Nacimiento Del Derecho Administrativo - Aberastury

7/27/2019 Nacimiento Del Derecho Administrativo - Aberastury

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LA INFLUENCIA DEL DERECHO CONTINENTAL EN EL

DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO

Por Pedro Aberastury

1. El nacimiento del derecho administrativo

El nacimiento del derecho administrativo, como disciplina autnoma del

derecho, en cuanto reglamenta las funciones a cargo del estado, se lo ubica a

partir o a raz de la Revolucin Francesa de 1789. Nace como una necesidad

de los principios liberales burgueses que vean como un inconveniente que el

poder ejecutivo pudiera ser controlado por la justicia, que se encontraba

dominada por el espritu conservador, proveniente de la nobleza y que, de esta

manera, se trastocaran los valores y principios que inspiraron las ideas

revolucionarias. Es la tesis de Garca de Enterra quien afirma que no slo el

derecho administrativo, sino el derecho pblico contemporneo, encuentra su

fuente en los principios revolucionarios franceses1.

Por otra parte, tanto Santi Romano como Zanobini, ubican el nacimiento del

derecho administrativo en la ley del 17 de febrero de 1800, ley francesa de

organizacin administrativa del Estado. De esta manera se ubica al derecho

administrativo como surgiendo del principio de divisin de poderes, o seacreando limitaciones al poder y pasando entonces del Estado de Polica al

Estado de Derecho2.

La divisin de poderes propugnada por Montesquieu se basaba no slo en

controlar al poder con el poder sino tambin en el hecho de que el destino del

hombre se vera perdido si uno solo creara la ley, la aplicara y la ejecutara3, y

el sistema de pesos y contrapesos que explicita la divisin y/o separacin de

poderes, fue entendido de manera diferente en Francia y en Espaa.

En Francia, esta separacin de poderes se asegura, primeramente, a travs de

la constitucin de un tribunal especial para la administracin, y luego, en una

segunda versin, a travs de la prohibicin al Poder Judicial de turbar, de

cualquier manera, la actividad de la Administracin, plasmada en la Ley del

16-24 de agosto de 1790

Napolen cre el Consejo de Estado en base al antiguo Consejo del Rey pero,

al no tener poder de decisin propio, actuar proponiendo una decisin y ser

el Ejecutivo quien retenga la posibilidad de decidir. Posteriormente, se pasar

al sistema de jurisdiccin delegada, con la ley del 24 de mayo de 1872, quereconoce y traspasa al Consejo de Estado estos poderes de decisin4.

Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.1. Garca de Enterra, Eduardo, Derecho Pblico y Justicia Administrativa, en El Poder Judicial en elBicentenario de la Revolucin Francesa, Centro de Estudios Judiciales, Madrid,1990, pag.54.2Marn, Carmen Chinchilla, Reflexiones en torno a la polmica sobre el origen del derecho administrativo ,enNuevas Perspectivas del Derecho Administrativo Tres estudios-, Madrid, Civitas, 1992, pag. 233Espritu de las leyes, Cap 6, del libro XI.4Garca De Enterra, Eduardo yFernndez, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo, ed. Civitas, 2ed., Madrid, 1982, T. II, pag. 483.

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Similar proceso lo encontramos en Espaa ya que, con las leyes del 2 de abril

y 6 de julio de 1845, se crean Consejos Provinciales con jurisdiccin delegaday un Consejo Real con jurisdiccin retenida por lo que este paralelismo con elsistema francs tempranamente se diferenciar por el espritu revisor del

Consejo de Estado Francs a travs del ejercicio del llamado recurso de

exceso de poder.

En Espaa, la ley del 13 de septiembre de 1888, llamada Santamara de

Paredes, armoniz los criterios anteriormente irreductibles llegando a un

sistema mixto asignando a los nuevos rganos creados el resolver en forma

definitiva los litigios planteados y abandonando el sistema de la jurisdiccinretenida.

Este sistema estableci que el acto recurrido deba previamente encontrarse en

condiciones de causar estado, es decir, se hubiera agotado la instanciaadministrativa, slo revisar la actividad reglada y no as la discrecional y que

se tratara de la lesin a un derecho subjetivo, estableciendo que la ejecucin

de las sentencias firmes se encontraba reservado a la discrecin del Gobierno.

Esta situacin termin de perfilarse con la sancin de la llamada Ley Maura,

del 5 de abril de 1904, que cre una Sala Contencioso Administrativa en el

Tribunal Supremo, superando la diferenciacin anteriormente existente con laordinaria.

En Espaa, finalmente, el sistema se encuentra en vas de cambio, a partir del

estricto cumplimiento de la Constitucin de 1978, que ha permitido un mayor

control de los actos de la administracin por parte de los tribunales de

justicia.

A nuestro entender, la ley francesa del 16-24 de agosto de 1790 que propugn

la separacin de poderes y donde el judicial no poda molestar a los cuerposadministrativos ni citar ante ellos a los administradores por razn de sus

funciones es lo que condicionara finalmente al derecho administrativo,

inclusive hasta nuestros das. En efecto, la norma referida dispuso que: losjueces no podrn, bajo pena de prevaricacin, perturbar de la manera quesea, las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a losadministradores por razn de su funcin5.

En consecuencia, el derecho administrativo nacer como un corpus iudice delEstado de Derecho para canalizar, dentro del Estado, los controles que deben

serle impuestos a una persona que tiene a su cargo la atencin de los negociospblicos y que concentra, dentro de ella, todos los privilegios que el Antiguo

Rgimen le asignaba al monarca. Ya no se trata del poder omnmodo del

monarca sino que el cambio se basa en la ley, asumiendo sta el nuevo

carcter de sometimiento de toda la comunidad, incluido el poder poltico. No

deriva de la autoridad del Rey sino del Pueblo y esta nueva concepcin es lo

5. Traduccin del autor.

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que marcar el nacimiento del derecho administrativo vinculado con el

surgimiento de la Revolucin Francesa.

