Upload
dennis-brouwer
View
212
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
NIS december 2011
Spreker [email protected]
Goed werkgeverschap: de 11 november-arresten•HR 11-11-11, LJN BR5223
•HR 11-11-11, LJN BR5215
•Hoe ver reikt de door de Hoge Raad in de februari-
arresten van 2008 geïntroduceerde
verzekeringsplicht?
•Casus 1: TNT-postbezorger glijdt uit bij winters weer. Geen
schending van de zorgplicht van 7:658, wél schending van art.
7:611 BW. Verantwoordelijkheid werkgever is niet beperkt tot de
gevallen zoals aan de orde in de februari-arresten en het
Maatzorg-arrest, maar ‘wordt in belangrijke mate bepaald door de
aard van het ongeval, de gevolgen daarvan voor de werknemer, de
mogelijkheid van de werkgever om daarvoor een voorziening te
treffen en de inhoud van de voorziening die in dat kader
redelijkerwijs van de werkgever mag worden verwacht’, aldus
kantonrechter Utrecht.
•Postbezorging in winters veel brengt risico op vallen
met zich; TNT had een deugdelijke verzekering
moeten afsluiten.
•=> Sprongcassatie
•Casus 2: medewerker TBS-kliniek wordt op gesloten
afdeling in elkaar geslagen door TBS-patiënt.. Hof:
zorgplicht niet geschonden, wel aansprakelijkheid op
grond van art. 7:611 BW indien vast komt te staan
dat de risico’s van geweldpleging tegen personeel in
2003 goed verzekerbaar waren.
•=> Cassatie
Conclusie Spier TBS-er
• Art. 7:658 BW (incidentele klacht)
• RW had meer algemeen moeten aangeven wat zij
heeft gedaan om werknemers te beschermen,
maar heeft dit niet gedaan.
• Werknemer heeft daar geen punt van gemaakt.
• Incidentele beroep grotendeels ongegrond.
• Hopelijk ziet de Hoge Raad meer mogelijkheden
om de werknemer te hulp te schieten.
Conclusie Spier TBS-er
• Art. 7:611 BW (principale klacht)
• Geldt niet enkel voor verkeersongevallen, blijkt niet uit
arresten van de Hoge Raad.
• 7:611 biedt geen soelaas.
• Principale klachten slagen.
• Vernietigt arrest, verwijzing naar een ander hof,
afwijzing vordering op grond van art. 7:611 BW.
• “Er moet een eind worden gemaakt aan de onzekerheid
waarmee de praktijk thans worstelt”.
Hoge Raad (incidentele beroep) TBS-er
• Onderdeel III richt zich tegen de overweging van het Hof
dat RW niet uit hoofde van art. 7:658 BW aansprakelijk
is jegens werknemer;
• Aan werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat
zij maatregelen heeft genomen en aanwijzingen heeft
gegeven;
• Art. 7:658 BW → geen absolute waarborg, ook niet ten
aanzien van bijzondere risico’s;
• Ruime strekking zorgplicht → hoog veiligheidsniveau en
toezicht op naleving instructies (HR 11 april 2008, NJ
2008/465).
Hoge Raad (incidentele beroep)TBS-er
• Inherent aan werken met delictgevaarlijke TBS-patiënten is
dat gevaar bestaat voor geweldpleging personeel.
• Algemene maatregelen, voorlichting, instructies en toezicht
op naleving, daarnaast specifieke maatregelen en
instructies.
• Hoge eisen aan stelplicht RW, want ongeval met letsel,
voortvloeiende uit een gevaarzettende situatie, die
rechtstreeks verband houdt met en inherent is aan de
uitvoering van de werkzaamheden.
Hoge Raad (incidentele beroep) TBS-er
• RW niet concreet gesteld dat zij al die algemene
maatregelen heeft getroffen en al die algemene
aanwijzingen heeft gegeven.
• Oordeel Hof is gebaseerd op concreet te verwachten
gevaar dat betrokken TBS-patiënt agressief werd.
• Terwijl, stelplicht ter zake van algemene maatregelen
en aanwijzingen, rust op RW → Onderdeel III slaagt.
Hoge Raad (incidentele beroep)TBS-er
• Onderdeel IV komt op tegen de overweging van het
Hof dat RW niet gehouden is zijn schade te
vergoeden enkel omdat de schade die hij in de
uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt ten
gevolge van onvoorspelbaar gedrag van een patiënt
in redelijkheid voor risico van de werkgever behoort
te komen.
