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EXPEDIENTE N 287 2009SNAPEDRO GONZALES HUARCAYA QUISPE MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
ECHARATE
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
`RBITRO ÚNICO
Doctor RICHARD JAVIER ESQUIVEL LAS HERAS
RESOLUCIÓN N 04
Lima diecinueve de agosto de 2010
I NOMBRES DE LAS PARTES
Demandante PEDRO GONZALES HUARCAYA QUISPE
Demandado MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ECHARATE
II ANTECEDENTES
21 El Convenio Arbitral En la ClÆusula DØcimo Tercera del Contrato N 325
2007MDEGAJL para el servicio de consultoría para la elaboración de
expediente tØcnico a nivel definitivo para el proyecto Construcción Sistema
de Riego en el Sector Alto Manguriari de fecha 05 de diciembre de 2007 se
estableció para la solución de controversias que surjan entre las partes al
arbitraje bajo la organización y administración de los órganos del Sistema
Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE y de acuerdo con su
Reglamento
22 Instalación del Tribunal Arbitral Conforme aparece en el Acta de
Instalación y Fijación de Puntos Controvertidos de fecha 07 de junio de
2010 el Tribunal Unipersonal procedió a instalarse con la presencia y
aceptación de las partes
23 Oportunidad de la presentación de la Demanda y contestación de la
demanda La demanda fue presentada con fecha 24 de agosto de 2009
dentro del plazo establecido para el efecto y el escrito de subsanación con
fecha 07 de setiembre del 2009 asimismo la contestación de la demanda se
presentó con fecha 20 de octubre de 2009 dentro del plazo fijado y
finalmente la absolución al traslado de la contestación de demanda fue
presentado con fecha 23 de noviembre del 2009
III DEMANDA
1
r
31 Como primera pretensión de la demanda PEDRO GONZALES HUARCAYA
QUISPE solicita el cumplimiento de obligación de dar suma de dinero por la
ejecución del Contrato N3252007MDEGAJLascendente a S 1375600
nuevos soles en virtud de la Adjudicación de Menor Cuantía N 6352007
CEPMDELC
32 Como segunda pretensión principal solicita la indemnización de daæos y
perjuicios ascendente a S650000 nuevos soles
33 Como tercera pretensión que la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
ECHARATE asuma los costos y costas del proceso y todos los intereses
que corresponde de acuerdo a ley
IV CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ECHARATE contestó la demanda
negÆndola y contradiciØndola en todos sus extremos No formuló
reconvención
V AUDIENCIA DE INSTALACIÓN Y FIJACIÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS
Con fecha 07 de junio de 2010 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación y
Determinación de Puntos Controvertidos fijÆndose los siguientes puntos
controvertidos
51 Determinar si corresponde o no el cumplimiento de la Obligación de Dar
Suma de Dinero por la ejecución del Contrato N 3252007MDEGAJL
ascendente a S 1375600 nuevos soles en virtud de la Adjudicación de
Menor Cuantía N6352007CEPMDELCa favor del consultor PEDRO
GONZALES HUARCAYA QUISPE
52 Determinar si corresponde o no la indemnización de daæos y perjuicios a
favor de PEDRO GONZALES HUARCAYA QUISPE por la suma
ascendente a S650000 nuevos soles
53 Determinar si corresponde a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
ECHARATE el pago de intereses de ley
54 Determinar si procede ordenar a algunas de las partes del presente proceso
que cumpla con el pago de las costas y costos irrogados
Asimismo en los dos œltimos pÆrrafos del punto 4 DETERMINACION DE
PUNTOS CONTROVERTIDOS de la referida Acta de Audiencia de
Instalación y Fijación de Puntos Controvertidos se estableció que el `rbitro
Único se reserva el derecho de pronunciarse respecto a los puntos
controvertidos no necesariamente en el orden en que han sido enunciados
asimismo al momento de laudar se encuentra facultado para hacer
2
referencia a cualquier otro extremo que encuentre controvertido por las
partes proveniente de la demanda y contestación
Conforme a las premisas antes indicadas se procede al anÆlisis de cada
uno de los puntos controvertidos
VI MEDIOS PROBATORIOS
Los medios probatorios admitidos y actuados fueron los siguientes
61 De la parte demandante Los documentos ofrecidos y presentados mediante
su escrito de demanda presentado con fecha 24 de agosto del 2009
consignados sin numeración en el numeral 5 MEDIOS PROBATORIOS
asimismo el medio probatorio ofrecidos en su escrito de contestación al
traslado de la demanda de fecha 23 de noviembre del 2009 consignado en el
numeral denominado Medio Probatorio y Anexo
62 De la parte demandada Los medios probatorios ofrecidos en sœ escrito de
contestación de la demanda presentado con fecha 20 de octubre del 2009
signados en el acÆpite IV MEDIOS PROBATORIOS precisando que en
mØrito al principio de adquisición procesal hacen suyos los ofrecidos por el
demandante
VII DE LOS ALEGATOS ESCRITOS Y AUDIENCIA DE INFORMES ORALES
71 Con fecha 14 de junio de 2010 PEDRO GONZALES HUARCAYA QUISPE
presentó sus alegatos escritos Con fecha 18 de junio del 2010 LA
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ECHARATE presento sus alegatos en
forma extemporÆnea
72 Con fecha 05 de julio de 2010 se realizó la Audiencia de Informes Orales
en la que informó oralmente PEDRO GONZALES HUARCAYA QUISPE
junto con su abogada y LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ECHARATE
por medio de su representante procediendo el `rbitro Único a realizar las
preguntas que estimó pertinentes para el esclarecimiento de los hechos
materia de la controversia Mediante el Numeral 2 del Acta de Informes
Orales se fijó el plazo para laudar en veinte 20 días hÆbiles contados a
partir del día siguiente de realizada la Audiencia sin perjuicio de la facultad
discrecional de prorrogarlo por 15 días adicionales De este modo en razón
de la complejidad de la materia controvertida mediante Resolución N 3 se
resolvió prorrogar de oficio el plazo para laudar en quince 15 días hÆbiles
VIII CUESTIONES PRELIMINARES
81 Antes de entrar a analizar la materia controvertida corresponde confirmar lo
siguiente i que este Tribunal Arbitral Unipersonal se constituyó de
conformidad con el Texto Único Ordenado del Reglamento del Sistema
Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE al que las partes se
3
sometieron ii que en ningœn momento se declaró procedente recusación
alguna o se declaró procedente algœn reclamo contra las disposicionesestablecidas en el Acta de Instalación y Determinación de Puntos
Controvertidos de este Tribunal Arbitral Unipersonal iii que PEDRO
GONZALES HUARCAYA QUISPE presentó su demanda y absolución a la
contestación del traslado de la demanda dentro de los plazos establecidos y
ejerció plenamente su derecho de defensa frente a las pretensiones
incorporadas de la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ECHARATE iv que
la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ECHARATE fue debidamente
emplazada con la demanda y ejerció plenamente su derecho de defensa
incluso formuló contestación vi que las partes tuvieron plena oportunidadpara ofrecer y actuar todos sus medios probatorios así como ejercer la
facultad de presentar alegatos e inclusive de informar oralmente y vii
que este Tribunal Arbitral Unipersonal ha procedido a laudar dentro del
plazo establecido
82 Conforme se seæala en el Artículo 41 Literal b del TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado en adelante LCAE toda
controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberÆ
resolverse mediante conciliación o arbitraje y en caso que no se incluya la
clÆusula correspondiente se entenderÆ incorporada de pleno derecho la
clÆusula modelo establecida en el Artículo 274 del Reglamento de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado en adelante RELCAE En
el presente caso conforme aparece de la ClÆusula DØcimo Tercera del
Contrato N 3252007MDEGAJL de Servicio de Consultoría para la
elaboración de Expediente TØcnico a nivel definitivo para el proyectoConstrucción Sistema de Riego en el Sector Alto Manguriari en la
jurisdicción del distrito de Echarate de fecha 05 de diciembre de 2007 se
estableció para la solución de controversias que surjan entre las partes al
ARBITRAJE INSTITUCIONAL conforme al Sistema Nacional de
Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE siendo Øste al que se sometieron
