Méthodologie de la recherche et de la rédaction en droit civil

Méthodologiede la recherche et de la rédaction

en droit civil

2014-2015

Rafaël Jafferali

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Introduction

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• Acquis des années antérieures (Introduction au droit, Méthodologie juridique, séminaires de travaux pratiques…) ◦ Systématisation

◦ Approfondissement

• But : préparation à la MA2 : ◦ Visée scientifique : travail de fin d’études (TFE) ‣ Différent des travaux des années antérieures ‣ 15 crédits

◦ Visée pratique : séminaire d’argumentation juridique ‣ Consultations ‣ Procès simulés

• Importance du travail personnel de l’étudiant3

IntroductionPourquoi ce cours ?

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• Contact : [email protected] et forum sur l’Université Virtuelle (UV)

• Présence obligatoire :

◦ Cours oral : le lundi de 10h à 12h (6 séances)

◦ Travaux pratiques : deux groupes (6 séances) (choix via l’UV)

• Support de cours :

◦ Slides

◦ Lectures disponibles sur l’UV

• Evaluation :

◦ Pas d’examen

◦ 10 points pour la rédaction d’une note de TFE

◦ 5 points pour les travaux écrits donnés à la fin de chaque cours

◦ 5 points pour la participation aux travaux pratiques4

IntroductionInformations pratiques

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• Semaines 21 (2 février) à 26 (9 mars) : cours oral

• Semaines 23 (16 février) à 28 (23 mars) : TP

• Semaine 29 (30 mars) : permanence TFE

• Semaines 30 (6 avril) et 31 (13 avril) : Pâques

• Semaine 32 (20 avril) : remise note de TFE

• Semaine 34 (4 mai) : correction note de TFE

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IntroductionCalendrier

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Principes communs aux écrits juridiques

1. Les sources

2. La structure et l’argumentation

Principes propres aux écrits scientifiques

3. Le travail de fin d’études

Principes propres aux écrits pratiques

4. La consultation

5. Les conclusions

6. Le contrat6

IntroductionPlan du cours et des TP

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• Perelman : argumentation ≠ démonstration

◦ Démonstration est logiquement contraignante (vérité)

◦ Argumentation dans l’ordre du vraisemblable

• But du cours : amélioration de l’argumentation juridique écrite

◦ Pas de réponse absolue, dépend toujours des circonstances particulières

• Argumentation est l’ensemble des techniques discursives permettant de provoquer ou d’accroître l’adhésion des esprits aux thèses présentées à leur assentiment

◦ Intensité de l’adhésion peut être variable ‣ Intérêt de multiplier les arguments (tâche infinie)

◦ Discours argumentatif s’adresse à un auditoire ‣ Suppose un accord sur certaines prémisses ‣ Orateur obligé de s’adapter à son auditoire, ex. :

– Jury de TFE doit être convaincu de l’originalité de la thèse défendue

– Tribunal doit être convaincu de la légalité et de l’équité de la thèse défendue 7

IntroductionFil conducteur

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1. Principes communs. Les sources

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A. Pourquoi chercher ?

B. Que chercher ?

C. Comment chercher ?

D. Comment citer ?

E. Pour aller plus loin 1. Se constituer une bibliographie de référence

2. Décrypter un arrêt de cassation

3. Elargir le triptyque des sources

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Plan

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• Recherche vise à collecter les sources du droit(loi, jurisprudence, doctrine, etc.)

• S’inscrivent dans l’argumentation juridique ◦ Prémisse communément admises par tous les auditoires juridiques

◦ Néanmoins, valeur persuasive variable selon l’auditoire

• Exemples : ◦ Jurisprudence de la chambre d’un tribunal

présente une valeur particulière devant cette chambre

◦ Jurisprudence de la Cour de cassation pour une cour d’appel

◦ Loi et sa propre jurisprudence pour la Cour de cassation

◦ Importance de la doctrine dans un travail scientifique10

A. Pourquoi chercher ?1. Principe

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Avantages

• Source suprême

• Légitimité démocratique

• Solutions précises

• Technique de cassation

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A. Pourquoi chercher ?2. La loi s.l.

Inconvénients

• Peu pédagogique

• Lois mal faites

• Obscure ou lacunaire

• Dépassée par l’interprétation

Conclusion

• A invoquer en premier

• Etre conscient de ses limites

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Avantages

• « Droit vivant »

• Fait corps avec la loi

• Solutions précises

• Grande autorité sur un juge

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A. Pourquoi chercher ?3. La jurisprudence

Inconvénients

• Recherche plus approfondie

• Lecture difficile

• Parfois divisée

• Généralisation difficile

Conclusion

• Source sans doute la plus importante en pratique

• A manier avec prudence

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Avantages

• Plus pédagogique

• Vue plus globale

• Plus approfondie / complète

• Plus critique

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A. Pourquoi chercher ?4. La doctrine

Inconvénients

• Autorité indirecte

• Autorité très variable

• Vite dépassée

• Parfois trop générale

Conclusion

• Souvent la première étape de la recherche

• Rôle de second plan dans l’argumentation

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• Pour être convaincante, la recherche doit répondre à certaines conditions ◦ de quantité

◦ de qualité

• Exemple : en règle, faible valeur persuasive de : ◦ arrêt du XIXe siècle

◦ décision unique d’une justice de paix

◦ auteur de doctrine isolé

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B. Que chercher ?1. Principe

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• Actualité de la recherche ◦ Citer les sources les plus récentes si elles existent, mais : ‣ Ne pas délaisser les ouvrages de référence (ex. DE PAGE) ‣ Ne pas délaisser les études de base (ex. VAN OMMESLAGHE sur la cause) ‣ Remonter aux arrêts de principe (ex. Cass. 14 avril 2005)

◦ Consulter les chroniques de jurisprudence ‣ Importance particulière de la R.C.J.B. et du T.P.R.

◦ Ne pas délaisser les ouvrages collectifs, en particulier : ‣ Recyclages (UB3, CUP, etc.) ‣ Mélanges (libri amicorum)

◦ Remarque : ne pas confondre droit belge et droit français

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B. Que chercher ?2. Aspects quantitatifs (1)

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• Variété indispensable (y compris français/néerlandais)

• Systématicité plus importante que l’exhaustivité ◦ Ex. : mieux vaut dépouiller systématiquement toute la jurisprudence

de la Cour de cassation depuis 20 ans que de citer plic-ploc des décisions de tous niveaux sur 50 ans

• Pertinence ◦ Sur une question évidente, une seule source peut suffire

◦ Sur une question controversée, très nombreuses sources requises (min. 10 ou 15)

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B. Que chercher ?2. Aspects quantitatifs (2)

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• Identifier la représentativité de la source ◦ Distinguer arrêt de principe ou d’espèce

◦ Distinguer doctrine constante, majoritaire ou minoritaire

• Autorité de la source dépend de la légitimité de son auteur ◦ Cour de cassation citée par préférence (sauf contexte particulier)

◦ Conclusions du ministère public près la Cour de cassation

◦ Ouvrages de référence et études de base

◦ Importance de certaines revues ‣ Généralistes (R.C.J.B., T.P.R., J.T., R.W., etc.) ‣ Spécialisées (ex. Act. dr. fam., R.G.D.C., R.G.A.R., etc.)

◦ Importance des thèses de doctorat

◦ Eviter en principe lettres d’information, wikis, blogs, etc. 17

B. Que chercher ?3. Aspects qualitatifs

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• Multiplier les voies d’accès à l’information ◦ Toujours partir de la loi (la réponse s’y trouve souvent)

◦ Consulter des ouvrages de référence

◦ Consulter des chroniques de jurisprudence

◦ Consulter les bases de données juridiques ‣ Jura et Stradalex : préférer la recherche par matière ‣ Jurisquare : téléchargement en full text ‣ Juridat : essentiel pour la jurisprudence de cassation

◦ Utiliser toutes les ressources de l’internet ‣ Catalogue des bibliothèques : Cible, Unicat ‣ Dépôts institutionnels : DI-Fusion, DIAL, Orbi ‣ Réseaux scientifiques : SSRN, Google Scholar, Academia.edu ‣ Et même Google, Twitter, blogs, etc.

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C. Comment chercher ?1. Point de départ de la recherche

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• Lire attentivement et faire le tri ◦ Conserver et classer les sources recueillies

◦ Prendre des notes au cours de la lecture (noter toutes ses idées !)

◦ Mène à de nouvelles références et de nouvelles pistes

◦ Eliminer les sources de qualité insuffisante ‣ Ex. : ne pas citer Wikipédia, mais peut mener à d’autres sources

◦ Ne pas exclure les sources défavorables !

◦ Reprendre la recherche sur cette base !

• Ne pas céder à la paresse ◦ Eviter les sources indirectes (toujours les vérifier)

◦ Ne pas se contenter du sommaire des décisions19

C. Comment chercher ?2. Faire preuve d’esprit critique

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• Nécessaire à l’efficacité de l’argument fondé sur une source

• Le jeu des 7 erreurs : ◦ X. DIEUX, « Le respect dû aux anticipations légitimes d’autrui. Essai

sur la genèse d’un principe général de droit », Bruylant et L.G.D.J., 1995, n° 78, p. 187

◦ VAN OMMESLAGHE, « Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne », R.C.J.B., 1970, n° 18, p. 354

◦ P.A. Foriers, « Conditions générales de vente », Les conditions générales de vente, Bruxelles, Larcier, n° 11, p. 62

• Solution : P. VANDERNOOT (dir.), Guide des citations, références et abréviations juridiques, 5e éd., Waterloo, Kluwer, 2010 (http://bit.ly/guide-citations)

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D. Comment citer ?1. Respect des usages

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• Règlement des examens du 7 octobre 2014 (art. 76 et 77) ◦ Le plagiat consiste à s’approprier le travail d’autrui

sans mentionner la source de l’emprunt.

◦ Sont ainsi considérés comme constitutifs de plagiat : ‣ copier le texte de quelqu’un d’autre sans l’indiquer systématiquement

comme une citation ‣ reproduire des images, des graphiques, des données etc.

sans en signaler l’origine ‣ dans les mêmes conditions, la « quasi-copie » ou « reproduction servile » ‣ la traduction d’une langue dans une autre, sans référence appropriée ‣ s’approprier les idées originales de quelqu’un d’autre

sans faire référence à celui-ci.

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D. Comment citer ?2. Règlementation du plagiat (1)

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• Règlement des examens du 7 octobre 2014 (art. 76 et 77) ◦ L’ensemble de ces pratiques de plagiat sont répréhensibles ‣ sur le plan de l’éthique ‣ sur le plan de la propriété intellectuelle ‣ sur le plan académique, tout plagiat entraînera, en fonction de son degré

de gravité et/ou de son caractère délibérément frauduleux, une sanction pouvant aller jusqu’à l’attribution d’une note de 0/20 à l’épreuve concernée.

‣ sur le plan disciplinaire et sans préjudice de la sanction académique déjà infligée, l’auteur d’un plagiat est susceptible d’encourir : – l’interdiction de poursuivre une session d’examens – l’annulation des examens déjà présentés – l’interdiction de présenter une session d’examens

◦ Détection : ‣ Logiciel Compilatio.net ‣ Vigilance du correcteur 22

D. Comment citer ?2. Règlementation du plagiat (2)

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• Intérêt par rapport aux bases de données juridiques : ◦ Recherche ciblée ne renseigne pas les sources générales ‣ ex. : une recherche sur l’obligation solidaire ne renseigne pas DE PAGE

◦ Renvoie à d’autres sources pertinentes

◦ Plus rapide à consulter (tri déjà fait)

◦ Vous servira toute votre vie de juriste !