La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, que propugna la

igualdad y la fraternidad y la divisin de poderes, es el principio de nuestra

disciplina; no es que no existieran con anterioridad distintas sistematizaciones

del estado como tal, donde se encontraba al derecho administrativo como una

disciplina no diferenciadas del denominado derecho constitucional, sino de lo

que se trata es que en el estado de derecho nos encontramos con el

sometimiento del estado a la vigencia de la norma fundamental y que los

principios del cual emana el derecho administrativo se afianzarn en la medida

que la ciencia del derecho permita o reconozca que esta disciplina no slodispone la sujecin del estado al orden jurdico sino que estudia la tutela como

institucin, disponiendo que el control de dicho ejercicio le corresponder,

segn el ordenamiento constitucional de que se trate, a los jueces

independientes, al ejecutivo o al contencioso administrativo que se conforme

dentro de la misma administracin central.

No obstante quien sea el rgano de aplicacin, puede afirmarse que la

evolucin del derecho administrativo se caracteriz por la extensin de la

tutela judicial y, correlativamente, por la acentuacin de los caracteres

jurisdiccionales del contencioso administrativo6. Por ello se considera que elderecho administrativo debe su existencia a la posibilidad de controlar los

actos del ejecutivo; ser mas eficaz este control en la medida que exista una

divisin de poderes que someta al Estado a un determinado rgimen de control

por lo que del sometimiento al monarca se pas al sometimiento a la ley, lo

que dio origen al Estado de Derecho7.

No se trata de una evolucin espontnea pues no podemos dejar de mencionar

circunstancias aisladas que permiten sostener una sujecin a la ley por parte

del monarca, tal el caso de la Carta Magna, la existencia de tribunales parajuzgar conductas de los sbditos o el hecho que el monarca delegara en sus

sbditos el aplicar la justicia y que esta aplicacin, en general no fuera

arbitraria, pero esta confusin entre administracin y justicia, propia del

antiguo rgimen, es lo que infiltrar al derecho administrativo y producir la

6Marn, Carmen Chinchilla, Reflexiones en torno a la polmica sobre el origen del derecho administrativocit., pag. 39.7. Fueron autores alemanes los que acuaron la expresin Estado de Derecho, en la primera mitad del siglo

pasado. Pero para esa poca ya era una conquista de la cultura poltica el dato novedoso del sistemaconstitucional consagrado por los ingleses a partir de su Gloriosa Revolucin del siglo XVII, como asi

tambin era realidad vigorosa la Repblica establecida por la Constitucin de Filadelfia de 1787 y, dos aosmas tarde, las conquistas aportadas por la Revolucin Francesa a partir de la famosa Declaracin de agosto

de 1789. Los alemanes an no constituan un Estado nacional (lo lograran en 1870) y se regan en la mayora

de sus Estados por formas propias del despotismo ilustrado, o sea, de monarquas absolutas o cuasi

absolutas, en las que muy escasos resortes aminoraban la vigencia del principio segn el cual el prncipe

actuaba de legibus solutus. Los alemanes necesitaron, pues, gestar un nuevo concepto, acaso ms modesto en

sus pretensiones de contenido, para poder asumir ante el nuevo estado de cosas en el mundo, la posibilidad de

competir razonablemente en el mbito de la aceptacin de las formas institucionales. Es decir, que al no poder

contar con un Estado plenamente constitucional, optaron por otra figura menos comprometida (en eseentonces), a la que imputaron ventajas anlogas a las de los franceses y anglosajones. Vanossi, JorgeReinaldo,El estado de Derecho en el constitucionalismo social, Ed. Eudeba, Buenos Aires, Ao 2000, pg.44 y ss.

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confusin entre prerrogativas del poder pblico y el derecho a la tutela del

administrado.

Dentro del rgimen absolutista nos encontramos con que la tutela judicial se

encontraba en manos del Rey y su absolutismo determinaba, precisamente, la

falta de control y contradiccin de sus actos. De este resabio nace el principio

de la ejecutoriedad del acto administrativo que impone el privilegio de poner

en prctica el acto, sin necesidad de un previo control del mismo por lo que, a

la hora de controlar sus decisiones, no parece descabellado afirmar que la

supervivencia de estos resabios del Antiguo Rgimen es lo que tornan

explicable la existencia de ciertos privilegios asignados al Estado. De igual

manera, encontramos que la imposibilidad de dictar rdenes contra laadministracin injonctions- o la imposibilidad de anular las decisiones por

parte de los cuerpos jurdicos, son cuestiones que tienen su reconocimiento en

la Revolucin Francesa y que han sido superadas recientemente en Francia a

travs de la paciente labor de los arrts del Consejo de Estado Francs8.

2. El establecimiento de un control independiente

Estos antecedentes tuvieron gran influencia en mi pas, a pesar de haber

optado los constituyentes por una organizacin poltica, ajena al derecho

continental.

La Constitucin Argentina prohibi al Ejecutivo el ejercicio de funciones

judiciales y asign a un tribunal independiente dicha funcin, al establecer una

Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como tribunal superior, y restringir su

actuacin en la medida que existiera una causa e intervenir en aquellascuestiones donde la Nacin fuera parte. Asimismo, ya en los primeros

precedentes se otorg a las sentencias que dictara el alcance de final, es decir,

irrevisables.

La codificacin, que fuera adoptada inmediatamente, produjo un quiebre en el

sistema legal vigente y, en forma concordante, al establecerse en la

Constitucin de 1853 nuevos principios en materia de derecho pblico,

sustancialmente distintos a los establecidos en el derecho constitucional

continental, tambin se considera que se produjo un quiebre aunque, esta vez,

con un poco mas de resistencia para cierta doctrina que consider que el

alejamiento del sistema establecido en la Madre Patria, por un sistema

constitucional similar al regido en Estados Unidos de Norteamrica,

constituy un error y que ste no fue admitido en el derecho pblico

provincial9.