las partes
IX CONSIDERANDOS
91 Que la cuestión sometida a arbitraje y que debe resolverse mediante el
presente laudo estÆ determinada en los puntos controvertidos fijados por el
Tribunal Arbitral Unipersonal y aceptados por las partes conforme consta del
Acta de Audiencia de Instalación y Fijación de Puntos Controvertidos de
fecha 07 de junio del 2010 considerando para el efecto la facultad del
`rbitro Único fijada en los dos œltimos pÆrrafos del punto 4
DETERMINACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS de la referida acta
En adelante se le denominarÆ al seæor PEDRO GONZALES HUARCAYA
QUISPE CONSULTOR y a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
ECHARATE MUNICIPALIDAD
4
De acuerdo a las premisas antes indicadas se procede al anÆlisis de cada
uno de los puntos controvertidos
92 RESPECTO AL PRIMER Y TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
El `rbitro Único procederÆ a continuación a desarrollar el primer y tercer
punto controvertido conjuntamente debido a la relación que existe entre
estos dos puntos respecto al cumplimiento o no de la obligación de dar
suma de dinero por la ejecución del contrato N3252007MDEGAJLy los
intereses que Østa podría generar
Primer Punto Controvertido
Determinar si corresponde o no el cumplimiento de la Obligación de
Dar Suma de Dinero por la ejecución del Contrato N3252007MDE
GAJL ascendente a S 1375600 nuevos soles en virtud de la
Adjudicación de Menor Cuantía N6352007CEPMDELCa favor del
consultor PEDRO GONZALES HUARCAYA QUISPE
Tercer Punto Controvertido
Determinar si corresponde a la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE
I ECHARATE el pago de intereses de ley
11 921POSICIÓN DEL CONSULTOR
1 Con fecha 30 de noviembre del 2007 la MUNICIPALIDAD adjudicó la
Buena Pro del proceso de Selección de Menor Cuantía N 6352007CEP
MDELC para la elaboración del Estudio de Inversión a nivel definitivo del
proyecto Construcción de Sistema de Riego en el Sector Alto Manguriari al
CONSULTOR para lo cual con fecha 05 de diciembre del 2007 suscribieron
el Contrato N3252007MDEGAJL
En el Contrato N3252007MDEGAJLse fijó 30 días calendarios como
plazo para la elaboración del expediente tØcnico a nivel definitivo pero
debido a la imposibilidad de realizar otros 5 proyectos de riego el
CONSULTOR solicitó a la MUNICIPALIDAD la prórroga del plazo Con
fecha 14 de febrero del 2008 el CONSULTOR presentó los avances del
estudio y con fecha 19 de marzo del 2008 presentó el Expediente TØcnico
de Riego a nivel definitivo de acuerdo al documento de fecha 19 de marco
del 2008 dirigido al Ingeniero Alvaro Florez Boza
2 El expediente tØcnico definitivo presentado por el CONSULTOR no fue
objeto de observación dentro de los días que establece la norma por lo que
al carecer de respuesta alguna sobre la conformidad de la formulación de
los expedientes tØcnicos por parte de la Gerencia y Supervisión de Control
de Obras de la MUNICIPALIDAD el CONSULTOR conforme al artículo
233 del RELCAE cursó la carta de fecha 27 de mayo del 2008 dirigida al
5
Ingeniero Hilcias Pimentel Maldonado mediante la cual solicitó información
sobre la situación de los expedientes definitivos de riego no obteniendo
respuesta alguna dando por aprobado el expediente tØcnico por el silencio y
el plazo transcurrido
3 Con fecha 02 de junio del 2008 y 16 de octubre del 2008 el CONSULTOR
solicitó a la MUNICIPALIDAD se haga efectivo el pago por la realización de
los cinco expedientes tØcnicos
Mediante Carta Notarial N 0482008GMMDELCde fecha 24 de octubre
del 2008 la MUNICIPALIDAD puso en conocimiento del CONSULTOR que
el monto de los recibos por honorarios girados era superior al 60 del total
ya que 20 correspondía a la entrega del Primer Informe de Avance de
Formulación y 40 a la entrega del expediente tØcnico definitivo con
formulación concluida El CONSULTOR refiere haber presentado los recibos
por honorarios por el monto total ya que habían superado todos los plazospara que la MUNICIPALIDAD formule observaciones y de acuerdo al
silencio administrativo los expedientes tØcnicos se encontraban conformes
atendiendo ademÆs que el CONSULTOR no solicitó el adelanto de inicio del
20 ni el 40 pues no era obligatorio
En la carta notarial mencionada en el pÆrrafo precedente la
MUNICIPALIDAD tambiØn pone en conocimiento del CONSULTOR el
Informe N0092008MDEGMUFPIPAFPRD del Jefe de la Unidad
1 Formuladora de Proyectos de Infraestructura yProductivos Ing JosØ Landa
Ovando en el que indican al CONSULTOR que los cinco expedientestØcnicos definitivos no cuentan con estudio hidrológico estudio de suelos
agrología y clasificación por aptitud de riego y que la información difiere
sustancialmente con la información del perfil
4 Mediante Carta de fecha 30 de octubre del 2008 el CONSULTOR dio
respuesta a la carta de la MUNICIPALIDAD explicando a Østa que no
podían proceder dichas observaciones ya que los expedientes contienen los
temas observados toda vez que eran requisito indispensable para su
formulación
El CONSULTOR al no obtener respuesta nuevamente por parte de la
MUNICIPALIDAD presentó otra carta notarial con fecha 28 de diciembre del
2008 dirigida al Alcalde solicitando el cumplimiento del contrato
5 Mediante carta notarial de fecha 20 de enero del 2009 la MUNICIPALIDAD
dio respuesta al CONSULTOR manifestÆndole lo siguiente Que la
información registrada era diferente a la información registrada en los
perfiles es decir la propuesta del expediente tØcnico no es coherente con lo
planteado en el perfil por lo que no se trata del mismo proyecto sino de otro
diferente En segundo lugar refiere que no existe el detalle hidrológiconecesario en esta etapa del estudio el cual es el œnico sustento de la oferta
hídrica considerada para el proyecto En tercer lugar no se tiene detalle del
6
estudio de suelos conforme al sustento de la oferta hídrica considerada para
el proyecto consecuentemente la MUNICIPALIDAD pide la aplicación de la
penalidad mÆxima y la resolución del contrato conforme al numeral 2 del
artículo 225 del RELCAE
El CONSULTOR responde a la MUNICIPALIDAD mediante carta notarial N
042008 de fecha 09 de febrero del 2009 reiterando que las observaciones
se encuentran consideradas en el contenido de los expedientes
La MUNICIPALIDAD mediante Carta Notarial N0142009GMMDELCde
fecha 02 de marzo del 2009 se ratifica en la imposibilidad de autorizar el
pago por la elaboración de los expedientes tØcnicos debido a que Østos
cuentan con serias deficiencias de fondo tal como se ha expresado en los
informes elaborados por los ingenieros encargados de la evaluación de los
expedientes tØcnicos
El CONSULTOR en respuesta a la MUNICIPALIDAD le remite la Carta
Notarial N 052009 en la que expone en forma reiterada que no
corresponden las observaciones realizadas por Østa y adjunta documentos
oficiales de Estudio de Suelos y Aguas
6 Posteriormente mediante Carta Notarial de fecha de recepción 30 de abril del
I 2009 el CONSULTOR requiere a la MUNICIPALIDAD para que cumpla con
111 el pago del Contrato N3252007MDEGAJLpor un monto ascendente de
S 13 75600 nuevos soles sin embargo al no obtener respuesta alguna el
CONSULTOR cursó la Carta Notarial de fecha 11 de mayo del 2009
resolviendo el contrato
7 Mediante documento de fecha 02 de junio del 2009 el CONSULTOR remitió
la solicitud de arbitraje a la MUNICIPALIDAD
Que hasta la fecha la MUNICIPALIDAD no ha emitido el Acta de
conformidad de observaciones del expediente tØcnico definitivo dentro de los
plazos indicados ni tampoco ha cumplido con el contrato suscrito y menos
con el pago respectivo habiendo transcurrido casi un aæo y medio de
culminados y entregados los expedientes 19 de marzo del 2008 Los
funcionarios de la MUNICIPALIDAD se han limitado a emitir informes
incongruentes y subjetivos los que nunca han sido notificados al
CONSULTOR afectando así su derecho de defensa y al debido proceso
consagrado en la Constitución Política del Estado
A la fecha se encuentra impaga la suma de S 1375600 nuevos soles por
la realización y culminación del expediente tØcnico definitivo suscrito el 05
de diciembre del 2007 así como la indemnización por los daæos y perjuiciosocasionados de S 650000 nuevos soles mÆs las costas y costos del
proceso y los intereses de ley
7
8 La MUNICIPALIDAD se equivoca cuando se ampara en los artículos 1314 y
1319 del Código Civil toda vez que esos son los fundamentos en los que se
