nóesis 18 - FILOSOFÍA ANALÍTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO EN ITALIA

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CIUDAD JUÁREZ

Filosofía analíticay filosofía del

derecho en ItaliaAdrián Rentería Díaz

(compilador)

Vol. 9 • Núm. 18 • Enero / Junio 1997

REVISTA DE CIENCIAS SOCIALES Y HUMANIDADES

VOL. 9, NÚM. 18 • ENERO / JUNIO 1997

PRESENTACIÓN

2 NÓESIS

NÓESISRevista de Ciencias Sociales yHumanidades de la Universidad

Autónoma de Ciudad Juárez

Rubén Lau RojoRector

Carlos González HerreraSecretario General

Manuel Loera de la RosaDirector General de Investigación

y Posgrado

CONSEJO EDITORIAL INSTITUCIONALLeonel Barraza PachecoCuauhtémoc Calderón

Ysla CampbellJoaquín Cosío OsunaFederico Ferro Gay

Carlos González HerreraRicardo León García

Francisco Llera PachecoManuel Loera de la Rosa

DIRECTORJesús Lau

COMPILADORAdrián Rentería Díaz

CORRECCIÓNMayola Renova González

FORMATOGalo Marmolejo

CONSEJO EDITORIAL INTERNACIONAL

Carlos Alba VegaProfesor del Centro de EstudiosInternacionalesEl Colegio de MéxicoCamino al Ajusco 20,Pedregal de Sta. Teresa01000 México, D.F.Tel. + 52 (5) 645-59-55

Edith PachecoCentro de Estudios Demográficos yde Desarrollo UrbanoEl Colegio de MéxicoCamino al Ajusco 20Pedregal de Santa Teresa01000 México, D.F.Tel. + 52 (5) 273-07-91

Alicia Ziccardi ContigianiInvestigadoraInstituto de Investigaciones Sociales,UNAM, Torre Dos de Humanidadesséptimo pisoUNAM, Ciudad Universitaria04510 México, D.F.Tel. + 52 (5) 616-14-51 y + 52 (5) 550-0403

Marc LavoieDepartment of EconomicsUniversity of Ottawa550 CumberlandOttawa, OntarioCanada Kin GNSTel. + 1 (819) 770-4306

Adrián RenteríaIstituto di Filosofia e Sociologiadel DirittoVia Festa del Perdono 720122 Milano, ItaliaTel. + 39 (2) 5835-2624

Claude BerthomieuAvenue Robert Schuman 7,Université de Nice Sophie-Antipolis06300, Nice, FranciaTel. + (92) 15-70-19 y + (92) 15-70-84

Nóesis: Revista de Ciencias Sociales y Humanidades / Universidad Autónomade Ciudad Juárez, Dirección General de Investigación y Posgrado. Vol. 1, no.1(noviembre, 1988). Ciudad Juárez, Chih.: UACJ, 1988.V. ; 21 cm.

SemestralDescripción basada en: Vol. 9, no. 18 (enero-junio, 1997)Publicada anteriormente como: Revista de la Dirección General de Investiga-ción y Estudios Superiores.

1.- Ciencias Sociales – Publicaciones Periódicas2.- Ciencias Sociales – México – Publicaciones Periódicas3.- Humanidades – Publicaciones Periódicas4.- Humanidades – México – Publicaciones Periódicas

H8.S6. N64 1997300.05 N64 1997

Nóesis es una revista semestral de la Dirección General de Investigación y Posgrado de la UACJ, año 9, núm.18, enero/junio de 1997,suscripción anual (1998): $100.00 pesos en México y $20.00 dlls. al extranjero (incluye gastos de envío). Números atrasados disponibles$40.00, publicidad, anuncios y suscripciones, dirigirse a: Nóesis, Heroico Colegio Militar 3775, 32310 Ciudad Juárez, Chihuahua, México.Tel. (16) 11-31-67, fax (16) 11-31-68, correo electrónico [email protected]. Hecho en México/Printed in Mexico.

Copyright © UACJ

Los manuscritos propuestos para publicación en esta revista deberán ser inéditos y no haber sido sometidos a consideración a otrasrevistas simultáneamente. Al enviar los manuscritos y ser aceptados para su publicación, los autores aceptan que todos los derechosse transfieren a Noésis, quien se reserva los de reproducción y distribución, ya sean fotográficos, en micropelícula, electrónicos ocualquier otro medio, y no podrán ser utilizados sin permiso por escrito de Nóesis, véase además notas para autores.

Permisos para otros usos: el propietario de los derechos no permite utilizar copias para distribución en general, promociones, lacreación de nuevos trabajos o reventa. Para estos propósitos, dirigirse a Nóesis.

PRESENTACIÓN

NÓESIS 3VOL. 9, NÚM. 18 • ENERO / JUNIO 1997

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C O N T E N I D O

FILOSOFÍA ANALÍTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO EN ITALIA

Resúmenes / Abstracts .......................................................................5

PresentaciónAdrián Rentería Díaz ......................................................................... 11

La bioética en la perspectiva de la ética laicaPatrizia Borsellino ............................................................................. 17

Sobre el problema de la toleranciaPaolo Comanducci ........................................................................... 33

Regla constitutiva, condición, antinomiaAmedeo G. Conte ............................................................................. 45

Pragmática de los actos y ontología del derechoPaolo Di Lucia ................................................................................... 61

El derecho como sistema de garantíasLuigi Ferrajoli .................................................................................... 77

Tiempo de la constitución, tiempo de la consolidaciónLetizia Gianformaggio ....................................................................... 97

Enunciados interpretativosRiccardo Guastini ........................................................................... 121

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Pragmática jurídica, descripción e interpretación del derechoMario Jori ........................................................................................ 137

Las metáforas de la vaguedadClaudio Luzzati ............................................................................... 159

Dudas epistémicas acerca de las nociones de “Quaestiofacti” y “Quaestio juris”Tecla Mazzarese ............................................................................. 173

Filosofía analítica y filosofía del derecho en ItaliaAnna Pintore ................................................................................... 197

El método jurídicoUberto Scarpelli .............................................................................. 215

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T A B L E OF C O N T E N T S

ANALITICAL PHILOSOPHY AND PHILOSOPHY OF LAW IN ITALY

PresentAdrián Rentería Díaz ......................................................................... 11

Bioethics in the view of secular ethicsPatrizia Borsellino ............................................................................. 17

With reference especially to the italian experience and through acomparison with catholic bioethics, the essay aims to stressing thefeatures of bioethical secular thinking. The analysis of these featuresleads the author to the opinion that the bioethics in the perspective ofsecular ethics has mostly changed the traditional way to shape therelations between the fundamental principles of beneficence, justiceand authonomy. The principle of authonomy, in fact, in that perspectiveis a kind of meta-principle, which has to operate when there is notagreement about the beneficence and justice.

About problem of tolerancePaolo Comanducci ........................................................................... 33

The first part of the paper is devoted to an analysis of the meaning of‘tolerance’ and of other words which belong to the same family (definitionof the term, identification of the concept, construction of a typology ofconceptions). The second part is devoted to an analysis of thephilosophical and political problem of tolerance. Particularly, the paperexplores the reasons which could justify tolerance and the puzzlingquestion of how we should treat intolerant people.

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Constitutive rule, condition, antinomyAmedeo G. Conte ............................................................................. 45

Aim of this essay is answer to the question if is possible an antinomy(contradiction) between constitutive rules. Paper is shaped in threeparts. First, the author draws a map of the concepts of ‘constitutiverule’; Second, examines if, to different concepts of ‘constitutive rule’exist a common denominator which justif ies their commundenomination; Finally, the author estimates the existing possibility ofantinomies between constitutive rules.

Pragmatics of acts and ontology of lawPaolo Di Lucia ................................................................................... 61

Adolf Reinach (1883-1917) has given a relevant contribution topragmatics of social acts and to ontology of social entities. Reinach’sanalysis is the starting point of this essay which examines the import ofthe concept essential law (Wesensgesetz) for the analysis of promises.The first introduces the concept of essential law; the second partdistinguishes two kinds of essential law; the third part examinesanalytically nine essential laws and promises.

Law as a system of guaranteesLuigi Ferrajoli .................................................................................... 77

The Author’s thesis is that the task of modern Legal Systems is toprotection of one’s fundamental rights.These guarantees are, for him,determined not by natural law principles but by the Legal Systemsconceived as Rule of Constitutional Law Systems. Then, scholar’s task,is to determine (and resolve) both contradictions and gaps betweenConstitutional Law and legal rule. To do so is necessary a notion ofvalidity that is not only formal (in according with formal criteria ofprodution) but substantial (that takes in consideration content of legalrules).

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Time of constitution, time of consolidationLetizia Gianformaggio ....................................................................... 97

The main thesis of the paper is that, being the Constitution not only law(namely something belonging to the “ought-sphere”), but law about thecontents and the limits of the law at legislative, administrative andjudiciary levels, and about their relations; it has a peculiar relation withtime, particulary a different one from that of the law at the legislativelevel. Law at the legislative level, specially according to the XVIII centuryconception of the Enlightenment, has the function to change the socialworld according to the project expressed by the will of a legislator. Assoon as that will is changed, the law itself has to change. The functionof the constitution, at the contrary, is – firstly – that of cheking thearbitrary will of the legislator: therefor its vocation is that of keepingand lasting.

Interpretive statementsRiccardo Guastini ........................................................................... 121

The author distinguishes three theories of legal interpretation. According tothe cognitive theory, interpretation is a matter of discovery and knowledgeof the pre-existing meaning of legal texts (e.g., statutory provisions).According to the sceptical theory, interpreting amounts to deciding themeaning of legal texts, since no meaning pre-exists to interpretation. Finally,according to the mixed or intermediate theory, interpretation is sometimesthe result of a process of knowledge, sometimes the output of a discretionarydecision, either depending on whether the legal text at hand is clear orunclear, or depending on whether the case to be decided is soft (fallingwithin the core of settled meaning of the text) or hard (falling in the penum-bra). As to judicial interpretation, the author maintains such an interpretationto be necessarily ascription of meaning, since judges cannot confinethemselves to describe the meaning of legal texts to be applied. A furtherdistinction is introduced between text-oriented and fact-orientedinterpretation. Finally, the notion of meaning-creating statements isintroduced.

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Legal pragmatics, description and interpretation of lawMario Jori ........................................................................................ 137

Recent attempts of explaining the mechanism of legal interpretationstress the similarities between legal language and literature. Some oldertheories thought that jurisprudence and interpretation should beconceived as a (special kind of) science, albeit sui generis or not yetfully developed. This essay argues that law is not an instance of eitheran ordinary language (literature) or an artificial language (science), butis the main instance of a third kind, that of administered languages.Interpretation, therefore, is a matter of rules and authority, not ofunderstanding the intention of the speaker (as in ordinary language) orof performing the correct algorithm (as in science). Interpreting the lawis the exercise of a legal power, interpretive power.

Metaphors of vaguenessClaudio Luzzati ............................................................................... 159

The aim of this paper is to draw a crisp distinction between three verydifferent things: 1) the wellknown problem of vagueness, 2) themetaphors (fuzzyness, penumbra, open texture and so on) by whichthe problem of vagueness is usually illustrated and 3) the differentanswers (such as fuzzy logic, super valuations, epistemic approach)that have been framed to solve it. No doubt, it is essential not to confoundthis three aspects in dealing the semiotics of legal language.

Epistemics doubts about “Quaestio facti” and “Quaestiojuris” notionsTecla Mazzarese ............................................................................. 173

The paper focuses on a number of epistemological queries standing inthe way of a declarative understanding both of the major (legal), andthe minor (factual) premises grounding judicial decisions. Thus, thetenet is maintained that either (the quaestio juris as well as the quaestio

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facti) is the result of a process of interpretation and/or evaluation, ratherthan of objective knowledge; i.e., that either is constitutive, notdeclarative in character.

Analitical philosophy and philosophy of law in ItalyAnna Pintore ................................................................................... 197

The paper aims to offer a concise reconstruction of the origins andhistory of the Italian analytical school of philosophy of law and generaltheory of law, born in the 1950’s and inspired by Norberto Bobbioteachings. Despite its diverse theoretical positions, the italian analyticalschool is characterized by a definite underlying unity originating fromthe importance accorded to the semiotic approach to law, derived itselffrom two basic principles: divisionism, the Great Division or logicalrupture between the descriptive and the prescriptive; and empirism,the distinction between analytic and synthetic judgements.

The legal methodUberto Scarpelli .............................................................................. 215

The aim of paper is devoted to analysis Legal positivism. The first parthconcerns metodological problems and the author says that allmetodological assumptions arises from very personal ideas. Teh secondpart is devoted to theory of fefintions; in this part, the authordemonstrates that nominalistic vision, not realistic vision, rappresentsa better instrument to work with Legal rules. Both parts of paper, thus,rappresent a clear position of the Author about legal positivism: a politicallegal positivim.

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Nóesis, Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, vol. 9, núm. 18, pp. 11-16, 1998Printed in Mexico

ISSN 0188-9834Copyrigth © 1998, UACJ

Presentación

La atención de los estudiosos mexicanos de ciencias jurídicas se ha dirigido,generalmente cuando se han visto precisados a dirigir la mirada fuera de nuestrasfronteras, a la producción teórica europea. Y no podía ser de otra manera, siendonuestro orden jurídico en cierta manera una derivación del derecho romano y de lasgrandes codificaciones europeas, comenzando por la francesa de 1804. Cierto,nuestras instituciones jurídicas no han sido vulnerables frente a la influencia de lapraxis de nuestros vecinos del norte; pero en realidad —se debe reconocer— eljurista mexicano deseoso de localizar los fundamentos teóricos de su quehacercotidiano, ve con mayor interés los productos que vienen de ultramar. Se podrían,tal vez, avanzar algunas hipótesis sugestivas para explicar tal situación, pero no creosinceramente que sea este ni el momento ni la sede más adecuados.

De la producción europea en el ámbito de las ciencias jurídicas, tal vez la quemás ha llamado la atención en México es la escrita en alemán, francés e italiano.Extrañamente, la producción ibérica en tal sentido no ha representado, a mi juicio,objeto de atención semejante a la que se ha dado a aquéllas. Naturalmente no estoyafirmando que no ha habido influencia alguna; se me objetaría fácilmente, recordán-dome la figura de un estudioso ibérico de la estatura de Luis Recasens Siches.Recuerdo, sin embargo, que la producción teórica de Recasens Siches más conocidaen nuestro país, es la que él produjo durante su permanencia en estas tierras, así quese trata en cierto modo de un producto quasimexicano.

Limitando nuestro interés a la lengua italiana, podemos constatar fácilmenteque ésta ha sido (y es) objeto de estudio por parte de nuestros juristas, a partir de laformación universitaria. En efecto, para la mayor parte de nuestros abogados,magistrados y profesores universitarios de derecho, nombres como FrancescoCarnelutti, Giorgio Del Vecchio, Piero Calamandrei, entre otros, son harto conocidos.1

* Universidad de Milán, Italia. Correl: rentería @fildir.unimi.it.1 Es interesante notar el hecho que uno de los pensadores cuya influencia ha sido más notoria

en Italia durante los años más recientes, Norberto Bobbio, haya sido estudiado en nuestro país sola-mente en el aspecto relativo a sus obras de carácter filosófico-político, descuidando —contrariamentea lo que ha ocurrido en otras latitudes latinoamericanas— su amplia obra de filosofía del derecho y deteoría general del derecho.

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ADRIÁN RENTERÍA DÍAZ*


PRESENTACIÓN

12 NÓESIS

Creo que de la producción italiana en general, la que más ha sido estudiada, leída, eincorporada en la práctica cotidiana, es la del área procesal (civil y penal), con algunasincursiones en aspectos generales de teoría del derecho. Se ha pensado, entonces,que es una buena idea presentar al lector mexicano este número monográfico deNóesis, totalmente dedicado precisamente a la filosofía del derecho producida en losúltimos tiempos en Italia.

Naturalmente, hubiera sido una tarea desmedida tratar de reunir en un solovolumen todas las tendencias y corrientes en las que hoy se articula la reflexiónfilosófico-jurídica italiana. La filosofía del derecho y la teoría general del derechoitalianas tienen una larga tradición que se debe al hecho histórico —al menos paranuestra cultura occidental— de que con Roma inicia el desarrollo de las ideas quecon el correr del tiempo han dado origen, de alguna manera, a las instituciones quehoy caracterizan nuestros sistemas jurídicos. De modo tal que hoy están presentesen la cultura filosófico-jurídica italiana corrientes de pensamiento que van desde eljuspositivismo (en sus dos versiones más importantes: normativismo y jusrealismo)a los diversos jusnaturalismos, pasando por otras corrientes, emparentadas de algunamanera con ambas líneas principales, como aquellas que se identifican en la filosofíahermenéutica, sin olvidar también los estudios más recientes dedicados a la sociologíadel derecho.2 Se ha hecho necesario entonces, limitar el campo no sólo en cuanto aun periodo, sino también en relación a una de las líneas de pensamiento.

Los trabajos que aquí se presentan, se colocan, si bien con graduacionesligeramente diferentes, dentro de la corriente juspositivista,3 que toma como objetode estudio el derecho positivo, el derecho así como éste se presenta a nuestros ojos.No se piense, de cualquier modo, que los ensayos aquí reunidos son enteramenterepresentativos de todos los juspositivismos presentes hoy en Italia.

La característica principal del juspositivismo, naturalmente en el desarrolloque ha tenido en Italia, es su interés por el análisis del lenguaje. El derecho, se dice,es sobre todo lenguaje; ya sea las prescripciones o las autorizaciones y las

mente en el aspecto relativo a sus obras de carácter filosófico-político, descuidando — contrariamentea lo que ha ocurrido en otras latitudes latinoamericanas— su amplia obra de filosofía del derecho y deteoría general del derecho.

2 La introducción de esta nueva disciplina en Italia fue realizada por Renato Treves (1909-1992) quien, habiéndose dedicado en un primer momento a la filosofía del derecho, durante una largapermanencia forzada en Argentina en cuanto fue objeto de persecuciones debidas a las leyes racialespromulgadas por el régimen fascista de Mussolini, entró en contacto con la sociología, determinándo-se así su “pasaje” a la sociología del derecho. Sobre esto, cfr. Aristide Tanzi. Renato Treves. Dallafilosofia alla sociologia del diritto. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1988.

3 Si bien, como nota Anna Pintore en el ensayo que aquí se publica, tal vez sería más correctohablar de posjuspositivismo. Sobre esto se hablará más adelante.

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PRESENTACIÓN


prohibiciones, así como las sentencias y las motivaciones tienen necesidad dellenguaje para ser conocidas. Los estudiosos que se han desempeñado dentro de estalínea de pensamiento, forman lo que comúnmente se ha llamado “filosofía analíticadel derecho”. Ella tiene inicio en los primeros años de la década de los cincuenta,con la publicación de un ensayo de Norberto Bobbio, Scienza del diritto e analisi dellinguaggio, que se convertiría en el manifiesto programático de la naciente escuela.4

No es el caso de tratar de trazar en este momento la historia del nacimiento y deldesarrollo de la filosofía del derecho de inspiración analítica.5 Baste decir, luego,que la nueva corriente tiene inicio en una circunstancia particularmente delicada, osea en el inicio de la posguerra en Europa, que parecía favorecer, por un lado líneasde pensamiento conectadas con filosofías generales, en particular el idealismo, y porel otro, como una forma de reacción al juspositivismo que se pensaba había favorecidola obediencia a los regímenes dictatoriales europeos, el renacimiento deljusnaturalismo.6 Para ello, Bobbio conjuga felizmente el pensamiento kelseniano,de clara inspiración juspositivista, con el empirismo y el neopositivismo lógico, paradar lugar, tal vez contra sus propias convicciones,7 a una corriente caracterizada poruna neta división entre ser y deber ser, entre juicios analíticos y juicios sintéticos,entre lenguaje y metalenguaje, entre contexto sociológico y contexto de justificación.

Naturalmente, dentro de la corriente analítica y también en los trabajos queaquí presentamos, no existe completa homogeneidad, debido al hecho de que en losdesarrollos sucesivos no han faltado momentos de seria autocrítica y de reflexión,que en algunas circunstancias casi han minado los cimientos de la escuela.8 Laheterogeneidad, así, se manifiesta claramente en una gran variedad de posiciones enrelación a las diversas cuestiones de filosofía y de teoría general del derecho, dondese evidencian ideas (a veces) contrastantes.

4 La expresión ‘manifiesto programático’ fue acuñada por Enrico Pattaro, y ha entrado delleno en el léxico jusfilosófico italiano. Cfr. E. Pattaro, “Per una mappa del sapere giuridico”. En: U.Scarpelli (ed.), La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a NorbertoBobbio. Milán: Comunità, 1983. Sobre la escuela nacida a partir de las ideas de Bobbio véase M. A.Barrére Unzueta, La escuela de Bobbio. Reglas y normas en la filosofía jurídica italiana de inspira-ción analítica, Madrid: Tecnos, 1990. Sobre Bobbio y la teoría analítica del derecho véase P. Borsellino,Norberto Bobbio metateorico del diritto, Giuffrè, Milán, 1991.

5 Esta tarea la absuelve perfectamente Anna Pintore en su ensayo, op. cit.6 Es bien conocida, por ejemplo, la “conversión” al jusnaturalismo por parte de Gustav Radbruch

después de la guerra.7 Bobbio, en efecto, sucesivamente (20 años después) reniega en parte las ideas sostenidas en

Scienza del diritto e analisi del linguaggio.8 Sobre esto es muy claro el trabajo de Mario Jori. Il giuspositivismo analitico italiano prima

e dopo la crisi. Milán: Giuffrè, 1988, donde se habla abiertamente, en relación a la crisis de la corrien-te, no ya de juspositivismo sino de posjuspositivismo.

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PRESENTACIÓN

14 NÓESIS

El lector encontrará aquí, entonces, ensayos que tocan temas muy variados:desde trabajos donde se analizan sofisticadas cuestiones de filosofía del lenguaje yde los actos de habla (los speech acts de John R. Searle) hasta otros donde el temacentral es el de la bioética, pasando por otros en los que la preocupación central es elproblema de la democracia y de la tolerancia. Juntos con todos estos, obviamente,van todos aquellos que, por decirlo de algún modo, se concentran en aspectos más“clásicos” de la jusfilosofía, como el problema de la interpretación o el de la legislacióny la vaguedad, o el método jurídico. Tal variedad es sólo aparentemente síntoma deheterogeneidad, en cuanto, no obstante la diversidad de perspectivas, a la base detodos podemos identificar de cualquier manera un modo de proceder, un approach,que les es común, y que justifica el calificativo de analíticos.

En relación a los temas presentados en los diferentes ensayos, se debe agregaruna cuestión sumamente importante: en nuestro medio filosófico, la filosofía analíticano goza de excesivas simpatías, ya que con frecuencia viene asimilada a tendenciasque —se dice— abandonan la arena del debate público y la realidad sociopolítica,para refugiarse en el limbo de la reflexión sobre el lenguaje y la lógica. Además,como es bien sabido, a la filosofía analítica se le identifica con un modo de hacerfilosofía más propio del mundo anglosajón y del occidente avanzado, que no conuna filosofía más próxima a la realidad concreta de nuestras sociedades. Se debereconocer, en efecto, en lo que hace a esta objeción, que en parte es certera. No es elcaso, de cualquier modo, tratar de hacer aquí un balance de las virtudes y de losdefectos de la filosofía analítica a fin de establecer si, en su totalidad, ella convieneo no a nuestro quehacer filosófico. En todo caso, y específicamente en lo que conciernea la filosofía del derecho, se podrían dar por lo menos dos razones en favor del modode proceder de los analíticos: la distinción entre ser y deber ser; que se manifiestasobre todo en la separación conceptual entre el derecho como es y el derecho comoquisiéramos que fuese, por un lado, y por el otro, el rechazo de las filosofías generales,que corren detrás de soluciones últimas a los máximos problemas, concentrando lasfuerzas, precisamente en el análisis del medio a través del cual nos valemos paratratar estos problemas: el lenguaje.

No creo que se pueda poner en duda cómo la confusión entre las esferas delser y del deber ser ha originado —contrariamente a cuanto alguien pudiese imaginar—,más problemas de los que ha resuelto. La distinción entre ser y deber ser, que no esotra cosa —en lo relativo a la normatividad— que distinguir el derecho de la moral,ha sido como alguien afirma “benéfica tanto para la libertad, como para la propia

9 Cfr. Agustín Squella Nartucci. ¿Qué he aprendido enseñando filosofía del derecho?, discursoleído por Don Agustín Squella Narducci, rector de la Universidad de Valparaíso, en el acto de su incorpo

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PRESENTACIÓN


dignidad del hombre moderno”.9 Porque distinguir no significa necesariamenteseparar, para privilegiar un aspecto a costa de abandonar el otro. Distinguir permite,entre otras cosas, una mejor claridad en la perspectiva que tiende a la comprensiónde las estructuras interiores de un objeto de estudio. Y este es el paso inicial, ynecesario, si la finalidad que nos guía es la de someter tal objeto a nuestra crítica enaras de lograr mejorías, de acuerdo con nuestro punto de vista. ¿Cómo se puedenimaginar modelos mejores (o supuestos tales) sin un precedente y profundo análisisde los modelos existentes? No se quiere decir que el deber ser se desprende lógica-mente del ser —la falacia naturalista nos amenaza siempre. Pero, no obstante, seríapor lo menos técnicamente desastroso pensar en “objetos” nuevos sin relación algunacon “objetos” precedentes.10 En lo que hace al derecho, si éste se analiza independien-temente de la moral, se podrá ver no ya como una estructura trascendente a la quenos debemos sujetar para alcanzar algún estadio superior del desarrollo humano o laperfección espiritual, sino, más modestamente, como una estrategia social del todoconvencional, que tiende a crear condiciones de tranquilidad, seguridad y justicia.

Las filosofías generales, los grandes sistemas, desde los padres de la antiguaGrecia a la más próxima reflexión alemana que culmina con Hegel, han privilegiadoun modo de hacer filosofía que más opuesto no podría ser en relación a la filosofíaanalítica. Esta última es una filosofía del genitivo, del lenguaje, de la mente, de lalógica, mientras que aquella es una filosofía del ser, del bien, de la vida, que confrecuencia desemboca en la creación de enormes sistemas metafísicos donde se intentauna respuesta definitiva a problemas que tienen que ver con la existencia misma delhombre. Este último aspecto, tal vez, es el que justifica el hecho de que tal modo dehacer filosofía constituya un fuerte polo de atracción no sólo para el estudioso, sinopara el hombre de la calle, pues parecería merecer el noble calificativo de “verdadera”filosofía. Y sin embargo, cabe preguntarse por cuál razón a un gran sistema filosóficosigue otro, a éste otro más, y así sucesivamente, sin que se llegue nunca a un puntofijo, a “verdades” reconocidas por todos. La respuesta, reside en el hecho que talesproblemas constituyen callejones sin salida de la reflexión humana; y, en efecto,cualquiera puede observar cómo los problemas son los mismos de siempre, a loscuales se le dan respuestas diferentes.

La filosofía analítica, por el contrario, se limita modestamente a esclarecerlos términos del debate, a “desanudar” problemas erróneamente planteados, a analizar

ración como miembro de número a la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y Morales, delInstituto de Chile, celebrado en Santiago de Chile el 6 de abril de 1995, Valparaíso: Edeval, 1995. Pp. 26.

10 La distinción entre ‘distinguir’ y ‘separar’, que podría casi sonar trivial pero que no lo es, sedebe a A. Squella Narducci. ¿Qué he aprendido enseñando filosofía del derecho?, op. cit. Pp. 27.

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16 NÓESIS

aspectos específicos de la vida humana, sin que ello signifique necesariamente, comoes claro en el ensayo de Uberto Scarpelli que aquí se publica, el completo abandonode la esfera de lo político, de lo moral, de lo valorativo.

Que este número de Nóesis, pues, pueda constituir un punto de partidaimportante a fin de que la filosofía del derecho en México utilice metodologías einstrumentos que lleve a los estudiosos a enfocar en modo más útil sus propiosobjetivos y a interiorizar —antes que nada y como condición necesaria para unaproyección fuera de sí mismos— la profunda relevancia de esta disciplina, no siemprereconocida en nuestras facultades jurídicas. Naturalmente, la idea principal durantela preparación de este número no ha sido la de proporcionar “recetas” producidas enotras realidades para afrontar problemas locales; estos, es claro, requieren “recetas”también locales, que nazcan de la experiencia concreta. Es cierto también, sinembargo, que las experiencias ajenas pueden ayudarnos a comprender en forma másclara nuestra situación, y esta es la razón fundamental que justifica los ensayos queaquí hemos reunido. Su utilización como instrumento teórico adecuado dependerá,del hecho que —como ha subrayado en diversas ocasiones Leopoldo Zea refiriéndoseal modo en que los mexicanos vemos los productos culturales europeos ynorteamericanos— ellos se asimilen en modo crítico, y no, por el contrario, se recibancon el espíritu de que constituyen dogmas.

Para finalizar, una advertencia: en casi todos los ensayos que he traducido,me ha parecido conveniente traducir también las citas que los diversos autores hacende otros autores de lengua italiana, aun cuando razonablemente se podía pensar que—en algunos casos— existía alguna traducción en nuestro idioma; mientras que hedejado intactas otras citas efectuadas en inglés u otros idiomas. De cualquier modo,sin embargo, en el trabajo de Paolo Di Lucia se utilizó la versión de la EditorialPorrúa para una nota sobre Aristóteles; por desgracia no fue posible hacer lo mismo—siempre en ese ensayo— con la versión española de la obra de Reinach, por lo quelo traduje de la versión italiana. En el ensayo de Tecla Mazzarese las referencias aKelsen provienen de la versión española.

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La bioética en la perspectivade la ética laica*



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PATRIZIA BORSELLINO**

La bioética: un terreno para el encuentro de ciencia biomédica y filosofía

Si se considera el panorama de la cultura filosófica, sobre todo el de la lengua ingle-sa, entre el final de la década de los sesenta y el principio de la de los setenta, secapta con claridad el fenómeno del progresivo, y decidido crecimiento del interéspor la así llamada “ética aplicada”.

De frente a la atención hasta entonces prevaleciente por las cuestiones metaéticaspor parte de los filósofos de la moral, en ese periodo se polariza la atención hacia unareflexión cuyo objetivo ya no es solamente la investigación acerca de la naturaleza y lafundación de la ética, del significado de los términos éticos, de las características de losdiversos modelos de razonamiento moral, sino también la búsqueda de soluciones, deri-vadas de determinados principios, sobre la base de determinados modelos de razona-miento moral, para concretos y específicos problemas morales.

En el ámbito de tal fenómeno cultural, al cual sintéticamente podemos referirnoshablando del paso de la metaética a la ética normativa, se coloca, junto a campos dereflexión como la ética ambiental o la ética de los negocios (para citar dos sectores quehan conocido un desarrollo significativo), la bioética, es decir la disciplina que, mediantela confrontación entre estudiosos y operadores de diversa matriz, se propone encontrar

* La bioetica nella prospettiva dell’etica laica. Trad. de A. Rentería Díaz.** Investigadora y profesora suplente de Filosofía del Derecho, Universidad de Milán, Italia

(sedes de Milán y Como, respectivamente), correl: [email protected].

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Con particular atención a la experienciaitaliana, y mediante la comparación con lasbioéticas católicas, el ensayo se proponeevidenciar las características del pensamientobioético laico. En el análisis de estas carac-terísticas, el autor funda la opinión de que labioética —en su perspectiva de ética laica—

ha modif icado fuertemente las manerastradicionales de entender las relaciones entrelos principios fundamentales de beneficencia,justicia y autonomía. En tal perspectiva, el prin-cipio de autonomía es una especie de metaprin-cipio, que tiene que operar cuando no severifica el acuerdo entre beneficencia y justicia.


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18 NÓESIS

respuestas racionales y coherentes tanto a los viejos como a los nuevos problemas surgi-dos en el terreno de la medicina, y en general, por las intervenciones tecnológicas sobreel hombre en el campo biogenético; y ello, a través de la aclaración de los presupuestosconceptuales y de las asunciones valorativas que están detrás de las opciones y de lasprácticas en el ámbito sanitario.

Es cierto que la atención por las implicaciones éticas de la práctica médica, noconstituye una novedad en nuestros días. Disciplinas como la ética médica, la deontolo-gía médica, la medicina legal y, más atrás en el tiempo, la teología moral,1 las han —contítulos y perspectivas diferentes—, tomado como objeto, mucho antes que los revolucio-narios cambios sucedidos en el siglo XX 2 confiriesen a la medicina su actual fisonomíade disciplina científica, capaz de intervenciones sobre la vida del hombre tanto decisivashasta a veces, éticamente problemáticas.

Es, sin embargo, igualmente cierto que de algunos decenios a hoy, la reflexiónsobre la dimensión ética de las intervenciones en campo médico y biológico sobre elhombre, ha sido acogida plenamente en un ámbito de discusión que no parece sermás que un sector de la ética, entendiendo a la “ética” como aquella parte de lafilosofía moral donde, siguiendo la opinión de importantes filósofos morales,3 sepueden colocar investigaciones de diversos géneros.

En primer lugar se sitúa la investigación “analítica”, “crítica” o, como hoy seprefiere decir, “metaética”, relativa a los presupuestos y a los compromisos que están pordetrás de las diversas posiciones éticas. Es este el nivel donde se clarifican las posiblessoluciones para los problemas en juego, concentrando la atención sobre el significado delos términos éticos y sobre las características del razonamiento moral, e interrogándoseacerca de las razones que sostienen diversas opciones o cursos de acción.

En segundo lugar, la investigación, con fines normativos, que tiende a individua-lizar y proponer —con el auxilio de teorías éticas capaces de orientar las opciones encaso de conflicto— principios, valores y normas éticas a los cuales conformar la conduc-ta individual y social. Es este el nivel donde no se limita la clarificación de las alternati-

1 Cfr., a este propósito, D. F. Kelly. The emergence of roman catholic medical ethics in NorthAmerica. An historical-methodological-bibliographical study. New York: The Edwin Mellen Press,1979. El autor individualiza en la Summa moralis (1477) de San Antonio de Florencia, la obra deteología moral donde, por primera vez, se enumeran detalladamente los deberes del médico.

2 Jean Bernard recientemente ha hablado de “revolución terapéutica”, iniciada en 1936 con lossulfamídicos y proseguida con los antibióticos, y de “revolución biológica”, ligada al descubrimientodel código genético y de las leyes que presiden la formación de la vida. Cfr. J. Bernard. La bioétique,París: Flammarion, 1994. P. 7.

3 Cfr., por ejemplo, W. K. Frankena. Ethics. Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1973 (trad. it.Etica. Un’introduzione alla filosofia morale. Milán: Edizioni di Comunità, 1981). U. Scarpelli. “Eticadella libertà”. In Bioetica. Rivista interdisciplinare, 1993, 1. Pp. 9-23.

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LA BIOÉTICA EN LA PERSPECTIVA DE LA ÉTICA LAICA / PATRIZIA BORSELLINO

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vas posibles, sino que se muestra la preferencia por una de ellas.En tercer lugar, la investigación descriptiva (antropológica, sociológica,

psicológica, histórica, etcétera) que tiende a “identificar y explicar, en su con-sistencia y en su transformación, actitudes éticas efectivas y efectivamente ope-rantes en una o más culturas”.4 Es este el nivel donde se elaboran datos empíri-cos de fundamental importancia, ya sea para las indagaciones metaéticas quepara las indagaciones propias de la ética normativa.

Se debe subrayar que la ética como disciplina filosófica, en la acepción definidaantes, no debe confundirse con la ética como complejo de diversos conjuntos de intui-ciones normativas, de valores, de reglas, que los individuos y los grupos de una determi-nada sociedad sienten como vinculantes y como tales los hacen propios. La ética asíentendida, es una “institución social difundida entre la gente de una determinada socie-dad en una determinada época”,5que comprende “la moral, el derecho y los otros siste-mas de normas, en general todas las directivas, o conjuntos de directivas, con fundamen-to tradicional, religioso, ideológico, autoritario, etcétera”.6

La ética en esta segunda acepción, constituye, en un cierto sentido, el puntode partida y el punto de llegada de la ética como disciplina filosófica. Si, en efecto,es verdad que la reflexión filosófica sobre la ética tiene como punto de inicio lamanifestación de situaciones de conflicto y de problemas a los que la ética comoinstitución social difusa no parece dar soluciones adecuadas, es igualmente ciertoque la transformación de la ética social constituye, en última instancia, el desembo-que del trabajo analítico y normativo, cuya base sirve a la ética filosófica para llegara afirmar determinados valores y principios. Abro, a este propósito, un breve aparta-do para observar que la transformación de la ética social parece ser facilitada, en elcaso de la bioética, por la siempre más decidida consolidación de su aspecto institu-cional, y por un siempre más decidido empeño e impacto sobre el plano jurídico-normativo, es decir, por una atención crítica a las normativas vigentes en determina-das materias, capaces de influir en la evolución del derecho y de conducir a signifi-cativos cambios en el plano legislativo.

La bioética se configura, entonces, como el contexto donde se va realizandoel feliz connubio entre una asistencia sanitaria y una ciencia biomédica, donde im-portantes innovaciones tecnológicas y profundas transformaciones sociales han he-cho necesaria la interrogación acerca de su propio papel, y una filosofía que ha

4 U. Scarpelli. “La bioetica. Alla ricerca dei principi”. En: Bibilioteca della libertà, 1987, 99. P. 7.5 M. Mori, “La bioetica: che cos’è, quand’è nata, e perché. Osservazione per un chiarimento

della “natura” della bioetica e del dibattito italiano in materia”. En: Bioetica. Rivista interdisciplinare,1993, 1. P. 127.

6 U. Scarpelli. Etica della libertà, op. cit. P. 9.

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20 NÓESIS

encontrado en la asistencia sanitaria y en la ciencia biomédica un terreno sobre elcual desarrollar, en manera útil y gratificante, un trabajo de clarificación conceptualdestinado a tener relevantes repercusiones a nivel cultural y social.

Llegados a este punto, no nos podemos eximir de hacernos la pregunta:¿cuál filosofía?

Si se consideran los senderos seguidos por la reflexión bioética desde losaños setentas hasta hoy, se capta claramente, cómo la tarea bioética ha sido entendi-da y realizada partiendo de diversas concepciones de la ética como disciplina filosó-fica y, más en general, de concepciones filosóficas.

En pocas palabras, existen diversos modos de entender y de practicar labioética, como modos de entender la naturaleza, el papel, los objetivos de laética como disciplina filosófica, además de las características de la aplicación dela ética en el mundo de la vida.

Para captar la diversificación de las direcciones, es particularmente oportunala referencia al contexto italiano, donde el debate bioético, aun habiendo iniciadocon un cierto retardo con respecto a los países anglosajones, rápidamente ha ganadovigor y profundidad, y ha parecido caracterizarse por el encuentro, y también porserios tentativos de confrontación, entre la bioética de inspiración laica y la bioéticade inspiración religiosa.7

En la parte restante de mi ensayo, trataré de destacar, con particular atención en laexperiencia italiana, los factores que mayormente han caracterizado la bioética en laperspectiva de la ética laica, mas para ello ampliaré preliminarmente mi atención, consi-derando oportuno proporcionar elementos útiles para una confrontación, a concepcionesde la bioética que se afirman en perspectivas metafísicas y religiosas, y más precisamen-te a las concepciones de las que en Italia, a causa de la casi total ausencia de pluralismoreligioso y de la influencia casi monopolística ejercida por la Iglesia de Roma, son soste-nidas principalmente por exponentes del pensamiento católico.

La bioética en la perspectiva católica

En el ámbito de tal pensamiento, encuentran acogida algunas ideas fundamentales sobrela ética y sobre el modo en que se propone su aplicación a los problemas bioéticos.

7 Entre las más significativas ocasiones en las que, en los últimos años, en Italia se ha iniciadoun serio debate e instaurado un diálogo entre exponentes de la cultura religiosa, y en particular católi-ca, y exponentes de la cultura laica, se señalan el Convenio, tenido en Milán en noviembre de 1991, detítulo “Etica laica ed etica cattolica a confronto”, y el reciente debate sobre el “Manifesto di bioeticalaica”, publicado en “Quale base comune per la riflessione bioetica in Italia?”, Notizie di Politeia,1996, 41/42, a cargo de E. D’Orazio y M. Mori.

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La primera idea es la de una fuente externa (Dios) de valores que el hombrese limita a descubrir mediante la razón iluminada por la fe. La ética no es, pues,construcción completamente interior al horizonte humano, ya que depende de pre-supuestos independientes de la voluntad de los hombres.

La segunda idea es la de un finalismo intrínseco al proceso vital. Se trata de laconcepción, prevaleciente en la tradición cultural de Occidente, que de Aristótelesllega hasta el inicio de la edad moderna, y según la cual en el gran diseño de laNatura, todo ente está destinado para un fin específico que no puede abandonar; conla consecuencia que es bueno seguir el fin de la Natura y malo alejarse de él. En elcaso del cuerpo humano, cuyos órganos tienen a su vez fines específicos, el finalismointrínseco es individualizado en la autoconservación.

La tercera idea, es que existen principios que se sustraen, en virtud de sucarácter absoluto, al público tribunal de la razón y de la experiencia; que existe almenos un principio de deber absoluto que vale independientemente de las conse-cuencias a las que conduce, es decir, el principio de la sacralidad de la vida.

La cuarta idea es, para terminar, aquella a la que a una estructura jerárquica,como la Iglesia, se debe reconocer competencia y autoridad en la determinación delo que es éticamente aceptable.