• Exercice collectif : constitution d’une bibliographie de référence en droit civil ◦ Pourra servir pour la rédaction du TFE et autres travaux

◦ Chaque étudiant doit contribuer min. 1 référence/semaine pendant 5 semaines

◦ Toutes les instructions figurent sur l’UV23

E. Pour aller plus loin1. Se constituer une bibliographie de référence

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• Présentation de la décision : ◦ « Sur le moyen » ou « Dispositions légales violées » ‣ Indication obligatoire (art. 1080 CJ) ‣ Au civil, la Cour ne soulève pas d’office de moyen

◦ « En ce que » ou « Décisions et motifs critiqués » ‣ Ne pas confondre avec l’opinion de la Cour ! ‣ Chefs non critiqués tenus pour constants par la Cour

◦ « Alors que » ou « Griefs » ‣ Permet de mieux comprendre la réponse de la Cour

◦ « Attendu que » ou « Décision de la Cour » ‣ Seule partie de la décision attribuable à la Cour (avec le dispositif)

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E. Pour aller plus loin2. Décrypter un arrêt de cassation (1)

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• Réponses possibles de la Cour sur un moyen ◦ Accueil ‣ Aucun enseignement de droit matériel lorsque : – Arrêt pas régulièrement motivé (sauf substitut au défaut de base légale) – Violation de la foi due à un acte – Violation des droits de la défense – Violation du principe dispositif

‣ Pas légalement justifiée : portée limitée au moyen soumis à la Cour ‣ « Ne peut entraîner une cassation plus étendue » : moyens pas examinés

◦ Rejet ‣ Fin de non-recevoir : aucun enseignement, sauf substitution de motifs ‣ Manque en fait : lecture erronée de l’arrêt attaqué (aucun enseignement) ‣ Manque en droit : rejette une conception juridique déterminée ‣ Ne peut être accueilli : difficile à interpréter (parfois lorsque la règle

est correctement énoncée mais mal appliquée par le moyen)25


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• Rôle du ministère public ◦ Sélectionne les arrêts dignes de publication ‣ Pasicrisie doit être citée de préférence aux autres sources ‣ Juridat contient parfois le texte complet du moyen

◦ Rédige le sommaire de l’arrêt et les références infrapaginales ‣ Portée parfois légèrement différente de celle de l’arrêt ‣ Ne pas attribuer le sommaire à la Cour

◦ Rédige des conclusions parfois publiées ‣ Importantes même lorsqu’elles sont contraires ‣ Parfois publiées uniquement aux Arresten (http://bit.ly/arresten) ‣ Comp. également le Rapport annuel (http://bit.ly/rapportcass)

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• Triptyque de base : loi s.l. - jurisprudence - doctrine

• Nombreuses autres sources possibles : ◦ Travaux préparatoires de la loi

◦ Impact des droits de l’homme et du droit supranational : ‣ Cour constitutionnelle (très bonne table systématique des matières) ‣ Cour de justice de l’Union européenne (moteur de recherches Curia) ‣ Cour européenne des droits de l’homme (moteur de recherches Hudoc)

◦ Soft law : recommandations, traités non en vigueur, DCFR, etc.

◦ Histoire du droit, approches critiques et droit comparé (séance n° 3)

• Intérêt : ◦ Suggérer des solutions nouvelles

◦ Argument supplémentaire pour trancher une controverse 27

E. Pour aller plus loin3. Elargir le triptyque des sources

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• C. PERELMAN et L. OLBRECHTS-TYTECA, Traité de l’argumentation. La nouvelle rhétorique, 6e éd., Bruxelles, Ed. ULB, 2008

• A. DE THEUX, I. KOVALOVSZKY et N. BERNARD, Précis de méthodologie juridique. Les sources documentaires du droit, 2e éd., Bruxelles, F.U.S.L., 2000

• E. GEERKENS, C. NISSEN, A.-L. SIBONY et A. ZIANS, Méthodologie juridique. Méthodologie de la recherche documentaire juridique, 5e éd., Bruxelles, Larcier, 2014

• J.-F. VAN DROOGHENBROECK, F. BALOT et G. WILLEMS, Leçons de méthodologie juridique, Bruxelles, Larcier, 2009

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F. Indications bibliographiques

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• Travail n° 1A : constitution d’une bibliographiede référence collective en droit civil (sur cinq semaines)

• Travail n° 1B : identifier les sources les plus pertinentes pour répondre à une question ciblée

• Toutes les instructions figurent sur l’Université Virtuelle

• Travail n° 1B à remettre pour le 9 février 2015 : ◦ à la fois en ligne et par écrit lors du prochain cours

◦ En cas d’absence au cours, note de 0 pour cet exercice

◦ Correction lors de la séance de T.P. n° 1

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G. Travaux personnels

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2. Principes communs. La structure et l’argumentation

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A. L’argumentation

B. Les arguments juridiques 1. Interprétation des textes

2. Arguments quasi-logiques

3. Autres lieux communs

4. Argument par la dissociation

C. L’articulation des arguments 1. Convergence des

arguments

2. Traitement des objections

D. La construction du plan 1. Principes

2. Référence à un ordre extérieur

3. Aspects pratiques

4. Introduction

5. Conclusion

E. Aspects formels

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Plan

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• Rappel : l’argumentation s’adresse toujours à un auditoire ◦ Nécessité de s’adapter à cet auditoire

• Pendant que l’orateur argumente, l’auditoire réfléchit ◦ Peut contribuer à renforcer l’argumentation ‣ ex. : un argument convaincant peut servir de prémisse à un autre arg. ‣ ex. : un argument convaincant renforce la confiance dans l’orateur

◦ Peut contribuer à affaiblir l’argumentation ‣ ex. : si objection évidente non anticipée par l’orateur ‣ ex. : si l’orateur ne tire pas les conséquences de ses propos,

il laisse l’auditoire en tirer d’autres conséquences que celles voulues

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A. L’argumentationCaractère dynamique (1)

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• Conséquence : essentiel de cadenasser l’argumentation ◦ Toujours tirer soi-même les conséquences des arguments ‣ ex. : appliquer le droit au fait, de préférence immédiatement

◦ Importance d’annoncer le plan et la thèse défendue ‣ Crée un effet d’attente dans l’auditoire ‣ Effet renforcé lorsque le plan est aisément reconnaissable

◦ Liens logiques explicites entre les arguments ‣ Division, ex. : d’abord, ensuite, enfin; d’une part, d’autre part… ‣ Justification, ex. : car, parce que, en effet, d’ailleurs… ‣ Conséquence, ex : donc, par conséquent, dès lors, partant… ‣ Opposition, ex. : mais, toutefois, cependant, en revanche… ‣ Concession, ex. : certes, néanmoins, il est vrai, sans doute… ‣ Addition, ex. : en outre, au surplus, du reste, au demeurant

de surcroît, bien plus…33

A. L’argumentationCaractère dynamique (2)

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• La plupart des arguments juridiques prennent pour base un texte de loi (arg. d’autorité) dont la portée est discutée ◦ Plusieurs lieux communs sont régulièrement utilisés

pour justifier une interprétation plutôt qu’une autre

◦ L’argument n’est jamais contraignant (seulement +/- vraisemblable)

• Interprétation grammaticale ◦ Portée technique de certains termes (notamment, sans préjudice…)

◦ En l’absence de définition légale, recours au sens courant des termes

◦ On s’efforce de donner un effet utile à tous les termes utilisés ‣ ex. : art. 1384 CC : on est responsable des choses que l’on a sous sa garde

(historiquement simple annonce des art. 1385 et 1386 CC, mais interprété comme fondement d’une responsabilité à part entière)

◦ Limite : le sens clair n’existe pas, ex. art. 1179 CC 34

B. Les arguments juridiques1. Interprétation des textes (1)

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• Interprétation historique ◦ Fondée sur l’intention de l’auteur (généralement le législateur)

◦ Recours aux travaux préparatoires du texte (ou rapport au Roi) ‣ Ex. : contre-indications à l’hébergement égalitaire (Exposé des motifs, p. 12)

◦ Recours aux travaux préparatoires des lois postérieures

◦ Limite : volonté souvent obscure, contradictoire, inexistante…

• Interprétation téléologique ◦ Fondée sur le but de la loi (non limité aux T.P.)

◦ Se déduit de l’économie de la loi, des objectifs sociaux, politiques…

◦ Limite : tout objectif entre en conflit avec intérêts concurrents,donc impose nécessairement de trouver un équilibre (discutable)

‣ Ex. : droit du bail de résidence principale vise à protéger le preneur, donc nullité, mais il doit pouvoir y renoncer (nullité relative) 35


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• Interprétation systématique ◦ Vise à assurer la cohérence du texte, voire de l’ordre juridique

◦ Peut servir à éliminer des redondances ‣ ex. : art. 1582, al. 2, C.C. simple répétition de art. 1317 et s. C.C.

◦ Peut servir à harmoniser des solutions ‣ ex. : exception d’inexécution déduite de différents articles du Code ‣ ex. : invention/découverte des principes généraux du droit

◦ Limite : solution incertaine en présence d’un texte précis ‣ ex. : art. 1997 C.C. exclut la représentation sans pouvoir,

mais admission du mandat apparent ‣ ex. : art. 1376 et s. C.C. règlent le paiement indu reçu de bonne foi,

donc excluent protection plus large des anticipations légitimes de l’accipiens ‣ ex. : art. 2265 C.C. règle la prescription fondée sur juste titre,

y a-t-il en outre une protection de la propriété apparente ?36


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• Argument a pari ◦ Si x s’applique à A, et B est semblable à A, alors x s’applique à B

◦ Fondement implicite de l’invocation d’un précédent jurisprudentiel

◦ Argument d’analogie, ex. vendeur professionnel / vendeur de MF

◦ Argument conséquentialiste (si on admet x dans le cas A, alors il faut aussi l’admettre dans les cas semblables B, C, D…)

• Argument a contrario ◦ Si x s’applique à A, mais B est différent de A, alors x ne s’applique pas à B

◦ Fondement implicite du distinguishing (en droit ou en fait)

• Argument a fortiori ◦ Si x s’applique à A, alors x doit à plus forte raison s’appliquer à B

◦ ex. : si art. 549 C.C. applicable en cas de nullité, a fortiori si résolution 37

B. Les arguments juridiques2. Arguments quasi-logiques

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• Interprétation restrictive des exceptions

• Favor arbitrandum

• Réduction téléologique (= réduction d’une loi à son but) ◦ ex. : en imposant le respect d’une obligation ou d’un délai,

le législateur a voulu viser le quod plerumque fit,mais n’a pas voulu pour autant exclure la force majeure

◦ ex. : art. 1179 C.C. : l’effet rétroactif de la condition ne vise qu’à protéger le créancier conditionnel contre les actes accomplis par son débiteur pendente condicione, tels qu’une revente de la chose au profit d’un tiers, donc pas nécessaire de le reconnaître entre parties

• Etc.38

B. Les arguments juridiques3. Autres lieux communs

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• Très souvent, on est confronté à des sources contradictoires ◦ Antinomie (contradiction de deux lois)

◦ Controverse jurisprudentielle et/ou doctrinale

• Généralement, il faut dépasser la contradiction ◦ En structurant le matériau de recherche d’après un critère,

un facteur explicatif convaincant

◦ Ce critère implique souvent déjà la solution du conflit

◦ Ne pas laisser l’auditoire faire le travail à la place de l’orateur ! ‣ Sinon, l’auditoire risque de comprendre à sa manière le matériau ‣ Si le critère proposé est convaincant, la solution apparaîtra évidente

◦ Ne pas se contenter d’opposer loi - jurisprudence - doctrine (distinction souvent artificielle et peu féconde)

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B. Les arguments juridiques4. Argument par la dissociation (1)

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• Exemples de critères de structuration possibles : ◦ Critère chronologique - Primauté à la solution la plus récente ‣ ex. : lex posterior derogat priori ‣ ex. : revirement de jurisprudence

