NEHYET GÜNAY VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE DAVASI

7/30/2019 NEHYET GNAY VE DERLER / TRKYE DAVASI

1/19

Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Karar

NEHYET GNAY VE DERLER/Trkiye Davas*

Bavuru No: 51210/99Strazburg21 Ekim 2008

NC DARE

USULTrkiye Cumhuriyeti aleyhine alan 51210/99 numaral bavurunun nedeni T.C.

vatandalar Nehyet Gnay ve Sadun Gnayn 14 Eyll 1999 tarihinde Temel nsan Haklarve zgrlklerini gvence altna alan Avrupa nsan Haklar Szlemesinin (AHS) 34.maddesi uyarnca yapm olduu bavurudur.

kinci bavuran Sadun Gnay 20 Ekim 2000 tarihinde lmtr. Bavurann srasyla eive kzlar olan Narin Gnay, Kudret Gnay, Hsniye l, Suzan Saruhan ve Behiye zdekmerhumun miraslar sfatyla bavuruyu srdrme niyetinde olduklarn ifade etmilerdir.Sadun Gnayn olu olan ilk bavuran Nehyet Gnay, kendi adna olduu kadar babas adna

da bavuruda bulunma talebini belirtmitir. AHM bu talepleri birletirmektedir.

Adli yardm talebinden yararlanan bavuranlar Avrupa nsan Haklar Mahkemesi (AHM)nnde Diyarbakr Barosu avukatlarndan M.S. Tanrkulu tarafndan temsil edilmektedirler.

OLAYLAR

I. DAVANIN KOULLARI

Bavuranlar Nehyet Gnay, Narin Gnay, Kudret Gnay, Hsniye l, Suzan Saruhan veBehiye zdek srasyla 1975, 1941, 1961, 1968, 1971 ve 1982 doumlu olup Silopide ikamet

etmektedirler.

Bavuranlar srasyla, 1980 doumlu olan ve on yedi yandayken 11 Temmuz 1987yi12sine balayan gece kaybolan Deham Gnayin kardei, annesi ve kz kardeleridir.

A. Deham Gnayn kaybolmasnn ihtilafl koullar

1) Bavuranlarn versiyonu

Bavuran Nehyet Gnay (Nehyet) ve kardei Deham Gnay (Deham) 11 Temmuz 1997tarihinde, Irak snrnn yaknnda yer alan Silopide bulunan tarlalarnda alrken yirmiye

* Dileri Bakanl ok Tarafl Siyas ler Genel Mdrl tarafndan Trkeye evrilmi olup, gayrresm tercmedir.

1


2/19

yakn jandarma grubu tarafndan yakalanmtr. Nehyet jandarmalarn kendilerini snrnzerinde yer alan, tarlalarnn yaknnda geni bir alana gtrdklerini ve burada bulunan veileri silah dolu iki sar torbay gstererek, bunlarn kendilerine ait olup olmadklarnsorduklarn sylemitir. Jandarmalar, iki kardein olumsuz cevap vermesinin ardndankendilerine G3 tfeklerinin dipikleri ile vurmutur. Kafasndan yaralanan Deham

bilincini kaybetmitir. Kafasndan ve yznden yaralanan Nehyet ise, jandarmalar tarafndancipe bindirilerek gtrlmtr. Nehyet geceyi geirmi olduu Habur jandarma karakolundagzaltna alnmadan nce, ilk olarak jandarmalar tarafndan yznn durumuna ramenkendisine hibir soru yneltmemi olan doktora gtrlm, ardndan Savc huzuruna ve sonolarak Silopi Sulh Mahkemesinin huzuruna gtrlmtr. Yznn imesinden duyduurahatszlktan dolay konuma zorluu ekmi ve silahlarn kendisine ait olup olmadkonusunda, hkim tarafndan kendisine sorulan tek soruya olumsuz cevap vermitir.

Bavuran kardei Dehamn kampta baylmasnn ardndan kendisini bir daha negrdn ne duyduunu belirtmektedir.

Nehyet Habur snr kapsna getirilmesinin ardndan, nbette olan askerlere kardeinin

durumunu sormutur. Askerlerden ilki, kardeinin hastanede olduu cevabn vermitir. Nbetdeiiminin ardndan, ikinci bir asker kendisine kardeinin lm olduunu sylemitir. Ertesign, adliyeye gtrlmesi srasnda, jandarma karakolunun komutan stemene kardeine neolduunu sormutur. Komutan kardeinin tarlaya gtrlmesini istediini, tarlaya gittiktensonra da katn sylemitir.

2) Resmi versiyon

Sekiz jandarmann imzalad ve Deham ve Nehyet kardelerin parmak bastklar 11Temmuz 1997 tarihli tespit tutanana gre, ayn gn saat 17.30 sralarnda, snr kulelerinde

bulunan nbetiler, kiinin ellerinde sar torbalarla snr geerek Iraktan Trkiyeyegirmeye altklarn grmlerdir. kiiyi izlemeye devam ederek karakola haber

vermilerdir. Bir jandarma grubu nbetilere yardm etmek zere gelmitir. MuhtemelenKuzey Irakl olan kii, torbalar braktktan sonar Iraka geri dnmtr. Trk blgesinde

bulunan iki kii bu torbalar alm ve bir jandarma ekibi onlar yakalamtr. Jandarmalar heriki kiiyi ve tadklar torbalarn aramtr. Torbalarda farkl kalibrelerde krk silah

bulunmutur. ahslarn zerinde bulunan kimlik belgelerine gre, bu kiiler 1980 ylndadomu olan Deham Gnay ve 1975 ylnda domu olan Nehyet Gnay imi.

Deham ayn gn jandarmalara vermi olduu ve altnda parmak izini tayan ifadenintutanana gre, dzenli olarak, kardei ile birlikte kiralam olduklar pamuk tarlasnaalmaya gitmekteydi. Her seferinde kimliklerini nbeti jandarmalara brakmakta ve evednerken geri almaktaydlar. Jandarmalar bundan dolay kendilerine gvenmekteydi. Bir haftance, Irakl bir kii Silopide Deham ile konumu ve kendisine Hezil nehrinden geerek,Trkiyeye silah sokma planndan bahsetmitir. Silahlar onlarn tarlasna saklamay ve

pasaportu ile birlikte Trkiyeye yasal yoldan girerek onlar geri almay dnmtr. Buhizmetin karlnda Dehama iki tabanca veya on milyonu avans olarak toplam elli milyonTrk Liras teklif etmitir. Deham pazarl kabul etmitir. Silah dolu torbalar tesadfen

bulduklarn zanneden kardeine bu konuda bilgi vermemitir. Deham kardeine bu konudandaha sonra bahsetmeyi dnmtr. Anlamay yapm olduu Irakl kaak ve silahlargetirmek iin Hezil nehrini gemi olan dier Irakl ile gerekletirilen kaaklkeyleminin geliimi konusunda detayl bir betimleme yapmtr. 11 Temmuz gecesinde bakaiki torbann getirilmesi gerektiini sylemitir. Bu tr bir kaaklk eylemine ilk kez

kartn belirterek, kaaklar yakalamak iin jandarmalar ile ibirlii yapmay teklifetmitir.

2


3/19


4/19

Hkim 14 Temmuz 1997 tarihinde, ortadan kaybolan Deham Gnayn gyabentutuklanmasna karar vermitir.

C. Gnay kardelere kar alan dava

Diyarbakr Devlet Gvenlik Mahkemesi (DGM) Savcs (Savc) 1 Austos 1997 tarihli

ithamname ile Deham ve Nehyete kar, silah kaakl ve ulusal snrlar iine nemlisayda silah sokmak iin ete kurma suundan dolay, ateli ve baklar hakkndaki 6136sayl ateli ve baklar silahlar Kanunun 12. maddesi uyarnca kamu davas amtr.thamnameye gre sanklar, Iraktan gelen kii tarafndan braklan, silahla dolu torbalaralmaya giderken, onlar kuleden gzetleyen bir nbeti tarafndan fark edilmilerdir.

