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Négocier un contrat de distribution
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Open de l’international Saint-Brieuc, 6 juillet 2015
Christophe Héry
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Introduction : Un « Kit de négociation»
• Pourquoi ?
• Quand ?
• Comment ?
• Quoi ?
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1. L’objet du contrat de distribution
Risque(s)
• Incompréhension sur la nature juridique du contrat.
• Requalification en contrat tel que franchise, commissionnaire ou agent.
• Risque accru en raison de l’utilisation de l’anglais (agency/licence : faux amis).
• La requalification d’un contrat peut conduire à l’application d’un régime juridique tout à fait différent, avec des conditions financières exorbitantes.
• Incertitudes sur les modalités de vente.
Recommandation(s)
• S’agissant d’un contrat de distribution, mentionner qu’il s’agit d’un contrat visant à organiser le cadre de la relation entre les deux parties et à régir les ventes futures.
• Le cadre : - Exposer clairement l’objectif de chaque partie. - Décrire clairement d’un point de vue économique les flux entre chacune des parties.
• Les ventes : Faire expressément référence aux CGV.
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2. La durée du contrat
Risque(s)
• La valeur d’un partenariat/d’un investissement est notamment fonction de sa pérennité.
• La pérennité est notamment fonction de la capacité des parties à se projeter dans l’avenir, avec une certaine sécurité.
• Une durée de contrat qui est en inadéquation avec le projet du fournisseur est dangereuse. - Un CDI vs un CDD - Un CDD court vs un CDD long .
• Les possibilités de sorties sont fondamentalement différentes dans un CDI (à tout moment et sans motif) et dans un CDD (à sont terme, sauf cas spécifique).
Recommandation(s)
Points cruciaux • Choisir entre CDI et CDD :
- CDI = utile pour « tester » un distributeur, - CDD = garantie et sécurité réciproques sur une durée minimum.
• Prévoir a priori un CDD (2 ans minimum ?) puis renouvellement automatique d’année en année.
Points secondaires • Cas exceptionnels de résiliation
anticipée du contrat. • Préavis de résiliation/non
renouvellement du contrat : durée raisonnable eu égard à la longueur et la complexité de la relation.
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3. L’exclusivité territoriale
Risque(s)
• Attente principale du distributeur.
• Si passé sous silence : - sensible lors de la négociation du contrat. - risque d’exclusivité territoriale de fait • Pas automatique de l’accorder
car marque de confiance du fournisseur envers le distributeur.
• L’exclusivité se définit essentiellement à travers le territoire mais aussi, les clients et les produits : définition combinée sensible.
Recommandation(s)
• Dangereux de ne pas prendre expressément position : stipulation ou exclusion.
• Définir clairement l’exclusivité : territoire/clients/produits.
• Préciser clairement la conséquence : le fournisseur ne désignera pas d’autres distributeurs sur le même territoire/clients/produits.
• Si relation antérieure avec d’autres clients : exclure expressément ces clients.
• Coordonner exclusivité territoriale et vente via le site web du fournisseur.
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4. L’objectif minimum d’achat
Risque(s)
• Contrepartie économique et logique à l’exclusivité territoriale.
• Combinaison CDD/exclusivité territoriale sans objectif minimum d’achat = cocktail explosif.
• Si non traité : incompréhension du distributeur sur les objectifs du fournisseur (best case/worst case).
Recommandation(s)
Points cruciaux • Définir un seuil minimum
d’achat = plancher bas de l’activité du distributeur.
• Sanction : résiliation anticipée du contrat ou retrait de l’exclusivité.
• Définir la période de référence : année civile ou 12 mois.
• Se projeter sur 2 / 3 ans. Points secondaires • Contrôle semestriel. • Clause d’indexation minimale
pour les années ultérieures. • Objectif minimum de revente.
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5. La non-concurrence
Risque(s)
• Ne pas imposer un tel engagement au distributeur c’est : - lui permettre de partager
votre savoir-faire avec un concurrent,
- l’autoriser à concentrer ses efforts commerciaux sur un concurrent.
• Doit être défini clairement : point le plus sensible lors de la mise en œuvre de cette clause.
• Existence de concurrents réels ou potentiels travaillant déjà avec le distributeur.
Recommandation(s)
• Affirmer clairement que le distributeur doit être loyal à l’égard du fournisseur en ne travaillant pas pour des concurrents.
• Lister les clients existants du distributeur qui sont des concurrents réels ou potentiels.
• Définir clairement ce sur quoi porte l’engagement de non concurrence : le cœur d’activité du fournisseur.
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6. Le marketing et la publicité
Risque(s)
• Laisser tout le pouvoir au distributeur sur le marketing et la publicité des produits du fournisseur.
• Etre accusé d’ingérance dans le marketing et la publicité du distributeur sur son propre marché.
Recommandation(s)
• Rappeler clairement l’objectif d’un contrat distribution : une intégration verticale du fournisseur lui permettant de se projeter sur le marché du distributeur.
• Le contrôle de l’image de marque et de la notoriété du fournisseur doit être rappelé.
• Le contrôle du marketing et de la publicité doit se faire : - a priori sur les points cruciaux
de l’image du fournisseur, - a posteriori : pour contrôle
général uniquement.
• Possibilité d’émettre des lignes directrices concernant la sélection des clients (point de vente) du distributeur.
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7. Le prix de vente et de revente
Risque(s)
Prix de vente • Prix non exprimés =
négociation continuelle ou nullité des contrats de vente.
• Prix figés définitivement = impossibilité de modifier les prix pendant le contrat.