◦ Critère hiérarchique - Primauté à la norme/institution supérieure ‣ ex. : hiérarchie des normes ‣ ex. : opposition entre Cass. et juges du fond

◦ Critère quantitatif - Primauté à la solution majoritaire ‣ ex. : doctrine ou jurisprudence majoritaires >< minoritaires

◦ Critère de spécificité - Primauté de l’exception sur la règle générale ‣ ex. : lex specialis derogat generali ‣ ex. : distinguishing d’un précédent p/r cas d’espèce

◦ Tout autre critère adapté à la matière ‣ ex. : clivage linguistique/régional; position extensive, restrictive, médiane 40

B. Les arguments juridiques4. Argument par la dissociation (2)

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• Rappel : l’intensité d’adhésion de l’auditoire est variable

• Dès lors, intérêt de multiplier les arguments ◦ Chaque argument peut renforcer la conviction

◦ Les arguments peuvent se renforcer mutuellement

◦ ex. : interprétation conforme au texte, mais aussi à l’esprit de la loi

• Limites : ◦ Contraintes temporelles, procédurales, psychologiques…

◦ Un argument faible peut discréditer l’orateur et dès lors affaiblir l’ensemble de l’argumentation

◦ Eviter les arguments incompatibles ‣ ex. : tu ne m’as jamais prêté ce chaudron, je te l’ai rendu hier

et en plus il était fêlé quand je l’ai reçu ! 41

C. L’articulation des arguments1. Convergence des arguments

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• Pourquoi envisager les objections à ses arguments ? ◦ Par souci d’honnêteté intellectuelle/scientifique

◦ Car la force d’un argument dépend des objections possibles

• Comment traiter ces objections ? (cf aussi séance n° 5) ◦ Renonciation à l’argument trop faible

◦ Concession à la thèse adverse ‣ ex. : Sans doute dans certains cas…, mais en l’espèce…

◦ Réfutation anticipée de la thèse adverse ‣ ex. : Vainement objecterait-on… Certes on pourrait songer, mais…

◦ Formulation d’arguments subsidiaires ‣ ex. : prescription de la demande; à titre subsidiaire, absence de faute;

à titre très subsidiaire, absence de lien causal; en toute hypothèse ou en tout état de cause, montant du dommage surévalué 42

C. L’articulation des arguments2. Traitement des objections

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• Grande importance ◦ La table des matières fournit une première impression à l’auditoire

◦ Le plan est déjà une forme d’argumentation (effet d’anticipation)

◦ Doit à chaque fois être adapté au sujet

• Comment choisir l’ordre des développements ? 3 facteurs : ◦ Prémisses requises par chaque argument ‣ ex. : avant de discuter de l’interprétation d’une loi,

il faut d’abord convaincre que l’on entre dans son champ d’application

◦ Effet sur l’auditoire ‣ ex. : si objection évidente, d’abord la réfuter

◦ Référence à un ordre extérieur au discours ‣ ex. : exposé chronologique

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D. La construction du plan1. Principes

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• Intérêt : ◦ Permet une meilleure compréhension de l’argumentation

◦ Crée une attente chez l’auditoire

• Renforcé par annonce du plan et liens logiques

• Exemples : ◦ Ordre chronologique ‣ ex. : définition, conditions, effets, sanction, extinction

◦ Ordre traditionnel, ex. : ‣ Progression du général vers le particulier ‣ De la loi à son interprétation à son application ‣ Du principe à l’exception ‣ De la règle à sa critique

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D. La construction du plan2. Référence à un ordre extérieur

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• Travailler sur la base d’un plan provisoire évolutif

• Découpage des développements en titres ◦ Intitulé suffisamment concis et expressif ‣ Descriptif, ex. : Définition; La condition de bonne foi; Thèse restrictive ‣ Argumentatif, ex. : La condition de bonne foi n’est pas remplie;

Arguments en faveur de la thèse restrictive

◦ Subdivision en sous-titres ‣ Eviter longs passages sans intertitre (en règle max. 2 pages) ‣ Eviter sections trop courtes (en règle min. 1/2 page) ‣ Eviter structure trop complexe (ex. 1.1.1.1.1)

◦ Recours facultatif à des capsules numérotées (éventuellement titrées) ‣ Principe : une capsule = une idée

◦ Annonce du plan et liens logiques45

D. La construction du plan3. Aspects pratiques

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• Pourquoi écrire une introduction ? ◦ Vise à préparer l’auditoire à l’argumentation qui va suivre

◦ En pratique, à écrire en dernier (quand argumentation est connue)

◦ Forme exacte variable en fonction du sujet (TFE, consultation, etc.)

• De manière générale : ◦ Résumer le sujet en quelques mots

◦ Expliquer l’intérêt du sujet (pour capter l’attention de l’auditoire)

◦ Eventuellement justifier le choix du sujet (anticipe objections)

◦ En principe déjà annoncer la thèse défendue (facilite compréhension) ‣ Exception : en cas de thèse extraordinaire ou choquante

◦ Indiquer les éléments d’accord (ex. les faits constants)

◦ Annoncer le plan des développements (crée effet d’attente) 46

D. La construction du plan4. L’introduction

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• Point de convergence de toute l’argumentation ◦ C’est la dernière impression laissée à l’auditoire

◦ Un lecteur pressé se contentera de l’introduction et de la conclusion !

• Résumé des principales étapes de l’argumentation ◦ Constitue en soi un argument par la répétition

• Ne peut en principe contenir aucun élément neuf ◦ Sinon, risque de susciter de nouvelles objections chez l’auditoire

◦ Prudence envers les chutes qui ouvrent le débat

• Forme exacte variable en fonction du sujet ◦ ex. : dispositif dans les conclusions

◦ ex. : executive summary dans certaines consultations 47

D. La construction du plan5. La conclusion

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• Impact sur prestige de l’orateur et confiance de l’auditoire

• Orthographe et grammaire doivent être irréprochables

• Maîtrise des outils informatiques ◦ Mise en page soignée pour donner envie au lecteur de lire

◦ Automatisation ‣ Numérotation automatique des titres ‣ Table des matières générée automatiquement ‣ Renvois automatisés à un titre, une capsule, une note de bas de page

◦ Bibliographie de référence informatisée ‣ Document séparé ‣ Wiki ‣ Outils tels que Zotero (https://www.zotero.org/)

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E. Aspects formels

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• P. DELNOY, Eléments de méthodologie juridique, 3e éd., Bruxelles, Larcier, 2008

• B. FRYDMAN, Le sens des lois, 3e éd., Bruxelles, Bruylant, 2012

• S. GOLTZBERG, L’argumentation juridique, Paris, Dalloz, 2013

• C. PERELMAN et L. OLBRECHTS-TYTECA, Traité de l’argumentation. La nouvelle rhétorique, 6e éd., Bruxelles, Ed. ULB, 2008

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• Travail n° 2 : construisez un raisonnement structuré et argumenté en vous basant exclusivement sur un nombre limité de sources


• Travail n° 2 à remettre pour le 16 février 2015 : ◦ à la fois en ligne et par écrit lors du prochain cours



• Rappel : dans le même délai, suite du Travail n° 1A (bibliographie collective)

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G. Travail personnel

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3. L’écrit scientifique - Le travail de fin d’études

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A. L’écrit scientifique

B. Le TFE

C. Le projet de recherche 1. Objet de recherche et limites

2. Question de recherche

3. Approche retenue a) Approche cloisonnée b) Approche décloisonnée c) Recours au droit comparé

4. Hypothèse de travail

5. Etapes finales

D. La note de TFE 52

Plan

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• La doctrine ne s’identifie pas à la science ◦ Compte-rendu d’arrêt, textes purement descriptifs,

prises de position « politiques »… ne sont pas scientifiques

◦ Une étude de sociologie ou de philosophie du droitest scientifique, mais ne relève pas pour autant de la doctrine

• Pas de définition officielle de la science juridique ◦ En définitive, est scientifique ce qui est considéré comme tel

par la communauté des savants

◦ Il y a néanmoins un certain nombre de critères communément admis ‣ Citation des sources (>< plagiat) ‣ Rigueur du raisonnement (>< dilettantisme) ‣ Honnêteté intellectuelle (>< mauvaise foi) ‣ Conclusions susceptibles d’être débattues (>< pures opinions personnelles)

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A. L’écrit scientifique

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• Nouveau règlement du TFE (CF du 12 février 2015) ◦ Entrée en vigueur immédiate sauf à l’égard des étudiants

actuellement inscrits en MA2

• Désormais une seule forme de TFE (découplé du stage)

• Notion : « travail écrit original de nature académique »(art. 1er du règlement TFE) ◦ Différent des travaux des années antérieures

◦ Il s’agit d’une forme d’écrit scientifique

• Place centrale dans le programme de MA2 ◦ Représente 15 ECTS (1/4 des points de MA2)

◦ Lien nécessaire avec la finalité choisie (art. 2 du règlement TFE)54

B. Le TFE1. Définition

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• Longueur : entre 7.000 et 11.000 mots (art. 4.1) ◦ Représente approximativement entre 25 et 35 pages ‣ Difficulté de condenser sa pensée et d’éviter le remplissage

◦ Comptage automatique possible par le traitement de texte

◦ N’entrent pas dans le calcul : ‣ Page de garde ‣ Table des matières ‣ Notes de bas de page ‣ Bibliographie ‣ Annexes éventuelles

• Langue (art. 4.3) ◦ En principe le français

◦ Anglais ou néerlandais moyennant accord de la Commission TFE 55

B. Le TFE2. Format (1)

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• Mise en page : ◦ Marges de 2,5 cm

◦ Corps de texte : ‣ Police de caractère : Times New Roman 12pt ‣ Interligne de 1,5 ‣ Paragraphes justifiés

◦ Notes de bas de page : ‣ Police de caractère : Times New Roman 10pt ‣ Interligne de 1 ‣ Paragraphes justifiés

◦ Toutes les pages doivent être numérotées (sauf page de garde)

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• Contenu obligatoire (art. 4.2 et 4.4) ◦ Page de garde : ‣ Nom, prénom et matricule de l’étudiant ‣ Titre du TFE ‣ Nom du directeur du TFE ‣ Année académique ‣ Finalité du master ‣ Faculté de Droit et de Criminologie de l’Université libre de Bruxelles

◦ Table des matières exhaustive

◦ TFE proprement dit

◦ Bibliographie (parfaitement rédigée selon le bon usage)

◦ Eventuellement des annexes

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• 20 juin 2015 : dépôt de la note de TFE (1ère session) (art. 5) ◦ Remarque : dépôt possible pour le 1er octobre 2015

mais le TFE est alors défendu en 2e session de MA2 (art. 6 et 8)

• 1er octobre 2015 : réunion de la Commission TFE (art. 7.1) ◦ En principe désignation du directeur ‣ Ne doit donc pas être sollicité directement par l’étudiant !