Devlet Gvenlik Mahkemesinde dzenlenen 2 Ekim 1997 tarihli duruma esnasnda,

Nehyetin avukat, mterisinin ve kardeinin yakalanmalar esnasnda, jandarmalarn iddetlidarbelerine maruz kaldklarn sylemitir. Dehamn kafasna alm olduu darbelerinardndan ldn ve jandarmalarn sularn rt pas etmek iin, sann katnn belirtildiisahte tutanak dzenlediklerini iddia etmitir. Nehyetin de yakalanmas esnasnda darbelere

maruz kaldn, ancak dinlendii esnada hazr bulunan jandarmalarn misillemesindenkorktuu iin, hakime aksini beyan etmi olduunun altn izmitir. Ayrca, mterisininaleyhine kantlarn var olmadnn altn izmi ve hakknda beraat karar verilmesini talepetmitir.

Nehyet 4 Kasm 1997 tarihli durumada, 11 Temmuz 1997 tarihinde meydana gelenolaylar, hemen hemen AHMye aktard gibi sunmutur. Tek fark DGMye kardeininkendisi ile ayn anda karakola gtrlm olduunu, bu yerde kendilerinin kt muameleleretabi tutulduklarn ve kendisinin doktora gtrld esnada, kardeinin dier bir ara ile

bilmedii bir yere doru gtrldn beyan etmitir. Doktor tarafndan muayene edilirkenyznn ve kollarnn kan iinde olduunu belirtmitir. Ayrca, sulh hakiminin, durumatutanan kendisini dinlemeden, sadece dosyaya dayanarak dzenlediini sylemitir.

Ayn durumada snr kontrol kulelerinde nbeti olan jandarma G.Y.nn ifadesi deokunmutur. Soruturma esnasnda alnan bu ifadeye gre G.Y. Hezil nehrini geerek Trktopraklarna giren kii grmtr. Trk tarafnda, tarlalarda alan iki kii bunlara doruynelmitir. Be dakika sonra kii Iraka geri dnmtr. Trk tarafndaki iki kii torbalaryol tarafnda, samanlarn arasna gizlemitir. G.Y. o anda olaylar komutanla telsiz ile

bildirmitir. Bavuran, kendi adna bu ifadeyi yalanlamtr.

Bavurann avukat yine 4 Kasm 1997 tarihinde, DGMye, mvekkiline kt muamelede

bulunan kiilere kar kovuturma balatlmasn talep etmitir. DGM, kant eksikliindendolay talebi ayn gn reddetmi ve bavurann yine de ayr bir ikayette bulunma hakknnolduunu hatrlatmtr.

DGM 5 Ekim 1999 tarihinde, oyokluu ile 6136 sayl Kanun gereince, Nehyet Gnayon yl hapis cezasna arptrm ve mr boyu kamu hizmetinden men etmitir. Kararngerekesinin incelenmesinden mahkumiyet kararnn n soruturmalar esnasnda ayn

jandarma tarafndan alnan eitli ifadelere ve zellikle sanklarn ve nbette olan G.Y.ninifadelerine dayanarak verildii grlmektedir. DGM, jandarma tarafndan bir senaryohazrlanm olsayd eitli tanklklar arasnda tutarszlklar olmayacana itibar etmitir.Kendi tespit ettii tutarszlklarn kardelerin birbirini koruma igdsnden kaynaklandna

kanaat getirmitir. Nbette olan G.Y.nin anlatt ekilde betimlenen olaylarn, iddiamakamnn Nehyetin Irakl kaaklara randevu verdii sulamasn teyid ettiini

4


5/19

deerlendirmitir. Nehyet blgeyi iyi tanmaktayd ve Hezil nehrinin kysnda bulunantarlalarda alt iin yetkililer tarafndan tannmaktayd. Bu durumun farknda olan Iraklkaaklar, Nehyetle i yapmak iin tertip almlardr. Dolaysyla, Gnay kardelerin, silahkaaklnda bulunmak zere, kimlii belirlenmemi kaaklar ile ete kurduklar tespitedilmitir.

DGM heyeti bakan, kar grnde, krokiye gre, tank G.Y.nin bulunduu gzlemkulesi ile olaylarn meydana geldii tarla arasnda 1 200 metrelik bir mesafe olduunun altnizmi ve bu mesafenin grsel tankl pheli kldn belirtmitir.

DGM, ayn kararda, Dehama kar alm olan davay ayrmtr.

Nehyet, tutuklu kald sre gz nnde bulundurularak ve ceza infaz indirimi uygulamasuyarnca ayn gn serbest braklmtr.

Bavuran 11 Ekim 1999 tarihinde karar temyiz etmitir.

Yargtay 5 Haziran 2000 tarihinde temyiz bavurusunu reddetmitir.

D. Dehamn cinayetinden sorumlu olduklar varsaylan kiilere kar yrtlensoruturma

Savc Dehamn babas, bavuranlardan Sadun Gnay tarafndan yaplan su duyurusununardndan, iki kardein tutuklanmasndan sorumlu olan dokuz jandarmaya kar, SilopiSavclnda soruturma balatmtr.

Silopi Savcs 15 Aralk 1997 tarihinde, 12 Temmuz 1997 tarihli tutana imzalam olandokuz jandarmadan beinin zanl olarak sorgulamasn gerekletirmitir. Aralarnda komutanstemen .Mnin de bulunduu bu jandarmalar, ilgili tutanan ieriinin doru olduunu veDeham Gnayin hibir kt muameleye tabi tutulmadn beyan etmitir.

Jandarmalardan drdnn ifadeleri, artk Silopi blgesinde olmamalarndan dolay, dahasonra istinabe yoluyla alnmtr. Bu ifadelerin de tespit tutana ile tutarl olduugrlmtr.

17 Aralk 1997 tarihinde karakolda tank olarak dinlenen bavuranlardan Sadun Gnay,karakol komutannn olunun bana gelenlerden muhtemelen haberdar olduunu, ancak,kendisine bilgi vermek istemediini iddia etmitir.

Yine 17 Aralk 1997 tarihinde, Deham ve Nehyetin amcalar, Salih Gnay ve Sait Gnay,karakolda ifadelerini vermitir.

Sait Gnay tarlada alan iilerin kendisini haberdar ettiini, kendisinin de airetlerininreisi Sleyman Gndz bilgilendirdiini, Sleyman Gndzn Habur birliinin komutanile temas ettiini, kendilerinin de gn snr boyunca Deham aradklarn, ancak

bulamadklarn sylemitir.Salih Gnay ise jandarma birlii komutannn, Dehamn, Irakl silah kaaklarn

tutuklamak iin organize edilmi olan buluma esnasnda katn ve Dehamn

jandarmalarn atklar dur atei esnasnda ldrlebilmi olduunu sylemi olduunu

5


6/19

duyduunu sylemitir. Dehamn cesedinin bulunmas iin arama almalarna katlmolduunu belirtmitir.

17 Aralk 1997 tarihinde iki jandarma tarafndan dzenlenmi olan ve altnda Sadun Gnayile Deham ve Nehyetin iki amcasnn parmak izlerinin yer ald tutanakta kendilerineDehamn yakalandn bildiren iilerin adlarn hatrlamadklar belirtilmitir.

Sadun Gnay Silopi Savcsna gnderdii 26 Aralk 1997 tarihli mektupta, jandarmalartarafndan yakalanan olu Dehamdan hibir haber alamadn sylemitir. Pamuk tarlasnda

bulunan silahlarn menei konusunda bilgi toplamak iin elinden geleni yapacana szvermi ve kendisine olu hakknda bilgi verilmesini talep etmitir.

Sadun Gnay 11 ubat 1998 tarihinde Savc tarafndan dinlenmi ve olu Dehamntutuklanmasndan sorumlu olan birlik komutan hakknda su duyurusunda bulunmutur.

Gnay kardelerin dier bir amcas Fettah Gnay da tank olarak Savc tarafndandinlenmitir. 11 ubat 1998 tarihli ifadesinde Diyarbakr Hapishanesinde bulunan yeenini

ziyaret ettiini ve yeeninin kendisine kardei Dehamn kimliini verdiini ve birliinkomutannn, kardeinin katn kendisine bildirirken, Dehamn kimliini iade etmiolduunu sylediini belirtmitir. Yeeni Dehamon ortadan kaybolduunu, kendileri ile

birlikte pamuk tarlasnda alan iilerden rendiini belirtmitir.