8. Cfr. El caso Mme Nielsen del 18/2/1983 y el caso M. Melot del 27 de enero de 1995 como as tambin los

artculos 59-1 del decreto del 30 de julio de 1963 modificado por el decreto n 95-830 del 3 de julio de 1995

que posibilita la aplicacin de astreintes en el derecho francs en el caso de demoras en el cumplimiento de

los pronunciamientos como as tambin la ley del 16 de julio de 1980.9.Muoz, Guillermo Andrs,La ejecucin de las sentencias contra el Estado en el Derecho Argentino, enFragmentos y Testimonios delderecho Administrativo, en coautora con Greco, Carlos, ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pag. 653.

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Los Constituyentes, al adoptar un modelo similar al de Filadelfia, crearon un

sistema jurdico nuevo, pero sin desconocer sus orgenes y la necesidad de un

nuevo orden constitucional.

As, en nuestro pas, la concepcin historicista de Savigny, que dispone que el

derecho se encuentra no se hace, revelndose como un notable anticodificador,

fue superada por el criterio que tiempo despus Bentham propugnara en

cuanto el derecho se constitua como factor de cambio social propugnando la

codificacin como factor de ese cambio. Sin embargo, siguiendo a Nino,

consideramos que adherir a una u otra concepcin en forma esquemtica nos

restara la explicacin de la aceptacin social del cambio propugnado pero lo

cierto es que, si la norma es aceptada por la sociedad por constituirse no sloen factor de cambio sino en, precisamente, la norma que reclamara, ello

genera las conductas innovadoras sociales que presenciamos, por ejemplo, con

la llamada generacin del 8010.

De la evolucin que se produjera, o del salto entre el rgimen legal de la poca

colonial al cambio que se produjo a partir del ejercicio del poder constituyente

y del dictado de los cdigos de fondo, se puede afirmar que ello fue un factor

primordial en la evolucin econmica del pas a fines del siglo XIX; sin esta

estructura jurdica nuestro pas no hubiera podido llegar al grado de evolucin

alcanzado a fines de dicho siglo.

Este cambio fundacional signific darle al pas una estructura jurdica

novedosa, con la concepcin particular de establecer un molde rgido pero no

tan rgido que no permitiera su interpretacin dinmica; precisamente este

dinamismo fue el que le asegur su supervivencia de los avatares que

padeciera, la posibilidad de una interpretacin integradora con los cambios

sociales que se iban produciendo en la sociedad fue lo que permiti su

supervivencia, lo cual as no sucediera con la Constitucin Federal de Austria,

que hiciera Kelsen en 1920 ya que la dinmica del estado federal corra a unavelocidad y por carriles distintos, lo cual no sucedi en nuestro caso11.

El principio de nuestra norma fundamental fue que las Provincias conservan

todo el poder no delegado al estado federal (artculo 121) pero se acept que el

ordenamiento constituyente, que cada una se diera, se encontrara determinado

por el sistema representativo republicano y conforme con los principios,

declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional, asegurando su

administracin de justicia.

Esta similitud normativa permiti, no obstante, que el control de la actividaddel ejecutivo provincial fuera realizada, en forma general, en jurisdiccin

originaria del superior tribunal provincial, pero que la interpretacin que se

fuera realizando en el transcurso de los aos se le diera un carcter distinto al

pretendido por los constituyentes pues, en general, en el mbito provincial se

10.Nino, Carlos,Introduccin al anlisis del derecho, ed. Astrea, Bs As, 2001, 2 ed., pag. 299 y ss.11. Vanossi, Jorge Reinaldo,El estado de Derecho en el constitucionalismo social, Ed. Eudeba, Buenos Aires,Ao 2000, pg. 478.

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parti del hecho que la revisin de lo actuado en sede administrativa dependa

de lo que se hubiera peticionado en esa sede y, condicionando la revisin, al

seguimiento de ritualismos que no se encontraban previstos en la NormaFundamental. Este dogma debe ser revisado as como en Espaa, luego de la

reforma de 1978, ha sido discutido12.

Si bien la competencia revisora fue establecida en diversos cdigos

provinciales, tales como el de Santa Fe, donde expresamente as se lo indica13,

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ocup de limitar sus efectos y no

exigirla en los casos que se tratara de jurisdiccin originaria.

En el sistema nacional, producto de la confusin de conceptos que seoriginaran en lo que deba entenderse por contencioso administrativo, se

fueron dictando una serie de leyes donde se permiti al Poder Ejecutivo

Nacional la conformacin de tribunales administrativos y la designacin de

sus integrantes con ejercicio de funcin jurisdiccional, para juzgar causas

donde la administracin era parte. La revisin de esta clase de

pronunciamientos se realizaba a travs de la interposicin del recurso

extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por lo que la

revisin era, la mayora de las veces, formal y no sustancial, atento la

excepcionalidad de este remedio federal, lo cual fue admitido por la

interpretacin de nuestro mximo tribunal en mltiples ocasiones.

En la Argentina se le asign a la divisin de poderes una limitacin distinta a

la que emanara en el derecho continental, a partir de la ley francesa del 16-24

de agosto de 1790; se produjo la confusin de ambos sistemas a travs de la

influencia del derecho continental por lo que la discusin de la existencia de

tribunales administrativos, que pudieran dictar pronunciamientos irrevisables

por parte de tribunales judiciales, fue materia de debate doctrinario.

El mismo tuvo lugar respecto del alcance de los pronunciamientos dictadospor los tribunales administrativos lo cual fue aclarado recin, en forma

definitiva en 1960, en el precedente Fernndez Arias c/ Poggio14, donde seestableci que un tribunal administrativo no poda dictar resoluciones que

tuvieran como implicancia la definitividad del pronunciamiento, entendiendo

por tal a la falta de revisin sustancial por parte de un tribunal independiente a

las partes, es decir, que la revisin del pronunciamiento deba ser pleno, a

travs de la posibilidad de interponer una accin, ofrecer y producir prueba y

llegar a una decisin fundada donde se hiciera mrito de todos los

antecedentes propuestos para llegar a la decisin.

Pero este precedente, que produjo un vuelco en el derecho administrativo,

comenz a ser objeto de nuevos embates pues, en 1960, no exista lo que se

12. Cassagne, Juan Carlos, La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con laregla del agotamiento de la va administrativa , en Revista de Derecho Administrativo, Depalma, septiembre-diciembre 1999, N 32, pg. 542.13.Lisa, Federico J. Weder, Rubn L.,El proceso contencioso administrativo en la Provincia de Santa Fe,ley 11330. Doctrina Jurisprudencial, editorial Juris, Sta Fe, 1998, pag. 197.14 . Fallos: 237: 636.