Partiendo de estos presupuestos, se teoriza la adopción en bioética del asíllamado “método triangular”.8 Este consiste en partir de una detallada descripcióncientífica del problema examinado (primer vértice del triángulo); en evaluar, luego,el problema científicamente individualizado a la luz de la concepción antropológicay filosófica que, afirmando el valor absoluto de la persona y de la vida humana,reconoce el presupuesto irrenunciable de la ética, entendiendo por presupuesto aquellocuya ausencia “comporta la disolución de cualquier código moral y hace vana lamisma tarea ética”9 (segundo y superior vértice del triángulo); y al final, en propo-ner, colocándonos en el problema bioético (tercer vértice del triángulo), la soluciónque parece más compatible con los fines de la persona y con el respeto de las “fron-teras” de la ética.10

En esta perspectiva, se pone en el primer plano la referencia a un único puntode vista tomado como éticamente válido, el punto de vista sostenido por la concep-ción personalista de inspiración tomística, y con esto, la idea que la bioética, cuyoorigen se coloca en los años inmediatamente sucesivos a la Segunda Guerra Mun

8 E. Sgreccia, M. L. Di Pietro. “Che cos’è la bioetica”. En: Enciclopedia della scienza e dellatecnica, Milán: Mondadori, 1987-88. Pp. 223-226.

9 M. Mori. La bioetica: checos’è, quand’è nata, e perché. Osservazione per un chiarimentodella “ natura” della bioetica e del dibattito italiano in materia, op. cit. P. 125.

10 Cfr. E. Sgreccia, Manuale di bioetica, Milán: Vita e pensiero, 1990. P. 32.

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22 NÓESIS

dial,11 tenga que recordar, desde aquel punto de vista, que no todo lo que es técnica-mente posible es también éticamente lícito. Dicho en otras palabras, que la bioéticadeba, todas las veces que se perfila una intervención “nueva” o que se repropone unaintervención “vieja” sobre la vida del hombre, llamar infatigablemente la atenciónsobre la existencia de insuperables fronteras éticas que el progreso científico nopuede superar.

Un segundo modo de entender la bioética es el que propugnan los pensadores, ensu mayoría de inspiración católica, quienes dejando de lado todo reclamo a la voluntaddivina y a la autoridad de la Iglesia, consideran apropiados para la solución de las cues-tiones bioéticas, procedimientos argumentativos de carácter racional. ¿De qué procedi-mientos se trata? En los que se piensa en este contexto son, en particular, procedimientoscomo aquellos que se usan en la “nueva casuística”,12en la “ética de las virtudes”, en la“ética narrativa”,13procedimientos que tienen en común, más allá de las diferencias quelos dividen, la atención a los casos concretos individuales. Casos que vienen interpreta-dos como fragmentos de una compleja “experiencia moral”, que puede ser adecuada-mente analizada sólo si la capacidad hermenéutica de evaluar la irreductibilidad de lassituaciones —siempre mediadas históricamente— a esquemas rígidos, toma el puesto dela pretensión analítica e iluminista de alcanzar en ética la claridad de la razón.

En realidad, quienes son de la idea de la bioética como ámbito de discusión,donde los problemas planteados por la medicina se afrontan y se resuelven medianteel análisis y la valoración con instrumentos hermenéuticos de los casos particularesa medida que se presentan, en vez del análisis conceptual y la reconducción de loscasos particulares a reglas generales y principios previamente determinados, hacen

11 Como punto de referencia para el nacimiento de la bioética, contra la tesis que coloca talnacimiento en los años setentas (Cfr. para ello M. Mori, op. cit.) se toma, en particular, el proceso deNürinberg que en 1946 puso a la luz los crímenes perpetrados por el régimen nazi en los campos deconcentración, en nombre del progreso científico. Si se considera que las condenas de Nürinbergfueron pronunciadas tomando en cuenta el “derecho natural”, se comprende fácilmente cómo, colo-cando el nacimiento de la reflexión bioética en Nürinberg, se sostiene la existencia de una estrechaconexión de ésta con la ética objetivistamente fundada en la perspectiva del jusnaturalismo.

12 Cfr. S. Toulmin. “The tyranny of principles”. En: Hastings Center Report. 1981. 11. Pp. 31-39; Id., “How medicine saved the life of ethics”. En: Perspectives in biology and medicine. 1982, 25.Pp. 736-750; A. Jonsen-S. Toulmin. The abuse of casuistry. A history of moral reasoning. Berkeley:University of California Press, 1988.

13 Cfr. H. Brody. Stories of sickness. New Haven: Yale University Press, 1987; J. F. Drane,Becoming a good doctor. The place of virtue and character in medical ethics. Kansas City: Sheed andWard, 1988; J. D. Lock, Some aspects of medical hermeneutics. The role of dialectic and narrative.En: Theoretical medicine. 1990, 11. Pp. 41-49; P. Catorini. Oltre i principi. Appunti sui nuovi linguaggie modelli argomentativi in bioetica. En: C. Viafora (ed.). Centri di bioetica in Italia. Padua: FondazioneLanza-Gregoriana Libreria Editrice, 1992. Pp. 135-144.

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propia la concepción que atribuye a la ética la tarea de “interpretar la experienciamoral (la tensión del deseo hacia el bien, el sentido de culpa, apreciar una conductacomo virtuosa, etcétera) para determinar sus principios constitutivos y sus condicio-nes de posibilidad y coherencia”.14 Se trata de la concepción de la ética como inves-tigación que tiende, en última instancia, a determinar “los significados y los posiblessentidos que la vida pone para el hombre”,15 en cuya perspectiva no se considerasuficiente preguntar cuál es la acción que, en una determinada circunstancia realizamejor el bienestar y la autonomía de los individuos (ética de principios), sino quepor el contrario, se considera indispensable preguntar cuál es la acción conforme alideal de una vida buena y virtuosa y, a fin de cuentas, conforme también al bienúltimo del hombre (ética de la virtud).

En el trasfondo de tal concepción de la ética como análisis de una experienciacompleja, que no se reduce a elementos racionalmente controlables, afirmar que a labioética le son propios módulos argumentativos de tipo hermenéutico, significa cum-plir una precisa opción de campo.

De tipo hermenéutico son los procedimientos de interpretación y de com-prensión que, en primer lugar, se caracterizan por el papel fundamental que ellosreservan a presupuestos y puntos de vista en su mayor parte inmediatos yprerreflexivos, que para los individuos derivan de sus propias tradiciones;16 en se-gundo lugar, no parecen reducibles a una serie de operaciones tipo, cumplidas envista de un resultado y susceptibles de repetición, sino que comportan un complejoy no predefinible trabajo de lectura y traducción de las exigencias que los puntos devista inmediatos y prerreflexivos dejan ver.

Detrás de todo esto, está una opción filosófica de tipo antianalítico yantiiluminista, cuyo evidente objetivo polémico son las diversas concepcionesde la ética como ámbito donde hay que realizar discursos de los que sean claroslos puntos de partida, los pasajes intermedios y los puntos de llegada. Es decir,aquellas concepciones que, haciendo propio el proyecto iluminista de realizaruniversos de discursos susceptibles, en el más alto grado posible, de controlesintersubjetivos, por un lado, ven con desconfianza el recurso a argumentos sos-tenidos por opciones de tipo ontológico-metafísico, para los que no es posible

14 P. Cattorini et al. Sulla natura e le origini della bioetica. Una risposta a M. Mori, op. cit. Pp. 336.15 P. Cattorini, et al. ibidem. Pp. 339.16 Para una caracterización de los procedimientos hermenéuticos cfr. H. G. Gadamer. Wahrheit

und methode. Grundzuge einer philosophischen Hermeutik. Tübingen: Mohr, 1960 (trad. it. Verità emetodo, Milán: Bompiani, 1988). Gadamer no solamente reevalúa el principio de autoridad y la tradi-ción, sino que también rehabilita los “prejuicios” de los individuos como condiciones de la compren-sión de la realidad (op. cit. Pp. 312 ss. ed. it.).

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24 NÓESIS

proporcionar evidencias empírico-racionales;17 por otro lado, limitan la tarea dela ética a la elaboración de argumentos cuya principal característica común es lade ser descomponibles en una serie de relaciones entre elementos fácilmenteindividualizables y comunicables. Tales son los argumentos con los que se mues-tran las consecuencias de hecho que comportan determinadas opciones o líneasde acción, y aquellos con los que se evidencia la relación de conclusión práctica,la premisa que subsiste entre determinadas opciones y líneas de acción y determi-nadas reglas y principios éticos de alcance general.18

Un encuentro éste, que se realiza a nivel de los diversos modos de concebir laética, su tarea, su alcance, y detrás del cual se nota claramente la contraposiciónentre dos concepciones de la filosofía en general. Por una parte, la tradicional con-cepción especulativa en filosofía, como forma superior del saber, capaz de extraer,tanto en ámbito cognoscitivo como en el ámbito práctico, aquella “verdad” que nose presenta ante nosotros si nos limitamos al uso de los instrumentos de la investiga-ción empírica y del análisis racional, es decir los instrumentos que, de Galileo enadelante, utilizan las ciencias.

Por otra parte, la concepción “metodológica” que, a partir de Kant hastalos movimientos analíticos de nuestro siglo,19 asigna a la filosofía una más mo-desta, pero constructiva tarea de clarificación conceptual de los problemas quesurgen en el ámbito del conocimiento y en la esfera del comportamiento prácti-co, sin reservar espacio alguno a investigaciones tanto pretenciosas cuanto rara-mente acompañadas de precisas indicaciones relativas a los recorridos que sesiguen y a los métodos que se adoptan.

La bioética en la perspectiva laica

Las consideraciones anteriores nos llevan a comprender el carácter de la bioética en laperspectiva filosófica que se suele denominar “laica”, para contraponerla a las perspec-tivas de inspiración religiosa, o bien “analítica”, en contraposición las de tipo metafísico.

Se debe, antes que nada, precisar que esta es la perspectiva donde en primer

17 De este tipo son las asunciones que están a la base de aserciones acerca de dimensiones tantoprofundas cuanto insondables, como por ejemplo la condición necesaria para el ser del hombre y elsentido de la existencia.

18 Cfr. U. Scarpelli. Gli orizzonti della giustificazione. En: Rivista di filosofia, LXXVI :1985. Pp. 3-50.

19 Se trata de las corrientes que, en modos distintos, se ligan al empirismo lógico del Círculode Viena y al Círculo de Berlín, al pragmatismo estadounidense y a la filosofía analítica de la escuelade Oxford.

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lugar se rechaza la existencia de una fuente de valores externa al hombre, para sus-cribir la concepción de la ética como creación humana, relativa, perfectible y fun-cional a la solución de problemas concretos; en segundo lugar, aceptada la idea deque la ética está hecha por y para individuos puestos en un plano de paridad, serechaza “como decisivo el apelarse a cualquier autoridad, revelación o presunta in-tuición”;20 en tercer lugar, una vez hecha propia la negación de principios y valoresabsolutos, que valgan prescindiendo de las consecuencias a las que conducen, seconsidera que sólo los argumentos de carácter empírico y racional pueden decidir elchoque entre posiciones éticas en conflicto.

Por otra parte, se debe subrayar que esta es la perspectiva donde al inicio se“liquidaba” a la ética en cuanto ámbito abandonado a las emociones y al arbitriosubjetivo,21 pero que, sucesivamente y en forma gradual y decidida, ha dado espacioa la reconstrucción de la ética como ámbito de racionalidad. Una racionalidad enten-dida, por un lado, como capacidad de emitir discursos éticos susceptibles de sercontrolados con el fin de acertar su correcta derivación lógica de otras proposicioneséticas, hasta llegar a principios éticos últimos, que funcionan como premisas y que asu vez no son demostrables sino que al contrario, constituyen objeto de ineliminablesactos de opción;22 por otro lado, tal racionalidad entendida también como capacidadde sostener la opción misma de los principios éticos a través de consideraciones decarácter factual-cognoscitivo (por ejemplo mediante la previsión del impacto de losprincipios y de las decisiones que se conforman a ellos, en el plano práctico), dondese reconocen las razones necesarias, si no las razones suficientes, de convicciones yvaloraciones éticas,23 y mediante consideraciones de carácter formal acerca de lasatisfacción de requisitos (por ejemplo la universalización) en los cuales seindividualizan vínculos lógicos del razonamiento ético.24

En esta dirección de pensamiento, viene a menos la referencia a presuntasfronteras éticas que excluyen a los hombres determinadas opciones, decisiones y

20 E. Lecaldano. “Il contributo di una ‘filosofia laica’”. En: Biblioteca della libertà. 1987, 99. P. 65.21 Son emblemáticas, a este propósito, las posiciones de A. J. Ayer. En: Language, truth and

logic. London: Gollancz, 1936 (trad. it. Linguaggio, verità e logica. Milán: Feltrinelli, 1961).22 R. M. Hare, The language of morals, Clarendon Press, London, 1952 (trad. it. Il

linguaggio della morale. Roma: Ubaldini, 1968); G. Preti. Praxis ed empirismo. Turín: Einaudi,1957; U. Scarpelli. Filosofia analitica, norme, valori. Milán: Comunità, 1962; Id., L’etica senzaverità. Il Bologna: Mulino, 1982.

23 G. Preti. Retorica e logica. Turín: Einaudi, 1968; E. Lecaldano. “Grande divisione, Legge dihume e ragionamento morale”. En: Rivista di filosofia. 1976, 4. Pp. 74-100; Id. Il contributo di una“Filosofia laica”. Op. cit.

24 R. M. Hare. Moral thinking. Its levels, method and point. London: Clarendon Press, 1981(trad. it. Il pensiero morale. Bologna: Il Mulino, 1989).

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26 NÓESIS

líneas de acción; surge, por el contrario, puesto en primer plano y asumiendo elpapel de problema central de la ética en general y de la bioética en particular, elproblema de mostrar la preferencia de determinadas opciones, decisiones y líneas deacción, evidenciando las razones que las justifican.

Cierto, no existe unanimidad de puntos de vista acerca del modo de enten-der las razones justificantes, desde el momento en que para algunos la justifica-ción parece tener que detenerse en los principios éticos no justificables ulterior-mente, mientras que para otros parece comprender también los principios mis-mos. No obstante, el grado de confianza o, si preferimos, de escepticismo acercadel nivel hasta donde podemos extender el procedimiento de justificación racio-nal en ética y, consecuentemente, acerca de la posibilidad de mostrar la irracio-nalidad, además de la inmoralidad, de opciones, decisiones y líneas de acción yde los principios a los que se conforman, los exponentes de la ética laica encuen-tran convergencia en algunos puntos importantes.

Un primer punto, de carácter negativo, concierne a la imposibilidad de con-figurar la ética como un conjunto compacto de reglas o principios fundamenta-les —válidos para todos los hombres en todo tiempo y en todo lugar— que no nece-sitan justificación en cuanto que son dotados de valor intrínseco. El rechazo es haciala ética, entendida tradicionalmente como descubrimiento y aplicación de nuestrasintuiciones más profundas acerca de lo que debemos y no debemos hacer; se recha-za, en otras palabras, la ética no sólo de quienes, en perspectivas religiosas, confíanen la posibilidad de determinar racionalmente aquello que constituye el bien últimopara todos los hombres, sino también quienes, aun dudando de esa posibilidad, con-sideran posible identificar algunos males (muerte, miedo, pérdida de la libertad,etcétera) que toda persona racional desea evitar, y que para ello se sujeta a las prohi-biciones que piensa sean útiles para ello.25

Un segundo punto, de carácter positivo, se refiere a la ética como tarea denaturaleza cooperativa, alternativa al uso de la fuerza donde la confrontación entrequienes sostienen visiones morales aun radicalmente diferentes, se realiza bajo lacondición de que se excluya cualquier forma de subordinación entre los sujetos queparticipan en una controversia moral y que se respete la igual libertad de todos.

Surge aquí la centralidad del valor de la tolerancia, a cuya propuesta ydefensa se llega, en la perspectiva de la ética laica, a partir de la constatación delfracaso de las diversas tentativas de individualizar criterios objetivos de valora-ción ética o, lo que es lo mismo, de establecer por vía racional la verdad y la

25 Para esta posición cfr. K. D. Clouser. “Bioethics”. En: W. T. Reich (ed.). Encyclopedia ofbioethics, vol. I, op. cit. Pp. 115-127.

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PRESENTACIÓN


autoridad de una visión ética particular.A favor de la tolerancia se aducen ya sea argumentos de principio o argumen-

tos de hecho, relativos a las consecuencias que derivan del hecho de adoptarla. Delprimer tipo son los principios con los que se toma en consideración el respeto que sedebe a las personas y a su derecho de modelar autónomamente su propio plan devida, sin imposiciones ni coerciones externas, a condición de que sus acciones noproduzcan daño a los demás. Del segundo tipo son los principios mediante los cua-les se sostiene, por una parte, que “aceptar la política mediante la cual cada quienpuede hacer todo lo que quiere en las materias relativas a sí mismo y a quienes le densu consenso, a pesar de lo que los demás puedan pensar y sentir”,26 constituye laúnica vía para realizar una pacífica convivencia entre los hombres; y por otra parte,se sostiene que la tolerancia de las opciones y los estilos de vida de los demás, enconflicto con nuestras personales convicciones morales, expone a la humanidad ariesgos infinitamente menores de los que derivan “de la represión feroz en nombrede la rectitud religiosa e ideológica”.27

Un reto que no se debe malinterpretar

¿En qué ha consistido exactamente el reto que la bioética en la perspectiva de la éticalaica ha lanzado a la ética tradicional? Las consideraciones desarrolladas antes nos ayu-dan a responder que, en la perspectiva de la ética laica, no ha venido a menos la referen-cia a los principios morales a los que la ética tradicional asigna desde siempre un rolfundamental, es decir, los principios de beneficencia, de justicia y de autonomía.28 Loque ha cambiado (y se trata de una mutación decisiva) es el papel que se asigna a talesprincipios y el modo en que se configuran las relaciones entre ellos.

En la ética tradicional, el reconocimiento del valor de la autonomía se efectúacontemporáneamente con la afirmación del inconmensurable valor de la vida huma

26 H. T. Engelhardt Jr. Manuale di bioetica. Milán: Il Saggiatore, 1991, P. 21 (The foundationsof bioethics. New York: Oxford University Press, 1986).

27 H. T. Engelhardt Jr., ibidem. Particularmente significativas han sido en Italia, en este argu-mento, las posiciones sostenidas en relación al problema del aborto por Uberto Scarpelli. Aun siendopersonalmente contrario al aborto, en el plano moral, Scarpelli repetidamente ha tomado posicióncontra la represión penal de tal fenómeno, en la perspectiva de una ética de la responsabilidad, en laque asume importancia fundamental la consideración de los posibles efectos negativos, en términos deincremento del sufrimiento, que pueden derivar de la imposición por vía coercitiva, y en consecuenciacon el instrumento del derecho, del propio sistema de valores. Cfr. U. Scarpelli. La bioetica. Allaricerca dei principi. Op. cit.

28 Cfr., a este propósito, T. Beauchamps - J. Childress. Principles of biomedical ethics. NewYork: Oxford University Press, 1983.

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PRESENTACIÓN

28 NÓESIS

na, que merece siempre respeto, y con la idea de que respetar la autonomía de laspersonas es, para la mayor parte de los hombres, el camino mejor para realizar elbien.29 Y, sin embargo, precisamente perseguir el bien de los sujetos involucrados enuna situación, ya sea en la forma negativa de la prevención de un daño, que en laforma positiva de obtener alguna ventaja, constituye el objetivo y el criterio de valo-ración ética de determinadas opciones o líneas de acción. Ello comporta que la aten-ción recaiga sobre el principio de beneficencia (y no de maleficencia) y sobre elprincipio de justicia, entendidos como criterios capaces de indicar a la acción losfines que posean el carácter de la objetividad, para cuya obtención podemos, si esnecesario, sacrificar la autonomía.30

En la perspectiva de la ética laica, por el contrario, el principio de autonomía—fundado en el presupuesto de que todos los seres humanos adultos y concientes tienenigual dignidad y capacidad de determinación y, en consecuencia, pueden decidir enrelación a cualquier intervención sobre su persona, con el único límite del respeto de lalibertad de los demás— toma la forma de algo que puede ser definido un metaprincipio.Es decir, de un criterio que funciona en un nivel superior de la vida moral con respecto alnivel donde funcionan los principios de beneficencia y de justicia; es el nivel “proce-sal”31 al que se llega por fuerza cuando se está en presencia de valoraciones éticas diver-sas entre las que es necesario operar una selección.

Dicho de otro modo, el principio de autonomía asume evidencia, y podemosagregar, preeminencia, en cuanto que es un criterio destinado a entrar en acciónprecisamente cuando, por la imposibilidad de asignar a la beneficencia un contenidoobjetivo condividido generalmente, el recurso a los principios de beneficencia y dejusticia se hace problemático. Insistir en la autonomía del individuo y en su derechode valorar lo que, en las diversas circunstancias, constituye su bien o su mejor inte-rés, significa, por otro lado, excluir la existencia de principios y deberes absolutos e

29 Cfr. E. D. Pellegrino-D. C. Thomasma. For the patient’s good. The restoration of beneficiencein health care. New York: Oxford University Press, 1988 (trad. it. Per il bene del paziente. Milán:Edizioni Paoline, 1992).

30 En la relación médico-paciente el sacrificio de la autonomía del enfermo, que se justificacon argumentos relativos al bien, ha constituido no la excepción sino la regla, en el modelo paternalistaprevaleciente desde Hipócrates casi hasta nuestros días, en numerosos países y entre ellos Italia.

31 La distinción, que podemos tomar como característica de la perspectiva de la ética laica,entre dos niveles de la vida moral, el nivel de los valores sustanciales sobre cuya base se vive la propiavida moral en soledad, o, más frecuentemente con los otros seres humanos que comparten los mismosvalores, y el nivel de los valores procesales que consienten la coexistencia, en una sociedad, de indivi-duos y grupos que no comparten las mismas convicciones morales, ha sido formulada en su forma másincisiva por H. T. Engelhardt Jr. En: The foundations of bioethics. Op. cit. Sobre esta distinción véaseP. Borsellino. “Etica laica e regole procedurali”. En: Testimonianze. 1992, 3. Pp. 32-40.

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PRESENTACIÓN


incontrovertibles, y admitir, por el contrario, que todos los principios y los deberesson solamente “prima facie”, es decir susceptibles de excepciones.32 La misma vidaya no representa un absoluto e incontrovertible valor en sí misma, sino que, sola-mente mediante la satisfacción de exigencias e intereses bien precisos, adquiere unvalor, o como hoy se prefiere decir, una “calidad”, que a nadie más correspondevalorar.33Detrás de tal concepción de la ética, y en cuanto aplicación de una ética asíentendida, la bioética se presenta como una especie de “puerto franco” que pretende serneutral en relación a las tradiciones34 o, como también se ha dicho, toma las connotacio-nes de “una lógica para una pluralidad de fes”,35 que trasciende creencias y conviccionesreligiosas e ideológicas no compartidas por todos los que pertenecen a la sociedad.

A la búsqueda de soluciones para las controversias que comprenden loscomportamientos en ámbito sanitario y, más en general, en ámbito biogenético,la bioética conciente de las dificultades para fundar una concepción ética co-mún, se empeña en un paciente y difícil trabajo que tiende a esclarecer los pre-supuestos conceptuales y los valores que están detrás de las diversas posicioneséticas en juego; y ello sin pretender llegar por esta vía a soluciones definitivaspara los problemas, pero también con la confianza en poder realizar “una inves-tigación sin final de soluciones que se deben considerar siempre más válidas— osea siempre más justificadas y garantizadas por las informaciones disponibles ypor los análisis racionales desarrollados”.36

Haciendo esto, la bioética laica asigna una importancia particular a lainterdisciplinariedad (consecuencia directa de la imposibilidad para cualquiera dereunir en sí mismo las múltiples competencias relevantes) que es considerada pormuchos como uno de los más significativos caracteres distintivos de la disciplina. Adiferencia de la bioética en la perspectiva de la ética tradicional, la bioética laica noatribuye, en efecto, al médico y al científico social la tarea importante, pero subordi

32 Para la noción de “deber prima facie” cfr. D. Ross. The right and the good. Oxford: ClarendonPress, 1930.

33 La expresión “ética de la calidad de la vida” parece, para algunos, que puede caracterizar feliz-mente la perspectiva donde convergen las teorías éticas, ya sea utilitaristas que deontológicas “prima facie”,que colocan en un primer plano el bienestar y el respeto de la autonomía de los individuos. Para la contra-posición entre “ética de la calidad de la vida” y “ética de la sacralidad de la vida” cfr. M. Mori, “La bioetica:la risposta della cultura contemporanea alle questioni morali relative alla vita”. En: C. A. Viano (ed.),Teorie etiche contemporanee. Turín: Bollati Boringhieri, 1990. Pp. 186-224.

34 M. Mori. “Sulla natura e sulla storia della bioetica. Una replica al Dipartimento di medicinae scienze umane del S. Raffaele”. En: Bioetica. Rivista interdisciplinare. 1994, 2. P. 355.

35 H. T. Engelhardt Jr. Manuale di bioetica. Op. cit. P. 35.36 E. Lecaldano. Op. cit. P. 62.

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PRESENTACIÓN

30 NÓESIS

nada respecto a la del filósofo, de enriquecer con sus propios datos empíricos la listade las acciones que caen bajo las prohibiciones absolutas de las normas moralesfundamentales.37 Les reconoce más bien, un papel fundamental, y decididamenteparitario, en la misma individualización de las normas —y en consecuencia de laslíneas de conducta— que en las diversas circunstancias pueden satisfacer mejor losintereses de los sujetos involucrados.38

Una bioética, ésta, que no se propone una tarea educativa realizable a la luzde precisos modelos de virtud, sino que aparece rica de implicaciones en el plannormativo, poniendo precisos vínculos no sólo a las opciones individuales en campobiomédico, sino también a las intervenciones de política pública39 y a la reglamenta-ción jurídica de la materia biomédica.

No es esta la sede oportuna para entrar en el mérito de las relaciones entrebioética y derecho, sin embargo se hace oportuno efectuar una rápida mirada a laestrecha correlación que existe entre la bioética en la perspectiva de la ética laica, enlos términos en que aquí se ha caracterizado, y una idea que en las reflexiones acercade la oportunidad, el fundamento y la modalidad de la regulación jurídica de lamateria bioética se ha abierto (y se está todavía abriendo) brecha.

La idea en cuestión es aquella de un derecho —destinado a intervenir con suaparato coercitivo allá donde el control de los comportamientos mediante las nor-mas morales no es suficiente— que, para realizar la coexistencia de sujetos conintereses y visiones del mundo potencialmente en conflicto, renuncia a la imposi-ción, por vía coercitiva, de una determinada visión de la vida moral (ya sea la moralneutral cuyas normas se consideran absolutamente justas, o bien la moral prevale-ciente en la sociedad en su conjunto o en algunos de sus sectores); y que, además,prepara todas las garantías para que la autonomía decisional y de acción de los indi-viduos, pueda tener el más alto radio de acción, compatible con la ausencia de dañopara los demás y con el respeto de su autonomía y libertad.40

37 Para esta posición véase K. D. Clouser. Op. cit.38 M. Mori. La bioetica: la risposta della cultura contemporanea alle questioni morali relative

alla vita. Op. cit. P. 198.39 Si, como escribe Engelhardt, se acepta que “la autoridad moral, en la elaboración de políticas

públicas, deriva del consenso de los individuos particulares” (Engelhardt, op. cit., p. 60), se tendrá quereconocer que las políticas públicas, aun decididas por la mayoría, tienen sus límites insuperables en elrespeto de la libertad de los individuos. Tales límites pueden también expresarse mediante una lista dederechos individuales o “naturales”, donde los “derechos naturales” son aquellos cuya cesión a una organi-zación social no podemos presumir que se haya efectuado sin la amenaza de la fuerza (Engelhardt, ibidem).

40 Cfr. E. Lecaldano. “La bioetica e i limiti del diritto” En: Democrazia e diritto. 1988, 4-5. Pp.21-41; A. Santosuosso. Op. cit.; S. Rodotà. Introduzione. En: S. Rodotà (ed.), Questioni di bioetica.Roma-Bari: Laterza, 1993. Pp. VII-XII .

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PRESENTACIÓN


Se trata de un derecho que no es instrumento de afirmación de visiones moralesparticulares, o dicho de otra manera, un derecho que no se debe confundir con la moral,y que sin embargo, no constituye una idea filosóficamente, o si se prefiere, éticamenteneutral. Como fundamento de un derecho de este tipo se encuentra “la opción ética dedejar a cada quien la búsqueda de su propio camino, bajo el presupuesto que la opcióndel otro valga para quien la toma, no menos que la opción hecha por mí, para mí”,41

contra “la opción ética de dictar, normar y establecer valores para todos”.42

41 U. Scarpelli. La bioetica. Alla ricerca dei principi. Op. cit. P. 20.42 U. Scarpelli. Ibidem.

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PRESENTACIÓN

32 NÓESIS

PRESENTACIÓN


Al hablar de tolerancia no adoptaré aquí una perspectiva diacrónica,1 ni procederé, desdeuna perspectiva sincrónica, a un examen de la tolerancia como problema político.2 Pre-tendo, en cambio, ocuparme de la tolerancia como problema filosófico. Así establecido,el problema se puede afrontar al menos desde tres niveles de análisis: lógico-lingüístico,filosófico-político (o filosófico-moral) y jurídico. No desarrollaré un análisis de la tole-rancia en el ámbito jurídico, puesto que me parece que actualmente no se da un problemafundamental a este nivel. Al menos en sistemas jurídicos democráticos que garantizanlos derechos individuales fundamentales, es decir, en sistemas en los que se prevea cons-titucionalmente y se realice la igualdad (sustancial) universal,3 la tolerancia pasa a ser unproblema metajurídico: de justificación filosófico-política de aquellas disposiciones ju-rídicas, normalmente de rango constitucional, que declaran y garantizan los derechos ylas libertades fundamentales.4



[ 33 ]

Sobre el problema dela tolerancia*

PAOLO COMANDUCCI**

La primera parte del ensayo está dedicada al análisisdel significado de ‘tolerancia’ y otras palabras quepertenecen a la misma familia (definición de untérmino, identificación de un concepto, construcciónde una tipología de concepciones). La segunda parte

está dedicada al análisis del problema filosófico ypolítico de la tolerancia. En particular, en el ensayose exploran las razones que pueden justificar latolerancia y la espinosa cuestión de cómo tratar alas personas intolerantes.

* Traducción del italiano de Josep Mª Vilajosana.** Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Génova, Italia. Correl: coman-

[email protected] Sobre el problema de la tolerancia y de la intolerancia en materia religiosa —terreno en el

que, como se sabe, nace la idea moderna de tolerancia— véase, dentro de la perspectiva histórica yjurídica, Lecler 1955, Ruffini 1992, especialmente los apartados 2-5 y 17-25.

2 Para una interesante panorámica sobre las diversas “dimensiones” de la tolerancia, cfr. Mendus-Edwards, 1990.

3 Para la definición de los tres niveles de análisis y de la noción de igualdad universal, meremito a Comanducci, 1992, pp. 39-41 y 111-112, respectivamente.

4 Cfr. en el mismo sentido Ferrajoli, 1993. Un interesante ejemplo de análisis sociológico-estadístico de las actitudes del público (en este caso de los ciudadanos estadounidenses) en relación

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PRESENTACIÓN

34 NÓESIS

Así, pues, trataré brevemente el problema filosófico-político en el apartado 2;en el apartado 1 analizaré el significado del término “tolerancia” y el de la familia devocablos a la que pertenece.

I. EL CONCEPTO

A nivel lógico-lingüístico (semántico y/o pragmático) cabe situar los problemasde definición del término, identificación del concepto y construcción de unatipología de las concepciones.

Me parece oportuno empezar el examen de los usos en el lenguaje ordinario de lafamilia de términos a la que pertenece “tolerancia”, con una definición del término “to-lerancia” configurada a partir de aquella propuesta por Garzón Valdés,5 si bien no idén-tica a ella: se entiende por “tolerancia” una actitud que se exterioriza al permitir, basán-dose en alguna razón derogatoria (por ejemplo, pero no necesariamente, una norma o unvalor superior),6 la comisión u omisión de acciones, valoradas negativamente,7 teniendocompetencia o poder para prohibirlas.8 Por metonimia, a veces se señalan como sujetosde la tolerancia a instituciones y sistemas normativos,9 y siempre por metonimia, seseñalan como destinatarios de la tolerancia situaciones10 o personas.

Por otro lado, no parece totalmente excluido que subsistan, más al nivel de lasideologías que del lenguaje cotidiano, usos no metonímicos de “tolerancia” (o más amenudo de “intolerancia”) hacia personas: por ejemplo, la intolerancia hacia los judíosen cuanto judíos, o más en general, hacia quienes son distintos en cuanto distintos, pare-

con los derechos civiles protegidos constitucionalmente, se puede leer en McClosky-Brill, 1983, unlibro significativamente titulado Dimensions of tolerance.

5 Cfr. Garzón Valdés, 1992, especialmente pp. 140-41.6 Sobre este último punto, véanse las precisiones que se hacen en el apartado 2.7 Especialmente crítico sobre esta cláusula y, en general, sobre la utilidad de toda la defini-

ción, se muestra Baroncelli, 1993.8 El añadido del poder, junto a la competencia, depende del hecho de que en el lenguaje

ordinario, al contrario que en los sistemas éticos, es habitual hablar de tolerancia a pesar de que subsis-ta el poder —si no subsistiese ni siquiera este último, no se diría que uno “tolera”, sino que “soporta apesar suyo”—, y no se haga ninguna referencia explícita a una norma que atribuya la competencia paraprohibir el comportamiento en cuestión.

9 Cfr. en tal sentido Gianformaggio, 1993. Nótese que en una perspectiva de individualismometodológico, la tolerancia de las instituciones puede reducirse sin duda a la tolerancia de los indivi-duos que las componen o representan.

10 Cfr. Garzón Valdés, 1992. P. 143: “Alguien podría observar que no sólo se toleran actos,sino también estados de cosas. Correcto; pero ellos tienen que ser siempre el resultado o la consecuen-cia de actos humanos. No tiene sentido decir que alguien tolera el mal tiempo: nadie tiene competen-cia para modificar este estado de cosas. Al mal tiempo se le soporta o se le padece”.

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SOBRE EL PROBLEMA DE LA TOLERANCIA / PAOLO COMANDUCCI

PRESENTACIÓN


ce independiente de (y no referida a) las acciones de los judíos o de quienes son distintos.Pero con una operación de reconstrucción conceptual, también estos usos se puedenconfigurar como metonímicos: sólo que, en estos casos, la tolerancia-intolerancia serefiere indirectamente a acciones y directamente a situaciones. Pienso, por ejemplo, enlas situaciones de “vecindad” de los distintos (intolerancia contra los inmigrantes), o enla situación de “existencia” de los judíos (intolerancia nazi). Tratándose de situacionesque son consecuencia de acciones humanas, también tales usos se pueden reconducir, enúltima instancia, a la tolerancia de acciones.

Escribe Garzón Valdés que la tolerancia es una “propiedad disposicional”, yaque se manifiesta en repetidas ocasiones: “no decimos que alguien es tolerante sisólo una vez tolera un acto a cuya prohibición tiende y lo prohíbe luego cuando sedan las mismas circunstancias”.11 Sin duda, esta última observación es exacta, perosu exactitud depende, al menos en italiano, de la semántica de “persona tolerante”:12

en mi opinión, no se incluye en el concepto de tolerancia (y de tolerar) el que se tratede una disposición que dure en el tiempo. El enunciado según el cual “en aquellacircunstancia, y sólo en aquella, Tizio ha tolerado la acción X” o el enunciado segúnel cual “en aquella circunstancia, y sólo en aquella, Tizio ha dado pruebas de tole-rancia”, no me parecen en absoluto “estiramientos” del uso de estos dos términos.

Además, mientras la locución “persona tolerante” indica una valoración fa-vorable hacia la persona designada,13 ello no sucede con el sustantivo “tolerancia” nicon el verbo “tolerar”, cuyo empleo puede indicar tal vez una valoración desfavora-ble. Un juicio en términos de tolerancia, o que contenga el término “tolerar”, puedeser también un juicio de mero hecho. En cambio, eso no sucede con un juicio en queaparecen “tolerante” o “intolerante”: en tal caso se trata siempre de valoraciones.14

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11 Garzón Valdés, 1992. Op. cit. P. 143.12 Cuanto se dice a propósito de “persona tolerante” me parece que vale generalmente para cual-

quier otra persona virtuosa. Se considera que una persona es virtuosa —al menos actualmente, en unavisión laica del mundo— sólo si realiza actos virtuosos de forma continuada en el tiempo. La virtud,cualquiera de las virtudes y entre ellas la tolerancia, es una propiedad que se predica tanto de personas (almargen de metáforas, de una serie prolongada de actos: se trata entonces de una propiedad disposicional)como de actos individuales (y entonces no es propiedad disposicional sino, llamémosle así, “puntual”).

13 Flavio Baroncelli ha llamado mi atención acerca del hecho de que no siempre sucede con“tolerante” (cuando no se predica de “persona”): este adjetivo, al igual que “tolerancia”, puede a vecesindicar una valoración desfavorable hacia aquello de lo cual se predica. Se dice, en cambio, que unapersona es tolerante bajo el presupuesto de que se trata de una persona que ha dado pruebas, de uncomportamiento de tolerancia, y se le llama así, al menos en nuestra cultura, para indicar aprobaciónhacia una cualidad (considerada virtuosa) del carácter de aquella persona.

14 Actualmente en italiano, “permisivo” y “persona permisiva” son, al menos en una de susacepciones, sinónimos, respectivamente, de “tolerante” y “persona tolerante”, pero portadores a me-nudo de una valoración negativa.



PRESENTACIÓN

36 NÓESIS

Por “intolerancia” se entiende una actitud que se manifiesta en no permitir —enbase a la propia ética, al propio sistema normativo de referencia— la comisión o laomisión de acciones, valoradas negativamente, que se tiene de hecho poder paraprohibir. Se habla de “intolerancia” tanto si subsiste o no, para quien no tolera lacompetencia para prohibir la comisión o la omisión de aquellas acciones.

Las familias de términos a las que pertenecen “tolerar” y “soportar”, tienenun área semántica parcialmente coincidente: hay muchos usos en los que los térmi-nos pertenecientes a las dos familias, son perfectos sinónimos. Por otro lado, “tole-rar” tiene un área semántica más reducida que “soportar”, puesto que no todo sopor-tar es ejercicio de tolerancia. Se soportan también acciones y situaciones que nopodemos impedir o que no podemos hacer que cesen.

“Ser tolerado” es el pasivo de “tolerar” y, como reflejo de ello, se usa tantopara formular juicios de hecho, como para expresar juicios de valor y, en este últimocaso, tanto para dirigir valoraciones favorables como desfavorables.

“No tolerar” es lo contrario de “tolerar”: vale para él, sustancialmente, lo dichopara “tolerar”. “Intolerancia” e “intolerante” son respectivamente los contrarios de “tole-rancia” y “tolerante”, pero indican una valoración desfavorable. Ello comporta que el notolerar no se perciba siempre como sinónimo de intolerancia, o como indicio de unaactitud intolerante, ya que el no tolerar puede valorarse positivamente, o simplementepuede levantarse acta del mismo sin valorarlo en modo alguno.15

“Tolerable” es aquello (acción, situación, o por metonimia, persona o institución)que puede ser tolerado, “intolerable” es lo que no puede ser tolerado. El juicio de toleran-cia, como el de intolerancia presupone, por tanto, que lo que se tolera es algo malo, perono implica necesariamente un metajuicio (positivo o negativo) acerca de la acción detolerar o no tolerar. El juicio de tolerancia, como el de intolerancia, puede ser más que unjuicio de valor, un juicio de mero hecho.

La definición de “tolerancia”, construida a partir de una constatación lexical,me parece que identifica también el concepto de tolerancia: aquel mínimo comúndenominador entre las diversas, y a menudo contrapuestas concepciones de la tole-rancia; o desde un punto de vista semántico, aquel núcleo de significado común quese expresa mediante los términos que, en los distintos idiomas, constituyen loshomólogos de “tolerancia”. Si la constatación lexical ha sido correcta, es decir, si heidentificado con precisión el concepto de tolerancia, de ello deriva al menos unaconsecuencia interesante: es posible criticar y rechazar aquellas estrategias

15 Cfr. Bobbio, 1990. P. 244: “Intolerancia en sentido positivo es sinónimo de severidad, rigor,firmeza, todas ellas cualidades pertenecientes al elenco de las virtudes”. Creo que el sentido positivode intolerancia, al que Bobbio se refiere, se expresa actualmente en italiano no con los términos “into-lerancia” e “intolerante”, sino declinando el verbo “no tolerar”.

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PRESENTACIÓN


argumentativas que consisten o bien en atribuir al concepto de tolerancia connota-ciones propias de una específica concepción de la tolerancia, o bien en no atribuir alconcepto de tolerancia connotaciones que sin embargo le corresponden.

Un ejemplo del primer tipo de operación, es aquel que atribuye necesaria-mente una connotación positiva a la tolerancia: hay quien sostiene que todos losusos de “tolerancia” sirven de vehículo a una apreciación valorativa, aunque seaimplícita, hacia la propia tolerancia. Si esta afirmación fuera una constatación lexicalsería fácilmente falseable;16 pero se trata en realidad de la superposición sobre losusos lingüísticos corrientes, de una específica concepción de la tolerancia, que esfruto de una aproximación favorable hacia la tolerancia misma, difundida sobre todoentre los intelectuales “progresistas”.

