NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA DA … · O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS A livre concorrência encontra, assim, os seus limites, primeiro, nos direitos

NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA DA EXCLUSIVA DA PROPRIEDADE INTELECTUALPROF. DR. DENIS BORGES BARBOSA

UM DIREITO NATURAL?UM DIREITOFUNDAMENTAL?

2

FUNDAMENTAL?

O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS

Concluindo, temos que o direito do autor é um direito natural de propriedade e que o trabalho constitui a via de acesso a essa propriedade, o título legítimo de sua aquisição, e não o seu fundamento.

O Estado deve, pois, reconhecer e proteger o direito de autor, como uma exigência do direito natural, bem como regular a sua aquisição e exercício, de acordo com essa exigência e com as do bem comum.

Gama Cerqueira


A livre concorrência encontra, assim, os seus limites, primeiro, nos direitos alheios, depois, nos deveres do indivíduo para com a sociedade em que vive, e, finalmente, nos deveres da caridade.

Ora, se os indivíduos observassem, espontaneamente, a regra moral que lhes deve pautar a atividade econômica, é evidente que não se tornariam necessárias as leis reguladoras da concorrência comercial e industrial, ou da reguladoras da concorrência comercial e industrial, ou da concorrência econômica.

Não é isso, porém, o que se verifica, mas justamente o contrário, tendendo a livre concorrência para o abuso desse direito, o que exige a intervenção do Estado nos seus domínios, a fim de contê-la dentro de certas regras impostas pela lealdade, pela boa-fé e pelo interesse social.

Os princípios em que se funda a teoria da repressão da concorrência desleal dominam todos os institutos da propriedade industrial, como o reverso moral da lei positiva, revelando-se, assim, sob mais este aspecto, a unidade desse ramo do direito.Gama Cerqueira


Qual é o valor econômico jurídico de qualquer propriedade intelectual, com exceção talvez da marca? É o conferir ao seu titular um tempo de vantagem na concorrência. Tempo esse que, no caso das patentes, é limitado à utilização de uma tecnologia específica, de uma tecnologia determinada, que não se confunde com o mercado onde essa tecnologia é exercida.

Dado esse valor, proteger e incentivar a pesquisa num contexto de competição, os vários métodos alternativos contexto de competição, os vários métodos alternativos de fazer isso devem ser constantemente avaliados em face da sua eficiência. Qual é a eficiência? A eficiência social de conseguir mais pesquisa, mais desenvolvimento.

Não é, na visão do nosso Fusca, necessariamente a capacidade de atender à doença africana. Não é, necessariamente, a capacidade de atender à necessidade do consumidor brasileiro. Por quê? A razão pela qual não se tem pesquisa na África, não obstante a total cobertura das patentes na África, é porque não existe mercado para essa pesquisa. Não dá retorno o resultado da pesquisa, porque não há reditibilidade nessa patente.

Assim, o valor da patente, entre outros métodos de conseguir a vantagem competitiva, é incentivo à dinâmica, à velocidade e à diversidade da pesquisa.

Richard Posner


O propósito dessa palestra é tentar extrair de vocês a percepção de que a propriedade industrial tem algum propósito de beneficiar o consumidor. É extrair de vocês a idéia de que a propriedade industrial tem alguma finalidade de atendimento às necessidades básicas da humanidade.

A propriedade industrial tem, nesse Fusca em que fomos colocados pelo contexto histórico, uma única finalidade: melhorar a competição dentro do próprio sistema melhorar a competição dentro do próprio sistema capitalista. E, se ela não servir, se estiver, pelo contrário, criando monopólios dentro desse Fusca, essa patente está sendo usada contra o seu valor intrínseco que é aumentar a competição.

Dr. Pontes de Miranda, um jurista clássico, famoso, antigo, enciclopédico e nunca lido, ao tratar de propriedade intelectual diz exatamente isso. E diz com todas as letras: “A propriedade intelectual não é feita para regular ou beneficiar o público, é feita para regular a competição”. E é essa a mensagem que passo sobre o valor da patente.

Pontes de Miranda


• Não há direito natural aos direitos deexclusiva

• The exclusive right Congress isauthorized to secure to authors andinventors owes its existence solely to theacts of Congress securing it [Wheaton v.acts of Congress securing it [Wheaton v.Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 660 (1834)],from which it follows that the rightsgranted by a patent or copyright aresubject to such qualifications andlimitations as Congress, in itsunhampered consultation of the publicinterest, sees fit to impose [Wheaton v.Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 662 (1834);Evans v. Jordan, 13 U.S. (9 Cr.) 199(1815)].


• Não há direito natural aos direitos deexclusiva

• Thomas Jefferson -. If nature has made any onething less susceptible than all others ofthing less susceptible than all others ofexclusive property, it is the action of thethinking power called an idea, which anindividual may exclusively possess aslong as he keeps it to himself; but themoment it is divulged, it forces itselfinto the possession of every one, andthe receiver cannot dispossess himselfof it.


Não há direito natural aos direitos de exclusiva

Thomas Jefferson –

Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it.

He who receives an idea from me, receives instructionhimself without lessening mine; as he who lights histaper at mine, receives light without darkening me.

That ideas should freely spread from one to anotherover the globe, for the moral and mutual instructionof man, and improvement of his condition, seems tohave been peculiarly and benevolently designed bynature

PROPRIEDADE INTELECTUAL: UMA ESCOLHA POLÍTICA

•Thomas Jefferson -Inventions then cannot, in nature, be a subject of property.

•Society may give an exclusive right to the profits arising from them, as an encouragement to men to pursue ideas which may produce utility, but this may or may not be done, according to the will and convenience of the society, without claim or complaint from anybody.


• Não há direito natural aos direitos de exclusiva

(Lord Candem, Donaldson v. Beckett, Proceedings in the Lords on the Question of Literary Property, February 4 through February 22, 1774)

They forget their Creator, as well as their fellow creatures, who wish to monopolize his noblest gifts and greatest who wish to monopolize his noblest gifts and greatest benefits. Why did we enter into society at all, but to enlighten one another's minds, and improve our faculties, for the common welfare of the species?

Those great men, those favoured mortals, those sublime spirits, who share that ray of divinity which we call genius, are intrusted by Providence with the delegated power of imparting to their fellow-creatures that instruction which heaven meant for universal benefit; they must not be niggards to the world, or hoard up for themselves the common stock.


• Não há direito natural aos direitosde exclusiva

• It was not for gain, that Bacon, Newton,• It was not for gain, that Bacon, Newton,Milton, Locke, instructed and delightedthe world; it would be unworthy suchmen to traffic with a dirty bookseller forso much a sheet of a letter press. Whenthe bookseller offered Milton five poundfor his Paradise Lost, he did not reject it,and commit his poem to the flames, nordid he accept the miserable pittance asthe reward of his labour; he knew thatthe real price of his work wasimmortality, and that posterity would payit.