ampara la pretensión del CONSULTOR El CONSULTOR actœo con la
debida diligencia ordinaria y ejecutó la obligación dentro del plazo concedido
verbalmente por la Gerencia de Supervisión dado que antes del
vencimiento del plazo es decir del 04 de enero del 2008 comunicó
verbalmente la imposibilidad de cumplir con seis proyectos encargados por
lo que solicitó una prórroga la que la MUNICIPALIDAD concedió tambiØn
verbalmente es por este motivo que con fecha 14 de febrero del 2008 el
contratista presentó los avances del estudio y el 19 de marzo del 2008
presentó el expediente tØcnico de riego a nivel definitivo de acuerdo a la
Carta de fecha 19 de marzo del 2008 dirigida al Ingeniero Alvaro Flórez
Boza Gerente de Supervisión y Control de Obras que fue recepcionada sin
inconvenientes quedando convalidada la prórroga del plazo concedida
verbalmente esperando hasta la fecha el Acta de Observaciones
9 El CONSULTOR ratifica lo manifestado en el MemorÆndum N 1672008
GSUPMDELC de fecha 25 de marzo del 2008 que remite el IngenieroAlvaro Flórez Boza como Gerente de Supervisión y Control de Obras al
Ingeniero JosØ Landa Obando en calidad de Jefe de la Unidad Formuladora
de Proyectos de Infraestructura y Producción en el que se solicita la
I evaluación del expediente tØcnico presentado por el CONSULTOR
1N demostrando de esta manera que no existió ningœn impedimento para la
recepción del expediente tØcnico pues de los contrario mediante el
memorÆndum no se hubiera procedido a disponer la evaluación del
expediente
10 Es falso lo afirmado por la entidad ya que despuØs de presentado el
expediente tØcnico y despuØs de haber enviado diversas cartas notariales a
la MUNICIPALIDAD reciØn con fecha 24 de octubre del 2008 mediante
Carta Notarial N0482008GMMDELCla MUNICIPALIDAD me pone en
conocimiento que el monto de los recibos de honorarios es superior al 60
de los cuales 20 corresponde a la entrega del primer informe de avance de
formulación y 40 a la entrega del expediente tØcnico definitivo con
formulación concluida Si el expediente tØcnico se hubiera presentado fuera
de plazo y sin existir una ampliación tÆcita concedida pbr la
MUNICIPALIDAD la primera comunicación emitida por la MUNICIPALIDAD
hubiera cuestionado la fecha de entrega del expediente sin embargo no
sólo se aceptó la prórroga tÆcita sino que comunicaron al CONSULTOR el
cambio de recibo de honorarios
Es responsabilidad de la MUNICIPALIDAD no haberse pronunciado dentro
del plazo legal sobre los expedientes ya quØ el CONSULTOR actœo con la
debida diligencia formulando incluso seis expedientes tØcnicos habiendo
realizado una inversión de tiempo y esfuerzo que a la fecha no ha sido
retribuida ni reconocida por la MUNICIPALIDAD generando una daæo
irreparable
8
11 Es por estas consideraciones que ha quedado demostrado a que existe un
contrato suscrito entre la MUNICIPALIDAD y el CONSULTOR para la
elaboración del estudio de Inversión a nivel definitivo del proyecto
Construcción de Sistema de Riego en el sector Alto Manguriari b Que la
MUNICIPALIDAD recepcionó el 14 de febrero del 2008 el avance de
formulación del expediente tØcnico sin observación alguna convalidando de
esta manera la ampliación de plazo otorgada al CONSULTOR verbalmente
c Que la MUNICIPALIDAD recepcionó el 19 de marzo del 2008 el
expediente tØcnico sin observaciones convalidando la ampliación de plazoverbal otorgada al CONSULTOR d Que la MUNICIPALIDAD no ha
cumplido con levantar las observaciones dentro del plazo de ley por lo que
ha quedado convalidado por el transcurso del tiempo y el silencio positivo e
Que la primera comunicación emitida por la MUNICIPALIDAD no cuestiona
el plazo de entrega mÆs bien convalida la prórroga verbal f Que el
CONSULTOR ha cumplido con la elaboración def expediente tØcnico por lo
que invirtió tiempo y dinero g Que la MUNICIPALIDAD no ha cumplido con
el pago de acuerdo al contrato suscrito ocasionando una daæo al
CONSULTOR h Que por estas razones corresponde una indemnización al
CONSULTOR por los daæos y perjuicios causado de acuerdo al artículo
1318 del Código Civil
922POSICIÓN DE LA MUNICIPALIDAD
12 Que la MUNICIPALIDAD ha suscrito con fecha 05 de diciembre del 2007 un
contrato de servicios de consultoría para la elaboración de expedientetØcnico a nivel definitivo para el proyecto Construcción Sistema de Riego en
el Sector Alto Manguari Conforme a la clÆusula cuarta del contrato el plazo
de ejecución era de treinta días calendario computados a partir del día
siguiente de la suscripción del contrato
El plazo para el cumplimiento de la prestación a cargo del CONSULTOR
venció el 04 de enero del 2008 Conforme a lo seæalado por el
CONSULTOR en el segundo numeral de la demanda arbitral luego de
vencido el plazo de ejecución contractual y reciØn con fecha 14 de febrero
del 2008 presentó los avances de estudio y despuØs de dos meses y días
hizo llegar el expediente tØcnico de riego a nivel definitivo sin que exista una
solicitud de ampliación de plazo y una subsecuente aceptación expresa o
tÆcita por lo que se hace evidente el incumplimiento de las obligaciones del
CONSULTOR
El CONSULTOR seæala en el mismo numeral de su demanda que solicitó
una prórroga del plazo contractual sin embargo no existe prueba algunaademÆs el CONSULTOR no precisa la fecha ni el nœmero del documento
con el cual solicitó la ampliación a la que hace referencia Esta declaración
asimilada debe ser considerada conforme al artículo 221 del CódigoProcesal Civil
9
El CONSULTOR no puede ampliar los plazos contractuales libremente y
tampoco cumplir con la prestación del contrato cuando lo considere
apropiado evidenciÆndose un manifiesto incumplimiento del contrato lo que
se encuentra reconocido en su demanda arbitral
La prestación realizada por el CONSULTOR despuØs de dos meses de
vencido el plazo ha sido extemporÆnea y no obliga a la MUNICIPALIDAD
sobre todo porque la prestación tardía del servicio ya no complacía las
necesidades de la MUNICIPALIDAD generando perjuicio en los objetivos y
planes de desarrollo local
13 Que el CONSULTOR ha involucrado procedimientos propios de ejecucióncontractual de obras cuando la naturaleza del objeto del contrato era
diferente
Que el CONSULTOR ha solicitado una indemnización cuando el ha
generado perjuicio a la MUNICIPALIDAD por su incumplimiento de los
plazos contractuales
Sin perjuicio de lo seæalado los estudios definitivos presentados por el
CONSULTOR no se enmarcan dentro de los tØrminos de la referencia de las
Bases del proceso de selección
14 El artículo 1314 del Código Civil senala que quien actœa con diligenciaordinaria requerida no es imputable por la inejecución de la obligación o por
su incumplimiento parcial tardío o defectuoso con lo que se demuestra que
lo dicho por el CONSULTOR no tiene sustento legal alguno
15 El CONSULTOR ha incurrido en culpa inexcusable conforme lo seæala el
artículo 1319 del Código Civil que establece lo siguiente incurre en culpainexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación Si el
CONSULTOR no cumplió con sus obligaciones contractuales fue por su
entera responsabilidad por tanto dicha responsabilidad no puede ser
trasladada a la MUNICIPALIDAD
Que los contratistas no pueden pretender cobrar una prestación que por
culpa de ellos mismos no hicieron en su debida oportunidad pues se estaría
avalando un hecho ilegal
923 DETERMINACION DE LA PROCEDENCIA DEL PRIMER Y TERCER
PUNTO CONTROVERTIDO
16 La MUNICIPALIDAD convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía N 635
2007CEPMDELC para la contratación de la consultoría para la
elaboración del expediente tØcnico a nivel definitivo para el proyectoConstrucción Sistema de Riego en el Sector Alto Manguriari en la
jurisdicción del distrito de Echarate otorgÆndole la Buena Pro al
CONSULTOR razón por la cual con fecha 05 de diciembre de 2007
10
suscribió el Contrato N3252007MDEGAJLpor un monto total de S 13
75600 incluido IGV
17 El Artículo 76 de la Constitución Política del Perœ dispone que la
contratación de bienes servicios u obras con fondos pœblicos se efectœe
obligatoriamente por licitación o concurso de acuerdo con los
procedimientos y requisitos seæalados en la ley con la finalidad que las
contrataciones pœblicas se efectœen con el mayor grado de eficiencia que
permita a las Entidades obtener los bienes servicios u obras necesarios