Bavuranlardan Sadun Gnay, 18 ubat 1998 tarihinde, Krt tercman aracl ile alnanbeyannda olu Dehamn pamuk tarlasnda alan iilerin tanmasndan sorumlu olduunusylemitir. Oullar Nehyet ve Dehamn jandarmalar tarafndan yakalandn ve Habur

birliinin karakoluna gtrldklerini iilerinden rendiini belirtmitir. Oullarnn oakam eve dnmemeleri zerine, ertesi gn airetlerinin reisi olan Sleyman Gndznyardmn istemitir. Ardndan, Sleyman Gndz ve kyn retmeni birlik karakoluna

gitmitir. Kendisi hasta olduundan onlara elik etmemitir. Komutan kendilerine Dehamnkam olduunu ve kimlik belgesinin kardei Nehyete teslim edilmi olduunu belirtmitir.Ardndan, kendilerine Deham aramalarn teklif etmitir. Airetten sekiz veya on kiiDeham gn boyunca aramtr. Aramalar sonusuz kalmtr.

Amcalarn de, 18 ubat 1998 tarihinde jandarmaya verdikleri ifadede, Dehamnortadan kaybolduu gnden bu yana kendisinden haber alamadklarn belirtmi ve 17 Aralk1997 ve 11 ubat 1998 tarihli beyanlarn tekrarlamlardr.

Bavuranlarn ikamet ettii Aktepe kynn retmeni 20 Mart 1998 tarihinde jandarmalar

tarafndan sorgulanmtr. retmen, Sleyman Gndzle jandarmaya gittiklerini, jandarmakomutanna Dehamn kayp olduunu sylediklerini, jandarma komutannn Dehamaramalar tavsiyesinde bulunduunu, gn boyunca Deham aradklarn ama sonualamadklarn belirtmitir.

Ayn gn, bavuranlarn airetlerinin reisi Sleyman Gndz, ayn ynde ifade vermitir.

Nehyet Gnay bu soruturma erevesinde hibir ekilde sorgulanmamtr.

Bavuranlarn avukat, 8 Mart 1999 tarihinde, Silopi Cumhuriyet Savcsndan,gerekletirildii iddia edilen cinayetin sorumlular olduklar varsaylan dokuz jandarmaya

kar alan soruturmann akbeti hakknda bilgi istemitir.

6


7/19


8/19

AHM tarafndan mteaddit kere yinelenmi olan nedenlerden dolay (Erdoan Trkiye(karar), no 26337/95, 6 Eyll 2001 ve ahmo Trkiye (karar), no 57919/00, 14 Mart 2002Baknz), bavuranlarn buna ek olarak Hkmetin dile getirdii idari veya hukuki ilemlerigerekletirmeleri gerekmemektedir.

AHM, bu nedenle Hkmetin n itirazn reddeder ve AHSnin 35. maddesi uyarnca,

Nehyet Gnayn 3. ve 6. madde ikayetleri haricinde, bakaca bir kabuledilemezlik unsurubulunmadn tespit ederek bavuruyu kabuledilebilir ilan eder.

B. Esas hakknda

1) Maddi ksm

a. Taraflarn kantlar

Hkmet ilk olarak kasten ldrme iddias ile ilgili olarak, AHMnin 2. maddesibalamnda devletin bir sorumluluu bulunduuna kar kmtr. lk olarak Nehyet Gnayinbu iddiay ilk olarak 2 Ekim 1997 tarihinde dile getirdiinin altn izmitir. Ayrca, dier

tanklklarn Deham Gnayn kat ve ortadan kaybolduu ynnde olduunu ve hibirekilde kasten ldrme tezini desteklemediini belirtmitir.

Hkmet soruturmann Dehamn tabi olduu kt muamelelerden dolay ldiddiasn temel alarak yrtldn, ancak dosyada bu dorultuda, bavuran SadunGnayn herhangi bir beyanda veya atfta bulunduuna dair bir unsur bulunmadneklemitir.

Ayrca bavuranlarn veya Dehamn yaknlarnn yerel yetkililere, 11 Temmuz 1997tarihinde jandarmalar tarafndan imzalanm olan tutanakta aklanan olaylarn baka birversiyonunu sunabilecek olan, bir grg tan gsteremediklerini belirtmitir.

Jandarmalarn Dehamn kamasn engelleyip engelleyemeyecei konusunda ise,

Hkmet 12 Temmuz 1997 tarihli tutanaa dayanarak, jandarmalarn gerekli olan tmgvenlik nlemlerini aldklarn ifade etmitir. Silah kaaklar hakkndaki bilgileriDehamn kendisinin verdiini ve ibirlii yapmay teklif ettiini eklemitir. Kaak etesininyakalanmas szkonusu olduundan, jandarmalarn Dehama gvenmeleri son derece doald.

Hkmet Deham Gnayin kamasndan dolay yetkililere objektif bir sorumluluunyklenemeyecei, ayrca hibir kantn bu kiinin ldn dorulamad sonucunavarmtr.

Bavuranlar Nehyet ve Dehamn tarlada iddetli ekilde dvldklerini ve Dehamnkafasna yedii dipik darbelerinden dolay bilincini kaybettiini savunmutur. Neyhetkardeini son olarak baygn grdn, ardndan karakolda kendisini ne duyduunu ne degrdn sylemekte srar etmitir. Dolaysyla, bavuranlar iin, Deham tarlada yediidipik darbeleri ile ldrlmtr ve ardndan dzenlenen tutanan amac jandarmalartarafndan ilenen cinayeti rtbas etmektir. Devlet bu ekilde, Szlemenin 2/1 maddesiynnde ldrmemek ykmlln yerine getirmemitir.

Bavuranlar ayrca kasten yem olarak kullanlan Dehamn silah kaaklarna kardzenlenen pusu esnasnda kam olduu varsaylsa bile, ilgilinin kolluk kuvvetlerinin

sorumluluu altndayken ortadan kaybolduunu ve dolaysyla Szlemenin 1. maddesi ile2.maddesinin birinci cmlesinden kaynaklanan pozitif ykmll (zellikle lm nleyici

8


9/19

tedbirler almak) hesaba katarak, hayatn yetkilerin sorumluluunun olduu koullardakaybettiini gzlemletmitir.

b. Mahkemenin deerlendirmesi

i. Genel ilkeler

Yaam hakkn teminat altna alan ve ldrmenin hakl gsterilebilecei koullartanmlayan 2. madde, AHSnin istisnaya izin verilmeyen en temel hkmlerinden birinioluturmaktadr. (Velikova Bulgaristan no 41488/98, 68, CEDH 2000-VI). 3. madde ile

birlikte, Avrupa Konseyini oluturan demokratik toplumlarn en temel deerlerinden birinitekil etmektedir. Bu nedenle ldrmenin meru olabilecei koullar dar yorumlanmaldr.(Salman Trkiye [GC], no 21986/93, 97, CEDH 2000-VII). Bireylerin insan haklarnnkorunmas iin bir ara olarak AHSnin ama ve hedefi, szkonusu hkmlerin, saladgvenceleri uygulanabilir ve etkili klacak ekilde yorumlanmasn ve uygulanmasn dagerektirir (McCann ve dierleri ngiltere, 27 Eyll 1995 tarihli karar, seri A no 324, ss. 45-46, 146-147).

2. maddenin 1. paragrafnn birinci cmlesi Devleti kasten ve yasalar hilafna ldrmektenmen ettii gibi kendi yetki alanndaki kimselerin yaam hakkn korumak iin gerekli olantedbirleri i hukuk dzeni erevesinde almasn zorunlu klmaktadr (Kili Trkiye, no

22492/93, 62, CEDH 2000-III). Devletin bu dorultudaki ykmll ihlalleri nleyici,bastrc ve cezalandrc bir uygulama mekanizmas ile desteklenen caydrc yasal ve idariereveler oluturmak suretiyle en nemli grevi olan kiilerin yaam hakknn gvence altnaalmaktr.

2. madde metninin gsterdii gibi, ldrc gce bavurulmas baz koullarda haklgsterilebilmektedir. Bununla birlikte 2. madde bu konuda ak ek vermemektedir. Devletgrevlilerinin eylemlerinin kurallarla dzenlenmemesi ve keyfilie terk edilmesi insan

haklarna etkin riayet edilmesi ile badamamaktadr. Bu da, polis operasyonlarnn ulusalhukuk tarafndan yetkilendirilmesinin yan sra keyfilie ve gcn ktye kullanlmasna karuygun ve etkin gvenceler salamak zere ayn ulusal hukuk tarafndan yeterincesnrlandrlmalarn da gerektirmektedir. (Makaratzis Yunanistan [GC], no 50385/99, 58,CEDH 2004-XI).