• Mas haveria direitonatural aos direitosmorais

• En France, l'Assemblée • En France, l'Assemblée

Constituante, avec la loi

du 7 janvier 1791 déclare :

• "Toute découverte ou nouvelle

invention, dans tous les genres

de l'industrie est la propriété de

son auteur; en conséquence, la

loi lui en garanti la pleine et

entière jouissance, suivant le

mode et pour le temps qui

seront ci-après déterminé"


• Mas há direito natural aos direitos morais

• Le Chevalier De Boufflers rapporteur de la Loi écrivait :• "S'il existe pour un homme une véritable propriété,

c'est sa pensée ; celle-là paraît du moins hors d'atteinte, elle est personnelle, elle est indépendante, d'atteinte, elle est personnelle, elle est indépendante, elle est antérieure à toutes les transactions; et l'arbre qui naît dans un champ n'appartient pas aussi incontestablement au maître de ce champ, que l'idée qui vient dans l'esprit d'un homme n'appartient à son auteur.

• L'invention qui est la source des arts, est encore celle de la propriété ; elle est la propriété primitive, toutes les autres sont des conventions."



Aristóteles, Poética, parte IV: "primeiramente, o Aristóteles, Poética, parte IV: "primeiramente, o instinto de imitação implantado no homem desde a infância, é a diferença entre ele e outros animais, sendo a mais imitativa de todas as criaturas vivas, e com a imitação

aprende suas primeiras lições; e não menos universal é o sentimento do prazer em imitar.



Superior Tribunal de Justiça

• Resp 70015/sp (1995/0035061-0). J:18/08/1997

p:37859. RSTJ vol.97 p.195. Relator Min.

Eduardo Ribeiro. Data da decisão: 03/06/1997.

Terceira turma.

• Modelo industrial não patenteado. Concorrência desleal. O criador de modelo industrial, não protegido por patente, não pode opor-se a seu uso por terceiro.



In re Morton-Norwich Prods., Inc., 671 F.2d 1332,

1336 (C.C.P.A. 1982) (“[T]here exists a 1336 (C.C.P.A. 1982) (“[T]here exists a fundamental right to compete

through imitation of a competitor’s product, which right can only be temporarily

denied by the patent or copyright laws.”)



“The defendant, on the other hand, may copy [the] plaintiff’s goods slavishly

down to the minutest detail: but he may not represent himself as the plaintiff in not represent himself as the plaintiff in

their sale”• Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 157 (1989)



“Desde o princípio as leis federais de patentes incorporaram um balanço cuidadoso entre a necessidade de promover a inovação e o reconhecimento que imitação e aperfeiçoamento através de imitação são ambos necessários para a própria invenção e que constituem a verdadeira essência da vitalidade de uma economia constituem a verdadeira essência da vitalidade de uma economia competitiva (...)

• Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 157 (1989)


TJSP, APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n°648.585-4/9-00, Sexta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Des. Reis Kuntz, 06 de agosto de 2009

Discorrendo acerca do parasitismo, Wilson Pinheiro Jabur, citando o Professor Denis Barbosa, leciona que "...apenas no caso de que se Barbosa, leciona que "...apenas no caso de que se possa induzir confusão entre o público quanto à origem dos produtos ou serviços, ou quando possa ocorrer o denigramento do titular original, ou ainda diluição de sua marca no mercado, se teria algo contra o que se poderia argüir, no caso, alguma iniqüidade da regra da livre concorrência.

Ou seja, não é o parasitismo, mas a lesão sobre o parasitado que se visaria prevenir e compor" (BARBOSA, 2003, p.321) (Criações Industriais, Segredos de Negócio e Concorrência Desleal, Ed.Saraiva, série GVIaw).


"Frise-se que a cópia servil ou o aproveitamento parasitário, ou seja, a imitação dos elementos característicos de um produto ou serviço ou estabelecimento, do aviamento de uma empresa, quando feito em seus aspectos funcionais, necessários para o funcionamento de um negócio para o funcionamento de um negócio semelhante, ou para a elaboração de um produto, ou prestação de um serviço, até pratica um ato de concorrência parasitária, mas este ato não é per si um ato ilícito nem de concorrência desleal."

A concorrência parasitária será a concorrência desleal, quando constatada neste ato a possibilidade de confusão entre produtos, serviços e estabelecimentos de origens distintas.

MONOPÓLIO É DIREITO

FUNDAMENTAL?

22

FUNDAMENTAL?



José Afonso da Silva, ao tratar do inciso José Afonso da Silva, ao tratar do inciso XXIX, assim diz:

• “O dispositivo que a define e assegura estáentre os dos direitos individuais, sem razãoplausível para isso, pois evidentemente nãotem natureza de direito fundamental dohomem. Caberia entre as normas da ordemeconômica”

• Curso de Direito Constitucional Positivo., pp.

245/46.



Manoel Gonçalves Ferreira Filho é da mesma opinião: Manoel Gonçalves Ferreira Filho é da mesma opinião:

“Certamente esta matéria não mereceria ser alçada ao nível de direito fundamental do homem. Trata-se aqui da chamada propriedade imaterial que seria protegida pelo inciso XXIII, referente ao direito de propriedade. Como se viu, propriedade, nos termos do citado inciso XXIII, não abrange apenas o domínio. Compreende todos os bens de valor patrimonial, entre os quais, indubitavelmente, se incluem as marcas de indústria e comércio ou o nome comercial”

• Comentários à Constituição, v.1, p.51.

O QUE É DIREITO FUNDAMENTAL NA PI

De todo lo anterior se puede concluir que, conforme a la jurisprudencia constitucional:

1. Los derechos morales de autor 1. Los derechos morales de autor son fundamentales

2. Los derechos patrimoniales de autor, aun cuando no son fundamentales, gozan de protección constitucional.

• Sentencia C-053/01, CorteConstitucional de Colombia

DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM

tomar parte livremente na tomar parte livremente na tomar parte livremente na tomar parte livremente na vida cultural da vida cultural da vida cultural da vida cultural da comunidade, comunidade, comunidade, comunidade,

1.1.1.1. proteção dos proteção dos proteção dos proteção dos interesses morais interesses morais interesses morais interesses morais e materiais ligados e materiais ligados e materiais ligados e materiais ligados comunidade, comunidade, comunidade, comunidade,

1.1.1.1. fruir as artes fruir as artes fruir as artes fruir as artes 2.2.2.2.participar no progresso participar no progresso participar no progresso participar no progresso científico e nos benefícios científico e nos benefícios científico e nos benefícios científico e nos benefícios que deste resultam.que deste resultam.que deste resultam.que deste resultam.

e materiais ligados e materiais ligados e materiais ligados e materiais ligados a qualquer a qualquer a qualquer a qualquer produção produção produção produção científica, literária científica, literária científica, literária científica, literária ou artística da sua ou artística da sua ou artística da sua ou artística da sua autoria.autoria.autoria.autoria.