Un ejemplo del segundo tipo de operación, es el de quien opina que lo que setolera no siempre es algo malo. Me parece que aun en este caso, se superpone a laconstatación lexical (que identifica el concepto)17una concepción de la tolerancia,en especial aquella llamada “positiva” —de la que hablaré más adelante—, que va-lora positivamente, aunque en sentido débil, la “diversidad” que se tolera.

Partiendo de nuevo de Garzón Valdés, es posible delinear una tipología de lasconcepciones de la tolerancia, que ayude después a establecer la clasificación y el análi-sis de las propias concepciones. La tipología se estructura a partir de tres pares de ele-mentos: tolerancia positiva-tolerancia negativa; tolerancia horizontal-tolerancia vertical;tolerancia pública-tolerancia privada. Los pares opuestos, que no aspiran a ser conjunta-mente exhaustivos,18 se entrecruzan, de tal forma que cada una de las concepciones delas que da cuenta la tipología, se caracteriza por tres elementos.19

Garzón Valdés llama vertical a aquella que “presupone una relación de supra ysubordinación” y tolerancia horizontal a la que no la presupone.20 La distinción entretolerancia privada y tolerancia pública se refiere, en cambio, a la esfera en la cual se

16 Por ejemplo, mediante el enunciado: “debe acabar lo antes posible la tolerancia de la policíahacia los casos de microcriminalidad”. Cfr. en el mismo sentido Bobbio, 1990. Pp. 244-45: “(...) toleranciaen sentido negativo (...) es sinónimo de culpable indulgencia, de condescendencia respecto al mal, al error,debido a la falta de principios, o al deseo de vivir tranquilo o a la ceguera frente a los valores”.

17 Quien se expresa en términos de “tolerancia” considera lo tolerado como un mal. Otros, obvia-mente, pueden no estar de acuerdo. Pero esa es otra cuestión que nada tiene que ver con la semántica (ni conla pragmática) de “tolerancia”, sino con una diversidad de concepciones lato sensu políticas.

18 Está claro que sobre todo la primera dicotomía no agota el campo de todas las concepcionesde la tolerancia.

19 Sólo por curiosidad doy la relación de las ocho combinaciones posibles: tolerancia positivahorizontal privada; tolerancia positiva horizontal pública; tolerancia positiva vertical privada; toleran-cia positiva vertical pública; tolerancia negativa horizontal privada; tolerancia negativa horizontalpública; tolerancia negativa vertical privada; tolerancia negativa vertical pública.

20 Garzón Valdés, 1992. P. 143.

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PRESENTACIÓN

38 NÓESIS

desarrollan: la de las relaciones privadas y la de las relaciones públicas, respectivamente.La tolerancia negativa (llamada también pasiva) consiste en la mera abstención

de la represión de acciones, y aunque se trate, como veremos, de una concepción de latolerancia (mejor dicho: una familia de concepciones), tiene muchos puntos en comúncon el concepto de tolerancia. Lo cual no es sorprendente al ser esta la “vieja” concep-ción de la tolerancia, aquella elaborada al inicio de la edad moderna, y que ha entrado enel léxico y ha determinado los usos predominantes del término “tolerancia”. La toleran-cia positiva (llamada también activa) consiste en el respeto a la identidad de los demás,de los individuos como personas, y tiende a construir una sociedad más armónica eigualitaria.21 Se trata de la “nueva” tolerancia, de una concepción (mejor dicho: unafamilia de concepciones) que no ha permeado todavía por sí misma en el lenguaje co-mún, pero que ha entrado ya en el léxico de grupo de los intelectuales “progresistas”.22

II. POR QUÉ TOLERAR

A nivel filosófico-político (o moral) cabe comparar entre sí las diversas concepcio-nes de la tolerancia y examinar si existen, y cuáles son las razones que justifican latolerancia (y, particularmente, cada una de las concepciones de la tolerancia).23 Afron-tando el problema de las razones de la tolerancia, Garzón Valdés expone la idea deque la tolerancia se conecta doblemente con sistemas normativos:

Por una parte, la tendencia a no permitir el acto finalmente tolerado proviene del sistemaa cuya regulación está sujeto. Llamaré a este sistema “sistema normativo básico”. Por otra,la superación de esta tendencia resulta de la consideración de principios y/o reglas de unsistema normativo superior. Llamaré a este sistema “sistema normativo justificante”.24

Pero hay que aclarar el significado de “superior”, tal como aparece en esta definición, asícomo la diferencia entre “sistema normativo básico” y “sistema normativo justificante”.

21 Cfr., Ferrajoli, 1989. P. 948, según el cual la “moderna tolerancia (...) consiste en el respetode todas las posibles identidades personales y de todos los relativos puntos de vista (...). La toleranciapuede ser definida (...) como la atribución a toda persona del mismo valor; mientras que la intoleran-cia es el disvalor asociado a una persona en función de su particular identidad. Inversamente, la esferade lo intolerable cabe identificarla, por oposición, con la de las violaciones de las personas a través delas lesiones intolerantes de sus personales identidades”. Véase también Ferrajoli, 1993.

22 Una análoga distinción entre dos sentidos de tolerancia se halla en Bobbio, 1990. Pp. 235-36, quien considera, por otro lado —como quien esto escribe—, que sería más oportuno adoptar otrotérmino para designar la “nueva” tolerancia.

23 Sobre este tema véase ahora Diciotti, 1993.24 Garzón Valdés, 1992. Pp. 145-46.

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PRESENTACIÓN


Estoy de acuerdo con Garzón Valdés si entendemos la superioridad desde un punto devista meramente lógico y en consecuencia, si entendemos la distinción entre los dossistemas normativos como una diferencia entre normas de diferente nivel lógico: se tratade normas acerca de normas, y de una superioridad que se refiere a los niveles de lengua-je. No estaría de acuerdo, en cambio, si tal superioridad se entendiera (necesariamente yno sólo de forma contingente) como una superioridad axiológica, o si se sostuviese quelos dos sistemas normativos no pueden (aunque sea de forma contingente) pertenecercomo subsistemas, a un mismo sistema normativo. La primera interpretación me parecepreferible, ya que permite distinguir entre éticas que incorporan el valor de la toleranciay éticas que no lo incorporan.

Las razones justificantes pueden ser internas al propio sistema ético (como ocurrepor ejemplo en el caso de la ética llamada “laica”),25 o pertenecer, en cambio, a otrosistema ético. En este último caso, la tolerancia se presenta explícitamente como metavalor,como valor perteneciente a un diferente sistema normativo. En el primer caso, las reglasde derogación pertenecen al propio sistema ético, en el segundo no.

De aquí en adelante llamaré “intolerantes”26 a quienes no incorporan la toleranciaen el propio sistema ético, y sobre ellos concentraré mi atención. Mientras a nivel filosó-fico-moral el problema consiste en encontrar una justificación de la tolerancia (privada)que sea aceptable dentro de cualquier ética que un individuo profese, a nivel filosófico-político el problema más interesante estriba en encontrar una justificación de la toleran-cia (pública) que sea aceptable por parte de quienes sustentan éticas distintas y contra-puestas. En el caso de la moral, la justificación de la tolerancia es interna a cada sistemaético, en el caso de la política, en cambio, es externa.27

Si nos preguntamos por qué los intolerantes deberían aceptar la tolerancia, unmetavalor derogatorio respecto a los valores propios más sagrados, estamos en rea-lidad haciendo referencia a dos cuestiones distintas que deben ser tratadas de formaseparada. El llamado “problema de los intolerantes” comprende tanto el problemaque tienen los intolerantes como el problema constituido por los intolerantes. Los

25 Véase una concisa y argumentada defensa de ello en Borsellino, 1992.26 Los intolerantes, recuérdese, son aquellos que los otros juzgan como tales, ya que por su

parte ellos no se consideran a sí mismos intolerantes: “intolerante” es un vocablo que comporta unavaloración negativa y difícilmente es usado para autodefinirse. Quien no tolera no se considera, pues,intolerante y afirma a menudo tener buenas razones para no ejercitar la tolerancia. Por otro lado,llamando “intolerantes” a quienes no toleran, pretendo indicar al lector que la ética de la que soypartidario, incorpora la tolerancia como un metavalor político y que personalmente juzgo de formanegativa a las éticas que no lo hacen.

27 Considero al menos que este es, a nivel filosófico-político, el caso más interesante y controverti-do, puesto que los problemas son bastante menores si, como en el caso de la ética laica y liberal, la justifi-cación de la tolerancia se ha adoptado ya basándose en razones internas al propio sistema ético.

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PRESENTACIÓN

40 NÓESIS

intolerantes tienen el problema de decidir si existen o no buenas razones en favor dela aceptación de reglas —derogatorias respecto a las reglas pertenecientes al propiosistema ético— que justifiquen la tolerancia horizontal pública.28 El problema cons-tituido por los intolerantes se puede sintetizar así: ¿por qué, y hasta qué punto, sedebería forzar a los intolerantes a no serlo? En términos más generales: ¿cuálesdeben ser los límites de la tolerancia vertical pública?

Entre las respuestas más interesantes al primer (sub) problema sostenidas en añosrecientes, incluiría la de Rawls. No me refiero tanto a A theory of justice, en el que porotro lado Rawls ya subrayaba la prioridad del right respecto al good, y por tanto, tambiénla primacía de los principios de justicia sobre las distintas y contrapuestas concepcioneséticas. Pienso más bien en el último Rawls,29 que reinterpreta la propia concepción de lajusticia de tal modo que ésta puede configurarse ahora como una compleja justificaciónde la tolerancia horizontal pública.30

Los escritos de Rawls de la segunda mitad de los años ochenta, clarifican elpapel político de la justicia como equidad, como conjunto de reglas de juego ensociedades democráticas31caracterizadas por un irreducible pluralismo de ideas yposturas éticas (en el sentido más lato) y por los insuprimibles contrastes de intere-ses particulares. Rawls enfatiza el papel fundamental de estabilización social y polí-tica que podría llevar a cabo el unánime consenso acerca de las reglas de juego, unconsenso que se superponga, sin eliminarlo, al pluralismo de opiniones divergenteso contrapuestas presentes en la sociedad. Rawls profundiza y desarrolla la analogíaentre el papel llevado a cabo por el principio de tolerancia a la hora de poner fin alperiodo de guerras de religión y en el nacimiento del Estado moderno, y el papel quepodría y debería desarrollar una concepción pública de la justicia, que incorpore laslibertades fundamentales y su prioridad, para poner fin al periodo de guerras ideoló-gicas y de intereses y en el nacimiento de una sociedad justa.32

28 Una sugerencia para emprender este camino interpretativo es la ofrecida por Garzón Valdés,1992, p. 145: “un buen ejemplo de tolerancia horizontal pública es el contrato social hipotéticamentesupuesto como remedio a los costos de la anarquía”.

29 Cfr. Rawls, 1982; Rawls, 1985; Rawls, 1987; Rawls, 1988; Rawls, 1989. Acerca de losescritos posteriores a A theory of justice, véase: Griffin, 1987; las colaboraciones presentadas en elSymposium on rawlsian theory of justice: recent developments, in “Ethics”, 99, 4, 1989; Kukathas-Pettit, 1990; Nickel, 1990; K. Nielsen, 1990; N. Nielsen, 1990. Para mayores aclaraciones sobre lainterpretación de Rawls ofrecida en el texto, remito a Comanducci, 1991.

30 Un ulterior problema que cabría afrontar, es el de determinar si la tolerancia que justificaRawls es la tolerancia positiva, la negativa o un tertium quid. Si bien tiendo a inclinarme por la segun-da hipótesis, dejaré aquí irresuelta la cuestión.

31 Sobre las relaciones entre democracia y tolerancia (horizontal pública) cfr. Garzón Valdés,1992, p. 147.

32 Véase especialmente Rawls, 1982.

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PRESENTACIÓN


La tolerancia no se presenta aquí como un valor interno a una visión éticaglobal, que pretende ser atractiva incluso para quienes no la incorporan en su propiosistema ético. La tolerancia se identifica más bien con la concepción (política) de lajusticia como equidad: se trata pues, en la propuesta de Rawls, de un metavalor,elegido y justificado imparcialmente, de tipo meramente procedimental que los in-tolerantes podrían querer aceptar aunque sólo fuera por razones prudenciales y sintener que renunciar a ninguna de sus más profundas convicciones.

El segundo (sub) problema consiste en determinar si, y dentro de qué límites, hayun deber de tolerar a los intolerantes. Las respuestas son obviamente muy variadas, perome parece que pueden agruparse sustancialmente en torno a dos grandes polos. La res-puesta de los partidarios de la tolerancia positiva va en general en el sentido de no tolerara los intolerantes.33 Por el contrario, la respuesta de los partidarios de la tolerancia nega-tiva va en general en el sentido de tolerar a los intolerantes, mientras la intolerancia no semanifieste en actos violentos o, más en general, en lesiones a derechos fundamentales.Piénsese, por ejemplo en Nozick y en su idea de que en una estructura de utopías, no sontolerables las utopías imperialistas, pero sí las misioneras.34

Se podría minimizar, en este punto, el contraste que opone a los partidarios de latolerancia positiva y a los partidarios de la tolerancia negativa, sosteniendo que general-mente ambos no permiten la intolerancia. Los segundos se limitan a consentirla en todosaquellos casos en que se manifiesta en actividades no lesivas para los derechos indivi-duales y no peligrosas de forma inmediata para la paz social: se trataría, por tanto, de unacontraposición sobre cuestiones sustancialmente irrelevantes.

Pero hay otra lectura igualmente plausible, que tiende en cambio a enfatizarel hiato entre tolerancia positiva y negativa. Según esta lectura, a la que me sumo,los partidarios de la tolerancia positiva incorporan a ésta dentro del propio sistemanormativo de base: la suya es una concepción de la tolerancia según la cual “tolerar”no es en absoluto (ni siquiera parcialmente) sinónimo de “soportar”. La diversidad,la alteridad, la pluralidad de sistemas éticos diferentes al propio, son valorados comofactores de enriquecimiento cultural y social, que no son simplemente soportados,sino garantizados y protegidos. Por el contrario, los partidarios de la tolerancia ne-gativa consideran a ésta externa al propio sistema de base (aunque normalmente no

33 Cfr., Ferrajoli, 1989. Pp. 947-49, Gianformaggio, 1993. Marcuse, 1968.34 Cfr. Nozick, 1981, especialmente p. 339. Sobre posiciones análogas, si bien obviamente en

un contexto distinto, se había ya expresado Rawls, 1971, apartado 35. Por lo que hace específicamentea la tolerancia religiosa en una sociedad bien ordenada, Rawls concluía así (p. 220): “(...) while anintolerant sect does not itself have title to complain of intolerance, its freedom should be restrictedonly when the tolerant sincerely and with reason believe that their own security and that of theinstitutions of liberty are in danger”.

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PRESENTACIÓN

42 NÓESIS

externa al propio sistema ético global). Respetando los usos del lenguaje ordinario,para ellos “tolerar” es al menos en parte, inescindible de “soportar”: es un soportarpor buenas razones.

Un reciente y tristemente conocido banco de pruebas para esta distinción en-tre tolerancia positiva y negativa —distinción que se sitúa a nivel filosófico-político,mientras a nivel moral, y en la vida cotidiana, me parece que esta distinción no esrelevante— lo constituye el racismo presente en el resurgimiento del nazismo enEuropa. Me parece que los partidarios de la tolerancia positiva están a favor (aunqueno todos y no necesariamente) de la prohibición jurídica de aquellas manifestacio-nes de opiniones que expresen intolerancia hacia las llamadas “razas inferiores”. Ennombre de la tolerancia hacia las personas, no toleran las opiniones que expresanintolerancia hacia las personas. En cambio, los partidarios de la tolerancia negativaestán en contra (aunque no todos y no necesariamente) de la prohibición jurídica dela manifestación de cualquier opinión, aunque sea racista e intolerante. La “vieja”tolerancia, a nivel filosófico-político es, como ha subrayado Bobbio, fundamental-mente tolerancia hacia las opiniones (que no se comparten). Algunos partidarios dela “nueva” tolerancia tal vez no se percatan de que, al menos desde un punto devista, también los racistas pueden ser considerados “otros”, “distintos” que hay quetolerar, es decir, soportar por buenas razones.

REFERENCIAS

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PRESENTACIÓN


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PRESENTACIÓN

44 NÓESIS

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PRESENTACIÓN


0. INTRODUCCIÓN

0.1. El primer escrito donde se habla de reglas constitutivas en conexión con el temade las antinomias, apareció en 1950. Ese es un ensayo de Norberto Bobbio, Scienzadel diritto e analisi del linguaggio, primeramente presentado en 1949 en el Centrode Estudios Metodológicos de Turín.

En aquel ensayo, Bobbio habla de una “regla constitutiva” sobre las antinomias,de una “regla constitutiva” del lenguaje jurídico, que veta las antinomias.1

0.2. ¿Cuál es la relevancia de aquel ensayo para las actuales investigacionesacerca de las reglas constitutivas?

0.2.1. El ensayo Scienza del diritto e analisi del linguaggio es extremadamenterelevante para la historia del término “regla constitutiva”. Éste es del año anterior alescrito de Antonino Pagliaro, Le regole del giuoco, 1951,2 donde aparece por primera



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Regla constitutiva,condición, antinomia*

AMEDEO G. CONTE**

La finalidad de este ensayo es responder a lapregunta si es posible que se dé antinomia entrenormas constitutivas. El trabajo está organizado entres partes. En la primera el autor diseña un mapade los conceptos de ‘regla constitutiva’; en la

segunda él examina si para los diferentes conceptosde ‘constitutive rule’ existe un común denominadorque justifique su común denominación. Por último,el autor considera la posibilidad de la existencia deantinomias entre reglas constitutivas.

* “Regola costitutiva, condizione, antinomia”. En U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto.Problemi e tendenze attuali. Milán: Edizioni di Comunità, 1983. Pp. 21-39. Se agradece al autor, así comoa los editores, la autorización para la publicación en Nóesis. Trad. de Adrián Rentería Díaz.

** Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Pavia. Universitá degli studi di Pavia,Strada Nuova 65, 27100, Pavia, Italia.

1 Cfr. Norberto Bobbio. “Scienza del diritto e analisi del linguaggio”. En: Saggi di criticadelle scienze. Turín: Francesco de Silva, 1950. Pp. 21-66; pp. 60-66 (republicado en Uberto Scarpelli(ed.), Diritto e analisi del linguaggio. Milán: Edizioni di Comunità, 1976. Pp. 287-324: pp. 319-24.Este pasaje (ya notado por Giacomo Gavazzi, Delle antinomie. Turín: Giappichelli, 1959. Pp. 114-17)me ha sido señalado por Tecla Mazzarese.

2 Cfr. Antonino Pagliaro. “Le regole del giuoco”. Idea 3, (1951), n. 22 (3 giugno 1951), p. 1 y p. 6.

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PRESENTACIÓN

46 NÓESIS

vez el sintagma “regola costitutiva” con una caracterización del concepto de “reglaconstitutiva” que prefigura la caracterización que, del concepto de “constitutive rule”,habría proporcionado después John R. Searle en tres ensayos vivazmente debatidosen metaética y en filosofía del lenguaje: How to Derive “Ought” from “Is”, 1964;What is a Speech Act?, 1964; Speech Acts, 1969.3

0.2.2. El ensayo de Bobbio es menos relevante para la historia del conceptode “regla constitutiva” tal y como se ha venido configurando en relación y/o comoreacción a los tres ensayos de John R. Searle.

Ahí Bobbio usa el sintagma “regla constitutiva” en otra acepción. Él no concibecomo constitutiva en el actual sentido técnico del término su “regla constitutiva” acercade las antinomias, ya sea donde él escribe que esa es regla que “prohíbe las antinomias”,que donde él habla de “violación” de ella y de “obediencia” a ella, empleando términos(“obediencia”, “violación”) que, manifiestamente no convienen a las reglas constitutivas.

0.3. En el presente ensayo, yo no propondré nuevamente la cuestión de queexista aquella “regla constitutiva” sobre las antinomias de la que ha escrito Bobbioen Scienza del diritto e analisi del linguaggio, 1950.

0.3.1. Lo que yo examinaré aquí es otra cuestión: ¿es posible antinomia entrereglas constitutivas?

0.3.2. La interrogante que apenas he puesto es en realidad falsa: falsa, dado queposee la falsa presuposición de que existe un único, un unívoco concepto de “reglaconstitutiva”.

En realidad, en la literatura filosófica posterior al ensayo de Norberto Bobbiode 1950 se documentan diversos conceptos de “regla constitutiva”.

0.3.3. El presente ensayo Regla constitutiva, condición, antinomia consta detres partes. En el número 1, Regla constitutiva, trazaré un mapa de los conceptos de“regla constitutiva”. En el número 2, Condición, examinaré si para los diversosconceptos de “regla constitutiva”, existe un común denominador que justifique sucomún denominación. En el número 3, Antinomia, consideraré la posibilidad deantinomias entre reglas constitutivas.

3 Cfr. John R. Searle. “How to Derive ‘Ought’ from ‘Is’”. The philosophical review, 73 (1964). Pp.43-58; Id. “What Is a Speech Act?”. En: Max Black (ed.). Philosophy in America. Londres: Allen andUnwin, 1964. Pp. 221-39; Id., Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language. Londres: CambridgeU. P., 1969. Searle reconoce que la geminación del concepto de “regla” había sido anunciada ya por JohnRawls. “Two Concepts of Rules”. The philosophical review, 64 (1955). Pp. 3-32. Es singular que JohnRawls. A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 1971, p. 56, nota 2, yp. 344, nota 9, para la definición de “constitutive rules” reenvíe a John R. Searle, casi desconociendo elreconocimiento que le tributa Searle. Del concepto de “regla constitutiva” Norberto Bobbio recientementeha escrito en la voz “Norma”. En: Enciclopedia, vol. IX, Turín: Einaudi, 1980. Pp. 876-907.

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REGLA CONSTITUTIVA, CONDICIÓN, ANTINOMIA / AMEDEO G. CONTE

PRESENTACIÓN


1. REGLA CONSTITUTIVA

1.0. Introducción

“Regla constitutiva” (así como “constitutive rule”, “ konstitutive Regel”, “ règleconstitutive”, ...) tiene, en la literatura filosófica contemporánea, varios conceptos.Yo he representado las relaciones entre ellos procediendo de cuatro sucesivasdicotomías, operadas entre 1977 y 1982.

Esta fue obra no tipológica, sino topológica: topológica en cuanto que yo hedeseado sólo determinar las posiciones relativas de los distintos conceptos de “reglaconstitutiva” que me pareció o poder discernir en otros, o tener que distinguir yo mismo.4

1.1. Primera dicotomía

En la literatura filosófica contemporánea, sobre reglas constitutivas (de constitu-tividad de reglas) se ha hablado en dos sentidos diferentes: en dos sentidos paralos cuales yo he introducido los términos “reglas eidético-constitutivas” y “reglasthético-constitutivas”.

1.1.1. Reglas eidético-constitutivas. Son eidético-constitutivas aquellasreglas que constituyen el prius de aquello sobre lo que ellas versan en el doblesentido que son su condición (eidética) de concebilidad y (alética) de posibilidad.Caso clásico: las reglas del juego del ajedrez (ejemplos: “El alfil debe moverseen diagonal”; “No se permite el enroque del Rey cuando esté en jaque”; “Se dajaque mate si, y sólo si, el Rey está en jaque y no puede liberarse del jaque me-diante ningún movimiento”).

Las reglas constitutivas del ajedrez no versan sobre una actividad (el juego deajedrez), sobre entidades (las piezas del juego de ajedrez), sobre actos (losmovimientos del juego de ajedrez), sobre situaciones (los estatus lúdicos del juegode ajedrez): por ejemplo, el jaque y el jaque mate que (cronológicamente) sonpreexistentes a ellas y que (ontológicamente) subsisten independientemente de ellas.Por el contrario, son las mismas reglas las que son constitutivas ya sea del juego, queen el juego, de las piezas, de los movimientos, de los estatus lúdicos.

1.1.1.1. Que existan reglas las cuales constituyen el prius de aquello sobre loque ellas versan no es una tesis nueva. Como he documentado en otro lugar, la idea

4 De los conceptos que introduje mediante las cuatro dicotomías, algunos corresponden aconceptos de “regla constitutiva” introducidos por otros, pero no necesariamente equivalen a esos.Mis conceptos son (lo digo empleando un término de Max Weber) Idealtypen.

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PRESENTACIÓN

48 NÓESIS

que las piezas en el juego del ajedrez, deriven su propia constitutiva identidad de susreglas, está ya presente en el matemático Johannes Thomae, 1898,5 y la idea que losmovimientos del juego de ajedrez sean posibles en virtud de sus reglas, está ya presenteen el filósofo del derecho Czeslaw Znamierowski, 1924.6

1.1.1.2. Lo que es reciente es la idea (anunciada en el título de John Rawls,Two Concepts of Rules, 1955) de que las reglas pueden distinguirse en dos conjuntos,según si ellas son, o respectivamente no son, condiciones de concebilidad y posibilidadde aquello sobre lo que ellas versan.

La geminación del concepto de “regla” (ya anunciada en 1955 por JohnRawls) fue enunciada en 1964 (con explícitas referencias a Rawls) por John R.Searle, quien designa las dos especies de reglas con los sintagmas “constitutiverules” y “regulative rules”.

1.1.1.3. Dado que la constitutividad de Searle consiste en el hecho de que susreglas constitutivas son condición eidética de concebilidad de aquello sobre lo queversan, para tales reglas yo he propuesto el término, inspirándome en Edmund Husserl,“reglas eidético-constitutivas”.7

1.1.2. Reglas thético-constitutivas. Entre las reglas eidético-constitutivas(reglas que son condición necesaria de concebilidad y de posibilidad de aquellosobre lo que versan), se distinguen otras reglas, para las cuales se ha hablado deconstitutividad en otro sentido: las reglas que yo he propuesto llamar thético-constitutivas.

Las reglas thético-constitutivas han sido tematizadas, bajo el nombre de“normas constitutivas” por Gaetano Carcaterra, en dos libros: Le norme costitutive,1974, y La forza costitutiva delle norme, 1979.

5 Cfr. Johannes Tommae. Elementare Theorie der analystischen Functionen einer complexenVeräderlichen, Louis Nebert, Halle an der Saale, 1898, 2a. ed. P. 3.

6 Cfr. Czeslaw Znamierowski. Podstawowe pojecia teorji prawa, I: Uklad prawny i normaprawna, Poznan: Fiszer i Majewski, 1924. Pp. 72-73; Poznan: Górski i Tetzlaw, 1934. P. 107. Esteimportante pasaje me ha sido señalado por Zygmunt Ziembinski. Para otros documentos acerca de lagénesis del concepto de “regla constitutiva” reenvío a Amedeo G. Conte. “Regola costitutiva inWittgenstein”. En: Francesca Castellani (ed.), Uomini senza qualità, Trento: UCT, 1981. Pp. 51-68, ya Amedeo G. Conte. Paradigmi d’analisi della regola in Wittgenstein. En: Rosaria Egidi (ed.).Wittgenstein. Momenti di una critica del sapere. Nápoles: Guida, 1982. Pp. 37-82.

7 Los enigmas del concepto de “norma fundamental” o “Grundnorm” en Hans Kelsen derivan(en parte) del desconocimiento del hecho que la norma fundamental es regla eidético-constitutiva, es“condición lógico-trascendental” (“transzendental-logische Bedingung”) de concebilidad de un orde-namiento. Tal vez no es fortuito que Helsen haya predicado repetidas veces “konstituierend” de laGrundnorm en Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus,Charlottenburg: Pan-Verlag Rolf Heise, 1928.

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VOL. 9, NÚM. 18 • ENERO / JUNIO 199748 NÓESIS

PRESENTACIÓN


Carcaterra ha llamado “normas constitutivas” a las reglas que, en lugar deprescribir que un agente ponga en ser un estado de cosas, ponen ellas mismas en ser(efficiunt, erwirken) el estado de cosas sobre el que ellas versan.

Las normas constitutivas de Carcaterra son constitutivas en el sentido de queson constitución, posición, thésis de aquello sobre lo que versan.8

De ello el nombre que he propuesto: “reglas thético-constitutivas”.

1.2. Segunda dicotomía

Entre las reglas eidético-constitutivas, tal y como han sido tratadas (bajo el nombre“constitutive rules”) por John R. Searle y sus epígonos, yo he distinguido reglaseidético-constitutivas deónticas y reglas eidético-constitutivas ónticas.

Reglas eidético-constitutivas deónticas. Son reglas eidético-constitutivas deónticasreglas como: “El alfil debe moverse en diagonal”; “No se permite el enroque del Reycuando esté en jaque”; “Cuando esté en jaque, el Rey debe liberarse del jaque mismo”.

1.2.2. Reglas eidético-constitutivas ónticas. Son reglas eidético-constitutivasónticas reglas como “the constitutive rule that to make a promise is to undertake anobligation” (la regla sobre la que Searle funda su discutida tentativa de derivar “debe”de “es”) y como las dos reglas que Searle cita como casos casi ejemplares de sus“constitutive rules”. Ellas son la regla del jaque mate (“Se da jaque mate si, y sólo si,el Rey está en jaque y no puede liberarse del jaque mediante ningún movimiento”:“A checkmate is made when the king is attacked in such a way that no move willleave it unattacked”), y la regla del touchdown en el futbol americano (“Se da eltouchdown si, y sólo si un jugador con el balón llega al área terminal del campo

8 Un simple ejemplo de regla thético-constitutiva es el art. 45, apartado 3, del Código Civilitaliano: “El discapacitado [mental] tiene el domicilio del tutor”. A diferencia de la regla que prescribeal profesor la obligación de residir en la sede de su universidad o de su instituto (art. 7, apartado 1, dela ley No. 311 del 18 de marzo de 1958: “Los profesores tienen la obligación de residir establementeen la sede la Universidad o Instituto al que pertenecen”), la regla thético-constitutiva sobre el domici-lio del discapacitado adscribe a éste el domicilio del tutor: esta es una regla que théticamente constitu-ye el estado de cosas sobre el que ella misma versa. Jugando con la paronimia de “Bedingung” (co-rrespondiente al italiano “condizione” [y al castellano “condición”. n. del t.] y “Ding” (correspondien-te al italiano [y al castellano] “cosa”), podemos decir: una regla thético-constitutiva es Bedingung deaquello sobre lo que versa, en el sentido de que, mediante ella, aquello sobre lo que versa deviene unDing. Retomo aquí la referencia a Friedrich Wilhelm Joseph von Schelling, Vom Ich als Princip derPhilosophie, 1797, hecho en Amedeo G. Conte. “Konstitutive Regeln und Deontik”. En: Ethik, acargo de Edgar Morscher - Rudolf Stranzinger, Viena: Hölder-Pichler-Tempsky, 1981. Pp. 82-86.Escribe Schelling: “Bedingen heibt die Handlung, wodurch etwas zum Ding wird, bedingt, das waszum Ding gemacht ist”). He aquí los datos de los dos libros de Gaetano Carcaterra: Le norme costitutive.Milano: Giuffrè, 1974; La forza costitutiva delle norme. Roma: Bulzoni, 1979.

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VOL. 9, NÚM. 18 • ENERO / JUNIO 1997NÓESIS 49



PRESENTACIÓN

50 NÓESIS

adversario”: “A touchdown is scored when a player has possession of the ball in theopponents’s zone.

1.3. Tercera dicotomía

1.3.1. Dentro de las reglas eidético-constitutivas deónticas yo he subdistinguido reglaseidético-constitutivas deónticas paradigmáticas y reglas eidético-constitutivasdeónticas sintagmáticas.

Aclararé estos dos conceptos mediante algunos ejemplos.1.3.1.1. Reglas eidético-constitutivas deónticas paradigmáticas. Son

paradigmáticas reglas como: “El alfil debe moverse en diagonal”; “El Rey en jaquemate no puede enrocarse”.

1.3.1.2. Reglas eidético-constitutivas deónticas sintagmáticas. Sonsintagmáticas reglas como: “El Rey en jaque mate, debe liberarse del jaque mismo”.

1.3.2. Así como “El alfil debe moverse en diagonal”, también “El Rey, si seencuentra en jaque, debe liberarse de éste”, es una regla constitutiva: constitutiva yasea del juego que en el juego.

En primer lugar, ella es constitutiva del juego (ese juego no poseería suconstitutiva identidad si esta regla no existiese).

En segundo lugar, ella es constitutiva en el juego (ni el Rey ni el jaque poseeríansu constitutiva identidad si esta regla no existiese).

1.3.3. Sin embargo, “El Rey, si se encuentra en jaque, debe liberarse de éste”no es regla homogénea con otra regla como: “El alfil debe moverse en diagonal”.

La diferencia entre estas dos reglas se puede caracterizar refiriéndose a laoposición: paradigmático versus sintagmático de Louis Hjelmslev.

Reglas como: “El alfil debe moverse en diagonal” y “El Rey, si se encuentraen jaque, no puede enrocarse” prescriben formas de acción: ellas ordenan el ejeparadigmático del juego (determinan paradigmas de posibilidad, fijando losmovimientos que se pueden alternativamente efectuar en cada punto del juego).

Por ello las he llamado paradigmáticas.Al contrario, reglas como: “El Rey, si se encuentra en jaque, debe liberarse de

éste” prescriben (no formas sino) normas de acción: ellas no prescriben un paradigmade posibles formas de proseguir el juego, sino que prescriben un determinadoprocedimiento del juego (en nuestro ejemplo: que el Rey se libere del jaque).

Ellas ordenan el otro eje, el eje sintagmático del juego.Por ello las he llamado sintagmáticas.1.3.4. La heterogeneidad de las reglas sintagmáticas (que determinan normas de

acción) con respecto a las reglas paradigmáticas (que determinan formas de acción),


PRESENTACIÓN


explica una posibilidad que de otra manera podría parecer paradójica: la posibilidad deque un mismo y único movimiento pueda ejecutarse siguiendo dos reglas diferentes.

Ello sucede, por ejemplo, cuando un jugador cuyo Rey se encuentra en jaque,lo libera del jaque moviéndolo a otra casilla. En este caso, el jugador actúasimultáneamente siguiendo una regla sintagmática (el Rey debe ser liberado deljaque), y también siguiendo una regla paradigmática (el Rey, excepto en el enroque,debe moverse solamente de una casilla).

1.4. Cuarta dicotomía

Dentro de las reglas eidético-constitutivas ónticas, así como las ha tratado John R.Searle, yo he señalado una heterogeneidad filosóficamente relevante.

1.4.1. El test para revelar su heterogeneidad me ha sido inspirado por el mismoSearle. Como se sabe, las “constitutive rules” pueden, a final de cuentas reducirse ala forma estándar “X counts as Y” (en italiano: “X ha valore de Y”; en castellano:“X tiene valor de Y”).9

1.4.2. Pues bien, precisamente la traducción en forma estándar es la que revelaque las “constitutive rules” de Searle no son homogéneas.

La regla constitutiva de la promesa de que habla Searle (“To make a promiseis to undertake an obligation”) es una regla acerca del valor (acerca del sentido) delacto: promesa. Ella es una regla acerca del valor que tiene la promesa como la asunciónde una obligación. Su paráfrasis en la forma estándar (“X tiene valor de Y”) es: “Lapromesa tiene valor (sentido) de asunción de una obligación”. En esta paráfrasis eltérmino “promesa” ocupa la posición X.

Al contrario, la regla constitutiva del jaque mate del que habla Searle (“A checkmateis made when the king is attacked in such a way that no move will leave it unattacked”)no es una regla acerca del valor que el jaque mate posee, sino que es una regla acerca dequé cosa posee el valor de jaque mate. Su paráfrasis en forma estándar es: “Todo jaque,del que el Rey no pueda liberarse mediante un movimiento, tiene valor de jaque mate”.En esta paráfrasis el término “jaque mate” ocupa la posición Y.

Cuando las reducimos a la forma estándar, estas dos reglas aparecen como nohomogéneas. La primera es una X-regla; la segunda es una Y-regla.

1.4.3. Mi distinción entre X-reglas y Y-reglas es una distinción puramenteestructural.

9 La forma estándar “X counts as Y” ha sido sugerida a Searle por Max Black. Su correspon-diente en alemán es “X gilt als Y”. Me parecen impropias las traducciones “X cuenta por Y” y “X debeser considerado como Y”.

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52 NÓESIS

Evidentemente es posible una regla sobre el jaque mate, en la que “jaque mate”ocupe la posición X (por ejemplo, “El jaque mate tiene valor de derrota”). Y, en modosimétrico, es posible una regla sobre la promesa, en la que “promesa” ocupe la posiciónY (por ejemplo, “Decir ‘Yo prometo hacer p’, tiene valor de promesa”).

2. CONDICIÓN

2.0. Introducción

Expondré la definición que he propuesto de “regla constitutiva” en términos de“condición”.

Distinguiré entre las reglas constitutivas otras reglas afines a las constitutivasporque también en su definiens se encuentra “condición”.

2.1. Constitutividad y condición

De reglas constitutivas se ha hablado en el sentido de las reglas eidético-constitutivas(“constitutive rules” de Searle), y en el sentido de las reglas thético-constitutivas(“normas constitutivas” de Carcaterra).

¿Existe un común denominador que justifique la común denominación? A lapregunta yo he respondido del modo siguiente: un común denominador existe. Ambasconstitutividades pueden caracterizarse en términos de condición.10

2.1.1. Las reglas thético-constitutivas son disyuntivamente condición suficientede aquello sobre lo que versan.

2.1.2. Las reglas eidético-constitutivas de una praxis (por ejemplo del juegode ajedrez) son disyuntivamente condición necesaria y suficiente, de aquello sobrelo que versan. (En este sentido, es sólo por metonimia que se puede calificar comoeidético-constitutiva una regla individual).11

10 Ya sea la pregunta (si todas las reglas constitutivas tienen un común denominador) que la res-puesta (un común denominador existe en cuanto todas ellas están en relación de condición con aquellosobre lo que versan) son recientes: ellas se reconducen a la ponencia Konstitutive Regeln und Deontik,presentada el 25 de agosto de 1980 al V. Wittgenstein-Symposium, Kirchberg am Wechsel, 1980.

11 Preguntarse si una regla es eidético-constitutiva es impropio tal y como preguntarse cuál ruido seproduce aplaudiendo con una mano. Que la constitutividad eidética, a diferencia de la constitutividadthética, convenga a conjuntos de reglas, y no a reglas individuales es una tesis obvia, y no es nueva (esa seencuentra ya en Ludwig Wittgenstein). Y sin embargo, algunos han hablado de la regla (¡al singular!)constitutiva del peón, como si las reglas eidético-constitutivas fuesen fútiles reglas epitéticas, o sea reglasque ponen un epíteto (in hypothesi: el epíteto “peón”) a entidades preexistentes a las mismas reglas. Las

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PRESENTACIÓN


Toda regla eidético-constitutiva es condición necesaria de aquello sobre loque ella versa. Bajo este aspecto, no hay diferencia entre reglas eidético-constitutivasónticas y reglas eidético-constitutivas deónticas. Pero bajo otro aspecto, entre lasdos especies de reglas hay una diferencia que yo he formulado así:

2.1.2.1. En el caso de las reglas eidético-constitutivas ónticas, la relación decondición necesaria es simple.

2.1.2.2. En el caso de las reglas eidético-constitutivas deónticas, la relaciónde condición necesaria es (no simple, sino) doble. He esclarecido esta doble relaciónrefiriéndome, también en este caso, a las reglas del ajedrez, y valiéndome de lailuminante distinción (operada por Charles Sanders Peirce) entre type y token.

En el juego de ajedrez cada una de las reglas eidético-constitutivas deónticases condición necesaria del type de una pieza (una pieza es lo que es en relación a susreglas; en este sentido, una pieza, vista como type, es el lugar deóntico de sus reglas);12

la conformidad a cada una de las reglas eidético-constitutivas deónticas es condiciónnecesaria a fin de que exista un token de ese type.

Si, por ejemplo, un alfil es movido en manera diversa de una regla eidético-constitutiva deóntica, él cesa eo ipso de ser un token del type: alfil. La desviación deuna de las reglas eidético-constitutivas deónticas es destitutiva de los tokens deaquellos types, de los que ellas son constitutivas.

Las reglas eidético-constitutivas deónticas son tales de modo que una hipotéticadesviación de ellas es una imposible desviación de la realidad misma, “een afwijkingvan de realiteit zelf”.13

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reglas eidético-constitutivas de un juego pueden considerarse Sinnregeln, reglas de sentido. Eso sostenía yoen Trento, el 21 de abril de 1980, en la ponencia Regola costitutiva in Wittgenstein. Reglas de sentido ¿enqué sentido? A la pregunta yo he respondido de este modo: las reglas eidético-constitutivas son reglas desentido en el juego, pero no son reglas de sentido del juego. El sentido del juego trasciende aquellas reglasque del sentido en el juego son condición constitutiva.

12 Como la circunferencia es el lugar geométrico de los puntos equidistantes de un puntollamado centro, del mismo modo una pieza de ajedrez es el lugar deóntico de sus reglas. Así ha sidoformulada (en Amedeo G. Conte. “Parerga leibnitiana”. En: Logica, informatica, diritto, a cargo deAntonio Anselmo Martino-Enrico Marietti-Costantino Ciampi, tomo I, Florencia: Le Monnier, 1978.Pp. 217-55, a p. 241) una idea que ya se encuentra en Johannes Thomae. Elementare Theorie deranalytischen Functionen einer complexen Veränderlichen, 1898. P. 3, y que reaparece lúcidamente enErnst Mally. Logische Schriften. Dordrecht: D. Reidel, 1971. P. 189.