• Ook schade vergoeden als verplichtingen uit hoofde
van 7:658 BW zijn nagekomen?
Hoge Raad (incidentele beroep) TBS-er
• Nee, werkgever slechts aansprakelijk indien
tekortgeschoten in zijn zorgplicht;
• Geen ruimte om bij “structureel gevaarlijk werk”
aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW aan te
nemen, indien voldaan aan art. 7:658 BW;
• Risicoaansprakelijkheid, niet verenigbaar met
wettelijke regeling;
• Onder III slaagt, dus aansprakelijkheid ex art. 7:658
BW.
Hoge Raad (principale beroep) Postbode
• Richt zich tegen de overweging van het Hof dat RW
gehouden was een behoorlijke verzekering voor
werknemer af te sluiten;
• RW heeft geen belang meer bij gegrondbevinding van
principale beroep;
• Zelfde als verkeersdeelnemers?;
• Op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsverplichting
beperkt tot verkeersongevallen;
• TNT uitspraak (11 november 2011 LJN BR5215)
Hoge Raad (principale beroep) Postbode
Uitglijden postbode
• Eenzijdig voetgangersongeval;
• Ktr: niet tekort geschoten in zorgplicht, maar wel
gehouden een deugdelijke verzekering af te sluiten;
• TNT Post stelt sprongcassatie in;
• Geen plicht te zorgen voor een verzekering voor een
eenzijdig voetgangersongeval;
• Verzekeringsplicht hangt samen met bijzondere
risico’s van het wegverkeer.
Conclusie
• Stelplicht werkgever (in het kader van 7:658 BW)
behelst algemene én specifieke maatregelen,
voorlichting, instructies en toezicht op naleving;
• Geen aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW
bij structureel gevaarlijk werk, als de werkgever
zijn uit art. 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen
is nagekomen;
• Een eenzijdig voetgangersongeval moet buiten de
categorie ‘verkeersongevallen’ worden gehouden.
(Deel)geschil
Deelgeschil
Deelgeschil
Onderzoek tot 20/4/’11 Van en Akkermans)• Onder ASP (quick and dirty scan)
• 266 x gedreigd en 84 x ingezet
Initiatief:
. Advocaat benadeelde 72
. Advocaat aangesproken partij: 2
. Gezamenlijk verzoek 10
. Tiental tegenverzoeken
Duur procedure (De Groot april 2011) < 60 dagen 1
< 90 dagen 11
<120 dagen 8
<180 dagen 5
>180 dagen 1
Onbekend 13
Deelgeschil• Uit de definitie ‘deelgeschil’ (1019w):• ‘en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de
totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering’
• De rechter wijst het verzoek af voor zover de verzochte beslissing naar zijn oordeel onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (1019z)
• Grote discretionaire bevoegdheid rechter: weegt de met een deelgeschil te investeren tijd, geld, en moeite op tegen het belang van de vordering en de bijdrage die de beslissing kan leveren aan de totstandkoming van de vastst. ovk? (‘proportionaliteitseis’)
• Zo ja, dan weinig kaders; gouden kans regie rechter.
Akkermans/De Groot• De volledige vraag naar de omvang van de schade
en de daarmee samenhangende causaliteitsvragen
zullen niet snel kwalificeren voor een deelgeschil.
Om die vragen te kunnen beantwoorden is meestal
veel feitelijke en diverse informatie nodig en
dienen diverse tussenstappen in chronologische
volgorde te worden doorlopen.
Onderwerpen• Kring van gerechtigden art. 6:108 BW Rb. Utrecht LJN BO2891
• Aansprakelijkheid/eigen schuld (Rb. Utrecht 9/2/2011,BP 5568)
• Verjaring (Ktg. Lelystad Zwolle 13/10/2011)
• Causaal verband (o.a. Rb. Breda 2/5/2011, LJN BQ 3210)
• Betekenis deskundigenrapport (o.a. Rb. A’dam 20/1/2011
BQ1537)
• Medewerking aan deskundigenonderzoek/benoeming
deskundige
• Overleggen medische informatie
• Schadeomvang (Ktg. Maastricht 12/1/2011,LJN BP2143)
• Omvang/voorschotten BGK (Parl. Gesch)
Relatief vaak afgewezen• Koudwatervrees rechters?
