OS LIMITES AO JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ..... 23
4. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ............ 27
5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ........... 32
5.1 MUDANÇA DE PARADIGMA E EFETIVO ACESSO À JUSTIÇA. ......... 39
6. ATIVISMO JURÍDICO E A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO . ......... 43
7. ATIVISMO JURÍDICO NEGATIVO NA SÚMULA 329 DO TST. .......... 50
7.1 HABILITAÇÃO DOS MAGISTRADOS. ............................... 52
7.2 MOTIVAÇÃO E REVISÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. .............. 55
7.3 A INSEGURANÇA JURÍDICA. .................................... 58
8. CONCLUSÃO. ................................................... 62
9. BIBLIOGRAFIA. ................................................ 66
1. INTRODUÇÃO.
Em um Estado Democrático de Direito, o acesso à justiça é
tema de vital importância, pois um acesso à justiça que demonstre
ser ineficaz impede que os jurisdicionados busquem a efetivação
das garantias e direitos fundamentais constitucionalmente
estabelecidos, comprometendo a legitimidade e a estrutura do
Estado, e uma das questões primordiais ao se instrumentalizar o
acesso à justiça é proporcionar meios aos menos favorecidos de
superarem o obstáculo imposto pelo elevado custo deste acesso.
È com o intuito de superar este obstáculo que o Estado
disponibiliza aos seus jurisdicionados meios de acesso à justiça
que não implique em custos para aqueles que não possuem condições
financeiras de arcar com estes custos sem comprometer o próprio
sustento ou de sua família.
Entre os mecanismos disponibilizados pelo Estado para
tornar efetivo o acesso à justiça há que se destacar a isenção
de custos para os hipossuficientes economicamente, estando
englobados pela isenção as custas judiciais, os honorários
periciais e advocatícios e a ampliação do acesso ao Poder
Judiciário, possibilitando este acesso sem o patrocínio
necessário de profissional habilitado, o advogado, como ocorre
em ações propostas perante os Juizados Especiais.
É neste cenário que se desenvolve este trabalho de
conclusão de curso, avaliando no âmbito da Justiça do Trabalho
os mecanismos disponíveis para ampliação do acesso à justiça,
sua motivação, sua fundamentação, sua eficácia e seus efeitos
negativos.
Com este intuito, de ampla acessibilidade à Justiça
Trabalhista, é patente o protagonismo das súmulas 219 e 329 do
Tribunal Superior do Trabalho, que ao afastar da seara
9
trabalhista a discussão sobre os honorários, tendo como pano de
fundo a defesa “incontestável” da necessidade do instituto do
jus postulandi como instrumento que garante a todo empregado
peticionar diretamente ao Poder Judiciário, sem o intermédio de
um profissional habilitado para tal.
Ocorre que, o entendimento consubstanciado nas súmulas 219
e 329 do TST esta eivada de uma dualidade que corrompe a eficácia
do disposto nestas súmulas, pois, se de um lado ao afastar do
âmbito da Justiça do Trabalho a figura dos honorários
sucumbênciais possibilita-se aos jurisdicionados peticionarem
sem a assistência de um advogado, por outro, diante da
complexidade dos processos e procedimentos judiciais, que
impossibilitam seu manejo por pessoas inabilitadas, torna-se
necessária à assistência jurídica para que as partes possam atuar
em juízo com igualdade de armas.
Diante dessa situação, em que se faz necessária a
assistência judiciária ao empregado, depara-se com os efeitos
negativos das súmulas em análise, sendo o primeiro, a deficiência
da assistência judiciária disponibilizada pelo Estado e a
necessidade de contratação de profissional particular a ser
remunerado com base nas verbas trabalhistas recebidas.
O monopólio da assistência judiciária na seara trabalhista
pelos sindicatos profissionais, o contrário do que ocorre na
seara cível em que a parte pode ser assistida pelo advogado de
sua preferência, e as deficiências desta assistência corroboram
no segundo efeito negativo, a necessidade de contratação de
advogado particular e o fato de que, ante a inexistência dos
honorários sucumbênciais, o advogado é remunerado com base nas
verbas trabalhistas recebidas pelo empregado, tornando ineficaz
a tutela do Estado, pois não permite ao empregado desfrutar
integralmente dos seus direitos trabalhistas negligenciados pelo
empregador.
10
Diante dos efeitos negativos oriundos desta dualidade
ocasionada pelas súmulas 219 e 329 do TST surgem as questões que
objetiva serem respondidas por este trabalho.
A primeira questão versa sobre a eficácia das súmulas
quanto a uma ampliação efetiva do acesso à justiça, a ser
analisada a partir do estudo da obra de Mauro Cappelletti e
Bryant Garth, Acesso à Justiça, comparando as ondas de acesso à
justiça delineadas pelos doutrinadores com os reais efeitos das
súmulas, no intuito de responder se o acesso por elas
proporcionado está de acordo com as necessidades contemporâneas
do acesso efetivo à justiça.
A partir desta indagação serão analisados a assistência
judiciária e o instituto do jus postulandi, com o intuito de
responder se a ampliação do acesso à justiça através destes
institutos, que são a pedra fundamental das súmulas 219 e 329,
pois embasam o entendimento do TST acerca dos honorários
sucumbênciais, representam uma forma eficaz de acesso à justiça.
A resposta a esta questão evidenciará a constatação da
dualidade de efeitos positivos e negativos oriundos das súmulas,
e a partir dessa dualidade serão analisados os efeitos negativos
que afetam severamente a esfera econômica do empregado, abrindo
caminhos para a segunda questão; diante dos efeitos negativos
ocasionados pelas sumulas, o que justifica sua edição e
manutenção no ordenamento jurídico?
A partir desse ponto serão estudados os motivos que levaram
o TST a editar a súmula 219 e por que, mesmo após as mudanças
ocorridas com a promulgação da Constituição Federal de 1988,
elevando o papel do advogado ao de indispensável para a
efetivação da justiça, bem como as mudanças do Código de Processo
Civil, que alteraram as regras sobre os honorários de
sucumbência, o TST manteve seu entendimento, culminando com a
edição da súmula 329.
11
Diante da ausência de elementos normativos que corroborem
o reiterado entendimento do TST sobre os honorários
sucumbênciais, o Ativismo Judiciário será a resposta condizente
com esta postura “criadora”.
A partir dessa constatação serão analisados,
principalmente com base na obra da Dra. Maria Cecília Máximo
Teodoro, O Juiz Ativo e os Direitos Trabalhistas, o surgimento,
desenvolvimento e o necessário protagonismo dos magistrados para
a efetivação dos direitos fundamentais em virtude da crise de um
Estado Democrático de Direito perante as exigências do
capitalismo.
Porém, os efeitos negativos das súmulas 219 e 329 do TST
na esfera econômica do empregado, evidenciarão que, embora os
efeitos pretendidos pelo Ativismo Judiciário através de uma
postura ativa dos magistrados, no intuito de adaptar a norma à
realidade social dos jurisdicionados, almejem um efeito
positivo, diante da realidade de formação cultural, ética e
técnica dos magistrados brasileiros, o exercício desta postura
ativa poderá implicar em efeitos negativos de difícil reversão,
convergindo para a existência de um Ativismo Jurídico Negativo.
2. EVOLUÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA: AS ONDAS DE CAPPELLETTI.
A obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, O acesso à
justiça, contribuiu e ainda contribui, para o desenvolvimento
dos institutos jurídicos que buscam ampliar o acesso da sociedade
à jurisdição do Estado. Através de um minucioso estudo da
evolução do acesso à justiça, os autores procuraram elaborar um
relatório sobre a efetividade deste acesso, organizar
cronologicamente suas fases e apontar os novos rumos que a
evolução do efetivo acesso à justiça deve se lançar.
O acesso à justiça diferenciasse do acesso à jurisdição do
Estado, sendo o primeiro, embora, de difícil definição, a
produção de resultados que sejam individual e socialmente justos
e o segundo, o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar
seus direitos e resolver seus litígios sob os auspícios do
Estado, sendo igualmente acessível a todos.1
Uma vez que ao Estado incumbe a jurisdição e a competência
para a regulamentação dos meios de acioná-la, a atuação positiva
do Estado é necessária para assegurar o gozo de todos os direitos
sociais básicos.2
A titularidade de direitos, por si só, na ausência de
mecanismos que garantam sua efetiva reivindicação, é destituída
de sentido, não se traduzindo em acesso efetivo, de forma que o
acesso à jurisdição tem sido reconhecido como direito individual
e social, podendo ser encarado como requisito fundamental de um
1 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, página. 8.
2 Idem. Página. 11.
13
sistema jurídico moderno e igualitário que almeja garantir, e
não apenas proclamar os direitos de todos.3
No entanto, a efetividade do acesso à justiça deve garantir
que a conclusão final da lide dependerá apenas dos méritos
jurídicos, sem envolvimento com questões outras que sejam
estranhas ao Direito, garantindo a completa igualdade de armas.4
Na busca pela utópica garantia de que as partes dispõem de
igualdade de armas, devem ser superados alguns obstáculos, entre
eles estão: custas judiciais, e a possibilidade das partes.
No tocante as custas judiciais, os altos custos que uma ou
ambas as partes devem suportar, constituem uma importante
barreira ao acesso à justiça5, sendo os honorários advocatícios
a mais importante despesa individual para os litigantes, devendo
as tentativas de ampliar o acesso à justiça reconhecer este
obstáculo.
Com relação à possibilidade das partes, o termo abrange os
consideráveis recursos financeiros que algumas pessoas ou
organizações possuem, traduzindo em vantagens obvias ao propor
ou defender demandas, uma vez que podem suportar os custos e a
demora dos litígios, sendo uma arma poderosa nas mãos de apenas
uma das partes, permitindo-lhe apresentar seus argumentos de
forma mais eficiente. Outro ponto relacionado à possibilidade
das partes é a aptidão para reconhecer um direito e propor uma
ação ou sua defesa, que pode ser traduzida como “capacidade
jurídica” pessoal, que se relaciona com as vantagens de recursos
financeiros e diferenças de educação, meio e status social, sendo
que muitas, senão a maior parte das pessoas comuns, não podem,
3 Idem. Página 11 - 12.
4 Idem. Página 15.
5 Idem. Página 18.
14
ou, não conseguem superar essas barreiras na maioria dos tipos
de processos.6
A análise desses obstáculos ao acesso à justiça revela que
seus efeitos são mais pronunciados para as pequenas causas e
para os autores individuais, especialmente os pobres, sendo ao
mesmo tempo claramente vantajosos aos litigantes
organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para
resguardar seus interesses e muitos dos obstáculos ao acesso
estão inter-relacionados, podendo as mudanças tendentes a
melhorar o acesso por um lado, realçar as barreiras por outro.7
A evolução das formas encontradas pelos Estados para
superar os obstáculos para um efetivo acesso à justiça foram
descritas por Mauro Cappelletti e Bryan Garth, que as chamaram
de “ondas” do acesso à justiça, dividindo essa evolução em três
fases:
a) A primeira onda: Assistência judiciária para os
pobres.