13 Cfr. William van Belle. Taal, kode, subjekt. Katholieke Universiteit, Departement Linguïstiek,Lovanio: Preprint 47, 1977. P. 9. Que las reglas eidético-constitutivas sean precisamente, eidético-constitu-tivas, tiene dos consecuencias relevantes epistemológicamente, que ya he expuesto en otros lugares y queaquí me limito a citar en modo apodíctico. Primera consecuencia: las reglas eidético-constitutivas de unapraxis (por ejemplo del juego de ajedrez) no son inferibles de la experiencia de la acción conformes a ellas(por ejemplo, de la observación de uno o más movimientos) dado que de esa experiencia ellas son condi



PRESENTACIÓN

54 NÓESIS


2.2. Regla anankástica

De las reglas eidético-constitutivas deónticas (las que, como apenas he mostrado,están en una doble relación de condición necesaria con aquello sobre lo que versan:la regla misma es condición necesaria del type; la conformidad a la regla es condiciónnecesaria del token) se distinguen otras reglas, símiles a aquellas bajo dos aspectos(también éstas son deónticas; también en su definiens aparece el sintagma “condiciónnecesaria”): las reglas que yo (retomando el adjetivo “anankastic” de Georg Henrikvon Wright, Norm and Action, 1963) propongo llamemos reglas anankásticas(anankásticas en cuanto epifenómeno de una relación de condición necesaria).14

2.2.1. Regla anankástica es una regla que prescribe un comportamiento encuanto condición necesaria para la actuación de un posible fin.

2.2.2. Yo empleo el neologismo “regla anankástica” (del griego “anánke”,correspondiente al italiano “necessità” [y al castellano “necesidad”] en lugar del (afínsemánticamente) “regla técnica” dada la múltiple ambigüedad de este último término.

2.2.2.1. En primer lugar, “regla técnica” me parece que se usa también paradesignar reglas que (no presuponen sino que) ponen una condición necesaria. (Esverdad que una regla que ponga una condición necesaria funda una correlativa reglaanankástica, pero es falso que aquélla, por esto, sea una regla anankástica. Una cosaes fundar una regla anankástica, otra cosa es ser una regla anankástica).

2.2.2.2. En segundo lugar, “regla técnica” se usa también para designar reglasque prescriben un comportamiento (no en cuanto tal, sino) como condición necesaria.(Esas no son anankásticas dado que no presuponen que exista alguna relación decondición necesaria).

2.2.2.3. En tercer lugar, “regla técnica” se usa también para designar reglasque no presuponen una relación de condición necesaria, sino que presuponen otra(más obscura) relación que tal vez no es una relación de condición, y que si lo es, es

ción necesaria de posibilidad. No es posible ni reconocer que un determinado movimiento es un movimien-to, ni (a fortiori) reconocer cuál movimiento es, si no se conocen ya las reglas de aquel movimiento, soncondición constitutiva. Segunda consecuencia: las reglas eidético-constitutivas no son instrumento de co-nocimiento idiográfico (me refiero, evidentemente al paradigma: idiographisch vs. nomothetisch de WilhelmWindelband). Ellas consienten solamente el reconocer tokens de los types que ellas constituyen (por ejem-plo, de reconocer en un determinado movimiento de dos piezas, un token del type: enroque). Ellas soninstrumento no de conocimiento idiográfico, sino de conocimiento eidográfico, de conocimiento según uneîdos (en nuestro ejemplo, el eîdos: enroque) que ellas mismas han constituido. Puesta (o supuesta, opresupuesta) la alternativa: nomotético o idiográfico, no hay alternativa en la alternativa. Pero hay unaalternativa a la alternativa. Tertium datur: eidográfico.

14 Cfr. Georg Henrik von Wright. Norm and Action. Londres: Routledge and Kegan Paul,1963. P. 10.

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relación no de condición necesaria, sino más bien de condición suficiente, o decondición necesaria y suficiente. Son reglas técnicas en este tercer sentido, las reglastécnicas que se fundan en una relación de causa y efecto.15

2.2.3. Es filosóficamente interesante el hecho de que una regla anankástica puedafundarse sobre otra: en particular, sobre una regla eidético-constitutiva deóntica. (Porejemplo, “El caballo debe moverse en ele” funda banalmente una regla anankástica: “Sise desea mover el caballo se debe hacer en ele”. Una formulación elíptica de esta reglaanankástica es “El caballo debe moverse en ele”. La posibilidad de homonimia entre unaregla anankástica y la subyacente regla eidético-constitutiva deóntica ilumina, pero tambiénoscurece, el camino de la investigación).16

2.2.4. Para distinguir las reglas anankásticas fundadas sobre reglas de las otrasreglas anankásticas (en las que la relación de condición necesaria no deriva de unaregla, de nómos, propongo llamar reglas anankásticas praxeológicas (con evidentesreferencias al término polaco “prakseologia” de Tadeusz Kotarbinski) las reglasanankásticas que se fundan sobre una relación de condición necesaria que no derivade reglas, y reglas anankásticas praxeonómicas las reglas anankásticas que se fundanen una relación de condición necesaria que deriva de reglas.17

3. ANTINOMIA

3.0 Introducción

3.0.1. ¿Es posible una antinomia entre reglas constitutivas? En particular: ¿es posibleentre reglas constitutivas una antinomia por oposición contraria (dos reglas están en

15 La definición que propongo para lo que designo como “regla anankástica” es (para usar untérmino de Uberto Scarpelli) una redefinición de “regla técnica”. Para la definición de “redefinición”cfr. de Uberto Scarpelli. “La définition en droit”. Logique et analyse, 1 (1958). Pp. 127-38, p. 134.Republicado como La definizione nel diritto, en U. Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, op.cit., pp. 183-96, a p. 192, y como La definizione nel diritto. En: U. Scarpelli. L’etica senza verità.Bolonia: Il Mulino, 1982. Pp. 205-20, a p. 214.

16 La posibilidad de homonimia entre reglas anankásticas fundadas sobre reglas y las (sub-yacentes a aquéllas) reglas eidético-constitutivas deónticas, explica algunas de las impropiedades quevician lo que, en materia de reglas constitutivas, ha escrito recientemente Evandro Agazzi: Il problemadella caratterizzazione conoscitiva della normalità e della devianza. En: Orazio Siciliani-PiergiorgioMuzi-Mariano Bianca (eds.). Normalità e devianza. Milano: Franco Angeli, 1981. Pp. 19-38, p. 21;“Sulla possibilità di una fondazione razionale delle norme”. En: Miscellanea filosofica 1980. Florencia:Le Monnier, 1981. Pp. 7-23, p. 9.

17 El adjetivo “praxeonómico” (al que llegué durante una conversación con Adelheid Conte)ejemplifica transparentemente un término de Tadeusz Kotarbinski, “praxeológico”.

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PRESENTACIÓN

56 NÓESIS


oposición contraria si una califica como obligatorio lo que la otra califica comoprohibido), o antinomia por oposición contradictoria (dos reglas están en oposicióncontradictoria si una califica como obligatorio lo que la otra califica como permitido,o una califica como obligatorio lo que la otra califica como facultativo)?

3.0.2. Es evidente la imposibilidad de antinomia deóntica (ya sea de antinomiapor oposición contraria que de antinomia por oposición contradictoria) en el caso de lasreglas constitutivas no-deónticas (reglas thético-constitutivas y reglas eidético-constitutivas ónticas). Condición necesaria de antinomia deóntica es, que dos reglassean deónticas, y que obviamente, no está satisfecha ni por las reglas thético-constitutivasni por las reglas eidético-constitutivas ónticas.

Esta obvia condición necesaria de posibilidad de antinomia deóntica sesatisface evidentemente por las reglas eidético-constitutivas deónticas.

Pero, ¿es posible antinomia entre reglas eidético-constitutivas deónticas?3.0.3. En el número 3.1 discutiré la posibilidad de antinomia entre reglas

eidético-constitutivas deónticas.18

En el número 3.2 examinaré la posibilidad de antinomias entre reglas que noson reglas eidético-constitutivas deónticas, pero que de éstas pueden ser epifenómeno:las reglas anankásticas.

3.1. Antinomia entre reglas eidético-constitutivas deónticas

3.1.1. Un aspecto paradójico de las reglas eidético-constitutivas deónticas es (comose sabe) que ellas parecen ser tautologías, o (como yo he propuesto que digamos,considerando que se trata de reglas, de nómoi) tautonomías.19

Por qué ellas parecen tautonómicas es obvio: en las reglas eidético-constitutivas

18 Lo que presento aquí acerca de la posibilidad de antinomia entre reglas eidético-constituti-vas deónticas retoma una parte de las ponencias inéditas Condizioni d’antinomia, presentada en elCongreso Logica, informatica, diritto. Florencia: 8 de abril de 1981, y Deontische Sprache undOntologie, preparada para el VI Wittgenstein-Symposium, Kirchberg am Wechsel, 1981.

19 Después de haber introducido “tautonomía” descubrí que “Tautonomíe” aparece ya en KarlWolf. Grundlehre des Sollens. Innsbruck: Universitäts-Verlag Wagner, 1924. P. 111, aunque en otrosentido. Ludwig Wittgenstein. Philosophische Bemerkungen. Frankfurt S. M.: Suhrkamp, 1964. P.326, habla de reglas tautológicas: son “tautologisch” las reglas que nada prohíben y nada permiten.Wittgenstein habla también de órdenes tautológicos. Un ejemplo de orden tautológico (“tautologicalorder”) es “Leave the room or don’t leave the room” (a la letra: “Deja la habitación o no dejes lahabitación”). Cfr. Ludwig Wittgenstein. Wittgenstein’s Lectures on the Foundations of Mathematics.Cambridge: 1939. A cargo de Cora Diamond. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1976. P. 178.Debo esta indicación a Giampaolo M. Azzoni.

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PRESENTACIÓN



deónticas, Sollen y Sein, ought y is, determinaciones deónticas y determinacionesónticas son como los lados de un anillo de Möbius.

3.1.2. El hecho que, en las reglas eidético-constitutivas deónticas,determinaciones deónticas y determinaciones ónticas sean como los lados de unanillo de Möbius; o en otros términos: el hecho que aquello sobre lo que las reglaseidético-constitutivas deóntico versan, sea el lugar deóntico de ellas, tiene unaconsecuencia paradójica: las reglas eidético-constitutivas deónticas son reglasdeónticas entre las cuales la antinomia deóntica no es posible.

3.1.3. Mostraré la imposibilidad de antinomia entre reglas eidético-constitutivasdeónticas mediante un Gedankenexperiment, mediante un experimento conceptual.

Supongamos que, acerca del enroque del Rey en jaque, existen dos reglas:“El enroque del Rey en jaque está prohibido”, “El enroque del Rey en jaque estápermitido”. ¿Se puede aseverar que las dos reglas estén en relación antinómica?Paradójicamente no, si ellas son reglas eidético-constitutivas deónticas.

Si ellas son constitutivas ya sea del Rey que del jaque y del enroque, entoncesni “Rey”, ni “jaque”, ni “enroque” tienen, en la segunda regla, el mismo sentido que“Rey”, “jaque” y “enroque” tienen en la primera.

3.2. Antinomia entre reglas anankásticas

3.2.1. La imposibilidad de antinomia entre reglas eidético-constitutivas deónticas tieneuna inmediata consecuencia: entre dos reglas anankásticas praxeonómicas, fundadascada una de ellas sobre una regla eidético-constitutiva deóntica, no es posible antinomia.

Este obvio argumento contra la posibilidad de antinomia entre reglasanankásticas, vale específicamente para las reglas anancásticas praxeonómicas quese fundan sobre reglas eidético-constitutivas deónticas.

3.2.2. Contra la posibilidad de antinomias entre dos reglas anankásticas, esposible aducir un segundo argumento más radical, que vale genéricamente para todaslas reglas anankásticas.

La imposibilidad de antinomia entre reglas anancásticas desciende del conceptomismo de “regla anankástica”.

Toda regla anancástica presupone (es epifenómeno de) una subyacente relaciónde condición necesaria para la actuación de un posible fin (para la actualización deuna posibilidad), y prescribe un comportamiento que satisfaga la (presupuesta)condición necesaria de actuación de aquella posibilidad.

3.2.3. Dada esta definición de “regla anankástica”, está in limine y a priori,excluido que, en relación a un único y mismo posible fin, puedan existir dos reglas


PRESENTACIÓN

58 NÓESIS


en oposición contraria o contradictoria, siendo cada una de ellas anankástica.En relación al único y posible fin, dos reglas que se encuentren en oposición

contraria o contradictoria, no pueden ser ambas anankásticas. De dos reglas enoposición contraria o contradictoria, es anankástica, cuando mucho una de ellas, yprecisamente aquella que sea el epifenómeno de una condición necesaria para laactuación de aquel fin.

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Znamierowski, Czeslaw. Podstawowe pojecia teorji prawa. I: Uklad prawny i normaprawna. Poznan: Fiszer i Majewski, 1924; Górski i Tetzlaw, Poznan: 1934.


PRESENTACIÓN


1. EL CONCEPTO DE LEY ESENCIAL (WESENSGESETZ) DE LO JURÍDICO

1.1 Más allá de Kant

Según el fenomenólogo Adolf Reinach, para los actos y las estructuras jurídicas(para los rechtliche Gebilde) valen leyes esenciales o eidéticas (Wesensgesetze)que se expresan por medio de proposiciones sintéticas a priori (a priorisynthetische Sätze).

La existencia de tales proposiciones sintéticas a priori en el ámbito de lojurídico por una parte, evidencia según Reinach, que el sintético a priori trasciendeel dominio de la física y de la matemática y, por la otra, funda la posibilidad de unadoctrina a priori de los actos y de las estructuras jurídicas: una pragmática de losactos jurídicos y una ontología de los objetos jurídicos.

“Konnte schon bisher kein Zweifel darüber herrschen, daß Kant die Sphäre dieserSätze viel zu eng begrenzt hat, so wird dieser Zweifel durch die Aufdeckung derapriorischen Rechtslehre durchaus bestätigt. Neben reiner Mathematik und reinerNaturwissenschaft gibt es auch eine reine Rechtswissenschaft, wie jene



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PAOLO DI LUCIA**

Pragmática de los actosy ontología del derecho*

Adolf Reinach (1883-1917) ha hecho unacontribución relevante a la pragmática de losactos sociales y a la ontología de las entidadessociales. El análisis de Reinach constituye elpunto de partida de este ensayo, donde seexamina la importancia del concepto de ley

esencial (Wesensgesetz) para el análisis de laspromesas. La primera parte introduce elconcepto de ley esencial; la segunda parteintroduce dos clases de leyes esenciales; latercera parte examina analíticamente nueveleyes esenciales y promesas.

* Pragmatica degli atti e ontologia del diritto. Trad. de A. Rentería Díaz.** Investigador de Filosofía del Derecho, Universidad de Camerino, Italia. Correl:

[email protected].

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PRESENTACIÓN

62 NÓESIS

zusammengefügt aus streng apriorischen und synthetischen Sätzen”.

“No hay duda —escribe Reinach— que Kant redujo demasiado el ámbito de estasproposiciones [las proposiciones sintéticas a priori]. Hoy esta duda se confirmamediante el descubrimiento de la doctrina a priori del derecho. Junto con lamatemática y la ciencia pura de la naturaleza, existe una ciencia pura del derechoque, al igual que las otras, consiste en proposiciones rigurosamente a priori ysintéticas”.1

En las proposiciones a priori sintéticas de la doctrina a priori (apriorischerechtslehre), se cristalizan según Reinach las relaciones eidéticas o esencialeswesensbeziehungen o Wesensverhältnisse) de los fenómenos jurídicos.2

En particular, para la promesa (que para Reinach es el acto jurídico porantonomasia, el Ur-Akt de la juridicidad) valen wesensgesetze que reflejan condicionesy consecuencias universales y necesarias del acto de prometer.3

Las leyes esenciales de la promesa se presentan en la forma de conexionesesenciales o eidéticas: wesenszusammenhängen, conexiones que se fundan en laesencia o eidos del acto.

1 Cfr. Adolf Reinach. “Sämtliche Werke, München”. Philosophia. Vol. I, 1989. Pp. 145-146(trad. it. de Daniela Falcioni. I fondamenti a priori del diritto civile. Milán: Giuffrè, 1990. P. 8).

2 En Reinach las leyes esenciales (wesensgesetze) de lo jurídico constituyen límites eidéticos(trascendentales) de la actividad legislativa: el eidos de un acto, según Reinach, informa y conformasu nomos.Es interesante observar que los límites eidéticos (trascendentales) de la actividad legislativaestudiados por Reinach no son asimilables en sí mismos a los límites praxeológicos de la legislación(vista en su relación con la realidad social), estudiados por el lógico deóntico Georg Henrik vonWright. La indagación acerca de los límites praxeológicos de la legislación es en efecto, una indagaciónagent-oriented, mientras que la investigación sobre los límites eidéticos de la legislación es unainvestigación act-oriented. En otros términos, para la teoría de los límites praxeológicos del legislador(estudiados por Von Wright) es relevante no ya el objeto de la normación, sino el sujeto de la normación:el legislador en cuanto actor social. Cfr. Paolo Di Lucia. Deontica in Von Wright. Milán, Giuffrè,1992. P. 99. Para la teoría de los límites eidéticos de la legislación (estudiados por Reinach), es por elcontrario, el objeto de la normación (principalmente la estructura eidética de los actos y de las acciones)quien condiciona la posibilidad misma de la normación. Cfr. Sergio Cotta. Conoscenza e normatività.Milán: Giuffrè, 1995. Pp. 1-14, y Amedeo G. Conte. Cognitività del normativo, normatività del cognitivo(de próxima publicación).

3 En la teoría de los universales jurídicos existen dos tradiciones en la investigación: unatradición filosófica, una tradición etnológica. En la primera tradición (la tradición filosófica) el universaljurídico es el terminus a quo de un proceso deductivo (proceso deductivo noético o intuitivo y procesodeductivo dianoético). En la segunda tradición (la tradición etnológica) el universal jurídico es, ya noel terminus a quo de un proceso deductivo, sino el terminus ad quem de un proceso inductivo). Cfr.Paolo Di Lucia. L’universale della promessa. Milán: Giuffrè, 1997.

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PRAGMÁTICA DE LOS ACTOS Y ONTOLOGÍA DEL DERECHO / PAOLO DI LUCIA

PRESENTACIÓN


1.2 Juicios a priori (apriorische urteile) versus estados de cosas a priori (apriorischesachverhalte)

Por ejemplo: que una pretensión (Anspruch) a una determinada prestación se extingaen el momento en que la prestación se cumple es, según Reinach, una proposiciónsintética a priori en el sentido de Immanuel Kant.

En una proposición sintética a priori de Kant, el predicado no está ya contenidoen el concepto del sujeto; el predicado agrega algo nuevo al sujeto. Además, paraKant la negación de una proposición sintética a priori es falsa, mas ello no implicauna contradicción lógica.

Ahora, en el concepto de pretensión (Anspruch), escribe Reinach, no estácontenido en ningún sentido que ella se extinga en determinadas circunstancias (“imBegriffe des Anspruchs ist davon, daß unter bestimmten Umständen erlischt, inkeinem möglichen Sinne etwas enthalten”).

Lo contrario a nuestra proposición es ciertamente falso, y sin embargo, ellono implica una contradicción lógica. (“Das Gegenteil unseres Satzes wäre zwar gewissfalsch, aber einen logischen Widerspruch würde es nicht implizieren”).4

No obstante la aparente continuidad formal entre Kant y Reinach (ambos usanel sintagma “sintético a priori ”), la novedad del análisis de Reinach es radical.

La teoría de Reinach se presenta explícitamente, no como una teoría de“apriorische urteile” ( juicios a priori), sino como una teoría de “apriorischesachverhalte” (estados de cosas a priori).

En relación al apriori kantiano, Reinach escribe:

“[Kant] beschränkt sich darauf, Allgemeinheit und Notwendigkeit als Kriterien desApriori zugeben. Zwar betont er, daß es sich dabei um eine strenge nicht etwakomparative – Allgemeinheit und um eine objektive Notwendigkeit – nicht etwa umeine subjektive Nötigung handelt. Aber er fragt nicht, wo beide nun ihren Sitz haben,ob im Erkennen selbst oder im erkannten Sachverhalte oder wo sonst, und er fragtebensowening, ob sie sich weiter zurückführen lassen. So ist ihm denn der Begriffdes Wesenszusammenhangs persönlich fremd”.

“Kant se limita a especificar la universalidad y la necesidad como criterios del apriori.Ciertamente él subraya que se trata de una universalidad en sentido riguroso y no ensentido comparativo – y de una necesidad objetiva y no de una necesidad subjetiva. Peroél no se pregunta por el nivel donde se colocan universalidad y necesidad, si en el conocermismo o en el estado de cosas conocido o en otro lugar. Y en el mismo modo no se

4 Adolf Reinach. Sämtliche Werke. Op. cit. P. 148.

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PRESENTACIÓN

64 NÓESIS


pregunta si es posible hacerlas tornar todavía más atrás en el tiempo. El concepto de conexiónesencial [wesenszusammenhang] es luego, desconocido para él. […].”5

1.3 Praxeológico versus praxeonómico en lo jurídico

Entre las leyes eidéticas (wesensgesetze) que reflejan la intrínseca constitución deun acto jurídico (en otros términos: reflejan su estructura eidética), Reinach distinguelas estatuiciones (bestimmungen) del derecho positivo que conforman librementelas instituciones jurídicas, adscribiendo (théticamente) a los actos jurídicoscondiciones de validez y consecuencias extrínsecas a la estructura eidética de ellos.

En el caso de la promesa, para ilustrar la distinción de Reinach entre lasWesensgesetz de la promesa y las bestimmungen sulla promesa, me parece iluminanteel paradigma elaborado en deóntica filosófica por Amedeo G. Conte: condicionespraxeológicas versus condiciones praxeonómicas de validez de un acto.

Las condiciones de validez de un acto pueden, o inherir esencialmente yathéticamente a (el concepto de) tal acto, o bien ser accidentalmente y théticamenteinstauradas por reglas, y precisamente por reglas que ponen condiciones de validezde un acto en un ordenamiento y para un ordenamiento.

Las condiciones de validez de un acto son, por lo tanto, de dos especies: (i) condiciones praxeológicas (condiciones intrínsecas, condiciones inherentesal concepto de tal acto, a su intrínseca constitución, determinadas por el lógos);

5 Cfr. Adolf Reinach. “Kants Auffassung des Humeschen Problem” (1911). En: Adolf Reinach.Sämtliche werke. Op. cit. Pp. 70-71. Una crítica semejante al apriori kantiano será formulado, despuésde Reinach, por Edmund Husserl. Kant und die Philosophie der deutsche Idealismus. 1916 (trad.it.En: Edmund Husserl, Kant e l’idea di filosofia trascendentale, Milán, Il Saggiatore, 1990, p. 53) y porMartin Heidegger. Prolegomena zur Geschichte des Zeitbegriffs. 1925 (trad.it. En: Martin Heidegger,Prolegomeni ad una storia del concetto di tempo, Génova, Il Melangolo, 1991, p. 93). Una posibletercera interpretación del sintético a priori, no en términos gnoseológicos (Kant) ni en términosontológicos (Reinach) sino en términos psicológicos ha sido propuesta (en relación a las proposicionesde la aritmética) por Paolo Bozzi. Fenomenologia sperimentale. Bolonia: Il Mulino, 1989. P. 97: “hasido probado, sin posibilidad de duda, que las proposiciones aritméticas (al igual que todas aquellas delas matemáticas) son analíticas, es decir completamente deducibles a partir de un reducido número deaxiomas y utilizando algunas reglas. Si bien el punto de vista kantiano posee una cierta plausibilidad,porque en efecto cuando llegamos a saber cuáles son los sumandos de una adición, no es que sepamosrealmente cuál será el resultado: “nos damos cuenta, por ello, que son más altas las cifras queconsideramos”, agrega Kant más adelante. Ésta es una óptima descripción por parte del filósofo, de loque sucede cuando concretamente uno de nosotros tiene que ver con una adición: y en este sentido, esdecir psicológicamente, es verdad que una adición constituye un juicio sintético, es decir un juiciodonde el predicado agrega algo nuevo al sujeto”.

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PRESENTACIÓN



(ii) condiciones praxeonómicas (condiciones extrínsecas, condiciones puestas oimpuestas ab extra por reglas, por nómos).

La teoría de Reinach puede reinterpretarse (parcial y fecundamente) comoteoría de las condiciones praxeológicas de validez del acto de la promesa.6

2. DOS ESPECIES DE LEYES ESENCIALES (WESENSGESETZ): LEYESNECESARIAS Y LEYES TENDENCIALES

2.1 De la psicología de la percepción al derecho

En el contexto de su teoría de las leyes esenciales, Reinach traza una distincióndecisiva para la ontología de lo jurídico: la distinción (que me parece ignorada,en lo general, por sus intérpretes) entre dos especies de leyes de esencia: leyesnecesarias y leyes tendenciales.

“Wir können ganz allgemein zwei Typen von Wesenszusammenhängen unterscheiden:solche, die unter allen Umständen gelten, und solche, welche nur unter derVoraussetzung gelten, daß gewisse, genau zu fixierende Tatbestände nicht vorliegen”.

“En general, nosotros podemos distinguir dos tipos de conexiones esenciales: lasconexiones esenciales que valen en cualquier circunstancia y las condiciones esencialesque valen a condición de que no se presenten algunos hechos concretos (que se debenfijar exactamente)”.7

Para ilustrar las dos especies de leyes esenciales, Reinach aduce dos ejemplos extraídosde la psicología de la percepción.

(i) El ejemplo de la primer especie de ley esencial: la relación necesaria entre colory extensión.

Una ley esencial de la primer especie (la especie de las leyes necesarias) se expresasegún Reinach, en la proposición: “el color puede existir sólo conjuntamente con la

6 La teoría de las condiciones praxeológicas de los actos deónticos de Amedeo G. Conte vieneteorizada por vez primera, en manera fecunda, en el ensayo “Minima deontica”. Rivista internazionaledi filosofia del diritto. 65 (1988). Pp. 427-75. Véanse Carlos Alarcón Cabrera-Amedeo G. Conte.Deóntica de la validez. Madrid: Tecnós, 1995, y Carlos Alarcón Cabrera (ed.). Estudios de deóntica.Sevilla: Castillejo, 1995.

7 Adolf Reinach. Sämtliche Werke. Cit. P. 250 (Trad. it. p. 169).

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extensión espacial (ausdehnung)”. (El ejemplo se encuentra ya documentado en CarlStumpf y en el maestro de Reinach, Edmund Husserl)

Escribe Reinach:

“Zu der ersten Klasse gehört etwa der Satz, daß Farbe mit Ausdehnung in bestimmterWeise vereint existieren kann. Es gibt schlechterdings keine Umstände, welche Farbeunausgedehnt existieren lassen könnten”.

“A la primer clase pertenece la proposición según la cual el color puede existir sóloconjuntamente con la extensión. No existe propiamente circunstancia alguna en laque el color puede existir sin la extensión”:8

(ii) El ejemplo de la segunda especie de ley esencial: la relación tendencial entresatisfacción del deseo y experiencia del placer.

Una ley esencial de la segunda especie (la especie de las leyes tendenciales) se expresa,según Reinach, en la proposición: “La satisfacción de un deseo procura placer”.

El carácter específico de las leyes esenciales de la segunda especie (que en síno admiten excepciones) es que las relaciones tendenciales pueden en determinadascircunstancias, venir a menos.

Es posible por ejemplo, según Reinach, que la fruta que deseábamos probar resulteal gusto extremadamente amarga; es posible, en otros términos, que la satisfacción de undeseo no conduzca al placer que tendencialmente tal experiencia procura.

He aquí por entero el fragmento de Reinach:

“Zu der zweiten Klasse ist der Satz zu rechnen, daß alle Strebenserfüllung von Lustbegleitet ist. Er ist sicherlich nicht durch vielfache Beobachtung gewonnen, sondernliegt umgekehrt – als ein Satz, der im Wesen der Strebenserfüllung als solcher gründet– unseren Beobachtungen leitend zugrunde. Die Gültikeit, die ihm an sich ausnahmsloszukommt, kann indessen unter bestimmten Umständen ausgeschalten sein; so ist esmöglich, daß, wenn die Frucht, die wir zu kosten erstreben, übermäßig bitter schmeckt,das Lusterlebnis, welches an sich das phänomenal als Erfüllung charakterisierteGeschehen begleitet, nicht zum Entstehen kommt”.

“A la segunda clase se reconduce la proposición según la cual, la satisfacción de undeseo procura placer. Cierto, ella no se obtiene mediante una observación prolongada,sino que desempeña más bien la función de guía de nuestras observaciones (comouna proposición que se funda en la esencia misma de la satisfacción de un deseo). Su

8 Ibid.

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PRESENTACIÓN



validez, que en sí no admite excepciones, puede sin embargo en algunas circunstanciasvenir a menos. Es posible por ejemplo que la fruta que habíamos deseado probar nosresulte de un sabor extremadamente amargo; de ello sigue que dicha fruta no produzcael placer que acompaña tal experiencia”.9

2.2 Leyes necesarias y leyes tendenciales en derecho

Según Reinach, la distinción entre leyes necesarias y leyes tendenciales (que él ilustrainicialmente con ejemplos extraídos del mundo de la psicología de la percepción)encuentra aplicación también en el ámbito de lo jurídico.

Esta distinción nos permite esclarecer la dinámica de aquel “gesetzlicherMechanismus des sozialen Geschehens” que es la promesa.

Confrontemos las siguientes dos relaciones que, según Reinach, están inscritasen la estructura eidética de la promesa:

(i) si existe una promesa, entonces existe también una obligación del prome-tedor y una pretensión de quien recibe la promesa;

(ii) si existe una promesa, entonces existe también una actividad de realización(realisierung) mediante una acción del prometedor.

La primer relación, según Reinach, es una relación necesaria. Una relaciónde necesidad (no analítica, sino sintética a priori) análoga a la relación que correentre color y extensión.

La segunda relación es, por el contrario, según Reinach, una relación tendencial.El verbo usado por Reinach es “tendieren”: “das Versprechen tendiert auf die Realisierungihres Inhaltes durch den Versprechensträger”.10 La relación tendencial vale (en cuantono necesaria) a condición de que no se verifiquen algunos hechos (Tatbestände).

El fragmento de Reinach merece tres breves comentarios.Primer comentario: en primer lugar, la relación tendencial, dice Reinach, no es

9 Adolf Reinach. Sämtliche werke. Op. cit. P. 250 (trad. it. p. 169). Acerca de las relacionestendenciales en psicología cfr. Karl Duncker. “On Pleasure, Emotion and Striving”. Philosophy andPhenomenological Research, 1, (1941). Pp. 394-430, p. 416. Herbert Spiegelberg (Thephenomenological movement. The Hague, Martinus Nijhoff, 1960. P. 205) es quien por primera vezhabla de “law of essential tendencies” en lo jurídico en relación a la obra de Adolf Reinach.

10 Escribe Adolf Reinach. Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechtes, “Jahrbuchfür Philosophie und phänomenologische Forschung”, 1 (1913). Pp. 685-847 (trad. it. de DanielaFalcioni, I fondamenti a priori del diritto civile. Milán: Giuffrè, 1990. P. 49): “A toda pretensión yobligación conviene la realización de su contenido; ello no significa que con su existencia se dénecesariamente la existencia de una actividad de realización (Realisierungshandlung) (al contrario,con la existencia de la promesa se da la existencia de pretensión y obligación), sino más bien que surealización conviene a ellas como la admiración (Bewunderung) conviene a la bella obra de arte y laindignación (Empörung) a la mala acción”.

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una relación necesaria dado que en la estructura eidética de la promesa no estánecesariamente inscrita su realización (Realisierung) mediante un acto del prometedor.

Efectivamente es posible que quien recibe la promesa renuncie a ella.La posibilidad de tal evento (la renuncia de quien recibe la promesa) está

inscrita (como la tendencia a su realización mediante un acto del prometedor) en eleidos de la promesa. Sin embargo, el acto de cumplimiento no es sólo constitu-tivamente (eidéticamente) posible (como la renuncia), sino que es un evento al quetiende (tendiert) la promesa.

(A diferencia del cumplimiento y de la renuncia, no están inscritos en el eidosde la promesa, los eventos de la revocación y de la extinción de la promesa, por laimposibilidad (alética) de cumplimiento. En estos casos sería más correcto hablar deeventos eidocompatibles.)

Segundo comentario: en segundo lugar, se debe observar que la relación tendencialentre promesa y Realisierung mediante un acto del prometedor (si bien no sea, como seha visto, una relación necesaria) no es sin embargo, según Reinach, una matter of facts,sino más bien aquello que David Hume llamaría una relation of ideas.

Una promesa que no tendiese a su realización mediante un acto del prometedorsería, según Reinach, una promesa insensata. (El término usado por Reinach esprecisamente: insensatez “sinnlosigkeit”).11

Tercer comentario: en tercer lugar, observo que la distinción entre relacionesnecesarias y relaciones tendenciales es iluminante para la comprensión del conceptomismo de eidos. Reinach parece sugerir aquí que el ámbito del eidético trasciendelas dimensiones de la necesidad.

2.3 La raíz aristotélica del paradigma de Reinach

Según mi interpretación, la distinción de Reinach entre dos especies de leyesesenciales en el derecho, es paralela a la distinción de Aristóteles entre dos especiesde regularidad, o sea entre dos clases de eventos conformes a una ley.

En la Metafísica aristotélica de aquello que es regular, es decir que se conformaa una ley, se dan dos clases o conjuntos:

(i) la clase de los eventos que se verifican siempre y necesariamente, aei caiex anagchV.

11 Reinach alude aquí a una especie de insensatez que no se puede reducir al “contrasentidoanalítico”, o sea a la contradicción de la lógica formal. Cfr. Edmund Husserl. Kant e la filosofiadell’idealismo tedesco. Op. cit. P. 53 de la trad. it.

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(ii) la clase de los eventos que se verifican no siempre y necesariamente, sinoordinariamente epi to polu .

He aquí el fragmento de Aristóteles de: Metafísica K 8, 1064 b 33-1065 a.

“Hay entre los seres unos que existen siempre y necesariamente, no de una necesidadque es efecto de violencia, sino de la que sirve de fundamento a las demostraciones;otras cosas sólo existen ordinariamente; otras, por último, no existen ni ordinariamente[per lo più], ni siempre, ni en toda necesidad, sino sólo según las circunstancias[casualmente].” 12

Me parece que el paralelismo entre Aristóteles y Reinach es todavía más radical. Asícomo para Aristóteles el ser (el sein) se dice siempre o por necesidad (aei cai exanagchV ), o frecuentemente (epi to polu ), o según las circunstancias [casualmente],también para Reinach el deber ser (el sollen) se dice o siempre o por necesidad (elSollen eidético de una relación eidética necesaria), o frecuentemente (el sollen eidéticode una relación eidética tendencial), o ni frecuentemente ni siempre ni por necesidad(el sollen thético de una estatuición (Bestimmung) del legislador.13

No obstante el aparente perfecto paralelismo entre Aristóteles y Reinach, en unfragmento de las Grundlagen, Reinach afirma que también la necesidad de sus relacionesnecesarias (válidas para los entes jurídicos) es una necesidad condicionada:

“Und es gelten alle rechtlichen Notwendigkeitzusammenhänge nur unter desVoraussetzung, daß keine entgegengesetzten Bestimmungen vorliegen, derenWirksamkeit durch bestimmte Akte des Personen fundiert ist, für welche jeneWesensgesetze an und für sich gegolten hätten”.

“Y todas las relaciones jurídicas necesarias, son válidas a condición de que no existanestatuiciones contrarias cuya eficacia se funde en determinados actos de personas (que

12 Aristóteles. Metafísica. Con estudio introductivo, análisis de los libros y revisión del textopor Francisco Larroyo. México: Editorial Porrúa, 1976, 5a. ed. P.189, (ed. it. a cargo de GiovanniReale. Milán: Rusconi, 1993. P. 515). Acerca de esta distinción Cfr. Enzo Melandri. La linea e ilcircolo. Bolonia: Il Mulino, 1968. P. 462.

13 La tricotomía aristotélica (ser necesario, ser ordinariamente, ser accidental) revive también en laontología de lo institucional, como se encuentra documentado en el ensayo del jurista, lógico y sociólogofrancés Jean Ray (Essay sur la structure logique du code civil français. París: Alcan, 1926): “Il rest pourtantvrai que le legislateur distingue l’accidentel de l’essentiel. Mais il est plus exact et plus important de discerneravec lui trois sortes de déterminations: l’essentiel, qui constitue la nature meme de l’institution, sans quoielle n’exist pas; l’accidentel pur, dont le variations n’ont aucune importance; dans l’intervalle, le normal,quod plerumque fit, qui a une certaine importance régulatrice. Cette distinction peut evidentement se formulerpar rapport à des caractères, à des qualités aussi bien que par rapport à des événements. Mais en fait elleintervien principalment dans l’ordre des manifestations de l’ìactivité de l’homme”.

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hubieran sido los sujetos de los efectos derivados de aquellas leyes esenciales)”.14

Pero, ¿cómo es posible explicar esta específica condicionalidad de las relacionesnecesarias (válidas para lo jurídico?).

La explicación de Reinach se concentra en la especificidad ontológica de losentes jurídicos.

Investigando objetos jurídicos (rechtliche Gegenstände) como pretensión,obligación, derechos, deberes, el filósofo se enfrenta con “un tipo del todo nuevo deobjetos (eine ganz neue Art von Gegenständen), en objetos que no pertenecen a lanaturaleza (Natur) en un sentido propiamente dicho, que no son ni físicos (physisch)ni psíquicos (psychisch) y que al mismo tiempo se distinguen, incluso por sutemporalidad (Zeitlichkeit), de los objetos ideales (ideelle Gegenständen)”.

¿Qué son tales entes? Se pregunta Reinach.Una primer hipótesis es que se trata de objetos psíquicos, pero es inme-

diatamente descartada por Reinach:

“Se podrían calificar como algo psíquico, mas ¿las pretensiones y las obligaciones nopermanecen aun cuando el sujeto no posee estados de conciencia (como por ejemplodurante el sueño)?”

Una segunda hipótesis es que se trata de objetos ideales como los números y lasproposiciones. Pero al contrario de los objetos ideales (que son objetos a-temporales),según Reinach, “pretensiones y obligaciones nacen, subsisten por un cierto tiempo,y al final se extinguen”.

La especificidad de los objetos jurídicos consiste según Reinach, en laespecífica plasticidad de “objetividad temporal que no pertenecen a la naturaleza,como ella con frecuencia se entiende, sino que derivan de actos sociales” y medianteactos sociales se modifican y anulan.

3. LEYES ESENCIALES (WESENSGESETZE) DE LA PROMESA

3.1 Nueve leyes esenciales de la promesa

Para esclarecer el significado de la fenomenología de Reinach, enumero ahora Nueveleyes esenciales que, según él, están inscritas en la estructura eidética de la promesa.

14 Adolf Reinach. Sämtliche Werke. Op. cit. P. 250 (trad. it. p. 169).

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Helas aquí:(i) Primera Wesensgesetz (la relación entre promesa y obligación (y pretensión)).Si existe una promesa, entonces existe una obligación del prometedor y una

pretensión de quien recibe la promesa.15

(ii) Segunda Wesensgesetz (la relación entre cumplimiento de la promesa yextinción de la obligación y de la pretensión).

Si el prometente efectúa la prestación (cumple la promesa), la obligación y lapretensión se extinguen.

(iii) Tercera Wesensgesetz (la relación entre el acto de la promesa y acto derenuncia de quien recibe la promesa).

Si quien recibe la promesa renuncia, la obligación y la pretensión se extinguen.(iv) Cuarta Wesensgesetz (la relación entre promesa e intención del prometedor).Si existe una promesa, entonces existe también la intención del prometedor

de cumplir el acto prometido.(v) Quinta Wesensgesetz (la relación entre promesa y pretensiones de terceras

personas).El acto de la promesa no tiene efecto en relación a sujetos diferentes del

prometedor y de quien recibe la promesa.(vi) Sexta Wesensgesetz (la relación entre promesa y propiedad de la cosa

prometida).El acto de la promesa no transfiere la propiedad del objeto prometido.

15 Acerca de esta primera ley reinacheana, es interesante lo que observa Karl-Otto Apel (“Laverità come consenso”. Nuova civiltà delle macchine, 9 (1991). Pp. 75-80, p. 77) en relación entre losusos lingüísticos ordinarios y la autorreflexión discursiva. Escribe Appel: “Como es posible notarcomparando las siguientes frases: 1) “Er versprach morgen zu kommen, hat sich dazu aber nichtverpflichtet”. (“Ha prometido que viene mañana, mas no tiene la obligación de venir”; 2) “Er behauptet,daß unsere Hypothese falsch sei, hat sich aber nicht verpflichtet, die Behauptung auf Verlangen zubegründen”. (“Afirma que nuestra hipótesis es falsa, mas no está obligado a justificar su afirmación enel caso en que se lo pidiesen”). Para mi sensibilidad lingüística, sólo la primera de las dos es anómala,en cuanto frase en alemán (y en tal modo se refiere ya a una violación de un principio universal),mientras que la segunda no sorprende de modo alguno, desde un punto de vista lingüístico en cuantofrase en alemán. A nivel de la autorreflexión del discurso argumentativo es, por el contrario, posiblemostrar que es correcto tanto el enunciado “Wer etwas verspricht, verpflichtet sich dadurch auch, es—ceteris paribus— zu halten” (“Quien promete algo con esto se obliga también —ceteris paribus— amantener tal promesa”, cuanto también el otro “Wer etwas (in argumentativen Diskurs!) beheuptetsich dadurch auch, es auf Verlangen zu begründen” (“Quien —en el discurso argumentativo— afirmaalgo, con ello se compromete a justificarlo si se le pide”). En el plano del lenguaje cotidiano la diferenciaentre los dos casos puede deberse al hecho que en caso de “behaupten” (“afirmar”) —diversamente de“versprechen” (“prometer”)— la norma vinculante, que se coloca en el nivel de la reflexión discursiva,no es (todavía) parte integrante del significado convencional del término alemán”.