Bu bakmdan bu hkm btn olarak ele alndnda 2. paragrafn kasten ldrmeye izinverilen durumlar deil, kast olmakszn adam ldrme ile sonulanabilecek g kullanmayaizin verilen durumlar sayd grlecektir Kesin zorunluluk ifadesi, AHSnin 8 ila 11.maddelerinin 2. paragraf gereince, Devletin mdahalesinin demokratik toplumda gerekli olup olmadn belirlemek iin normal ekilde kullanlan gereklilik kriterinden daha sk vezorlayc bir kriterin uygulanmas gerektii anlamna gelmektedir. zellikle bavurulan gcn2. maddenin 2. paragrafnn a), b) ve c) klarnda sralanan amalarn gerekletirilmesi ilemutlak ekilde orantl olmas gerekmektedir. Bu dzenlemenin demokratik toplumdakinemini kabul eden AHMnin grn oluturmas iin, ldrmenin szkonusu olduudurumlar ve zellikle bilerek lmcl gcn kullanld durumlar dikkatlice incelemesi vesadece g kullanm olan Devlet grevlilerinin eylemlerini deil, olaya ilikin gelimelerintamamn, bilhassa szkonusu eylemlerin hazrlann ve kontroln deerlendirmesigerekmektedir. (McCann ve dierleri, stte belirtilmi olan, s. 46, 148-150).

AHM, AHSnin 2.maddesinin salad korumann neminden dolay, ldrme ile

sonulanan durumlarda sadece Devlet grevlilerinin eylemlerini deil davann tm koullarnbyk bir titizlikle incelemelidir. Gzaltndaki kimseler savunmasz konumdadrlar,

9


10/19

makamlarn onlar koruma grevi bulunmaktadr. Dolaysyla bir kiinin salkl olarakgzaltna alnmas ve serbest braklmasnn ardndan yaralanm olduunun tespit edilmesidurumunda, Devletten bu yaralanmalarn kayna hakknda kabul edilebilir bir aklamayapmas beklenmektedir. Yetkililerin, gzaltnda bulunan bir kiiye yaplan muameleyi haklgsterme ykmll, bu kiinin lmesi durumunda daha da zorunlu hale gelmektedir(Salman, 99). Ayn mantktan hareketle AHSnin 5. maddesi uyarnca devletin tutuklu

herkesin bulunduu yer hakknda bilgi verme zorunluluu bulunmaktadr. (Kurt Trkiye, 25Mays 1998 tarihli karar, Derleme 1998-III, s. 1185, 124). Cesedin bulunamad birdurumda, yetkililerin tutulu bulunan kiiye ne olduu hakknda kabul edilebilir aklamayapmamalarnn AHSnin 2. maddesi asndan deerlendirilebilmesi hususu ise davannkoullarnn btnne, zellikle de kiinin tutulu bulunduu srada lm olduununvarsaylmas gerektii sonucuna gerekli delil dzeyinde varlabilmesine imkan salayacaksomut unsurlara dayanan yeterli delillerin varlna baldr. (Tan ve dierleri Trkiye,no 65899/01, 200, CEDH 2005-VIII).

Bu bakmdan ilgilinin tutulu bulundurulma halinin balamasndan veya tutuklanmasndanbu yana geen zaman, belirleyici olmasa dahi, hesaba katlmas gereken bir faktrdr. Tutulu

kiiden haber alnamadan geen sre arttka, bu kiinin lm olabilme olaslnn arttnkabul etmek gerekir. Bu durumda geen zamann, kiinin ldnn varsaylmasndan nce,durumla ilgili dier kant unsurlarna verilecek neme belli bir etkisi olacaktr. AHMye gre

bu durum, 5. maddenin ihlaline yol aan basit bir yasad tutmann erevesi ile ilgilisorunlar amaktadr. Bu yorumlama ekli, AHMnin temel dzenlemelerinden olan 2. maddetarafndan gvence altna alnan yaam hakknn etkin ekilde korunmasna uygundur(Dierleri arasndan stte belirtilmi olan Tan ve dierleri 201 Baknz).

Gce bavurmann lmle sonuland durumlarda, yaam hakkn korumaykmllne ilikin 2. maddenin, AHSnin 1. maddesinde yer alan devletin kendi yetkialan iinde bulunan herkese AHSde yer alan hak ve zgrlkleri tanmas genel

ykmllyle birlikte okunduunda, uygun ve etkili bir resmi soruturma yaplmasgerekliliini ierdiini hatrlatr. (akc Trkiye [GC], no 23657/94, 86, CEDH 1999-IV).

Bu anlamda, yrtlen soruturma, sorumlularn tespit edilerek cezalandrlmalarna imkantanyacak lde etkili olmaldr. Burada sz edilen sonu ykmll deil, araykmlldr. Yetkili makamlar, olayla ilgili delillerin toplanabilmesi maksadylakendileri iin makul surette eriilebilir olan nlemleri alm olmaldrlar (Tanrkulu Trkiye[GC], no 23763/94, 109, CEDH 1999-IV, ve stte belirtilen Salman, 106). Sorumlu kii vekiilerin ortaya karlmasn engelleyecek her trl soruturma zaaf soruturmann etkisizolmasna neden olur. (Akta Trkiye, no 24351/94, 300, CEDH 2003-V).

hlalin faillerinin sorumluluu teorikte olduu gibi pratikte de ortaya konabilmesiasndan kamunun soruturma veya sonular hakknda yeterince bilgi edinme hakk olmasgerekir. Kamunun kontrol dzeyi bir durumdan dierine deiebilmektedir. Bununla birlikte,her trl durumda madurun yaknlarnn, yasal menfaatlerinin korunmas iin gerekli olanlde kovuturmaya ortak edilmesi gerekmektedir (Gle Trkiye, 27 Temmuz 1998 tarihlikarar, Derleme 1998-IV, s. 1733, 82, Our Trkiye [GC], no 21594/93, 92, CEDH1999-III, veMcKerr ngiltere, no 28883/95, 148, CEDH 2001-III).

stte belirtilmi olan usuli ykmllkler, devlet memurlarnn g kullanmasndankaynaklanan kastl adam ldrlmesine dair davalar kapsamaktadr, ancak bunlarla snrl

deildir. AHM, bu ykmllklerin bir kiinin hayatnn tehdit altnda olduunun

10


11/19

varsaylabilecei koullarda kaybolduu durumlar da geerli olduuna itibar etmektedir.(Tahsin Acar Trkiye [GC], no 26307/95, 226, CEDH 2004-III).

ii. Bu ilkelerin dava koullarna uygulanmas

Mahkeme genelde kant unsurlarn deerlendirilmesi iin makul phelerin tesindekant kriterini uygulamaktadr (Irlande ngiltere, 18 Ocak 1978 tarihli karar, seri A no 25,

161). Bununla birlikte, bu zel kant kriterinin AHMnin yarglama usulnde zel bir anlamolduunun altn imdiden izmek gerekir (Mathew Hollanda, no 24919/03, 156, CEDH2005-IX). AHM hibir zaman makul phenin tesinde kant kriterini uygulayan dierulusal hukuk sistemlerinin giriimini taklit etmek niyetinde olmamtr (Natchova ve dierleri

Bulgaristan [GC], nos 43577/98 ve 43579/98, 147, CEDH 2005-VII). Bylece, yerleikitihad uyarnca, dorudan kantlarn yokluunda, bylesi bir delil itiraz kabil olmayanyeterince ciddi, belirgin ve tutarl birtakm emare ya da karinelerden doabilir (ayn yerde vebelirtilmi olan davalar). Belli bir sonuca varmak iin gerekli kanaat dzeyi ve bu erevedeispat etme ykmllnn hangi lde hangi tarafa ait olduunun tespit edilmesi, olaylarnzelliine, dile getirilen iddiann niteliine ve hangi AHS hakknn szkonusu olduuna

baldr (ibidem).