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denomin posteriormente plazo de caducidad, lo cual signific en los hechos

reglamentar el acceso a la justicia, de tal manera que su revisin se encontrara

sujeto a los obstculos de transitar previamente otra va y a un plazo brevepara iniciar la accin judicial.

En el ordenamiento constitucional continental, donde no se encuentra

establecido el control por parte de un tribunal independiente a las partes,

puede ser tenido como razonable que durante el recorrido de la va

administrativa, por inobservancia de los plazos a los cuales se encuentra sujeto

el particular, los mismos produzcan, en un determinado momento, el

consentimiento de lo actuado ante esa sede por inobservancia del

procedimiento establecido, pero lo que considera razonable un determinadoordenamiento constitucional no puede ser adaptado sin mas a otro sistema,

donde la suerte de la supervivencia del mismo est planteado en la divisin de

poderes y donde se le otorga al Poder Judicial la funcin de controlar lo que

realizan los restantes.

Si lo que se pretende es evitar la revisin de lo actuado en sede administrativa

por un rgano ajeno a ella, evidentemente la rigidez legal emanada de la ley

de 1790, que posibilit que la divisin de poderes fuera entendida como una

prohibicin totalmente rgida para el Poder Judicial, de incursionar sobre

materias que se encontraban a cargo del Ejecutivo, ser coherente asignarleese carcter pero se considera que ninguna norma reglamentaria puede abolir

una garanta constitucional tan fundamental como lo es la defensa en juicio

establecida en nuestra Ley Fundamental.

Debe tenerse en cuenta que el rgimen tajante de divisin de poderes, en el

sistema constitucional francs, se expres de esta manera para evitar que por

una cuestin sociolgica, el poder judicial como rgano conservador pudiera

enfrentar al poder ejecutivo y anularle sus decisiones. Por eso, en Francia, se

organiz el contencioso administrativo con tribunales administrativos para

controlar al poder ejecutivo y a partir del arrtBlanco15 result que toda causacontenciosa administrativa iba a ser juzgada por un tribunal administrativo y

toda causa civil iba a recaer en el poder judicial. Esta demarcacin nos

influenci porque en el cdigo contencioso administrativo de la provincia de

Buenos Aires, de principios del siglo XX, consider que la Suprema Corte

provincial, como tribunal originario, slo le deban llegar las causas

objetivamente administrativas mientras que las civiles deban derivarse a los

tribunales de justicia de primera instancia16.

3. El agotamiento de la va administrativa como condicionante del acceso

a la instancia judicial

En la Argentina se puede afirmar que, ordinariamente, las acciones judiciales

dirigidas contra la administracin llevan insitas un previo trnsito por la

administracin, como requisito de procedencia, que se encuentra establecido

en la ley de demandas contra la Nacin Nro 3.952, del ao 1900.15. Luchet, Just, LArrt Blanco La Thse de la comptence administrative en matire de responsabilitcivile de l tat, Recueil Sirey, 1935, Paris, pg. 133 y ss.16Aberastury, Pedro, Ejecucin de Sentencias contra el Estado, ed. Abeledo Perrot, 2001, Bs As, pag. 30.

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Este previo trnsito evolucion legislativamente y se pretende, actualmente,

que sea un funcionario con una calidad relevante el que emita la ltimadecisin, a los efectos que el particular tenga expedita la va judicial tanto en

la denominada va reclamatoria, donde se persigue el cobro de una suma de

dinero derivado de un hecho administrativo como en la va recursiva, que trata

la anulacin del acto administrativo.

La ley de Procedimientos Administrativos Nacional N 19549, de 1972, en su

artculo 23, inciso a), lo ha denominado agotamiento de la va administrativo

tomado de la LJCA espaola de 1958, en cuyo artculo 37 se establece que los

actos, para que sean impugnados en sede contencioso, no deben sersusceptibles de ulterior recurso ordinario en sede administrativa.

Estas circunstancias permiten determinar la existencia de dos momentos:

a. La necesidad de una decisin por parte de la administracin, previa a la

interposicin de la accin judicial.

b. El requisito que un funcionario, con competencia suficiente, sea el que

emita la decisin.

En el sistema actualmente vigente, nos encontramos con que, tanto la

legislacin provincial como la nacional argentina requieren la existencia de

una decisin previa a efectos de accionar contra el Estado. Ello se ha debido a

la influencia que ha tenido el derecho administrativo continental,

principalmente el derecho francs y el espaol, en nuestro pas, sin deslindar

lo que poda ser aplicable o no a nuestro sistema jurdico. Esta influencia se

ha sentido en la mayora de los ordenamientos latinoamericanos, tales como

los de Mxico, Uruguay, Brasil. Colombia, entre otros.

Pero este trasvasamiento de ordenamientos, sin filtros adecuados, muchas

veces ha conspirado con la idiosincracia de cada uno de estos pases, y en la

Argentina ha producido, a mi entender, un perjuicio muy grande a la tutela de

los derechos receptados en el ordenamiento constitucional por aplicar, sin

mas, ordenamientos forneos que en el pas de origen pueden funcionar

eficientemente17 por razones culturales o de educacin.

La decisin pralable, tomada del derecho administrativo francs, surgida enel siglo XIX cuando se encontraba vigente la teora del ministro-juez, y

posteriormente receptada al dictarse la ley del 7 de junio de 1956 queestableci la posibilidad de acceder a la jurisdiccin administrativa en la

medida que transcurriera un plazo no mayor a dos meses de la decisin

atacada, an en el pas de origen no se la consider como de orden pblico18.