◦ En cas de refus : ‣ 1er novembre 2015 : dépôt d’une nouvelle note de TFE (1ère session) – 1er décembre 2015 : désignation du directeur

‣ A défaut, inscription automatique en 2e session

• Etudiant doit prendre contact avec le directeur désigné

• Min. une relecture intégrale avant le dépôt du TFE (art. 10)58

B. Le TFE3. Calendrier (1)

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• 15 avril 2016 : désignation du lecteur du TFE

• Dépôt du TFE (art. 12) ◦ 2 mai 2016 : défense en 1ère session

◦ 17 août 2016 : défense en 2e session

• Défense orale (art. 13-14) ◦ Durée : maximum 45 minutes (délibération comprise)

◦ Présentation succincte du TFE par l’étudiant

◦ Réponse de l’étudiant aux questions posées

◦ Modalités précisées par le directeur

• Possibilité de prix ou de publication59

B. Le TFE3. Calendrier (2)

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1. Objet et limites de la recherche

2. Problématisation de l’objet de recherche

3. Choix d’une approche de traitement

4. Enoncé d’une hypothèse de travail

5. Choix des sources

6. Elaboration du plan de la recherche

Remarques : en pratique : • Les différentes étapes sont intimement liées (>< séquentielles)

• Certaines étapes sont parfois implicites dans les études publiées

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C. Le projet de rechercheIngrédients indispensables

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• Choix préliminaire d’un domaine de recherche ◦ ex. : droit familial, droit des contrats, droit de la responsabilité

◦ Doit présenter un lien avec la finalité (apprécié souplement)

• Choix au sein du domaine d’un objet de recherche ◦ ex. : gestation pour autrui, action directe du sous-traitant…

• Implique choix d’un matériau de recherche ◦ ex. : jurisprudence de Cass. sur l’objet choisi de telle date à telle date

• Objet sélectionné en fonction de certains paramètres ◦ Intérêt qu’il suscite sur un plan personnel et/ou professionnel

◦ Précision du sujet (ex. pas les relations entre époux)

◦ Faisabilité du projet de recherche (ex. pas l’autonomie de la volonté en droit de la famille pour un TFE de 30 pages!)

◦ Originalité ne s’exprime pas nécessairement à ce stade 61

1. Objet de recherchea) Sélection

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• Nécessaires quelle que soit la taille de l’étude

• Importance de justifier les choix de manière argumentée, ex. : ◦ Limitation à telle loi ou jurisprudence parce que récente,

controversée, importante en pratique, peu examinée, etc.

◦ Comparaison avec tel droit car particulièrement représentatif, ou question y est bien connue, ou proximité des ordres juridiques

• Justification purement personnelles moins convaincantes, ex. : ◦ Je n’ai pas accès aux sources

◦ Je ne parle pas la langue

◦ Ca ne m’intéresse pas62

1. Objet de rechercheb) Limites

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• Un thème non problématisé ne suffit pas à faire un projet!

• Problématiser = identifier les éléments qui posent problème

• Vise à justifier un examen plus approfondi —> permet de démontrer l’intérêt de l’étude pour les tiers

• Résulte de l’insuffisance des solutions existantes, ex. : ◦ incomplètes, ex. pas de solution claire en jurisprudence

◦ incertaines, ex. controverse persistante en jurisprudence

◦ insatisfaisante, ex. difficulté théorique ou pratique subsiste

• Le problème n’est pas donné à l’avance, il doit être construit par le chercheur —> point de vue original appliqué à l’objet de recherche

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2. Question de recherchea) Problématisation

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• La problématisation impose d’effectuer un « état de l’art »(= bilan de la littérature scientifique antérieure) ◦ Une question déjà résolue de manière satisfaisante

n’est évidemment plus problématique

• L’originalité du projet de recherche peut découler notamment ◦ du matériau analysé, ex. nouvelle jurisprudence ou loi;

dépouillement systématique d’une partie de la jurisprudence

◦ d’un point de vue théorique nouveau, ex. réexamen de la jurisprudence de la Cour de cassation sur le lien de causalité à la lumière de la notion de causalité adéquate

◦ d’une nouvelle méthode d’analyse, ex. recours au droit comparé

◦ de nouvelles applications soulevant des questions inédites, ex. droit de la filiation p/r procréation médicalement assistée

• Objet unique —> pluralité de problématiques possibles 64

2. Question de rechercheb) Originalité

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• Affinement (théorie connue est précisée ou nuancée) ◦ ex. thèse N. Watté : quelle est la loi applicable en droit international privé

aux différentes facettes des droits et devoirs des époux?

• Confirmation (théorie connue appliquée à un nouvel objet) ◦ ex. thèse N. Van Leuven : comment les droits de l’homme

s’appliquent-ils en droit commun des contrats ?

• Elargissement (théorie connue suscite une théorie plus large) ◦ ex. thèse X. Dieux : différentes institutions du droit privé (force obligatoire

du contrat, responsabilité civile, …) ne sont-elles pas l’expression d’un principe plus général de respect dû aux anticipations légitimes d’autrui ?

• Rupture (remise en cause d’une théorie connue) ◦ ex. thèse I. Durant : la théorie de l’équivalence des conditions ne doit-elle

pas être abandonnée en distinguant explication et imputation ?65

2. Question de recherchec) Exemples de problématiques

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• Différentes formes de discours ayant un objet juridique : ◦ Point de vue interne / externe

◦ Point de vue normatif / descriptif (ou explicatif)

• Synthèse :

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3. Approche retenuea) Approche cloisonnée

Interne Externe

Normatif Technique juridique Philosophie du droit

Descriptif Théorie du droit Sociologie du droit

• Pas de supériorité d’un genre sur l’autre

• Chaque genre doit respecter sa propre méthodologie

• Interdiction de mélanger les genres

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• Point de vue interne radical : positivisme juridique ◦ Etude du droit du point de vue des acteurs du système

à l’exclusion de toute considération extérieure au système

• Point de vue externe radical : positivisme scientifique ◦ Etude du droit du point de vue du sociologue, historien, économiste…

indépendamment du sens que les acteurs du système lui donnent

• Point de vue externe modéré : interdisciplinarité ◦ Etude des représentations des acteurs du système juridique

à l’aide des méthodes d’une autre discipline

• Point de vue interne modéré : critique du positivisme ◦ Etude du droit du point de vue des acteurs du système

mais en y incluant des considérations extérieures au système67

3. Approche retenueb) Approche décloisonnée

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• Positivisme juridique (Kelsen) ◦ Point de départ : les jugements de valeur sont irrationnels ‣ ex. : A trouve que les impôts sont élevés, B trouve qu’ils sont trop bas…

◦ Impossible de construire une science objective sur cette base

◦ Solution : exclure les jugements de valeur (neutralité axiologique) ‣ Tout acte / décision / norme doit être validé par norme supérieure ‣ Pyramide menant à la Constitution ‣ La Constitution est validée par la norme fondamentale (Grundnorm)

indépendamment du contenu des règles du système juridique

◦ Quid des controverses juridiques ? ‣ Toute norme laisse une certaine marge d’interprétation ‣ Seule l’autorité compétente peut trancher (volonté souveraine) ‣ L’autorité décide ainsi sur la base d’un jugement de valeur ‣ De ce jugement de valeur, le chercheur en droit ne peut rien en dire 68


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• Ecole de Bruxelles (Perelman) ◦ L’indifférence du positivisme au contenu des normes

peut mener à des solutions injustes

◦ Les jugements de valeur ne sont pas irrationnels ‣ Ils peuvent faire l’objet d’une discussion argumentée ‣ Cette discussion vise à aboutir à un accord sur les valeurs ‣ Limite : solution pas objective (vrai/faux) mais seulement vraisemblable

◦ Le droit positif impose de poser des jugements de valeur ‣ ex. : abus de droit, bonne foi, intérêt de l’enfant, droits de l’homme…

◦ Le positivisme ne fait pas disparaître les jugements de valeur ‣ Ils sont passés sous silence mais jouent un rôle décisif ‣ L’adhésion au positivisme est déjà un jugement de valeur

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• Ecole de Bruxelles (Perelman) ◦ Les valeurs jouent cependant un rôle limité en droit ‣ Motif : la sécurité juridique (respect du droit) est une valeur forte ‣ Il ne s’agit donc pas de remplacer le droit par l’équité ‣ Recherche d’une solution à la fois légale et raisonnable ‣ Les valeurs peuvent jouer un double rôle : – Supplétif en cas de lacune du droit – Correctif en cas d’injustice du droit

◦ Avertissement : ‣ Pour être convaincante, l’argumentation doit s’adapter à l’auditoire ‣ Les prémisses de l’argumentation doivent être partagées par l’auditoire ‣ Opposer sa conviction personnelle n’est pas un argument efficace ‣ Prudence nécessaire dans le maniement d’arguments extra-juridiques ‣ Mieux vaut partir de valeurs déjà consacrées par l’ordre juridique

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• Illustration : caractère réparable de la perte d’une chance ◦ Jurisprudence divisée de la Cour de cassation

◦ Approche positiviste ‣ Peut décrire l’état de la jurisprudence et les arguments juridiques en jeu ‣ Ne peut trancher la controverse sauf pour des motifs purement juridiques

◦ Approche de l’Ecole de Bruxelles ‣ Peut de même décrire la jurisprudence et arguments juridiques invoqués ‣ Peut prendre position en invoquant valeurs généralement admises, ex. – ex. souci de la réparation des victimes est une tendance de fond du droit de la responsabilité

(cf responsabilité objective, distinction entre obligation et contribution à la dette, etc.)

◦ Approche interdisciplinaire ‣ Peut de même décrire la jurisprudence et arguments juridiques invoqués ‣ Peut prendre position en recourant aux apports d’une autre discipline – ex. analyse des conséquences économiques d’une réparation accrue

sur la base d’un modèle théorique / données statistiques 71


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• Deux approches possibles : ◦ Descriptive/explicative : recherche de la cause des différences

ou similitudes entre différents ordres juridiques ‣ ex. : Pourquoi le mariage entre personnes de même sexe admis

en Belgique et pas Allemagne? Peut-être parce que le Lebenspartnerschafta des effets très similaires au mariage et remplit fonction identique

◦ Normative : améliorer le droit national ou son interprétation

• Difficultés méthodologiques ◦ Accès aux sources

◦ Sélection des sources ‣ Problème des équivalents fonctionnels, ex. Lebenspartnerschaft / mariage ‣ Systématique différente, ex. ratification :

art. 1998 (mandat) ≠ § 184 BGB (régime de l’acte juridique)

◦ Interprétation des sources (culture juridique différente) 72

3. Approche retenuec) Recours au droit comparé

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• Quelques utilisations normatives possibles : ◦ Poser les bonnes questions ‣ Relativisation des solutions nationales (ex. art. 1179 CC) ‣ Identifier les spécificités du droit national (ex. clause générale 1382 CC) ‣ Découvrir des problématiques nouvelles (ex. incombance) ‣ Suggérer une systématique (ex. Sach-, Leistungs- et Gegenleistungsgefahr)

◦ Fournir des arguments ‣ Arguments juridiques dans une controverse ‣ Droit étranger utilisé comme laboratoire social ‣ Argument d’autorité (moins convaincant)

◦ Offrir des solutions toutes faites ‣ Substantielles ‣ Méthodologiques (ex. réduction téléologique)

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3. Approche retenuec) Recours au droit comparé

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• Il s’agit de la réponse anticipée que le chercheur donne à la problématique qu’il a formulée

• Evite que la recherche demeure purement descriptive ◦ ex. ne pas se contenter de résumer le dernier arrêt de la Cour de cassation,

mais vérifier s’il est conforme / non conforme au droit antérieur

• L’hypothèse de recherche doit remplir certaines conditions ◦ susceptible de faire l’objet d’une argumentation (ex. pas opinion purement subjective)

◦ précise (ex. pas simplement il faut légiférer)

◦ plausible

• A l’issue de la recherche, elle peut être ◦ confirmée

◦ infirmée

◦ nuancée

• Remarque : souvent implicite dans études juridiques publiées 74


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• Sources de la recherche : cf séance n° 1 ◦ Permet d’élaborer une bibliographie indicative

◦ A ne pas confondre avec le matériau de la recherche ‣ Le matériau est l’objet direct de l’analyse ‣ Les sources sont utilisées pour analyser le matériau

• Plan de la recherche : cf séance n° 2 ◦ Caractère provisoire (évoluera pendant la recherche)

◦ Permet d’élaborer un calendrier de travail

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5. Etapes finales

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• Maximum 3 pages hors annexes