para el cumplimiento de sus funciones al menor precio y con la mejorcalidad de forma oportuna para lo cual se debe observar los principios que
rigen las contrataciones del Estado2 Dichos principios sirven ademÆs de
criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en
Artículo 76 Obligatoriedad de laContrata y Licitación Pœblica
Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos pœblicos se ejecutan
obligatoriamente porcontrata y licitación pœblica asl como tambiØn la adquisición o la enajenación de
bienesLa contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seæala a Ley de Presupuesto se
hace por concurso pœblico La leyestablece eprocedimiento las excepciones y las respectivas
responsabilidadesz Articulo 3Principios que rigen a las contrataciones yadquisiciones
Los procesos de contratación y adquisición regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por las
siguientes principios ello sin perjuicio de a vigencia de otros principios generales del Derecho
Administrativo y del Derecho Comœn1 Principio de Moralidad Los actos referidos a las contrataciones yadquisiciones deben caracterizarse
por la honradez veracidad intangibilidad justicia y probidad2 Principio de Libre Competencia En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se
incluirÆn regulaciones o tratamientos que fomenten la mÆs amplia y objetiva e imparcial concurrencia
pluralidad y participación de postores potencialesPrincipio de Imparcialidad Los Acuerdos y Resoluciones de los Iuncionarios y dependencias
responsables de las adquisiciones y contrataciones de a Entidad se adoptarÆn en estricta aplicación de
la Ley y el Reglamento así como an atención a criterios tØcnicos que permitan objetividad en el
tratamiento a los postores y contratistas
4 Principio de Eficiencia Los bienes servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten
deben reunir los requisitos de calidad precio plazo de ejecución y entrega y deberÆn efectuarse en las
mejores condiciones en su uso final
5 Principio de Transparencia Toda adquisición o contratación deberÆ realizarse sobre la base de
criterios y calificaciones objetivas sustentadas y accesibles a los postores Los postores tendrÆn acceso
durante e proceso de selecciónala documentación de las adquisiciones y las contrataciones Salvo las
excepciones previstas en la Ley y e Reglamento la convocatoria el otorgamiento de buena pro y
resultados deben serde pœblico conocimiento
6 Principio de Economía En toda adquisición o contratación se aplicarÆn los criterios de simplicidad
austeridad concentración y ahorro en eluso de los recursos en las etapas de los procesos de selección
y en los acuerdos y resoluciones recaldos sobre ellos debiØndose evitaren las Bases y en los contratos
exigencias y formalidades costosas e innecesaries
7 Principio de Vigencia Tecnológica Los bienes servicios o ejecución de obras deben reunir las
condiciones de calidad y modernitlad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para
los que son requeridos desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados y por un
determinado y previsible tiempo de duración con posibilidad de adecuarse integrarse y repotenciarse si
fueraecaso con los avances científicos y tecnológicos8 Principio de Trato Justo e Igualitario Todo postor de bienes servicios o ejecución de obras debe
tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los
demÆs estando prohibida lÆ existencia de privilegios ventajas o prerrogativas salvo las excepciones de
leyLos principios seæalados tienen como finalidad garantizar que las entidades del Sector Pœblico obtengan
los bienes servicios y obras de calidad requeridas en Iorma oportuna y a precios o costos adecuados
y servirÆn tambiØn de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la
aplicación de la presente Ley y el Reglamento como parÆmetros para a actuación de los funcionarios y
dependencias responsables ypara suplir los vacíos en la presente Ley y en elReglamento
11
la aplicación de la LCAE v RELCAE como parÆmetros para la actuÆción de
los funcionarios v dependencias responsables y para suplir los vados en la
LCAE v su reglamento
La LCAE constituye la norma de desarrollo del citado preceptoconstitucional dado que establece las reglas que deben observar las
Entidades en las contrataciones que realicen con fondos pœblicos Conforme
al precepto constitucional antes citado el procedimiento de contratación3 de
la Adjudicación de Menor Cuantía N6352007CEPMDELCse rigió bajo el
Æmbito de LCAE y del RELCAE
El artículo 201 del RELCAE seæala que el contrato estÆ conformado por el
documento que lo contiene las Bases integradas V la oferta ganadora así
como los documentos derivados del proceso de selección aue establezcan
obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente senalados en
el contrato asimismo este artículo seæala que el contrato es obligatorio para
las partes y se regula por las normas del Título V Ejecución Contractual y
en todo caso son de aplicación supletoria las normas del Código Civil
I 18 Por otro lado resulta importante resaltar la naturaleza de los Servicios de
IAI Consultoría de Obra objeto de la Adjudicación de Menor Cuantía N 635
2007CEPMDELCdentro del marco de la LCAE y RELCAE La citada
normativa diferencia dentro de la categoría genØrica de servicios lo que
debe entenderse por Servicios en General y Servicios de Consultoría en
funciónala complejidad de las prestaciones especialidad y calificación
requerida para su prestación
Nos encontramos ante Servicios de Consultoría cuando nos referimos a
servicios profesionales altamente calificados que requieren ciertas
características de especialidad para deterriinadas prestaciones sin
embargo la normativa diferencia al Consultor del Consultor de Obras así
tenemos que
El numeral 11 del Anexo I Anexo de Definiciones del RELCAE
define al Consultor como
La persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente
calificados en la elaboración de estudios y proyectos en la inspección de fÆbrica
peritajes de equipos bienes y maquinarias en investigaciones auditorias asesorías
estudios de prefactibilidad y de factibilidad tØcnica económica y financiera estudios
Para tal efecto se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres 3
fases Fase de programación v actos oreparatorios que comprende i Definición de necesidades y
aprobación del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones ii realización de un estudio de
posibilidades que orece el mercado a n de determinar el tipo de proceso de selección a convocarse ii
la aprobación del Expediente de Contratación entre otros iii designación del ComitØ Especial y iv
elaboración y aprobacibn de las Bases Fase de selección que se desarrolla en las siguientes etapas
principales i7 convocatoria ii registro de participantes iii ormulación y presentación de consultas iv
formulación y absolución de observaciones v integración de Bases vi presentación de propuestas vil
calificación y evaluación de propuestas y viii otorgamiento de la Buena Pro hasta antes de la
suscripción del contrato Ejecución contractual que va desde la suscripción del contrato hasta elpago
por las prestaciones ejecutadas
12
bÆsicos preliminares y definitivos asesoramiento en la ejecución de proyectos distintos
de obras y en la elaboración de tØrminos de referencia especificaciones tØcnicas y
Bases de distintos procesos de selección entre otros
Y el numeral 12 del Anexo I Anexo de Definiciones del RELCAE
define al Consultor de Obras como
La persona natural o jurídica que presta servicios proesionales altamente calificados
consistentes en la elaboración del expediente tØcnico de obras así como en la
supervisión de obras
Conforme a lo reseæado precedentemente se considera consultoría de obra
aquellas que consisten en la elaboración de un expediente tØcnicot4l o
supervisión de una obratsl por lo que las Bases Administrativas Integradasde la Adjudicación de Menor Cuantía N 6352007CEPMDELC y el
Contrato N 3252007MDEGAJL se encuentran referidos a una
Consultoría de Obras cuyo objeto es la elaboración del expediente tØcnico
a nivel definitivo para el proyecto Construcción Sistema de Riego en el
Sector Alto Manguriari en la jurisdicción del distrito de Echarate
19 Con la finalidad de poder determinar si corresponde que la
RI MUNICIPALIDAD pague a favor del CONSULTOR la suma de