17Mairal, Hctor A., Control Judicial de la Administracin Pblica, Volumen 1, op. Cit. pg. 134.18Auby,J.M.-Drago, R., Trait de Contentieux Administratif, T.3, ed. Pichon et Durand Auzias, Paris, 1962,

pag. 182

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En la doctrina francesa, por tanto, se discuti la necesidad de la emisin de un

acto previo para excitar la jurisdiccin, trayendo la obligacin al particular de

presentar un reclamo para efectuar el requerimiento al juez administrativo.As, se consider que, en realidad, se encontraba un verdadero inters y una

verdadera justificacin en el denominado recurso de plena jurisdiccin pero no

as en el recurso de exceso de poder pues, en este caso, su interposicin

dependa, precisamente, de la existencia de un acto administrativo. De acuerdo

con ello la regla de la decisin pralable consiste en que, para acceder al juezadministrativo, debe existir una decisin contraria a la pretensin del

requirente por parte de la administracin19.

Pero la necesidad de una decisin previa no significa llegar a la mximainstancia administrativa sino la necesidad de plantear, previamente, la

peticin, en caso de inexistencia de acto o directamente llegar a la jurisdiccin

contenciosa administrativa, en el caso que se discuta su validez. Se debe tener

particularmente en cuenta que este precepto emana de un sistema

constitucional donde la administracin acta como juez y, por tanto, es

necesario el dictado de un acto previo y cuando all se refiere a la va

contencioso administrativa, se trata de la revisin de conductas por parte de

tribunales administrativos, que no integran un poder judicial independiente20.

Similar situacin ocurri en el derecho administrativo espaol, a travs de laley de Santamara de Paredes, que requiere una decisin previa para que fuera

posible el acceso a la jurisdiccin pero con una particularidad distinta la cual

consiste en que, para acceder al proceso administrativo, es necesaria que la

decisin cause estado, lo cual significa que la decisin no pudiera ser materiade impugnacin en la va administrativa, con el agravante que hay actos que,

por su propia naturaleza, son insusceptibles de impugnacin, pero igualmente

se requiere, al menos, la interposicin de un recurso de revisin. Por tanto, la

diferencia entre uno u otro ordenamiento es, precisamente, el calvario,

conforme lo expresara Gonzalez Perez

21

, que significa transitar la vaadministrativa presentndola como una carrera de obstculos.

Igualmente la encontramos en el derecho administrativo alemn, donde se

requiere la interposicin del recurso administrativo, en base a lo dispuesto en

el art. 60 de la Ley de jurisdiccin contencioso administrativa, lo cual

constituye una va administrativa previa a la accin impugnatoria y a la de

condena o imposicin a que se dicte un acto22.

4. La existencia de causa

En el ordenamiento constitucional argentino, el nico requisito para acceder a

la jurisdiccin se encuentra establecido en el artculo 116 de la Constitucin

19Laubadre, Andr de, Trait de droit Administratif, ed. Pichon et Durand Auzias, T. 1, 6 ed.,Paris ,1973,pag. 49620.Mairal, Hector, Control Judicial de la Administracin Pblica, T.1, op. Cit. pag 252 y ss.21Gonzlez Prez, Jess,Manual de Derecho Procesal Administrativo, ed. Civitas, Madrid, 1990, pag. 201.22Sommermann, Karl-Peter,La justicia administrativa Alemana, en La justicia Administrativa en el DerechoComparado, Javier Barnes Vazquez, coordinador, ed. Civitas, 1993, Madrid, pag. 76.

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Nacional que establece que corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin

de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y porlas leyes de la Nacin23.

La nocin del vocablo causa difiere del contenido otorgado en la doctrina

francesa, en cuanto en la misma se requiere el dictado de un acto para acceder

al tribunal administrativo, especficamente, en el recurso por exceso de poder.

El abordaje del tema, entonces, se realiza en la necesidad de reconocer (o no)

para acceder a la instancia la necesidad de dictar un acto, en forma previa,

como nica posibilidad de encontrarse dentro de la nocin de la causa.

En principio, el vocablo causa se utiliza para determinar la existencia de una

controversia donde el juez es llamado a decidirla24 y se la utiliza por oposicin

a la declaracin abstracta, la cual se encuentra vedada para el juez, conforme

la doctrina del standing americano y dentro del esquema del inters personal,

entendido ste como una discusin real entre el actor y el demandado, que

permanece a lo largo del proceso25.

La nocin tradicional de causa para la Corte Suprema ha sido que El sistema

de control constitucional concreto supone que el tribunal de la causa asuma

jurisdiccin para dar certeza a una situacin jurdica controvertida, y supronunciamiento tiene por efecto inmediato reconocer el derecho de una de las

partes en litigio frente a otra. No se puede pretender una decisin de la Corte

Suprema que invalide un acto sobre la base de agravios conjeturales y sin que

las objeciones formuladas demuestren la existencia de una situacin real y

definida que haga perceptible el inters concreto y actual del reclamante26.

Sin embargo, teniendo en cuenta que desde 1900 se encuentra vigente la

norma de demandas contra el estado que permiti obviar la solicitud de venia

23 Como todos los poderes creados por el pueblo para su Gobierno, el Judicial tambin tiene sus atribucioneslimitadas, y lo estn por el artculo 100. esto quiere decir que ningn tribunal nacional puede entender en una

causa no comprendida entre las que all se enumeran. Su jurisdiccin es, pues, improrrogable por la ley,

hallndose limitada por la Constitucin, es restrictiva a los casos expresado, y ninguna persona ni poder queno sea el Congreso, puede crear Tribunales y dotarlos de la jurisdiccin respectiva. Siendo tales leyes de las

llamadas de orden pblico, ni las partes interesadas ni poder alguno que no sea el Congreso, pueden

disponer de su aplicacin. Aplicar la ley es el objeto del Poder Judicial, es decir, conocer y decidir todas las

causas que se produzcan con motivo de hechos regidos por la Constitucin y las leyes. Significa que no puede

tomar por si una ley o una clusula constitucional, y estudiarlas e interpretarlas en teora, sin un caso judicial

que provoque su aplicacin estricta. No pueden, pues, los jueces de la Corte y dems inferiores, hacer

declaraciones generales ni contestar a consultas sobre el sentido o validez de las leyes: su facultad para

explicarlas o interpretarlas se ejerce slo aplicndolas a las cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos porlas partes, para asegurar el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones. Conceder tales

facultades sera dar al poder judicial mayor fuerza y autoridad que a los otros dos, destruyendo el sistema degobierno y exponindolos a continuas controversias. El orden de prelacin para aplicar las leyes, es el

siguiente: 1 Constitucin Federal; 2 leyes nacionales; 3 tratados con naciones extranjeras; 4 constituciones

y leyes de las Provincias; 5 leyes generales que rigieron antes de la Constitucin actual; 6 preceptos del

derecho de gentes. Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina (1853-1860), EdicionesEstrada. Buenos Aires, 1951, pg. 589 y ss).24 El artculo 2 de la ley 27 establece que la justicia nacional nunca procede de oficio y slo ejerce

jurisdiccin en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. A partir de esta norma, la