• Verschil rechtbanken/rechters? (vgl. Rb. Utrecht
9/2/2011, LJN BP5568 en Rb. Breda 3/10/2011, LJN
BT6600 versus Rb. Arnhem 10/1/2011, LJN BP5568
en Rb. Den Bosch 23/9/2010, LJN 8382))
• Slecht/onwennig geprocedeerd?
• Oordeel onderhandelingsvraag (oordeel meestal over
vaststaand bewijsmateriaal) lijkt eerder te worden
gegeven dan over rechtsvraag (meer ingrijpend).
Een contractueel geschil• Rb. Arnhem 2 mei 2011, LJN BQ3863 (ongevallenverzekering):
deelgeschil niet bedoeld voor beslechten contractueel geschil
• Rb. Arnhem 8 juni 2011, (PIV site) (uitleg voorbehoud
vastst.ovk): geen deelgeschil.
Deelgeschil ingezet voor dossieroverschrijdende discussie
over
BGK
Rb. Zutphen 20 oktober 2011, LJN BU1420
(vgl. R. Zutphen 17 november 2011 (niet gepubliceerd)
Nadere bewijsvoering vereist
• Rb. Den Haag 22 december 2010, LJN BO9396;
• Rb. Arnhem 7 februari 2011, LJN BP 5963.
• Rb. Haarlem 12 mei 2011, LJN BQ4765 (lage Delta V)
• Rb. Den Bosch 20 oktober 2011, LJN BT8905
• Bewijsopdracht in deelgeschil: Rb. Breda 11 juli 2011, LJN
BR1988
• Getuigenverhoor in deelgeschil, Rb. Utrecht 10 augustus 2011,
749344 UE VERZ 11-506 MAR 4186.
Voorleggen hele geschil• Rb. Rotterdam 1 juni 2011, LJN BQ6735.
• Ktg. Rb. Maastricht 12 januari 2011, LJN BP2143
• Rb. Amsterdam 7 sept. 2011, PIV site (geen
procesbegeleiding)
• Rb. Rotterdam 23 maart 2011, LJN BP8824
Deelgeschil prematuur?• Rb. Den Haag 28 februari 2011, LJN BP8863
• Ktg. Rb. Maastricht 16 februari 2011, LJN BP4792
• Geen onderhandelingen gevoerd kan toch deelgeschil
zijn:
- Rb. Arnhem 10 januari 2011, LJN BP 2911; Rb.
Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1123, Rb. Utrecht
10 augustus 2011.
Verhouding andere procedures:desk. bericht• Parl. Gesch: verhoudt zich iha niet
• Rb. Utrecht 23 maart 2011, (omgezet in voorl.
desk.bericht)
• Rb. Rotterdam 1 juni 2011, LJN BQ6735 (afgewezen)
• Rb. Amsterdam 23 maart 2011, LJN BP1581 (toegewezen)
• Rb. Arnhem 21 sept. 2011, Piv site (deelgeschil + voorl.
deskber.)
• ( zie ook getuigenverhoor in deelgeschil, Rb. Utrecht 10
augustus 2011, 749344 UE VERZ 11-506 MAR 4186.)
BGK• artikel 1019aa lid 1 Rv. de rechter begroot de kosten van
de deelgeschilprocedure aan de zijde van de persoon die
schade door dood of letsel lijdt, begroot. Het gaat hierbij
om het vast recht en de werkelijke kosten aan de hand
van de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 BW.
• Indien door de benadeelde volstrekt onnodig of onterecht
een deelgeschilprocedure is ingesteld, zullen de kosten
daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.
• De kosten van de verzekeraar blijven voor diens eigen
rekening.
Volstrekt onterecht of onnodig• Volstrekt onterecht indienen deelgeschil: niet snel,
zie Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5395,
Rb. Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1123, Rb.
Amsterdam 7 september 2011 (Piv site):
• Parl. Gesch. biedt weinig aanknopingspunten
wanneer deelgeschil, ruime uitleg maar concrete
invulling onduidelijk
• Vanwege nieuwheid geen vaste lijn rechtspraak.
• Zonder dat aansprakelijkheid vast staat: geen grondslag veroordeling kosten (Parl. Gesch. MvT 31 518, nr. 3 p. 12)
• Ktg. Den Bosch 23 september 2010, LJN8385, geen deelgeschil, wel kostencompensatie (verhouding 1019aa lid 3 Rv?)
• Volstrekt onterecht: Rb. Arnhem 11 januari 2011, LJN BP5033: hele geschil werd voorgelegd. Geen proceskostenveroordeling verzoeker (zie ook Ktg. Maastricht 12 januari 2011, LJN BP2143)
• Bij gebrek aan toelichting kosten afgewezen: Rb. Den Haag 22 december 2010, LJN BO 9396.