AHM, Dehamn tutuklanmas esnasnda ldrldne dair bavuranlarn versiyonunukontrol edecek dosya unsurlarnn azl ve (stte yer alan 8-10 paragraflar) resmi versiyonunhakknda phe duyulmasn salayacak kantlayc unsurlarn yokluunda, olaylarnHkmetin anlatt gibi gelitiine kanaat getirmitir.

Bundan sonra, yetkililerin, gece pususu esnasnda, Deham Gnayn yaam asndagerek ve yakn bir tehditin ortaya kmasn nlemek iin bildikleri veya bilmeleri gerekentehlikeyi bertaraf etmek iin kendilerinden makul olarak almalar beklenen nlemleri alpalmadklar ortaya konulmaldr (Bkz. Osman - ngiltere, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Kararlarve yarglar derlemesi 1998-VIII, 116, Demiray Trkiye, no 27308/95, 45, CEDH

2000-XII).

AHM ilk olarak Deham Gnayn ldnn varsaylmas gerekip gerekmediininbelirlenmesinin uygun olacan dnmtr.

AHM bir kiinin ortadan kaybolmasnn tek bana bu kiinin hayatnn tehlikedeolduunun deerlendirilmesine yettii birok dava incelediini hatrlatmtr. Bu erevede,

bu davalarn bir ksmnda, bir kiinin ilgili dnemde Trkiyenin gneydousunda ortadankaybolmasnn, ilgili kiinin hayatnn tehlikede olduu eklinde deerlendirilebileceisonucuna vardn hatrlatr (lm karinesi iin, bkz dierleri arasndan Akdeniz Trkiye, no

25165/94, 99, 31 Mays 2005; ortadan kaybolma iddialar asndan, ortadan kaybolukoullarn ve sorumlularn kimliklerinin belirlenmesi iin etkili soruturma yrtmeykmll hakknda, bkz dierleri arasndan Tocu Trkiye, no 27601/95, 112, 31 Mays2005 ve bu kararda atfta bulunulan kararlar).

AHM, 11 Temmuzu 12 Temmuz 1997 balayan gecenin olaylarnn geliimini vezellikle Deham Gnayn tutulu statsnden ortadan kaybolmu statsne getii artlar(jandarmalar tarafndan dzenlenen pusu, Dehamn Irakl kaaklar ile karlamas ve sonolarak, Dehamn snr oluturan nehre doru ka) incelemitir.

AHM ilk olarak Deham Gnayn ortadan kaybolduunda tamamen kolluk kuvvetlerinin

sorumluluunda olduu sonucuna varmtr. Bu ortadan kayboluun ka olaraknitelendirilebilmesi bu gerei deitirmemektedir.

11
http://www.tureng.com/search/makul+%C5%9F%C3%BCphelerin+%C3%B6tesindehttp://www.tureng.com/search/makul+%C5%9F%C3%BCphelerin+%C3%B6tesindehttp://www.tureng.com/search/makul+%C5%9F%C3%BCphelerin+%C3%B6tesindehttp://www.tureng.com/search/makul+%C5%9F%C3%BCphelerin+%C3%B6tesinde


12/19

Bu bakmdan, 11 ve 12 Temmuz 1997 tarihli tutanaklarda yakalanan Dehamnjandarmalara teklifte bulunmu olduu ve onlar ynlendirmi olduu grlse bile, pusununorganizasyonunun tamamen jandarmalarn sorumluluunda gereklemitir.

Kolluk kuvvetleri tarafndan yrtlen ve phelilerin veya dier kiilerin hayatlarnn

tehlikeye girme riskinin olduu her operasyonun, lmcl gcn kullanmn veya kazasonucu can kaybn minimuma indirecek ekilde hazrlanmas ve kontrol edilmesigerekmektedir. (mutatis mutandis, stte belirtilmi olan McCann vd karar, 194, Bubbins

ngiltere, no 50196/99, 136, CEDH 2005-II (suretler) ve Ergi Trkiye, 28 Temmuz 1998tarihli karar, Kararlar ve yarglar derlemesi 1998-IV, s. 1776, 79).

Bu durumda, Hkmetin olaylarn meydana geliine ilikin versiyonundan, 11 Temmuzgecesi dzenlenen harektn Dehamn hayat iin bir risk oluturduu grlmtr. AHM bu

bakmdan zellikle, jandarmalarn yz sekiz mermiyi hedef almadan ateleyerek, yaylmateinde bulunduklarn gzlemlemitir. Mahkeme dosyada atta bulunan jandarmalarnsays, atein ald mesafe veya a, yaylm atei esnasndaki grlebilirlik artlar ve

nceden verilmesi sz konusu olabilecek talimatlar hakknda hibir bilgi bulunmadndikkate almtr. Jandarmalar 12 Temmuz 1997 tarihli tutanaa gre, genel bir forml ile ve

basite, ilgili tedbirler hakknda belirtide bulunmadan, gerekli gvenlik tedbirlerinialdklarn sylemitir. AHM bu koullarda kaanlarn lmnn ihtimal dahilinde olduunugzlemlemitir. Mahkeme stte belirtilen nedenler asndan ve on yldan fazla sredir DehamGnayn nerede olabilecei konusunda mutlak bilgi yokluunda, gen adamn ldnnvarsaylabileceini gz nnde tutmutur.

AHM ayrca, yetkililerin on yedi yandaki gen Deham Gnayn Irakl silah kaaklarile karlamasnn ve yaylm atei aarak lmcl g kullanmalarnn risklerinideerlendirebilecekleri konusunda phe olmadn deerlendirmitir. AHM bu bakmdan

davadaki durumun, Szlemenin 2. maddesinden kaynaklanan pozitif ykmllk gereinceyetkililere yklenen ykn daha lml olduu, lm tehlikesinin nc kiidenkaynakland durumlardan (stte yer alan Osman, 70 ile karlatrlmal) ve intiharvakalarndan (rnei, Salgn Trkiye, no 46748/99, 78, 20 ubat 2007 ve Kenan ngiltere,no 27229/95, 90, CEDH 2001-III) farkl olduunun altn izmitir.

AHM Hkmetin operasyonun neminin ve yakalanan gen adamn pimanln dile

getirerek jandarmalarn gvenini kazanm olduunun altn izmekle yetinerek, Dehamnhayatnn korunmas iin alnan muhtemel tedbirleri aklamadn gzlemlemitir.

AHM Hkmetin bu tr bir riskin alnmasnn nedeni veya gen adamn korunmas iinalnm olan dier tedbirler hakknda aklamada bulunmamasndan dolay, yetkili mercilerinDeham Gnayn ald riski makul dzeyde bertaraf ettii kabul edilebilecek tedbirlerialmay ihmal ettikleri sonucuna varmtr.

AHM, dolaysyla gerek lm tehlikesinin var olduu koullarda ilgilinin ortadankayboluunun sorumluluunun Devlete ait olduunu deerlendirmitir. Dolaysyla, AHSnin2. maddesi ihlal edilmitir.

2) Usuli ykmllkler asndan

Hkmet 11 Temmuzu 12 Temmuz 1997ye balayan gecede meydana gelen olaylarn

ardndan yrtlen soruturmalar konusunda ise, jandarmalarn 12 Temmuz 1997 tarihinde,olayn hemen ardndan tespit tutana dzenlediklerinin altn izmitir. Savcln Nehyet

12


13/19

Gnayn avukatnn 2 Ekim 1997 tarihli durumada dile getirdii iddialarn hemen ardndanbir kovuturma balattn ve kovuturmann derinletirilmesi iin jandarmann iki kezsoruturma yaptn eklemitir. Gnay kardelerin yaknlar ve birliin komutan dhil, tespittutanan imzalayan jandarmalar sorgulanmtr. Hkmet bavuranlarn iddialarndestekleyecek unsurlar sunamam olduklarn dnmtr.

Takipsizlik kararna gre szkonusu olayn ka olarak nitelendirildiini ve bunlarnuyuan tanklklar tarafndan teyit edildiinin altn izmitir. Dolaysyla dosyadajandarmalarn kt muamelede bulunarak lme yol atklarn dndrecek bir unsurbulunmad iin kamu davas almasna gerek grlmemitir. Hkmet bavuran tarafnsoruturmann yetersizlii konusunda dile getirdii iddiann dayanann bulunmadsonucuna varmtr.