Corte Suprema interpret que deba tratarse de una cuestin concreta y lo que se requera en el caso era unadeclaracin abstracta, in re: Banco Italo Espaol Argentino, de 1939, Fallos: 184:358.25Bianchi, Alberto, Control de constitucionalidad, ed. Abaco, Bs. As, 2002, Ps. 27926 Messerer, Walter c/ Suess S.R.L. del 01/01/79 Fallos: 301: 991

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legislativa y, lo mas importante, dejar sin efecto cualquier doctrina que

admitiera la indemandabilidad del estado, podemos referir que la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin acept en forma plena la posibilidad deaccionar contra el Estado, en la medida que fuera deducido, en forma previa,

un reclamo administrativo.

Es decir, de lo que se trata es considerar que en el ordenamiento constitucional

argentino, no existe la posibilidad de iniciar y concluir el proceso en sede

administrativa, mediante la decisin de un tribunal de la administracin, sino

que se establece, como principio constitucional, la posibilidad de iniciar una

accin ante un Poder Judicial independiente.

Sin embargo, en el derecho procedimental federal y provincial, incorpora la

necesidad de la existencia de una decisin previa, conjuntamente con el

requisito de agotar la va administrativa27, estableciendo as un sistema que

restringe el acceso a la instancia cuando la Constitucin slo exige, como

condicin para la intervencin del Juez, la existencia de una causa y/o

controversia, producto de la adopcin de sistemas originados del derecho

administrativo francs y espaol.

El precepto constitucional que dispone que la Corte Suprema debe intervenir

en todas las causas en que el Estado sea parte ha sido entendido como un realsometimiento de los poderes del Estado a los pronunciamientos judiciales y

que el Ejecutivo, ni siquiera en un perodo revolucionario o de emergencia

institucional, pueda dictar decisiones de naturaleza jurisdiccional sin que sea

revisado por el rgano de justicia28.

Pera este conocimiento aparece condicionado si se requiere una decisin

previa no esencial a nuestro sistema jurdico29 pues la intervencin de la

justicia se realiza sin necesidad de condicionamiento alguno; el reclamo

administrativo previo no constituy un determinante constitucional sino unasolucin al problema de superar un trmite legislativo previo de autorizacin

para iniciar una accin judicial. Bastaba una solucin y que la misma fuera

razonable y no se encontrara la reglamentacin en pugna con la Constitucin.

De ello se concluye que la decisin previa no constituye un requisito

constitucional para demandar al Estado, se encuentra en contradiccin con

dicho ordenamiento y slo se lo podra admitir en la medida que este requisito

constituya una reglamentacin razonable.

27 Cfr. Arts23,24, 25 y 30 de la ley 1954928 Que se impone precisar que no compete a esta Corte valorar ni emitir juicios generales sobre situaciones

cuyo gobierno no le est encomendado, se lo impide la naturaleza especfica de sus funciones en el contexto

de las instituciones fundamentales de la Repblica y su reiterada doctrina de que la autoridad suprema de sus

fallos se basa sobre el supuesto de mantenerse en los lmites de su competencia. Pero en su carcter de

interprete final de principios de rango constitucional le incumbe el deber de velar, en los casos sometidos a su

conocimiento, por la vigencia real de estos principios y el logro de la plenitud del estado de derechoTimerman, Jacobo s/ Habeas corpus, del 17.9.1979, Fallos: 301:77129Farrando, Ismael,La habilitacin de la instancia en la Provincia de Mendoza, en Proceso Administrativo I,Revista de Derecho Pblico, ed. Rubinzal Culzoni, Bs As, 2003-1-pag. 327.

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El problema se patentiza en aquellos pases que han adherido al sistema

judicialista, como el argentino, frente a aquellos pases que adoptan

constitucionalmente una revisin por parte de cuadros que pertenecen a laadministracin central, tal el caso francs.

Otro aspecto del mismo reside en relacin sistema constitucional de que se

trate pues si el sistema es federal, las provincias o estados, tendrn la

posibilidad de legislar sobre el tema a travs de normas procedimentales que

tendrn un mbito de competencia territorial limitado a la provincia o estado

de que se trate, lo cual permite afirmar que en este caso el derecho

administrativo adquiere el carcter de derecho local, coexistiendo con una

norma procedimental de carcter federal

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, situacin en la que se encuentra laArgentina.

5. La Ley de Procedimientos Administrativos Nacional

Pero la mas notable influencia del derecho administrativo espaol en nuestro

pas, la encontramos con la sancin en 1972, en pleno gobierno de facto, a

travs del dictado de la Ley de Procedimientos Administrativos N 19549 y su

decreto reglamentario31, que posibilit a travs de la reglamentacin tutelar los

derechos de los particulares en el trnsito de la va administrativa con mayor

seguridad, lo que implic un extraordinario avance sobre el tema.

Esta norma de procedimientos administrativos incorpora el Ttulo IV, que se

ocup de establecer los condicionamientos para que el Estado fuera llevado a

juicio por el particular, a travs de establecer un agotamiento de la va

administrativa y establecer un plazo breve de caducidad para iniciar la accin

judicial. La doctrina, en general, no advirti el cercenamiento al derecho de la

defensa en juicio que significaba adaptarse a esta nueva reglamentacin, que

signific instituir una suerte de competencia revisora y donde se le pudiera

asignar a la administracin una actuacin determinante, lo cual se encuentravedado por nuestra norma fundamental32.