A ECONOMIA POSNERIANA

MAS A PROTEÇÃOPROTEÇÃOPROTEÇÃOPROTEÇÃO DOS DOS DOS DOS INTERESSESINTERESSESINTERESSESINTERESSES MORAISMORAISMORAISMORAISE E E E MATERIAISMATERIAISMATERIAISMATERIAISLIGADOSLIGADOSLIGADOSLIGADOS A A A A E E E E MATERIAISMATERIAISMATERIAISMATERIAISLIGADOSLIGADOSLIGADOSLIGADOS A A A A QUALQUERQUALQUERQUALQUERQUALQUERPRODUÇÃOPRODUÇÃOPRODUÇÃOPRODUÇÃO NÃONÃONÃONÃOPRESUME PRESUME PRESUME PRESUME MONOPÓLIOMONOPÓLIOMONOPÓLIOMONOPÓLIO

O MONOPÓLIO NÃO É A ÚNICA SOLUÇÃO

SciDev.Net, Science and Development Network, Wednesday, 26 March 2008

Prizes, not prices, to stimulate antibiotic R&D, James Love

For an incentive system that efficiently rewards products that improve healthcare outcomes, and does not lead to rationing and ethical dilemmas over access, it is better to use prizes rather than prices.rather than prices.

In theory, prizes can dominate prices in every important policy area when implemented as part of a scheme that separates the market for innovation from the market for products.

The World Health Assembly recognised the importance of this concept in May 2007 when it urged the WHO director-general to encourage the development of new incentive mechanisms that address "the linkage of the cost of research and development and the price of medicines.“

MESMO O MONOPÓLIO DEVE SER RAZOÁVEL

"the Constitution's language nowhere suggests that its limited exclusive right should include a right to divide markets or a concomitant right to charge concomitant right to charge different purchasers different prices for the same book, say to increase or to maximize gain."

Kirtsaeng v. John Wiley & Sons(Supreme Court, 19/3/2013)

OS INTERESSES EM JOGO, ALÉM DOS DIREITOS HUMANOS DIREITOS HUMANOS INDIVIDUAIS

OS INTERESSES EM JOGO(NAVISÃO DA OMPI)

●The basis for each legal system has

been the quest for a balance among

three social objectives. The first is the

concern to give the author a reward or

the means of subsistence. (...) . the means of subsistence. (...) .

●Secondly, there is the concern to

protect investment. This does not mean

that this concern is as acute as the

preceding one, but its existence cannot

be ignored.

●Lastly, one should not forget a third

objective, the quest to satisfy the public

interest. (Doc. WCT-WPPT/IMP/1)


Manoel J. Pereira Dos Santos, Princípios constitucionais e propriedade intelectual - o regime constitucional do direito autoral

No entanto, embora os dois ramos principais desse instituto, o Direito de Autor e a Propriedade Industrial, tenham alcançado a categoria de direitos fundamentais constitucionalmente tutelados, seu regime jurídico nos países de tradição do chamado "droit d'auteur" apresenta uma distinção inerente à sua natureza: o primeiro, por uma distinção inerente à sua natureza: o primeiro, por compreender faculdades associadas à personalidade do Homem, é concebido geralmente como um direito que existe por si mesmo em decorrência da criação da obra intelectual, ao passo que o segundo - a Propriedade Industrial - é tratado como um direito concedido pelo

Estado.

• Vide GANDELMAN, Marisa. O poder e conhecimento na economia

global. Rio: Civilização Brasileira, 2004. p. 80/81.

PROPRIEDADE INTELECTUAL: UMA ESCOLHA SOCIAL

"O pensamento não pode ser objeto de propriedade, como as coisas corpóreas. Produto da inteligência, participa da natureza dela, é um atributo da personalidade garantido pela liberdade da manifestação, direito pessoal.

Uma vez manifestado, ele entra na Uma vez manifestado, ele entra na comunhão intelectual da humanidade, não é suscetível de apropriação exclusiva.

O pensamento não se transfere, comunica-se. . . chamo a atenção da Comissão sobre a necessidade do harmonizar os direitos do autor com a sociedade..." (Ata sessões Comiss. Org. Proj. Cód. Civ. - 1889 - Rev. Inst. Hist., vol. 68, lª parte, 33). D. Pedro II (1889)

MAS QUE DIREITO É MAS QUE DIREITO É ESSE?

NATUREZA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA

A proteção legal referida supra somente poderá materializar-se caso o titular do registro desfrute de dois direitos distintos:

I - direito de propriedade (usar, fruir e dispor); e II - direito de exclusividade, direito de II - direito de exclusividade, direito de monopólio sobre a marca registrada, que erige proibição erga omnes, impedindo todos, mesmo aqueles que licitamente adquirem os produtos marcados, de efetuarem a reprodução e venda em concorrência com o titular do registro. [1]

[1] DOMINGUES, Douglas Gabriel. A propriedade industrial na Constituição Federal de 1988, Pág. 69 revista forense –vol. 304 doutrina.

Douglas Gabriel Domingues


Por tais razões, muito embora todas as Constituições anteriores a partir da Carta de 1891 rotulem o direito do titular da marca registrada como propriedade, fato que se repete na Constituição de 1988, em verdade, a partir da Lei de 1887, se reconhece no a partir da Lei de 1887, se reconhece no Brasil a exclusividade do registro de marca.

O chamado Regulamento de 1923, D. n. 16.246, que garantia às expressas apenas o direito de uso exclusivo da marca, art. 78, em disposições outras reportava-se a seu proprietário, e todos Códigos de Propriedade Industrial a partir de 1945, sem discrepância, asseguraram a propriedade e exclusividade ao titular do registro de marca.


A mesma dupla natureza é reconhecida em decisão crucial do STF:

Supremo Tribunal Federal

Rp 1397 - Julgamento de 11/5/1988, DJ de 10/06/88, p. 14401 Ementário do STF - vol. -01505.01 pg. -00069. RTJ - vol. -00125.03 pg. -00969. EMENTA: - Bolsas e sacolas fornecidas a clientela por supermercados. O parágrafo 24 do artigo 153 a clientela por supermercados. O parágrafo 24 do artigo 153 da Constituição assegura a disciplina do direito concorrencial, pois, a proteção a propriedade das marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome comercial, na qual se incluem as insígnias e os sinais de propaganda, compreende a garantia do seu uso.

Lei estadual que, a pretexto de regular o consumo, limita o exercício daquele direito, e ainda cria condições para praticas de concorrência desleal, malfere a norma constitucional. Representação julgada procedente para declarar inconstitucional o artigo 2 e seus parágrafos da lei n. 1.111, de 05 de janeiro de 1987, do Estado do Rio de Janeiro.

Observação: votação: unânime. Resultado: procedente.

Celio Borja


Propriedade constitucional e propriedade no direito comum

É importantíssimo notar, porém, que o fato de a marca ser uma das propriedades tratadas no âmbito constitucional não implica em que ela tenha o exato regime da propriedade do direito comum, que – se coubesse tal tratamento - seria a propriedade típica dos bens móveis[1]. propriedade típica dos bens móveis[1].