• Contenu : 1. Objet et limites de la recherche

2. Question de recherche (problématisation - originalité - intérêt de l’étude)

3. Approche retenue (discipline(e) - cadre théorique - droit comparé)


5. Source

6. Plan de travail provisoire

7. Annexes (hors limites de trois pages) : bibliographie indicative et calendrier

• Permanences : au cours de la semaine 29 (30 mars)

• Date de remise : le 20 avril 2015 via l’UV

• Correction : au cours de la semaine 34 (4 mai)

• Représente 1/2 des points du cours 76

D. La note de TFEAspects pratiques

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Généralités

• J.-F. BERGEL, Méthodologie juridique, Paris, P.U.F., 2001

• V. CHAMPEIL-DESPLATS, Méthodologies du droit et des sciences du droit, Paris, Dalloz, 2014

• O. CORTEN, Méthodologie du droit international public, Bruxelles, Éd. Université de Bruxelles, 2009

Sur la construction du projet de recherche

• G. CISLARU, C. CLAUDEL et M. VLAD, L’écrit universitaire en pratique, Bruxelles, De Boeck, 2009

• ULB (Département de science politique), Guide du mémoire, v. 2.2, s.l, s.d. (http://bit.ly/GMFSP)

Sur la méthode

• H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., Paris, Dalloz, 1962

• C. PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, 2e éd., Paris, Dalloz, 1979 77

E. Indications bibliographiques

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Sur l’interdisciplinarité

• M. GRAWITZ, Méthodes des sciences sociales, Paris, Dalloz, 11e éd., 2001

• F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, F.U.S.L., 2002

• L. VAN CAMPENHOUDT et R. QUIVY, Manuel de recherche en sciences sociales, 4e éd., Paris, Dunod, 2011

Sur le recours au droit comparé

• R. JAFFERALI, La rétroactivité dans le contrat. Etude d’une notion fonctionnelle à la lumière du principe constitutionnel d’égalité, Bruxelles, Bruylant, 2014 (http://bit.ly/rétroactivité)

• K. ZWEIGERT et H. KÖTZ, An Introduction to Comparative Law, 3e éd., Oxford, Clarendon Press, 1997

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• Travail n°3 : rédaction d’une note de TFE : ◦ Semaine 29 (30 mars) : permanence TFE

◦ Semaine 32 (20 avril) : remise note de TFE

◦ Semaine 34 (4 mai) : correction note de TFE

• A remettre en ligne via l’Université Virtuelle

• Rappel : pour le cours n° 4, suite du Travail n° 1A (bibliographie collective)

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G. Travaux personnels

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4. Les écrits pratiques. La consultation

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A. Contexte

B. Travail sur les faits

C. Identifier les questions

D. Avis proprement dit

E. Aspects formels

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Plan

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• Rappel : l’argumentation doit s’adapter à l’auditoire

• Avis juridique donné sur une question concrète ◦ Auteurs possibles : avocat, juriste d’entreprise, ASBL…

• A qui la consultation s’adresse-t-elle ? ◦ Au client. Grande variété possible : ‣ Personne physique (sans connaissances juridiques particulières) ‣ Service juridique d’une entreprise (pas de vrai pouvoir de décision) ‣ Chef d’entreprise (considérations économiques peuvent intervenir) ‣ Pouvoirs publics (considérations politiques peuvent intervenir)

◦ A un tiers (réviseur d’entreprise, tribunal, Parlement…)

◦ A l’assureur de l’auteur de la consultation (engage sa responsabilité)

• Tenir compte des attentes du destinataire ! 82

A. Contexte

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• Travail de sélection et de synthèse des faits pertinents ◦ Pourquoi ? ‣ Prémisse du raisonnement juridique ‣ Meilleure compréhension du lecteur (ne connaît pas/plus toujours les faits) ‣ Eviter les malentendus (protège la responsabilité de l’auteur)

◦ Comment ? ‣ Analyse nécessaire des pièces (capital !) ‣ Pertinence d’un fait dépend de sa qualification juridique ‣ Importance d’un fait parfois méconnue/surévaluée par le client

• Quid des faits inconnus ? ◦ Demander des informations complémentaires ‣ ex. : date du mariage, nationalité, paramètres du calcul d’une pension alimentaire

◦ Formuler des suppositions (Je comprends que…, Sauf erreur…)

◦ Envisager les différentes hypothèses possibles 83


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• Exploiter au maximum les faits disponibles ◦ Aveu d’une partie ‣ Exprès, ex. email ‣ Tacite, ex. exécution du contrat in tempore non suspecto

◦ Silence ou lenteur de réaction d’une partie ‣ Défaut de protestation d’une facture en matière commerciale ‣ Renonciation (mais de stricte interprétation)

◦ Torts des deux parties ‣ Partage de responsabilité ‣ Résolution aux torts réciproques

◦ Maîtriser les règles de la preuve ‣ Primauté de l’écrit et exceptions (art. 1341, 1347 et 1348 C.C.) ‣ Liberté de la preuve en matière commerciale (art. 25 C. comm.) ‣ Supériorité pratique de l’écrit et des présomptions sur les témoignages 84


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• Deux types de questions ◦ Les fins (ce que le client veut vraiment)

◦ Les moyens (comment l’obtenir juridiquement)

◦ Confusion fréquente entre ces deux ordres de considération, ex. : ‣ Un client a entendu parler de la révocation des donations

pour cause d’ingratitude et vous demande si les insultes proférées par sa femme constituent une « injure grave » (art. 955 C.C.)

‣ La réponse est non (moyen) mais l’objet véritable de sa question est puis-je récupérer la bague offerte à mon épouse (fin)

‣ La réponse à cette question est oui car les donations entre époux sont essentiellement révocables (art. 1096 C.C.)

• Nécessité de bien comprendre les attentes du client ◦ Lui laisser raconter son histoire avant de poser questions précises

◦ Ne pas hésiter à l’interroger sur le contexte plus large de l’avis 85

C. Identification des questions1. Distinction de base

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• Les fins de l’avis demandé peuvent être multiples ◦ Evaluer les risques d’une opération (ex. projet immobilier)

◦ Evaluer les chances de succès d’une action en justice

◦ Trouver une solution à un conflit (inclut négociation, médiation…)

◦ Couvrir sa responsabilité (ex. legal opinion)

◦ Faire pression sur un autre service de l’entreprise

◦ Utilisation de la consultation vis-à-vis d’un tiers

• Toutes les fins ne sont pas nécessairement admissibles ◦ Limites déontologiques ou légales (ex. blanchiment, fraude fiscale)

◦ Ethique personnelle (cf défense des seules causes justes)

◦ Risques de responsabilité civile de l’auteur de la consultation86

C. Identification des questions2. Les fins

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• Faire preuve d’imagination et de créativité ◦ Recherches juridiques indispensables (cf séance n° 1)

◦ Noter toutes les idées qui passent par la tête

◦ Toutes ne doivent pas nécessairement figurer dans l’avis final mais toutes les pistes sérieuses doivent en tout cas être explorées

• Trouver la qualification exacte des faits ◦ Requalification nécessaire des termes utilisés par le client ‣ ex. : nullité / résolution / résiliation; garde / hébergement;

rente / pension / contribution alimentaire

◦ Penser aux synonymes et champs lexicaux proches ‣ ex. : livraison peut renvoyer à la vente

◦ Demander des explications sur le vocabulaire et les faits ‣ ex. : un « consultant » peut dissimuler un agent commercial 87

C. Identification des questions3. Les moyens (1)

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• Penser à la pluralité de fondements possibles

◦ Intérêt : ‣ Conditions ou effets souvent différents ‣ Effets collatéraux, ex. : impact fiscal, social, titre de séjour, etc.

◦ Exemples : ‣ Action au fond, en référé ou comme en référé ‣ Responsabilité contractuelle ou extracontractuelle

– Intérêt : délai de prescription; clauses d’exonération de responsabilité – Limite : conditions du concours de responsabilité

‣ Action réelle ou personnelle – Action réelle : faut prouver propriété de la chose; délai de 30 ans – Action personnelle : faut prouver cause de restitution; délai de 10 ans

‣ Dol, erreur ou garantie des vices cachés ‣ Adoption simple ou plénière ‣ Divorce pour désunion irrémédiable ou par consentement mutuel ‣ Action en établissement de la filiation ou action alimentaire

non déclarative de la filiation 88


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• Vérification systématique de certains paramètres

◦ Présence d’éléments d’extranéité (droit international privé)

◦ Délai de prescription des actions envisagées

◦ Champ d’application des législations examinées

◦ Validité des actes examinés, ex. : ‣ Pactes sur succession future ‣ Contribution alimentaire contraire à l’intérêt de l’enfant ‣ Contre-lettre modifiant la convention de divorce par consentement mutuel ‣ Conditions suspensives purement potestatives ‣ Clauses abusives dans les contrats avec les consommateurs ‣ Clauses d’exonération de responsabilité :

– Exonération de son dol – Vider l’objet du contrat de sa substance

‣ Clauses pénales excessives (réductibilité) ‣ Conditions générales (opposabilité) ‣ Arrêtés royaux adoptés sans consultation du Conseil d’Etat (art. 3 LCCE) 89


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• Penser aux mécanismes correcteurs, ex. : ◦ Vices de consentement (erreur, dol, violence, lésion qualifiée)

◦ Interprétation d’un texte même apparemment clair

◦ Exception d’inexécution

◦ Causes de justification (force majeure, erreur invincible…)

◦ Abus de droit

◦ Principe de l’exécution de bonne foi

◦ Fraus omnia corrumpit

◦ Apparence

◦ Enrichissement sans cause

◦ Droits fondamentaux (Cour constitutionnelle et CEDH)

◦ Droit de l’Union (libertés de circulation, droit de la concurrence…) 90


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• Pertinence des développements

◦ Développer uniquement les points utiles à la solution du problème ‣ Recadrer le débat, ex. pas d’impact de la faute sur l’hébergement des enfants

◦ Eviter les développements théoriques sans implication concrète

◦ Les questions pertinentes doivent être examinées en détail ‣ En cas de controverse, indiquer les différentes thèses défendues

ou au minimum signaler que la question est débattue ‣ Etendue des sources citées varie en fonction du contexte

– Nombreuses dans un cadre académique ou si opinion d’expert – Peuvent se limiter aux plus essentielles dans la vie professionnelle courante

‣ Toujours appliquer le droit au fait et indiquer le résultat probable

◦ Emettre des réserves quant à l’évolution possible du droit ‣ ex. : jurisprudence de la Cour constitutionnelle en matière de filiation

◦ Se souvenir que l’avis donné doit être utile au client ‣ Définir les notions utilisées si peu communes (ex. possession d’état) ‣ Etre pédagogique (ex. décrire déroulement de l’audition de l’enfant) 91


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• Objectivité de l’avis donné ◦ Auteur de la consultation est le premier juge du dossier ‣ Suppose une certaine indépendance d’esprit de l’auteur (ex. famille, amis) ‣ Evaluation des chances de succès (action inutile si échec certain) ‣ Succès dépend parfois d’une appréciation du juge

– Indiquer néanmoins les arguments pour et contre

‣ Importance du rapport coûts / bénéfices – ex. : hébergement d’un enfant bientôt majeur; pension calculée sur la base de revenus occultes

◦ Objectivité ≠ neutralité ‣ La consultation s’adresse au destinataire (et non à l’adversaire) ‣ Volonté de trouver tous les moyens possibles pour attendre la fin visée ‣ Néanmoins indiquer objectivement les chances de succès

◦ Examiner les objections possibles (« penser contre soi ») ‣ Pour évaluer les risques ‣ Pour proposer une réfutation anticipée (en précisant chances de succès) ‣ Pour envisager des thèses subsidiaires 92


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• Introduction ◦ Résumer le sujet de l’avis en une phrase ‣ « Déférant à votre souhait, j’ai attentivement examiné la question

de savoir quels sont les recours dont vous disposez à l’encontre… »

◦ Indiquer succinctement les faits pertinents

◦ Préciser les limites de l’avis (questions non examinées)

◦ Annoncer le plan

• Conclusion ◦ Résumer les possibilités d’action et chances de succès

◦ Eventuellement demande d’informations complémentaires

◦ Eventuellement recommandation d’action

◦ Figure parfois en tête de l’avis (executive summary) 93

E. Aspects formels

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• F. BENOIT et O. BENOIT, Pratique de l’écrit juridique et judiciaire, Levallois, Ed. Francis Lefebvre, 2012

• J.-M. DENIEUL, Petit traité de l’écrit judiciaire, 12e éd., Paris, Dalloz, 2014

• Pandectes, t. XI, v° Avocat près les cours d’appel, Bruxelles, Larcier, 1884, col. 826 et s.