A assistência judiciária é a mais remota tentativa de
ampliar o acesso à justiça, proporcionando serviços jurídicos
para os pobres através do acesso aos serviços essenciais de um
advogado, uma vez que o cidadão comum não era, e continua não
sendo, capaz de decifrar as leis cada vez mais complexas e os
misteriosos procedimentos necessários para ajuizar ou defender-
se em um litígio.8
Inicialmente, esta assistência era prestada por advogados
particulares sem receber qualquer contraprestação pelo serviço.
No entanto, ante a ineficácia desse sistema, uma vez que os
6 Idem. Páginas 21 - 22.
7 Idem. Páginas 28 - 29.
8 Idem. Página 32.
15
advogados particulares se interessavam mais em causas
remuneradas, deixando de lado a assistência aos menos
favorecidos, foram adotados novos sistemas em que a remuneração
do advogado particular passou a ser paga pelo Estado.9
Dentre os sistemas adotados estão o judicare, através do
qual a assistência judiciária é estabelecida como um direito
para todas as pessoas que se enquadrarem nos termos da lei, sendo
os advogados particulares pagos pelo Estado, proporcionando aos
litigantes de baixa renda a mesma representação que teriam se
pudessem pagar um advogado. Embora tenha desfeito algumas
barreiras do custo, não conseguiu atacar outras barreiras
encontradas pelos pobres. Isso porque neste sistema confia-se
aos pobres a compreensão de seus direitos e os remédios jurídicos
a serem aplicados, fora a inaplicabilidade para transcender os
remédios individuais, pois o sistema judicare trata os pobres
como indivíduos, negligenciando sua situação como classe.10
Outro sistema utilizado para ampliar o acesso á justiça
teve origem na América do Norte, no programa de serviços
jurídicos do Office of Economic Opportunity, de 1965. Neste
sistema os serviços jurídicos eram prestados por advogados pagos
pelo governo e encarregados primordialmente de promover os
interesses dos pobres, enquanto classe, bem como conscientizar
as pessoas de seus direitos, demonstrando grande evolução com
relação ao sistema judicare. No entanto, um problema ainda mais
sério desse sistema é que, ao mesmo tempo em que tinha que agir
contra o governo, ele dependia essencialmente de apoio
governamental para manutenção de suas atividades. A efetividade
desse sistema também é comprometida pela demanda de serviços,
que exigem enormes equipes de advogados à custa do governo, não
9 Ibidem.
10 Idem. Páginas 38 – 39.
¹¹ Idem. Páginas 40 -43.
16
sendo possível manter advogados em número suficiente para dar
atendimento individual de primeira categoria a todos os pobres
com problemas jurídicos. 11
Por fim, surgem os sistemas combinados, que unem
características de ambos os sistemas, de forma que assistência
judiciária passa a ser prestada tanto pelos advogados
particulares quanto pelos advogados públicos, permitindo que os
indivíduos escolham entre os serviços personalizados de um
advogado particular e a capacitação especial dos advogados
mantidos pelo governo.12
Embora importante para a ampliação do acesso à justiça, a
discussão acerca da assistência judiciária é apenas um dos pontos
a ser analisado na construção de um efetivo acesso à justiça,
pois existem sérios limites na tentativa de solução pela
assistência judiciária. Estes limites compreendem a necessidade
de um grande número de advogados, necessitando de grandes
dotações orçamentárias para que sejam remunerados adequadamente,
sob pena de os serviços jurídicos para os pobres também serem
pobres.13
b) A segunda onda: Representação dos interesses difusos.
Outra meio de ampliar o acesso à justiça foi enfrentar
o problema da representação dos interesses difusos, assim
chamados os interesses coletivos ou grupais, diversos daqueles
dos pobres, centralizando o foco de suas alterações na mudança
de visão das partes processuais, deixando de ser o processo um
assunto apenas entre duas partes, que se destinava à solução de
¹² Idem. Páginas 43-46. 13 Idem. Páginas 47-48.
17
uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus
próprios interesses individuais. 14
Entre as mudanças necessárias para a efetivação desse
movimento em primeiro lugar está a legitimação ativa, que passou
a permitir que indivíduos ou grupos atuem em representação dos
interesses difusos. Em segundo lugar foi necessária uma
transformação do papel do juiz e de conceitos básicos como a
citação e o direito de ser ouvido, uma vez que nem todos os
titulares de um direito difuso podem comparecer a juízo. Fechando
o círculo, para que a decisão fosse efetiva, ela deveria obrigar
a todos do membros do grupo, dessa maneira, a tradicional noção
de coisa julgada precisaria ser modificada de modo a permitir a
proteção judicial efetiva dos interesses difusos.15
c) Terceira onda: Do acesso à representação em juízo a
uma concepção mais ampla de acesso à justiça. Um novo enfoque de
acesso à justiça.
As reformas ocorridas com os sistemas de assistência
judiciária e com os mecanismos de defesa dos interesses públicos
demonstram considerável evolução do efetivo acesso à justiça,
cumprindo parcialmente o objetivo de alcançar proteção judicial
para interesses que por muito tempo foram deixados ao desabrigo.
No entanto, o fato de reconhecermos a importância dessas reformas
não deve ser impedimento para enxergar os seus limites, pois
seus efeitos se restringem basicamente em encontrar
representação efetiva para interesses antes não representados ou
mal representados.16
A terceira onda, o novo enfoque de acesso à justiça, é
muito mais amplo, incluindo a advocacia, judicial ou
14 Idem. Páginas 49-50
15 Idem. Páginas 49-51
16 Ibidem.
18
extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou
público, indo além, centrado no conjunto geral de instituições
e mecanismos, pessoas e procedimentos necessários para processar
e prevenir disputas na sociedade moderna, sem abandonar os
avanços das duas primeiras ondas de reforma, tratando-os como
apenas algumas de uma série de possibilidades para ampliar o
acesso.17
Um novo enfoque de acesso à justiça visa a verificar o
papel e importância do diversos fatores e barreiras envolvidos
na ampliação do acesso à justiça, incluindo as partes envolvidas
no litígio, adaptando os procedimentos ao tipo de litígio, de
modo a desenvolver instituições efetivas para enfrentá-los. Esse
novo enfoque encoraja a exploração de uma ampla variedade de
reformas, incluindo alterações nas formas de procedimento,
mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos
tribunais, o uso de pessoas legais ou paraprofissionais, tanto
como juízes quanto como defensores, modificações no direito
substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua
solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de
solução de litígios.18
Este novo enfoque é essencial para efetivar os direitos
substantivos que passaram a fazer parte das sociedades modernas,
pois esses novos direitos frequentemente exigem novos mecanismos
procedimentais que os tornem exequíveis.19
A evolução do acesso efetivo à justiça exige que os Estados
repensem os mecanismos colocados à disposição da sociedade para
ampliar este acesso, tornando os mecanismos de assistência
17 Ibidem.
18 Ibidem.
19 Ibidem.
19
judiciária existentes, apenas um, de vários mecanismos
necessários para efetivar esse direito fundamental.
3. JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO.
Na seara da Justiça do Trabalho o acesso à justiça possui
uma particularidade com relação à capacidade postulatória das
partes, trata-se do instituto do jus postulandi, que reflete a
capacidade das partes para postular em juízo sem a necessidade
de patrocínio por advogados, diferentemente do que ocorre na
seara civilista, no qual a regra é que as partes devem estar
representadas por advogado legalmente habilitado, sendo a
capacidade postulatória, ato privativo deste20.
Na verdade, trata-se de uma “faculdade” 21das partes e não
de uma obrigação, uma vez que não há impedimentos quanto à
capacidade postulatória do advogado ao atuar como procurador das
partes, exceto quanto ao direito deste pelos honorários de
sucumbência.
Esta faculdade das partes de praticarem os atos processuais
sem o patrocínio de um advogado esta expressa no artigo 791 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
Artigo 791: Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar suas reclamações até o final.
Embora o jus postulandi na Justiça do Trabalho possua
expressa previsão no diploma consolidado, sua permanência no
ordenamento jurídico pátrio foi contestada quando da promulgação
20 BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo:
LTr, 2007. Página 408.
21 Idem.
21
da Constituição da República de 1988, que trazia em seu artigo
133, que:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Ante a expressa disposição constitucional acerca da
indispensabilidade do advogado para a administração da justiça,
teve início na doutrina e jurisprudência uma discussão sobre a
recepção do jus postulandi pela nova ordem constitucional.
Não obstante a discussão acerca da indispensabilidade do
advogado em virtude do disposto na CR/88, com o advento da Lei
8.906 de 1994, que trazia em seu artigo 1º, inciso I, que a
postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados
especiais era atividade privativa da advocacia, acirrou-se a
discussão sobre a aceitação do jus postulandi na Justiça do
Trabalho.
Esta cizânia somente foi pacificada quando o Supremo
Tribunal Federal – STF, nos autos da Ação Declaratório de
Inconstitucionalidade nº 1.127-8, proposta pela Associação dos
Magistrados do Brasil – AMB, decidiu que a capacidade
postulatória do advogado não é obrigatória nos Juizados
Especiais, na Justiça do Trabalho e na chamada Justiça de Paz,
podendo as partes exercer diretamente o jus postulandi.
Desta forma, o instituto do jus postulandi foi recepcionado
pela Constituição da República de 1988, e o Estatuto da OAB, Lei
8.906 de 1994, não conseguiu o caráter privativo da capacidade
postulatória para os profissionais da advocacia, persistindo, em
alguns casos, a inegável capacidade das partes de praticar os
atos processuais sem o patrocínio de um advogado.
22
Sobre a capacidade postulatória leciona Fredie Didier Jr.
Alguns atos processuais, porém, além da capacidade
processual, exigem do sujeito uma capacidade técnica,
sem a qual não é possível a sua realização válida. È
como se a capacidade, requisito indispensável à
prática dos atos jurídicos fosse bipartida: a)
capacidade processual; b) capacidade técnica. A essa
capacidade técnica dá-se o nome de capacidade
postulatória. 22
Em resumo, o jus postulandi na Justiça do Trabalho é a
capacidade que as partes, tanto empregado, quanto empregador,
possuem para, de forma direta, sem a assistência de profissional
habilitado, o advogado, praticar os atos processuais necessários
para iniciar e garantir a continuidade de um processo judicial.
Na Justiça do Trabalho o jus postulandi reflete a tentativa
do Estado em ampliar o acesso à justiça, garantindo a todos o
acesso à jurisdição Estatal, em referência a primeira onda
descrita por Mauro Cappelletti e Bryant Garth.
No entanto, conforme anteriormente exposto ao analisar as
ondas do acesso à justiça, a efetividade do acesso à justiça não
é alcançada com a mera ampliação do acesso à jurisdição do
Estado, devendo ser acompanhada por outras medidas que assegurem
a representação de forma eficiente, tanto em relação à defesa
dos direitos individuais, quanto na defesa dos direitos
coletivos, e uma das maneiras de aumentar esta eficácia é através
do patrocínio por profissionais habilitados a entender o amplo
complexo de leis e procedimentos que formam o ordenamento
jurídico.