Na verdade, é logicamente impossível assimilar a totalidade do instituto da propriedade dos bens móveis físicos à especificidade dos bens móveis intelectuais. O feixe de tensões que leva à constitucionalidade da propriedade dos bens físicos é diverso dos vetores de forças que legitimam os bens exclusivos que se constroem na concorrência e sob as tensões da liberdade de iniciativa.

• [1] Na legislação em vigor, os direitos de propriedade industrial regidos pela Lei. 9.279/96, os cultivares e os direitos autorais são definidos como bens móveis.


Propriedade constitucional e propriedade no direito comumAssim, o acórdão empresta à propriedade das marcas a essência de uma disciplina do direito concorrencial. Não há uma alternativa, mas uma necessária cumulação. A interpenetração bem estruturada fica mais evidente ainda no voto do relator:Voto do Ministro Célio Borja:Voto do Ministro Célio Borja:“Tenho, também, que a garantia constitucional da propriedade das marcas de indústria e comércio e da exclusividade do nome comercial compreende o uso das marcas e do nome. Já porque o direito de usar insere-se no de propriedade, como é de sabença comum, juntamente com o de fruir e de dispor. (…) O que tais normas [a lei local] fazem é reduzir o campo de uma liberdade constitucionalmente protegida, qual seja, a de empreender e praticar um negócio jurídico lícito, e o de comprar e abastecer-se de gêneros no mercado, sem risco de qualquer bem ou valor socialmente relevante”.



Essa constatação é refletida na multiplicidade de explicações doutrinárias sobre a natureza jurídica da proteção jurídica deferida às marcas[2]. da proteção jurídica deferida às marcas[2].

• [2] Sobre as inúmeras doutrinas relativas à natureza jurídica das marcas, vide João Paulo Capella Nascimento, A Natureza Jurídica do Direito sobre os Bens Imateriais Revista ABPI No 28, mai/jun 1997, p. 23. Vide também BASSO, Maristela, O Direito internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.31-6. ALMEIDA, Alberto Francisco Ribeiro. Denominação de origem e marca. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 91-102. TROLLER, Alois, Précis du droit de la propriété immatérielle. Genéve: Helbing & Lichtenhahn, 1978, p. 46-48. VIVANT, Michel. Les biens immaterielles et le droit. Paris: Ellipse p. 34 e 98. Também FOYER e VIVANT, Le Droit des Brevets, PUF 1991, p. 263 e seg., num resumo essencial das discussões sobre o tema.



Listam-se ilustres autores subscrevendo o entendimento de que os bens intelectuais sejam, efetivamente, objeto de uma propriedade tout court[3],

• [3] Em especial, em nosso direito, Pontes de Miranda. Mas veja-se Gama Cerqueira, Tratado, op. cit., Rio de Janeiro, Forense, 1946, v. 1. 1a. Parte, p. 350 e s.: “... as objeções que se erguem contra a aplicação do conceito de propriedade ao direito sobre as marcas não atingem esse direito no p. 350 e s.: “... as objeções que se erguem contra a aplicação do conceito de propriedade ao direito sobre as marcas não atingem esse direito no que tem de essencial”.

Pontes de Miranda



ou de um direito equivalente com a peculiaridade de exercer-se sobre um bem imaterial[4],

• [• [

• [4] Segundo a doutrina de Josef Kohler, Handbuch des deutschen Patentrechts in rechtsvergleichender Darstellung, Mannheim, 1900, p. 55 e seg. e Edmond Picard, Le DroitPur, Bruxelle, Larcier, 1899, p. 121. no sec. XIX, e, mais recentemente, Léon Dabin. Para Koehler, a temporariedade dos sireitos sobre bens imateriais impediriam classificá-los como propriedade. No entanto, Pontes de Miranda nota que a propriedade móvel resolúvel existe no sistema do Código Civil; a teoria de Koehler, como nota José Roberto d’Affonseca Gusmão, A Natureza Jurídica do Direito da Propriedade Intelectual, manuscrito, PUC/SP, 1997, p. 11, apud Capella Nascimento, op. cit., p. 26, nota que Koeheler é particularmente inadequado em relação às marcas, cuja proteçào não é limitada no tempo.

Josef Kohler

Edmond Picard



Outros ainda pendendo para a concepção pura de monopólio.

• Como Remo Franceschelli, Nature Juridique des droits de l’auteur et de l’inventeur, Mélanges Roubier, 1961, T.2, p. 453.453.

Remo Franceschelli



Mas a parcela majoritária da doutrina se inclinará, atualmente, em outro sentido[6].

A tendência dominante é reconhecer, como o faz nosso constitucionalismo, uma dupla natureza, para que se adote quase sempre, a par da propriedade, o aspecto concorrencial do direito à marca[7]. marca[7].

•

• [6] Um autor tão contemporâneo como Fréderic Pollaud-Dulian, em Droit de La ProprietéIndustrielle, Montchrestien, 1999, p. 601, reflete o que dizemos: « La nature juridique du droit de marque est discutée, comme celle des droits de propriété intellectuelle en general. La théorie desdroits de clientèle de Roubier est particulièrement adaptée aux marques, en raison de leurfonction. II n'en demeure pas moins que, même si la marque sert à rallier la clientèle, elle ne confere aucun droit sur celle-ci. Si elle permet son attachement, elle ne le garantit pas. Le législateur a choisi de qualifier ce droit de propriété, même s'il s'agit d'une propriété bienparticulière, puisqu'elle porte sur le droit exclusif d'exploiter le signe dans la spéclalité choisie ». Definindo o que é marca, o mesmo autor vai em todas direções ao mesmo tempo: “ L'enregistrement confere au titulaire un droit de propriété incorporel, qui consiste en un droitexclusif d'exploitation ou monopole d’exploitation, opposable à tous, mais limité au cadre de laspécialité ».

• [7] Em particular, vide Paul Roubier, Le Droit de la Proprieté Industrielle, Sirey, Paris, 1952, p. 435, e Tulio Ascarelli, Teoria della Concorrenza e dei beni Immateriali, 3a. Ed. Giuffrè, 1960, p. 233 que vêem na imaterialidade de tais direitos apenas a eventualidade dos direitos de clientela, ou (no dizer de Ascarelli), a expectativa razoável de réditos futuros. O Direito Europeu reflete essa dupla natureza: o Art. L. 714-3 do CPI francês diz que « L’enregistrement de la marque confere à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu'il a designés». Já a Diretriz Européia correspondente só menciona no seu artigo 5 um “direito exclusivo”.

Pollaud-Dulian


Propriedade constitucional e propriedade no direito comumOu seja, uma propriedade concorrencial. concorrencial.