AHM Dehamn yakalanmasna dair iddia edilen eksiklikler konusunda ise, ilgilinin

sust ve yasaya uygun ekilde yakalandnn altn izmitir. fadesi ayn gn alnm,kendisini yakalayan jandarmalarn kimlikleri belirlenmi ve soruturma srasnda ifadelerialnmtr. 11 Temmuz 1997 tarihli tutanaa gre, Deham kendisine yneltilen ithamlar

konusunda bilgilendirilmitir.

Hkmet ayrca Dehamn kamasndan sonra hemen bir tespit tutana dzenlendiinihatrlatmtr. Yakalama ile ilgili tm formalitelerin yerine getirildii ve tm tekniksoruturmalarn yrtld sonucuna varmtr.

Bavuranlar Dehamn kendisine uygulanan kt muamelelerin ardndan ld

iddialarnn deerlendirmeye alnmadn syleyerek cevap vermilerdir. Onlara gre buynde yaptklar su duyurusunun hemen ardndan etkili ve bamsz bir soruturmayrtlmemitir. Avukatlar ne soruturmaya dahil edilmi ne gelimelerden haberdaredilmitir. Soruturmann ardndan verilen takipsizlik karar bavuran tarafa tebli

edilmemitir. yle ki bavuran, bu karardan ancak, kararn verildii tarihten yaklak bir ylsonra, o da kendi talebi zerine haberdar olmutur.

Bavuranlara gre jandarmalar Savc huzurunda verdikleri ifadelerde olaylarn geliimihakknda hibir bilgi vermemi ve sadece 12 Temmuz 1997 tarihli tutanan doruluunuteyid etmekle yetinmi ve bu ekilde gerek olaylar ve ifadelerdeki muhtemel uyumazlklar

bertaraf etmitir.

AHM bavuranlarn su duyurusunun ardndan alan soruturma ile ilgili olarak, hereyden nce, iddia edilen olaylarn balca tan olan Nehyet Gnayn hibir zaman busoruturma erevesinde dinlenmediini tespit etmitir.

AHM, ayrca Silopi Savclnn, yerinde inceleme yapmak, en azndan jandarmalartarafndan dzenlenen krokinin doruluunu kontrol etmek iin olay yerine gitmediinigzlemlemitir.

AHM bavuranlarn yaknlarna gre, kimlii belirlenmemi olan iilerin olaylaresnasnda olay mahallinde bulunduunu dikkate almtr. 17 Aralk 1997 tarihli tutanakta,ortadan kaybolan kiilerin yaknlarnn bu iilerin kimliklerini hatrlamadklar belirtilmitir.AHM yetkililerin, olaylarn kk bir kyde meydana gelmesinden dolay ok da karmakolmayaca dnlebilecek olan bu kimlik belirleme ilemini yapmay denemediklerini tespit

etmitir.

13


14/19

Dosyada yer alan belgelere gre savclk batan itibaren, iki kardei yakalayan ve ihtilafkonusu pusuya katlm olan jandarmalar tarafndan imzalanan her iki ortak tutanakta

belirtildii ekilde kolluk kuvvetlerinin olaylarn meydana geli ekline ilikin versiyonunubenimsemekle yetinmitir. AHM, bu noktada, Deham Gnayn gyabnda tutuklama emriolmamasna ramen, ilgilinin kimlik belgesinin yaknlarna teslim edilmesi olayn, kesin birsonuca varmamakla birlikte ok artc bulmaktadr.

Ayrca 11 Temmuz 1997 tarihli tespit tutananda akland ekilde gelien operasyonun,insan hayatn koruma ykmll bakmndan uygun olup olmadnn da soruturulmadgrlmtr.

Ayrca, ne bavuranlar ne de avukatlar soruturmann geliiminden ve kapanndan

haberdar edilmitir.AHM son olarak dosyada gen adamn canl veya l olarak bulunmas iin kolluk

kuvvetleri tarafndan yrtlen aratrmalara dair hibir unsurun yer almamasnn veyetkililerin olaylarn ertesi gnnden itibaren, kaybolan Deham bulmak iin yrtlmesi

gereken aramalar Dehamn yaknlarna emanet etmi olmalarnn anlalmaz olduuyargsna varmtr.

AHM stte belirtilenlerin nda, yetkililerin Deham Gnayin ortadan kaybolduukoullar hakknda gerek bir soruturma yrtmediklerini ve bu konudaki temelsorumluluklarn yerine getirmediklerini deerlendirmitir. AHM, Trkiye hakkndaki dahanceki kararlarnda belirtmi olduu zere (bkz Demiray, 53), olaylarn meydana geldiidnemde gvenlik eksikliinden dolay Trkiyenin gneydousunda lmle sonulananolaylarn olaan olduunu ve bu durumun sonuca yneltecek kantlarn aratrlmasna engeltekil ettiini hesaba katmaya hazr olduunu belirtmitir. Ancak, bu tr koullar, yetkilerinSzlemenin 2. maddesinden kaynaklanan etkin soruturma yrtme ykmlln ortadan

kaldrmamaktadr.

Dolaysyla, AHM Szlemenin 2. maddesinin bu adan da ihlal edildii sonucunavarmtr.

AHM, yukarda yapt tespit nda, Deham Gnayn yakalanma koullarna ilikinolarak, Szlemenin 3. ve 5. maddelerine ilikin ikyetlerin ayrca incelenmesine gerekolmadna karar vermitir.

II. DEHAM GNAYIN ORTADAN KAYBOLMASI NEDENYLE

BAVURANLARIN AHSNN 3. MADDESNE LKN HAKLARININ HLALEDLD DDALARI HAKKINDA

Bavuranlar yaknlarnn ortadan kaybolmasnn, kendileri iin Szlemenin 3. maddesineaykr olan, insanlk d ve aalayc bir muameleyi oluturduunu ileri srmlerdir.

zellikle Nehyet Gnayn kardeinin tabi tutulduu kt muamelelerin tan olduunu ve

kendisine ardndan kardeine olanlar hakknda elikili bilgiler verildiinin altn izmilerdir.Bavuranlar Dehamn cesedini bulamam olmalarnn ve aratrmalar srasnda yetkililerintepkilerinin ve kendilerine muamelelerinin kendilerini byk bir umutsuzluk ve ar endieiine soktuunu, bu durumlarnn olaydan beri devam ettii ve yetkililerin olumsuz tutumlar

nedeniyle artma eiliminde olduunu belirtmilerdir.

14


15/19

Hkmet 3.maddenin uygulanmasna yol aan zel olay ile kendinin madur olduunuiddia eden kii arasndan nedensel ve kasti bir ilikinin bulunmamasndan dolay,Szlemenin 3. maddesinin bu duruma uygulanamayacan deerlendirmitir.

AHM Hkmetin irdeledii hususun ikyetin esasyla yakndan alakal olmasndan

dolay, esas ile birletirmenin uygun olacana kanaat getirmitir.

AHMye gre bir kii asndan AHSnin ihlal edildii bir durumda, bir aile bireyininmadur olup olmadnn tespit edilmesi iin, bu aile yaknnn acsna, bireysel haklar ciddiekilde ihlal edilen kiinin yaknlarnn kanlmaz olarak yaayacaklar zntden farkl birnitelik ve boyut eklenmesine yol aan zel faktrlerin olup olmadnn belirlenmesigerekmektedir. Bu faktrler arasnda akrabalk dzeyi, ilikinin zel koullar, aile yaknnnszkonusu olaylara ne derece tank olduu, yaknn kaybolan kii hakknda bilgiler elde etmegiriimlerine ne lde katld ve yetkililerin bu taleplere nasl karlk verdii yeralmaktadr. Bu tr bir ihlalin z ne aile bireyinin ortadan kaybolmasndan ne yetkililerinkendilerine bildirilen duruma gsterdikleri tepkiler ve davranlardan kaynaklanmaktadr. Biraile bireyi zellikle bu son unsur bakmndan, yetkilerin davranlarndan dolay madur

olduunu iddia edebilecektir (Tani ve dierleri, 219).

Bu davada bavuranlarn endieleri, kaybolan kiiye ne olduunu renmek iin vekendisini l veya diri bulmak iin, ailesi tarafndan yaplan birok giriim ile teyid edilmitir.