Na lição de Jorge Luiz Souto Maior:
22 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Direito Processual Civil. Salvador: Jus Podivm, 2005. Página 244.
23
Saber sobre direitos trabalhistas, efetivamente, não
é tarefa para leigos. Juízes e advogados organizam e
participam de congressos, para tentar entender um
pouco mais a respeito desses temas e muitas vezes
acabam saindo com mais dúvidas. Imaginem, então, o
trabalhador.23
A capacidade postulatória não pode ser vista como mera
faculdade de poder requerer em juízo o que acredita ser seu
direito, devendo ir além, e ser vista como a capacidade técnica
de atuar em juízo, observando os procedimentos legalmente
previstos para cada tipo de ação, e identificar corretamente os
direitos e deveres envolvidos na lide, sendo capaz de pedir ou
se defender de forma eficaz, sem a necessidade da intervenção do
juiz, que deve ser imparcial, sob pena de comprometer a atividade
jurisdicional do Estado.
3.1 OS LIMITES AO JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO.
Embora as discussões acerca da recepção do instituto do
jus postulandi pela Constituição da República de 1988 e a sua
provável revogação pela Lei 8.906 de 1994 tenham sido aplacadas
pela decisão do STF na ADIN 1.127-8, em que o Supremo Tribunal
Federal reconheceu a permanência do instituto no âmbito da
Justiça do Trabalho, dos Juizados Especiais e da Justiça de Paz,
23 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: Uma reviravolta
imposta também pelo novo Código de Processo Civil. Disponível em: http://online.sintese.com.
Acessado em 16-11-2012.
24
foram-lhe impostos outros limites, de forma que não é mais
aplicável com a abrangência original.
Em sua redação original, expressa no artigo 791 da CLT,
não há qualquer ressalva quanto ao alcance da capacidade
postulatória das partes na Justiça do Trabalho. No entanto, com
as mudanças das relações empregatícias, que passaram a ser
reguladas por um número cada vez maior de normas e a ampliação
do acesso a Justiça do Trabalho, tornou-se flagrante a
necessidade de se regular a capacidade daqueles que exerciam a
capacidade postulatória, sob pena de tornar o amplo acesso a
justiça, um mero argumento, sem qualquer eficácia.
E um dos fatores de ampliação do acesso a Justiça do
Trabalho foi a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, passando a
atrair para a esfera da Justiça do Trabalho, toda e qualquer
ação oriunda da relação de trabalho, e não apenas as ações
relativas às relações de emprego, conforme vigorava antes.
Com o advento da Emenda Constitucional nº45 de 2004, e
ampliação do acesso a Justiça do Trabalho, o Tribunal Superior
do Trabalho editou a súmula nº 425.
Súmula nº 425 - O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.
Desta forma, o instituto do jus postulandi, antes
amplamente aceito, passou a não ser mais aplicado nos caos de
ação rescisória, ação cautelar, mandado de segurança e nos
recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho, o que
exige uma nova interpretação acerca dos contornos do jus
postulandi e seus reflexos nas lides trabalhistas.
25
Outro limite imposto ao jus postulandi na seara
trabalhista, também reflexo da Emenda Constitucional 45 de 2004,
refere-se à capacidade postulatória das partes quando a lide
envolver reclamação decorrente de relação de trabalho e não de
relação de emprego, “tornando a representação das partes por
advogado, obrigatória”,24 tendo em vista o disposto na Instrução
Normativa 27 de 2005 do TST, como se infere dos artigos 3º, §3º
e 5º da Instrução, que dispõe sobre o procedimento a ser
observado nos processos instaurados após a EC n.45/2004 ao dispor
que:
Artigo 3º, §3º - Salvo nas lides decorrentes da relação de emprego, é aplicável o princípio da sucumbência recíproca, relativamente as custas.
Artigo 5º- Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.
Os limites impostos ao jus postulandi pela própria Justiça
do Trabalho é reflexo do reconhecimento da ineficácia do
instituto, que embora permita a todos o acesso à jurisdição do
Estado para a defesa dos seus direitos, por si só, não garante
o efetivo acesso à justiça, de forma que ao se estipular limites
a determinadas lides, ou até mesmo a determinadas instâncias do
Poder Judiciário, busca-se a ampliação da eficácia das decisões
que envolvam estas relações, que poderiam ser comprometidas ante
a ausência do patrocínio de um profissional habilitado a discutir
com igualdade de armas os direitos em questão.
Desta forma, inicia-se na seara trabalhista o
reconhecimento da necessidade de uma representação mais
24 BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo:
LTr, 2007. Página 411.
26
eficiente para as partes envolvidas no processo, em busca de uma
ampliação do acesso à justiça realmente eficaz.
4. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NA JUSTIÇA DO TRABALHO.
Assim como o jus postulandi das partes no processo
trabalhista, a assistência judiciária está entre os pontos
relevantes para a conclusão sobre a necessária revisão da súmula
219 do TST, pois é um dos pilares sobre os quais está embasado
o entendimento do TST sobre a defesa do acesso à justiça na seara
trabalhista.
Embora ambas as partes possuam a faculdade de exercer o
jus postulandi nas ações que envolvam as relações de emprego,
existe a possibilidade dos empregados serem assistidos por
profissionais habilitados disponibilizados pelos sindicatos
profissionais.
A assistência judiciária gratuita, em regra é
regulamentada pela Lei nº 1.050/60. No entanto, na Justiça do
Trabalho, existe lei específica que trata do tema, trata-se da
Lei 5.584/70, que dispõe sobre normas de Direito Processual do
Trabalho e disciplina a concessão e a prestação de assistência
judiciária na Justiça do Trabalho, portanto, lei específica da
área trabalhista, sendo a Lei 1.060/50 sido derrogada naquilo
que não era compatível com o processo do trabalho, notadamente
no tocante à assistência judiciária, na sua forma de concessão
e prestação.
Dispõem a Lei 5.584/70, em seu artigo 14 e seguintes:
Art.14 - Na Justiça do Trabalho a assistência judiciária a que se refere à Lei1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador.
Em resumo, a assistência judiciária regulamentada pela Lei
5.584/70, no âmbito da Justiça do Trabalho é prestada pelo
28
sindicato da categoria profissional a que pertencer o
trabalhador.
E todo aquele que perceber salário igual ou inferior ao
dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao
trabalhador de maior salário, uma vez provado que sua situação
econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento ou
da família, faz jus a este benefício.
Desta forma, ao mesmo tempo em que se retirou do Estado à
obrigação de prestação de assistência judiciária a todo cidadão,
monopolizou-se em prol dos sindicatos a assistência judiciária
no âmbito da Justiça do Trabalho.
Porém, a previsão do artigo 14 da Lei 5.584/70, deferindo
aos sindicatos profissionais a atividade privativa de
assistência judiciária no âmbito da Justiça do Trabalho não
resiste a uma análise mais detida sobre seus fundamentos, tendo
em vista as alterações legislativas e constitucionais ocorridas
desde sua promulgação, reforçando mais uma vez a tese de que as
disposições da súmula 219, corroboradas pela súmula 329 do TST
não podem continuar prosperando.
A Constituição da República de 1988, em seu artigo 5º,
inciso LXXIV, atraiu para o Estado a obrigação de prestação de
assistência judiciária para todo aquele que comprovar
insuficiência de recursos, derrogando o disposto na Lei
5.584/70.
Ao mesmo tempo em que o Estado atraiu novamente para si
a obrigação de prestar assistência judiciária aos necessitados,
transferiu está incumbência para a Defensoria Pública, ao dispor
no artigo 134 que a Defensoria Pública é instituição essencial
à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação
jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na
forma do art. 5º, LXXIV”.
29
A partir das novas disposições constitucionais, teria sido
revogado o artigo 14 da lei 5.584/70, na parte que preceitua que
a assistência judiciária será prestada pelo sindicato da
categoria profissional a que pertencer o trabalhador, porquanto
o texto da Lei Magna transferiu esta incumbência ao Estado,
retirando dos sindicatos a obrigação de prestar assistência
jurídica integralmente.25
Há que se destacar ainda a lição de Jorge Luiz Souto Maior
acerca do debate sobre a vigência dos termos da Lei 5.584/70
após a edição das leis 10.288/01 e 10.537/02:
Destaque-se, com especial relevo, que a Lei nº 10.288/01 , derrogou os dispositivos da Lei nº 5.584/70 , referente à assistência judiciária gratuita, nos quais se incluem os arts. 14 e 16, por ser posterior e ter regulado de forma distinta a mesma matéria. Com efeito, a Lei nº 10.288/01 , acrescentou ao art. 789 , da CLT , o § 10, com o seguinte teor:"O sindicato da categoria profissional prestará assistência judiciária gratuita ao trabalhador desempregado ou que perceber salário inferior a 5(cinco) salários mínimos ou que declare, sob responsabilidade, não possuir, em razão dos encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover a demanda."
Mais tarde, a Lei nº 10.537, de 27 de agosto de 2002 , trouxe novo regramento para o art. 789 , da CLT , e simplesmente não repetiu a regra contida no § 10 mencionado. Com isto, a matéria pertinente à assistência judiciária ficou sem regulamento específico na Justiça do Trabalho, pois não existe em nosso ordenamento jurídico o fenômeno da repristinação, conforme previsão expressa da LICC , fazendo com que para tal matéria se recorra, necessariamente, à Lei nº 1.060/50 , que nenhuma ligação faz, por óbvio, à assistência sindical, perdendo, por completo, o sentido de se vincular o pagamento de honorários advocatícios no processo do trabalho somente em tal hipótese.
25 PEIXOTO, Bolívar Viegas. Estudos de Direito Processual do Trabalho. Belo Horizonte: Censi,
2000. Página 172.
30
Ademais, o § 3º, do art. 790, cuja redação também foi dada pela Lei nº 10.537/02 confere ao juiz a possibilidade de conferir a todos, partes ou não (visto fixar emolumentos), os benefícios da assistência judiciária gratuita, sem qualquer vinculação à assistência sindical. 26
Desta forma, uma vez extinto o monopólio dos sindicatos na
prestação de assistência judiciária gratuita no âmbito da
Justiça do Trabalho, “deveria ser observado novamente a Lei
1.060/50, que dispõem no § 4º do seu art. 5º, que é preferido
para a defesa da causa, o advogado que o interessado indicar e
que declare aceitar o encargo.” 27
Uma vez transferido o encargo de prestar assistência
judiciária para o Estado, através da Defensoria Pública e para
qualquer advogado de escolha da parte hipossuficiente que
declarasse aceitar esta incumbência, teria sido dado um grande
passo na ampliação do acesso à justiça de forma efetiva,
possibilitando ao mesmo tempo o acesso e a representação de forma
eficaz.
No entanto, prevalece o entendimento de que a assistência
judiciária no âmbito da Justiça do Trabalho é monopólio dos
Sindicatos Profissionais, não sendo possível ao empregado,
reclamante, ser patrocinado por profissional de sua escolha ou
pela Defensoria Pública.