1. Ao nível constitucional, são propriedades, inclusive no que estão sujeitas à função social.

2. Na lei ordinária, há muitas distinções entre a propriedade clássica e a concorrencial.

Um bode que também é gente


1. Especialidade - Tal se dá, pois não há propriedade sobre o signo, mas sobre a oportunidade de utilizar-se o signo, numa atividade específica.

2. Afetação do signo a um fim de mercado - A propriedade mobiliária comum mantém-se exclusiva quer se utilize o bem para fins privados ou públicos, comerciais ou não

3. Constituição do título - A propriedade relativa à marca nasce, como se lê do art. 129 do CPI/96, do ato administrativo da concessão do registro. Embora muito se enfatize a natureza da apropriação da marca como ocupação, essa não dá a propriedade, como ocorreria no regime da propriedade mobiliária comum. regular.

4. Contestabilidade - Direito exclusivo constituído através de um procedimento administrativo, sobre um objeto imaterial (oportunidade de usar, no mercado pertinente, um determinado signo), o registro está um objeto imaterial (oportunidade de usar, no mercado pertinente, um determinado signo), o registro está sujeito a ter sua nulidade declarada administrativa ou judicialmente.

5. Transferência do título - A condição para o negócio jurídico é que a cessão compreenda todos os registros ou pedidos, em nome do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamentos dos pedidos não cedidos.

6. Territorialidade - Outro elemento essencial de diferença entre a propriedade dos bens físicos móveis e das marcas é de que a propriedade é essencialmente territorial.

7. A caducidade - Diversamente do que ocorre com a propriedade móvel dos bens físicos, a propriedade sobre a marca perece se não se faz uso dela no mercado. Ou seja, a falta de exercício de uma faculdade inerente ao direito, após certo prazo, leva à extinção da propriedade.

8. A exaustão - Depois da primeira operação econômica, a propriedade se exaure.

9. Outros limites ao direito - No art. 132.

10. Duas questões específicas: condomínio e posse

BEM INCORPÓREOBEM INCORPÓREO

BEM INCORPÓREO

Criação

BEM INCORPÓREO

Criação

Criação

(NADA)Ideias de Bons negócios

Criação


Criação


Criação

Direito formativo gerador


Criação


BEM INCORPÓREO

Pedido de Criação

Pedido de patente

BEM INCORPÓREO

Pedido de


CriaçãoPedido de

patente

BEM INCORPÓREO

Pedido de


CriaçãoPedido de

patente

BEM INCORPÓREO

CriaçãoPedido de

patenteExclusiva

constituída


Bem incorpóreofora dapropriedadeTal doutrina não é cega à

5. Apelantes que não tinham a seu favor, o direito ao registro, como decorrente de um fato formativo gerador. Não criaram a marca. Não foram as primeiras a usá-la ostensivamente. Não possuíam título justo para os registros, na medida em conheciam os obstáculos contratuais a eles.

6. Conhecimento, por parte das apelantes: SHARP S/A EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS e SHARP DO BRASIL S/A INDÚSTRIA DE cega à

constatação da existência de um bem incorpóreo, fora do escopo da propriedade concorrencial.

SHARP DO BRASIL S/A INDÚSTRIA DE EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS, das cláusulas e manifestações contrárias aos registros, por parte da apelada. Má-fé configurada, na medida em que nada supriu ou saneou a vedação expressa aos registros e conhecida pelas sócias brasileiras. A má-fé, no caso, não é aquela que se afere na formação e cumprimento do contrato, mas sim a que deriva dos vícios que impedem a aquisição do direito real sobre a marca. No caso, direito de propriedade industrial. 7. Diante da má-fé existente, aplica-se o disposto no art. 6 bis, 3 da CUP, que no atual ordenamento jurídico vigente, convive com o art. 174 da LPI. Prescrição inexistente."

TFR2, AC 2003.51.01.500740-5, 1a. Turma Especializada, Des. Abel Gomes, Publicação: 24/08/2006, Julgamento:02/08/2006.


Bem incorpóreo fora dapropriedade

Em verdade, cremosinevitável o reconhecimentoda noção de um bemimaterial prévio ou externo

“Assim, o direito intelectual, mesmo sendo garantia constitucional, deve ser funcionalizado a fim de promover a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, e o seu exercício não é um fim em si mesmo, mas antes um meio de promover os valores sociais, cujo vértice encontra-se na própria pessoa humana.

Assim, aspectos sociais devem prevalecer sobre as razões econômicas de um direito de patente,

imaterial prévio ou externoà propriedade.

Há tal noção quando sereconhece à criaçãoexpressiva, abstraídos osdireitos patrimoniais, umdireito moral, mesmo ao fimdo direito patrimonial, ouquando este não possa seconstituir.

as razões econômicas de um direito de patente, o que caracteriza a sua função social.”. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, 1ª Turma Especializada, AMS 2006.51.01.524783-1, JC Márcia Helena Nunes, DJ 12.12.2008.

Márcia Helena Nunes


Bem incorpóreo fora da propriedade

Também existe tal noção ao reconhecermos direito formativo gerador na criação tecnológica, antes de exercido o direito de requerer patente ou registro de cultivar; ou na invenção nunca patenteada, que continuará sendo usada pelo seu criador,

“O direito formativo gerador é que se exerce com o pedido e depósito para que

continuará sendo usada pelo seu criador, mesmo se outro criador autônomo vier a pedir e obter patente.

No que nos interessa, haverá igualmente um bem incorpóreo no signo criado (especificação) ou – se já existente -simplesmente sugado da res nullius(ocupação), apropriado pelo interessado, inclusive com vistas a obter-lhe a propriedade.

e depósito para que nasça a propriedade industrial”

PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, vol. XVII, § 2.016, n. 1


Bem incorpóreo fora da propriedade

Também haverá bem incorpóreo, separado da propriedade, nas idéiasabstratas, não suscetíveis de qualquer proteção erga omnes, ou no segredo de empresa, que não tenha sido objeto, ou não possa legalmente sido objeto, ou não possa legalmente ser nem direito autoral nem patente.

Esses fatos jurídicos, ou objetos de direitos não patrimoniais, têm uma natureza absolutamente peculiar, cuja descrição provavelmente não poderia ocorrer sem utilizar-se alguma forma similar a “bem incorpóreo”, ou “bem imaterial”; ou “bem intelectual


Quando o bem incorpóreo se faz propriedade

Cada um desses bens pode ter existência autônoma em direito.

Por exemplo, a criação de uma nova solução técnica, por si só, legitima o poder de requerer patente, e gera um direito autoral de nominação. Mas não é objeto de propriedade.

Sê-lo-á, no entanto, se o inventor requerer e obtiver a patente; neste caso, passa a ter um título de exclusividade do uso do bem imaterial, na concorrência.



Essa exclusividade

• não recai sobre o mercado,

• nem sobre o bem imaterial,

• mas tão somente na intercessão dos dois fenômenos, ou seja,

quando o bem incorpóreo é trazido ao mercado (ou seja, ele se torna um bem-de-mercado).