1 S 13 75600nuevos soles en virtud de la Adjudicación de Menor Cuantía
N6352007CEPMDELC mÆs los intereses legales resulta necesario
tener en cuenta lo siguiente
Primero AI analizar lo pactado en el Contrato N 3252007MDEGAJL
suscrito entre la MUNICIPALIDAD y el CONSULTOR se tiene que
En la ClÆusula Cuarta Del plazo de Ejecución del Contrato se
estableció que el plazo de ejecución era de 30 días calendario y se
iniciaba desde el día siguiente de la fecha de la firma del contrato por
parte del CONSULTOR
Asimismo en el œltimo pÆrrafo de la referida clÆusula se seæaló que la
MUNICIPALIDAD podía en cualquier momento solicitar al
CONSULTOR el avance de la elaboración del servicio a efecto de
cumplir sus propias normas de control administrativo designando
para el efecto a un Supervisor que serÆ un profesional especializado
El conjunto de documentos que comprende memoria descriptiva especificaciones tØcnicas planos de
ejecución de obra metrados presupuesto valor referencial anÆlisis de precios calendario de avance de
obra valorizado órmulas polinómicas y si el caso o requiere estudio de suelos estudio geológico de
impacto ambiental u otros complementarioss
AI respecto el OSCE ha emitido la Opinión N 0032009DOP concluyendo entre otros aspectos que
No constituiría una consultoría de obra entre otras la supervisión de estudios de preinversión yo
definitivos elasesoramiento a un supervisor de obras la preparación de Bases de Licitación servicios de
asesoría al ejecutor de una obra o asesoría en liquidaciones de estudios supervisiones y obras
ejecutadas sin perjuicio que puedan ser consideradas como consultorías dependiendo de los
alcances y naturaleza del requerimiento especico de la Entidad
13
el mismo que tendrÆ a su cargo la supervisión del cumplimiento de los
alcances y obligaciones del contrato
En la ClÆusula Quinta Del Costo del servicio Forma de pago se
estableció que la MUNICIPALIDAD se obligaba a pagar al
CONSULTOR la contraprestación del servicio de la siguiente manera
20 a la presentación del primer informe
40 a la entrega del expediente tØcnico definitivo
40 a la aprobación del expediente tØcnico
En la ClÆusula SØptima Delas Penalidades se seæaló en su œltimo
pÆrrafo que cuando se llegara a cubrir e monto mÆximo de la
penalidad la Entidad podía resolver el contrato por
incumplimiento
Asimismo en la ClÆusula Octava Dela resolución del Contrato se
seæalaron como causas de resolución de contrato
Si el CONSULTOR incumpliera injustificadamente alguna de
las obligaciones pactadas pese haber sido requerido para
elloSi el CONSULTOR acumula el monto mÆximo de la penalidadpor mora en la ejecución de la prestaciónSi el CONSULTOR incumple sus obligaciones la
MUNICIPALIDAD deberÆ requerirle mediante Carta Notarial
para que satisfaga tal incumplimiento en un plazo no mayor a
cinco díasSi vencido el plazo indicado continua el incumplimiento la
MUNICIPALIDAD resolverÆ el contrato Similar procedimientorequerirÆ el CONSULTOR en caso la MUNICIPALIDAD
incumpla sus obligaciones
En la ClÆusula Novena numeral d De las Obligaciones GenØrales
del Consultor se seæaló que El CONSULTOR debía absolver las
observaciones que formulara el departamento de Supervisión de
Estudios hasta su aprobación yo declaración de conformidad por la
Gerencia de Supervisión y Control
Asimismo en el numeral fl se seæaló que El CONSULTOR debía
observar lo requerido en los tØrminos de referencia para la elaboración
del expediente tØcnico
Finalmente en la ClÆusula DØcimo Primera De la Supervisión se
estableció que la Supervisión del servicio estaría a cargo del
Departamento de Supervisión de Estudios quien velarÆ por la
calidad y cumplimiento de los servicios a realizar y trabajosencomendados segœn las condiciones contractuales
14
Segundo Respecto a la normatividad sobre la ampliación de plazo el pago
y la conformidad del servicio de consultoría se tiene que
Conforme lo seæala el 42 del LCAE el contratista podrÆ solicitar la
ampliación del plazo pactado por las causales establecidas en el
Artículo 232 del RELCAE
1 Cuando se aprueba el adicional siempre y cuando afecte el plazo En
este caso el contratista ampliarÆ las garantías que hubiere otorgado2 Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista
3 Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del
contratista por culpa de la Entidad y
4 Por caso fortuito o fuerza mayorPara el efecto el contratista deberÆ solicitar la ampliación dentro de los
siete 7 días hÆbiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho
generador del atraso o paralización La Entidad resolverÆ sobre dicha
solicitud en idØntico plazo computado desde su presentación De no
existir pronunciamiento expreso se tendrÆ por aprobada la solicitud del
contratista bajo responsabilidad del Titular o la mÆxima autoridad
administrativa de la Entidad segœn corresponda
El Artículo 43p6 de la LCAE establece que los contratos de bienes y
servicios culminan con la conformidad de recepción de la œltima
prestación pactada y en cambio los contratos de ejecución o
consultoría de obras culmina con la liquidación razón por la cual la
conformidad de la recepción de la œltima prestación o la liquidacióndebidamente aprobada segœn corresponda cerrarÆ el expediente de la
adquisición o contratación
Conforme lo establece el artículo 233 del RELCAE la responsabilidadde la recepción y conformidad es del órgano de administración o en su
Articulo 43 Culminación del contrato
Los contratos destinados a la adquisición de bienes y a la contratación de servicios culminan con la
conformidad de recepción de la œltima prestación pactadaTratÆndose de contratos de ejecución o consultoría de obras e contrato culmina con la liquidación la
misma que serØ elaborada y presentada a la Entidad por el contratista segœn los plazos y requisitos
seæalados en e Reglamento debiendo aquØlla pronunciarse en un plazo mÆximo fijado tambiØn en el
Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente De no emitirse resolución o acuerdo
debidamente fundamentado en el plazo antes seæalado la liquidación presentada por el contratista se
tendrÆ poraprobada para todos loseectos legalesLa conformidad de recepción de a œltima prestación o la liquidación debidamente aprobada segœn
corresponda cerrarÆ el expediente de la adquisición o contratación
Articulo 233 Recepción y conformidad
La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o de los funcionarios
designados por la Entidad sin perjuicio de lo que esta œltima disponga en sus normas de organización
interna
Laconormidad requiere del informe del uncionario responsable del Ærea usuaria quien deberØ veriicar
dependiendo de la naturaleza de la prestación la calidad cantidad y cumplimiento de las condiciones
contractuales debiendo realizar las pruebas que ueran necesarias
TratÆndose de órdenes de compra o de servicio la conformidad puede consignarse en dicho documento
De existir observaciones se consignarÆn en el Acta respectiva indicÆndose claramente el sentido de
Østas dÆndose al contratista un plazo prudencial para su subsanación en función a a complejidad del
bien o servicio Dicho plazo no podrÆ sermenor de dos 2nimayor de diez 10 días
15
caso del órgano establecido en las Bases sin perjuicio de lo que se
disponga en las normas de organización interna de la Entidad
asimismo se establece que la conformidad requiere del informe del
funcionario responsable del Ærea usuaria quien deberÆ verificar
dependiendo de la naturaleza de la prestación la calidad cantidad y
cumplimiento de las condiciones contractuales debiendo realizar las
pruebas que fueran necesarias por otro lado se regula el
procedimiento en el supuesto de haber observaciones seæalÆndose que
de existir observaciones se consignarÆn en el Acta respectiva
indicÆndose claramente el sentido de Østas dÆndose al contratista un
plazo prudencial para su subsanación en funciónala complejidad del
bien o servicio Dicho plazo no podrÆ ser menor de dos 2 ni mayor de
diez 10 días y si pese al plazo otorgado el contratista no cumpliese a
cabalidad con la subsanación la Entidad oodrÆ resolver el contrato sin
perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan La recepciónconforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormentepor defectos o vicios ocultos
Asimismo el Artículo 2348 del citado Reglamento establece que luego
de haberse dado la conformidad a la prestación culmina definitivamente