La norma, actualmente en vigencia para el mbito federal, tambin ha

pretendido que sea el Juez el que observe de oficio si el particular ha cumplido

con estos condicionamientos previos pero con el agravante que si el particular

no ha seguido el procedimiento instituido, lleva a la prdida del derecho

constitucional de acceder al control judicial pertinente de lo actuado en sede

administrativa, lo cual lleva a propugnar la inconstitucionalidad del precepto

pues existe una desigualdad de las partes en el litigio y, lo que es mas grave,

indirectamente restablece el principio de la jurisdiccin revisora y el carcterde orden pblico del previo cumplimiento del recorrido de la va

administrativa en forma previa a la deduccin de la accin judicial33.

30Gonzalez Perez,Derecho Procesal Administrativo Latinoamericano, ed. Temis1985, Colombia, pag. 26.31. Decreto 1759/72 (t.o. 1991 Dec. 1883/91).32. Linares, Juan Francisco, Sistema de Recursos y Reclamos, ed. Astrea, Bs As, 1974; Gordillo, Agustn,Tratado de Derecho Administrativo, T I, ed. Macchi, 1977, Cap. VII, pag. 36 y ss.33. Tambin puede ser alterada la Constitucin, en cuanto al derecho de propiedad, por las leyes

reglamentarias del procedimiento en los juicios.Alberdi, Juan Bautista, Sistema econmico y rentstico de laConfederacin Argentina, segn su constitucin de 1853, Librera El Foro, Bs.As., 1993, pag. 50.

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La necesidad de dictar un acto administrativo previo es obligatorio y, por

tanto, condiciona el acceso a la instancia judicial y, como regla, fueestablecido por el legislador al dictar la ley de demandas contra la Nacin.

As expuesto el punto, aparentemente, el procedimiento slo tiene por

finalidad poner en antecedentes de la administracin la existencia de un

conflicto para que sta pueda resolverlo sin necesidad de entablarse una

contienda judicial pero, esta finalidad originaria, sustentada por el legislador,

en la mayora de las veces, al confirmarse lo actuado por el inferior slo crea

un obstculo procedimental que no permite al particular acceder a la instancia

judicial en forma directa sin haber pasado por una etapa, al menos, de carcteradministrativa, desnaturalizndose la finalidad originariamente establecida.

Ya hace varios aos hemos afirmado que el procedimiento administrativo

tiene por finalidad otorgar a la administracin la posibilidad de rever sus

decisiones mediante la colaboracin del particular y evitar de esta manera, y

de ser posible, una confrontacin con el administrado en sede judicial34.

Asimismo, hemos considerado que la constitucionalidad del procedimiento

administrativo, que no se encuentra previsto como sistema de control en la

Constitucin Nacional, slo podra admitirse en la medida que tuviera porfinalidad el aseguramiento del derecho a la defensa en juicio conforme se lo

entendiera en el leading caseFernandez Arias para hacer mas efectiva yexpedita la tutela de los intereses pblicos y siempre y cuando se respetara el

lmite impuesto por el hoy artculo 109 de la Constitucin Nacional, que

prohbe al Ejecutivo ejercer funciones judiciales y por tanto no se le puede

asignar el carcter de irrevisable a la resolucin dictada en el procedimiento

administrativo.

La actividad que realiza la administracin, dentro de un procedimientoadministrativo, y el resguardo constitucional de la defensa en juicio y la

prohibicin del ejercicio de la funcin judicial, slo se puede armonizar en la

medida que la intervencin de un tribunal de justicia no se encuentre

condicionado por el trnsito previo administrativo. La principal crtica al

sistema no es el trnsito en si mismo, que establecen las normas

procedimentales, sino la prdida del derecho que ocasiona su no trnsito o su

trnsito indebido.

La razn de la existencia de un recorrido previo, con el determinante de que

exista un pronunciamiento previo, emanado de la administracin, proviene,principalmente del derecho continental y mas especficamente de la

importacin de las enseanzas que prevalecieron en nuestro pas referidas al

derecho espaol y francs, sin tener en cuenta que respondan a regimenes

constitucionales distintos. Asimismo, ello trajo que en el derecho contencioso

provincial se enquistara esta doctrina, al permitirse nicamente la revisin del

34 Cfr. Aberastury Pedro, El Alcance del Procedimiento Administrativo, pag. XV, en Aberastury Pedro,Danielian Miguel,Procedimientos Administrativos, Nacin y Provincias, ed. La Ley, Bs As, 1996.

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derecho subjetivo administrativo y el previo agotamiento de la va

administrativa, lo cual lleva al dictado de un acto administrativo previo a la

instancia judicial35.

Los desbordes han sido innumerables, lo que ha obligado la intervencin de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en base a la doctrina de la

arbitrariedad, sosteniendo que la resolucin de vedar in limine litis la

instancia judicial revisora36 no halla sustento alguno en los antecedentes

invocados por la superior instancia provincial, y se ha traducido adems en un

notable avasallamiento de la garanta consagrada en el artculo 18 de la

Constitucin Nacional cuando sta requiere, por sobre todas las cosas, que no

se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de losderechos que pudieran eventualmente asistirle sino por medio de un proceso

conducido en legal forma y que concluya con el dictado de la sentencia

fundada37.

Asimismo, ha sostenido que las normas procedimentales no pueden estar en

un plano superior al de los derechos y garantas, y so pretexto de ellas agraviar

a los particulares. Es de esperar que un tribunal de justicia realice la

interpretacin de las normas aplicables en forma armnica. Esto es, de modo

que concuerde con los principios, derechos y garantas consagrados en la

Constitucin nacional38, y cuando sea posible una interpretacin de la leyconcordante con la Constitucin nacional, debe preferrsela, en lugar de

aquella interpretacin de la norma que la contraponga a ella39.