Assim, a possibilidade de uma propriedade intelectualsurge quando se produz, se conforma, ou se transforma o bem intelectual com vistas ao mercado[transforma o bem intelectual com vistas ao mercado[



Cada um desses bens pode ter existência autônoma em direito. Por exemplo, a criação de uma nova solução técnica, por si só, legitima o poder de requerer patente, e gera um direito autoral de nominação. Mas não é objeto de propriedade. Sê-lo-á, no entanto, se o inventor requerer e obtiver a patente; neste caso, passa a ter um título de exclusividade do uso do bem imaterial, na concorrência.

Essa exclusividade não recai sobre o mercado, nem sobre o bem imaterial, mas tão somente na intercessão dos dois fenômenos, ou seja, quando o bem incorpóreo é trazido ao mercado (ou seja, ele se torna um bem-de-mercado). Assim, a possibilidade de uma propriedade intelectual surge quando se produz, se conforma, ou se transforma o bem intelectual com vistas ao mercado[vistas ao mercado[

Como disse a Suprema Corte Americana em Hanover Star Milling Co. V. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916) “(…) is the trade, and not the mark, that is to be protected”.


O que é propriedade intelectual

Assim é que o Direito instituiu, a partir do início da economia de mercado, uma construção jurídica específica pelo qual se dá uma jurídica específica pelo qual se dá uma exclusividade de uso no mercado de certo bem incorpóreo. Essa exclusividade de mercado (e só no mercado) tem-se chamado de propriedade intelectual.



Assim é que o Direito instituiu, a partir do início da economia de mercado, uma construção jurídica específica pelo qual se dá uma jurídica específica pelo qual se dá uma exclusividade de uso no mercado de certo bem incorpóreo. Essa exclusividade de mercado (e só no mercado) tem-se chamado de propriedade intelectual.

No nosso entender, não se tem aí propriedade móvel stricto sensu, mas um direito de exclusividade, ou, ecoando Ascarelli, um direito de exclusiva.



Assim é que o Direito instituiu, a partir do início da economia de mercado, uma construção jurídica específica pelo qual se dá uma exclusividade de uso no mercado de certo bem incorpóreo. Essa exclusividade de mercado (e só no mercado) tem-se chamado de propriedade intelectual. propriedade intelectual.

No nosso entender, não se tem aí propriedade móvel stricto sensu, mas um direito de exclusividade, ou, ecoando Ascarelli, um direito de exclusiva.

O caso particular da Propriedade Intelectual é a de uma exclusividade que recai sobre uma atividade econômica específica que consiste na exploração no mercado

1. de uma criação estética,

2. um investimento numa imagem, ou então

3. uma solução técnica,

cujo valor merece proteção pelo Direito.



Uma análise mais cuidadosa da questão revela que, em todos os casos, há de início, uma oportunidade – a de explorar o mercado propiciado pela criação imaterial. Mas essa oportunidade é diluída pela criação imaterial. Mas essa oportunidade é diluída imediatamente pela evanescência suscitada pela natureza desses bens incorpóreos.

Ao instituir uma exclusividade legal, o direito apropria este mercado novo, ou localizado, em benefício do criador. Cria assim uma oportunidade exclusiva.



Esse direito de exclusiva é erga omnes; como o é a propriedade. Ele é um direito absoluto (“a marca é bem [móvel] incorpóreo, é objeto de domínio”, Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado §2.021.1)[.

Existem na marca registrada os três “sintomas” que Josserand indica como revelando a propriedade:

1. um controle tão completo quanto seja possível do bem-oportunidade,

2. uma exclusividade desse bem-oportunidade, e

3. a oponibilidade absoluta desse direito. Louis Josserand



Mas é igualmente Josserand que nota a multiplicidade de objetos que entram na noção de propriedade;

Cada bem específico corresponde a uma forma de apropriação, cujo uma forma de apropriação, cujo estatuto deve estar em harmonia com os fins prescritos para tais bens.

Essa exclusiva, por recair num bem-imaterial-em-mercado, não deixa de ser propriedade.

É uma propriedade.

Louis Josserand



Mas é igualmente Josserand que nota a multiplicidade de objetos que entram na noção de propriedade; cada bem específico corresponde a uma forma de apropriação, cujo estatuto deve estar em harmonia com os fins prescritos para tais bens. Essa exclusiva, por

2] Louis Josserand, Cours Elementaire de Droit Civil, Tomo I, 3e éd., Paris, Sirey, p. 1515.

«chaque catégorie de biens comporte une forme d'appropriation à elle particulière (...) para tais bens. Essa exclusiva, por

recair num bem-imaterial-em-mercado, não deixa de ser propriedade.

É uma propriedade.

particulière (...) Il n'y a pas une propriété; il y a des propriétés, parce que l'intérêt de la société est que l'appropriation des biens comporte des statuts en harmonie avec les buts poursuivis, lesquels varient beaucoup; le droit de propriété est un des plus souples et des plus nuancés qui figurent dans les différentes catégories juridiques ; sa plasticité est infinie».

PROPRIEDADE SOBRE O VALOR DE TROCA

Jurisprudência: propriedade sobre o valor de troca

> Supremo Tribunal Federal - Ementa: desapropriação indireta. Responsabilidade civil do Município. Indenização. Danos a instalações industriais. Fundo de comércio. Pelos prejuízos causados ao particular, pela entidade publica, em decorrência de desapossamento, cabe a reparação integral, sob pena de frustar-se desapossamento, cabe a reparação integral, sob pena de frustar-se o principio da justa indenização da propriedade, ou da plena reparação do dano.

É de indenizar-se o fundo de comercio, não somente em casos de desapropriações regulares, ainda que não protegidas pelo d. 2415

0, mas, também, e com maior razão, nas desapropriações indiretas, em que se busca a ampla indenização por ato da administração, desapoiado de regularidade e forma jurídica. Recurso extraordinário conhecido e provido, em parte.