el contrato y se cierra el expediente consecuentemente toda
reclamación o controversia derivada del contrato inclusive por defectos
o vicios ocultos se resolverÆ mediante conciliación yo arbitraje en los
plazos previstos para cada caso
Por otro lado el Artículo 238p9 del RELCAE establece que la Entidad
deberÆ pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en
la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato precisÆndoseademÆs que para tal efecto el responsable de dar la conformidad de la
recepción de los bienes o servicios deberÆ hacerlo en un plazo que no
excederÆ de los diez 10 días calendario de ser Østos recibidos a fin de
permitir que el pago se realice dentro de los diez 10 días siguientes
Si pese al plazo otorgado e contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación la Entidad podrÆ
resolver el contrato sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan
La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormente por defectos o
vicios ocultose
Articulo 234 Efectos de la conformidad
Luego de haberse dado la conformidad a la prestación culmina definitivamente elcontrato y se cierra el
expediente respectivoToda reclamación o controversia derivada del contrato inclusive por defectos o vicios ocultos se
resolverÆ mediante conciliaciónyoarbitraje en los plazos previstos para cada caso
Articulo 238 Plazos para lospagosLa Entidad deberØ pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad
establecida en las Bases o en e contrato Para tal efecto el responsable de dar la conformidad de
recepción de bienes o servicios deberÆ hacerlo en un plazo que no excederÆ de los diez 10J días
de serØstos recibidos a lin de permitir que elpago se realice dentro de los diez 10 días siguientes
En caso de retraso en el pago el contratista tendrÆ derecho al pago de intereses conlorme a lo
establecido en las Bases o en el Contrato contado desde la oportunidad en que el pago debió
eectuarse En su deecto se aplicarÆ el interØs legal conforme a las disposiciones del Código Civil
16
Asimismo se norma que en caso de retraso en el pago el contratista
tendrÆ derecho al pago de intereses conforme a lo establecido en las
bases o en el contrato contado desde la oportunidad en que el pago
debió efectuarse En su defecto se aplicarÆ el interØs legal conforme a
las disposiciones del Código Civil
Conforme se estableció en la clÆusula cuarta del Contrato N 3252007
MDEGAJL el plazo de ejecución era de 30 días calendario y se iniciaba
desde el día siguiente de la fecha de la firma del contrato Se aprecia que el
contrato fue suscrito por ambas partes el OS de diciembre del 2007 por tanto
el expediente tØcnico a nivel definitivo para el proyecto Construcción
Sistema de Riego en el Sector Alto Manguriari debió ser entregado el 04 de
enero del 2008 sin embargo el CONSULTOR con fecha 14 de febrero del
2008 entregó el referido expediente tØcnico y con fecha 19 de marzo de
2008 entregó nuevamente el expediente tØcnico a nivel definitivo
reformulado conforme al índice oficial entregado por la MUNICIPALIDADevidentemente luego de vencido el plazo pactado sin que exista una
ampliación de plazo contractual que justifique legalmente dicho retraso
conforme lo exigen los artículos 42 del LCAE y 232 del RELCAE situación
que facultaba a la MUNICIPALIDAD aplicar las penalidades por mora en la
entrega del expediente hecho que no era óbice para su aceptación opciónpor la cual optó la MUNICIPALIDAD tal como se aprecia del MemorÆndum
I N1672008GSUPMDELCde fecha 25 de marzo de 2008 del Gerente de
1 Supervisión y Control quien debía otorgar la conformidad conforme se
estableció en la clÆusula novena literal d del Contrato N 3252007MDE
GAJL dirigido al Jefe de la Unidad Formuladora de Proyectos de
Infraestructura yProductivos mediante el cual instruye a Øste œltimo evaluar
el expediente tØcnico presentado por el CONSULTOR y dar la conformidad
de su pago en su calidad de administrador del referido contrato es dear
que la MUNICIPALIDAD no optó por el procedimiento de resolución del
contrato que hubiera podido dar lugar por las causales de i incumplimientoinjustificado de las obligaciones contractuales por parte del contratista pese
haber sido reqœerido para ello o ii por haber llegado a acumular el monto
mÆximo de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación a su cargo
El retraso injustificado en el cumplimiento de la prestación facultaba a la
MUNICIPALIDAD a aplicarle una penalidad por cada día de atraso hasta por
un mÆximo del diez por ciento 10 del monto del contrato conforme lo
establece la LCAE y el RELCAE así como lo pactado en la clÆusula sØptima
y octava del Contrato N3252007MDEGAJL
20 Debe tenerse en consideración que la MUNICIPALIDAD estableció en las
clÆusulas novena y dØcimo primera del contrato que la supervisión del
servicio estaría a cargo del Departamento de Supervisión de Estudios
quien velaría por la calidad y cumplimiento de los servicios y designó a la
Gerencia de Supervisión y Control como la responsable de otorgar la
conformidad del servicio de consultoría la misma que debió pronunciarseemitiendo la conformidad ó formulando las observaciones en el plazo fijado
17
en el artículo 238 del RELCAE mÆxime si dicha norma es imperativat0
Conforme se encuentra acreditado mediante documento de fecha 19 de marzo
del 2008 el CONSULTOR entregó a la MUNICIPALIDAD el expedientetØcnico a nivel definitivo objeto del Contrato N3252007MDEGAJLsin
embargo Østa œltima no cumplió con emitir el pronunciamiento respectivodentro del plazo seæalado por el artículo 238 del RELCAE incluso el
CONSULTOR solicito en reiteradas oportunidades dicho pronunciamientocomunicaciones de fecha 27 de mayo del 2008 y 02 de junio del 2008
exigiendo ademÆs el pago respectivo La MUNICIPALIDAD en forma
extemporÆnea y cuando había transcurrido mÆs de 7 meses de haber recibido
el citado expediente tØcnico envío al CONSULTOR la Carta Notarial N 048
2008GMMDELCde fecha 24 de octubre del 2008 devolviendo la factura
presentada por el CONSULTOR por el 100 del servicio contratado
argumentando que dicha factura había sido girada por un monto superior ya
que conforme a la clÆusula quinta del citado contrato correspondía sólo el
60 conforme al siguiente detalle 20 por la entrega del primer informe y
40 por la entrega del expediente tØcnico definitivo ya que el saldo del 40
correspondía a la aprobación del expediente tØcnico asimismo en dicha
misiva se comunica al CONSULTOR que mediante Informe N 0092008
MDEGMUFPIPAFPRD del Jefe de la Unidad Formuladora de Proyectos de
Infraestructura y Productivos había formulado observación al expedientetØcnico en el sentido que Øste no contaba con estudio hidrológico estudio de
I suelos y que la información difería sustancialmente de la información del perfil
1 invitando al CONSULTOR a tratar dicho tema en las instalaciones de la
MUNICIPALIDAD
Como se podrÆ advertir de dicha comunicación la MUNICIPALIDAD aceptaadeudar al CONSULTOR el 60del monto total del referido estudio definitivoasimismo se evidencia que en forma extemporÆnea 7 meses de presentado el
estudio definitivo comunicó la existencia del Informe N0092008MDEGM
UFPIPAFPRD que contenía las observaciones antes mencionadas sin
embargo no se otorgó plazo alguno para ser levantadas El CONSULTOR
mediante carta notarial de fecha 30 de octubre de 2008 dirigida a la
MUNICIPALIDAD al margen de sustentar el levantamiento de las
observaciones antes seæaladas dejo establecido que Østas eran notoriamente
extemporÆneas y que habían quedado consentidas ya que desde el 19 de
marzo del 2008 en que presentó el expediente tØcnico definitivo hasta esa
fecha no le habían hecho llegar la hoja de observaciones por conducto regularrazón por la cual correspondía que se le efectuara el pago por el servicio
prestado reiterÆndose dicho pedido mediante carta notarial de fecha 28 de
diciembre 2008 y 12 de marzo del 2009
Posteriormente la MUNICIPALIDAD mediante cartas notariales de fecha 20
de enero y 02 de marzo de 2009 comunica al CONSULTOR que no puede dar
la conformidad al expediente tØcnico elaborado ni ordenar el pago respectivo
1ÓSegœn elDiccionario de la Real Academia Vigósima Segunda EdiciónJ2m Deber o exigencia inexcusables
18
porque Øste tienen serias deficiencias de fondo por su parte el CONSULTOR