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• Travail n° 4 : rédigez une consultation sur unequestion limitée


• Travail n° 4 à remettre pour le 2 mars 2015 : ◦ à la fois en ligne et par écrit lors du prochain cours


◦ Correction lors de la séance de T.P. n°4


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5. Les écrits pratiques. Les conclusions

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A. Contexte 1. Notion

2. Place dans le procès civil

B. Structure 1. Indication de l’affaire

2. Prétentions et moyens

C. Dispositif 1. Notion

2. Contenu pour le demandeur

3. Contenu pour le défendeur

D. Inventaire

E. Développements 1. Mode de rédaction

2. Plan

3. Deux idées primordiales

4. Considérations tactiques

5. Contre-arguments

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Plan

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• Les conclusions constituent un acte de procéduredéveloppant l’argumentation écrite d’une partie

• Elles s’adressent :

◦ au juge (pour emporter sa conviction)

◦ à l’adversaire (formulation des prétentions; incitation à transiger)

◦ au conseil de l’adversaire (argumentation juridique)

◦ indirectement au client (doit pouvoir s’identifier)

• Grande importance en pratique

◦ Essentiel du procès civil se déroule par écrit

◦ Obligation de motivation du juge (pas pour la plaidoirie)

◦ Permet des développements plus précis ou techniques (ex. calcul pension)

◦ En principe pas de surprise lors des plaidoiries 98

A. Contexte1. Notion

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• Principaux modes d’introduction de l’instance : ◦ Citation ‣ Projet de citation rédigé par le demandeur ou son avocat ‣ Citation signifiée par un huissier au défendeur

◦ Requête contradictoire ‣ Rédigée par le demandeur ou son avocat ‣ Déposée au greffe et notifiée par celui-ci au défendeur

◦ Contenu similaire (art. 43, 702 et 1034bis C. jud.) : ‣ Date ‣ Identité des parties (nom, prénom, domicile, profession, n° BCE) ‣ Tribunal saisi ‣ Objet de la demande ‣ Exposé des faits (essentiel pour recevabilité demandes nouvelles) ‣ Exposé des moyens (sommaire, ou plus détaillé pour un défaut ou 735 CJ)

◦ Faire diligence en cas de course au for (ex. litispendance) 99

A. Contexte2. Place dans le procès civil (1)

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• Audience d’introduction ◦ Soit débats succincts (art. 735 C. jud.)

◦ Soit début de la mise en état [de plaider] ‣ Fixation d’un calendrier pour l’échange des conclusions (art. 747) ‣ Conclusions hors délai écartées des débats (sauf exception) ‣ Prennent la forme de conclusions de synthèse (art. 748bis) ‣ Pièces doivent être communiquées en même temps (art. 740) ‣ En général dernier mot au défendeur ‣ Calendrier-type : – 1 mois pour le dépôt des conclusions principales du défendeur – 1 mois pour le dépôt des conclusions principales du demandeur – 1 mois pour le dépôt des conclusions additionnelles du défendeur – [1 mois pour le dépôt des conclusions additionnelles du demandeur – 1 mois pour le dépôt des secondes conclusions additionnelles du défendeur]

• Audience de plaidoiries puis jugement 100

A. Contexte2. Place dans le procès civil (2)

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• Juridiction saisie ◦ Chambre

◦ Numéro de rôle général

• Identité des parties ◦ Nom, prénom, domicile, n° BCE (éventuellement nationalité)

◦ Ayant pour conseil Me … dont le cabinet est établi à …

◦ Qualités dans la procédure ‣ Demandeur / défendeur

– Préciser éventuellement « au principal », « sur reconvention », « en intervention »

‣ Partie appelée en déclaration de jugement commun ‣ Appelant / intimé

• Visas (actes antérieurs de procédure) ◦ Sélection parfois utile quand procédure longue / complexe 101

B. StructureIndication de l’affaire

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• Objet de la demande (résumé du dispositif)

• Développements : ◦ Cadre général de la discussion et exposé chronologique (« En fait »)

◦ Exposé des moyens (« En droit » ou « Discussion »)

• Dispositif

• Date et signature

• Inventaire des pièces

• Remarques :

◦ Poids de la tradition dans la rédaction des conclusions

◦ Projets de modélisation des conclusions 102

B. StructurePrétentions et moyens

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• Précise l’objet de la demande adressée au juge

• Précédé des termes d’usage suivants ◦ « Par ces motifs,

◦ Sous toutes réserves généralement quelconques et sans aucune reconnaissance préjudiciable,

◦ Plaise au tribunal »

• Importance essentielle en pratique ◦ Interdiction pour le juge de statuer ultra petita ou infra petita ‣ ex. : si on oublie de demander les intérêts, on ne pourra pas les obtenir

◦ Aucun devoir de répondre aux conclusions sans lien avec dispositif

◦ Libellé doit être tel qu’il permette exécution forcée du jugement103

C. Dispositif1. Notion

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• Dire la demande recevable et fondée (clause de style)

• Paiement d’une somme d’argent ◦ Utiliser le terme « condamner » pour permettre exécution forcée

◦ Ne pas oublier de réclamer les intérêts sur montant en principal ‣ Préciser point de départ (au minimum date d’introduction de l’instance) ‣ Préciser taux applicable (ex. taux légal pour intérêts moratoires) ‣ Capitalisation possible dans le respect de l’art. 1154 C. civ.

◦ Formule d’indexation pour les pensions alimentaires

• Condamnation de la partie adverse aux dépens ◦ Ne pas oublier de liquider ceux-ci (frais de citation, mise au rôle…)

◦ Chiffrer l’indemnité de procédure (AR 26 octobre 2007)

• Solliciter le cas échéant exécution provisoire (doit être justifiée) ◦ Exclusion d’un cautionnement (art. 1400) et du cantonnement (art. 1406) 104

C. Dispositif2. Contenu pour le demandeur (1)

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• Mesure d’instruction ◦ Demandée en ordre principal, subsidiaire ou avant dire droit

◦ Production de documents par une partie ou un tiers (art. 877 C. jud.)

◦ Enquête (témoignage) (art. 915 C. jud.) ‣ Doit être demandée sur des faits précis et pertinents cotés au dispositif ‣ Surtout utile dans les procédures familiales

◦ Expertise (art. 962 C. jud.) ‣ Le nom d’un expert ou un collège d’experts peut déjà être proposé ‣ Indiquer sa mission de la manière la plus précise possible ‣ Ne peut porter que sur des aspects techniques

(interdiction pour le juge de déléguer sa juridiction) ‣ Avis ne lie jamais le juge (mais souvent décisif) ‣ Possibilité de demander au juge d’imposer à la partie adverse

de consigner la provision de l’expert (art. 987 C. jud.)

◦ Mineurs : audition de l’enfant, étude sociale, examen médico-psychologique105


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• Autres demandes possibles ◦ Homologuer un accord entre les parties

◦ Annuler ou déclarer inopposable un acte juridique ‣ Ne pas oublier de solliciter les restitutions

◦ Prononcer la résolution d’un contrat

◦ Ordonner la liquidation d’une indivision (désignation d’un notaire)

◦ Ordonner une reddition des comptes

◦ Désigner un administrateur provisoire

◦ Interdire d’aliéner un bien en violation du régime matrimonial

◦ Interdire de sortir des frontières avec un enfant mineur

◦ Dire pour droit que …

◦ etc. 106


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• Toujours veiller à conserver une utilité au dispositif ◦ Seules les condamnations sont susceptibles d’exécution forcée

◦ Exécution forcée ne peut impliquer contrainte sur la personne

◦ Néanmoins astreinte peut rendre exécutoire obligation de faire ‣ ex. : prélèvement d’ADN, reprise forcée des enfants (art. 387ter C. civ.) ‣ Préciser le montant de l’astreinte ‣ Préciser la régularité de l’astreinte (par infraction, par jour de retard, etc.) ‣ Préciser le point de départ de l’astreinte (au plus tôt la signification) ‣ En matière d’hébergement, demander le droit de saisir

la totalité des revenus (art. 387ter C. civ. et 1412 C. jud.)

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• Déclinatoire de juridiction ou de compétence

• Autres exceptions péremptoire ou dilatoires

• Fin de non-recevoir (intérêt et qualité, prescription…)

• Défaut de fondement de la demande (total ou partiel)

• Mesure d’instruction

• Demande reconventionnelle ◦ ex. : demande d&i pour procès téméraire et vexatoire

• Appel en garantie

• Appel en déclaration de jugement commun108

C. Dispositif3. Contenu pour le défendeur

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• Bail de résidence principale conclu le 1er juin 2014 entre M. X (bailleur) et M. Y (preneur) portant sur une maison sise avenue des Pamplemousse, n° 666, à 1000 Bruxelles

• Loyer de 600 EUR impayé depuis 1er octobre 2014 • Mise en demeure le 15 novembre 2014 • Dispositif pour « se débarrasser » du locataire

109

C. Dispositif4. Exercice

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• Par ces motifs (…) • Dire la demande recevable et fondée; • Prononcer aux torts du défendeur la résolution du bail conclu entre les

parties le 1er juin 2014 et portant une maison sise à 1000 Bruxelles, avenue des Pamplemousses, n° 666 ;

• Condamner le défendeur à quitter les lieux loués dans les huit jours de la signification du jugement à intervenir, à défaut de quoi il pourra en être expulsé au moyen de la force publique, ses meubles étant en ce cas délaissés à ses frais sur la voie publique;

• Condamner le défendeur à payer au demandeur la somme de 3.600 EUR en principal à titre d’arriérés de loyers, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 2014 jusqu’au complet paiement;

• Condamner le défendeur aux dépens, en ce compris l’indemnité de procédure;

• Dire le jugement à intervenir exécutoire par provision, nonobstant tout recours, sans caution ni cantonnement. 110

C. Dispositif4. Exercice

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• Inventaire vaut présomption de communication des pièces

• Importance essentielle des pièces ◦ Rôle décisif dans la formation de la conviction du juge

◦ Nécessité d’analyser très précisément : ‣ Les pièces du client ‣ Les pièces de l’adversaire

• Procéder à une sélection des pièces ◦ Distinction entre pièces officielles et pièces confidentielles

◦ Considérations tactiques (voir infra)

• Choisir un mode de classement des pièces ◦ Chronologique

◦ Thématique (facilite l’insertion de pièces nouvelles) 111

D. Inventaire

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• Idée de duel judiciaire (combat encadré par des règles) ◦ Contexte très différent d’un TFE ou d’une consultation

◦ Vise à emporter la conviction du juge

• Procéder par voie d’affirmations et de démonstrations ◦ Etayées par pièces (essentielles!) et sources juridiques

◦ Ne pas exprimer les doutes admis dans une consultation

◦ Densité du texte (éviter les digressions, aller à l’essentiel)

• Style impersonnel ◦ Pas de référence à l’auteur des conclusions (ni « je » ni « nous »)

◦ Partie représentée souvent désignée comme « le/la concluant(e) » ‣ « Le/la requérant(e) » dans une citation ou requête (y compris d’appel)