Nitekim, bavuranlar ve Dehamn dier yaknlar yetkililere bavurarak bilgi talebindebulunmular, yetkililer ise, Hkmet tarafndan yorumsuz braklan son derece artc birekilde, onlar kendi balarnn aresine bakmaya brakmlardr. Bavuranlar ayrca aileleritarafndan yaplan su duyurusunun ardndan balatlan srece aktif ekilde katlamamtr.

AHM son olarak bavuranlarn yaknlarna ne olduu konusundaki endielerinin devamettiini gzlemlemi ve ilgilinin ortadan kayboluunun kendileri asndan Szlemenin

3.maddesine aykr olarak, insanlk d ve aalayc muamele olarak analiz edilebileceinideerlendirmitir. Dolaysyla Hkmetin uygulanabilirlie dair itirazn reddetmi, ikyetinkabuledilebilir olduuna ve 3. maddenin ihlal edildiine karar vermitir.

III. AHSNN 3. MADDESNN NEHYET GNAY AISINDAN HLAL EDLDDDASI HAKKINDA

Bavuranlardan Nehyet Gnay 11 Temmuz 1997 tarihinde yakalandnda kendisine ktmuamelede bulunulduundan ikayetidir. Bu erevede AHSnin 3. maddesini ilerisrmtr.

Hkmet bavurann iddialarna itiraz etmi ve 12 Temmuz 1997 tarihli rapordagzaltndan nce meydana gelmi olan nemsiz lezyonlarn belirtildiinin altn izmitir.

AHM bavurann kendisine kt muamele yapldna dair iddialarn ilk olarak 4 Kasm1997 tarihli durumada dile getirdiini gzlemlemitir. Bu iddialar yakalandnn ertesi gn,yani 12 Temmuz 1997 tarihinde alnm olan ve ila drt gn ncesine, yani tutuklamadannceki dneme ait yaralar belirten tbb rapora dayanmaktayd.

AHM bavurann Savc veya Sulh hkimi karsnda, jandarmalarn da oradabulunmalarnn yaratt tehdit nedeniyle, iddialarn dile getiremediini belirttiini not

etmektedir. Ancak bu durum, mahkeme nnde ve avukat eliinde iken tbb raporunieriine ve zellikle yaralarn tarihine itiraz etmediini aklamamaktadr. AHM her

15


16/19

halkarda, Devlet Gvenlik Mahkemesinin 4 Kasm 1997 tarihli durumada, kantyetersizliinden dolay kovuturma talebini aka reddettiini ve bavurana diledii takdirdeayr bir ikayette bulunabileceini hatrlattn not etmitir. Hlbuki iddialarn yetkililere

bildirilmesi durumundan resen soruturma yapma ykmll olduu cihetle, bavuranetkisiz grnen bu yola bavurmamtr. Bundan hareketle ve 4 Kasm 1997 tarihli karardikkate alnarak 14 Eyll 1999 tarihinde yaplm olan ikyet gecikmeli olarak sunulmutur.

Dolaysyla, AHSnin 35. maddesinin 1. ve 4. paragraflar uyarnca kabul edilmemitir.

IV. AHSNN 6. MADDESNN NEHYET GNAY AISINDAN HLAL EDLDDDASI HAKKINDA

Bavuranlardan Nehyet Gnay, ayrca mahkmiyetinin sadece avukatnn yokluundatoplanm olan kantlara ve sorgulama frsatnn olmad tanklarn beyanlarnadayanmasndan ikyeti olmutur. Szlemenin 6. maddesinin 1. ve 3 d) paragraflaranlamnda adil yarglanma hakknn ihlal edildiini ileri srmtr.

Hkmet bu teze kar kmtr. 11 Temmuz 1997 tarihli tutanaa gre bavurann avukat

yardmndan yararlanmay talep etmediini gzlemlemitir. Ayrca, bavurann hem bidayetmahkemesinde hem Yargtayda avukat tarafndan temsil edildiini hatrlatmtr. Hkmettanklar sorgulama olana konusunda ise Trk hukukuna gre n soruturmann gizliolduunu, ancak taraflarn tanklar veya sanklar duruma esnasnda sorgulama olananasahip olduklarn hatrlatmtr.

AHM 6.maddenin 3. paragrafnn ykmllkleri 1. paragraf tarafndan gvence altna

alnan adil yarglanma hakknn belirli ynlerini ierdii cihetle, bu ikayeti bu iki hkmnbirbiriyle balants asndan inceleyecektir (Birok baka karar arasndan Van Mechelen vedierleri Hollanda, 23 Nisan 1997 tarihli karar, Derlemel1997-III, s. 711, 49, Luc talya,no 33354/96, 37, CEDH 2001-II Baknz).

AHM kantlarn kabul edilebilirliinin aslen i hukuk kurallar tarafndan belirlendiini veilke olarak ulusal yarg makamlar tarafndan toplanan unsurlar deerlendirme yetkisinin yine

bu mercilere ait olduunu hatrlatmtr. AHS tarafndan AHMye verilen grev tanklarnifadelerinin doru ekilde kant olarak kabul edilip edilmedikleri konusunda karar vermek deil,ama kant aralarn sunma ekli de dahil olmak zere, yarglamann btnnn adil olupolmadn aratrmaktr (Ayrca, Doorson Hollanda 26 Mart 1996 tarihli karar, Derleme1996-II, s. 470, 67 ve stte belirtilmi olan Van Mechelen ve dierleri, s. 711, 50 kararna

baknz).

Kant unsurlarnn ilke olarak, ekimeli bir yargya imkn tanmak asndan ak durumadasunulmas gerekmektedir. Bu ilkenin istisnalarnn olmad sylenemez. Ancak, istisnalarancak savunmann haklar ihtiyatnda kabul edilebilirler. Genel kural olarak, 6. maddenin 1. ve3 d) paragraflar sana kendisine yklenen sua dair tankla itiraz etmeye uygun ve yeterliolanak salanmasn ve tann ifadenin alnd srada veya daha sonra tan sorgulamasnnsalanmasn emretmektedir (Ldi svire 15 Haziran 1992 tarihli, seri A no 238, s. 21, 49karar ve stte belirtilmi olan Van Mechelen ve dierleri, s. 711, 51).

AHMnin birok defa belirtmi olduu gibi (dierleri arasndan stte belirtilenLuc karar 40 Baknz), adli yetkililerin baz durumlarda ve zellikle tann gvenlik endiesi ileifadelerini ak durumada yinelemeyi reddetmesi durumunda, n soruturma aamasnda alnan

ifadelerin kullanlmas gerekebilmektedir. Sana, bu tr ifadelerin verildikleri anda veya dahasonradan, bunlara itiraz etmek iin uygun ve yeterli olanan salanmas durumunda, bu

16


17/19

tanklklarn kullanlmas kendi bana Szlemenin 6. maddesinin 1. ve 3 d) paragraflarnaaykr deildir. te yandan, bir mahkumiyet kararnn tamamen veya byk lde, zanlnn nen soruturma srasnda ne durumalarda sorgulayamad ya da sorgulatamad bir kiinintanklna dayanarak verildii durumlar AHSnin 6. maddesinin gvencelerine aykr birdurum yaratr (i bu kararlara baknz: Unterpertinger Avusturya, 24 Kasm 1986, seri A no 110,ss. 14-15, 31-33, Sadi Fransa 20 Eyll 1993, seri A no 261-C, ss. 56-57, 43-44, ve stte

belirtilmi olan VanMechelen ve dierleri, s. 712, 55 ayrca Dorigo talya, 33286/96 saylbavuru, 9 Eyll 1998 tarihli, yaynlanmam olan ve ayn bavuru ile ilgili komisyon raporu, 43, 15 Nisan 1999 tarihli Bakanlarn Kurulunun zm DH (99) 258).

AHM bu davada ilk olarak bavurann soruturmann ve davann hibir aamasndakendisine yneltilen silah kaakl ithamnamesini kabul etmediini tespit etmitir. Bununla

birlikte, AHM, bavurann kardei ile birlikte silah dolu torbalar tarken sutyakalandn belirlemitir. Ulusal mahkeme mahkumiyet kararn verirken, bavuran tarafndanitiraz edilmeyen bu hususa ve nbeti G.Y. ile dier jandarmalarn beyanlarna dayanmtr.