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(vii) Séptima Wesensgesetz (la relación entre promesa y deber deóntico decumplimiento).

Si existe una promesa, entonces existe el deber deóntico de mantener lapromesa.

(viii) Octava Wesensgesetz (la relación entre promesa y revocación delprometedor).

Si existe una promesa, entonces ella en cuanto tal es irrevocable.(ix) Novena Wesensgesetze (la relación entre promesa y cumplimiento).Si existe una promesa, entonces existe una actividad de realización a través

de un acto del prometedor.

3.2 Leyes esenciales y variables limitadas

Las nueve leyes esenciales de la promesa formuladas por Reinach no son leyes apriori analíticas, sino leyes a priori sintéticas.

Se hace ahora oportuno observar como si bien Reinach no mencionaexpresamente a Husserl, el concepto reinacheano de ley esencial (Wesensgesetz)tiene sus raíces en la Tercer investigación lógica (intitulada: La teoría de los entes yde las partes) de su maestro Edmund Husserl.

En Husserl todas las leyes esenciales son leyes sintéticas a priori.Para subrayar la naturaleza sintética a priori (y no analítica) de las leyes esenciales,Husserl enuncia una tesis negativa: los términos de las relaciones esenciales(Wesensbeziehungen) a diferencia de los términos de las relaciones lógicas (a priorianalíticas) no son “variables ilimitadas” (“schrankenlos Variable”).16

El concepto de “variable ilimitada” asume, en Husserl (y después en Reinach)un valor crucial.

Escribe a este propósito Aldo Masullo:

“Que un entero no puede existir sin sus partes, o que no puede darse un rey sin súbditos,un señor sin siervos, un padre sin hijos”, son necesidades analíticas, ya que expresan laimposibilidad de que dos términos lógicamente correlativos puedan ser pensados y puedan,luego, ser el uno sin el otro. Se trata de una pura necesidad lógica, porque de una definiciónque el pensamiento ha puesto, el pensamiento mismo no puede extraer ni más ni menos deaquello que ha puesto. La recíproca necesaria condicionalidad de los términos correlativosvige solamente en una formal indeterminación: pertenece a la esencia de la categoría

16 La tesis de Husserl debería ser válida también para los términos de las relaciones eidéticas jurídicasinvestigadas por Reinach: “promesa”, “obligación”, “pretensión”, “cumplimiento”, “revocación”, etcétera.

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formal de relación. Se establece, por ejemplo, que si un cierto término está en una ciertarelación con otro, también este otro está en la misma relación con el primero. Pero cuálesson en concreto tales términos, no posee alguna relevancia para la categoría de relación:ellos son ‘variables ilimitadas’ (schrankelos)”.

Es precisamente, retomando la relación esencial entre color y extensión (análoga enReinach, a la relación entre promesa y obligación), que Masullo muestra cómo, segúnHusserl, en el caso de las leyes de esencia, a diferencia de las leyes analíticas, lostérminos de las relaciones no son contrariamente variables ilimitadas:

“No son por el contrario, variables ilimitadas los términos de los enunciados queexpresan leyes sintéticas a priori: como se ha notado, extensión y color en la ley queexpresa la inseparabilidad, son variables en cuanto la conexión es necesaria cualquieraque sea el color y cualquiera que sea la extensión; pero no son variables ilimitadas,ya que la variación no se extiende hasta el punto de sustituir el color con el sonido, ola extensión con la resistencia”.17

3.3 Leyes esenciales y modalidades deónticas reiteradas

Detengámonos ahora en la séptima Wesensgesetz de la promesa: la ley que estableceque si existe una promesa, existe también el deber deóntico de cumplirla.

Tradicionalmente esta ley está formulada con el verbo modal ‘deber’: “Laspromesas deben ser cumplidas (mantenidas)”:

Adaptando una idea de Amedeo G. Conte, quien interpreta el enunciado apriori de Husserl

“El guerrero debe ser valeroso”no ya en el sentido de

“El guerrero debe (= tiene el deber deóntico de) ser valeroso”,sino en el sentido de “El guerrero debe deber ser valeroso” (el deber ser

valeroso es constitutivo del guerrero), propongo que reformulemos la séptimaWesensgesetz de Reinach no en los términos:

“las promesas deben ser cumplidas (mantenidas)”,sino más bien en los términos:

“Las promesas deben deber ser mantenidas (cumplidas)”.

17 Cfr. Aldo Masullo. Struttura soggetto prassi. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1994. Pp.83-84. Según Masullo “Las conexiones definidas por las leyes sintéticas a priori, en cuanto no meramente“formales” sino condicionadas por un determinado “contenido, esencial cierto y no empírico, son prototiposde los “apriori materiales” de los que hablan los fenomenólogos, desde Scheler a Merlau-Ponty”.

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Me parece que en este caso la reiteración del verbo “deber” expresa el sentidoespecífico de una ley esencial (de un Wesensgesetz).

El deber ser del cumplimiento es, en cuanto propiedad esencial del acto de lapromesa, eidéticamente debido.18

En una ley eidética (una ley que explicita la estructura eidética de un objeto,un acto, un estado de cosas) como por ejemplo “las promesas deben ser mantenidas”,el verbo “deber” no expresa una simple necesidad deóntica (el deber del cumpli-miento). El verbo “deber” aquí expresa la necesaria y esencial referencia de unpredicado (el deber ser cumplida) a un sujeto (la promesa) (La reiteración del verbomodal explicita la necesidad de un evento deónticamente necesario).

Mi propia hipótesis interpretativa es, tal vez reforzada por el siguientepasaje donde Reinach subraya incisivamente que el deber deóntico (Pflicht) delcumplimiento (Erfüllung) se refiere no accidentalmente, sino esencialmente (alsWesensgesetz) a la promesa:

“Es gilt als Wesensgesetz, daß die Erfüllung absoluter und relativer Verbindlichkeitensittliche Pflicht ist”.

“Es una ley esencial que el cumplimiento de las obligaciones absolutas y relativas sea undeber moral”.

Análogamente (o sea reiterando el verbo modal), me parece que es posible reformularla segunda, la tercera y la octava ley eidética de Reinach.

Reformulación de la segunda Wesensgesetz: una promesa debe poderextinguirse con la ejecución de la prestación [La posibilidad de la ejecución estáinscrita necesariamente en el acto de la promesa].

Reformulación de la tercera Wesensgesetz: una promesa debe poder extinguirsecon la renuncia de quien recibe la promesa [La posibilidad de la renuncia está inscritanecesariamente en el acto de la promesa].

Reformulación de la octava Wesensgesetz: una promesa debe no poderrevocarse por parte del prometedor [La imposibilidad de la revocación está inscritanecesariamente en el acto de la promesa].

En los dos primeros casos, la posibilidad de un evento (respectivamente: elcumplimiento y la renuncia) se refiere esencialmente y no accidentalmente al actode la promesa.

18 Acerca del concepto de deber eidético cfr. Luigi A. de Caro. “Deontica in Gerhard Ledig”.Rivista internazionale di filosofia del diritto, 73 (1996). Pp. 439-448. Sobre el concepto de modalidaddeóntica reiterada cfr. Andrea Rossetti. Modalità deontiche iterate (tesis de doctorado). Milán: 1997.

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En el tercer caso, al referirse esencialmente a la estructura del acto de lapromesa, parece ser, por el contrario, la imposibilidad de un evento (la imposibi-lidad de la revocación).

También en estos tres casos la reiteración de los verbos modales me pareceque hace explícita la especificidad eidética de estas leyes: leyes que reflejan relacionesesenciales o eidéticas de posibilidad y de imposibilidad.

I. CRISIS DEL DERECHO Y CRISIS DE LA RAZÓN JURÍDICA. EL MODELOGARANTISTA

Estamos experimentando —incluso los países en donde existe una democracia más avan-zada— una crisis profunda y creciente del derecho, que se manifiesta en diversas formasy en múltiples planos. Distinguiré esquemáticamente tres aspectos de esta crisis.

Al primero de ellos lo llamaré crisis de la legalidad, es decir, del valor vinculanteasociado a las reglas por los titulares de los poderes públicos. Se expresa en la ausenciao en la ineficacia de los controles, y por tanto, en la variada y llamativa fenomenologíade la ilegalidad del poder. En Italia —pero me parece que, aunque en menor medida,también en Francia y en España— numerosas investigaciones judiciales han sacado a laluz en estos meses, un gigantesco sistema de corrupción que envuelve a la política, a laadministración pública, a las finanzas y a la economía, y que se ha desarrollado comouna especie de estado paralelo, desplazado a sedes extralegales y extrainstitucionales,gestionado por las burocracias de los partidos y por los lobbies de los negocios, quetienen sus propios códigos de comportamiento. En Italia, además, la ilegalidad públicase manifiesta también en forma de crisis constitucional, es decir, en la progresiva degra


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LUIGI FERRAJOLI**

El derecho como sistemade garantías*

La tesis del autor es que la finalidad de los sistemasjurídicos modernos es proteger los derechosfundamentales de la persona. Tales garantías son,para él, determinadas no por principios del derechonatural, sino por el sistema jurídico consideradocomo un Estado constitucional de derecho. Luego,

la tarea del jurista es determinar (y resolver) tantolas contradicciones como las lagunas entre elderecho constitucional y las normas jurídicasordinarias. Para ello se hace necesaria una nociónde validez que no sea únicamente formal, sinotambién sustancial.

* Trad. del italiano por Perfecto Andrés Ibáñez, en “Jueces para la democracia”, 1992, 2/3, pp.61-69. Se agradece al editor la autorización para la publicación en Nóesis.

** Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Camerino, Italia. Viale Ippocrate 93,00161, Roma, Italia.

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dación del valor de las reglas del juego institucional y del conjunto de los límites y losvínculos que las mismas imponen al ejercicio de los poderes públicos: basta pensar enlos abusos de poder que llevaron a pedir la acusación del ex presidente de la Repúblicaitaliana por atentado contra la Constitución, la pérdida de contenido de la función parla-mentaria, los conflictos entre el poder ejecutivo y el judicial, debidos a que el primero nosoporta la independencia del segundo, por no hablar del entramado que existe entrepolítica y mafia y del papel subversivo —oscuro en gran parte— desempeñado desdehace ya decenios por los servicios secretos.

El segundo aspecto de la crisis, sobre el que más se ha escrito, es el de lainadecuación estructural de las formas del estado de derecho a las funciones delWelfare state, agravada por la acentuación de su carácter selectivo y desigual quederiva de la crisis del estado social. Como se sabe, esta crisis ha sido con frecuenciaasociada a una suerte de contradicción entre el paradigma clásico del estado de dere-cho, que consiste en un conjunto de límites y prohibiciones impuestos a los poderespúblicos de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de liber-tad de los ciudadanos, y el estado social, que, por el contrario, demanda a los propiospoderes la satisfacción de derechos sociales mediante prestaciones positivas, no siem-pre predeterminables de manera general y abstracta y, por tanto, eminentementediscrecionales, contingentes, sustraídas a los principios de certeza y estricta legali-dad y confiadas a la intermediación burocrática y partidista. Tal crisis se manifiestaen la inflación legislativa provocada por la presión de los intereses sectoriales ycorporativos, la pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, la creciente pro-ducción de leyes-acto, el proceso de descodificación y el desarrollo de una legisla-ción fragmentaria, incluso en materia penal, habitualmente bajo el signo de la emer-gencia y la excepción. Es claro que se trata de un aspecto de la crisis del derecho quefavorece al señalado con anterioridad. Precisamente, el deterioro de la forma de laley, la falta de certeza generalizada a causa de la incoherencia y la inflación norma-tiva y, sobre todo, la falta de elaboración de un sistema de garantías de los derechossociales, equiparable por su capacidad de regulación y de control, al sistema de lasgarantías tradicionalmente predispuestas para la propiedad y la libertad, representano sólo un factor de ineficacia de los derechos, sino el terreno más fecundo para lacorrupción y el arbitrio.

Hay un tercer aspecto de la crisis del derecho, que está ligado a la crisis delestado nacional y que se manifiesta en el cambio de los lugares de la soberanía, enla alteración del sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento delconstitucionalismo. El proceso de integración mundial, y específicamente europea,ha desplazado los centros de decisión tradicionalmente reservados a su soberanía,en materia militar, de política monetaria y políticas sociales, fuera de los confines de

EL DERECHO COMO SISTEMA DE GARANTÍAS / LUIGI FERRAJOLI

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los estados nacionales. Y aunque este proceso se mueva en una línea de superaciónde los viejos y cada vez menos legitimados y legitimables Estados nacionales y delas tradicionales fronteras estatalistas de los derechos de ciudadanía, está por ahoraponiendo en crisis, a falta de un constitucionalismo de derecho internacional, latradicional jerarquía de las fuentes. Piénsese en la creación de nuevas fuentes deproducción, como las del derecho europeo comunitario —directivas, reglamentos y,después del tratado de Maastricht, decisiones en materia económica e incluso mili-tar— sustraídas a controles parlamentarios y, al mismo tiempo, a vínculos constitu-cionales, tanto nacionales como supranacionales.

Es evidente que esta triple crisis del derecho corre el riesgo de traducirse enuna crisis de la democracia. Porque, en efecto, en todos los aspectos señalados, equi-vale a una crisis del principio de legalidad, es decir, de la sujeción de los poderespúblicos a la ley, en la que se fundan tanto la soberanía popular como el paradigmadel estado de derecho. Y se resuelve en la reproducción de formas neoabsolutistasdel poder público, carentes de límites y de controles y gobernadas por interesesfuertes y ocultos, dentro de nuestros ordenamientos.

Una lectura muy difundida de semejante crisis, es la que la interpreta comocrisis de la misma capacidad regulativa del derecho, debido a la elevada “compleji-dad” de las sociedades contemporáneas. La multiplicidad de las funciones exigidasal estado social, la inflación legislativa, la pluralidad de las fuentes normativas, susubordinación a imperativos sistémicos de tipo económico, tecnológico y político y,por otra parte, la ineficacia de los controles y los amplios márgenes de irresponsabi-lidad de los poderes públicos generarían —según autores como Luhmann, Teubnery Zolo— una creciente incoherencia, falta de plenitud, imposibilidad de conoci-miento e ineficacia del sistema jurídico. De aquí se seguiría un debilitamiento de lamisma función normativa del derecho y, en particular, la quiebra de sus funcionesde límite y vínculo para la política y el mercado, y por tanto, de garantía de losderechos fundamentales, tanto de libertad como sociales.1

1 N. Luhmann. Rechtssoziologie. 1972. trad. it. de A. Febbraio. Sociología del diritto. Bari-Roma: Laterza, 1977. Págs. 245-254; ID., “Il Welfare State come problema politico e teorico”. En:Transformazione e crisi del Welfare State. E. Fano, S. Rodotá y G. Marramao (eds.). Milán: Angeli,1983. Pág. 352; ID., “The Unity of the Legal System”. En: The Self-Reproduction of the Law. Actasdel congreso sobre “Autopoiesis in law and society”. Florencia: Instituto Universitario Europeo, 1984;ID., Some problems with “Reflexive Law”, ivi; G. Teubner (ed.). Dilemmas of Law in the WelfareState. Berlín-Nueva York: De Greuyter, 1984; After Legal Instrumentalism?, ivi; H. Wilke, G. Teubner,Kontext und Autonomie: Gesellschaftliche Selbstseuerung durch reflexive Recht. En: “Zeitschrift fúrRechtssoziologie”. 1984, 6, n. l; D. Zolo, Ragione, diritto e morale nella teoria del garantismo. En: L.Gianformaggio (ed.). Le ragioni del garantismo. Turín: Giappiccheli, 1993; ID., Cit- tadinanzademocratica e quiurisidizione. En: curso de publicación en Questione giustizia.

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80 NÓESIS

Me parece que este diagnóstico podría responder a una suerte de falacia natu-ralista o, quizá mejor, determinista: nuestros sistemas jurídicos son como son, por-que no podrían ser de otro modo. El paso irreflexivo del ser al deber ser —importapoco si en clave determinista o apologética— es el peligro que me parece está pre-sente en muchas actuales teorizaciones de la decodificación, la deslegislación odesregulación. No cabe duda que una aproximación realista al derecho y al concretofuncionamiento de las instituciones jurídicas, es absolutamente indispensable y pre-vio si no se quiere caer en la opuesta y no menos difusa falacia, idealista y normativista,de quien confunde el derecho con la realidad, las normas con los hechos, los manua-les de derecho con la descripción del efectivo funcionamiento del derecho mismo.Y, sin embargo, el derecho es siempre una realidad no natural, sino artificial cons-truida por los hombres, incluidos los juristas, que tienen una parte no pequeña deresponsabilidad en el asunto. Y nada hay de necesario en sentido determinista nisociológicamente natural en la ineficacia de los derechos y en la violación sistemá-tica de las reglas por parte de los titulares de los poderes públicos. No hay nada deinevitable y de irremediable en el caos normativo, en la proliferación de las fuentes y enla consiguiente incertidumbre e incoherencia de los ordenamientos, con las que la socio-logía jurídica sistémica representa habitualmente la actual crisis del estado de derecho.

Yo creo que el peligro para el futuro de los derechos fundamentales y de susgarantías, depende hoy no sólo de la crisis del derecho, sino también de la crisis dela razón jurídica; no sólo del caos normativo y de la ilegalidad difusa aquí recorda-dos, sino también de la pérdida de confianza en esa artificial reason que es la razónjurídica moderna, que erigió el singular y extraordinario paradigma teórico que es elestado de derecho. La situación del derecho propia del ancien regime era bastantemás “compleja”, irracional y desregulada que la actual. La selva de las fuentes, elpluralismo y la superposición de ordenamientos, la inflación normativa y la anomiajurídica de los poderes que tuvieron enfrente los clásicos del jusnaturalismo y de lailustración, desde Hobbes a Montesquieu y Beccaria, formaban un cuadro segura-mente bastante más dramático y desesperante que el que aparece hoy ante nuestrosojos. Y también entonces, en los orígenes de la modernidad jurídica, fueron muchasy autorizadas las voces que se levantaron contra la pretensión de la razón jurídica dereordenar y reconstruir su propio objeto en función de los valores de la certeza y dela garantía de los derechos: basta pensar en la oposición de Savigny y de la EscuelaHistórica a los proyectos de codificación y, desde una perspectiva muy diferente, enla incomprensión y la infravaloración hecha por Jeremy Bentham de la DeclaraciónFrancesa de los Derechos de 1789.

El problema representado por las múltiples formas en que ahora se expresa lacrisis del derecho, pone a la razón jurídica ante un reto que no es más difícil que el


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afrontado hace dos siglos por los juristas ilustrados, al emprender la obra de la codifica-ción bajo la enseña del principio de legalidad. Si bien, respecto a la tradición positivistaclásica, la razón jurídica actual tiene la ventaja derivada de los progresos delconstitucionalismo del siglo pasado, que le permiten configurar y construir hoy el dere-cho —bastante más que en el viejo estado liberal— como un sistema artificial de garan-tías constitucionalmente preordenado a la tutela de los derechos fundamentales.

Esta función de garantía del derecho resulta actualmente posible por la específicacomplejidad de su estructura formal, que en los ordenamientos de constitución rígida secaracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no sólo por el carácter positivo de lasnormas producidas, que es el rasgo específico del positivismo jurídico, sino también porsu sujeción al derecho, que es el rasgo específico del estado constitucional de derecho,en el que la misma producción jurídica se encuentra disciplinada por normas, tanto for-males como sustanciales, de derecho positivo. Si en virtud de la primera característica, el“ser” o la “existencia”, del derecho no puede derivarse de la moral ni encontrarse en lanaturaleza, sino que es, “puesto” o “hecho” , por los hombres y es como los hombres loquieren y, antes aún lo piensan; en virtud de la segunda característica también el “deberser” del derecho positivo, o sea sus condiciones de “validez”, resulta positivizado por unsistema de reglas que disciplinan las propias opciones desde las que el derecho vienepensado y proyectado, mediante el establecimiento de los valores ético-políticos —igual-dad, dignidad de las personas, derechos fundamentales— por los que se acuerda queaquéllas deben ser informadas. En suma, son los mismos modelos axiológicos del dere-cho positivo, y ya no sólo sus contenidos contingentes —su “deber ser”, y no sólo su“ser ”— los que se encuentran incorporados al ordenamiento del estado constitucionalde derecho, como derecho sobre el derecho, en forma de vínculos y límites jurídicos a laproducción jurídica. De aquí se desprende una innovación en la propia estructura de lalegalidad, que es quizá la conquista más importante del derecho contemporáneo: la regu-lación jurídica del derecho positivo mismo, no sólo en cuanto a las formas de produc-ción, sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos.

Gracias a esta doble artificialidad —de su “ser” y de su “deber ser”— la lega-lidad positiva o formal en el estado constitucional de derecho ha cambiado de natu-raleza: no es sólo condicionante, sino que también ella está a su vez condicionadapor vínculos jurídicos no sólo formales, sino también sustanciales. Podemos llamar“modelo” o “sistema garantista”, por oposición al paleopositivista, a este sistemade legalidad, al que esa doble artificialidad le confiere un papel de garantía en rela-ción con el derecho ilegítimo. Gracias a él, el derecho contemporáneo no programasolamente sus formas de producción a través de normas de procedimiento sobre laformación de las leyes y demás disposiciones. Programa además sus contenidossustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valores inscritos



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82 NÓESIS

en sus constituciones, mediante técnicas de garantía cuya elaboración es tarea yresponsabilidad de la cultura jurídica. Todo esto conlleva una alteración en diversosplanos del modelo positivista clásico: a) en el plano de la teoría del derecho, dondeesta doble artificialidad supone una revisión de la teoría de la validez, basada en ladisociación entre validez y vigencia, y en una nueva relación entre forma y sustanciade las decisiones; b) en el plano de la teoría política, donde comporta una revisión dela concepción puramente procesal de la democracia y el reconocimiento también deuna dimensión sustancial; c) en el plano de la teoría de la interpretación y de laaplicación de la ley, al que incorpora una redefinición del papel del juez y una re-visión de las formas y las condiciones de su sujeción a la ley; o por último, en elplano de la metateoría del derecho, y por tanto, del papel de la ciencia jurídica, queresulta revestida de una función no solamente descriptiva, sino crítica y proyectivaen relación con su objeto.2

II. RACIONALIDAD FORMAL Y RACIONALIDAD SUSTANCIAL EN EL PA-RADIGMA GARANTISTA DE LA VALIDEZ

Comencemos por la primera alteración producida por el modelo garantista en elesquema positivista clásico: la que afecta a la teoría del derecho. Según la concep-ción prevaleciente entre los máximos teóricos del derecho —de Kelsen a Hart yBobbio— la “validez” de las normas se identifica, sea cual fuere su contenido, consu existencia: o sea con la pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por suconformidad con las normas que regulan su producción y que también pertenecen almismo. Esta concepción puramente formal de la validez, es a mi juicio el fruto deuna simplificación, que se deriva a su vez, de una incomprensión de la complejidadde la legalidad en el estado constitucional de derecho que acaba de ilustrarse. Elsistema de las normas sobre la producción de normas —habitualmente establecidoen nuestros ordenamientos, con rango constitucional— no se compone sólo de nor-mas formales sobre la competencia o sobre los procedimientos de formación de lasleyes. Incluye también normas sustanciales, como el principio de igualdad y losderechos fundamentales, que de algún modo limitan y vinculan al poder legislativo

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2 Estas cuatro implicaciones del modelo garantista serán desarrolladas de manera másanalítica y rigurosa en un trabajo de teoría del derecho de próxima publicación. Ahora puedeconsultarse: Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma-Bari: Laterza, 2a. ed. 1990.Pp. 348-362, 551-556, 898-922, (edición castellana en preparación por Editorial Trotta, Madrid);y Note critiche e autocritiche intorno alla discussione su “Diritto e ragione”. En: L. Gian-formaggio. Op. cit., apartados 1 y 3.


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excluyendo o imponiéndole determinados contenidos. Así, una norma —por ejemplo,una ley que viola el principio constitucional de igualdad— por más que tenga exis-tencia formal o vigencia, puede muy bien ser inválida y como tal, susceptible deanulación por contrastar con una norma sustancial sobre su producción.

Como es sabido, Hans Kelsen trató de resolver esta aporía afirmando la vali-dez también de las normas, comprendidas por ejemplo en leyes ordinarias, cuyoscontenidos se encuentren en contradicción con normas superiores, como las consti-tucionales; estas normas, escribe, “permanecen válidas mientras no son derogadasen la forma que el mismo orden jurídico determine”.3 De este modo, confunde laanulación con la abrogación y, lo que es más grave, sobrepone el deber ser sobre elser del derecho, valorando con una suerte de presunción general de legitimidad,todas las normas vigentes como válidas. Herbert Hart, de modo más consecuente, hanegado la validez de tales normas, situando las normas sustanciales sobre su produc-ción en el mismo plano que las formales en materia de competencia; con el resulta-do, todavía más insostenible, de negar la existencia de las normas formales, pero nosustancialmente conformes con las relativas a su producción y, en consecuencia, desobreponer el ser sobre el deber ser del derecho y de desconocer como no vigenteslas normas inválidas y sin embargo aplicadas hasta que se produzca su anulación.4

3 H. Kelsen. General theory of law an state (1945). Trad. de E. García Máynez. Teoría general delderecho y del estado. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1979. P. 137.

4 H. Hart. The concept of law. Trad. de G. R. Carrió. El concepto de derecho. Buenos Aires:Abeledo-Perrot, 1968. Cap. IV, apartado 3, pp. 82 y ss. También Bobbio, como Kelsen, identifica lavalidez con la “existencia” y se priva así de la posibilidad de dar cuenta de la existencia de normasinválidas. Es cierto que distingue entre “validez formal” y “validez material” identificando esta últimacon la coherencia lógica de la norma “con otras normas válidas del ordenamiento” (“Sul ragionamientodei giuristi”. En: Rivista di diritto civile 1, 1955, ahora en P. Comanducci y R. Guastini, L’analisi delragionamento giuridico. Turín: Giappichelli, 1989. Vol. II. Pp. 167 -169). Sin embargo, su identifica-ción de la validez con la existencia y por tanto de la invalidez con la inexistencia, le constriñe, apropósito de la norma formalmente pero no sustancialmente válida por ser “incompatible con unanorma jerárquicamente superior”, a hablar de “abrogación implícita” de la primera por parte de lasegunda en el mismo sentido en el que se afirma que una norma es implícitamente abrogada por otrasucesiva de significado incompatible (Teoria della norma giuridica. Giappichelli, Turín, 1958. Pp.37-38; hay trad. cast. de E. Rozo Acufia en Teoría general del derecho. Debate. Madrid, 1991). Deeste modo, no queda claro si para Bobbio una norma semejante, cuya incompatibilidad se produce conuna norma superior a ella por lo general precedente, existe (como para Kelsen) hasta su implícitaabrogación por el intérprete, o no existe (como para Hart) al resultar implícitamente abrogada aborigine. En ambos casos queda sin explicitar el fenómeno de la norma inválida y no obstante vigente(o existente) hasta el pronunciamiento que determina su invalidez: que no consiste, en una abrogaciónimplícita por vía de interpretación asimilable a la de la norma en contradicción con otra norma sucesi-va de nivel equivalente, sino de un acto de jurisdicción con el que (la existencia de) la norma inválidaqueda formalmente anulada.

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Estas aporías desaparecen cuando se abandona la concepción paleopositivistade la validez, ligada a una estructura simplificada de la legalidad que ignora la suje-ción al derecho, no sólo formal sino también sustancial, de las fuentes de producciónjurídica, en los ordenamientos dotados de constitución rígida. La existencia de nor-mas inválidas puede ser fácilmente explicada con sólo distinguir dos dimensionesde la regularidad o legitimidad de las normas: la que se puede llamar “vigencia” o“existencia”, que hace referencia a la forma de los actos normativos y que dependede la conformidad o correspondencia con las normas formales sobre su formación; yla “validez” propiamente dicha o, si se trata de leyes, la “constitucionalidad”, quepor el contrario, tiene que ver con su significado o contenido y que depende de lacoherencia con las normas sustanciales sobre su producción.

Se trata pues, de dos conceptos asimétricos e independientes entre sí: la vi-gencia guarda relación con la forma de los actos normativos, es una cuestión desubsumción o de correspondencia de las formas de los actos productivos de normas,con las previstas por las normas formales sobre su formación; la validez, al referirseal significado, es por el contrario una cuestión de coherencia o compatibilidad de lasnormas producidas con las de carácter sustancial sobre su producción. En términoskelsenianos: la relación entre normas producidas y normas sobre la producción, esen el primer caso de tipo nomodinámico y en el segundo de tipo nomostático; y laobservancia (o la inobservancia) de las segundas por parte de las primeras se confi-gura en el primer caso como aplicación (o inaplicación) y en el segundo como cohe-rencia (o contradicción). Carecería de sentido decir que una ley no promulgada o untestamento sin forma escrita, son incoherentes o contradicen las normas formalesque imponen la promulgación de las leyes o la forma escrita de los testamentos; asícomo no tendría sentido decir que una ley lesiva para el habeas corpus o para elprincipio de igualdad no es subsumible en (o no aplica) las normas constitucionalessustanciales que contradice.

El paradigma del estado constitucional de derecho —o sea, el modelo garantista—no es otra cosa que esta doble sujeción del derecho al derecho, que afecta a ambas di-mensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia,los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial o, si sequiere, la “racionalidad formal” y la “racionalidad material” weberianas. Gracias a ladisociación y a la sujeción a dos tipos de reglas diferentes de ambas dimensiones, hadejado de ser cierto que la validez del derecho dependa, como lo entendía Kelsen,únicamente de requisitos formales, y que la razón jurídica moderna sea, como creíaWeber, sólo la “racionalidad formal”; y también que la misma esté amenazada, comotemen muchos teóricos actuales de la crisis, por la inserción en ella de una “racionalidadmaterial” orientada a fines, como lo sería la del moderno estado social. Todos los dere-


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chos fundamentales —no sólo los derechos sociales y las obligaciones positivas queimponen al Estado, sino también los derechos de libertad y los correspondientes deberesnegativos que limitan sus intervenciones— equivalen a vínculos de sustancia y no deforma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan, almismo tiempo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el estadoconstitucional de derecho.

III. DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA SUSTANCIAL

Se comprende —y con ello entro en la segunda innovación introducida por el mode-lo garantista en el modelo paleopositivista— que una dimensión sustancial del esta-do de derecho se traduce en dimensión sustancial de la propia democracia. Los dere-chos fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad, que es precisamen-te una igualdad en droits, en cuanto hacen visibles dos características estructuralesque los diferencian de todos los demás derechos, empezando por el de propiedad:sobre todo su universalidad, es decir, el hecho de que corresponden a todos y en lamisma medida, al contrario de lo que sucede con los derechos patrimoniales, queson derechos excluedendi alios, de los que un sujeto puede ser o no titular y de losque cada uno es titular con exclusión de los demás; en segundo lugar, su naturalezade indisponibles e inalienables, tanto activa como pasiva, que los sustrae al mercadoy a la decisión política, limitando la esfera de lo decidible de uno y otra y vinculán-dola a su tutela y satisfacción.

Siendo así, la constitucionalización rígida de estos derechos sirve para injer-tar una dimensión sustancial, no sólo en el derecho, sino también en la democracia.Y el constitucionalismo es no sólo un elemento antitético de la democracia (políticay forma), sino su necesario complemento sustancial. Las dos clases de normas sobrela producción jurídica que se han distinguido —las formales que condicionan lavigencia, y las sustanciales que condicionan la validez— garantizan otras tantasdimensiones de la democracia: la dimensión formal de la “democracia política”,que hace referencia al quién y al cómo de las decisiones y que se halla garantizadapor las normas formales que disciplinan las formas de las decisiones, asegurandocon ellas la expresión de la voluntad de la mayoría; y la dimensión material a la quebien podría llamarse “democracia sustancial”, puesto que se refiere al qué es lo queno puede decidirse o debe ser decidido por cualquier mayoría, y que está garantiza-da por las normas sustanciales que regulan la sustancia o el significado de las mis-mas decisiones, vinculándolas so pena de invalidez, al respeto de los derechos fun-damentales y de los demás principios axiológicos establecidos por aquélla.



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86 NÓESIS

Así, los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vínculossustanciales impuestos a la democracia política: vínculos negativos, generados porlos derechos de libertad que ninguna mayoría puede violar; vínculos positivos, ge-nerados por los derechos sociales que ninguna mayoría puede dejar de satisfacer. Yla democracia política, por lo demás, el mercado se identifica con la esfera de lodecidible, delimitada y vinculada por aquellos derechos. Ninguna mayoría, ni si-quiera en forma unánime, puede legítimamente decidir la violación de un derechode libertad o no decidir la satisfacción de un derecho social. Los derechos funda-mentales, precisamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraí-dos a la disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidibleque y de lo indecidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación, sinotambién como factores de deslegitimación de las decisiones y de las no-decisiones.

Es claro que semejante estructura del estado constitucional de derecho estádestinada por su misma naturaleza, a un grado más o menos elevado de ineficacia: acausa de la posible incoherencia generada por normas que resulten inválidas al con-trariar prohibiciones impuestas por normas superiores a la esfera de lo decidible; o ala inversa, por la posible falta de plenitud debida a la omisión de normas o de deci-siones en contraste con obligaciones impuestas a la misma esfera. Estos son los dosposibles vicios del ordenamiento: las antinomias y las lagunas, determinados, res-pectivamente, en virtud de su diversa estructura por los derechos de libertad, queconsisten en expectativas negativas a las que corresponden límites negativos, y porlos derechos sociales, que a la inversa, consisten en expectativas positivas a las quecorresponden vínculos positivos para los poderes públicos.

Ambos tipos de vicios son en alguna medida fisiológicos, y sería ilusorio suponersu total eliminación. Un estado constitucional de derecho es por su naturaleza un ordena-miento imperfecto, resultando impensable, a causa del fundamento nomodinámico de lavigencia de las normas, una perfecta coherencia y plenitud del sistema en sus diversosniveles. Es más: la posible imperfección es, paradójicamente, su mayor mérito. Unaperfecta coherencia y plenitud y una total ausencia de antinomias y de lagunas sólo seríaposible si no se hubiera incorporado a las normas sobre la producción algún vínculosustancial: que es lo que sucede en el estado absoluto —poco importa si políticamentedemocrático— donde cualquier norma existente, en cuanto producida en las formasestablecidas por el ordenamiento, es válida sólo por eso.

De este modo, a una concepción exclusivamente procesal o formal de la de-mocracia, corresponde una concepción asimismo formal de la validez de las normascomo mera vigencia o existencia, que representa el presupuesto de la primera; mien-tras que una concepción sustancial de la democracia, garante de los derechos funda-mentales de los ciudadanos y no simplemente de la omnipotencia de la mayoría,


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requiere que se admita la posibilidad de antinomias y de lagunas generadas por laintroducción de límites y vínculos sustanciales —ya sean negativos, como los dere-chos de libertad, o positivos, como los derechos sociales— como condiciones devalidez de las decisiones de la mayoría. Diremos que, en este sentido, la posibilidaddel “derecho inválido” o “lagunoso” —o sea, de la divergencia entre normatividad yefectividad, entre deber ser y ser del derecho— es la condición previa tanto delestado constitucional de derecho como de la dimensión sustancial de la democracia.

Por otra parte, los vicios de la incoherencia y la falta de plenitud, si bien sonirreducibles más allá de ciertos límites, dentro de estos son reducibles mediante lasadecuadas garantías. Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por elordenamiento para reducir la distancia estructural entre normativa y efectividad, ypor tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en co-herencia con su estipulación constitucional. Por eso, reflejan la diversa estructura delos derechos fundamentales para cuya tutela o satisfacción han sido previstas: lasgarantías liberales, al estar dirigidas a asegurar la tutela de los derechos de libertad,consisten esencialmente en técnicas de invalidación o de anulación de los actos pro-hibidos que las violan; las garantías sociales, orientadas como están a asegurar latutela de los derechos sociales, consisten, en cambio, en técnicas de coerción y/o desanción contra la omisión de las medidas obligatorias que las satisfacen.

En todos los casos, el garantismo de un sistema jurídico es una cuestión degrado, que depende de la precisión de los vínculos positivos o negativos impuestosa los poderes públicos por las normas constitucionales y por el sistema de garantíasque aseguran una tasa más o menos elevada de eficacia a tales vínculos.

IV. EL PAPEL DEL JUEZ Y LA LEGITIMACIÓN DEMOCRÁTICA DE SU IN-DEPENDENCIA

Esta concepción de la validez de las normas en el estado constitucional de derecho,y al mismo tiempo de la relación entre las que he llamado “democracia política” (o“formal”) y “democracia sustancial” se refleja además en un reforzamiento del pa-pel de la jurisdicción y en una nueva y más fuerte legitimación democrática delpoder judicial y de su independencia.

Esta es la tercera implicación del modelo garantista: los desniveles entre normas,que están en la base de la existencia de normas inválidas y, por otra parte, la incorpora-ción de los derechos fundamentales en el nivel constitucional, cambian la relación entreel juez y la ley y asignan a la jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente alas violaciones de cualquier nivel de la legalidad, por parte de los poderes públicos.



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88 NÓESIS

La sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista,sujeción a la letra de la ley cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley encuanto es válida, es decir, coherente con la constitución. Y en el modelo constitucional-garantista, la validez ya no es un dogma ligado a la mera existencia formal de la ley, sinouna cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con laconstitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración deljuez. De ello se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un juiciosobre la ley misma, que corresponde al juez, junto con la responsabilidad de elegir losúnicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustan-ciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. Esto y no otra cosa—dicho sea incidentalmente— entendíamos hace veinte años con la expresión “jurispru-dencia alternativa”, en torno a la que se han producido tantos equívocos: interpretaciónde la ley conforme a la constitución y, cuando el contraste resulta insanable, es deber deljuez cuestionar la validez constitucional; y por tanto, nunca sujeción a la ley de tipoacrítico e incondicionado, sino sujeción ante todo a la constitución, que impone al juez lacrítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional y ladenuncia de su inconstitucionalidad.

En esta sujeción del juez a la constitución, y en consecuencia, en su papel degarante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, está el prin-cipal fundamento de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia delpoder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean —o justa-mente porque son— poderes de mayoría.

Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta lademocracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de maneraincondicionada, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejodogma positivista de la sujeción a la ley, la independencia del poder judicial, queestá específicamente concebido para garantía de los mismos. En consecuencia, elfundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia, no es otracosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechosfundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial eindependiente, sustraído a cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condi-ciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través delos cuales aquellos se ejercen. Este es el sentido de la frase “¡existen tribunales enBerlín!”: debe haber un juez independiente que intervenga para reparar las injusti-cias sufridas, para tutelar los derechos de un individuo, aunque la mayoría o inclusola totalidad de los otros se uniera contra él, a absolver por falta de pruebas cuando laopinión general querría la condena o a condenar, cuando existan pruebas, aun cuan-


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do esa misma opinión quisiera la absolución.Esta legitimación no tiene nada que ver con la de la democracia política, liga-

da a la representación. No deriva de la voluntad de la mayoría. Su fundamento esúnicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales. Y sin embargo, es unalegitimación democrática de los jueces, derivada de su función de garantía de losderechos fundamentales, sobre la que se basa la que he llamado “democracia sustan-cial”. En este sentido, el principio de igualdad y de legalidad se conjugan —como laotra faz de la misma medalla— con el segundo fundamento de averiguación de laverdad procesal, según las garantías del justo proceso.

Aquí, de nuevo, no juega el principio de mayoría. Es más, no sólo resulta extraño,sino que está en contradicción con el fundamento específico de la legitimación del poderjudicial. Ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verda-dero, ni por tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber sidodecidida sin pruebas. Por eso me parecen inaceptables y peligrosas para las garantías deljusto proceso, y sobre todo del proceso penal, las doctrinas “consensualistas” y “discur-sivas” de la verdad que —nacidas en el contexto de disciplinas muy diferentes, como lafilosofía de las ciencias naturales (Kuhn), o la filosofía moral o política (Habermas)—algunos penalistas y procesalistas querrían importar ahora en el proceso penal, quizápara justificación de esas instituciones aberrantes que son las negociaciones de la pena.Ningún consenso —ni el de la mayoría, ni el del imputado— puede valer como criteriode formación de la prueba.

Las garantías de los derechos no son derogables ni disponibles. Aquí, en elproceso penal, no valen otros criterios que los ofrecidos por la lógica de la in-ducción:la pluralidad o no de las pruebas o confirmaciones, la ausencia o presencia decontrapruebas, la refutación o no de las hipótesis alternativas a la de la acusación.

V. LA CIENCIA JURÍDICA Y EL RETO DE LA COMPLEJIDAD

La cuarta y última alteración introducida en el modelo paleopositivista por el mode-lo garantista es la que afecta al papel de la cultura jurídica. Y permite, a mi juicio,reaccionar frente al excesivo pesimismo alimentado, como he recordado al comien-zo, por muchos análisis de la actual crisis del derecho.