35. DArgenio, Ins, La justiciaAdministrativa en la Argentina, Fundacin de Derecho Administrativo,Buenos Aires, 2003, pag. 34,36 Coviello Pedro Jos Jorge, Qu es la jurisdiccin primaria? Su aplicacin en nuestro ordenamiento,Derecho Procesal Administrativo 1. Homenaje a Jess Gonzlez Prez, Dir. Juan Carlos Cassagne,

Hammurabi, Jos Luis Depalma editor, Buenos Aires, 2004, pg. 241. Nada est previsto que permitainterpretar que en nuestro Derecho existe una figura parecida a la jurisdiccin primaria. Y ello es as porque,

en primer lugar, el agotamiento de la instancia administrativa, se trate de actividades de tipo administrativo o

jurisdiccional, se aproxima al timing del Derecho norteamericano, y en segundo lugar, porque si de lo que se

trata es de una actividad de tipo jurisdiccional llevada a cabo por un rgano que asume las notas de un

tribunal administrativo, de la doctrina y la jurisprudencia norteamericanas no se extrae, como seal, que la

jurisdiccin primaria se identifique con la actividad materialmente jurisdiccional.37 Fallos 290-293; 295-906; 306-467, entre otros38 Fallos: 242-128; 250-427, y cons39

Cfr. Sacoar S.A.I. c. Pcia. de Buenos Aires s/ contencioso - administrativo, del 13/10/88 Fallos: 200-

187que desestim el criterio general de la Suprema Corte provincial sentado en Lesieux, donde introdujo,

como novedad, que para tener por habilitada la instancia deba plantearse el recurso de revocatoria contra elacto emanado del Gobernador. Por ello, se acus al tribunal provincial de violar las reglas caras de juego a

las cuales el litigante debe atenerse, ya que, en contrario, ello significa cercenar el derecho de la defensa enjuicio. El acceso a la instancia judicial no puede constituirse en una carrera de obstculos que

permanentemente, por medio de planteos ritualistas y formales, condicionan y prohben el acceso a la

instancia, y que slo les sea permitido a aquellas personas que conocen la ltima traba que impone un tribunal

para as sortearla. El juego de los artculos 18 y 100 de la Constitucin nacional, tambin requiere, como parte

de la garanta de la defensa en juicio, que el acceso a la instancia judicial sea simple, rpido y eficaz. Sin

control o con un control que en los hechos deviene inexistente, no podr consolidarse el sistema democrtico,

y sin ste se desconocer la prohibicin expresa prevista en el art. 95 de la Constitucin nacional, que veda al

Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Cfr. Aberastury, Pedro, El Recurso de Revocatoria y elagotamiento de la va Administrativa en la Provincia de Buenos Aires , Revista de Derecho Administrativo,Ao 1, Nro 1, pg. 141).

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Tambin el tema ha merecido la intervencin de la Comisin Interamericana

de Derechos Humanos tras el cambio jurisprudencial que tuvo por conclusin

la prdida del acceso a la instancia40.

6. Reflexiones finales

Podemos concluir expresando que la existencia de un procedimiento

administrativo previo y su prevalencia a los efectos de acceder a la instancia,

respondi a las necesidades propia de la evolucin de un sistema jurdico, en

cuanto se encontraba en pleno proceso el abandono de la concepcin del

estado de polica para pasar al estado de derecho y la resistencia de llevar alEstado a juicio.

La falta de una comprensin cabal de lo que signific ese devenir, sumado a la

discusin doctrinaria en cuanto si el Estado poda ser sujeto pasivo de una

demanda judicial y, posteriormente, el desconocimiento del orden

constitucional por parte de los regmenes de facto que golpearon tanto a

nuestro pas como al resto de los de Latinoamrica, en su desenvolvimiento

democrtico, trajeron, como consecuencia, la existencia de una confusin en

el significado de la divisin de poderes pues en pocas de facto el ejecutivo

asuma, generalmente, funciones legislativas y el poder judicial eradesmembrado, por lo menos en su cpula, lo cual significaba un alineamiento

golpista de los tres poderes del estado en aqul grupo de poder que se haba

erigido como salvador de la repblica.

Esto ha permitido afirmar, siguiendo a Mairal que: Nuestro derecho ha sido

generoso en la incorporacin de teoras extranjeras de diversa procedencia.

As los tribunales federales han adoptado las condiciones generales de

justiciabilidad del derecho norteamericano, incluyendo el concepto de

cuestin poltica, cuya versin francesa, el acto de gobierno, se utiliza en

ciertos cdigos contencioso-administrativos provinciales. El requisito del

agotamiento de la va administrativa y los plazos de caducidad nos vienen del

derecho espaol, mientras que para precisar los conceptos de derecho

subjetivo e inters legtimo nuestro autores suelen recurrir al derecho

italiano...41.

Podemos afirmar que la influencia del derecho continental en el derecho

administrativo argentino ha sido determinante para su evolucin.

Lamentablemente, en lugar de tomar sus principios, fueron incorporadas las

soluciones normativas propugnadas sin ninguna clase de filtros, quepermitieran una real adaptacin al sistema constitucional vigente.

40 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1999/09/29 Informe 105/99, caso 10.194:Palacios,Narciso, Argentina, con Nota de Botassi Carlos, en Suplemento de Derecho Administrativo, La Ley, del11/12/200041 Mairal, Hctor A., Control Judicial de la Administracin Pblica, Volumen 1, op. Cit. pg. 134.

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Ello signific crear un sistema pleno de formalidades que debe ser aplicado a

los ciudadanos lo cual signific cercenar, en forma indirecta, sus derechos

constitucionales.

La suscripcin por parte de la Argentina del Pacto de San Jos de Costa Rica

y su incorporacin al ordenamiento constitucional argentino ha permitido

elevar a la categora de derecho al principio de la tutela judicial efectiva, lo

que no se condice con el sistema de trabas formales condicionantes del acceso

a la justicia.

Esto lleva a enfrentarnos con una labor actual y futura, que es reencausar al

derecho administrativo argentino, para que puedan reconocerse a losparticulares sus derechos y para poder realizar un control judicial de la

actividad del Ejecutivo, nica metodologa conocida que permite la

supervivencia de un estado democrtico.

Buenos Aires, septiembre de 2004

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