• Rb Breda 3 oktober 2011, LJN BR6600 (desk.ber verzocht, verg.)
Art. 1019aa lid 2 Rv. • de buitengerechtelijke kosten voor het deelgeschil
kunnen niet meer van kleur kunnen verschieten en
komen niet te vallen onder de algemene
proceskostenregeling van artt. 237-240 Rv. als
later alsnog een bodemprocedure wordt gestart
Vragen:• Welk uurtarief is redelijk en hoe bepaalt de rechter dat? Hangt dit
af van de waarde van het deelgeschil of van het beloop van de
vermoedelijke vordering?
• Grote verschillen (Van en Akkermans):
- ASP staffel: 30%;
- gematigd 26%;
- ieder eigen kosten 18%;
- onbekend 26%
Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO169:• “In zijn algemeenheid gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat in
die zaken die binnen het bereik van de Wet deelgeschilprocedure
vallen eerst getoetst moet worden of er voorafgaand aan het
deelgeschil dat ter beslissing wordt voorgelegd buitengerechtelijke
kosten zijn betaald door een aansprakelijke partij. Als dat het geval
is dan is er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om
in het kader van de begroting van de kosten zoals bedoeld in art.
1019aa Rv. af te wijken van in dat kader gevorderde en door de
aansprakelijke partij geaccepteerde tariefstellingen.
• Toegewezen EURO 2.000 (geen aansluiting ASP tarief;ontbr. spec.)
• Rb. Amsterdam 28 oktober 2010, LJN BO 9956 EUR 1612
• KTG Den Bosch 23 december 2010, LJN BO9650
Toegewezen EUR 4400
• Rb. Utrecht 27 december 2010, LJN BP3878 uurtarief
EUR 275 toegewezen EUR 3500
• Rb. Breda 3 januari 2011, LJN BO9631 € 290 per uur
exclusief 6% kantoorkosten vanwege specialisatie,
verwijzing ASP advies; wel aantal uren wat naar beneden
EUR 5500
• Rb. Haarlem 17 februari 2011, LJN BP5388
uurtarief 200, totaal ruim EUR 11.500
• Rb. Zutphen 5 januari 2011, LJN BP0054 EUR 5000
toegewezen excl. kantoorkosten en BTW
• Rb. Arnhem 7 februari 2011, LJN BP5963; uurtarief
EUR 220, totaal EUR 4031 excl. BTW toegewezen.
• Rb. Utrecht 9 februari 2011, LJN BP5568: uurtarief op
curatortarief gesteld (EUR 291) toegewezen EUR 9000
• Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5395 Deelgeschil
afgewezen, kosten EU 3900 (incl btw) toegewezen.
• Rb. Den Haag 11 februari 2011, LJN BP5391 Deelgeschil
afgewezen, kosten EU 3380 toegewezen.
• Rb. Alkmaar 17 februari 2011, LJN BP4916: ex aequo et
bono EUR 3750 (ASP-advies niet gevolgd)
Ktg Amsterdam 26 mei 2011 uurtarief EUR 250, totaal EUR
11.500
• Rb. Den Bosch 21 september 2011, LJN BT2397 EUR 2.757
• Rb. Breda 3 oktober 2011, LJN BT6600. EUR 3.739.
Harmoniseren? •ASP/Recovatarief?•Vgl. met I.E?•Jur. IE:a. niet betwiste kosten worden toegewezen;b. gevorderde kosten moeten zo tijdig opgegeven te worden dat de wederpartij zich daartegen kan verweren;c. gedetailleerde opgave:d. hoe hoger de vordering hoe hoger de motiveringseisen van deze kosten.
Medische paragraaf GBL
Medische paragraaf GBL (omvang schade)
•Algemene uitgangspunten;• Het vragen van medisch advies;•Het verzamelen van en de omgang met medische informatie;•Het medisch advies;•De medische expertise.(www.rechten.vu.nl>onderzoek>onderzoeksinstituten en-centra>projectgroep medische deskundigen>projecten>het medischhet medisch beoordelingsproject bij letselschade)
Algemene uitgangspuntenIn het medisch beoordelingstraject:
•dient het begrip ‘ proportionaliteit’ ten alle tijde voorop
te staan
•wordt zoveel mogelijk transparantie nagestreefd.