Se ha dicho que incoherencia, falta de plenitud, antinomias y lagunas son,dentro de ciertos límites, vicios insuprimibles en el estado constitucional de dere-cho, que van unidos a la distinción entre los niveles normativos en que se articula suestructura formal. Es cierto que estos vicios, más allá de tales límites, pueden llegar



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a ser patológicos y tienen el peligro de resolverse en una crisis de la democracia.Pero ello no depende de su supuesta incompatibilidad con las formas —bastantemás complejas que las paleopositivas y clásicamente liberales— del estado constitu-cional de derecho, como lamentan cuantos ven en ellos los síntomas de la crisis de lafunción normativa del derecho. Por el contrario, como he tratado de hacer ver, laposibilidad misma de estos vicios representa el rasgo distintivo y hasta, con parado-ja aparente, el mayor mérito del estado democrático de derecho, que por su naturale-za excluye formas de legitimación absoluta y permite siempre, más que la legitimación,la deslegitimación del ejercicio de los poderes públicos por violaciones o incumplimien-tos de las promesas grandes y difíciles formuladas en sus normas constitucionales.

Lo que sí entra en crisis a causa del paradigma garantista, es el esquema posi-tivista tradicional de la ciencia y del conocimiento jurídico. Una legalidad complejacomo la que aquí se ha ilustrado de forma esquemática, con los dos posibles viciosvirtualmente unidos a ella, retroactúa sobre la ciencia del derecho, confiriéndole unpapel crítico y proyectual en relación con su objeto, desconocidos para la razónjurídica propia del viejo positivismo dogmático y formalista: la tarea, científica ypolítica al mismo tiempo, de descubrir las antinomias y las lagunas existentes yproponer desde dentro, las correcciones previstas por las técnicas garantistas de quedispone el ordenamiento, o bien de elaborar y sugerir desde fuera nuevas formas degarantía aptas para reforzar los mecanismos de autocorrección. Precisamente, mien-tras el vicio de la incoherencia asigna a la ciencia jurídica (como a la jurisprudencia)un papel crítico frente al derecho vigente, el de la falta de plenitud le confía ademásun papel de elaboración y diseño de nuevas técnicas de garantía y condiciones devalidez más vinculantes.

Que la incoherencia del ordenamiento haga de la crítica del derecho el primerpapel de la ciencia jurídica, depende del hecho de que el jurista no puede ignorarninguno de los dos niveles normativos a que pertenecen las normas en conflicto.Efectivamente, el reconocimiento de este conflicto —virtualmente generado por lí-mites negativos, como los derechos de libertad, impuestos por las constitucionescomo condiciones de validez de las normas puestas en vigor— hace caer la presun-ción general de validez, que según las teorías normativistas, asiste al ordenamientoen su totalidad: una presunción, enormemente reforzada por las teorías de la demo-cracia que identificaban el fundamento de la legitimidad democrática de las decisio-nes con el simple respeto de las reglas procesales sobre la forma mayoritaria del“quién” y del “cómo”. Una vez caída semejante presunción, es precisamente el “de-recho inválido” o “ilegítimo” producido por la contradicción con normas superio-res a él, y por tanto por la violación de los límites negativos impuestos al podernormativo, lo que se convierte en objeto privilegiado de la ciencia jurídica. Y es la


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crítica del derecho inválido, dirigida a propiciar su anulación, lo que constituye laprincipal tarea, científica y política a la vez, de la ciencia jurídica.

Por el contrario, la falta de plenitud atribuye a la ciencia jurídica un cometidode innovación y de proyecto. El reconocimiento de las lagunas generadas por losincumplimientos de las obligaciones positivas constitucionales impuestas al le-gislador, indica no sólo una falta de normas, sino también de técnicas apropiadas degarantía. Es el caso de la mayor parte de los derechos sociales —la salud, la educa-ción, la subsistencia, la asistencia y otros semejantes— cuya desatención por partedel Estado no es reparable con técnicas de invalidación jurisdiccional análogas a lasprevistas para las violaciones de los derechos de libertad, y que requieren el estable-cimiento de técnicas de garantía diversas y normalmente más complejas. El paradig-ma garantista es el mismo: la incorporación de vínculos sustanciales, no importa queconsistan en deberes positivos (de hacer) en vez de negativos (de no hacer), a lasdecisiones de los poderes públicos. En algunos casos —piénsese en el salario míni-mo garantizado, las pensiones, la educación o la asistencia sanitaria gratuitas— latécnica garantista es relativamente simple, al fundarse en obligaciones ex legede los poderes públicos.

En otros casos, como todos aquellos en los que la satisfacción de los derechossociales exige la intermediación burocrática y la creación de aparatos destinados asu satisfacción, no existe una técnica garantista o bien, se da en forma bastanterudimentaria. Hay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos, nuestratradición jurídica no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las estable-cidas para los derechos de libertad y propiedad. Pero ello depende sobre todo de unretraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no han teorizado nidiseñado un estado social de derecho equiparable al viejo estado de derecho liberal,y han permitido que el estado social se desarrollara de hecho a través de una simpleampliación de los espacios de discrecionalidad de los aparatos administrativos, eljuego no regulado de los grupos de presión y las clientelas, la proliferación de lasdiscriminaciones y los privilegios y el desarrollo del caos normativo que ellas mismasdenuncian y contemplan ahora como “crisis de la capacidad regulativa del derecho”.

Además de la incoherencia y la falta de plenitud generadas por las violacio-nes, en positivo o en negativo, de la legalidad constitucional, hay un tercer vicio quehe recordado al comienzo como el tercer aspecto de la actual crisis del derecho: lacrisis del constitucionalismo, subsiguiente a la alteración del sistema de fuentes pro-ducida por el ingreso de fuentes de carácter internacional en nuestro ordenamiento.Es claro que la formación de un sujeto político nuevo como la Comunidad Europea,en cuyo marco se han instituido organismos ejecutivos cuyas decisiones prevalecen—o al menos lo pretenden— sobre las leyes y a veces sobre las constituciones de los



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estados miembros, lleva consigo el riesgo de deformar la estructura constitucionalde nuestras democracias, que como se ha visto, está en la base de la función mismadel derecho como sistema de garantías. Pero ello quiere decir que hoy es tarea ur-gente de la cultura jurídica y política avanzar, como exigencia primaria e inaplaza-ble, la estipulación de una constitución europea.

Yo creo que está dentro de la misma lógica del actual proceso de integracióneuropea, llegar —en más o menos tiempo—, a la unificación jurídica de Europa y,quizá, a la emanación de una constitución europea. Pero depende de la cultura jurí-dica de nuestros países que esto se produzca a través de un proceso constituyente noconfiado exclusivamente a la clase política, sino abierto a la aportación de los juris-tas —y no sólo de los juristas, sino en general de las fuerzas de la cultura y losmovimientos sociales— y, sobre todo, rígidamente orientado a la salvaguarda y lagarantía de los valores democráticos de nuestro tiempo: igualdad, derechos de liber-tad, derechos sociales, derecho al medio ambiente y similares.

En particular, depende esencialmente de la cultura jurídica y politológica, que llegue asuperarse la antinomia entre derechos del hombre y derechos del ciudadano, que atormentadesde siempre la historia de los derechos fundamentales, y que estos sean finalmente garantiza-dos, fuera del viejo esquema estatalista, también frente a sus estados.

En esta perspectiva, el compromiso por un constitucionalismo europeo, seliga al desarrollo de un constitucionalismo mundial. Yo creo que hoy ya no es posi-ble hablar con decencia de democracia, igualdad, garantías, derechos humanos yuniversalidad de derechos, si no tomamos finalmente “en serio” —según la felizfórmula de Dworkin— la Declaración Universal de Derechos de la ONU de 1948 ylos pactos sobre derechos de 1966; si los encerramos dentro de los confines estable-cidos de nuestras democracias, ampliados quizá a los de la “fortaleza europea”; siseguimos disociando derechos del hombre y derechos del ciudadano, preocupándo-nos sólo de estos y no de aquellos. Tras la caída de los muros y el fin de los bloques,ya no hay coartadas para que la democracia no se haga verdad a sí misma.

Hacer verdadera la democracia, tomar en serio los derechos fundamentalesdel hombre tal como vienen solemnemente proclamados en nuestras constitucionesy en las declaraciones internacionales, quiere decir hoy poner fin a ese gran apartheidque excluye de su disfrute a las cuatro quintas partes del género humano. Y estosignifica, a su vez, dos cosas: ante todo, reconocer el carácter supraestatal de losderechos fundamentales y, en consecuencia, disponer en sede internacional, garan-tías idóneas para tutelarlos y darles satisfacción incluso contra o sin sus estados: uncódigo penal internacional que combata los crímenes contra la humanidad; una re-forma de la actual jurisdicción internacional que establezca su carácter no volunta-


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rio sino obligatorio y su competencia para decidir sobre la responsabilidad de losestados y de sus gobernantes por las violaciones de los derechos fundamentales desus ciudadanos; un sistema de obligaciones internacionales impuesto para tutela delos derechos sociales también en los países más pobres; el desarme progresivo de losestados miembros de la ONU, acompañado de la atribución del monopolio de la fuer-za legal a organismos internacionales democráticamente representativos.5

En segundo lugar, tomar en serio los derechos fundamentales quiere decirtener el coraje de disociarlos de la ciudadanía: tomar conciencia de que la ciudada-nía de nuestros países ricos representa el último privilegio de estatus, el último resi-duo premoderno de las diferenciaciones personales, el último factor de exclusión yde discriminación, más que —como sucedió en el origen de los estados modernos—de inclusión e igualación, la última contradicción irresuelta con la proclamada uni-versalidad de los derechos fundamentales. Es claro que la universalización efectivade tales derechos, comenzando por los de libertad de residencia y de circulación,crearía problemas enormes para nuestros países, hoy asediados por la presión de lainmigración del resto del mundo. Pero yo querría recordar que, precisamente enEspaña, a raíz del descubrimiento de América, Francisco de Vitoria, en sus Relectionesde lndis recenter inventis desarrolladas en la Universidad de Salamanca en 1539,formuló la primera doctrina orgánica de los derechos naturales, al proclamar comoderechos universales de todos los hombres y de todos los pueblos el “ius communica-tions”, el “ius migrandi”, el “ius peregrinandi in illas provincias e illic degendi”,así como de “accipere domicilium in aliqua cívitate i llorum”.6 Entonces, cuandoeran concretamente desiguales y asimétricos, la afirmación de aquellos derechosofreció a Occidente la legitimación jurídica de la ocupación del Nuevo Mundo ydespués, durante cinco siglos, de la colonización y la explotación de todo el planeta.

Hoy, cuando la situación se ha invertido, y son los pueblos del tercer mundolos empujados por el hambre hacia nuestros opulentos países, esos derechos sólopueden ser negados y transformados en derechos de ciudadanía, al precio de unapérdida de credibilidad de todos los valores jurídicos y políticos en los que se basannuestras democracias.

5 Cfr. sobre el particular: L. Ferrajoli, S. Senese. “Quattro proposte per la pace”. En: Democra-cia e diritto, 1992, 1. Pp. 243-257.

6 Francisco de Vitoria. “Relectiones de Indis recenter inventis” (1539). En: De indis et de iurebelli relectiones. Ed. de Ernest Nys, Nueva York: Oceana, 1964. IlI, 3-5, págs. 256-260. Para unanálisis más profundo de las tesis de Francisco de Vitoria y del paradigma de legitimación por élinaugurado, cfr. mi trabajo: “La conquista dell’America e la nascita del diritto internazionale”. En:Meridiana. Revista di storia e scienze sociali. N. 15, 1992.

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94 NÓESIS

La superación del carácter ilimitado de la soberanía estatal y, por otra parte,del límite de la ciudadanía para el disfrute de los derechos fundamentales, represen-ta pues la condición para el desarrollo de un constitucionalismo mundial. La crisisactual —de por sí saludable y en todo caso irrefrenable— del Estado nacional puedeser afrontada, en esta dirección, sólo repensando los topoi del constitucionalismo,dentro y fuera de nuestros ordenamientos, y al mismo tiempo aquellos a los que hayque confiar la rigidez normativa de los derechos fundamentales y sus garantías. Escierto que no cabe pensar en una reforma del sistema de fuentes que reproduzca lavieja jerarquía vertical basada en la primacía de las fuentes centrales sobre las loca-les y periféricas. Esta jerarquía, podría muy bien invertirse, para tutela de las auto-nomías en todos los niveles, aunque fuera reservando una rígida preferencia de lasnormas que garantizan derechos fundamentales sobre cualquier otra fuente.

Naturalmente, todo esto es tarea que corresponde mucho antes a la política que ala cultura jurídica. Pero si se toman en serio el derecho y los derechos fundamentales, estambién una responsabilidad nuestra, de la ciencia jurídica; la cual, como ha escritorecientemente Letizia Gianformaggio, puede concebirse hoy como una “garantía” ;7

precisamente, como una metagarantía en relación con las garantías jurídicas eventual-mente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censuraexternas del derecho inválido o incompleto. Se comprende que semejante función prag-mática —crítica y proyectiva— de la ciencia jurídica, contradice el dogma kelseniano yweberiano de su carácter no valorativo y puramente formal. Pero es sólo mediante elcumplimiento de un papel semejante, que la razón jurídica puede hoy ponerse en condi-ciones de comprender la específica complejidad de su objeto. Porque la ciencia jurídicasólo podrá responder con éxito al difícil reto de la actual complejidad social, si, comoescribía Filangieri hace dos siglos, cuando identificaba no en el derecho que es, sino enel que debe ser, “el objeto común de los que piensan”,8 vuelve a ser “crítica del derecho”existente y al mismo tiempo “ciencia de la legislación” y “ciencia de las constituciones”.

Se puede muy bien seguir asumiendo, como tarea de la ciencia jurídica, laseñalada por Norberto Bobbio hace más de cuarenta años, en un célebre ensayo de1950:9 la realización de la unidad, la coherencia y la plenitud del ordenamiento. A

7 L. Gianformaggio. “Diritto e ragione tra essere e dover essere”. En: ID. Le ragioni delgarantismo. Pp. 24-27.

8 G. Filangieri. “La scienza della legislazione” (1783). En: La scienza della legislazione e gliopuscoli scelti. Bruselas: Tipografia della Società Bélgica, 1841. lntroducción. P. 57.

9 N. Bobbio. “Scienza del diritto e analisi del linguaggio”. En: Rivista trimestrale di diritto eprocedura civile 2, 1950. Pp. 342-367. Ahora en Uberto Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguagio.Milán: Edizioni di Comunità, 1976. Pp. 287-324; hay trad. Cast. en N. Bobbio. Contribución a lateoria del derecho. Trad. y estudio preliminar de A. Ruiz Miguel. Madrid: Debate, 2a. ed., 1990.

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PRESENTACIÓN


condición de que resulte claro que esa unidad, esa coherencia y esa plenitud —eneste aspecto tienen toda la razón los críticos realistas del derecho— de hecho noexisten. No existe la coherencia, estructuralmente excluida por la posible produc-ción de normas vigentes pero inválidas por hallarse en contraste con los principiosde libertad constitucionalmente establecidos. No existe la plenitud, asimismo ex-cluida por la posible no producción de las normas o actos impuestos por los dere-chos sociales, también estos de rango constitucional. Y no existe ni siquiera la uni-dad, puesto que el sistema de fuentes se ha visto trastornado por la intervención defuentes supra o extraestatales cuya colocación en el interior del ordenamiento essiempre incierta y opinable. Pero el hecho de que estas cualidades no existan y quizáno puedan existir nunca íntegramente, no significa que no constituyan el objetivo,cierto es que nunca realizable, de la ciencia jurídica: la coherencia, perseguible através de la crítica interna del derecho vigente, dirigida a exigir la anulación de lasnormas inválidas; la plenitud, que demanda la identificación de los incumplimientosdel ordenamiento y por tanto el diseño de garantías idóneas para impedirlos; la uni-dad, que requiere la elaboración de un constitucionalismo mundial idóneo para res-taurar una jerarquía mínimamente cierta y racional de las fuentes en el cuadro de launidad del ordenamiento internacional.

Se comprende que una ciencia jurídica así entendida, limita y enlaza con lapolítica del derecho; incluso con la lucha por el derecho y por los derechos tomadosen serio. También puede suceder que una perspectiva semejante se base en una ex-cesiva confianza en el papel garantista del derecho. Pero yo creo que, con indepen-dencia de nuestro optimismo o pesimismo, no existe otra respuesta a la crisis delderecho que el derecho mismo; y no hay alternativas posibles a la razón jurídica.Este es el único camino para responder a la complejidad social y para salvar, con elfuturo del derecho, también el futuro de la democracia.


I. EL DEBER SER, EL PASADO, EL FUTURO

Para quien supone que existe una cesura categorial entre ser y deber ser, e iden-tifique el deber ser con la norma, la alternativa entre la concepción de la normacomo elección de un futuro o como producto del pasado, es improponible. Eldeber ser, es ambas cosas; y de la norma como elección de un futuro, así comode cualquier otra elección posible, es lícito además de solicitar (y ofrecer) las ra-zones, que pueden no contener determinaciones temporales, también buscar lascausas que están necesariamente en el pasado.

Las expresiones “elección de un futuro” y “resultado del pasado” —es decirel artículo indeterminado en la primera locución y determinado en la segunda—quieren decir que el futuro es un conjunto de posibilidades, mientras que el pasado



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LETIZIA GIANFORMAGGIO**

Tiempo de la constitución,tiempo de la consolidación*

La tesis principal del ensayo es que la Constituciónno es solamente derecho (es decir algo perte-neciente a la “ought-sphere”), sino tambiénderecho acerca del contenido y de los límites delderecho a nivel legislativo, administrativo yjudicial, y acerca de las relaciones entre ellos; estoposee una peculiar relación con el tiempo, enparticular una relación diferente que involucra alderecho en su nivel legislativo. El derecho en el

nivel legislativo, especialmente con la concepcióniluminista del siglo XVIII, tiene la función de cam-biar el mundo social de acuerdo con el proyectoexpresado por la voluntad de un legislador. Encuanto cambia la voluntad, el mismo derecho tieneque cambiar. La función de la constitución, por elcontrario, es —principalmente— controlar lavoluntad arbitraria del legislador: por ello suvocación es de vigilancia y de conservación.

* Versión en español de mi contribución a la investigación acerca de Droit et temps. Le droit a-t-il pour vocation de durer?, efectuada en el ámbito de la Académie Européene de Théorie du Droitcuyos resultados serán publicados por Bruylant de Bruselas bajo la supervisión de François Ost yMark van Hoecke. Doy las gracias a Giuditta Brunelli y Andrea Pugiotto por la atención con queleyeron una versión inicial de este escrito. Sus críticas, pertinentes e importantes, han señalado lapresencia en mi argumentación de dificultades no irrelevantes (que no estoy segura de haber podidosuperar). Trad. del italiano por A. Rentería Díaz.

** Profesora de Filosofía del Derecho, Universidad de Ferrara, Italia. Correl: [email protected].

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98 NÓESIS

TIEMPO DE LA CONSTITUCIÓN, TIEMPO DE LA CONSOLIDACIÓN / LETIZIA GIANFORMAGGIO

es un conjunto de eventos y hechos. Ello, de por sí, no garantiza alguna certeza enrelación a lo que ha sido, y mucho menos con respecto a las relaciones causales entrelos eventos; de cualquier modo implica, que de un enunciado expresado en tiempopasado, pero no de un enunciado expresado en tiempo futuro (fuera, al menos, deuna perspectiva determinista), pueda predicarse la verdad.

Esta es una parte, cuando menos, de la tesis según la cual no de las normas,sino sólo de las proposiciones normativas, es posible predicar la verdad o lafalsedad.1La proposición normativa es una aserción sobre la existencia actual de lanorma, y la existencia es el producto de un hecho o de un acto perteneciente alpasado; mientras a la norma (o deber ser) no puede sustraerse la dimensión del futuro,es decir de la elección, de la posibilidad, de la multiplicidad —entonces, al final, delos valores— sin que se anule como tal, sin que venga reducida a simple “registración”y pierda la propiedad o diferencia específica de la “proyectación”.

Resumiendo: interpretar la norma como elección de un futuro o como resultadode un pasado, no puede significar optar por una concepción de la normatividad, odeber ser, sino solamente privilegiar una perspectiva desde la cual considerar lanorma; con la certidumbre que, entre otras cosas, cualquiera que sea la perspectivaelecta puede resultar sólo una visión, es decir un conocimiento parcial del fenómeno.

II. EL DERECHO, EL PASADO, EL FUTURO

Otra cosa es interpretar el derecho como elección de un futuro o como resultado delpasado. Esta vez no se trata para nada de una opción improponible: se trata ni más nimenos que de la elección pro o contra la interpretación del derecho como deber ser.

Contrariamente a cuanto sostiene Kelsen, esta no es una opción obligada, nipuede efectuarla una teoría del derecho pura, en el espacio sin tiempo y sin historia(es decir sin una cultura, sin valores) de una abstracta conceptualización; porque elderecho no es necesariamente, y ni siquiera eminentemente deber ser. No lo es, porejemplo, el derecho sólo consuetudinario que no podemos razonablemente considerar,por esto, derecho “primitivo”, como hace Kelsen precisamente en razón del doblepresupuesto que su teoría jurídica no es una construcción o interpretación, sino unarepresentación fiel de la evolución del derecho como ha sido hasta hoy;2 es decir,

1 Cfr. H. Kelsen. Reine Rechtslehre, 2a. ed., Deuticke: Wien, 1960. Pp. 73-77; y G. H. vonWright. Norm and action. A logical inquiry. London: Routledge, 1963. Pp. 102-106.

2 Cfr. H. Kelsen. General theory of law and state. Cambridge: Harvard University Press, 1946.Pp. 18-20.

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PRESENTACIÓN



que tiende a hacer emerger una forma-estado como único “verdadero” sistema—o mejor “ordenamiento”— jurídico.3 Se debe evidenciar, por ejemplo, cómoel modelo de desarrollo jurídico kelseniano, caracterizado por el centralismoprogresivo del poder de producir normas y conminar sanciones, por la distribu-ción de las funciones o poderes normativos entre los órganos —como formaespecíficamente jurídica de la división del trabajo— y especialmente por lamonopolización del uso de la fuerza que implica que no se deberían dar otrasnormas “autónomas” que no aquellas sobre la fuerza, no parece corresponderdel todo a lo que está sucediendo hoy en Europa.

La idea del derecho como deber ser o norma, no es la única concepción posibledel derecho: es una concepción, y precisamente la que llamamos normativista. Confrecuencia, a ella se contrapone el realismo (o institucionalismo) que coloca al derechoen la esfera del ser, entre los eventos y los hechos; pues bien, tal contraposición esaccesible y se demostrará productiva de sentido, también desde el punto de vista dela relación entre el derecho y el tiempo.

III. NORMATIVISMO Y REALISMO

Son, ambas, concepciones del derecho como fenómeno cultural, como obra humanay no dato natural. Pero la primera lo considera como un producto deliberado de unavoluntad conciente, la segunda como un producto de la historia. De las dosconcepciones, sólo el normativismo es solidario con la idea moderna o iluministadel derecho en cuanto resultado de la razón e instrumento de progreso.

Para los filósofos del iluminismo, la razón no es el resultado del tiempo,pero lo es la norma que expresa el derecho según la razón, ya que ella es producidacon un acto conciente y deliberado, que resulta de contingencias históricas, peroque tiende a imprimir una dirección al cambio. Por ello, contrario al realismo, elnormativismo presupone la diferencia entre ser y deber ser. Concibiendo la normacomo un diseño, como el producto de una intención, el normativismo supone yasea un acto normativo, es decir un inicio, y en consecuencia un “antes-de-la-norma”, un tiempo en el que la norma “el deber” no existía aún, ya sea una ac-tuación, es decir un tiempo por venir en el que mediante la ejecución del proyec-to se realiza la intención.

En este modo, la teoría jurídica normativista conecta estrechamente el derechoal cambio. El derecho, normativistamente, es inconcebible fuera de una perspectiva

3 Cfr. H. Kelsen. General theory of law and state. Op. cit. Pp. 339-340.

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100 NÓESIS


de transformación. Cuando se subraya que el derecho opera en la contingencia, esdecir que aquello que —por definición— hay quehacer en razón de la norma no esimposible ni necesario, y es más, se presupone la violación de ella,4 se desea decirque lo que es debido es otra cosa de lo que es, pero es algo que es susceptible desuceder: precisamente lo que desea que suceda quien pone la norma. Entonces elnormativismo es inexprimible sin poner en juego la dimensión temporal.

Lo mismo vale para el realismo jurídico; pero en él la dimensión temporaljuega de manera diferente, en consecuencia de la colocación del derecho en laesfera del ser, de los hechos. Ahí colocado, el derecho no es visto como prefigura-ción de algo por suceder, sino que es considerado por su vivir en el hoy, y el hoyes más que nada un después, resultado del pasado, mientras el futuro es el campoabierto de las posibilidades.

En tal sentido, evidentemente el realismo no incluye el tradicionalismo jurídico,ya que en éste la referencia al pasado tiene precisamente la función de cerrar, almenos tendencialmente, el horizonte de las posibilidades. Por ejemplo, en relación ala cultura jurídica de los romanos (al menos de la República y de los inicios delImperio), se ha escrito que “el pasado adquiere el valor de un paradigma. Eltradicionalismo no excluye la conciencia del cambio, pero lo condiciona y le deter-mina la dirección, ofreciéndole una meta en lo que ya ha sucedido [...] El modelo nose sobrepone a la realidad, ocultándole la crisis, sino que le indica un término decomparación”.5

Entre los múltiples futuros posibles existe, desde una perspectiva realista,tanto la “violación” como la “modificación” del derecho; y no es sensato distinguiruna de la otra, si no se utiliza otro esquema interpretativo que el causal propio de lasciencias naturales e histórico-sociales. Todas las concepciones realistas —de la es-cuela histórica del siglo XIX al comunitarismo de hoy— antes o después emplean la“metáfora adormecida” del organismo, la cual tiene precisamente el sentido de negarla diferencia categorial entre ser y deber ser. Un organismo vivo se transformamediante procesos que —aun cuando la interpretación sea interpretable comodeterioramiento o enfermedad— son siempre como en las condiciones dadas, deberser, es decir no pueden no ser.

4 Por ejemplo, pero no sólo ahí, en la versión kelseniana que indica en el ilícito una condicióndel derecho. Cfr. H. Kelsen. Reine Rechtslehre. Wien: Deuticke, 1934. Pp. 26-28.

5 M. Bretone. “Il diritto a Roma”. En: M. Bretone y M. Talamanca. Il diritto in Grecia e a Roma,Roma-Bari: Laterza, 1981. Pp. 91-178, a pp. 160-161. Véase además M. Bretono. “Il tempo e la norma”.En: M. Bretone. Diritto e tempo nella tradizione europea. Roma-Bari: Laterza, 1994. Pp. 33-61; y B.Pastore. Tradizione e diritto. Turín: Giappichelli, 1990. P. 16: “Lo que caracteriza la tradición, diferenciándolade la historia, es [...] el actual significado del pasado, su autoridad, su normatividad” (cursivo mío).

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IV. TIEMPO PROMETÉICO Y TIEMPO DE LA LARGA DURACIÓN (CIVILLAW E COMMON LAW)

A las dos concepciones del derecho apenas consideradas, podemos fácilmenteconducir los “tipos ideales” de dos tradiciones o culturas jurídicas que se dividen elcampo en el occidente moderno: la de los sistemas de Common Law y la de lossistemas de Civil Law. El primero concibe al derecho como resultado de la dinámicasocial; el segundo como el motor de ella. El primero considera la atribución de valorjurídico a hechos y situaciones particulares como un proceso racional que consisteen extender analógicamente el derecho existente; el segundo la considera unprocedimiento lógico-deductivo de aplicación imparcial de reglas generalesproducidas por actos de voluntad determinados, a situaciones iguales. El primerofunda el derecho en la costumbre que por definición no tiene inicio en un momentopreciso de tiempo; el segundo lo funda sobre una deliberación que por definición hatenido lugar en un tiempo determinado. En consecuencia, el primero asume unaconcepción circular del tiempo que implica repeticiones y retornos; el segundo unaconcepción lineal, que implica incremento, crecimiento, progreso.6

François Ost y Michel van de Kerchove han llamado al primero el “tempsde la longue durée”, y el segundo “temps prométhéen”. El “temps de la longuedurée” es aquel que “preéside, par sédimentation patiente, à la genèse progressivede la coutume, à la formation des usages, à la cristallisation des pratiques, à laconsolidation des situations de fait”.7 Il “temps prométhéen” es un “tempsconscient et volontariste; il s’emploie à modeler le présent à l’image d’un avenircensé meilleur. Très typique de l’idéologie des Lumières, cette eschatologietemporelle à pris, sur le terrain du droit, la forme des grandes codifications dontl’anglais J. Bentham reste le théoricien inégalé. [..] Alors que la coutume reflèteun état des choses existant, la loi, au moins virtuellment, anticipe un état dechoses possible. Et, dans cette logique, le changement même est valorisé, la loinouvelle étant présumée meilleure que l’ancienne qu’elle remplace. Tout le droitmoderne est marqué au coin de cette tension vers l’avenir...”8

6 L. Gianformaggio. “‘Like’-‘equal’-‘similar’: Are they to be treated Alike?”. En: E. GarzónValdés. W. Krawietz, G. H. von Wright, R. Zimmerling (ed. by), Normative systems in legal andmoral theory. Berlin: Duncker & Humblot, 1997. Pp. 251-277, pp. 251-252.

7 F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralism temporel et changeament. Les jeux du droit”.En: Nouveaux ininéraires en droit. Hommage à François Rigaux. Bruxelles: Bruylant, 1993. Pp.387-411, a p. 392.

8 F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralism temporel et changeament. Les jeux du droit”.Op. cit. P. 393.

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102 NÓESIS

Una diferencia importante entre los dos “tipos ideales” es la relativa a lainterpretación del cambio: para el primero el cambio es eminentemente desarrollo,que obedece a una lógica interna al sistema; para el segundo es eminentementeruptura, que responde a estímulos externos. No es un caso que las críticas “modernas”dirigidas por los iluministas a la tradición jurídica de Common Law han sidoesencialmente dirigidas a su sentido conservador, centrado en las dificultades propiasdel sistema para modificarse y en consecuencia para hacer progresar la sociedadsegún normas basadas sobre la utilidad (sobre los intereses);9 mientras las críticaspor parte “posmoderna” al derecho se fundan eminentemente sobre los caracterespropios del sistema de Civil Law, sobre la concepción instrumental y antitra-dicionalista de la razón que les es propia.10

Decir que las diferencias entre los dos tipos de sistema jurídico han sidoen el pasado sobreestimadas, y las semejanzas son en realidad mucho más nume-rosas y relevantes que las diferencias, se está convirtiendo en un lugar común(lugar común que, tal vez, comienza a necesitar, no menos de la tesis fantasma ala que se contrapone, una reconsideración crítica).11 El discurso es muy complejoe imposible tratarlo en modo adecuado en esta sede. Hay que reconocer, decualquier modo, que desde el punto de vista de las relaciones entre derecho ytiempo, y de la interpretación que se debe dar al cambio, algunas diferencias sig-nificativas entre los dos tipos de sistema se están verdaderamente debilitando,gracias a los dos fenómenos conexos del (re)descubrimiento y valoración delpapel de los principios junto con —y sobre a— las reglas en el sistema y en elrazonamiento jurídico,12 y de la emanación de constituciones escritas, y de laatribución a ellas de una función activa en el sistema y en el razonamiento jurídicojunto con —y sobre a— la ley.13

A continuación concentraré esencialmente mi atención sobre este segundofactor.

9 Cfr. F. Ost. “Codification et temporalité dans la pensée de J. Bentham”. En: Ph. Gérard, F.Ost, M. van de Kerchove (eds.). Actualité de la pensée juridique de Jeremy Bentham. Bruxelles: FacultésUniversitaires Saint-Louis, 1987. Pp. 163-230.

10 Cfr. T. Muphy. “As if: camera juridica”. En: C. Douzinas, P. Goodrich, Y. Hachamovitch(eds.). Politics, postmodernity and critical legal studies. The legality of the contingent. London-NewYork: 1994. Pp. 69-106, p. 71: “Postmodernism is largely concerned with the critique of the reason inthe Weberian sense of rationality, and in that sense civilian law is one of its targe [...] but the commonlaw already presents a curious mixture of the medieval ann the postmodern”.

11 Es lo que he tratado de hacer en “‘Like’-‘equal’-‘similar’: Are they to be treated Alike?”. Op. cit.12 Cfr. J. Esser. Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts.

Tübingen: Mohr, 1956.13 Cfr. G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Turín: Giappichelli, 1994.

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PRESENTACIÓN


V. TIEMPO PROMETÉICO Y TEMPS DES FONDATIONS (LEY Y CONS-TITUCIÓN)

El tiempo prometéico es el tiempo de la ley. La ley constituye precisamente uno de losinstrumentos con los que los hombres realizan la tarea que les es propia (y precisamentela tarea “prometéica”), de transformar el mundo en base a un designio y con el fin deobtener la satisfacción de intereses; con ello producen la historia y, en este caso, el derecho.La ley no debe conformarse a nada que no sea la volición actual, el objetivo puntual desu autor, y por esto la ley misma está destinada a ser modificada, a medida que losobjetivos perseguidos en el “constante progreso de la humanidad hacia lo mejor” sonhondamente profundizados, revistos, o revolucionados.

En este sentido, la teoría que identifica al derecho con la ley (es decir elpositivismo jurídico en uno de sus más convincentes, entre sus tantos, significados),14

desvinculado del iluminismo jurídico, deviene la expresión auténtica de la edad delpositivismo: de su incondicionada fe en el progreso, y del mito de la intervenciónprecisa y decidida del hombre sobre la naturaleza con objetivos positivos.

No se puede, sin embargo, reducir sin dificultades el actual normativismo alpositivismo jurídico. En la cultura jurídica de hoy es un hecho descontado —o al menosdebería serlo—15 que no todas las normas creadas en un preciso momento del tiempo conun acto de producción jurídica conciente poseen los caracteres arriba mencionados, de laley: y especialmente de los concernientes a la relación con el tiempo y el significado delcambio. De tales caracteres no participan las normas de las constituciones escritas (o searígidas)16 y las normas de las declaraciones de los derechos.

Ost y Van de Kerchove han hablado en relación al tiempo propio de estosdocumentos de “temps des fondations”: “temps mytique, fabuleux, sacré, où le groupesocial plonge les racines qui lui assurent cohésion et continuité. Sorte de récit desorigines ... ce temps des fondations caractérise bien souvant les textes constitutionnelset les Déclarations des droits: il renvoie tantôt à une manière d’état de nature oùl’homme puise des droits inaltérables et sacrés, tantôt à un événement fondateur dupouvoir politique, tel qu’un mandat divin, une révolution ou un contrat social. Ce

14 La literatura sobre los diversos significados de la locución “positivismo jurídico” es muyvasta. Me limito a recordar aquí H. L. A. Hart. “Positivism and the separation of law and Morals”(1958). Ahora en Id., Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983. y N.Bobbio. “Aspetti del positivismo giuridico”. En: Id., Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Milán:Ed. di Comunità, 1965. Pp. 101-126.

15 No parece que esta idea haya estado siempre presente en todos los participantes del recientedebate italiano sobre reformas constitucionales. Cfr. infra, párrafos 10 y 11.

16 Cfr. infra, párrafos 6 y 7.

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104 NÓESIS


qui fait totalement défaut à cette représentation du temps, c’est la conscience de ladurée, des effets créateurs et destructeurs qu’ell produit, des modifications qu’elleintroduit dans le corps social: d’où le décalage croissant qui risque de s’insinuerentre la fable constitutionnelle et la réalité politique. On sait le sort que l’historieréserve à certaines de ces constitutions qui, semblant défier l’usure du temps,proclament intangibles l’une ou l’autre de leurs dispositions”.17

Se trata de una caracterización que subraya aspectos absolutamente necesariospara distinguir el tiempo de las constituciones del tiempo de la costumbre, temps dela longue durée “qui reflète un état de choses existant”,18 y del de la ley, tempspromethéen “qui anticipe un état de choses possible”.19 Ella, sin embargo, contiene—según yo— algunos elementos contingentes, propios de la particular concepciónfrancófona20 de la constitución y del cambio constitucional.21 Se trata, como sabemos,de una concepción que ve con sospecha la tesis de la “superioridad” de la constitucióncontenida en la referencia all “‘état de nature” o all’” “événement fondateur” (que esevidentemente el sentido del récit des origines, de la fable constitutionnelle de la quehablan Ost y Van de Kerchove en el pasaje apenas citado), porque la considera capaz deponer en peligro la soberanía del Parlamento, favoreciendo la llegada de un temible“gobierno de los jueces”; para eliminar estos temibles resultados, la doctrina en cuestiónha elaborado la tesis de la ausencia de límites al poder de revisión constitucional.

Por lo tanto, enseguida quisiera proponer una interpretación parcialmentediferente del tiempo de la constitución (lo llamaré el “tiempo de la consolidación”),22

de la que descenderá una interpretación diferente del cambio constitucional. Fundaréesta interpretación sobre la concepción “moderna” del constitucionalismo, que nopone en discusión la superioridad de la constitución (la constitución o es superior ala ley o no es constitución), sino que la libera de la referencia ineludible, que puede

17 F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralisme temporel et changeament”. Op. cit. P. 390.18 Op. cit. P. 393.19 Ibid.20 Cfr. F. Rigaux. La thérie des limites matérialles à l’excercise de la fonction constituante.

Bruxelles: 1985.21 Cfr. M. D’Amico. “Riflessioni sulla nozione di tempo nel diritto costituzionale”. En: Jus,

1992. Pp. 39-74, quien nota, citando Häberle, como las diferentes teorías de la constitución en nuestrosiglo pueden “distinguirse precisamente en base al valor que asignan al tiempo, es decir al cambio dela estructura social” (p. 49, nota 48).

22 Subrayo, para evitar equívocos, que el término “consolidación” se usa aquí en un significadocompletamente diverso de aquel en que se ha hablado de una “ley de la consolidación, que expresa latendencia uniforme de las normas a consolidarse y a sistematizarse en cuerpos orgánicos” (Cfr. M.Viora. Consolidazioni e codificazioni. Contributo alla storia della codificazione. Turín: Giappichelli,3a. ed., 1967, p. 1).

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devenir un nexo sofocante, con un evento del pasado: con el poder (y en consecuenciacon el momento) constituyente.

VI. LA CONSTITUCIÓN VIVIENTE

Me basaré para esta caracterización del tiempo de la constitución, en escritosrecientes de algunos juristas italianos que —son pocos y poco escuchados por lamayoría— con gran agudeza analítica y pasión civil han intentado en añosrecientes poner un poco de orden en la “confusa discusión”23 italiana acerca delmutamiento constitucional.24 La especificidad de tales escritos reside en el hechoque en ellos la conocida tesis según la cual la validez de las constituciones sefunda sobre un elemento objetivo (o formal) y uno subjetivo (o sustancial), esrevitalizada, interpretando el elemento objetivo normativísticamente (rechazandoentonces tanto las tentaciones voluntaristas cuanto las realistas), y refiriendo elelemento subjetivo a las elaboraciones de los juristas y a la actividad de lospoderes públicos (denunciando así los aspectos populistas y plebiscitarios, su-brayando —por el contrario— el papel desempeñado por la cultura y la praxisjurídico-constitucional).

Imponiéndose una opción, me limitaré a los escritos, a mi parecer particu-larmente significativos en relación al problema de las temporalités juridiques, decuatro autores, que ordenaré según un criterio preciso, que consiste en el peso relativoque cada uno atribuye a los dos elementos mencionados arriba: será fácil ver que—desde la primera hasta la cuarta teoría— viene progresivamente limitado el papelatribuido al elemento objetivo (formal), y viceversa, ampliado el que se atribuye alelemento subjetivo (sustancial). Para cada uno de los subpárrafos que siguen, heelegido como título las expresiones usadas por los autores para caracterizar el elementosubjetivo (sustancial).

23 M. Dogliani, “potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione”,en G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro y J. Luther (eds.). Il futuro della costituzione. Op. cit. Pp. 253-289, a la p. 257.

24 Discusión confusa en una confusa temporada político-institucional, que ha producidoun pasaje institucional cuando menos poco claro: la ley constitucional n. 1 del 24 de enero de1997: “Institución de una Comisión Parlamentaria para las reformas constitucionales” (aprobadamediante los procedimientos establecidos por la Constitución para la reforma constitucional) quemodifica —en forma provisional— los procedimientos establecidos por la Constitución para larevisión constitucional.