Deste modo, o cenário atual não atende a uma completa e
eficaz prestação de acesso efetivo à justiça, pois os sindicatos
profissionais não possuem recursos financeiros capazes de manter
um corpo de advogados que atendam a toda a demanda, obrigando os
26 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: Uma reviravolta imposta também pelo novo Código de Processo Civil. Disponível em: http://online.sintese.com. Acessado em 16-11-2012.
27 PEIXOTO, Bolívar Viegas. Estudos de Direito Processual do Trabalho. Belo Horizonte: Censi, 2000. Página 172.
31
empregados a contratarem as suas expensas, o profissional de seu
interesse para defender os seus direitos.
5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO.
Conforme já dito, na ampliação do efetivo acesso à justiça
os altos custos que uma ou ambas as partes devem suportar,
constituem uma importante barreira ao acesso à justiça, sendo os
honorários advocatícios a mais importante despesa individual
para os litigantes. As tentativas de ampliar o acesso à justiça
devem reconhecer este obstáculo, não se restringindo a faculdade
de postular em juízo sem a assistência de profissional
habilitado, através do instituto do jus postulandi.
Na seara do Direito Processual do Trabalho, a figura dos
honorários advocatícios possui contornos diversos daqueles que
o instituto possui nas demais áreas do ordenamento jurídico
pátrio.
Os contornos deste entendimento singular derivam da
interpretação dada ao antigo Código de Processo Civil de 1939,
que em virtude do disposto no artigo 769 do diploma celetista,
atrai para a tutela das relações empregatícias a aplicação
subsidiária do Código de Processo Civil, que assim dispunha sobre
os honorários advocatícios:
Art. 64. Quando a ação resultar de dolo ou culpa, contratual ou extracontratual, a sentença que a julgar procedente condenará o réu ao pagamento dos honorários do advogado da parte contrária.
Art. 76. Vencedor na causa o beneficiado, os honorários de seu advogado, as custas contadas em favor dos serventuários da justiça, bem como taxas e selos judiciários, serão pagos pelo vencido.
Em decorrência desta subsidiariedade e o disposto nos
artigos 76 e 64 do Código de Processo Civil de 1939 ao tratar
33
dos honorários sucumbênciais, é crucial a lição de Bolívar Viégas
Peixoto:
A luta dos empregadores foi travada no sentido de se furtar a pagar a verba relativa a honorários de advogado, conforme estava preceituado no artigo 64 do CPC então vigente.
E, diante da incansável argumentação dos empresários nos processos judiciais, assistidos por competentes advogados, a batalha foi dada por vencida, quando a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula nº 11, hoje denominada enunciado, com a seguinte redação28:
“É inaplicável na Justiça do Trabalho o disposto no art. 64 do Código de Processo Civil, sendo os honorários de advogado somente devidos nos termos do preceituado na Lei nº1.060 de 1950”.
Fixou-se, então, que não haveria condenação, no processo trabalhista, de honorários ao advogado da parte vencedora, desaparecendo essa figura, por incompatibilidade da sua imposição com o espírito da Justiça do Trabalho.29
Atualmente, o tema do honorário de sucumbência é tratado
no artigo 20 do Código de Processo Civil, e o Enunciado nº 11
foi cancelado pela resolução 121 de 2003 do Tribunal Superior
Trabalho, no entanto, o entendimento nele consubstanciado se
perpetua através da das súmulas 219 e 329 do TST.
TST – Súmula nº 219. I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação
28 Vale ressaltar que, atualmente, os entendimentos do Tribunal Superior do Trabalho voltaram a ser
chamados de Súmulas.
29 PEIXOTO, Bolívar Viégas. Estudos de Direito Processual do Trabalho. Belo Horizonte: Censi, 2000. Página 170.
34
econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex – Súmula nº 219 – Res. 14/1985, DJ 26.09.1985). II – É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70. (ex – OJ nº 27 da SBDI-2 – inserida em 20.09.2000)
Não obstante a pacificação das divergências, consagrada na
súmula 219 do TST, a promulgação da Constituição da República de
1988 trouxe a possibilidade de novos contornos sobre o tema,
exigindo do Tribunal Superior do Trabalho uma nova análise sobre
o entendimento adotado até então, resultando na súmula 329.
TST Súmula nº 329. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
Além das súmulas 219 e 329, corroboram o entendimento do
Tribunal Superior do Trabalho acerca dos honorários
advocatícios, as orientações jurisprudenciais nº 304 e 305 da
SBDI- I:
OJ-SDI1. 304 - Honorários advocatícios. Assistência Judiciária. Declaração de Pobreza. Comprovação. (DJ 11.08.2003). Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50).
OJ –SDI1. 305 - Honorários advocatícios. Requisitos. Justiça do Trabalho. (DJ 11.08.2003). Na Justiça do
35
Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita – se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.
Desta forma, o posicionamento jurisprudencial se
consolidou no sentido de que na Justiça do Trabalho os honorários
advocatícios apenas são devidos quando o empregado estiver
assistido por sindicato profissional nos termos do disposto no
artigo 14§1º da Lei 5.5.84/70.
No entanto, trata-se de uma interpretação equivocada da
Lei, uma vez que esta não exclui do âmbito da Justiça do Trabalho
os honorários sucumbênciais e a valoração do advogado através
dos honorários, apenas diz em seu artigo 16 que quando o
empregado estiver assistido por advogado do sindicato, os
honorários serão revertidos ao sindicato e não ao advogado.
Art. 16. Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente.
Na lição de Jorge Luiz Souto Maior:
Mesmo sob o prisma da interpretação literal não se
justifica o entendimento dos Enunciados nºs 219
e 329,do TST. Os textos legais (arts. 14 e 16 , da Lei
nº 5.584/70 e art. 791 , da CLT ) não desautorizam,
expressamente, a condenação em honorários quando o
reclamante for assistido por advogado particular. A
ilação neste sentido é plenamente injustificável sob
36
o prisma interpretativo, pois que confere uma
ampliação ao texto legal sem o menor fundamento.30
No mesmo sentido, destaque-se a observação de Edson Arruda
Câmara:
Se a norma do art. 16 da Lei nº 5.584 diz que os honorários serão pagos ao Sindicato - que oferecerá a assistência ao obreiro nos termos dos arts. 14 e 15 da referida Lei - onde está o impeditivo legal para a presença do advogado e a respectiva paga honorária? Respondo: a Lei nº 5.584 apenas dispõe sobre a presença assistencial - sindical, mas não subtrai ou proíbe ao advogado o seu atuar na mesma seara e nas mesmas condições. Ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit. Mais: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Está claro que a Doutrina é elemento decisivo para a interpretação e, nesta medida não poderíamos esquecer a lição de Hermenêutica que nos legou Carlos Cóssio: 'o que não é proibido é juridicamente permitido'. Assim, se a Lei nº 5.584 - este 'cavalo de batalha' para aqueles que denegam honorários ao advogado em sede trabalhista - não restringe, não veda, não afasta, fica a lição de Cóssio e um tema para meditação." (Revista Virtual da Editora Consulex, atualizada até dez/02).
Em síntese, o Tribunal Superior do Trabalho, a mais alta
corte da Justiça do Trabalho, pacificou por meio dos mais
variados instrumentos normativos e uniformizadores de
jurisprudência a seu dispor, súmulas, orientações
jurisprudenciais e enunciados, o tema sobre a aplicação dos
honorários de sucumbência, dispondo resumidamente que:
a) Embora o diploma consolidado, em seu artigo 8º,
parágrafo único, estabeleça que o direito comum seja fonte
30 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho: Uma reviravolta imposta também pelo novo Código de Processo Civil. Disponível em: http://online.sintese.com. Acessado em 16-11-2012.
37
subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for
incompatível com os princípios fundamentais deste, as normas do
Código de Processo Civil que estabelecem o direito do advogado
aos honorários de sucumbência não foram aceitas como fonte
subsidiária, de forma que inexiste na seara trabalhista a
aplicação deste instituto na forma como ocorre nas demais áreas
do ordenamento jurídico pátrio.
b) Uma vez afastada a aplicação subsidiária do Direito
Comum, fixou-se os parâmetros para a aplicação da sucumbência na
Justiça do Trabalho, sendo exigidos os seguintes requisitos:
benefício da justiça gratuita e assistência através do sindicato
profissional.
Portanto, a única possibilidade de deferimento de
honorários advocatícios na Justiça do Trabalho é quando o
empregado estiver sob o pálio da justiça gratuita e assistido
por sindicato profissional.
A base deste entendimento é a proteção ao instituto do jus
postulandi, que persevera no âmbito da Justiça do Trabalho,
“garantindo” a empregados e empregadores a faculdade de postular
em juízo sem o acompanhamento de um advogado.
No entanto, ante o desenvolvimento dos institutos
jurídicos e das relações empregatícias, a perpetuação imutável
deste entendimento vai de encontro à eficácia do Direito do
Trabalho, uma vez que, de forma reflexa, fere princípio basilar
do Direito do Trabalho, o Princípio da Proteção, “o verdadeiro
princípio do processo do trabalho.” 31
Estão abarcadas pelo Princípio da Proteção inúmeros
dispositivos celetistas, tais como: a gratuidade do processo,
artigo 790, §3º; impulso oficial ex officio determinado pelo
31 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petições, recursos, sentenças e outros. São Paulo: Atlas, 2012. Página 41.
38
juiz na execução, artigo 878; arquivamento do processo sem
julgamento de mérito em caso de ausência do empregado na
audiência inicial, artigo 844, entre inúmeros outros
dispositivos criados a partir do pressuposto de que, ao contrário
do processo civil, no processo do trabalho as partes são
desiguais, necessitando o empregado de proteção da lei.32
A violação ao Princípio da Proteção, causada pela “criação”
jurisprudencial da súmula 219 e perpetuada através da súmula
329, infere-se do dano causado ao empregado quando, por não
dispor de efetiva assistência judiciária, conforme razões já
expressas, busca a tutela do Poder Judiciário para proteção dos
seus direitos assistido por advogado particular que será
remunerado as expensas do trabalhador, deduzindo os honorários
advocatícios, em percentuais muitas vezes abusivos, variando em
média entre 15 a 30%, das verbas trabalhistas as quais o
empregador tenha sido condenado e que deveriam ser revertidas
integralmente ao trabalhador, por ser direito deste, antes
suprimido.
Embora haja a previsão legal de dever dos sindicatos
profissionais de prestar assistência judiciária aos empregados,
nos termos da Lei 5.584/70, é notório, ante a deficiência desta
prestação assistencial, seja por falta de profissionais que
queiram atuar junto aos sindicatos, seja pelo desconhecimento
dos empregados sobre esse direito, que a grande maioria das lides
trabalhistas são travadas por advogados particulares, sem a
participação de sindicatos.