mediante carta notarial de fecha 09 de febrero del 2009 reitera a la
MUNICIPALIDAD que la no tramitación de su pago es un hecho arbitrario ya
que las observaciones al margen de no ajustarse a la verdad resultan ser
notoriamente extemporÆneas y que Østas no fueron consignadas en el acta
respectiva de recepción ni comunicadas a Øste formalmente
En ese orden de ideas se encuentra probado que la MUNICIPALIDAD no
cumplió con pronunciarse sobre la conformidad de la prestación dentro del
plazo imperativo seæalado en el Artículo 238 del RELCAE y al margen de
ello formuló observaciones en forma notoriamente extemporÆnea sin observar
ademÆs el procedimiento establecido en artículo 233 del RELCAE que exigeotorgar al contratista un plazo prudencial para la subsanación de
observaciones en funciónala complejidad del servicio
Como se ha seæalado la MUNICIPALIDAD a travØs del Departamento de
Supervisión de Estudios yo de la Gerencia de Supervisión y Control era la
responsable de supervisar y dar la conformidad de recepción al referido
servicio en un plazo que no excedería de los diez 10 días de ser Øste
recibido es decir que dicho plazo venció el 29 de marzo de 2008 sin
embargo como ya se ha indicado la MUNICIPALIDAD luego de haber
transcurrido mÆs de 7 meses reciØn con fecha 24 de octubre del 2008 se
pronunció devolviendo la factura presentada por el CONSULTOR
argumentando que había sido girada por un monto superior asimismo reciØn
I comunicó que mediante Informe N0092008MDEGMUFPIPAFPRD del
4 Jefe de la Unidad Formuladora de Proyectos de Infraestructura yProductivosse había formulado observación al referido expediente sin otorgarse plazo
alguno para su levantamiento
El incumplimiento de los plazos de carÆcter imperativo para la realización de
diferentes actos en la etapa de ejecución contractual somete a las partes a
las consecuencias establecidas en la normatividad de contrataciones del
Estado permitiendo a Østas adoptar las medidas correctivas que posibilitenla culminación del contrato o su resolución evitando de Østa forma la
incertidumbre jurídica sobre la extensión indefinida del contrato y de las
obligaciones de las partes que podría originarse ante su inacción caso
contrario Østas se verían obligadas a mantener el vínculo contractual
produciØndose efectos desfavorables para ambas ya sea por los mayores
costos en los que incurriría el contratista y los costos de oportunidad en que
incurriría la Entidad al no obtener satisfacción debida y completa de su
necesidad trasgrediØndose de esta manera los principios de la contratación
pœblica entre ellos el principio de economía y eficienciaZ
Articulo 3 Principios que rigen a las contrataciones yadquisiciones
Principio de Economía En toda adquisición o contratación se aplicarÆn los criterios de simplicidad
austeridad concertación y ahorro en el uso de los recursos en las etapas de los procesos de selección y
en los acuerdos y resoluciones recaidos sobre ellos debiØndose evitar en las Bases y en los contratos
exigencias y formalidades costosas e innecesariasZ
Articulo3Principios que rigen a las contrataciones yadquisiciones
19
Ante la negativa por parte de la MUNICIPALIDAD de pagar el servicio de
consultoría materia del Contrato N3252007MDEGAJL el CONSULTOR
mediante carta notarial de fecha 29 de abril del 2009 requirió a la
MUNICIPALIDAD a efecto de que cumpla con el pago antes citado bajo
apercibimiento de resolución de contrato y mediante carta notarial de fecha
11 de mayo del 2009 procedió a resolver13 el referido contrato por
incumplimiento de la MUNICIPALIDAD de la obligación esencial de pagoDebe tenerse en consideración lo seæalado por Mario Arteaga Zegarra15 con
relaciónalas obligaciones esenciales de la entidad
De acuerdo a lo seæalado en el œltimo pÆrralo del articulo 225 del Reglamento
de la LCAE las obligaciones esenciales de la entidad serÆn contempladas como
tales en las bases o en el contrato No obstante ello creemos que siempre lo
serÆn el pago de la contraprestación en la cantidad oportunidad y forma
pactada
Dicha resolución se efectuó conforme a lo dispuesto en el inc c del artículo
4116 LCAE y los artículos 225 22618 y 227 del RELCAE
Principio de eficiencia Los bienes servicios o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben
reunir los requisitos de calidad precio plazo de ejecucibn yentrega y deberÆn electuarse en las mejores
condiciones para su uso finalLa resolución ataca los efectos del acto jurídico por serpost factum y no el acto mismo El remedio de la
resolución no ataca al acto jurídico mismo sino a sus efectos pues la causal que b motiva no estÆ en la
mØdula misma del acto sino que es externa a Øl Lo que quiere decir que no se trata de un tema de invalidez
del acto jurídico pues no adolece de una causal de nulidad o de anulabilidad o sea no tiene vicios o defectos
en cualquiera de sus elementos esenciales sino de uno de ineficacia
Las obligaciones esenciales son aquellas que estÆn constituidas por prestaciones relacionadas con el objeto
mismo de la contratación en elpresente caso serÆ obligación esencial del contratista la entrega de bs bienes
en las condiciones pactadasS ARTEAGA ZEGARRA MARIO F El incumplimiento en materia de la contratación pœblica Mario Arteaga
Zegarra Actualidad JuridicaGaceta Jurídica Lima N 138 Mayo 2005p 313616 Articulo 41 ClÆusulas obligatorias en los contrafos
Los contratos regulados por la presente Ley incluirÆn necesariamente y bajo responsabilidad clÆusulas
referidas a
cResoución de Contrato por Incumplimiento En caso de incumplimiento por parte del contratista de
alguna de sus obligaciones que haya sido previamente observada por la Entidad y no haya sido materia
de subsanación esta œltima podrÆ resolver elcontrato en orina total o parcial mediante la remisión por
la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y e motivo que la justiica Dicho
documento serÆ aprobado por autoridad del mismo nivel jerÆrquico de aquella que haya suscrito el
contrato E contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por
elcontratista Igual derecho asisfe a contratista ante el incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones
esenciales siempre que el contratista la haya emplazado mediante carta notarial y Østa no haya
subsanado su incumplimientoArtículo 225 Causales de resolución
La Entidad podrÆ resolver el contrato de conformidad con el inciso c del Articulo 41 de la Ley en los casos
en que elcontratista
1 Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales legales o reglamentarias a su cargo pese a haber
sido requerido para ello
2Haya llegado a acumular el monto mÆximo de la penalidad por mora en la ejecución de a prestación a su
cargo o
3 Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación pese a haber sido requerido para
corregir tal situaciónEl contratista podrÆ solicitar la resolución del contrato de conformidad con el inciso c del Articulo 41 de la
Ley en los casos en que a Entidad incumpla injustifcadamente sus obligaciones esenciales las mismas yue
se contemplan en las Bases o en el contrato pese a haber sido requerido conlorme a procedimiento
establecido enel aRlcuo226
20
Se encuentra probado que la MUNICIPALIDAD no ha sometido dentro del
plazo fijado por el Artículo 227p1e del RELCAE a conciliación yo arbitraje la
resolución del contrato efectuada por el CONSULTOR hecho que ha sido
corroborado por el representante de la MUNICIPALIDAD en la audiencia de
informes orales en consecuencia se ha consentido la resolución del
Contrato N 3252007MDEGAJL razón por ta cual resulta procedente
que la MUNICIPALIDAD cumpla con la obligación de dar suma de dinero
por S 1238040 nuevos soles correspondiente a la ejecución del citado
contrato materia de la Adjudicación de Menor Cuantía N6352007CEP
MDELC afavor del consultor Pedro Gonzales Huarcaya Quispe para el
efecto se ha considerado que el CONSULTOR ha incurrido en la penalidad
mÆxima por retraso injustificado en la ejecución de la prestación la misma
que equivale al 10 del monto del contrato yasciende a S 137560
nuevos soles que se debe deducir del costo del servicio de S 1375600
nuevos soles incluido impuestos dicha penalidad ha sido reconocida
expresamente por el CONSULTOR mediante carta notarial de fecha 16 de
octubre del 2008 La suma de S 1238040 nuevos soles devengarÆ el
interØs legal desde la notificación del presente laudo hasta que se haga