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6.1 Alessandro Pace: el inexistente rechazo implícito de la superioridad jurídica dela constitución

Para iniciar, deseo recordar un ensayo de Alessandro Pace, cuyo núcleo central está enla idea —obvia y escandalosa— que las constituciones, o no contienen normas acerca desu revisión, y entonces no pueden legítimamente modificarse, o bien las contienen, yentonces pueden serlo, en el respeto, precisamente, de tales normas. Escribe Pace: “lacausa eficiente de la rigidez constitucional reside [...] en la forma escrita que tenga comocontenido una constitución que se proclame ‘fundamental’ con respecto a las leyes y,sobre todo, se coloque como ‘superior’ con respecto a ellas, por el mero hecho de preverpara ellas límites formas o sustanciales”.25 De tal modo que el “fundamento de lasuperioridad de la constitución [...] se resuelve pura y simplemente, desde un punto devista formal, en lo que ella debe ponerse, de por sí, como regla al menos de los actoslegislativos y administrativos; y desde un punto de vista sustancial, en la capacidad queella tiene de introducirse en el sistema de las fuentes y, en medida no menor, de conquistary conservar un lugar preponderante, en virtud de los valores que ella presupone o quesimplemente acoge”.26“Sigue... que, para deslegitimar una constitución que, precisamenteen cuanto escrita, pretende ser “superior”, no basta con la más o menos vasta y repetidadesaplicación de sus normas, si a tal constitución se presta o se siga prestando obedienciaformal. Para destituir de fondo la superioridad de la constitución (y en consecuenciasu rigidez) es necesario, además de su desaplicación, el rechazo explícito de susuperioridad jurídica”. 27

6.2 Luigi Ferrajoli: la condivisión del sentido y la lucha por la constitución

Cercana a ésta se coloca la teoría de Luigi Ferrajoli, quien define las Cartas cons-titucionales y las Declaraciones de los derechos como “pactos sociales en formaescrita, cuyas cláusulas son los principios y los derechos fundamentales, que siendo‘naturales’ devienen, gracias a su estipulación en ‘positivos’ y ‘constitucionales’”.28

Tales cláusulas tienen un doble contenido: existen “las reglas formales sobre el quiény el cómo de las decisiones, que garantizan, mediante la igualdad en los derechospolíticos, la representatividad de las instituciones parlamentarias y el gobierno de la

25 A. Pace. La causa della rigidità costituzionale. Seconda edizione ampliata. Padua:Cedam. P. 83.

26 A. Pace. La causa della rigidità costituzionale. Op. cit. P. 64.27 Op. cit. P. 66, cursivo mío.28 L. Ferrajoli. “Democrazia e costituzione”. En: G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro y J. Luther

(eds.). Il futuro della costituzione. Op. cit. Pp. 315-335, a p. 323.

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mayoría; [y] las reglas sustanciales sobre qué cosa se debe o no se debe decidir, lasque se identifican con los derechos de libertad que el Estado no debe violentar, y conlos derechos sociales que él debe satisfacer”.29 En razón de su origen como pacto yde tal contenido, las constituciones tienen una fundamental función de garantía. Portanto, “la idea que la constitución pueda ser reformada o hasta reescrita con votos demayoría [...] señala una pérdida del sentido de la constitución, que representa el finalde un largo proceso de crisis de la legalidad constitucional”.30 Aun en presencia deuna crisis innegable, aparece “viciada de una suerte de falacia ‘realista’ la idea quela constitución [...] sería ya muerta, ‘deslegitimada’ [...] Tal actitud es el resultadode esconder el deber ser detrás del ser, que confunde lo que de hecho acaece con loque es legítimo que acaezca [...], se resuelve en la legitimación del existente, aunquesea contrario al derecho, y equivale a una abdicación del papel normativo del derechoy al papel crítico del jurista. [...] Por ello las tesis pesimista-realistas [...] son tesisque se autoverifican. Porque la constitución está muerta si nosotros, en primer lugar,decimos que está muerta. Puede seguir viviendo si al menos quienes condividen susentido y sus valores, se baten para que viva”. 31

6.3 Mario Dogliani: el reconocimiento de la constitución como punto de referimientoy objeto de interpretación

Deseo todavía mencionar un escrito, en el que Mario Dogliani —partiendo de laindividualización del sentido de las constituciones modernas en la afirmación de losderechos inviolables de las personas, es decir de aquellos derechos de los que elpoder político no puede disponer para limitarlos o sustraerlos, declara que, una vezafirmados tales derechos, el poder constituyente ha terminado sus funciones. “Nohay que entender esta idea —precisa— como la pretensión de bloquear el tiempo, dedetener la historia, de cristalizar para siempre una voluntad concreta. No es unembalsamamiento. Para comprenderla se debe hacer referencia al límite que es in-trínseco al poder constituyente en cuanto poder finalizado a realizar la ley natural”.32

Si la afirmación de los derechos inviolables, y la construcción y el funcionamientode una organización finalizada a su salvaguarda y tutela, son el sentido de laconstitución, el fundamento de su validez no reside en el hecho histórico de unparticular acto o acuerdo, sino en una praxis de reconocimiento. “La constitución es

29 L. Ferrajoli. “Democrazia e costituzione” .Op. cit., p. 321.30 L. Ferrajoli. “Democrazia e costituzione”. Op. cit., p. 332.31 L. Ferrajoli. “Democrazia e costituzione”. Op. cit., p. 335, cursivo mío.32 M. Dogliani. “Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione”.

Op. cit. P. 275.

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válida no porque sea deseada [...] por las fuerzas políticas dominantes, sino porquees reconocida como punto de referencia práctico, es decir como objeto de interpre-tación [...] por los diversos sujetos a quienes ella misma confía su propia aplicación”.33

“No se dirige, en suma, a los aspectos “prometéicos” del poder constituyente sino asu responsabilidad; no ya a su absolutez, sino a la correspondencia entre sus resultadosy el patrimonio de concepciones, expectativas, principios de conducta de la vidapública reconocidos por los ciudadanos”.34

6.4 Gustavo Zagrebelsky: la salvaguardia y el enriquecimiento del patrimonio deexperiencias histórico-constitucionales

Por último, recuerdo las páginas en que Gustavo Zagrebelsky contrapone el sentidode las modernas constituciones pluralistas a las concepciones revolucionaria yconservadora de la constitución. “La constitución de la Revolución veía solamentepara adelante. La constitución de la Conservación veía solamente para atrás. Lasconstituciones de nuestro tiempo ven al futuro teniendo detenido el pasado, es decirel patrimonio de experiencias histórico-constitucionales que ellas desean salva-guardar y enriquecer”. 35 Así, afirma, “la constitución del pluralismo contemporáneose puede decir positiva en cuanto recreada continuamente por el concurso de múlti-ples voluntades que, en la convergencia hacia ella y según las modalidades de talconvergencia, la redefinen continuamente en su significado histórico-concreto. Enbreve, la positividad de la constitución revolucionaria es a priori; la de la constituciónpluralista es a posteriori”. 36 Además, para Zagrebelsky, “la asunción del pluralismoen las formas de una constitución democrática es simplemente una propuesta desoluciones y de coexistencias posibles, es decir un ‘compromiso de las posibilidades’,no un proyecto rígidamente ordenador que pueda tomarse como un a priori de lapolítica, dotado de fuerza propia, de arriba a abajo. [...] No la constitución, sino lapolítica constitucional, que derivará de las agrupaciones y de las modificaciones delpluralismo, podrá determinar los resultados constitucionales históricamente concretos.[...] La ‘política constitucional’ [...] no es una ejecución de la Constitución, sino

33 M. Dogliani. “Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione”.Op. cit. P. 268, cursivo mío.

34 M. Dogliani. “Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la costituzione”.Op. cit. P. 266.

35 G. Zagrebelsky. “Storia e constituzione”. En: G. Zagrebelsky, P. P. Portinaro y J. Luther(eds.). Il futuro della costituzione. Op. cit. Pp. 35-82. P. 81 (cursivo mío).

36 G. Zagrebelsky. “Storia e constituzione”. Op. cit. P. 75.

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realización de la Constitución, en uno de los mutables equilibrios en el que puedehacerse efectiva”.37

VII. TIEMPO DE LA CONSOLIDACIÓN (DERECHO Y/O POLÍTICACONSTITUCIONAL)

Indudablemente, entre las teorías referidas arriba, existe una diferencia significativaque se manifiesta en la progresiva acentuación del peso que se adscribe a la teoría ya la práctica jurídico-institucional, con respecto al sentido adscrito al sentido explícitode las formulaciones contenidas en los textos de la constitución. A partir solamentede la “falta de un rechazo explícito de la superioridad de la constitución”, a través dela “condivisión del sentido” y el “reconocimiento”, se llega hasta el “enriquecimientodel patrimonio histórico-constitucional”.

Sin embargo, desde el punto de vista formal que me interesa aquí, las teoríasapenas mencionadas concuerdan en un punto fundamental, es decir en considerar decisivono el anclarse en un preciso momento del tiempo, ya pasado; sino la consideración de unlargo tiempo, de una duración. No obstante, se trata de una duración que no se extiendeindefinidamente en el pasado del tiempo, y que no cancela, entonces, sus propios orígenescon su inicio, y en esto se distingue del temps de la longue durée propio del derecho sóloconsuetudinario, que “préside, par sédimentation patiente, à la genèse progressive de lacoutume”.38 Pero no por eso se limita a reproponer este inicio como si fuese siempreigual a sí mismo, tratando, con el procedimiento “mixtificatorio” de la glosa, de cancelarle“le trace de l’histoire”39 (y en consecuencia, las suyas mismas): y en esto se diferenciadel temps intemporel de la dogmatique juridique.40

Propongo que llamemos este tiempo el tiempo de la consolidación; conso-lidación operada por el derecho y la política constitucional. Por consiguiente, si laconsolidación durante el transcurso del tiempo es un factor esencial de la vida de laconstitución, y que sobre todo le determina los contenidos de significado, no influye,sin embargo, sobre la normatividad como sentido de la constitución, o sea sobre susuperioridad, y ni mucho menos, la determina. Esta es la esencia de la constituciónen sí misma, no la existencia ni un significado.

37 G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Op. cit. P. 10.38 F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralisme temporel et changeament”. Op. cit. P. 392.39 P. Legendre. Op. cit. En: F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralisme temporel et changeament”.

Op. cit. P. 391.40 F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralisme temporel et changeament”. Op. cit. P. 390.

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110 NÓESIS


Al estudio del problema de tal esencia ha sido dedicada sobre todo la apreciableinvestigación histórica y conceptual de Alessandro Pace que he recordado antes,cuya conclusión es que la constitución como deber ser —tratándose del deber ser dela ley— es constitutivamente “superior” a la ley.41

Sobre la función productiva de significados de la teoría y de la prácticajurídicas, entre los autores citados, Gustavo Zagrebelsky ha insistido en afirmar:“No interesa ahora cuál es la voluntad constituyente que las fórmulas escritas expre-san... interesa, por el contrario, si en esas fórmulas nosotros podemos encontrar larespuesta o al menos un inicio de respuesta para los problemas políticos y socialesde nuestro tiempo [...] En breve: la constitución no dice: somos nosotros los que lahacemos decir.”42 No casualmente, yo creo, Zagrebelsky se refiere a la política —noal derecho— constitucional, que es “realización de la Constitución, en uno de susmutables equilibrios en el que puede hacerse efectiva”.43

El tercer argumento, el de la existencia de la constitución, es el argumento alque se refieren en particular las tesis de Ferrajoli y Dogliani, y es, de los tresargumentos, evidentemente el más ligado a la problematización del tiempo en relaciónal derecho. Escribe Ferrajoli: “la constitución, y en general el derecho, no son otracosa que un conjunto de significados. Rigen, funcionan, hasta que su sentido essocialmente condividido ”.44 Y Dogliani: “la constitución es válida no porque seadeseada [...] por las fuerzas políticas dominantes, sino porque es reconocida [...] porlos diversos sujetos a los que ella confía su propia aplicación”.45

VIII. LA CONSTITUCIÓN, EL PASADO, EL FUTURO

Con todo ello, los autores mencionados no toman como cierta una concepción de laconstitución como “orden” (ya sea que se entienda como concepto descriptivo ovalorativo).46 Sus teorías colocan con absoluta decisión la constitución en la esfera del

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41 Pace considera, justamente, un “absurdo teórico y práctico” la tesis opuesta, donde se sos-tiene que “una constitución escrita —aun cuando para obtenerla el pueblo haya pagado lágrimas ysangre— habría podido, el día sucesivo a su promulgación, ser libremente modificada, en todo o enpartes, con una simple ley ordinaria, sólo porque ella no preveía un procedimiento especial de revi-sión” (A. Pace. La causa della rigidità costituzionale. Op. cit. P. 7.

42 G. Zagrebelsky. “Storia e constituzione”. Op. cit. P. 79.43 Cfr. supra, nota 38.44 L. Ferrajoli. “Democrazia e costituzione”. Op. cit. P. 335.45 Cfr. supra, nota 34.46 Según la tipología elaborada por P. Comanducci, “Ordine o norma”. Su alcuni concetti di

costituzione nel Settecento”. En: Studi in memoria di Giovanni Tarello. Saggi storici. Milán: Giuffrè,

PRESENTACIÓN



deber ser, la consideran “un conjunto de reglas jurídicas positivas”;47 pero con un contenidocalificado constituido —al menos— por el reconocimiento de los derechos fundamentalesy por la separación de los poderes.48 En suma: “Constitución como sinónimo de garantíade libertad”,49 o como “el máximo remedio contra el arbitrio”, donde sin embargo elarbitrio se entiende como un posible modo de ejercer el “poder público de la coacción”y no, por el contrario, como el juego de las “fuerzas, individuales y organizadas engrupos, que se agitan en el seno de la sociedad civil”.50 Y bien, una garantía, para que seaeficaz no es suficiente con que sea afirmada, proclamada en el texto del documentoconstitucional, porque es un texto que no “cuenta”, sino que establece estatutos.

Y entonces, de la interpretación de la constitución como deber ser o comonorma, sigue necesariamente que ella se constituya como elección y anticipación deun futuro.51 Por ello no encuentro convincente la tesis de Gustavo Zagrebelsky cuandosostiene que la constitución del pluralismo, aquella que “no comanda sino que esinterrogada”, sería un tertium quid de frente a la constitución revolucionaria y a lade la conservación. Cuando Zagrebelsky escribe que “las normas constitucionalesrevolucionarias son precisamente preinscripciones, acumulaciones preventivas defuturo, y no postinscripciones o acumulaciones de experiencias del pasado”,52 ofrecede aquellas normas una caracterización que funciona para definir las normas toutcourt, es decir, es deber ser. Es diferente, naturalmente preguntarse cómo aquellasnormas deban interpretarse: si abstrayéndolas o no del tesoro de experiencias pasadasdel cual son el producto. Pero ello, como hemos visto apenas,53 abarca el contenido,no la esencia y ni siquiera la existencia de una constitución.

Pero la constitución no es sólo un deber ser: la constitución como norma se distinguetanto de la constitución como orden cuanto de la ley, por ser (cuando menos) el deber serde la ley, es decir, de otro deber ser.54 La Constitución-norma vale como límite y garantíaen relación a (cuando menos) el arbitrio de la voluntad que pone las normas de ley.

vol. I, 1990. Pp. 173-208.47 P. Comanducci. “Ordine o norma?”. Op. cit. P. 17748 Se hace obligada aquí la referencia al art. 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du

citoyen del 1791: “Tout société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparationdes pouvoirs déterminés, n’a pas de Constitution”.

49 M. Dogliani. Introduzione al diritto costituzionale. Bolonia: Il Mulino, 1994. P. 15.50 Cfr. M. Fioravanti. Stato e costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali.

Turín: Giappichelli, 1993. P. 188.51 Cfr. supra, párrafo 2: El derecho, el pasado, el futuro.52 G. Zagrebelsky. “Storia e costituzione”. Op. cit. P. 53.53 Cfr. supra, párrafo 7.54 Cfr. L. Ferrajoli. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma-Bari: Laterza,

1989. Pp. 909-922.

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112 NÓESIS


La ley, hemos visto, según la moderna concepción iluminista, tiene la funciónde transformar el mundo sobre la base de un diseño, así que no debe conformarse anada que no sea la volición de su autor, y por ello está destinada a ser modificada.55

La constitución, por el contrario, tiene esencialmente la función de determinar lasfronteras de ambos cambios (el de par la loi y el de la loi), es una expresión de laconciencia del límite a las transformaciones que se pueden operar. En consecuenciaestá hecha para fundar y para durar.

La constitucionalización de estas fronteras significa ponerlas a salvo de loscambios en las relaciones de fuerza en la sociedad, es decir la percepción de losintereses que mayormente merecen tutela; por lo tanto, desear modificar la consti-tución donde tales relaciones de fuerza se encuentren en evolución, y/o presionar enel sentido de tal evolución, significa traicionar no ya el espíritu de aquella particularconstitución, sino la concepción misma de constitución.

La constitución —obviamente su tipo ideal— es un acuerdo y no una orden.Los valores fundamentales sobre los que vierte el acuerdo, constituyen la matriz delos derechos de los individuos, límite de toda futura normación y de cambio; pero laconstitución sirve también, cualesquiera que sean los intereses y los valoresprivilegiados, para proteger los otros intereses y valores con el fin de que no seancompletamente abandonados. Cuando el acuerdo se estipula, un velo (el rawlsianovelo de ignorancia) cubría los ojos de los participantes, y ninguno de ellos sabíaquién habría sido el vencedor y quién el perdedor en la competencia que se estabapor abrir. La ley, por el contrario, emanada por quien termina venciendo lacompetencia, se hace con los ojos bien abiertos, mientras el velo viene puesto sobrelos ojos de quienes las deben ejecutar con el fin de que no se dejen desviar por lasparticularidades aparentes de las situaciones contingentes sobre las que deciden,descuidando de ese modo lo que es relevante (lo que pesa en la balanza): lo que sea,ha sido ya decidido en la ley.

Así, frente a la dura ley, está la constitución que ha sido llamada “moderada”,56

que tiende a proteger, tutelar, mediar. La constitución no es hija de Prometeo sino másbien de Demetra: su función, más que de transformar, es de acoger y preservar, atenta alas posibles repercusiones negativas de las transformaciones sobre los elementos másdébiles del sistema.57

55 Cfr. supra, párrafo 5.56 G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Op. cit.57 “En la edad de las máquinas predominaba la idea de la linearidad del tiempo: en base a las

leyes de la economía, por primera vez el tiempo era equiparado al dinero convirtiéndose en un recurso

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IX. POSITIVISMO JURÍDICO Y CONSTITUCIONALISMO

¿Significa todo esto la negación del positivismo jurídico? Sí, probablemente; peroafirmarlo no nos hace avanzar mucho, si no especificamos en qué sentido de“positivismo jurídico”. Escribe por ejemplo Zagrebelsky, que el proceso de consti-tucionalización del derecho ha producido las distinciones entre derecho y ley, yentre ley y justicia, “que hacen del juspositivismo del siglo XIX un puro y simpledespojo histórico”.58

Y precisamente, del juspositivismo del siglo XIX se trata. Pero no pretendoafirmar que se pueda considerar al constitucionalismo como la negación delpositivismo jurídico del siglo XX, que en sus resultados más representativos (de losque, insisto, debe excluirse el voluntarismo tardo-kelseniano basado en argu-mentaciones frecuentemente descabelladas, de la Allgemeine theorie der normenpublicada en modo póstumo)59 es decididamente antiimperativista, y expresa la críticamás consistente a la idea de que fuente exclusiva del derecho es una autoridadsoberana. ¿Puede ser de verdad sólo un caso que tanto Hans Kelsen como HerbertHart y Luigi Ferrajoli, tres autores de teorías del derecho originales en este siglo quese autoproclaman (y todos consideran) juspositivistas, hayan demolido en sus escritosel concepto de soberanía del estado?60

La idea que la ley se agote en el derecho y pueda tener cualquier contenido, esel objetivo polémico tanto de la concepción del derecho como ordenamiento dinámicode Kelsen, cuanto de la concepción del derecho como sistema normativo complejo(unión de normas primarias y secundarias) de Hart, cuanto de la concepción delderecho como sistema de las garantías de Ferrajoli.

Estas teorías sostienen precisamente, que la mutación del derecho no puedeno ser objeto de reglamentación jurídica. Todas rechazan la lógica de la decisión,

escaso. El tiempo (=dinero) trabajaba con el movimiento de la máquina, y éstas producían incesante-mente, hacia un horizonte futuro abierto... // ... Hoy prevalece, por el contrario, la urgente necesidadde reconocer lo antes posible, ya en el presente extendido, las repercusiones, para poder encanalarlasen vías auspiciables o no auspiciables”. (H. Nowotny. Tempo privato. Op. cit. P. 74).

58 G. Zagrebelsky. Il diritto mite. Op. cit. P. 50.59 He tratado de demostrarlo en dos escritos: L. Gianformaggio. In difesa del sillogismo pratico,

ovvero alcuni argomenti kelseniano alla prova. Milán: Giuffrè, 1987; y “Cosa resta nella Allgemeinetheorie der normen dei sistemi normativi statici e dinamici”. En: L. Gianformaggio (ed.). Sistemi normativistatici e dinamici. Analisi di una tipologia kelseniana. Turín: Giappichelli, 1991. Pp. 449-470.

60 Cfr. H. Kelsen. Das problem des souveränität und die theorie des völkerrechts (1920). Tübingen:Mohr, 2a. ed., 1928; H. L. A. Hart. The concept of law. Oxford: Oxford University Press, 1961. Cap. IV ycap. X, párrafo 3; L. Ferrajoli. La sovranità nel mondo moderno. Roma-Bari: Laterza, 1997.

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114 NÓESIS


del arbitrio de la voluntad, y la neta separación que le deriva entre derecho y política:y por ello rechazan también la concepción prometéica de la temporalidad jurídica.Ellas son expresiones del normativismo.

Y bien, el constitucionalismo es la exaltación del normativismo entendido comotesis del primado del deber ser sobre la voluntad, que comporta una interpretación delcambio bien diferente de la que desciende de la tesis “prometéica” del primado absolutode la ley. Es extraño que los estudiosos de teoría del derecho no hayan notado, porejemplo, que la tesis de la “natural rigidez” de las constituciones escritas, está contenidaen la teoría hartiana de las reglas secundarias de cambio como remedio a la estaticidaddel sistema normativo. Si la idea de Hart puede ser considerada criticable en relación a lacostumbre —pudiera no ser verdadero que una sociedad regida sólo por la costumbresea estática—,61 no puede ser cierta en relación a un texto escrito.

X. LA FUNCIÓN DEL JURISTA

Si la tesis referida arriba es correcta, que la temporalidad propia de las modernasconstituciones como garantía de las libertades es “el tiempo de la consolidación”, y quela consolidación es esencialmente obra de la teoría y de la práctica jurídico-políticaconstitucional, entonces, en los sistemas jurídicos regidos por tales constituciones, loque un constitucionalista menos puede hacer —antes de que se verifique una rupturaformal de la legalidad constitucional—62 es afirmar que, habiendo venido a menos en loshechos el sentimiento de la superioridad jurídica de la constitución, a él o a ella no toqueotra tarea que la de registrar su muerte, o al menos su jubilación.

Y —por el contrario— ello es precisamente cuanto ha sido en diverso modoafirmado en Italia —y por desgracia se continúa— desde que “la reforma de lasinstituciones se convirtió [...] en uno de los principales géneros de consumo de losmass media; por otro lado, ellos han contribuido fuertemente a determinar su con-texto, su configuración y los modos para afrontarlo”.63 Así, ha sucedido que muchos

61 A. Allott. The limits of law. London: Butterworths, 1980. P. IX (op. cit. en F. Ost y M. van deKerchove. Le système juridique entre ordre et désordre. Op. cit. P. 212).

62 Y por ruptura formal en presencia de una constitución rígida no puede entenderse otra cosa quela violación de la norma de mutación constitucional; véase contra G. U. Rescigno. “A proposito di prima eseconda repubblica”. En: Studi parlamentari e di politica costituzionale. XXVIII , n. 108, 1994. P. 5-26,criticado con óptimos argumentos por U. Da Siervo. “Della vitalità del sistema constituzionale italiano”.En: Studi parlamentari e di politica costituzionale. XXVIII , n. 108, 1995. Pp. 5-12.

63 R. Bin. “Il processo del lunedì: metafore, paradossi e teorie nel dibattito sulle riformecostituzionale”. En: Política del diritto, XXIV , núm. 1, 1993. Pp. 121-138, p. 121.

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estudiosos de derecho constitucional, muchos espíritus libres y agudos, desde siempreinvolucrados en la lucha por el derecho y por la constitución, para no ser (consi-derados) utopistas, voluntaristas o, peor “nostálgicos”, han caído en la tentación deuna interpretación “notarial” de su papel de científicos del derecho, revitalizandocontemporáneamente el llamamiento al poder constituyente.

Se ha escrito, por ejemplo: “La Constitución de 1948 nació en un contextocultural muy noble, pero muy preciso: la idea que la dura lucha soportada en Italia,y en general por el Occidente, para liberar el sistema político de la enfermedad delos fascismos, hubiera conducido a una solidaridad de hecho entre las grandestradiciones filosófico-políticas humanistas (marxismo, catolicismo político yliberaldemocracia) en vista de la construcción de un mundo nuevo. Hoy esta noblepulsión intelectual sobrevive sólo en medida muy modesta: sobre todo se ha apagadocasi por todos lados el fuego milenario hacia la “nueva Jerusalem” política; el mar-xismo, de hecho, se ha alejado (al menos por el momento) del horizonte de las grandesculturas, arrollado por la caída del “socialismo real”; liberaldemocracia y catolicismopolítico atraviesan una crisis de identidad más bien relevante. Revitalizar este mundoaparece como una empresa casi desesperada”.64

También ha habido quienes, después de haber observado que “el pasaje de unordenamiento (o Estado, o sistema político-constitucional) a otro, o estado o sistema,se caracteriza por dos elementos, el primero de carácter sustancial, y el segundo,derivado, de carácter formal; el primero cubre por naturaleza, un periodo de tiempomás o menos largo, de cualquier modo no instantáneo, el segundo, por su naturaleza,tiene carácter instantáneo”;65 y después de haber recordado que “la constitución de1948 a hoy se ha fundado sobre un acuerdo entre las mayores fuerzas políticas de talperiodo, es decir la DC, el PCI y el PSI, los cuales juntos (hasta la primera crisis de1992) han representado un porcentaje del electorado que ha oscilado entre el 70y el 90 por ciento”;66 constatada la consumación de una ruptura sustancial delcompromiso constitucional (tanto que por ejemplo los artículos 3.2,67 4,6841.3,69

64 P. Pombeni. “Idee per una costituente”. En: Democrazia e diritto. 1994. Pp. 111-128, a p. 121.65 G. U. Rescigno. “A proposito di prima e seconda repubblica”. Op. cit. P. 7.66 G. U. Rescigno. “A proposito di prima e seconda repubblica”. Op. cit. P. 15.67 “Es tarea de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que,

limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de lapersona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores a la organización política,económica y social del país”.

68 “La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condi-ciones que hagan efectivo este derecho”.

69 “La ley determina los programas y los controles oportunos para que la actividad económicapública y privada pueda ser orientada y coordinada para fines sociales”.

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116 NÓESIS

y 4370 “en la conciencia común prevaleciente, en los medios de comunicación demasa, en los discursos, en los programas [...] han desaparecido, y parecen hoy patéticosdespojos”),71 e interpretado como ruptura formal el referéndum electoral del 18 deabril de 1993,72 han concluido: “si las cosas están de este modo, al constitucionalista[...] no le resta otra cosa, de jure condito, que constatar los hechos en la medida quesuceden. ¿Se puede seriamente pretender, en un periodo de transición el respeto delas reglas de la vieja constitución que se desea destruir? Se puede, obviamente, perocomo argumento para aumentar las propias capacidades persuasivas y disuasivas,sabiendo bien que nunca como en estos casos, cuentan sólo las relaciones de fuerza(y los números, en consecuencia)”.73

Gustavo Zagrebelsky, uno de los autores cuyas tesis han contribuido a laconstrucción de mi tesis de la concepción y de la constitución viviente y del “tiempo dela consolidación” como tipo de temporalidad jurídica adecuada para las constitucionesmodernas, ha escrito en relación a la Constitución italiana: “la generación constituyenteno existe más, ni materialmente ni espiritualmente y culturalmente. Los sujetos políticosactuales, en su mayor parte, ya no son los de entonces.

Existe un gran afán por definir los nuevos valores políticos y la nueva identidad,y esto sucede dejando de lado a la constitución, como si a ella no se pudiera yareconocerle algún significado preconstituido. Hasta se ha intentado, por obra dequien ocupa el cargo más alto del Estado, el acto ritual decisivo de cualquier eman-cipación: el asesinato (simbólico) de los padres a través de la deslegitimación delmito fundador de su autoridad: la resistencia, la reconquista de la independencia yde la libertad, la fundación de una sociedad más justa, etcétera. La consecuencia esesta: ha caído la presunción absoluta de legitimidad de la constitución. Su valor yano es un a priori de la vida política y social. Se ha realizado un vuelco que nocondena necesariamente la constitución, pero que impone una conversión: no es yadesde la constitución que se puede ver la realidad, sino que es desde la realidad quese debe ver la constitución”. 74 Hay que notar que el sentido de este pasaje no es del

70 “Para fines de utilidad general, la ley puede reservar originariamente o transferir, me-diante expropiación, y salvo indemnización, al Estado, a entes públicos o a comunidades de tra-bajadores o de usuarios; deteminadas empresas o categorías de empresas, que se refieran a servi-cios públicos esenciales o a fuentes de energía o a situaciones de monopolio, y tengan caráctergeneral de preeminente interés general”.

71 G. U. Rescigno. “A proposito di prima e seconda repubblica”. Op. cit. P. 17.72 Con tal referéndum, bajo la apariencia de una mera abrogación, se abrió la puerta para el

pasaje del sistema electoral proporcional al mayoritario. Hay que recordar que la constitución italianano hace alguna referencia explícita al sistema electoral.

73 G. U. Rescigno. “A proposito di prima e seconda repubblica”. Op. cit. P. 24.74 G. Zagrebelsky. “Storia e constituzione”. Op. cit. P. 79.

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todo coincidente con el de los párrafos que he citado antes (sub 6.4), que —por otrolado— provienen de la misma página, del mismo escrito. Allá —me parece— sehabla de adscripción de significado a los textos o disposiciones constitucionales,tanto que el autor interpreta auténticamente su tesis como la propuesta de “aplicar larevolución hermenéutica a la constitución”.75 Aquí, por el contrario, con la metáforade la “dirección de la mirada” se pone en discusión nada menos que la prescriptividad(normatividad) de la constitución, dado que “como una aserción también unaprescripción presenta un estado de cosas, pero lo presenta como un estándar a la luzdel cual son los hechos (las acciones) que deben ser valorados (juzgados comosatisfactorios o no) y no viceversa, como un candidato al rol de representación fielde algo efectivamente subsistente”.76 ¿Cómo no recordar al primer Kelsen, a quienreconoce Herbart por haber concebido en modo consecuente, aun más que Kant, eldualismo fundamental entre ser y deber ser, constituyéndolo “en manera gnoseoló-gicamente correcta, en la total diversidad de las direcciones de la mirada”. 77

XI. LAS METÁFORAS DEL “VIEJO” Y DEL “NUEVO” EN EL DEBATEITALIANO SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

En el pasaje apenas citado, de 1993, Zagrebelsky señalaba que existe un “granafán de definir los nuevos valores políticos y la nueva identidad”, no mencionandola constitución.

Desde entonces este “gran afán” se ha convertido en activismo frenético y, hechomás notable entre todos, se ha adueñado de una buena parte de los intelectuales de laizquierda (o de lo que queda, excluidos los comunistas); de modo que, característicaevidente del debate constitucional de estos últimos años en Italia, ha sido el “prevalecerde una visión ‘nuevista’ que ha simplificado la importancia de los problemasinstitucionales, resolviéndolos en la genérica oposición de ‘viejo’ y ‘nuevo’ [...] Mientrasla derecha ha movilizado intereses reales y se ha apoyado en un arcaico sentimientoanticomunista, la izquierda ha producido una ideología del nuevo”.78

Estos intelectuales, en su mayoría, después de haber presentado como resultado

75 Cfr. Ibid.76 B. Celano. Dialettica della giustificazione pratica. Turín: Giappichelli, 1994. P. 697.77 H. Kelsen. “Das Rechtswissenschaft als Norm- oder Kulturwissenschaft. Eine methoden-

kritische Untersuchung” (1914). Trad. it. in H. Kelsen, Dio e stato. La giurisprudenza come scienzadello spirito. Napóles: Edizioni Scientifiche Italiane, 1988. Pp. 73-136, a p. 75.

78 M. Prospero. “Le ideologie del maggioritario”. En: Democrazia e diritto. 1995. Pp. 209-238, pp. 209-210.

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118 NÓESIS


de una mera “registración” sus aserciones relativas a la muerte de la constitución,han exhibido una notable dosis de “fantasía” en la propuesta de “innovacionesimprobables y ajenas a nuestra tradición institucional” o de medidas “ilegales o dedudosa legalidad”.79 Ajenas y/o ilegales: de cualquier manera nuevas: y la “novedad”ha sido propuesta como garantía suficiente al menos de seriedad.

“Nuevo” y “viejo” son términos que bien pueden entenderse en sentidomeramente descriptivo. Sin embargo, si son referidos en sentido meramentedescriptivo a las constituciones, suponen evidentemente o una concepción de laconstitución como orden,80 o la asunción, en relación a la constitución como norma,de una perspectiva histórica (punto de vista “externo”, se diría con Hart),81 es decirla interpretación del sentido de las disposiciones constitucionales como asercionesnormativas y no como normas: calificables, como verdaderas o falsas.82 En estesentido, no tienen derechos de ciudadanía en un discurso jurídico que se desee como“interno” a la constitución moderna, en cuanto garantía de las libertades.83

Pero “nuevo” y “viejo” no son términos con significado sólo descriptivo; y enrelación a los fenómenos culturales —luego, a las normas, y también a laconstitución— el signo de su connotación de valor depende de la concepción de latemporalidad presupuesta. Y bien, ¿cómo pudo suceder que, con tanta ingenuaconfianza en el buen resultado de una mutación de contenidos absolutamenteindeterminados,84 tantos óptimos juristas italianos hayan tomado en relación a la

79 Cfr. A. Di Giovine y A. Mastropaolo. “Verso la ‘seconda repubblica’: un abbozzo di dissentingopinion”. En: “Politica del diritto”, XXV , n. 1, 1994. Pp. 127-149, a p. 142.

80 Cfr. supra, párrafo 8.81 Sobre la distinción entre punto de vista externo y punto de vista interno en relación a las

normas, cfr. H. L. A. Hart. The concept of law. Op. cit. Cap. V y VI.82 Cfr. supra, párrafo 1. Este punto ha sido expresado con gran claridad en el siguiente pasaje

de F. Pizzetti, “Costituzione e legalità costituzionale”, en “Democrazia e diritto”, 1995, pp. 253-278,p. 253: “Cierto, es “justo” y “sugestivo” recordar que una constitución puede ser al mismo tiempo, ysegún las diversas situaciones, también: un “sistema de valores”; un “proyecto condividido”; un“conjunto de significados”; la “racionalización de una tradición precedente”; la “realización de unaposible fractura histórica”. Lo que de todos modos es cierto es que, al menos en esta fase histórica, laconstitución o es, también y sobre todo, el “parámetro de legitimidad” del ordenamiento que sobre ellase funda, o de otra forma no es. Este aspecto, reclama fuertemente la atención hacia la Cartaconstitucional como norma jurídica”.

83 Cfr. supra, párrafo 7. Cfr. también: U. Scarpelli. Cos’è il positivismo giuridico?. Milán Ed.di Comunità, 1965; L. Gianformaggio. The question of moral criticismo of law: is it external or internal?,en A. Aarnio, S. L. Paulson, O. Wienberger, G. H: von Wright, D. Wyduckel (eds.). Rechtsnorm undrechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburstag. Berlin: Duncker und Humblot,1993. Pp. 495-513.

84 Cfr. R. Bin. “Il processo del lunedì”. Op. cit. P. 131: “He aquí el mito, la idea que puedaexistir algo, un punto seguro, un apoyo sólido del cual se pueda tomar fuerza para salir del pantano:

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PRESENTACIÓN



constitución y a su cambio constitucional, una concepción de la temporalidad —eltiempo prometéico — tan evidentemente inadecuado para su objeto: una concepciónque, por otro lado, con paradojas sólo aparentes podemos llamar “envejecida”?85

Tal vez no es del todo irrelevante recordar que en una primera fase de latransición italiana hacia un sistema político diferente del que repentinamente sedesplomó bajo los golpes de la “revolución de los jueces de Tangentopoli”, las fuerzasde izquierda se habían dado el nombre de “progresistas”. Y bien, en la esfera políti-co-social, el camino del progreso está cubierto de reformas: ¡de modo que no sepuede ser progresistas y hostiles a las reformas!86 Reformas, no revisiones, dado quela “reforma” requiere “una visión amplia y unitaria de los problemas”, mientras la“revisión” involucra “un aspecto técnico, las modalidades del recorrido”.87

No obstante, se han olvidado de recordar que la reforma que aporta el progreso noes aquella que tiene el derecho como objeto, sino aquella de la que el derecho esinstrumento. Con la habitual agudeza, bien lo ha hecho presente Ferrajoli: “una vez,cuando se hablaba de reformas, se aludía a las reformas sociales, en tema de escuela, desanidad, de trabajo, de asistencia social, de ambiente, y símiles. Hoy la única referenciade nuestras fuerzas políticas es la que tiende a poner en cuestión la constitución, que esseguramente la norma más avanzada de nuestro ordenamiento. Se explica, por desgra-cia, con la ilusión —ayer en el viejo PCI, hoy en el PDS— de engañar su propia crisis derepresentatividad con, además de la inveterada tendencia a llegar a pactos de cualquiermodo con los adversarios, también dudando sobre los principios”.88

¡nuevas reglas constitucionales! Ya, ¿pero cuáles? ¿Cómo se puede comenzar a construir un apoyoseguro mientras se permanece sumergidos en el cenegal del que se desea salir?”.

85 “Elegir el futuro”, determinarlo, es una de los slogans políticos preferidos [...] Hay quepropagandear “otro” estilo de vida, “otro” modo de trabajar”. (H. Nowotny. Tempo privato. Origine estruttura del concetto di tempo. Bolonia: Il Mulino, 1993. P. 53). Bien se puede extender a los fenómenosculturales la siguiente notación de Nowotny: “Considerada retrospectivamente, la sorpresa mayor consisteprobablemente en reconocer el hecho que también el progreso puede envejecer. Según el juego de palabrasde R. Jungk, el progreso (forstschritt) se ha convertido en un proceso de demolición creciente (forstschrott).La incesante actividad innovativa, crea un nuevo tipo de problemas de obsolescencia. Las industrias queenvejecen o que son envejecidas, así como las regiones donde están instaladas a las que han imprimido lapropia marca, o bien los depósitos de deshechos por dondequiera en aumento, son expresiones ineludiblesde la otra cara de la innovación”. (H. Nowotny. Tempo privato. Op. cit. P. 66.)

86 Cfr. C. Welcker (1834). Op. cit. En: R. Koselleck y Ch. Meier. Progresso. Venecia: Marsilio,1991. P. 95: “un sistema conservador contrapuesto [...] a la reforma significa renunciar al primer deberde la humanidad, es el más grande crimen contra la humanidad misma, aun independientemente delhecho que no apenas se detiene el progreso comienza el regreso”. Comenta Koselleck: “la sugestivadefinición de movimiento se transformó en una alternativa política forzada”.

87 Cfr. G. Cotturri. “Editoriale”. En: Democrazia e diritto. 1995. Pp. 1-13, p. 5.88 L. Ferrajoli. “Intervento”. En: Democrazia e diritto. 1995. Pp. 527-530, pp. 529-530.

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120 NÓESIS

Los principios, cualquiera que sea su contenido, son viejos por definición,pues requieren arraigo; y cuando la política es dictada por la necesidad de “no perderel tren” (el de Europa, el de las privatizaciones, el de la flexibilidad del trabajo, ...)los principios —que se deben cristalizar y que, como la memoria, los valores, losafectos, comportan vínculos— no pueden no ser vistos con sospecha. Toda forma dearraigo provoca en efecto “retardos”, “titubeos”, todas las formas de embarazo, y secorre el riesgo de perder ocasiones y tiempo.

Pero, si observamos bien, corremos el riesgo de perder el tiempo por la fidelidada los principios etiquetada como “defensivismo estático”;89 ya no ni siquiera el tiempoprometéico: es el tiempo aléatoire, qui dessine une ouverture du futur liée à uneradicale imprévisibilité.90 Estamos en el hoy, se dice. Y hoy, ¿cuál comunicación designificados puede colocarse entre el declamar el fundamento laborativo de laconstitución o, hasta la existencia del “derecho al trabajo”, y las generaciones a lasque se prospecta la irreversibilidad de la reducción del trabajo “necesario”, laestructural desocupación por desarrollo tecnológico? ¿Es suficiente la interpreta-ción jurídica para combatir la “precarización” del trabajo? ¿Para extender a todos laasistencia social? ¿Para restituir las prestaciones de welfare sustraídas?91

Ciertamente no es suficiente. Y entonces, para “no perder el tren”, y todos juntosreanudar los hilos de la comunicación interrumpida con las generaciones de futurosdesocupados, apresurémonos a asegurar a ellos que si el trabajo que hoy no poseen dehecho, se les quitará también de derecho, en el futuro que elegimos para ellos.

89 G. Cotturri. “Editoriale”. Op. cit. P. 490 Cfr. F. Ost y M. van de Kerchove. “Pluralisme temporel et changeament”. Op. cit. P. 394.91 G. Cotturri. “Editoriale”. Op. cit. P. 4.

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PRESENTACIÓN


INTRODUCCIÓN

Este ensayo es el resultado de una discusión que tuve con Carlos E. Alchourrón duranteuna visita suya a Génova, en junio de 1995. Objeto de la discusión fue la naturaleza dela interpretación jurídica (y sobre todo judicial). Carlos sostenía lo que yo propongollamar la teoría “mixta” de la interpretación, según la cual la interpretación judicial pue-de ser o acto de conocimiento o acto de decisión, según si el caso sometido al juez es“fácil” o “difícil”. Yo, por el contrario, sostenía la teoría “escéptica”, según la cual lainterpretación no es en modo alguno un acto de conocimiento: cualquiera que sea el casosometido al juez, interpretar es siempre decidir. El intercambio de ideas con Carlos nome condujo a una reelaboración completa a este propósito. Sin embargo, tuve que reco-nocer que la interpretación puede ser acto de conocimiento. El resultado fue una especiede “retorno a Kelsen”. En este trabajo (especialmente en los apartados de 5 a 7), comoproducto de aquella discusión, trato de ofrecer una reformulación de mis precedentesopiniones alrededor del estatuto lógico de los enunciados interpretativos.