112

E. Développements1. Mode de rédaction (1)

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• Effet contre-productif de l’agressivité ◦ Néanmoins, recours possible à l’ironie et à la critique

◦ ex. : c’est sans le moindre fondement, c’est manifestement à tort…

◦ ex. : on s’étonne de lire dans les conclusions de X que…

◦ ex. : c’est pour les seuls besoins de la cause que X soutient que…

◦ ex. : faisant flèche de tout bois, X va jusqu’à prétendre que…

• Arguments extra-juridiques à manier avec modération ◦ Peuvent servir à convaincre le juge que la solution légale

est également juste ou équitable

◦ Ne doivent pas donner l’impression que la solution est faible en droit

• Rédaction en « attendus » permise mais déconseillée113

E. Développements1. Mode de rédaction (2)

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• Dicté par les particularités de l’affaire (cf séance n° 2)

• Ordre traditionnel de traitement des questions (certaines devant être soulevées in limine litis) ◦ Pouvoir de juridiction / Compétence

◦ Fins de non-recevoir

◦ Exceptions péremptoires puis dilatoires

◦ Fondement - Principe ‣ Eventuellement, fondements subsidiaires

◦ Fondement - Montants

◦ Intérêts

◦ Exécution provisoire

• Importance des liens logiques et de l’annonce du plan 114

E. Développements2. Plan

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• Nécessité de raconter une histoire ◦ Facilite la compréhension par le juge ‣ ex. : indiquer pour les enfants date et lieu de naissance, sexe, filiation

◦ Vise également à convaincre de la justesse de la cause

◦ Vérité judiciaire n’est pas la vérité (inaccessible)

◦ Doit être conforme aux pièces du dossiers et convaincante ‣ ex. : parfois préférable de renoncer à invoquer certaines

déclarations verbales de l’adversaire qui ne peuvent être prouvées

• Nécessité d’agir avec prudence ◦ Au début du litige, on ignore souvent les arguments de l’adversaire

◦ Le client a pu omettre/exagérer certains éléments

◦ Risque de donner à son insu des armes à son adversaire

◦ Risque de se décrédibiliser si on doit ensuite se rétracter

◦ Effets collatéraux, ex. : revenus non déclarés, bail non enregistré 115

E. Développements3. Deux idées primordiales

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• Au niveau des faits ◦ S’en tenir en principe aux seuls faits utiles

◦ Doivent permettre au juge d’anticiper les moyens de droit

◦ Parfois renoncer aux pièces à double tranchant

• Au niveau du droit ◦ Toujours appliquer le droit au fait afin de justifier le dispositif

◦ N’avancer que des arguments suffisamment forts

◦ Réflexion nécessaire au niveau des sources ‣ Valeur relative des sources (cf séance n° 1) ‣ Etayer par de nombreuses sources les questions épineuses ‣ Inutile de citer 20 sources sur une évidence ‣ Eviter de citer sources contraires non déjà invoquées par adversaire – ex. : si possible, ne pas citer décision si note de doctrine en sens contraire 116

E. Développements4. Considérations tactiques (1)

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• Limites ◦ Obligations déontologiques, ex. interdiction de mentir ‣ Néanmoins formulations intermédiaires possibles en cas de doute

– ex. il n’est pas établi, il ne ressort pas du dossier que…

◦ Utilité concrète pour le client ‣ ex. : nullité ne causant aucun grief (art. 861 C. jud.) ‣ Emotion conduit parfois les clients à agir contre leur intérêt objectif

◦ Risque de se décrédibiliser en cas d’argument trop faible ‣ Dans une affaire déterminée, voire risque pour réputation professionnelle ‣ Néanmoins possibilité de réfutation anticipée des arguments adverses

◦ Ethique personnelle, ex. : ‣ Procédures dilatoires ‣ Pièges tendus à l’adversaire, ex. : signification par l’appelé en garantie

du jugement déclarant la demande principale non fondée ‣ Allégation d’abus sexuels sans preuve suffisante 117

E. Développements4. Considérations tactiques (2)

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• Réfutation, ex. : ◦ Toujours vérifier les affirmations de l’adversaire (pièces ou sources)

◦ S’appuyer sur les règles de la preuve ‣ ex. : X reste en défaut de prouver / d’établir que …

◦ Contester le contenu de la règle de droit invoquée ‣ ex. : jurisprudence minoritaire, d’espèce, obiter dictum, distinguishing

◦ Vérifier les conditions d’efficacité d’un acte ou fait ‣ ex. : champ d’application, validité, prescription, etc.

◦ Penser aux mécanismes correcteurs (cf séance n° 3) ‣ ex. : abus de droit, apparence, bonne foi, fraus omnia corrumpit…

◦ Dénoncer les vices de raisonnement, ex. : ‣ Non sequitur, ex. resp. de A n’exclut pas celle de B si tenus in solidum ‣ Ecarter les arguments dont aucune conséquence n’est tirée ‣ Recadrer le débat (je n’ai jamais soutenu cela) 118

E. Développements5. Contre-arguments (1)

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• Thèses subsidiaires ◦ ex. : déclarer la demande irrecevable ou à tout le moins non fondée

◦ ex. : manque en droit ou à tout le moins manque en fait

◦ ex. : prescription de la demande, à titre subsidiaire absence de faute ou du moins de lien causal, en tout cas surévaluation du dommage

◦ Peuvent également être invoqués par le demandeur ‣ ex. : demande fondée sur le dol ou à tout le moins sur l’erreur ‣ ex. : hébergement égalitaire, à défaut hébergement 9/5 ‣ ex. : proposition d’une école de second choix

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• Concessions ◦ Soit pour un cas étranger au litige ‣ Telle règle est exacte mais n’est pas pertinente en l’espèce

◦ Soit relative au litige ‣ Absence de contestation ou de sources citées (silence) ‣ Référé à justice (implique encore une contestation) ‣ Désistement, acquiescement, transaction, jugement d’accord, etc.

◦ Nécessité de s’assurer de l’accord du client ‣ Certains actes graves supposent un mandat spécial

(risque de désaveu ou de requête civile) ‣ En toute hypothèse, accord nécessaire sur les conclusions

(peut engager la responsabilité de l’avocat)

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• F. BENOIT et O. BENOIT, Pratique de l’écrit juridique et judiciaire, Levallois, Ed. Francis Lefebvre, 2012

• J.-M. DENIEUL, Petit traité de l’écrit judiciaire, 12e éd., Paris, Dalloz, 2014

• S. GOLTZBERG, L’argumentation juridique, Paris, Dalloz, 2013

• Pandectes, t. XI, v° Avocat près les cours d’appel, Bruxelles, Larcier, 1884, col. 826 et s.

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• Travail n° 5: rédigez le dispositif de conclusions prise dans un litige déterminé


• Travail n° 5 à remettre pour le 9 mars 2015 : ◦ à la fois en ligne et par écrit lors du prochain cours




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6. Les écrits pratiques. Le contrat

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A. Contexte 1. Notion

2. Importance

3. Mode de rédaction

B. Structure

C. Visas

D. Clauses usuelles 1. Responsabilité

2. Durée et dissolution

3. Clauses finales

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Plan

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• Le contrat est l’instrument d’un accord de volontés entre parties destiné à produire des effets juridiques

• Présente comme tout texte lacunes et ambiguïtés ◦ Involontaires (oubli des négociateur; circonstances nouvelles)

◦ Volontaires (car aucun accord sur ce point n’était possible)

• Rédacteurs doivent anticiper l’interprétation probable ◦ Primauté de la volonté réelle sur volonté déclarée (art. 1156 C. civ.)

◦ Limites : ‣ Violation de la foi due à l’acte (interdiction de le faire mentir) ‣ Principe de l’exécution de bonne foi (limite : économie de la convention)

◦ Doute subsistant profite au débiteur (art. 1162), à l’acheteur (art. 1602) ou au consommateur (art. VI.37 C. dr. éco)

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A. Contexte1. Notion

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• Acte extrêmement usuel (ex. vente, bail, transaction…)

• Doit toujours être adapté aux circonstances ◦ Danger des modèles

◦ Clauses reproduites ci-après sont issues de la pratique mais ne sont donnée qu’à titre purement illustratif

• Grand impact, ex. divorce par consentement mutuel ◦ Acte le plus dangereux de la vie d’un avocat familialiste !

◦ Clauses ambiguës, ex. : X s’engage à verser une pension à son ex-épouse, Mme Y, sa vie durant. De la vie de qui parle-t-on ?

◦ Nécessité d’anticiper l’avenir, ex. quid en cas de perte d’emploi, remariage, enfants d’un second lit, etc.

◦ Effets collatéraux, ex. sur le plan fiscal, social, droit des étrangers126

A. Contexte2. Importance

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• Différentes manières d’énoncer un engagement : ◦ Discours performatif, ex. : X s’engage à, promet de…

◦ Enoncé d’un devoir, ex. : X est tenu de, a l’obligation de…

◦ Usage du futur, ex. : X veillera à…; le prix sera payé par X…

◦ Intensité de l’obligation peut varier selon la formulation utilisée

• A quel point le contrat doit-il être détaillé ? ◦ Dépend de l’enjeu du contrat, de son originalité, etc.

◦ Pratique anglo-saxonne en faveur de contrat extrêmement détaillés

◦ Avantage : (apparence de) prévisibilité plus grande ‣ ex. : utilité de préciser le mode de calcul de la contribution alimentaire des enfants

◦ Dangers : ‣ Augmente les risques d’oublis et de contradictions ‣ Le droit commun prévoit souvent des solutions (plus) équilibrées

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A. Contexte3. Mode de rédaction (1)

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• Exemple : « En cas de non-respect par X des obligations énoncées aux articles 3, 7 et 9 du présent contrat, il sera tenu d’indemniser Y pour les pertes subies. »

• Une telle rédaction suscite un certain nombre de questions : ◦ « Non-respect » : vise-t-on uniquement le manquement fautif ?

◦ « il sera tenu » : faut-il démontrer le lien de causalité ?

◦ « indemniser » : en nature ou par équivalent ? exclut résolution ?

◦ « pertes » : exclut le manque à gagner ?

◦ Quid en cas de manquement à une autre disposition du contrat ?

• Conclusion : une clause doit toujours se lire à la lumière du droit commun dont il est souvent dangereux de s’écarter

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• Utilisation de certaines définitions conventionnelles ◦ Reprises dans un article liminaire, en annexe ou entre parenthèses

◦ Importance de la cohérence dans l’usage des définitions

• Recours à certains marqueurs de langage ◦ Enumérations : ‣ Exemplative : notamment, en particulier, tel que… ‣ Exhaustive : exclusivement, limitativement, seul…

◦ Réserves : ‣ Par exception ou par dérogation à… ‣ Sans préjudice de (= sous réserve de, sans empêcher)

– ex. : Sans préjudice de son droit de résoudre le contrat pour motif grave conformément à l’article 7, le Client pourra en tout temps mettre fin au contrat moyennant un préavis…

‣ Nonobstant (= malgré, en dépit de) – ex. : Nonobstant le congé notifié conformément à l’article 13, le Prestataire accomplira

ses prestations avec le même degré de diligence pendant toute la durée du préavis 129


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• Intitulé de la convention

• Identité des parties

• Préambule

• Contenu du contrat (dispositif) ◦ Objet du contrat et clauses liminaires

◦ Engagements des parties

◦ Clauses finales

• Nombre d’exemplaires, lieu et date

• Signatures

• Annexes 130

B. Structure

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• Intitulé du contrat

◦ Détermine sa qualification sauf si incompatible avec les stipulations

◦ En l’absence d’accord sur la qualification, le terme « Convention » suffit

• Identité des parties

◦ Identification précise vise à faciliter une procédure ultérieure

◦ Vérifier la qualité en laquelle la personne signe ‣ En son nom personnel ‣ Au nom et pour le compte d’autrui ‣ Porte-fort

◦ Toujours vérifier les pouvoirs des signataires ‣ Personne morale : consulter statuts et actes de nomination au M.B. ‣ Personne physique :

– Mineur : représentation par leurs parents – Majeur : mise sous administration provisoire (publication au M.B.) 131

C. Visas (1)

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• Préambule (« Recitals ») ◦ Forme ‣ Annoncé par « Après avoir exposé ce qui suit » ou « Witnesseth » ‣ Phrases parfois introduites par « Considérant » ou « Whereas » ‣ Conclu par « En foi de quoi, il a été convenu ce qui suit »

ou « Now, therefore it is hereby agreed as follows »

◦ Rôles multiples ‣ Préciser objectifs des parties (utile pour l’interprétation et bonne foi) ‣ Indiquer compétences des parties (utiles pour apprécier responsabilité) ‣ Constatations de fait (utile pour la preuve et vices de consentement) ‣ Rappeler étapes de la négociation (utile pour statuts documents antérieurs) ‣ Indiquer existence d’autres contrats (utile pour groupes de contrats) ‣ Faciliter compréhension par un tiers (mais risque de contradiction) ‣ Véritables engagements (mais risque de contradiction avec le dispositif)

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C. Visas (2)

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Rédigez un (mini-)contrat au terme duquel vous vendez votre ancien SmartPhone à votre voisin pour le prix de 100 EUR .