efectivo el pago
En consecuencia resulta procedente declarar fundada en parte la primera y
tercera pretensión de la demanda formulada por el CONSULTOR y ordenar
a la MUNICIPALIDAD el pago de la suma ascendente a S 1238040
nuevos soles incluidos impuestos mÆs los intereses legales que se
devenguen desde la fecha de emisión del presente laudo hasta que se hagaefectivo dicho pago
93 RESPECTO AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si corresponde o no la indemnización de daæos y
Arüculo 226 Procedimiento de resolución de conVato
Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones la parte perjudicada deberÆ requerirla
mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco 5 dias bajo apercibimiento de
resolver elcontrato
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad envergadura o sosticación de la adquisición o
contratación la Entidad puede establecer plazos mayores pero en ningœn caso mayor a quince 15 dias
plazo este œltimo que se otorgarÆ necesariamente en e caso de obras Si vencido dicho plazo el
incumplimiento continœa la parte perjudicada resolverÆ el contrato en forma total o parcial mediante carta
notarialLa resolución parcial sólo involucrarÆ a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre
que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales y que laresolución
total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad En tal sentido el requerimiento que se efectœe
deberÆ precisar con claridad quØ parte del contrato quedarla resuelta si persistiera elincumplimiento
De no hacerse tal precisión se entenderÆ que la resolución serØ total en caso de persistir el incumplimiento9
Articulo 227 Efectos de la resolución
Cualquier controversia relacionada con a resolución del contrato podrÆ sersometida por la parte interesada a
conciliación yoarbitraje dentro de los quince 15 dias hÆbiles siguientes de comunicada la resolución
Vencido ese plazo sin que se haya iniciado ninguno de estosprocedimientos se entenderÆ que la resolución
del contrato ha quedado consentida
ZJ
perjuicios a favor de PEDRO GONZALES HUARCAYA QUISPE por la
suma ascendente a S650000 nuevos soles
931POSICIÓN DEL CONSULTOR
21 La MUNICIPALIDAD no ha emitido el Acta de conformidad de
observaciones del expediente tØcnico definitivo dentro de los plazosindicados ni tampoco ha cumplido con el contrato suscrito y menos con el
pago respectivo habiendo transcurrido casi un aæo y medio de culminados y
entregados los expedientes 19 de marzo del 2008 Los funcionarios de la
MUNICIPALIDAD se han limitado a emitir informes incongruentes y
subjetivos lo que nunca han sido notificados al CONSULTOR afectando así
su derecho de defensa y al debido proceso consagrado en la Constitución
Política del Estado A la fecha se encuentra impaga la suma de S 1375600nuevos soles por la realización y culminación del expediente tØcnico
definitivo conforme al contrato suscrito habiØndose ocasionando daæo al
CONSULTOR por lo que la MUNICIPALIDAD debe pagar una
indemnización por los daæos y perjuicios ocasionados de S 650000nuevos soles
Que por estas razones corresponde una indemnización al CONSULTOR porlos daæos y perjuicios causado de acuerdo al artículo 1318 del Código Civil
932POSICIÓN DE LA MUNICIPALIDAD
22 Que el CONSULTOR por el incumplimiento de los plazos contractuales ha
generado perjuicio a la MUNICIPALIDAD respecto a sus objetivos y planesde desarrollo local y es contraproducente que pretenda el reconocimiento
del pago de una indemnización
933DETERMINACION DE LA PROCEDENCIA DEL SEGUNDO PUNTO
CONTROVERTIDO
23 Entre las partes ha existido una relación obligatoria derivada de la ejecución de
un contrato de servicio de consultoría por tanto los presuntos daæos y
perjuicios cuya indemnización se demandan son de naturaleza contractual
motivo por el cual el `rbitro estima necesario analizar si vÆlidamente se han
constituido los elementos esenciales de la responsabilidad civil
indemnizatoria
Así la responsabilidad por daæos se basa en los siguientes elementos que
han de considerarse para declarar fundada una pretensión de esta
naturaleza i antijuricidad o ilicitud del acto que da lugar a la reclamación
ii daæos efectivamente causados y probados como consecuencia de dicho
acto iii la relación o nexo de causalidad entre el acto ilícito que provoca el
daæo y los daæos efectivamente probados y iv la imputabilidad o el factor
de atribución que responsabiliza a quien los ha causado y le obliga a
22
indemnizarlos factor que se define por medio del dolo o la culpa con el que
actœa el causante
En materia indemnizatoria se debe tomar en cuenta que basta que uno de
los elementos propios de la responsabilidad civil estØ ausente para que Østa
no se genere jurídicamente y para que no proceda el resarcimiento
indemnizatorio pretendido En el presente caso el supuesto menoscabo
sufrido por el CONSULTOR no ha sido acreditado ni probado por Øste en el
transcurso del proceso por lo que no se configura el elemento justificativo de
los daæos efectivamente causados y probados Este sólo hecho basta para
declarar infundado este extremo de la demanda relativo a la pretensiónindemnizatoria por los daæos causados por lo que resulta innecesario
pronunciarse sobre el cumplimiento de los otros elementos
En consecuencia la segunda pretensión principal de la demanda formulada
por el CONSULTOR debe desestimarse
54 RESPECTO AL CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO
Determinar si procede ordenar a algunas de las partes del presenteproceso que cumpla con el pago de las costas y costos irrogados
941POSICIÓN DEL CONSULTOR
24 Que la MUNICIPALIDAD asuma todos los costos y costas del proceso
1V942POSICIÓN DE LA MUNICIPALIDAD
25 No se ha pronunciado sobre este punto
943DETERMINACION LA PROCEDENCIA DEL CUARTO PUNTO
CONTROVERTIDO
26 En lo que se refiere al pago de las costas y costos del arbitraje el Artículo
52 de la Ley General de Arbitraje aplicable ante el silencio de la LCAE y el
RELCAE dispone que los Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo sobre los
gastos del arbitraje teniendo presente lo pactado por las partes en el
convenio arbitral asimismo se precisa que dichos gastos incluyen pero
no se limitan a las retribuciones de los Ærbitros de los abogados de las
partes y las retribuciones del secretario AdemÆs la norma legal bajoaæÆlisis establece que si el convenio arbitral no contiene pacto alguno sobre
los gastos los Ærbitros se pronunciarÆn en el laudo arbitral por su condena o
exoneración teniendo en consideración el resultado o sentido del mismo Si
no hubiera condena cada parte cubrirÆ sus gastos y los que sean comunes
en iguales proporciones
23
En el presente caso no existe pacto sobre las costas o costos en el
convenio arbitral celebrado entre las partes razón por la cual corresponde a
este Arbitro establecer a quien corresponde asumir las costas y costos de
este proceso arbitral En tal sentido y en atención al resultado del laudo el
`rbitro Único considera que cada parte debe asumir los costos efectuados
en su defensa
Por las razones expuestas y de acuerdo a lo establecido por el TÚO de la
LCAE el RELCAE y la LGA este `rbitro Único en Derecho procede a laudar
declarando
X LAUDO
PRIMERO Declarar FUNDADA en parte la Primera y Tercera Pretensión de la
demanda presentada con fecha 24 de agosto del 2009 por PEDRO GONZALES
HUARCAYA QUISPE en consecuencia SE DISPONE que la MUNICIPALIDAD
DISTRITAL DE ECHARATE cumpla con la obligación de dar suma de dinero a
favor de PEDRO GONZALES HUARCAYA QUISPE por S 1238040 doce mil
trescientos ochenta con 40100 nuevos soles incluido impuestos por la ejecución
del Contrato N 3252007MDEGAJLderivado de la Adjudicación de Menor
Cuantía N6352007CEPMDELCmÆs los intereses legales que se devenguen
desde la fecha de emisión del presente laudo hasta que se haga efectivo dicho
pago
SEGUNDO Declarar IMPROCEDENTE la Segunda Pretensión de la demanda
presentada con fecha 24 de agosto del 2009 por PEDRO GONZALES
HUARCAYA QUISPE respecto a la indemnización de daæos y perjuicios
TERCERO Declarar que cada parte cubrirÆ sus gastos arbitrales y los que sean
comunes en iguales proporciones entendiendo como comunes los honorarios del
`rbitro gastos de administración y Secretaría
Notifíquese a las partes
RICHARD JAVI R SQUIVEL LAS HERAS
`rbitro Hico
p la Guerinoni Romero
ireaibn de rbitrajedminslrativu
1
24