PROPRIEDADE SOBRE O VALOR DE TROCA

Os casos de desapropriação de marcas sem indenizaçãoQuanto aos fatos alegados, vemos que se trata de situação conflituosa, na qual, se por um lado, temos o Estado russo, de outro temos uma sociedade que não se conforma com a re-estatização, e usa nestes autos argumentos públicos e ideológicos contra a privatização. Pelo que consta nos autos, o caso não é de re-estatização, e sim vício na privatização que restou como causa de anulação do que foi alienado. Ademais, estatização, re-estatização ou privatização são opções políticas da sociedade, e não soluções jurídicas, afinal, nós não vivemos em um Estado no qual tenha se instaurado um governo cripto-político dos juízes (“Justitzstaat”) a que se refere Carl Schmitt, ou ainda a referência “larenziana” ao “Direito dos juízes” (“Richtersrecht”). De qualquer modo, há suporte para o alegado por ambas partes, no que toca à plausiblidade de seu direito, e no que toca ao periculum inverso. plausiblidade de seu direito, e no que toca ao periculum inverso. Ad argumentandum tantum, sobre uma suposta afirmação de re-estatização, que a alguns causa pavor (e mesmo há os que imaginem se tratar de imoralidade administrativa), o governo brasileiro atual, vale lembrar, embora não tenha efetuado a medida, cogitou-a, sem que originasse pavor no homem comum (todavia causasse pavor no empresário e no operador da bolsa de valores). Por que essa argumentação? Porque aquilo que, por exemplo, pode ser tido por hediondo na Grã-Bretanha pós-tatcherista (a ministra, à época, disse que se pudesse, privatizaria o ar), não o será na realidade brasileira, onde muitos, legitimamente, questionam critérios de privatização. Re-estatização ou não, como resultado final, seria mero exaurimento da solução russa de anular o procedimento de alienação aparentemente viciado. O que nos leva ao fato de que nossa ordem pública é diversa de qualquer outra, e que as comparações efetuadas não procedem, pois não seria procedente nenhuma comparação. Pode ser até que se chegue à conclusão de que houve uma re-estatização na Rússia e que esta foi legítima, bem como que o protesto não passa de uma forma de remessa necessária. Ou o contrário, mas não se pode imaginar, sem aqui querer afirmar ou cair nos vícios de um “exclusivismo xenófobo” do Poder Judiciário brasileiro, que uma solução européia ocidental seria a solução a ser adotada em nosso país.

(TRF2,AI 2005.02.01.005304-3, 2ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região,Des. Messod Azulay Neto, 16 de agosto de 2005). Voto do Des. André Fontes.

PI COMO DIREITO PRIVADO

A NOÇÃO DO BEM A NOÇÃO DO BEM CONCORRENCIAL

INTANGÍVEISTulio Ascarelli, Teoria della concurrenza e deiBeni Imateriali, Giufrè, 1958, p. 38

O bem intangível é a antecipação razoável de receitafuturafuturaLa disciplina giuridica della concorrenza è, per dir così, sempre proiettata sullo svolgimento di una futura attività del soggetto; non attiene ad una ripartizione di utilità presenti, ma a una tutela in relazione a utilità future e più precisamente alla probabilità di conseguirle in funzione dello svolgimento di una attività economica nei confronti di terzi.

INTANGÍVEIS

OO bembem--oportunidadeoportunidade:: aaintangibilidadeintangibilidade dodo lucrolucro futurofuturo

Numa economia concorrencial, talobjeto é uma criação estética, uminvestimento em imagem, ou umainvestimento em imagem, ou umasolução técnica que consiste, emtodos os casos, numaoportunidade de haver receita pelaexploração de uma atividadeempresarial.

Ou, como queria Vivante,configura a expectativa de receitafutura .

INTANGÍVEIS

PropriedadePropriedade sobresobre o valor de o valor de trocatroca

Como já se mencionou antes, há tutela jurídica assimilávelà propriedade não só sobrecoisas, mas sobrecoisas, mas sobreoportunidades de mercado.

- Jus intraturae das cidades italianas do quatrocentocomo um dos marcos históricos da criação de um direito próprio da economia capitalista.

INTANGÍVEISPropriedadePropriedade sobresobre o valor de o valor de trocatroca

O artesão ou mercador que tomava em aluguel sua oficina ou loja e criava uma clientela centrada no local de seu comércio ou indústria, adquiria o direito de haver do proprietário do imóvel, que o intentasse proprietário do imóvel, que o intentasse despejar, um pagamento pela valorização do ponto.

O ius intraturae era exatamente o reconhecimento de que o valor dos lucros razoavelmente esperados pelo exercício da atividade empresarial deveria ser somado ao do imóvel locado, constituindo a parte não tangível da propriedade .

INTANGÍVEIS


Ora, tal “propriedade sobre o valor detroca”, como o quer Commons , é algo daexperiência cotidiana, pedestre, de qualqueradvogado forense.advogado forense.

O cálculo do valor de um fundo decomércio, no caso de denegação derenovatória ou da apuração de haveres, nãoé outra coisa senão o reconhecimentofáctico da existência de um valor intangível,somado ao das coisas física, a que o direitoassegura proteção.

John Commons

INTANGÍVEISPropriedadePropriedade sobresobre o valor de o valor de trocatroca

As várias formas de calcular o valor dofundo de comércio levam em conta o lucromédio apurado pela empresa nosexercícios mais recentes, projetando talexercícios mais recentes, projetando taltaxa para os exercícios futuros ecapitalizando o montante para obter ovalor atual da expectativa razoável do lucrofuturo.

O equivalente jurídico da organizaçãoempresarial, do aviamento dos intangíveisda empresa, é assim quantificado edefinido como a reditibilidade da empresa.

INTANGÍVEIS


Esta capacidade de obter réditos resulta,seja da localização do estabelecimento, sejada qualidade dos seus produtos ouserviços, ou da eficácia da veiculaçãopublicitária; é aquilo capaz de captar, entrepublicitária; é aquilo capaz de captar, entreos concorrentes igualmente disputando omesmo mercado, a boa vontade daclientela.

É o goodwill do direito anglo-saxão, ou aclientela na versão latina

INTANGÍVEIS

PropriedadePropriedade sobresobre o valor de o valor de trocatrocaMas a reditibilidade resulta, também, doexercício do poder econômico.

Um local é bom ou ruim para a clientelaem razão do custo da alternativa de sevaler de outro fornecedor, e poder devaler de outro fornecedor, e poder denegar-se a fornecer é equivalente a estecusto alternativo.

O mesmo ocorre com vantagemqualitativa, real ou induzidapublicitariamente.

Inexistindo outro fornecedor, no mercadoou setor considerado, o poder econômicoobtido pelo empresário tende a serinfinito, limitado apenas pela possibilidadede o público deixar de necessitar oproduto ou serviço.

PROPRIEDADE INTELECTUAL E O DIREITO PÚBLICO DA

CONCORRÊNCIA

BIBLIOGRAFIA

Bárbara Rosenberg, Patentes de Medicamentos e Comércio Internacional: Os Parâmetros do TRIPs e do Direito

Concorrencial para a Outorga de Licenças Compulsórias, Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) como requisito parcial à obtenção do título

de Doutor em Direito Econômico Financeiro, sob a orientação do Prof. Titular Hermes Marcelo Huck, maio de orientação do Prof. Titular Hermes Marcelo Huck, maio de

2004 Denis Borges Barbosa,

• A criação de um ambiente competitivo no campo da propriedade intellectual - o caso sul americanohttp://www.iprsonline.org/unctadictsd/docs/RRA_Barbosa.pdf, 2005

• Bases Constitucionais da Propriedade Intelectualhttp://denisbarbosa.addr.com/bases2.pdf (2006)

• Know How e Poder Econômico (Dissertação de mestrado) sob orientação de Fabio Konder COmparato (1981) http://denisbarbosa.addr.com/disserta.doc

PROPRIEDADE OU PROPRIEDADE OU MONOPÓLIO?