Portanto, a consequência do entendimento jurisprudencial
consubstanciado através das súmulas 219 e 329 do Tribunal
Superior do Trabalho é a mitigação do Princípio da Proteção,
lesando os trabalhadores, uma vez que, a tutela da Justiça do
Trabalho, ante a ineficácia dos instrumentos disponíveis para
32 Idem. Páginas 41 e 42.
39
garantir um efetivo acesso à justiça, jus postulandi e
assistência judiciária monopolizada pelos sindicatos
profissionais, tem sido alcançada apenas em detrimento das
verbas trabalhistas de direito do trabalhador.
Desta forma, elevar a permanência das súmulas 219 e 329 ao
patamar de instrumentos necessários e eficazes a ampliação do
acesso à justiça é uma visão míope, que apenas se concretiza
ante uma postura judiciária ativa, que extrapola tanto as bases
normativas, quanto principiológicas, basilares do Direito do
Trabalho, possuindo efeito negativo na esfera econômica daquele
que deveria ser o objeto central de proteção do sistema normativo
trabalhista, o empregado.
5.1 MUDANÇA DE PARADIGMA E EFETIVO ACESSO À JUSTIÇA.
No que pese o posicionamento do Tribunal Superior do
Trabalho quando da edição da súmula 329, que se resumiu a
ratificar o entendimento da súmula 219, ser uma demonstração de
extrema rigidez hermenêutica ao interpretar a aplicabilidade do
honorário advocatício na Justiça do Trabalho, este entendimento
não é fruto da ausência de opções mais viáveis que traduzam uma
tutela mais eficiente dos direitos do trabalhador.
Em uma mudança de paradigma que amplia exponencialmente a
efetividade da tutela jurisdicional na seara trabalhista, pois
impede a lesão apontada anteriormente, corrigindo o sistema de
remuneração dos advogados particulares que atuam nas lides
trabalhistas em defesa dos direitos dos trabalhadores, parcela
da doutrina e jurisprudência já enxergaram um caminho para a
superação da questão referente aos honorários, de forma que não
haja a necessidade do trabalhador arcar com os honorários
advocatício por meio de suas verbas trabalhistas, que possuem
caráter alimentar.
40
Esta mudança de paradigma esta consubstanciada no disposto
nos artigos 389 e 404 do Código Civil, que prevê a condenação do
réu por perdas e danos em virtude de inadimplemento de obrigação
legal ou contratual, abrangendo honorários advocatícios. Ante o
advento dessas novas normas, algumas vozes da doutrina
justrabalhista passaram a admitir, no processo do trabalho, a
incidência das referidas normas sob o fundamento de que o
trabalhador, quando vai a juízo, deve ser reparado integralmente
pelos danos que o empregador lhe causou.33
Nesta senda, Tribunais Regionais do Trabalho têm emitido
decisões reconhecendo a aplicação dos artigos 389 e 404 do Código
Civil na esfera da Justiça do Trabalho, conforme acórdãos abaixo
colacionados.
EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECLAMANTE HIPOSSUFICIENTE NÃO ASSISTIDO PELO SINDICATO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE. Ainda que vigente o jus postulandi nesta Justiça Especializada (artigo 791/CLT), à parte hipossuficiente não pode ser negado o direito à contratação de advogado de sua confiança, a fim de patrocinar seus interesses, até porque tal despesa se deve à inadimplência patronal no cumprimento de suas obrigações contratuais. Os artigos 389 e 404 do Novo Código Civil dispõem acerca da obrigação de o devedor responder por perdas e danos, juros e correção monetária além de honorários advocatícios. Consequentemente, tendo o trabalhador de se valer da contratação de um advogado, para propor ação judicial com o intuito de receber direitos legais, que não foram pagos durante o período contratual, deve ser ressarcido nos gastos havidos que, certamente, resultarão em prejuízo ao patrimônio auferido por força sentencial (artigos 186, 389, 404 e 944 do Código Civil). (TRT 3ª Região. Recurso Ordinário Nº 0000655-92.2011. 5.03.0093. 4ª Turma. Relatora Convocada Adriana G. de Sena Orsini. Data de julgamento 19-10-2011. Data publicação 28-10-2011).
EMENTA: RECURSO OBREIRO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO. DEFERIMENTO. O pedido de indenização
33 SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do trabalho. 2ª edição. São Paulo; LTr, 2009. Páginas 285 e 286.
41
pleiteado na inicial deve ser provido, considerando que os artigos 389, 395 e 404, todos do CC, autorizam o ressarcimento dos honorários advocatícios despendidos pela parte que deu causa a tal despesa. (TRT 14ª Região. Recurso Ordinário Nº 00450.2011.008.14.00-8. 1ª Turma. Relatora Ministra Elana Cardoso Lopes. Data de julgamento 19-10-2011. Data publicação 20-10-2011).
No entanto, embora parcela da doutrina e jurisprudência
tenham se manifestado de forma favorável a aplicabilidade dos
dispositivos do Código Civil acima apontados no âmbito da Justiça
do Trabalho, reconhecendo o direito do trabalhador de ser
ressarcido das despesas com honorários advocatícios daquele que
patrocina seus interesses, o Tribunal Superior do Trabalho ao
julgar a matéria tem decidido no sentido de que é “ inaplicável
o disposto no artigo 389 do Código Civil, tendo em vista que na
Justiça do Trabalho, os pressupostos para o deferimento dos
honorários advocatícios encontram-se previstos no artigo 14 da
lei nº 5.584/70” (RR 2.080/2005-042-15-00.0, j. 23.09.2009, Rel.
Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª T., DEJT
09.10.2009).34
Em outra oportunidade de julgar a matéria, o TST foi além
e entendeu que os “honorários advocatícios na Justiça do Trabalho
regem-se pelas disposições contidas na Lei 5.5.84/1970, nos
termos de seu artigo 14 e seguintes. A incidência da norma
específica afasta a aplicação do art.389 do Código Civil, em
face do disposto no art. 769 da Consolidação das Leis do
Trabalho” (RR 1306/2003-003-20-00.4, j. 19.08.2009, Rel. Min.
João Batista Brito Pereira, 5ª T., DEJT 28.08.2009).35
A postura irredutível do Tribunal Superior do Trabalho em
impor a observância dos requisitos da súmula 219 para o
34BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. Página 412.
35 Ibidem.
42
reconhecimento de honorários advocatícios na seara da Justiça do
Trabalho, mesmo ante a evolução das relações empregatícias e
sociais, bem como em face das mudanças normativas que deram base
a este entendimento, sendo totalmente suprimidos determinados
preceitos contidos no antigo Código de Processo Civil que lhe
conferiam validade e coerência, somente podem ser admitidas ante
uma postura ativista da Colenda Corte, que atinge de forma
negativa o bem tutelado pelo Direito do Trabalho, os direitos do
trabalhador.
6. ATIVISMO JURÍDICO E A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO
JURÍDICO.
Paralelamente ao desenvolvimento das relações sociais e
das relações de trabalho há a necessidade da evolução do
ordenamento jurídico, “pois o estudo do direito não é neutro,
mas se conecta indissociavelmente ao contexto socioeconômico e
político de sua época”36.
A incoerência entre o desenvolvimento das relações
sociais, trabalhistas e as disposições normativas que tutelam
estas relações ocasiona o que Norberto Bobbio chamou de
incompletude do Ordenamento Jurídico, sendo:
Por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente “lacuna” (num dos sentidos do termo “lacuna”), “completude” significa “falta de lacunas”. Em outras palavras, um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema. Para dar uma definição mais técnica de completude, podemos dizer que um ordenamento é completo quando jamais se verifica o caso de que a ele não se podem demonstrar pertencentes nem uma certa norma nem a norma contraditória. Especificando melhor, a incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe um certo comportamento, nem a norma que o permite. 37
36 TEODORO, Maria Cecília Máximo. O Juiz Ativo e os Direitos Trabalhistas. São Paulo: LTr, 2011. Página 21.
37 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução Maria Celeste C. J. Santos: ver. Tec. Claudio De Cicco: Apresentação. Tército Sampaio Ferraz Junior - 10ª Edição. Brasília: Universidade de Brasília, 1999. Página 115.
44
Esta incompletude decorre principalmente do envelhecimento
da codificação, envelhecimento que é fruto do “dogma da
completude, isto é, o princípio de que o ordenamento jurídico
positivado seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso,
uma solução sem recorrer a equidade”. 38
Em virtude deste dogma, o Estado, que detém o monopólio da
normatização, deixa de regulamentar as relações sociais,
ocasionando o envelhecimento do ordenamento e o surgimento de
lacunas que carecem de métodos eficientes para sua solução.
Este fetichismo da lei tem na escola da exegese seu maior
defensor, sendo o caráter peculiar desta escola, a admiração
incondicional, uma confiança cega na obra realizada pelo
legislador e na suficiência das leis, gerando a crença de que o
direito positivado basta-se para dirimir qualquer questão
jurídica, não existindo lacunas, em síntese, o dogma da
completude.39
Em contrapartida a este “fetichismo legislativo”, e ao
dogma da completude, surgem críticas encabeçadas pelo jurista
alemão Eugen Ehrlich, num livro dedicado ao estudo e á crítica
da mentalidade do jurista tradicional, A Lógica dos Juristas
(Die juristische Logik, Tubingen, 1925). Sua obra é uma das
expressões mais significativas contra o monopólio estatal do
Direito e ao dogma da completude e o desenvolvimento desta
crítica dá origem a Escola do Direito Livre, sendo seu principal
alvo abolir a crença de que o Direito estatal é completo e que
a completude do ordenamento jurídico é um mito.40
Esta nova escola afirma que o Direito constituído pelo
Estado está cheio de lacunas e, para preenchê-las é necessário
38 Idem. Página 119.
39 Idem. Página 121.
40 Idem. Página 122.
45
confiar principalmente no poder criativo do juiz, ou seja,
naquele que é chamado a resolver os infinitos casos que as
relações sociais suscitam, além e fora de toda regra pré-
constituída, diminuindo a confiança na onisciência do
legislador. 41
Entre os vários tipos de lacunas descritas por Bobbio, é
relevante trazer ao presente trabalho as lacunas ideológicas,
lacunas de iure condendo (de direito a ser estabelecido),
entendendo-se por lacunas ideológicas, a falta não de uma
solução, qualquer que seja ela, mas de uma solução satisfatória,
ou, em outras palavras, não se trata de mera falta de uma norma,
mas a falta de uma norma justa, isto é, de uma norma que se
desejaria que existisse, mas não existe.42
Desta forma, ante a lacuna do ordenamento jurídico, não
apenas a lacuna para a qual não está previsto nenhuma forma de
tutela, mas a lacuna oriunda da efetividade do ordenamento
jurídico, quando as disposições positivadas não refletem a
melhor solução para o problema, um dos métodos de
heterointegração possíveis é o recurso a outra fonte diferente
da legislativa, é o recurso ao poder criativo do juiz, ao chamado
Direito Judiciário, aplicado nos sistemas anglo-saxões43.