AHM, ayrca ne bavurann ne avukatnn bu olaylar yalanlamak iin tanklarn

dinlenmesini talep ettiklerini tespit etmitir.Bu artlar dhilinde, bavurann mahkmiyetinin dayand beyanlara itiraz etmek iin

uygun ve yeterli olanaktan yararlanmam olduu sonucuna varlamaz. Gerekte ulusalmahkemeler sann sust yakalanmasn ve uyuan tanklklar esas almlardr.

Dolaysyla bavurunun bu ksm aka dayanaktan yoksundur ve AHSnin 35.maddesinin 3. ve 4. paragraflar uyarnca reddedilmektedir.

V. AHSNN 41. MADDESNN UYGULANMASI

A. Maddi tazminat

Bavuranlar 32.400 Euro maddi tazminat talep etmektedirler. Bavuranlar bu balamdaDehamn ailesinin ve mteveffa Sadun Gnay ve Narin Gnay ailesinin urad gelirkaybn belirten bir ekspertiz raporunu sunmaktadrlar. Rapor yasal uygulamaya gre evladnyaamn yitirmesi halinde mali destekten yoksun kalan ebeveyn iin uygulanacak tazminatmiktarnn hesaplanmasna dayanmaktadr. Sistem hayatta kalan ebeveyne evlatlarnkaybettikleri gnden balayarak, reit olunmad halde ise ocuun mmeyyiz olaca yatanitibaren hesaplanacak bir tazminat miktarn ne srmeyi ngrmektedir.

Hkmet maddi tazminat talebinin herhangi bir delil unsuru ile desteklenmediini, ilerisrlen bu meblan fiktif ve sebepsiz zenginleme arac olduunu savunmaktadr.

Bu konudaki yerleik itihada gre bavuran tarafndan ne srlen maddi tazminat ileAHSnin ihlali arasnda bir illiyet bann kurulmas gerekir, AHM buna benzer hallerdeuranlan gelir kayb veya finansal destek nedeniyle bir telafi yoluna gidebilir (Bkz. dierleriarasnda, hsan Bilgin-Trkiye karar, no: 40073/98, 27 Temmuz 2006). AHM bavuranlarntespit edilen ihlallerden belirli bir lde etkilendiklerini gzlemlemekte, fakat bu durum ilemerhum bavurann ei bavuran Narin Gnayn ne srd maddi zarar arasnda herhangi

bir illiyet bann kurulamadn belirtmektedir.

AHM Narin Gnay tarafndan iler srlen gelir kaybnn 2000 ylndan (len ocuunreit olaca sene) 2016 ylna kadar olan dneme ilikin tahmini bir gelir kaybnn

17


18/19

hesaplanarak rakamsal verilerinin ortaya konulacan not eder. Bununla birlikte, olaylarnmeydana geldii dnemde reit olmayan Deham Gnayn gerek anlamyla sahip olduugeliri ispat eden herhangi bir belge yer almamaktadr. AHMye gre ne srlen zararlar tamolarak yaplacak bir hesaba olanak tanyacak unsurlar deildir, bu balamdakideerlendirmeler bir speklasyondan teye geemeyecektir (Bkz. dierleri arasnda, Sporrongve Lnnroth-sve karar, 18 Aralk 1984 ve Akdivar vd.-Trkiye karar 1 Nisan 1998).

AHM AHSnin 41. maddesine gre mahkemeye sunulan tm delil unsurlarnn tamamnda, bavurann olu Deham nedeniyle ne srd gelir kaybna ilikin maddi tazminattalebini hakkaniyete uygun olarak deerlendirmeye alacaktr. AHM Narin Gnaya uradtm zarar kapsayacak toplam bir meblan denmesini kararlatrmaktadr.

B. Manevi zarar

Bavuran Nehyet Gnay AHSnin 3., 5. ve 6. maddelerinin ihlali nedeniyle ahsi olarakurad manevi zarar iin srasyla 30.000, 10.000 ve 15.000 Euro talep etmektedir.

Bavuranlarn AHSnin 2. maddesinin ihlaliyle uradklarn ne srdkleri manevi zarariin toplam 100.000 Euro talep etmektedirler. Bavuranlar son olarak AHSnin 3. maddesininihlali nedeniyle 50.000 ve Deham Gnay asndan AHSnin 5., ve 6. maddelerinin ihlali

bakmndan uradklar zarar iin toplam 200.000 Euro istemektedirler.

Hkmet bavuranlarn iddialarn destekleyici kantlarn yokluunda bu ynde bir demeyaplmamas gerektiini kaydetmektedir.

Yukarda yer alan gerekeler nda AHM, hakkaniyete uygun olarak uradklar tmzararlar iin bavuran Narin Gnaya 30.000 Euro ve dier be bavurana ortaklaa 30.000Euro manevi tazminat denmesini kararlatrmaktadr.

C. Yarglama masraf ve giderleri

Bavuranlar i hukukta ve AHM nnde yapm olduklar yarglama giderleri iin 6.480Euro talep etmektedirler. Bavuranlar bu taleplerini desteklemek bakmndan Diyarbakr

barosunun avukatlk creti tarifesini sunmaktadrlar. Bavuranlar ayrca kendilerine verilenadli yardmn dier giderleri de (posta, krtasiye, haberleme ve fotokopi) kapsayacak ekildesaylmasn talep etmektedirler. Bavuranlar bu ynde herhangi bir kantlayc belgesunmamaktadr.

AHMnin yerleik itihadna gre bir bavuran gerekliini, gerekliini kantlad makulmiktarlardaki yarg giderlerini elde edebilir. AHM sunulan belgeler, sz edilen kstaslar veadli yardm bal altnda verilen miktarlar nda bavuranlara yapm olduklar tmyarglama giderleri iin toplam 2.000 Euro denmesini kararlatrmtr.

D. Gecikme Faizi

AHM, Avrupa Merkez Bankasnn marjinal kredi kolaylklarna uygulad faiz oranna puanlk bir artn ekleneceini belirtmektedir.

BU GEREKELERE DAYALI OLARAK, MAHKEME, OYBRLYLE,

18


19/19

1. Bavuranlarn AHSnin 2., 3. ve 5. maddesi hakkndaki ikayetlerinin kabuledilebilir,bunun dndaki ikayetlerinin kabuledilemez olduuna;

2. Hkmetin Deham Gnayn kaybolmasyla ilintili olarak ailesinin ektii acya ilikinAHSnin 3. maddesi hakkndaki kabuledilemezlik itiraznn esasa birletirilmesine;

3. Deham Gnayn yaam hakknn korunmamas nedeniyle AHSnin 2. maddesinin esasbakmndan ihlal edildiine;

4. AHSnin 2. maddesinin usul bakmndan ihlal edildiine;

5. Bavuranlarn yaknlarnn kaybolmas nedeniyle ektikleri skntlar asndan AHSnin 3.maddesinin ihlal edildiine;

6. Deham Gnayn yakalanmasna ilikin olaylarla ilgili olarak AHSnin 3. ve 5. maddelerihakkndaki ikayetlerin incelenmesinegerek olmadna;

7. a) AHSnin 44 / 2 maddesi gereince kararn kesinletii tarihten itibaren ay iinde,miktara yanstlabilecek her trl vergi ve masraflarla birlikte, deme tarihindeki dvizkuru zerinden Y.T.L.ye evrilmek zere Savunmac Hkmet tarafndan;

- urad tm zararlar iin Narin Gnaya toplam 30.000 (otuz bin) Eurodenmesine;

- manevi tazminat olarak be bavuran Nehyet Gnay, Kudret Gnay, Hsniyel, Suzan Saruhan ve Behiye zdeke ortaklaa 30.000 (otuz bin) Eurodenmesine;

- yarglama masraf ve giderleri iin bavuranlara ortaklaa 2.000 (iki bin) Euro

denmesine;

b) szkonusu srenin bittii tarihten itibaren demenin yapld tarihe kadar Hkmettarafndan, Avrupa Merkez Bankasnn o dnem iin geerli olan faiz orannn puanfazlasna eit oranda faiz uygulanmasna;

8. Adil tatmine ilikin dier taleplerin reddine;

KARAR VERMTR.

bu karar Franszca olarak hazrlanm ve AHMnin i tznn 77. maddesinin 2. ve 3.paragraflarna uygun olarak 21 Ekim 2008 tarihinde yazl olarak bildirilmitir.

Documents

NEHYET GÜNAY VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE DAVASI