•Centrale verantwoordeliijkheid medisch adviseur voor
verzamelen van- en de omvang van medische informatie.
•Objectiviteit en onafhankelijkheid medisch adviseur.
•Interactie opdrachtgever en medisch adviseur.
•Inschakelen belangenbehartiger
•Zonder medisch beoordelingstraject geen finale kwijting.
Vragen medisch advies• Gekwalificeerde medisch adviseur
• Aanlevering feitelijke achtergrondinformatie en concrete
vraagstelling
• Model-adviesaanvraag en vraagstelling. Gericht en concreet:
1. info bij elke zaak
2. info bij een aanzienlijk aantal zaken
3. info van belang bij een beperkt aantal zaken
(van belang A. looptijd <2 jr. B. aanwijzingen voorgeschiedenis)
. Overleg opdrachtgever en medisch adviseur en groeimodel.
Het verzamelen en omgang met med. info.• Tijdig informeren benadeelde noodzaak van opvragen en
overleggen van med. gegevens, wie deze krijgen, privacy
en handhaving
• Geinformeerde toestemming benadeelde
• Niet meer med. info dan in concrete geval noodzakelijk
• Verzamelen door med. adviseurs.
• Motiveren als meer med. info dan specifiek ziet op ongeval
• Ib. gerichte vragen en niet meer dan max 2 jr. voor
ongeval
• Alle relevante med. info opvragen en uitwisselen.
Het verzamelen en omgang met med. info.• Medisch adviseurs hebben ib. zelfde medische info.
• Bij afwijzing verzoek om info door benadeelde wordt dit
gemotiveerd.
• Verstrekking med. advies aan bij schadeafwikkeling
betrokkenen, mits noodzakelijk en geheimhouding
• Indien noodzakelijk voor schadeafwikkeling mag med. adv.
van verzekeraar medische info. verstrekken aan
schadebehandelaar.
• Inzichtelijk wie info heeft; med.
• Info uitsluitend voor doel afwikkeling (Vgl. WbP,
Gedragscode)
Proportionaliteit bij opvragen meer med.infoGezichtspunten:
-Looptijd van de schade en de omvang van de
letselschadevordering
-De aard en de complexiteit van het letsel
-Klachten en klachtenverloop
-Relevante medische voorgeschiedenis
-Opstelling benadeelde.
Originele medische info. verstrekking• Verantwoordelijkheid medisch adviseur (welke, in
welke vorm en aan wie);
• aan niet medici: voldoende duidelijke toelichting
• aan wie verstrekt: geheimhoudingsplicht
• noodzakelijk geachte medische informatie, criteria:
a. complexiteit zaak;
b. oorsprong medische gegevens
c. privacygevoeligheid van medische gegevens.
Medisch advies (o.a. CTG 2007.367 en 368)• Zo groot mogelijk objectiviteit en onafhankelijkheid
• Niet vooringenomen, respectvol en betamelijk
• Zakelijk, leesbaar en begrijpelijk, onderscheid feiten,
beweringen en pers. opvattingen
• Slechts info die potentieel relevant is
• Totstandkoming transparant en controleerbaar
• Vakkundig en deskundig
• Na totstandkoming overleg over evt. Onduidelijkheden
• Medisch adviseurs mogen over med. verschillen overleggen
(geen binding)
Nauwe samenwerking toekomstmuziek?• Overleg wat medisch adviseurs moeten weten;
• Welke achtergrondinfo voor hen nodig is
• Overleg over de vraag welke info moet worden
opgevraagd en uitgewisseld
• Medisch adviseurs adviseren op zelfde vraagstelling en
zelfde rapportageformat
• Dan duidelijk waar zij van mening over verschillen.
• Nog verdere toekomst: 1 onafhankelijke medisch
adviseur?
De medische expertise• Als of onvoldoende expertise med. adv. of verschil van
mening
• Bij voorkeur overleg
• Voldoende informatieve weergave van de feiten
• Bij gemeenschappelijk: pp. zelfde med. info als deskundige
• Richtlijnen en leidraden in acht nemen, waaronder RMSR.
• Bij gemeenschappelijk: niet toegestaan eenzijdig
benaderen deskundige
• Rapport voor med. adv.pp, belangenbehartiger en
schadebehandelaar.