PROPRIEDADE OU MONOPÓLIO?

Os direitos de propriedade industrial, ao tornar exclusiva uma atividade empresarial, se aproximam do monopólio.

Monopólio: poder jurídico ou Monopólio: poder jurídico ou situação de fato que assegura a determinado agente econômico a exploração com exclusividade de uma ATIVIDADE econômica.

PROPRIEDADE OU MONOPÓLIO?

Como regra, os direitos de propriedade industrial, não tornam exclusiva uma ATIVIDADE empresarial, mas apenas uma oportunidade de mercado.mercado.

Apenas quando não existam alternativas a exploração da mesma atividade, o direito de PI se faz monopólio de fato.

A NOÇÃO DE IPRS COMO BENÉFICOS À CONCORRÊNCIA CONCORRÊNCIA

A ANÁLISE DE POSNER Richard Posner, em seu livro sobre a economia da Propriedade Intelectual, assinalando a progressiva mudança de atitude americana, desde os anos 80’, quanto à legislação e prática antimonopólio relativa aos direitos exclusivos de propriedade intelectual, assim diz:

Most copyrights, trademarks, and trade secrets confer little in the way of monopoly power. 'The situation is less clear regarding patents (…), and so it is not surprising that courts regarding patents (…), and so it is not surprising that courts in the early patent tie-in cases tended to confuse patent "monopolies" with monopolies that have economic consequences grave enough to warrant the invocation of antitrust prohibitions.

This confusion led judges to suppose that there is an inherent tension between intellectual property law, because it confers "monopolies," and antitrust law, which is dedicated to overthrowing monopolies. That was a mistake. At one level it is a confusion of a property right with a monopoly.

A ANÁLISE DE POSNER

One does not say that the owner of a parcel of land has a monopoly because he has the right to exclude others from using the land. But a patent or a copyright is a monopoly in the same sense. It excludes other people from using some piece of intellectual property without consent.

That in itself has no antitrust significance. (…). Information is a scarce good, just like land. Both are commodified - that is, a scarce good, just like land. Both are commodified - that is, made excludable property-in order to create incentives to alleviate their scarcity. Talk of patent and copyright "monopolies" is conventional; we have used this terminology ourselves in this book. The usage is harmless as long as it is understood to be different from how the same word is used in antitrust analysis [1].

[1] William M. Landes e Richard A Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Hravard University Press, 2003, p. 374.

NOSSA POSIÇÃO Com efeito, o monopólio tem em comum com a propriedade em geral o fato de ser um direito erga omnes de excluir, com a característica de que o que se exclui é a concorrência. Mas a mesma expressão, “monopólio”, aponta para pelo menos dois fenômenos distintos.

a) o direito de excluir certa concorrência, sem eliminar todo o tipo de concorrência e

b) o monopólio vedado pela legislação antitruste.

Numa observação de Foyer e Vivant (Le Droit desBrevets, PUF, 1991:. 266 ) , nos direitos de exclusiva sobre criações intelectuais há monopólio jurídico, ou seja, de primeiro tipo, mas não monopólio econômico

[1] Nesse sentido, como dizia Jeromy Bentamem 1793, em, Emancipate Your Colonies in Wks. (1843) IV. 412 “ Monopoly, that is, exclusion ofcustomers...”.

Michel Vivant

NOSSA POSIÇÃO Com efeito, o monopólio tem em comum com a propriedade em geral o fato de ser um direito erga omnes de excluir, com a característica de que o que se exclui é a concorrência. Mas a mesma expressão, “monopólio”, aponta para pelo menos dois fenômenos distintos.

a) o direito de excluir certa concorrência, sem eliminar todo o tipo de concorrência e

b) o monopólio vedado pela legislação antitruste.

Numa observação de Foyer e Vivant (Le Droit desBrevets, PUF, 1991:. 266 ) , nos direitos de exclusiva sobre criações intelectuais há monopólio jurídico, ou seja, de primeiro tipo, mas não monopólio econômico

[1] Nesse sentido, como dizia Jeromy Bentamem 1793, em, Emancipate Your Colonies in Wks. (1843) IV. 412 “ Monopoly, that is, exclusion ofcustomers...”.

Michel Vivant

A ANÁLISE DO FTC

A mudança de atitude no sistema americano a que se refere Posner é facilmente comprovada pelo tom das decisões reiteradas do Tribunal Federal especializado, criado em 1982 (Federal Circuit) e da posição expressa no Guia de Aplicação das Regras Antitruste à Propriedade Intelectual de 1995 [1].

[1] FTC, Justice Issue Guidance Regarding Antitrust Enforcement Over Intellectual Property, encontrado emhttp://www.ftc.gov/opa/1995/04/intellec.htm. O textoassim inicia: “The guides are based on the premise that intellectual-property licensing generally benefits consumers by promoting innovation toward new and useful products and more efficient processes, and by enhancing competition”.

A POSIÇÃO DA OMC

In particular, it was no longer considered that an exclusive right necessarily conferred market power. Often, there were enough substitutes in the market to prevent the holder of an intellectual property right from actually gaining market power.

The availability of substitutes was an empirical question The availability of substitutes was an empirical question that could only be determined on a case-by-case basis.

Further, even if the intellectual property right concerned generated market power, the right holder's behaviour might not necessarily constitute an abuse of a dominance. Therefore, under current standards the exercise of an intellectual property right as such was not restrained by competition law.

[1] Report (1998) of the Working Group on the interaction between trade and competition policy to the General Council, Wt/Wgtcp/2, 8 December 1998

MUDANÇA NA US SC

ILLINOIS TOOL WORKS INC. ET AL. v. INDEPENDENT INK, INC. Decided March 1, 2006

Because a patent does not Because a patent does not necessarily confer market power upon the patentee, in all cases involving a tying arrangement, the plaintiff must prove that the defendant has market power in the tying product.

A SITUAÇÃO DOS PAÍSESEM DESENVOLVIMENTO

In principle, IPRs create market power by limiting static competition in order to promote investments in dynamic competition. In competitive product and innovation markets the awarding of IPRs rarely results in sufficient market power to generate significant monopoly behavior.

However, in some circumstances a portfolio of patents However, in some circumstances a portfolio of patents could generate considerable market power through patent-pooling agreements among horizontal competitors.

In countries that do not have a strong tradition of competition and innovation, strengthening IPRs could markedly raise market power and invite its exerciseKeith E. Maskus, Mohamed Lahouel, Competition Policy and Intellectual Property Rights in Developing Countries: Interests in Unilateral Initiatives and a WTO Agreement, encontrado emhttp://www.worldbank.org/research/abcde/washington_12/pdf_files/maskus.pdf, vistitado em 21/02/2005.

Keith E. Maskus

Documents

NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DE EXCLUSIVA DA … · O DIREITO DO AUTOR COMO ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS A livre concorrência encontra, assim, os seus limites, primeiro, nos direitos