Portanto, o desenvolvimento da hermenêutica jurídica com
o surgimento da escola do Direito Livre contrapondo-se a
tradicional escola exegética em uma crítica ferrenha ao
fetichismo legislativo e ao positivismo que dominavam a produção
normativa, tem-se início uma nova forma de pensar a positivação
do Direito, surgindo o Direito Judiciário, que autoriza o juiz
41 Idem. Página 123.
42 Idem. Página 140.
43 Idem. Página 149.
46
a criar para o caso concreto a norma mais eficaz para a tutela
dos direitos em análise.
Concomitantemente ao desenvolvimento da hermenêutica
jurídica e o surgimento da escola do Direito Livre, corroboram
para a necessidade de um juiz mais ativo, que contribua para a
completude do ordenamento jurídico e a efetividade do acesso à
justiça, as mudanças políticas, econômicas e sociais pelas quais
os Estados passaram nos últimos séculos.
Inicialmente, o Estado Liberal de Direito, que surge
como ordem positivada que impõem limitações e restrições de
caráter imutável a garantia de liberdade do individuo e da luta
contra os abusos do poder da nobreza e da igreja na Idade Média
e contra um Estado Moderno e de sua forma de organização, baseada
em desigualdades, privilégios e arbitrariedades, exigindo do
interprete do Direito a observância da lei e ao princípio da
legalidade, passando a serem os únicos fundamentos de
legitimação para atuação do intérprete e do aplicador do direito,
momento em que surge a escola da Exegese, cujas bases traduziam
o ideal positivista. 44
O papel do juiz durante o Estado Liberal, em caso de
lacuna, estava restrito a interpretar a vontade da lei, mantendo-
se indiferente aos valores que regulavam a sociedade, devendo
manter-se alheio às mudanças políticas, econômicas e as
particularidades do caso concreto submetido ao seu julgamento.
Como consequência desta “neutralidade” do magistrado,
ocorria uma igualdade meramente formal entre as partes, uma vez
que se igualava os desiguais ao impedir o magistrado de oferecer
tratamento diverso às diferentes situações concretas e para
indivíduos de diferentes posições sociais, colocando em xeque o
44 TEODORO, Maria Cecília Máximo. O Juiz Ativo e os Direitos Trabalhistas. São Paulo: LTr, 2011. Páginas 22 -45 e 46.
47
ordenamento jurídico liberal, dado o fato de não conseguir
efetivar os direitos por ele próprio editado.45
Em contrapartida ao Estado mínimo representado pelo
Estado Liberal de Direito, surge o Estado Social de Direito,
Welfare State, que tem como principal característica a
intervenção do Estado na atividade econômica e na vida social,
na tentativa de superar a igualdade meramente formal e buscando
a promoção de uma igualdade substancial.
Ante as mudanças proporcionadas pela superação do Estado
Liberal, o papel do magistrado também muda, não cabendo mais a
este a mera função mecânica de aplicação neutra da lei, devendo
os aplicadores do direito desenvolver uma atividade construtiva
do sentido e da finalidade das normas, buscando atender a
princípios previstos na Constituição, tendo como consequência
dessa nova forma de jurisdição a superação de lacunas e
antinomias do ordenamento jurídico, não mais conforme a letra
fria ou a vontade da lei, mas através da análise de garantias
constitucionais existentes. 46
O advento de um Estado intervencionista e promotor de
políticas públicas e que busca a realização de justiça social e
distribuição de renda através da expressa previsão
constitucional de direitos fundamentais, permite estabelecer
como fonte para superação das lacunas, uma gama de normas
generalistas que só encontram eficácia ante uma postura ativa do
magistrado, e uma vez que a validade de todo o ordenamento
jurídico passa a se submeter ao atendimento desses direitos
fundamentais, o papel do magistrado torna-se crucial para a
efetividade do ordenamento jurídico. 47
45 Ibidem.
46 Idem. Página 78 - 79.
47 Ibidem.
48
No entanto, este modelo de Estado intervencionista e
promotor de políticas públicas entra em crise e novamente
discute-se o papel do Estado como regulador da economia e
garantidor de direitos fundamentais. “O novo Estado que se
delineia tem tons do liberalismo, porém com novas nuances”, tendo
as novas nuances promovido modificações em todos os setores do
conhecimento, afetando diretamente o Poder Judiciário. 48
Com a crise do Estado Social de Direito, vivencia-se
transformações amplas e multifacetadas, de forma tal que, a
velocidade com que estas mudanças ocorrem o Estado – legislador
não consegue acompanhar, o que influi diretamente sobre a
organização jurídica do Estado, ocorrendo o fenômeno da
“inflação legislativa”, sem que essa larga produtividade de
normas reflita na qualidade da tutela dos direitos individuais
e coletivos. 49
Porém, a principal característica dessa produção
normativa “inflacionada” é a característica de tais normas,
sendo mais abertas e gerais, ante a dificuldade do Estado de
regular pela via legislativa convencional as múltiplas facetas
das relações sociais. “Tal situação gera a necessidade de juiz
elaborar a norma e adaptar o ordenamento jurídico ao caso real,
no momento de seu processamento judicial”. 50
Ante a crise do Estado Social de Direito, esta crescente
importância política e social do Poder Judiciário na efetivação
dos direitos fundamentais tem demonstrado ser necessária para a
concretização e manutenção desses direitos, sendo essencial para
garantir as conquistas das classes sociais, a evolução do Poder
48 Idem. Páginas 81 e 125.
49 Idem. Página 125.
50 Idem. Página 126.
49
Judiciário e tendo por fim primordial a realização de direitos
fundamentais.51
O Ativismo Jurídico é fruto desta postura ativa e criadora
do magistrado em busca de soluções que reflitam em uma tutela
mais efetiva e garantidora dos direitos fundamentais insculpidos
no ordenamento jurídico, opondo-se ao retorno de um Estado
Liberal, tornando-se um “protagonista judicial ao criar a norma
adequada para o caso concreto”. 52
Em síntese, o ativismo jurídico surge por conta da evidente
ineficácia do ordenamento jurídico positivado em tutelar da
forma mais efetiva e justa possível os direitos fundamentais
concebidos com o Estado Social de Direito. Está ineficácia, que
resulta em lacunas, seja em virtude da inércia do legislativo
ocasionando o envelhecimento da norma, ou pela criação de normas
de caráter genérico que não alcançam por si só seu objetivo,
necessitam de um interprete capaz de valorar o contexto no qual
a norma esta inserido para que alcance a máxima efetividade.
51 Idem. Página 150.
52 Ibidem.
7. ATIVISMO JURÍDICO NEGATIVO NA SÚMULA 329 DO TST.
Concebe-se como Ativismo Judiciário Negativo no presente
estudo, os efeitos negativos decorrentes das decisões que tem
sua legitimidade na necessidade de uma posição ativista do
magistrado, devido a necessária adequação da norma ao caso
concreto em busca da efetividade da tutela jurisdicional.
No caso da súmula 329 do TST, sua origem como fruto do
ativismo jurídico evidencia-se ante as alterações do ordenamento
jurídico após a edição da súmula 219 do TST, tais como o Código
de Processo Civil e a Constituição de 1988.
Quando da edição da súmula 219, a motivação do entendimento
acerca dos honorários advocatícios e da garantia de amplo acesso
a Justiça do Trabalho, jus postulandi, justificava-se pelas
disposições presentes no ordenamento jurídico e pela necessidade
de moldar um novo entendimento sobre uma questão recente, os
honorários advocatícios no Processo Civil.
No entanto, a edição da súmula 329 não se vale dos mesmos
fundamentos, ou, se assim o faz, age de forma totalmente
desconexa com a realidade social contemporânea a sua edição.
Seja por que quando de sua edição a questão sobre os honorários
não se tratava de uma questão nova, sendo possível conhecer os
reflexos negativos da súmula 219 no âmbito da esfera econômica
do empregado, ou, por que a Constituição havia elevado a função
do advogado a um patamar antes inalcançado, colocando em cheque
o jus postulandi no âmbito do efetivo acesso à justiça.
Portanto, uma decisão que se afasta das disposições
normativas vigentes, criando uma interpretação que, de forma
míope, visa à integração da realidade social com a questão em
análise, encontra sua validade embasada no instituto do ativismo
jurídico e para que o exercício desse instituto não tenha
51
reflexos negativos, é necessário que sua manipulação se dê de
forma criteriosa e por mãos capazes e habilitadas a exercer este
protagonismo.
Nesta senda, se por um lado a atuação protagonista do Poder
Legislativo durante o Estado Liberal foi a responsável por
estabelecer os direitos de primeira geração, impondo limites ao
Estado com relação a sua interferência na propriedade e na
liberdade dos cidadãos, pode-se apontar como consequência deste
protagonismo, a crença no poder de onisciência do legislador, e
que as normas eram capazes de tutelar toda e qualquer situação
que exigisse a intervenção do Estado por meio do Poder
Judiciário, no entanto esta exigência de interpretação literal
das normas, teve como efeito negativo o obstáculo a efetiva
tutela dos direitos recém criados, uma vez que se estabelecia
uma igualdade formal e não real entre aqueles que buscavam a
intervenção do Poder Judiciários em suas relações sociais.
Já no Estado Social de Direito, o protagonismo do Poder
Executivo, atuando ativamente na sociedade, intervindo em todas
as esferas, social, política e econômica, para garantir a
efetividade dos direitos fundamentais arrolados na Constituição,
em substituição ao papel do Poder Legislativo que não mais
conseguia acompanhar a evolução das relações sociais e as novas
exigências da sociedade, que passa a ter consciência da
existência desses direitos fundamentais e cobrar de seus
representantes normas que garantam sua efetividade. Este
protagonismo tem como efeito negativo a falência do Estado, que
não possui recursos para garantir a manutenção do bem estar
social diante de crises econômicas, pois seu papel ativista é
pautado pela necessidade de recursos financeiros que são
oriundos da cobrança de tributos, que se esvaem ante uma crise
econômica.
No Estado Democrático de Direito, o Poder Judiciário é a
nova vedete entre os três poderes, recaindo sobre sua guarida os
52
direitos fundamentais insculpidos na Constituição. Cumpre ao
Poder Judiciário uma posição mais ativa, como resposta a uma
crescente busca da sociedade pela garantia e efetividade desses
direitos. Dessa posição de protagonismo surge o ativismo
jurídico, inspirado pela Escola do Direito Livre, e com base em
uma produção normativa que estabelece normas de caráter
generalista e principiológico, possibilitando aos magistrados a
aplicação das normas conforme as peculiaridades da realidade
social e do caso concreto, visando estabelecer a igualdade real
entre as partes.
Diante desse novo protagonismo, e observando a história,
há que se questionar acerca de seus efeitos negativos e discutir
sua origem, antes que suas consequências levem a falência do
Estado Democrático de Direito.
Tanto no Estado Liberal, onde o protagonismo era do Poder
Legislativo, quanto no Estado Social em que o protagonismo era
do Poder Executivo, as decisões eram tomadas pelas pessoas que
representavam os respectivos poderes, legisladores e chefes de
Estado. No caso do Poder Judiciário não é diferente, o exercício
do ativismo judiciário é papel destinado aos magistrados,
portanto, é a partir da compreensão da capacidade destes, que
será iniciado estudo dos efeitos negativos aos quais será
submetida toda a sociedade.