Prix de revente • Le distributeur peut casser les
prix de revente. • Le distributeur peut revendre
à prix exorbitant. Désorganisation de
l’ensemble du réseau et atteinte à l’image de marque.
Recommandation(s)
Prix de vente • Clause de « prix de
catalogue ». • Annexer le tarif en vigueur +
clause de modification périodique du tarif.
• Clairement lier le tarif à un Incoterm.
Prix de revente • Conseiller un prix minimum. • Imposer un prix maximum ?
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8. La maîtrise de la propriété intellectuelle et de la marque
Risque(s)
• Si la marque du fournisseur est déjà enregistrée dans le pays du distributeur : quelle garantie donner à ce dernier?
• Si la marque du fournisseur n’est pas encore enregistrée : quel timing et quel titulaire ?
• Parasitisme des dessins-modèles et marques par le distributeur ou par des tiers.
Recommandation(s)
Points cruciaux • Enregistrer sa marque au
nom du fournisseur (financé par le distributeur?)
• Limitation des garanties données en cas de contrefaçon locale d’autres DPI.
Points secondaires • Veille du distributeur sur la
contrefaçon locale. • Aucune licence d’exploitation
concédée au distributeur. • Droit limité et non exclusif
d’un simple usage de la marque pour la publicité.
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9. Les modalités et licences d’importation
Risque(s)
• Responsabilité et coût du dédouanement.
• Licences d’importation et autorisations administratives dans le pays du distributeur : responsabilité et titularité.
Recommandation(s)
• Le distributeur doit être responsable de l’importation : à définir clairement et à articuler avec l’Incoterm choisi.
• Le distributeur doit clairement indiquer au fournisseur s’il y a des enregistrements/licences à obtenir localement : dans la mesure du possible, ces autorisations/licences doivent être au nom du fournisseur ou à minima transférables au fournisseur.
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10. Les modalités et les garanties de paiement
Risque(s)
• Risque de non paiement en cas de litige ou d’incapacité financière.
• Risque de retard de paiement, notamment si le délai de paiement n’est pas clairement identifié.
• Risque de contrôle des changes interdisant le paiement par l’acheteur.
Recommandation(s)
Points cruciaux • Garanties : acomptes/crédit
documentaire/lettres de crédit stand-by.
• Lieu de paiement : France. • Délai de paiement conforme
à la loi française : 45 jours/fin de mois ou 60 jours/facture.
Points secondaires • Définir les documents requis
pour mettre en œuvre le crédit documentaire.
• Sanction en cas de retard de paiement : intérêts (droit français ?) et pénalités de retard.
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11. Le transfert des risques
Risque(s)
• En cas de perte, vol, endommagement ou destruction du produit vendu: qui supporte ce risque ?
• Si le vendeur supporte ce risque, il devra, à ses frais, livrer, à nouveau, le produit (le plus vite possible) et se fera indemniser par son assureur.
Recommandation(s)
• Le transfert des risques doit être expressément stipulé.
• Il est fonction de l’Incoterm (CCI) choisi.
• Pour le vendeur, il doit s’agir d’un Incoterm « au départ » (EXW, FOB…).
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12. Le transfert de propriété
Risque(s)
• L’acheteur devient propriétaire du produit, même s’il n’en a pas payé intégralement le prix.
• Impossibilité de demander la restitution du produit en cas de défaut de paiement de l’acheteur.
Recommandation(s)
• Stipuler expressément une clause de réserve de propriété.
• Vérifier dans le pays de situation du produit vendu, si la réserve de propriété est reconnue et les formalités à remplir.
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13. La loi applicable du contrat
Risque(s)
• Point fondamental car la loi nationale applicable au contrat détermine directement les droits et obligations du fournisseur et du distributeur.
• A défaut de choix exprès, grande incertitude sur l’application du droit du pays du fournisseur ou du pays du distributeur en raison du jeu complexe des conventions internationales.
Recommandation(s)
Points cruciaux • Prévoir expressément
l’application du droit français au contrat du distribution.
• Prévoir expressément l’application de la convention de Vienne de 1980 (CVIM) aux ventes conclues.
• Refuser le choix de la loi de certains états « compliqués ».
Points secondaires • Refuser l’application
cumulative de deux lois. • Accepter éventuellement la
loi d’un état « neutre » (Suisse ?).
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14. La juridiction compétente en cas de litige
Risque(s)
• Point très sensible le jour où un litige survient.
• En cas de silence du contrat, incertitude sur le lieu où engager une procédure judiciaire : risque d’aller plaider dans un pays « compliqué ».
• Si stipulation d’un juge étranger : obligatoire de plaider devant lui.
Recommandation(s)
Points cruciaux • Imposer une clause
attributive de juridiction en faveur des tribunaux français.
• A défaut : choisir le juge d’un état « neutre » ou un arbitrage international.
• Dans tous les cas prévoir expressément une seule juridiction.
Points secondaires • médiation préalable en cas de
relation/contrat complexe. • clause asymétrique.
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Et après ?
Une fois d’accord sur ces points fondamentaux, vous avez l’architecture de votre futur contrat de distribution.
Il ne vous reste plus qu’à demander à votre juriste/ avocat de rédiger un contrat qui précisera ces points fondamentaux et qui les complètera avec d’autres clauses telles que :
Changement de contrôle de la société Prévision de commandes Conformité et garantie des produits Limitation de responsabilité Sort des stocks de produits à fin du contrat Transfert de savoir-faire Force majeur et hardship.