Moeilijk objectiveerbare ziektebeelden
De Hek lijn, TvP 2011, nr. 2
De Hek lijn, TvP 2011, nr. 2Ontwikkelingen in de samenleving:
1. Individualisering;
2. Subjectivering;
3. Intensiteit van leven;
4. Nadruk op authenciteit;
5. Technisch wereldbeeld.
Beeld van de spelers in een procedure
Het spel
Vooropstelling: De Hek, TvP 2011, nr. 2• Kan het spel anders?
1. Subjectief kijken naar de benadeelde (anamnese,
aanvullende verklaringen, medische gegevens, consistentie
van de klachten; als klachten voor ongeval niet bestonden al
snel causaal verband als er geen alternatieve verklaring is)
Benoeming deskundige, maar wie?
2. Objectief kijken naar benadeelde (ook kijken naar
veeleisende samenleving, oa. Schadebeperkingsplicht,
risicofactoren)
Verschillende lijnen in de rechtspraakHof Leeuwarden 10 augustus 2010, LJN BN3975 •Voor het bewijs van (min of meer) subjectieve gezondheidsklachten
is niet vereist dat de klachten in die zin worden "geobjectiveerd", dat
ze met gebruikmaking van in de reguliere gezondheidszorg algemeen
aanvaarde onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de
desbetreffende medische beroepsgroep vastgestelde standaarden en
richtlijnen worden vastgesteld.
•Doorslaggevend is of de door [geïntimeerde] gestelde klachten
reëel, niet ingebeeld en niet overdreven zijn en of sprake is van
causaal verband tussen deze klachten en het ongeval.
Verschillende lijnen in de rechtspraak• Hof A’dam: geen medisch neurologisch substraat, geen
beperkingen • Hof Den Bosch: enkel vereist, niet reeel, niet ingebeeld, niet
voorgewend niet overdreven • ‘ 4.14 (…), ondanks de afwezigheid van naar de huidige stand van de
medische techniek vaststelbare afwijkingen of aandoeningen, sprake zijn
van een dusdanig consistent, consequent en samenhangend patroon van
klachten, welke klachten eventueel in verband kunnen worden gebracht
met bepaalde gebeurtenissen of bepaalde wel medisch vastgestelde
afwijkingen of aandoeningen, dat niettegenstaande het feit dat klachten per
definitie subjectief zijn, desondanks aannemelijk is dat er sprake is van
aandoeningen of afwijkingen.’
Verschillende lijnen in de rechtspraak• Hof Arnhem 5 juli 2011, LJN BR3964:
dat de klachten niet door beeldmateriaal
geobjectiveerd kunnen worden en dat in medische
zin geen sprake is van letsel, moge zo zijn maar dit
gegeven staat niet in de weg aan het aannemen
van causaal verband tussen klachten en ongeval.
• Hof Den Haag: onduidelijker.
Eigen gedachteNVvN richtlijnen van 1 november 2007
•Essentieel bij ‘whiplash’ neurologische evaluatie
•Het postwhiplashsyndroom (graad 1 en 2) moet worden
gezien als een chronisch pijnsyndroom zonder
neurologisch substraat, geen percentage functieverlies.
•AMA guide 6: chronisch cervicale pijnklachten kunnen
worden gekoppeld aan percentage functieverlies.
Blz. 16/17 Richtlijn• ‘Bij het aangeven van de beperkingen in het
functioneren dient nooit uitgegaan te worden van
die welke de onderzochte aangeeft. De deskundige
behoort uit te gaan van de consistente tekenen van
een neurologische aandoening en als die niet kan
worden vastgesteld (en er dus geen functieverlies
is op neurologische gronden), zijn er ook geen
beperkingen op neurologisch terrein.
CBO richtlijn 2008 (www.neurologie.nl)• Whiplashklachten komen nog al eens voor; men
dient echter rekening te houding met andere
oorzaken;
• Er is geen lichamelijk onderzoek mogelijk waarmee
WAD I/II kan worden bevestigd (blz. 210;
• Wel kan het voor een differentiële diagnose zinvol
zijn te kijken of de beweeglijkheid van de cervicale
wervelkolom beperkt is.
• Typisch voor WAD I/II: nekpijn, hoofdpijn stijfheid nek; schouders,
duizeligheid, pijnklachten schouders, armen, doof gevoel in armen,
tintelingen in armen en visuele of auditieve symptomen (blz. 19).
• Als screening MRI niet nuttig.
• Terughoudendheid met neuropsychologisch onderzoek (blz. 32)
(altijd onderzoek symptoomvaliditeit) en klachten over cognitief
functioneren na een whiplashongeval komen bij een minderheid van
de mensen voor en zijn vaak niet objectiveerbaar bij
neuropsychologisch onderzoek (blz. 41).