7.1 HABILITAÇÃO DOS MAGISTRADOS.
O tema da habilitação dos Magistrados refere-se a sua
formação ética e intelectual, no sentido de capacidade de adequar
a norma ao caso concreto e não há sua competência, uma vez que
está é legitimada através da aprovação em concurso público de
prova e títulos.
Partindo do pressuposto de que “a magistratura trabalhista
deve se conscientizar de que tanto na iniciativa privada quanto
53
no exercício de suas funções públicas não há mais espaço para o
homem tradicional e que não busca um contínuo aprimoramento de
sua formação profissional,”53e dada a hercúlea tarefa que lhes
foi incumbida, de efetivar os direitos fundamentais, este
aprimoramento deve preceder a esta tarefa, sob pena de
desvirtuamento de seu protagonismo, transformando-se em
antagonismo.
No âmbito da Justiça do Trabalho, a competência para julgar
não confere a estes a habilitação necessária para atuar de forma
tão discricionária e criativa, pois, embora o concurso público
consiga medir adequadamente o conhecimento técnico dos
candidatos a magistrados, não permite mensurar sua higidez moral
e seus valores éticos, sendo estes elementos primordiais para
possibilitar aos magistrados a correta subsunção da norma à
realidade social, refletindo na efetivação da tutela
jurisdicional.
A habilitação dos magistrados é comprometida desde os
primeiros passos no curso de direito, reflexo de cursos
superiores em que os professores se colocam no papel de meros
transmissores de informações sobre textos e leis, em que o
professor se restringe a ler o texto para seus alunos, como se
estes fossem analfabetos, complementando com comentários breves
e superficiais que se resume a uma releitura do texto através de
sinônimos. 54
Embora seja plausível a ideia de que não se pode mensurar
a qualificação dos magistrados apenas com base em sua formação
de bacharel, sendo que estes podem se especializar após a
conclusão do curso, segundo pesquisa realizada pela Associação
53 TEODORO, Maria Cecília Máximo. O Juiz Ativo e os Direitos Trabalhistas. São Paulo: LTr, 2011. Página 174.
54 DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes. 3 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007. Página 30. In TEODORO, Maria Cecília Máximo. O Juiz Ativo e os Direitos Trabalhistas. São Paulo: LTr, 2011. Página 141.
54
do Magistrados Brasileiros, o corpo de magistrados brasileiros
não demonstra grande preocupação em reverter essa lacuna de
aprendizagem ética mais aprofundada das escolas de direito.
Segundo a pesquisa apenas 8,8% dos juízes que responderam às
entrevistas estão matriculados em cursos de especialização, 4%
matriculados em mestrado e 2,1% cursando o doutorado.55
A ausência de habilitação para conduzir esta postura
ativista faz com que “Juízes carecedores de formação ética
adequada colocam em risco tanto a instituição Justiça, gerando
seu descrédito junto a opinião pública, quanto a própria
comunidade, considerando o risco de esse juiz disseminar
injustiças e macular o especial mecanismo de efetivação de
direitos que é a sentença”.56
Outra deficiência do corpo de magistrados brasileiros que
afeta sua capacidade de fazer do ativismo judiciário uma
ferramenta de efetivação da justiça e da igualdade, evitando os
efeitos negativos como os da súmula 329 do TST, é o fato de que
suas decisões atingem, em maior parte, a esfera de pessoas das
quais o magistrado desconhece sua realidade social, sendo este
desconhecimento fruto do alto custo da preparação para o concurso
público de magistratura que retira da concorrência os candidatos
com baixo poder aquisitivo e que representariam justamente as
pessoas mais afetadas pelas decisões dos magistrados, mantendo
justamente aqueles que tiveram menos contato com essa realidade.
O entendimento firmado através da súmula 329 do TST é
reflexo dessa carência na formação dos magistrados, pois seu
efeito negativo atinge o empregado em um ponto que os magistrados
deveriam manter incólume, dado o caráter alimentar e vital dessa,
55 SADEK, Maria Tereza. Magistrados: uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: FGV, 2006. Página 28. In TEODORO, Maria Cecília Máximo. O Juiz Ativo e os Direitos Trabalhistas. São Paulo: LTr, 2011. Página 142.
56 GOMES, Suzana de Camargo. A escola de magistrados e a formação do juiz. In TEODORO, Maria Cecília Máximo. O Juiz Ativo e os Direitos Trabalhistas. São Paulo: LTr, 2011. Página 149.
55
a retribuição monetária pelo trabalho prestado. Este efeito
negativo resulta da ausência de compreensão dos magistrados
sobre a vitaliciedade das verbas alimentares ante a realidade
social dos empregados, não sendo concebível àqueles a agressão
à esfera econômica desses, em razão do pagamento ao advogado com
base nas verbas recebidas.
7.2 MOTIVAÇÃO E REVISÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS.
A criação de normas abertas, de caráter generalista,
ampliou o âmbito de interpretação e de criatividade judicial
exigidos dos magistrados e trouxe como consequência a obrigação
para o juiz de apresentar uma motivação mais consistente, rica
em argumentos convincentes, de modo a fundamentar a decisão e
também legitimá-la.57
No entanto, o entendimento consubstanciado nas súmulas 219
e 329 do TST são aplicados nas instâncias inferiores da Justiça
do Trabalho com base na força “vinculante” que possuem as súmulas
e orientações jurisprudenciais daquela Corte Superior, tendo
como reflexo deste efeito “vinculante” o fato de que as decisões
dos juízes singulares, e as Turmas dos Tribunais Regionais do
Trabalho, possuem como única fundamentação nas decisões que
indeferem o pedido de honorários advocatícios a indicação do
entendimento do Tribunal Superior do Trabalho expresso nas
súmulas 219 e 329 do TST.
57 SILVA, Ana de Lourdes Coutinho. Motivação das Decisões Judiciais. Disponível em: http://www.recantodasletras.com.br/teorialiteraria/1861690 Acesso em: 02 de novembro de 2012.
56
Sendo a fundamentação da sentença uma súmula, e diante dos
reflexos negativos que o entendimento consubstanciado na súmula
podem acarretar, qual o mecanismo de revisão disponível para
debater as consequências desta sentença? Estando embasada por um
súmula, a revisão da sentença deverá se voltar contra o
entendimento consubstanciado na súmula, porém o procedimento
disponibilizado para este objetivo são eficientes?
No âmbito da Justiça do Trabalho, os procedimentos para
revisão de uma sentença são o Recurso Ordinário e o Recurso de
Revista, sendo que, para o presente estudo, cujo objeto são as
decisões embasadas nas súmulas editadas pelo Tribunal Superior
do Trabalho, será abordado o Recurso de Revista e os mecanismos
proporcionados por este instrumento para a revisão de uma decisão
cuja base fundamental é uma súmula.
O Recurso de Revista está previsto no artigo 896 da
Consolidação das Leis do Trabalho, no qual estão dispostos os
casos em que é cabível, bem como regras específicas sobre os
casos em que não será admitido, sendo justamente os casos de
inadmissibilidade do Recurso de Revista que mais importam para
ilustrar os riscos de decisões pautadas pelo Ativismo Judiciário
e que não alcançam a realidade social que será alcançada pelos
efeitos desta decisão.
Os parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 896 da CLT regulam os
casos em que o Recurso de Revista não será admitido, sendo:
§ 3º Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência, nos termos do Livro I, Título IX, Capitulo I do CPC, não servindo a súmula respectiva para ensejar a admissibilidade do recurso de revista quando contrariar Súmula da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho. (grifo feito)
§ 4º A divergência apta a ensejar o recurso de revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula ou superada por iterativa e
57
notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. (grifo feito)
§ 5º Estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator, indicando-o, negar seguimento ao recurso de revista, aos Embargos, ou ao agravo de instrumento. Será denegado seguimento ao recurso nas hipóteses de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação, cabendo a interposição de agravo. (grifo feito)
Conforme se extrai da simples leitura dos dispositivos
normativos acima transcritos, o Recurso de Revista, único meio
processual disponível para levar a discussão sobre os efeitos
negativos de uma decisão ao Tribunal Superior do Trabalho, não
está apto a instrumentalizar o debate a respeito dos efeitos
negativos de uma súmula. Pelo contrário, os dispositivos
celetistas visam impedir veementemente este debate, perpetuando
o entendimento sumulado e seus efeitos negativos.
Embora a CLT não disponha dos mecanismos que possibilitem
a revisão de uma súmula, o Regimento Interno do Tribunal Superior
do Trabalho regulamenta a matéria, no entanto, o procedimento
previsto no Regimento Interno do Tribunal apenas intensifica os
obstáculos apontados na CLT, pois a revisão, ou cancelamento de
uma súmula tem que observar requisitos que impedem o acesso à
justiça de forma ampla e efetiva, ao dispor que:
Art. 158. A revisão ou cancelamento da jurisprudência uniformizada do Tribunal, objeto de Súmula, de Orientação Jurisprudencial e de Precedente Normativo, será suscitada pela Seção Especializada, ao constatar que a decisão se inclina contrariamente a Súmula, a Orientação Jurisprudencial ou a Precedente Normativo, ou por proposta firmada por pelo menos dez Ministros da Corte, ou por projeto formulado pela Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos.
58
O dispositivo apontado, assim como o disposto no artigo
54, inciso III do RITST, legitimam apenas os próprios membros da
Corte a propor a edição, revisão ou cancelamento de Súmulas, de
Precedentes Normativos e de Orientações Jurisprudenciais, de
forma que a revisão ou cancelamento de uma súmula não está ao
alcance dos jurisdicionados.
In casu, as decisões dos magistrados trabalhistas que
embasam as sentenças que indeferem o pedido de honorários
advocatícios, nas súmulas 219 e 329 do TST, impondo ao
trabalhador o ônus de arcar com a remuneração do seu procurador,
embora fundamentada, não possui mecanismos hábeis para que seus
fundamentos sejam revistos pelas instancias superiores, tornando
imutável a sentença e perpetuando os reflexos negativos que podem
surgir do Ativismo Judiciário quando a sua manipulação não
reflete a realidade que busca tutelar.
7.3 A INSEGURANÇA JURÍDICA.
Sobre o Ativismo Judiciário e seus efeitos negativos, há
que se fazer breve consideração sobre seu efeito em relação à
segurança jurídica, que é atributo essencial de legitimidade de
um sistema jurídico, sendo princípio fundamental a ser observado
em um Estado Democrático de Direito, sob pena de serem suprimidos
os demais direitos fundamentais existentes.