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Exercice

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Entre

M. X, domicilié à …, ci-après le « Vendeur » ;

Et

M. Y, domicilié à …, ci-après l’« Acheteur » ;

Après avoir exposé ce qui suit :

Le Vendeur ayant acquis un nouveau téléphone, il souhaite vendre son ancien téléphone à l’Acheteur, qui souhaite l’acheter.

En foi de quoi, les parties sont convenues de ce qui suit :

Le Vendeur vend à l’Acheteur, qui accepte, pour le prix de 100 (cent) EUR, un téléphone d’occasion de marque …, avec comme seul accessoire un chargeur.

Le téléphone est vendu dans un état bien connu de l’Acheteur, le Vendeur étant exonéré à cet égard de toute garantie.

Le téléphone est remis ce jour à l’Acheteur contre paiement du prix, dont quittance.

Fait à Bruxelles le 8 mars 2015 en deux exemplaires, chaque partie déclarant avoir reçu le sien.

Le Vendeur L’Acheteur 134

ExerciceContrat de vente

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• Définition de l’objet de l’obligation ou du contrat

◦ ex. : Nous nous bornons à vous louer un emplacement de parking et n’assumons aucune responsabilité de dépositaire ‣ Permet d’influencer sur la qualification du contrat

◦ ex. : Les contrats proposés à la vente ont fait l'objet de tous les soins nécessaires. Toutefois, le client reconnaît et accepte que les modèles présentés ne constituent en aucun cas un avis juridique circonstancié. Les modèles sont utilisés sous l’entière responsabilité du client et à titre purement informatif. ‣ Distinction avec clause d’exonération/limitation parfois artificielle

• Définition de l’intensité de l’obligation (moyen/résultat)

◦ ex. : La Banque s’engage à prendre les mesures raisonnables visant à réparer toute panne imputable à son propre service informatique qui lui serait communiquée

◦ ex. : Le preneur de licence s’engage à payer le montant de la redevance dans les 30 jours suivant réception de la facture y relative 135

D. Clauses usuelles1. Responsabilité (1)

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• Clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité ◦ ex. : Les défauts cachés sont couverts pendant une période d’un an

à dater de la livraison. Ils doivent être notifiés par recommandé au vendeur dans le plus bref délai et ce au plus tard dans un délai de maximum 30 jours calendrier à partir du moment où l’acheteur les constate ou aurait dû normalement les constater ‣ Double délai (validité de la garantie et introduction du recours) ‣ Forme pour l’introduction du recours (courrier recommandé)

◦ ex. : En utilisant le contrat, vous renoncez à mettre en cause la responsabilité du site, de ses éditeurs ou de l’auteur du texte, même en cas de faiblesse ou d’inexactitude, flagrante ou non, de son contenu. ‣ Clause d’exonération complète de responsabilité

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• Clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité ◦ ex. : En toute hypothèse, la responsabilité du site, de ses éditeurs,

de ses partenaires et des auteurs est limitée au remboursement du prix d’achat. ‣ Limitation de la responsabilité à un certain montant

◦ ex. : The indemnification provisions contained in this Article 10 shall constitute the exclusive remedy of the Parties in connection with this Agreement and the transactions contemplated hereby other than claims arising out of willful misconduct or fraud of a Party ‣ Exclusion des recours autres que les dommages-intérêts ‣ Sauf en cas de dol

◦ ex. : In no event shall either party be liable for special, indirect or consequential damages ‣ Exclusion du dommage indirect (difficile à définir en droit belge)

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• Validité des clauses exonératoires ou limitatives ◦ Interdiction de s’exonérer de son propre dol ‣ On peut s’exonérer du dol de ses préposés ‣ On peut s’exonérer de la faute lourde ou de la faute légère

◦ En outre, interdiction de vider le contrat de sa substance ‣ ex. : En cas de non-respect des délais de livraison de son fait,

le transporteur s’engage à rembourser exclusivement le prix du transport

◦ Clauses abusives (art. VI.83 et XIV.50 C. dr. éco.) ‣ dol ou faute lourde de l’entreprise ou ses préposés (13°) ‣ inexécution d’une prestation principale du contrat (13°) ‣ garantie légale en matière de vices cachés (14°) ‣ délai déraisonnablement court de réclamation (15°) ‣ en cas de mort ou de dommage corporel (25°)

◦ Règles d’ordre public et impératives, ex. responsabilité décennale 138


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• Clauses pénales ◦ ex. Toute somme impayée à son échéance portera de plein droit et

sans mise en demeure intérêts au taux de 12%, tout mois entamé étant dû en entier. Le Client sera en outre redevable d’une indemnité forfaitaire égale à 15% des sommes impayées à leur échéance avec un minimum de 50 €. ‣ Dispense de mise en demeure ‣ Taux d’intérêt supérieur au taux légal ‣ Cumulable avec une majoration de la dette

◦ Réductibilité si excède le dommage prévisible lors de la conclusion

◦ Clauses abusives (art. VI.83 et XIV.50 C. dr. éco.) ‣ Clause pénale excessive est annulée (24°) ‣ Exigence de réciprocité (17°)

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• Contrats à durée déterminée ◦ Congé avant terme demeure en règle inefficace (Cass. 7 juin 2012)

◦ ex. : Le contrat est conclu pour une durée initiale d’un (1) an et ce pour tout nouveau raccordement. A l’échéance de sa durée initiale, le contrat sera automatiquement reconduit pour des périodes successives de la même durée que le contrat initialement conclu, sauf si le client résilie son contrat à la fin de la période contractuelle convenue moyennant un délai de préavis d’un mois notifié par lettre recommandée à la poste. ‣ Tacite reconduction sauf opposition ‣ Utilité de préciser les formes et délais de l’opposition

◦ Clauses abusives (art. VI.83 et XIV.50 C. dr. éco.) ‣ Prorogation pour une durée déraisonnable des livraisons de biens (19°) ‣ Prorogation sauf opposition avant date excessivement éloignée (20°)

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D. Clauses usuelles2. Durée et dissolution (1)

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• Contrats à durée indéterminée ◦ Congé possible moyennant préavis raisonnable (Cass. 7 juin 2012)

◦ ex. : Le contrat est conclu pour une durée indéterminée. Le Client pourra le résilier à tout moment moyennant un préavis de 1 mois notifié par lettre recommandée à la poste. ‣ Modalisation de la forme et de la durée du préavis

• Dans l’un et l’autre cas, clause résolutoire expresse

◦ ex. : La Société a le droit de résilier immédiatement le Contrat, de plein droit, sans mise en demeure préalable ni indemnisation pour le Client en cas de faute grave du Client, notamment en cas de perturbation par le Client du Service. ‣ Flottement terminologique (résolution plus que résiliation) ‣ Exclure clairement le recours à justice (« de plein droit » est ambigu) ‣ Utilité d’exclure expressément la mise en demeure ‣ Utilité de prévoir la forme de la résolution pour éviter toute contestation 141

D. Clauses usuelles2. Durée et dissolution (2)

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• Clause de droit applicable ◦ ex. : Le présent contrat est soumis au droit belge

◦ Essentiel dans les contrats internationaux !

• Clause d’élection de for ◦ ex. : Tous les litiges relatifs à la validité, l’interprétation, l’exécution

ou l’extinction du présent accord[, ainsi que ceux en rapport avec cet accord,] seront de la compétence exclusive des juridictions ayant leur siège à Bruxelles

◦ Viser la validité et l’extinction pour éviter les discussions

◦ Viser litiges « en rapport » avec le contrat pour inclure contestations précontractuelles et extracontractuelles

◦ Mentionner le caractère exclusif de la compétence142

D. Clauses usuelles3. Clauses finales (1)

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• Clause d’arbitrage ◦ ex. : Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec

celui-ci seront tranchés définitivement suivant le règlement d’arbitrage du CEPANI par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement. La langue de la procédure sera le (…)

◦ Avantages : spécialisation, discrétion, neutralité, en principe rapidité…

◦ Inconvénients : coûts, voies de recours limitées…

• Clause de confidentialité ◦ ex. : Le présent contrat est conclu à titre confidentiel. Les parties

s’interdisent d’en divulguer l’existence ou le contenu à des tiers sauf le cas où cette divulgation serait nécessaire pour se conformer à une obligation légale ou judiciaire

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• Clause de divisibilité

◦ ex. : En cas de nullité ou de non-applicabilité d’une disposition, celle-ci n’aura pas d’impact sur la validité des autres dispositions du contrat. Les parties mettront tout en œuvre pour la remplacer par une disposition valable équivalente.

◦ Clause souvent inutile (disposition équivalente serait aussi nulle)

◦ Clause parfois dangereuse si perturbe équilibre du contrat ‣ ex. : dans un DCM, tendance à prévoir indivisibilité du contrat car complexe

• No Oral Modification et No Waiver clauses

◦ ex. : The Agreement may be amended or modified, and the terms and conditions hereof may be waived, only by written instrument signed by the Parties hereto or, in case of a waiver, by the Party waiving compliance.

◦ Clause souvent inutile (bonne foi, preuve libre entre commerçants)

◦ Clause parfois dangereuse (écarte exécution effective) 144


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• G.-L. BALLON, H. DE DECKER, V. SAGAERT, E. TERRYN, B. TILLEMAN et A.L. VERBEKE (éd.), Gemeenrechtelijke clausules, Antwerpen et Cambridge, Intersentia, 2013

• M. FONTAINE et F. DE LY, Droit des contrats internationaux. Analyse et rédaction de clauses, 2e éd., Paris, Forum Européen de la Communication et Bruxelles, Bruylant, 2003

• P. MOUSSERON, J. RAYNARD et J.-B. SEUBE, Technique contractuelle, 4e éd., Paris, Ed. Francis Lefebvre, 2010

• S. STIJNS et K. VANDERSCHOT (éd.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beindiging van contracten, Antwerpen et Oxford, Intersentia, 2006

• P. WÉRY (dir.), Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations contractuelles, Bruxelles, La Charte, 2001 145


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• Travail n° 6: rédigez un contrat de transaction pour terminer un litige déterminé


• Travail n° 6 à remettre pour le 16 mars 2015 : ◦ exclusivement en ligne

◦ En version papier, pour la séance de TP suivante


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F. Travail personnel

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Merci pour votre attention!

Documents

Méthodologie de la recherche et de la rédaction en droit civil