Richtlijn WMSR en KNMG 2008• ‘ Een richtlijn maakt het voor de professional mogelijk
zijn werkzaamheden aan dat niveau aan te passen en
geeft anderen de mogelijkheid om de kwaliteit van
dat werk te toetsen. Richtlijnen zijn geen wetten. Zij
geven globaal aan wat als ‘ state of the art’ mag
gelden. Het is voor een professional altijd mogelijk
om gemotiveerd van een richtlijn af te wijken. Een
transparante motivering is daarbij wel essentieel.’
• 2.1.1. De eis van DESKUNDIGHEID
• Deze eis houdt onder meer in dat de expert zijn uitspraken doet
op grond van zijn kennis van de actuele dan wel ten tijde van het
incident vigerende wetenschap en op grond van de in zijn
vakgebied algemeen aanvaarde inzichten en opvattingen, die
relevant zijn in de context van de te beantwoorden vraagstelling.
Eveneens houdt deze eis in dat hij geen uitspraken doet, die
buiten zijn vakgebied of anderszins buiten zijn competentie
vallen.’
• 2.1.7: onderzoeksmethoden: actuele reguliere geneeskunde
Uitgangspunt• richtlijnen en standaarden (en onderzoeksmethoden van
de reguliere gezondheidszorg) zijn leidend, ook bij het
bepalen of sprake is van een moeilijk objectiveerbaar
ziektebeeld. Zij geven immers de ‘ state of the art’ weer.
• Een rechter, een leek op medisch terrein, kan niet
zelfstandig medische richtlijnen, standaarden en
onderzoeksmethoden van de reguliere gezondheidszorg
terzijde schuiven of oordelen dat zij niet van belang zijn
om te bepalen of er sprake is van een moeilijk
objectiveerbaar ziektebeeld.
HR 1 april 2005, NJ 2006, 377
• Een protocol beoogt, aldus de Hoge Raad, de
redelijk bekwame arts een richtlijn te geven die in
beginsel in acht moet worden genomen, maar
waarvan soms kan en in bepaalde gevallen ook
moet worden afgeweken.
Rb. Amsterdam 11/9/2008, LJN BF 0735- Naar beste weten rapporteren;
- Niet zonder meer gehouden om richtlijn te volgen;
- Wanneer verschil van inzicht in beroepsgroep daarvan
melding maken;
- Standpunt innemen maakt niet zonder meer partijdig.
NB Wel zware motiveringsplicht anders ‘cherry picking’ zie
noot van
Dijk JA 2008, 155 en JA 2009/9), vgl. ook Rb. R’dam 10 juni
2009,
BJ2046; (zie ook Kolder TvP 2008, 4 Rb. Zwolle 2 oktober 2008,
zaaknr. 147053;
Dus:• Een benoemde deskundige dient voor afwijking van
bestaande richtlijnen of de vigerende wetenschap een
dragende transparante motivering te geven. Het moet
daarbij gaan om een motivering die zodanig dwingend is
dat zij de rechter overhaalt om van de algemeen
aanvaarde inzichten en opvattingen af te wijken. Daarbij
komt dat conclusies van deskundigen altijd
controleerbaar moeten zijn voor partijen (en de rechter).
• In het specifieke geval van het post-whiplashsyndroom is
wel begrijpelijk dat de rechter – mits de deskundige met
een dragende transparante argumentatie motiveert
waarom hij afwijkt van de richtlijn – niet strikt vast houdt
aan de toepasselijkheid ervan. Het gaat hier echter om
een specifieke situatie die niet (zonder meer) ook
toepasselijk is bij andere moeilijk objectiveerbare
ziektebeelden, zoals dystrofie, OPS, burnout, RSI,
pijnsyndroom e.d.
Operationaliseren: Hof Den Bosch, JA 2008, 64• ‘ 4.14 (…) Onder omstandigheden kan er echter, ondanks de
afwezigheid van naar de huidige stand van de medische
techniek vaststelbare afwijkingen of aandoeningen, sprake zijn
van een dusdanig consistent, consequent en samenhangend
patroon van klachten, welke klachten eventueel in verband
kunnen worden gebracht met bepaalde gebeurtenissen of
bepaalde wel medisch vastgestelde afwijkingen of
aandoeningen, dat niettegenstaande het feit dat klachten per
definitie subjectief zijn, desondanks aannemelijk is dat er sprake
is van aandoeningen of afwijkingen.’