No ordenamento jurídico pátrio este princípio está
consubstanciado no artigo 5º, incisos II e XXXVI, da Constituição
Federal, no qual está disposto que a ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, e que a
lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito
e a coisa julgada. Decorrendo do disposto na Constituição Federal
que foi atribuído a “Lei” e não a jurisprudência, o pressuposto
59
a partir do qual será estabelecida a segurança jurídica do nosso
ordenamento jurídico, sendo “a lei o instrumento por excelência
de conformação jurídica das relações sociais”. 58
È perceptível a existência de um movimento de aproximação
do sistema jurídico adotado no Brasil, Civil Law, com o sistema
anglo-saxão, Common Law, que tem se concretizado através das
reformas processuais do Código de Processo Civil ao dispor sobre
a necessária observância das súmulas e jurisprudência dominante
dos Tribunais por meio, por exemplo, dos artigos 475, §3º, 544,
§4º, “c”, 557 caput todos do CPC e através da introdução da
súmula vinculante trazida com a Emenda Constitucional 45 de 2004,
atualmente prevista no artigo 103-A da Constituição Federal. 59
No entanto, este movimento de aproximação entre os dois
sistemas não é o suficiente para validar a jurisprudência como
fonte de validade das decisões dos magistrados trabalhistas,
pois, no caso das decisões prolatadas pelo TST, inexiste
disposição normativa que atribua efeito vinculante para suas
decisões. Embora, na prática, evidencie-se um quadro compatível
com essa vinculação, a ausência de norma que assegure a
observância da jurisprudência trabalhista como fonte de validade
das decisões reflete diretamente na segurança jurídica, atributo
que dever ser eminente a qualquer sistema jurídico.
“A força da jurisprudência é mais do que um conselho e
menos do que uma ordem’”, encontra-se na breve lição de Christian
Matthias Theodor Mommsem, a síntese da insegurança jurídica que
permeia o ativismo jurídico. Em um Estado que adota uma estrutura
jurídica baseada no Civil Law, no qual a segurança jurídica está
58 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª Edição. São Paulo: Saraiva 2009. Página 180.
59 SILVA, Ana de Lourdes Coutinho. Motivação das Decisões Judiciais. Disponível em: http://www.recantodasletras.com.br/teorialiteraria/1861690 Acesso em: 02 de novembro de 2012.
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baseada no texto da lei, decisões como a que criou a súmula 329
do TST, a partir do manejo do ativismo jurídico, padece desse
elemento essencial, tendo em vista a ausência de obrigatoriedade
de observância da jurisprudência para o julgamento dos casos
semelhantes, como ocorre nos sistemas jurídicos estruturados a
partir da Common Law.
Dada à relevância deste tema e tendo em vista a
fragmentação e a instabilidade da produção jurisprudencial
nacional, o novo projeto do Código de Processo Civil, PL 8.046\10
visa regulamentar a matéria com o intuito de tornar a produção
jurisprudencial mais estável e uniforme60. Para tanto, dispõem
em seu artigo 882:
Art. 882 - Os tribunais velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, observando-se o seguinte: I - sempre que possível, na forma e segundo as condições fixadas no regimento interno, deverão editar enunciados correspondentes à súmula da jurisprudência dominante; II - os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário, do órgão especial ou dos órgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados, nesta ordem; III - a jurisprudência pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões de todos os órgãos a ele vinculados; IV - a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar plenamente os princípios da legalidade e da isonomia; V - na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 1º A mudança de entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas.
60 DANTAS, Bruno. Direito Fundamental à previsibilidade das decisões judiciais. Revista do Advogado Nº117. Página 19.
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§ 2º Os regimentos internos preverão formas de revisão da jurisprudência em procedimento autônomo, franqueando-se inclusive a realização de audiências públicas e a participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a elucidação da matéria.
Sendo o projeto do novo Código de Processo Civil aprovado
nos termos acima descritos, será reforçado o papel da
jurisprudência e consequentemente do magistrado em nosso sistema
jurídico, aproximando-o ainda mais do sistema de commom Law ,
mas sua principal contribuição será criar mecanismos que
garantam que a segurança jurídica não será mitigada em nome da
necessidade de um juiz mais ativo, evitando uma produção
jurisprudencial descompromissada com a estabilidade jurídica.
No entanto, enquanto este dispositivo normativo não
ultrapassar a competência do Poder Legislativo e começar a
vigorar em nosso ordenamento jurídico, regulando a produção
jurisprudencial e seus efeitos, a ausência de efeito vinculante
das decisões prolatadas pela Justiça do Trabalho e as decisões
pautadas por uma postura interpretativa e criadora do magistrado
não possuem a prerrogativa de estabelecer os pressupostos que
atribuem segurança a um sistema jurídico, devendo o protagonismo
do Poder Judiciário ser exercido com a devida cautela.
8. CONCLUSÃO.
A observância dos prudentes argumentos de Mauro
Cappelletti e Bryant Garth ainda em 1978, sobre a essencialidade
e indispensabilidade do advogado para decifrar leis cada vez
mais complexas e a necessidade da prestação de assistência
judiciária eficiente para aqueles que não podem arcar com as
despesas processuais, é vital para que o Direito do Trabalho
seja tratado como um direito de primeira grandeza, em que vigore
a imparcialidade do Juízo e a isonomia entre as partes.
A manutenção do jus postulandi no âmbito da Justiça do
Trabalho resulta apenas no mero acesso a jurisdição estatal,
possibilitando aos jurisdicionados o acesso irrestrito ao Poder
Judiciário não implicando, efetivamente, em proteção ao
hipossuficiente, pois a efetividade do acesso à justiça depende
da ocorrência de outros fatores que devem estar ao alcance do
jurisdicionado ante a complexidade envolta na instrução de uma
ação judicial, necessitando de assistência por profissional
habilitado e um mecanismo de remuneração deste profissional que
não implique em dano aos direitos daquele que recorre ao Poder
Judiciário em busca da defesa de seus direitos.
O método de ampliação ao acesso à Justiça do Trabalho,
proporcionado pelas súmulas 219 e 329 do Tribunal Superior do
Trabalho, ao defender a inaplicabilidade dos honorários de
sucumbência na seara trabalhista como forma de manutenção do
instituto do “jus postulandi” demonstra-se ineficaz e reflete os
mecanismos previstos ainda na primeira onda de acesso à justiça
descrita por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, demonstrando a
imaturidade deste mecanismo, ante a inobservância de outros
fatores que implicam na efetividade deste acesso.
Afastar o instituto do jus postulandi da Justiça do
Trabalho não implicaria em restringir o acesso à jurisdição do
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Estado, pois este acesso é possibilitado nas demais esferas do
Poder Judiciário através da assistência judiciária prestada de
forma aberta, quer seja pela defensoria pública, por advogados
dativos ou através dos benefícios da “gratuidade judiciária” ao
hipossuficiente, que o isenta das custas processuais, honorários
advocatícios e periciais.
A contrario sensu, a manutenção deste entendimento pelo
Tribunal Superior do Trabalho, perpetua a agressão imposta
àquele que em defesa de suas razões e direitos busca a tutela do
Poder Judiciário e impede a plena eficácia da Justiça do
Trabalho, pois não entrega ao trabalhador o fruto integral de
seu labor.
O Ativismo Jurídico é o pilar que sustenta este
entendimento, sendo o reflexo do protagonismo de um Poder
Judiciário que não se limita a ser a “boca da lei”, atuando
através de uma postura criadora, cuja pretensão é efetivar a
tutela jurisdicional do Estado, em defesa das garantias e
direitos fundamentais elencados na Constituição Federal e que se
encontram ameaçados ante a crise do Estado e a pressão do
capitalismo.
No entanto, o exercício deste “instrumento” integralizador
da norma à realidade social, quando a atividade regulamentar
legislativa demonstra-se ineficaz diante do rápido
desenvolvimento das relações sociais, revela-se potencialmente
propagador de injustiças, em virtude da deficiência na formação
cultural, ética e técnica dos magistrados, bem como da
representatividade destes com relação às diferentes classes
sociais brasileiras.
Restou evidente que, em contrapartida ao efeito positivo
de possibilitar de forma irrestrita, embora pouco usual, o acesso
ao Poder Judiciário a todo jurisdicionado, tem se como
consequência negativa uma proteção ineficaz ao hipossuficiente,
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pois ante a ausência de conhecimento técnico por parte deste,
que o coloca em disparidade de armas com a outra parte, ocorre
a patente necessidade de ser assistido por profissional
habilitado e o acesso a este profissional tem como obstáculo o
monopólio da assistência judiciária exercido pelo sindicatos
profissionais, que não se esforçam em dar publicidade a este
direito e a disponibilizar um número suficiente de advogados
para atenderem a toda a demanda existente.
O Projeto de Lei 8.046\10 do novo Código de Processo Civil
corrobora a crítica aos rumos que a produção jurisprudencial dos
Tribunais Superiores vem tomando, procurando regulamentar a
uniformização, revisão e efeitos da jurisprudência, de forma a
evitar os efeitos negativos de sua instabilidade e fragmentação,
evitando que se estabeleçam e perpetuem injustiças.
A manutenção do texto dos súmulas 219 e 329 do TST
constituem um óbice definitivo para a não concessão de honorários
advocatícios no processo trabalhista, ocasionando um descompasso
entre os resultados pretendidos e os efetivamente alcançados.
Desta forma, assim como ocorre com o as normas positivadas,
existindo um descompasso entre os fatos e a jurisprudência dos
tribunais superiores, esta deve ser modificada, pois este
descompasso demonstra que o entendimento anteriormente adotado
não acompanhou o desenvolvimento das relações sociais, sendo a
mudança essencial para que a jurisprudência não corrobore com a
desregulamentação jurídica da qual o Poder Legislativo é refém.
O ideal para a seara trabalhista seria a coexistência do
instituto do jus postulandi para atender aqueles que prescindem
de assistência de profissional habilitado, e a assistência
judiciária nos moldes da processualística civil, afastando a
exclusividade dos sindicatos com relação à prestação da
assistência judiciária aos empregados e permitindo a existência
dos honorários de sucumbência na seara trabalhista como meio de
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remuneração aos profissionais que atuassem em defesa dos
trabalhadores.
Desta forma, os efeitos negativos da súmula 219,
corroborados pela súmula 329 do TST deixariam de existir, e a
Justiça do Trabalho alcançaria o seu objetivo de possibilitar um
acesso à justiça amplo e eficaz, ao possibilitando a necessária
proteção ao hipossuficiente e mantendo incólume o amplo acesso
a sua jurisdição através do instituto do jus postulandi para
aqueles que prescindem de assistência jurídica.
Por fim, conclui-se que o entendimento do Tribunal Superior
do Trabalho consubstanciado nas súmulas 219 e 329, é fruto de um
Ativismo Judicial Negativo, pois impõem ao trabalhador um ônus
decorrente da ineficácia da assistência judiciária ao seu
alcance, tornando-lhe prejudicial a defesa de seus próprios
direitos, necessitando de urgente revisão, deixando de aplicar
os limites aos honorários de sucumbência e modificando a forma
como a assistência judiciária deve ser prestada, tornando-se um
meio de defesa dos direitos trabalhistas e não um óbice a
eficácia da tutela jurisdicional.
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