CRvB, RSV 1999, 7• “Indien conclusies slechts steunen op het subjectieve
klachtenpatroon van betrokkene is dit een onvoldoende
geobjectiveerde en derhalve onjuiste maatstaf voor het
begrip arbeidsongeschiktheid. Maar er kunnen bijzondere
gevallen zijn waarbij meerdere deskundigen tot dezelfde,
vrijwel eenduidige consistente en naar behoren medisch
gemotiveerde en verantwoorde opvatting komen, dat
ongeschiktheid tot werken aannemelijk is, ook al is niet
duidelijk welke ziekte die ongeschiktheid veroorzaakt.”
Varia: proportionele aansprakelijkheid
Varia: proportionele aansprakelijkheid• HR 31 maart 2006, LJN AU6092 (Nefalit/Keramus) (werkgever)
• HR 24 december 2010, LJN BO1799 (Predictive):
”Ook in andere gevallen kan het - met inachtneming van de hiervoor
bedoelde terug-houdendheid - redelijker zijn de onzekerheid over het
condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade
over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico
van de benadeelde te laten komen.”
(dus ib. bij schending verkeers-en veiligheidsnormen en letsel?)
Predictive- Met terughoudendheid toepassen;
- Motiveren met strekking van de geschonden norm en de
aard van de normschending – waaronder begrepen de
aard van de door de benadeelde geleden schade –
waarom toepassing in concreto
- Niet beperkt tot gevallen waarbij csqn iha een probleem
is
- Ook geen onderscheid causaliteitonzekerheid heden of
verleden
Shockschade• Rb. Arnhem 13 april 2011, LJN BQ1757: Directe
confrontatie via media en strafzaak, kennis genomen van
straf- en politiedossier: shockschade
• Rb. Den Bosch 20 juli 2011, LJN BR1623: directe
confrontatie kan wel als er enig tijdsverloop is OD en
kennisname gevolgen. Hier geen hevige emotionele schok:
geen shockschade
Bijstand en terugvordering
• CRvB 17 mei 2011, LJN BQ5236
Smartengeld EUR 55.000, 60% niet tot vermogen
gerekend rest wel.
(toets art. 52, lid 1, onder e AbW; Is het vanuit
bijstandverlening verantwoord om de vergoeding
niet als vermogen in aanmerking te nemen)
Verjaring: daadwerkelijke bekendheid
HR 24 januari 2003,NJ 2003, 300Daadwerkelijke bekendheid;
Enkele vermoeden van bestaan schade onvoldoende;
Bij klachten met onduidelijke herkomst pas
daadwerkelijke bekendheid als
-met voldoende mate van zekerheid herkomst is
vastgesteld;
-i.h.a. diagnose nodig (geen abs. zekerheid nodig);
Zie ook Hof Den Haag 7 juli 2009, JA 2009, 140.
HR 10 september 2010, LJN BM7041• 3.5. (…) Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter
niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of
de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat
tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de
benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden
of lijdt als gevolg daarvan (…). De verjaringstermijn die
vervolgens (…) begint te lopen geldt mede voor de vordering tot
vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten
dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief
handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden.
Aangezien het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk heeft
geoordeeld dat de vanaf
begin 2000 optredende klachten die uiteindelijk hebben
geleid tot de
arbeidsongeschiktheid van [eiser], dezelfde aard en
oorzaak hadden als de klachten
in de periode tot 2000 en dat [eiser] al voor 26 oktober
2000 kon verwachten dat
hij daardoor schade zou kunnen leiden.
Wanneer gaat de termijn lopen?• HR: Daadwerkelijk in staat zijn.
• Hartlief AA 53 (2004): De termijn gaat lopen van af het
moment dat de benadeelde er serieus rekening mee moet
houden dat het foutief handelen de oorzaak is van de schade.
• Geen zekerheid.
• Smeehuijzen: redelijkerwijze verwacht mag worden dat hij
tot juridische actie komt.
• Soms onderzoeksplicht? Hartkamp nee bij HR 20/4/2001.
Daartegen o.a.
• Du Perron, NJ 2006, 112.
HR 3 december 2010 LJN BN6261
(…). Dit neemt niet weg dat degene die de identiteit
van de aansprakelijke persoon
met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen
achterhalen, maar heeft nagelaten
een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter
afwering van een beroep op verjaring
niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met
de aansprakelijke persoon.