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Enunciados interpretativos*

RICCARDO GUASTINI**

El autor distingue tres teorías de la interpretaciónjurídica. De acuerdo con la teoría cognoscitiva,interpretar es una cuestión de descubrimiento yconocimiento del preexistente significado de textojurídico (p. ej. Disposiciones jurídicas). Deacuerdo con la teoría escéptica, interpretarsignifica decidir el significado del texto jurídicodado que no hay un significado preexistente a lainterpretación. Por último, de acuerdo con lateoría mixta o intermedia, interpretación esalgunas veces resultado de un proceso deconocimiento, algunas veces el producto de unadecisión discrecional, y ellas dependen del hecho

de que el texto jurídico sea claro o no, o dependende si el caso que se decide es fácil (cae en el áreaestable del texto) o bien es díficil (cae en el áreade penumbra). En lo relativo a la interpretaciónjudicial, el autor sostiene que tal interpretaciónes necesariamente adscriptiva de significado,dado que los jueces no se pueden ellos mismosreducir a describir el significado del texto jurídicoque aplica. Se introduce también una ulteriordistinción entre la interpretación orientada altexto y la interpretación orientada a los hechos yse introduce, al final, la noción de enunciadoscreadores de significado.

* Tit. orig. “Enunciati interpretativi”; traducción de Adrián Rentería Díaz.** Profesor ordinario de Filosofía del Derecho, Universidad de Génova, Italia. Correl:

[email protected].

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PRESENTACIÓN

122 NÓESIS

ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS / RICCARDO GUASTINI

I. TRES TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Tres teorías principales de la interpretación se contienden el campo en el pensamientojurídico moderno: una teoría cognitiva (o formalística), una teoría escéptica (orealista), y una teoría mixta o intermedia (que trata de conciliar las dos precedentes).1

(1) La teoría cognitiva. La teoría cognitiva sostiene que la interpretación es“descubrimiento”, conocimiento —y precisamente conocimiento empírico— o delsignificado “propio”, objetivo, de los textos normativos (por ejemplo: las leyes) obien de la intención subjetiva de la autoridad normativa (por ejemplo: el Parlamento).2

The discovery of the law which the lawgiver intended to establish, is the object ofgenuine interpretation: or (changing the phrase), its object is the discovery of theintention with which he constructed the statute, or of the sense which he attached tothe words wherein the statute is expressed.3

El presupuesto que subyace a este modo de ver puede ser: o la creencia falaz que laspalabras poseen un significado “propio”, “intrínseco”, que depende de las relacionesobjetivas entre las palabras y las cosas; o bien la creencia mixtificante que las autoridadeslegislativas (que con frecuencia son órganos colegiados) poseen, como los individuos,una “voluntad” o “intención” unívoca y reconocible. Se considera que la finalidad de lainterpretación es simplemente descubrir este significado o esta intención preexistentes,ya incorporados en las leyes y en general en los textos normativos, y que para cadaenunciado normativo existe siempre una, y una sola, interpretación “verdadera”.

Habitualmente, además, la teoría cognitiva pretende que los sistemas jurídicossean necesariamente “completos” (o sea, privos de lagunas) y “coherentes” (es decir,privos de antinomias), de modo tal que toda controversia recaiga en el ámbito deaplicación de una, y sólo una, norma jurídica preexistente. Por consiguiente, no hayespacio para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces son determinadasúnicamente por normas preexistentes. A pesar de algunas superficiales aparienciasde lo contrario, en realidad los jueces aplican:

1 Cfr. R. Guastini. “Interpretation (Legal)”. En: The encyclopaedia of languages and linguistics.Vol. IV, Oxford-New York-Seoul-Tokyo: 1994. Pp. 1738-1744: Id. Le fonti del diritto el’interpretazione. Milano: 1993. Cap. 24; P. Chiassoni. “L’interpretazione della legge: normativismosemiotico, scetticismo, giochi interpretativi”. En: Studi in memoria di Giovanni Tarello, II. Saggiteorico-giuridici. Milano: 1990; Id. “Dworkin’s skeptical jurisprudence: paradoxical remarks”. En:Annali giurisprudenza. Genova, XXII , 1988-1989. Pp. 497 ss.

2 Cfr. J. Evans. Statutory interpretation. Problems of communications. Oxford: 1989. 15 ss.3 J. Austin. Lectures on jurisprudence or the philosophy of positive law. ed. by R. Campbell,

London, 4th edition, 1879. Pp. 1023-1024.

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to their cases existing law and do not create new law for them even when the text ofparticular constitutional provisions, statutes, or available precedents appears to offerno determinate guide.4

De ello deriva que cualquier cuestión de derecho es susceptible a una, y una sola,respuesta justa o correcta.5

(2) La teoría escéptica. La teoría escéptica, por el contrario, considera que lainterpretación es valoración y decisión.

After all, it is only words that the legislature utters; it is for the courts to say whatthese words mean; that is it is for them to interpret legislative acts. [...] And this is thereason why legislative acts, statutes, are to be dealt with as sources of Law, and not asa part of the Law itself. [...] The courts put life into the dead words of the statute.6

Con frecuencia los textos normativos emanados por las autoridades legislativas sonsusceptibles de interpretaciones sincrónicamente conflingentes y diacrónicamentemutables. Así que las normas jurídicas no preexisten a la interpretación: son másbien el resultado de la interpretación.

En effet, ce qui préexiste au jugement n’est past une norme, mais un texte, un textelégislatif par exemple. La norme n’est pas ce texte, mais seulement sa signification.7

El proceso interpretativo se ejerce sobre un enunciado [...] y conduce a la norma; lanorma no precede como dato, sino que sigue como producto, el proceso interpretativo.8

Y es por esta razón que:

whoever hath an absolute authority to interpret any written or spoken laws, it is hewho is truly the Law-giver to all intents and purposes, and not the person who firstwrote or spoke them.9

4 H. L. A. Hart. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: 1983. P. 132.5 R. Dworkin. A matter of principle. Cambridge (Mass.) and London: 1985. Pp. 119 ss. Según

Dworkin, sin embargo, el descubrimiento de la “respuesta justa” no es en modo alguno cuestión deconocimiento empírico.

6 J. C. Gray. The nature and sources of the law. New York: R. Gray, 2nd edition, 1948. Pp. 124-125.7 M. Troper. “Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire?”. En: Pouvoirs, 16, 1981, 9.

Cfr. también M. Troper. “Kelsen, la théorie de l’interprétation, et la structure de l’ordre juridique”. En:Revue internationale de philosophie. XXXV , n. 138, 1981. Pp. 521.

8 G. Tarello. Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e mateteoria del diritto. Bologna: 1974. Pp. 395.9 Benjamin Hoadley. Bishop of Bangor. Cit. por J. C. Gray. The nature and sources of the law.

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El presupuesto que subyace a este modo de ver, es la idea que las palabras no poseenabsolutamente un significado propio, ya que cada palabra puede tener, o el significadoque le atribuye quien habla, o el significado que le atribuye cualquier persona queescuche, y la coincidencia entre uno y otro no está en modo alguno garantizada.10 Enconsecuencia, las normas jurídicas no preexisten a la interpretación, sino que son suresultado. Y a decir verdad, cualquier texto legislativo puede ser interpretado enmodos diferentes, según diferentes actitudes valorativas de los intérpretes. Por otraparte, en los sistemas jurídicos modernos no existe un legislador individual cuyaintención se pueda acertar, y no existe tampoco una cosa como una “voluntad” o“intención” colectiva de los órganos colegiados.11

Además, según la teoría escéptica, es un hecho que cualquier sistema jurídicorealmente existente es incompleto e incoherente. Ante las lagunas y/o las antinomias,los jueces crean normas nuevas y/o derogan normas existentes. En ambos casos,ellos actúan como legisladores. Por lo tanto, no se puede trazar una distinción netaentre legislación y jurisdicción

(3) La teoría mixta. La tercer teoría de la interpretación, “mixta” o intermediaentre las precedentes, sostiene que la interpretación es: algunas veces, el resultadode un proceso de conocimiento; otras veces, el producto de una decisión discrecional.12

Existen dos versiones ligeramente diferentes de esta teoría.(3.1) La primera versión —que es también la más influyente— subraya la

irreductible “estructura abierta” (o sea la vaguedad, la indeterminación) de casi todaslas disposiciones jurídicas —formuladas prevalentemente en un lenguaje naturalpor medio de términos clasificatorios generales— y distingue, al interior delsignificado de toda norma, un “núcleo central” de significado aceptado y una“penumbra” de incertidumbre.

cit. P. 102. “It may be urged that if the law of a society be the body of rules applied by its courts, thenstatutes should be considered as being part of the Law itself, and not merely as being a source of theLaw; that they are rules to be applied by the courts directly, and should not be regarded as fountainsfrom which the courts derive their own rules. [...] And if statutes interpreted themselves, this would betrue; but statutes do not intepret themselves; their meaning is declared by the courts, and it is with themeaning declared by the courts, and with no other meaning, that they are imposed upon the communityas law” (J. C. Gray. The nature and sources of the law. Op. cit. P. 170).

10 R. W. M. Dias. Jurisprudence. London: 4th edition, 1979. P. 220.11 R. W. M. Dias / G. B. J. Hughes. Jurisprudence. London: 1957. P. 114.12 Cfr. H. L. A. Hart. The concept of law. Oxford: 1961. P. 120; G. R. Carrió. Notas sobre

derecho y lenguaje. Buenos Aires: II ed. 1979. P. 49 ff.; W. Twining / D. Miers. How to do things withrules. London: 2nd edition, 1982, passim; E. Bulygin. “Sull’interpretazione giuridica”. En: Analisi ediritto. Ricerche di giurisprudenza analitica. 1992; Id., “Cognition and interpretation of law”. En: L.Gianformaggio / S. L. Paulson (eds.). Cognition and interpretation of law. Torino: 1995.

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En consecuencia, dada una norma cualquiera, existen controversias queciertamente caen en su campo de aplicación (casos fáciles o claros), así como tambiéncontroversias marginales para las que la aplicación de la norma es discutible (casosdifíciles). Los jueces no usan algún poder discrecional cuando deciden un caso claro.Pero la discrecionalidad del juez es inevitable todas las veces en que se deba decidirun caso difícil: en tales circunstancias, la decisión exige una elección entre solucionesdistintas y en conflicto.

La solución de los casos del primer tipo [...] puede ser adecuadamente descrita usandoexpresiones tales como “el intérprete descubrió o halló el significado que tal o cualnorma tiene”, o bien “el intérprete aplicó tal o cual regla en su significado objetivo”.[...] En cambio, la solución de los casos del segundo tipo [...] no puede ser descrita deese modo sin engendrar graves equívocos. El caso no está claramente incluido niclaramente excluido por el significado “descubrible” de las palabras de la ley. Elintérprete [...] se ve forzado a decidir, bajo su responsabilidad, si esos hechos están ono comprendidos por las expresiones lingüísticas que, a ese respecto, sonindeterminadas. Su decisión no está controlada por ellas. Para considerar el caso comoincluido o como excluido, el intérprete se ve forzado a adjudicar a la regla un sentidoque, en lo que se refiere al caso presente, hasta ese momento no tenía. [...] Ese sentidoo significado [...] ha sido puesto por el intérprete sobre la base de una decisión nodeterminada por los hábitos lingüísticos establecidos.13

En otras palabras, ante un caso claro, que entra en el núcleo central de significadoaceptado de la formulación normativa, el juez se limita a “descubrir” y “describir”este significado “objetivo”. Frente —al contrario— a un caso difícil —ni clara-mente incluido en, ni claramente excluido por, el campo de aplicación de la nor-ma— el juez se ve obligado a “decidir” un significado y a “adscribirlo” a la for-mulación normativa.14

En verdad, mientras la teoría cognitiva descuida la inevitable estructura abiertadel lenguaje, la teoría escéptica, por su parte, descuida los vínculos objetivos quecondicionan las opciones de los intérpretes (por ejemplo: los usos efectivos, vigentesen el ámbito de una determinada comunidad lingüística, las interpretaciones yaaceptadas, los precedentes, etcétera).

(3.2) La segunda versión de la teoría distingue —al menos así parece— no entre

13 G. R. Carrió. Notas sobre derecho y lenguaje (supra, nota 12, 57).14 No es claro si para esta teoría los casos difíciles tengan que considerarse como lagunas o no.

Cfr. R. Dworkin. Taking rights seriously. London: 2nd edition, 1978. P. 46. De cualquier modo, lateoría mixta parece convenir con la escéptica en que los sistemas jurídicos no son ni completos nicoherentes. Cfr. C. E. Alchourrón / E. Bulygin. Normative systems. Wien: 1971.

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casos fáciles y difíciles, sino entre textos claros y oscuros. En un cierto sentido, mientrasla primera versión sostiene que la discrecionalidad judicial depende del “mundo” (lavariedad de controversias), la segunda versión sostiene que la discrecionalidad judicialdepende del lenguaje, es decir de la formulación de las normas jurídicas.

Según esta versión de la teoría mixta, la interpretación comporta discre-cionalidad. Sin embargo, la interpretación no es un pasaje necesario, ineluctable, decualquier fallo jurisdiccional. Por el contrario, la interpretación es superflua algunasveces. Que se necesite interpretar depende de la formulación del texto en cuestión.

Los textos jurídicos (legislativos por ejemplo) pueden ser o claros, es decirprovistos de un significado unívoco y reconocible, o ambiguos, es decir susceptiblesde interpretaciones distintas y en conflicto. Cuando un texto es claro no existendudas acerca del significado que él incorpora: en estos casos no hay espacio para lainterpretación, dado que “interpretativo cessat in claris” (o “in claris non fitinterpretatio”). Por el contrario, cuando —y sólo cuando— un texto jurídico es oscuro,nacen dudas sobre su significado: en estos casos la interpretación es necesaria. Lasdecisiones jurisdiccionales no tienen carácter discrecional cuando dan lugar a laaplicación de un texto claro, pero son el producto de una opción discrecional cadavez que dan lugar a la aplicación de un texto ambiguo.15

II. ¿CUÁL ES EL PROBLEMA?

¿Cómo hay que entender estas “teorías” de la interpretación jurídica? ¿Qué es una“teoría” de la interpretación? Prima facie, la expresión “teoría de la interpretación”puede entenderse por lo menos en tres modos distintos.

(1) En primer lugar, esta expresión puede ser usada para referirse a una descripciónde las efectivas praxis interpretativas de un determinado conjunto de juristas y/o jueces.

(2) En segundo lugar, la misma expresión puede ser usada para referirse a undiscurso directivo o normativo con respecto al “justo” o “correcto” método deinterpretación, o sea con respecto al modo jurídicamente apropiado de decidir unadeterminada clase de controversias.

(3) En tercer lugar, la expresión “teoría de la interpretación” puede ser usadapara referirse a una de las distintas respuestas a la clásica pregunta “¿Qué es lainterpretación jurídica?”, o “¿cuál es la naturaleza de la interpretación jurídica?”.

15 J. Wróblewski. Meaning and truth in judicial decision. Ed. by A. Aarnio. Helsinki: 2nd edition,1983. Pp. 22; Id., An outline of a general theory of legal interpretation and constitutional interpretation,Acta Universitatis Lodziensis, Folia Juridica, 32, 1987, 33 ss., Id., Sentido y hecho en el derecho. SanSebastián: 1989. Pp. 79; Id. The judicial application of law. Dordrecht: 1992. Pp. 87 ss.

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De hecho, parece que gran parte de las así llamadas “teorías” de la interpretacióntratan precisamente de responder a tal pregunta.

Esta pregunta, sin embargo, no es clara a causa de su extraña formulación, yes por esta razón que a ella se puede responder en una gran variedad de modos o, sise puede decir, con una gran variedad de “estilos”, cada uno de ellos condicionadopor distintos enfoques en la práctica filosófica. En particular:

(3.1) Antes de todo, la pregunta “¿qué es la interpretación jurídica”? puedeentenderse como una pregunta puramente conceptual: ¿qué significa el término“interpretación”? En tal caso, a la pregunta se puede responder simplemente con unadefinición lexical o estipulativa, del término “interpretación” (tal y como se usa encontextos jurídicos).

(3.2) Además, la misma pregunta puede entenderse como la solicitud de unadescripción empírica de los procesos interpretativos. La interpretación, sin embargo,es una actividad mental: algo que sucede dentro de la mente; y de las actividadesmentales se puede sólo ofrecer un análisis psicológico. En tal caso, a la pregunta sedebería responder mediante una descripción psicológica de aquella determinadaactividad mental.

(3.3) Por último, la misma pregunta puede entenderse como la solicitud de unanálisis lógico. Tratar la interpretación como actividad mental haría imposiblesometerle a análisis lógico. Se puede, sin embargo, tratar la interpretación no comouna operación mental sino como un discurso, y analizar entonces, no la interpreta-ción en cuanto tal, sino más bien su producto “literario”, es decir las obras dogmáticas,las decisiones jurisdiccionales, etcétera. Desde este punto de vista, la interpretaciónno es más que el discurso de los intérpretes, y a la pregunta se puede responderofreciendo un análisis lógico de tal discurso.

De hecho, en las obras de los juristas, la así llamada “teoría de la interpretación”se resuelve en una combinación de enunciados heterogéneos: algunos de ellos sondescriptivos, otros son prescriptivos; algunos de ellos vierten sobre conceptos, otrossobre hechos, etcétera. Mi tesis es que cada una de las tres “teorías” de la interpretaciónmencionadas antes (la teoría cognitiva, la teoría escéptica, y la teoría mixta), implica—y puede ser entendida como— un análisis del discurso de los intérpretes.

III. TRES ANÁLISIS DE LOS ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS

Los discursos interpretativos efectivos son combinaciones de enunciados muydistintos. Generalmente hablando, se puede afirmar que normalmente todo discursointerpretativo incluye:


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(a) una conclusión interpretativa, es decir un enunciado según el cual untexto jurídico dado (una formulación normativa) debe entenderse en uncierto sentido; y

(b) un conjunto de argumentos interpretativos, es decir de argumentos usadospara sostener una conclusión interpretativa.

Pues bien, las tres teorías de la interpretación mencionadas pueden ser reconstruidascomo otros tantos análisis en conflicto de los enunciados interpretativos, entendidoscomo conclusiones de discursos interpretativos.

(1) Según la teoría cognitiva, los enunciados proferidos por juristas y juecesen la interpretación de textos normativos, poseen una naturaleza descriptiva: sonenunciados verdaderos o falsos. Interpretar quiere decir conectar palabras ysignificados, y esto a su vez consiste en describir empíricamente los significadospreexistentes ya incorporados en las palabras.

(2) Según la teoría escéptica, los discursos interpretativos no son ni verdaderos nifalsos. No existen significados incorporados en las palabras antes de la interpretación. Lainterpretación es “constitutiva” de los significados. Por lo tanto, conectar palabras ysignificados no consiste absolutamente en una descripción: los intérpretes, y en particularlos jueces, adscriben significados a las formulaciones normativas.

(3) Y por último, según la teoría mixta, es necesario distinguir dos tipos dediscursos interpretativos.

(3.1) En los casos fáciles y/o ante los textos claros, los intérpretes se limitan adescribir el significado preexistente de la formulación normativa en cuestión, enconformidad al uso difuso (es decir a las reglas lingüísticas aceptadas) en unadeterminada comunidad lingüística. En tales casos, interpretar consiste simplementeen descubrir el significado aceptado. Por ello se puede considerar que los discursosinterpretativos son verdaderos o falsos.

(3.2) En los casos difíciles y/o ante los textos oscuros, los intérpretes adscribenun significado a la formulación normativa en cuestión. En tales casos, la interpretaciónelegida es el resultado de una decisión discrecional. Por ello, los discursosinterpretativos no son ni verdaderos ni falsos.16

En el contexto de este trabajo, la teoría mixta merece una atención especial,ya que es precisamente la teoría que sostienen Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin.17

16 Críticas se leen en R. Guastini. Dalle fonti alle norme. Torino: II ed., 1992. P. 112 ss.;Id., “Interprétation et description de normes”. En: P. Amselek (ed.). Interprétation et droit. Paris:1995. P. 89 ss.

17 Cfr. C. E. Alchourron / E. Bulygin. Análisis lógico y derecho. Madrid: 1991. Pp. 303 ss. C.E. Alchourrón. “Systematization and change in the science of law”. En: Rechtstheorie. Beiheft 10,

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IV. ALGUNAS CRÍTICAS

Según mi opinión, ninguno de estos análisis de los enunciados interpretativos estotalmente satisfactorio. Todos son unilaterales: todos parecen descuidar la posibilidadde una gran variedad de “juegos interpretativos”.18 En consecuencia, ninguno deellos distingue entre los tipos de enunciados interpretativos, que prima facie no poseenel mismo estatuto lógico.

En particular, mientras la teoría cognitiva y la teoría mixta son unilateralesporque asumen (sólo) el punto de vista del juez “fiel a la ley”, la teoría escéptica esunilateral en cuanto asume (sólo) el punto de vista, como se dice, del “bad man”.

En realidad, problemas relativos al “verdadero” significado de las disposicioneslegislativas y/o a la “verdadera” intención del legislador, pueden surgir solamenteen el juego interpretativo jugado por un juez leal, legalitario, devoto a la observanciay a la aplicación de las leyes.

El “bad man”, tiene una actitud totalmente distinta ante el derecho, y noconsidera que exista alguna obligación (jurídica y/o moral) de obedecer a éste. Él nose pregunta por el “verdadero” significado o el “verdadero” fin de la ley: se preguntamás bien cómo puede manipular las formulaciones normativas existentes para susfines. Tal parece ser, por ejemplo, la actitud natural y común de los abogados.

Por otro lado, no es difícil imaginar, junto con un juez fiel y el hombre malo,otros tipos de agentes: por ejemplo, un jurista desinteresado que actúe como científicopuro, un juez politizado que desee realizar un proyecto político propio, etcétera.

V. LA DEFINICIÓN

En mi opinión, para iniciar el análisis de los enunciados interpretativos, convienecomenzar por el análisis de las definiciones. En realidad, definir e interpretarparecen ser dos nombres distintos para la misma actividad.19 En todo caso, sepodría convenir que son dos especies del mismo género. Por otro lado, la ventajade este modo de proceder es evidente: mientras el concepto de interpretación es

1986. P. 171 ss.; E. Bulygin. “Sull’interpretazione giuridica”. Op. cit. P. 266 ss.; Id. “Cognition andinterpretation of law”. Op. cit. P. 33 ss.

18 P. Chiassoni. “L’interpretazione de la legge: normativismo semiotico, scetticismo, giochiinterpretativi”. Cit.; Id., “Varieties of judges-interpreters”. En: L. Gianformaggio / S. L. Paulson (eds.).Cognition and interpretation of law. Op. cit. W. Twining / D. Miers. How to do things with rules. Op. cit.

19 Cfr. E. Bulygin. “Sentenza giudiziaria e creazione di diritto” (1957). En: Id., Norme, validità,sistemi normativi. Torino: 1996. P. 1 ss.

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seriamente controvertido en la literatura filosófico-jurídica, no sucede lo mismocon el concepto de definición.

Pues bien, sobre todo el término “definición” se usa corrientemente parareferirse ya sea a un acto de lenguaje que a su producto (que es un enunciado). Enparticular, “definición” puede denotar:

(a) la ejecución de un acto lingüístico que consiste en determinar elsignificado de un término o de un sintagma (la definición-proceso);

(b) el resultado o producto de la ejecución de tal acto lingüístico, o sea unenunciado definitorio (la definición-producto).

Sin embargo, la distinción más importante que hay que introducir es aquella bienconocida entre definiciones lexicales (o informativas) y definiciones estipulativas.20

(1) Definiciones lexicales. Las definiciones lexicales son enunciadosdescriptivos (verdaderos o falsos) que contienen el uso efectivo o el significadoaceptado de un determinado término o sintagma.

Se puede discutir si tales enunciados en realidad describen el uso lingüísticoefectivo de un cierto individuo o de un cierto grupo social, o describen, por elcontrario, las reglas lingüísticas “vigentes” (o sea aceptadas y efectivamenteusadas por aquel individuo o aquel grupo social). En el primer caso, las defini-ciones lexicales serán concebidas como enunciados puramente factuales, quetienen como objeto un comportamiento lingüístico, y en consecuencia, un simplehecho social. En el segundo caso, ellas serán concebidas como enunciadosmetalingüísticos, que tienen por objeto una regla o un conjunto de reglas, y enconsecuencia entidades lingüísticas. Pero en ambos casos la naturaleza puramentedescriptiva de las definiciones lexicales no está en discusión.

(2) Definiciones estipulativas. Las definiciones estipulativas son propuestaso decisiones relativas al uso (y en consecuencia al significado) de un determinadotérmino o sintagma. Una definición estipulativa (o simplemente una estipulación) esoportuna, por ejemplo, cuando un término o sintagma es vago o ambiguo, y se hacenecesario precisar su significado, o bien cuando quien habla no encuentra un términoo sintagma adecuado para significar lo que él piensa.21 Sin embargo, se cumple (otácitamente se asume) una estipulación todas las veces que se decide usar o entenderun término o sintagma en un determinado modo.

20 R. Robinson. Definition. Oxford: 1954. P. 35, ss., p. 59 ss.; U. Scarpelli. Contributo allasemantica del linguaggio normativo (1959). Reedición Milano: 1985. Cap. I.

21 J. Hospers. An introduction to philosophical analysis. London: 1967. Revised edition. Ap. 2.

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Está fuera de discusión que las estipulaciones, a diferencia de las definicioneslexicales, no son enunciados ni verdaderos ni falsos, desde el momento que nodescriben nada. Las estipulaciones pertenecen al uso directivo del lenguaje. Puestoque las definiciones lexicales describen reglas, las estipulaciones no describen reglas,sino que ellas mismas son reglas.

VI. DE LA DEFINICIÓN A LA INTERPRETACIÓN

Más o menos el mismo análisis se aplica también a la interpretación. Así como“definición”, también el término “interpretación” se usa comúnmente para referirsetanto a un acto de lenguaje como a su producto (que es un enunciado).22 En particular,“interpretación” puede denotar:

(a) la ejecución de un acto lingüístico que consiste en determinar el signi-ficado de un término, de un sintagma, o de un enunciado (interpretación-proceso);

(b) el resultado o producto de la ejecución de tal acto lingüístico, o sea unenunciado interpretativo (interpretación-producto).

Sin embargo, hay que introducir una neta distinción entre dos tipos de inter-pretaciones.

(1) Interpretación-descripción. Interpretar, algunas veces, consiste en describiro en conjeturar los usos efectivos —y por lo tanto, el significado o los significados—de una determinada expresión lingüística. Propongo que llamemos a este tipo deinterpretación: interpretación-descripción (interpretación descriptiva de significado).

La interpretación-descripción es totalmente análoga a la definición lexical.Los enunciados interpretativos correspondientes son puramente descriptivos, y porello verdaderos o falsos.

Por ejemplo, un jurista completamente “desinteresado”, como el que imaginaHans Kelsen, podría —en realidad según Kelsen debería— limitarse a:

(a) describir los modos en los cuales una expresión usada por el legisladorpuede ser entendida según las reglas lingüísticas vigentes; o bien

(b) conjeturar acerca de los modos en los que tal expresión ha sido entendidapor la misma autoridad legislativa; o bien

22 G. Tarello. L’interpretazione della legge. Milano: 1980. P. 39 ss.

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(c) describir los modos en los cuales tal expresión ha sido efectivamenteinterpretada por los juristas y los jueces; o, más,

(d) conjeturar sobre los modos en los que tal expresión será probablementeinterpretada por los tribunales, etcétera.23

The task of a scientific commentary is first of all to find, by critical analysis, thepossible meaning of the legal norm undergoing interpretation; and then to show theirconsequences, leaving it to the competent legal authorities to choose from among thevarious possible interpretations the one which they, for political reasons, consider tobe preferable, and wich they alone are entitled to select. A scientific interpretation hasto avoid giving countenance to the fiction that there is always but a singe “correct”interpretation of the norms to be applied to concrete cases.24

Hay que subrayar que, de hecho, ningún texto normativo (legislativo, constitucional,etcétera) pueda seriamente decirse provisto de un único significado, inequívoco yno sujeto a controversias. Por lo tanto, la interpretación-descripción no puede sinoasumir la forma de una lista, de un catálogo, de los diversos significados que el textointerpretado puede expresar: “El texto “T” significa S1 o S2 o S3... o Sn”.

(2) Interpretación-adscripción. En otras ocasiones, sin embargo, interpretarconsiste en proponer o en decidir adscribir un determinado significado a una ciertaexpresión lingüística. Propongo llamar a este tipo de interpretación: interpretación-adscripción (interpretación adscriptiva de significado).

A diferencia de la interpretación-descripción, la interpretación-adscripciónno es más que una estipulación. Los enunciados interpretativos correspondientestienen naturaleza directiva: por lo tanto, no son ni verdaderos ni falsos.

Por ejemplo, los jueces —teniendo la obligación de resolver las controversias—no pueden limitarse a describir los significados actuales o posibles de los enunciados

23 “If ‘interpretation’ is to be understood as discovering the meaning of the norms to be applied,its results can only be the discovery of the frame that the norms to be interpreted represents and, withinthis frame, the cognition of various possibilities for application”: H. Kelsen. Introduction to the problemsof legal theory (1934). Trad. by B. Litschewski and S. L. Paulson. Oxford: 1992. P. 80. Cfr. tambiénH. Kelsen. Théorie pure du droit (1960). Trad. Ch. Eisenmann. Paris: 1962. P. 462. En un ciertosentido, tal actividad no consiste propiamente en interpretar, sino más bien en describir interpretacio-nes: describir los diversos significados de un texto no es algo lógicamente diferente de conjeturar lasinterpretaciones a que él se presta, o de referir las interpretaciones que de hecho él ha recibido. Cfr. R.Guastini. “Interprétation et description de normes”. Op. cit. P. 100 s.

24 H. Kelsen. The law of the united nation. A critical analysis of its fundamental problems.London: 1950. XVI . Cfr. S. L. Paulson. “Kelsen on legal interpretation”. En: Legal studies. 2,1990. Pp. 136 ss.

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PRESENTACIÓN


legislativos: deben elegir un significado determinado, rechazando los demás. Elsignificado elegido puede ser aceptado o controvertido, pero en ambos casos —con-trariamente a lo que considera la teoría mixta— este significado no puede ser, por eljuez, simplemente descrito. En cualquier caso, este significado debe ser decidido.25

Por el gusto de argumentar, podríamos admitir la posibilidad de que un juezse encuentre con un enunciado legislativo que no sea ni vago ni ambiguo, capaz deexpresar un significado unívoco, de modo que él no tenga algún poder discrecionalpara aplicarlo.26 Pero en este caso también el estatuto lógico del enunciadointerpretativo del juez no cambia. En ningún caso el juez puede contentarse condescribir el significado en cuestión: él debe usar ese significado para decidir el caso.A diferencia de la interpretación doctrinal, la interpretación judicial no puede nuncareducirse a una interpretación descriptiva de significado.27 Por razones puramentelógicas, toda interpretación judicial consiste necesariamente en la adscripción de undeterminado significado a los enunciados proferidos por el legislador.

La teoría mixta de la interpretación no niega —al contrario, sostiene deci-didamente— que la interpretación es en algunas ocasiones adscripción de significado.Sin embargo, según la teoría mixta, el carácter descriptivo o adscriptivo de los enunciadosinterpretativos depende de la naturaleza del significado atribuido de vez en vez al textonormativo en cuestión: el enunciado es descriptivo cuando el significado atribuido estácomprendido en el “núcleo central” de significado aceptado, y es adscriptivo cada vezque el significado atribuido está comprendido en el área de “penumbra”.

Según mi modo de ver, esta tesis es insostenible. Generalmente hablando,que un enunciado tenga carácter descriptivo, adscriptivo, o directivo, depende defactores pragmáticos, como por ejemplo: el contexto lingüístico, las circunstanciasde la enunciación, la identidad del sujeto que lo profiere, etcétera. El mismo enunciadopuede ser usado por sujetos distintos en diferentes contextos para cumplir diversosactos lingüísticos. Por ejemplo, entre los estudiosos de lógica deóntica es bien sabidoque un enunciado deóntico puede ser usado por personas distintas (por ejemplo), el

25 “Dans l’application du droit par un organe juridique, l’interprétation du droit à appliquer,par une opération de connaissance, s’unit à un acte de volonté par lequel l’organe applicateur de droitfait un choix entre les possibilités révélés par l’interprétation à base de connaissance”: H. Kelsen.Théorie pure du droit. Op. cit. P. 460 s.

26 Se trata de una posibilidad del todo remota, en cuanto las construcciones doctrinales soncapaces de convertir en ambigua y/o vaga hasta la más simple de las formulaciones normativas. Algu-nos ejemplos en R. Guastini. Le fonti del diritto e l’interpretazione. Op. cit. P. 346 ff.

27 Cfr. E. Bulygin. “Cognition and interpretation of law”. Op. cit. P. 27: “It must be emphasizedthat the normative premise of the argument [purporting to justify a legal decision] must be a norm, thatis, a prescription, and not a mere norm proposition”.

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134 NÓESIS

legislador y, respectivamente, un jurista) para expresar ya sea una norma o unaproposición normativa. Y bien, lo mismo vale para los enunciados interpretativos.Ellos pueden usarse o bien en “modo” descriptivo, o bien en “modo” adscriptivo.Cuando son usados por un jurista “desinteresado”, en el contexto de una descripcióncientífica del derecho vigente, tales enunciados son descriptivos; cuando son usadospor un juez (en la decisión de una controversia) ellos poseen naturaleza adscriptivacualquiera que sea el significado que se atribuya al texto en cuestión.

Naturalmente, los enunciados adscriptivos de significado son conclusiones derazonamientos interpretativos. Conclusiones así hechas pueden ser fundadas, sobre unaregla lingüística vigente o sobre una estipulación del intérprete. No obstante, a pesar dela evidente relevancia política de la cuestión, los argumentos utilizados para sostener unaopción interpretativa no pueden en modo alguno modificar la naturaleza discrecional dela opción misma. Una adscripción de significado que se argumente con base en las reglaslingüísticas aceptadas es, siempre y de todos modos, una adscripción.

La teoría mixta de la interpretación parece fundarse en la sobreposición de dosdistinciones completamente distintas. La primera es la distinción entre dos tipos de actoslingüísticos (describir significado y, respectivamente, adscribir significado) cumplidospor diversos tipos de intérpretes (el jurista desinteresado y, respectivamente, el juez) opor el mismo intérprete en contextos distintos. La segunda es la distinción entre dos tiposdistintos de textos (textos claros y textos oscuros) y/o entre dos tipos de casos (casosfáciles y casos difíciles). Según mi parecer, es obvio que tales distinciones no sesobreponen. En particular, adscribir a un texto un significado no controvertido es —decualquier modo— adscribir. La naturaleza del acto lingüístico cumplido por el intérpreteno depende del tipo de significado (obvio o, por el contrario, controvertido) adscrito altexto en cuestión: depende sólo del “juego lingüístico” que el intérprete esté jugando.

VII. OTRAS VARIEDADES DE ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS

La distinción propuesta entre interpretación-descripción e interpretación-adscripciónpuede integrarse con otras dos distinciones.

(1) La primera distinción versa no sobre el estatuto lógico, sino sobre la formalingüística de los enunciados interpretativos. La interpretación puede ser “orientadaa los textos” (interpretación in abstracto) o bien “orientada a los hechos”(interpretación in concreto).28

28 Sobre la distinción entre interpretación “in abstracto” e interpretación “in concreto”, cfr.M.Troper.“La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française”. En: Présence du droit

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(1.1) La interpretación orientada a los textos consiste en “traducir” —o seaen reformular— el enunciado interpretado.

Se puede considerar que la forma estándar de este tipo de interpretación es unenunciado interpretativo strictu sensu, es decir un enunciado dotado de la estructura:“E” significa E1.

En esta fórmula “E” está por la formulación normativa interpretada: está escritoentre comillas porque, en el discurso del intérprete, el enunciado interpretado no esusado, sino mencionado (se trata de una cita del discurso legislativo). “E 1” , a suvez, está por el significado adscrito al enunciado interpretado. Tal significado consisteen una reformulación del enunciado interpretado en un lenguaje distinto: “E” es unenunciado del lenguaje legislativo, mientras “E 1” es un enunciado del lenguaje delintérprete.29 Según el intérprete, los enunciados “E” y “E 1” son sinónimos, es decirequivalentes en el sentido y coextensivos en la referencia.

La interpretación orientada a los textos es análoga a la traducción. Mientras traducirconsiste en establecer una relación de sinonimia entre dos textos (el texto traducido y eltexto traduciente) formulados en dos distintos lenguajes naturales, la interpretaciónorientada a los textos consiste en establecer una relación de sinonimia entre un enunciadodel lenguaje legislativo y un enunciado del lenguaje doctrinal o judicial.

(1.2) La interpretación orientada a los hechos, por su cuenta, consiste enreconducir un hecho concreto al ámbito de aplicación de una norma.

Se puede considerar que la forma estándar de este tipo de interpretación es unenunciado clasificatorio de la forma: “El hecho concreto F cae en el ámbito deaplicación de la formulación normativa E”.

Prima facie, este tipo de interpretación consiste en “interpretar” no textos,sino hechos. En rigor, ella no da lugar a enunciados interpretativos strictu sensu (esdecir a enunciados de la forma: “E” significa “E 1” . Sin embargo, todo enunciadoclasificatorio del tipo precedente, presupone lógicamente un enunciado interpretativo,dado que la interpretación orientada a los hechos exige una previa interpretaciónorientada a los textos.30 No se puede decidir si el hecho concreto F está comprendido,

public et des droits de l’homme. Mélanges offerts à Jacques Velu. Bruxelles: 1992. Pp. 834 ss. Cfr.también E. Bulygin. Norme, validità, sistemi normativi. Op. cit. P. 266 ff.

29 R. Guastini “Rules, validity, and staturory construction”. En: A. Pizzorusso (ed.) Italianstudies in law. I. Dordrecht: 1992. P. 16 ss.

30 Cfr. E. Bulygin, “Cognition and interpretation of law”. Op. cit., p. 32 ss., para quien los enuncia-dos de subsumpción son analíticos, en cuanto presuponen estipulaciones acerca del significado del textointerpretado. Cfr. también C. E. Alchourrón / E. Bulygin. Análisis lógico y derecho. Op. cit. Pp. 307 ss. Hayque observar, sin embargo, que en la terminología de Alchourrón y Bulygin los enunciados de subsumpciónpresuponen enunciados interpretativos, pero ellos mismos no son enunciados interpretativos.

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o no, en el ámbito de aplicación de la formulación normativa E si antes no se hadecidido cuál es el significado de E.

En realidad es posible sostener que los enunciados clasificatorios no son otracosa que enunciados interpretativos enmascarados, o indirectamente formulados.31

De cualquier modo, a la luz de la distinción entre interpretación descriptivade significado e interpretación adscriptiva de significado, se puede concluir quetanto los enunciados interpretativos como los enunciados clasificatorios son equívo-cos. En el lenguaje común de los juristas, el mismo enunciado interpretativo oclasificatorio puede ser utilizado en dos modos totalmente distintos.32

(i) En general, tales enunciados se utilizan para adscribir significado a lostextos normativos (esto es cierto sobre todo para los enunciados clasificatorios). Enestos casos, ellos expresan decisiones interpretativas.

(ii) Algunas veces, sin embargo, enunciados del mismo tipo se utilizan paradescribir los significados de los textos normativos (y/o para referir decisionesinterpretativas de otros sujetos).

(2) Aunque toda interpretación adscriptiva de significado consista en unadecisión relativa al significado del enunciado interpretado, de cualquier manera esnecesario distinguir dos tipos de decisión interpretativa.

Supongamos que, desde un punto de vista descriptivo, una determinadaformulación normativa del legislador, E, siendo vaga y ambigua, incorpore de hechouna multiplicidad de significados distintos: por ejemplo, E1, E2, y E3. Ahora bien:

(2.1) Enunciados adscriptivos de significado. En la mayor parte de los casos,los intérpretes (y en particular los jueces) deciden adscribir a la formulación normativaen cuestión uno de sus significados efectivos: por ejemplo E1.

En este caso, nos encontramos con una “simple” decisión interpretativa.(2.2) Enunciados creadores de significado. Pero otras veces los intérpretes (y en

particular los jueces) deciden adscribir a la formulación normativa en cuestión unsignificado distinto —por ejemplo E4— que no forma parte de sus significados efectivos.33

En estos casos, la “interpretación” (si esta palabra es todavía apropiada) noconsiste ni en la descripción ni en la adscripción de significado: consiste más bien enla creación de un nuevo significado para el texto en cuestión. En estos casos, losenunciados interpretativos no son otra cosa que enunciados prescriptivos (es decirnormas) en forma enmascarada.

31 Cfr. Neil MacCormick. Legal reasoning and legal theory. Oxford: 1978. P. 95.32 Cfr. G. Tarello. L’interpretazione della legge. Op. cit. Pp. 61 ss.33 H. Kelsen. Théorie pure du droit. Op. cit. P. 461.

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En este trabajo afrontaré el problema de las relaciones entre juicio de valor y des-cripción jurídica, siguiendo la vía tradicional de la discusión de la especificidad dela ciencia jurídica. Y me propongo hacerlo a la manera de la filosofía analítica,examinando las peculiaridades del lenguaje jurídico. Siguiendo las ideas que estoydesarrollando desde hace un par de años, y ya expuestas en algunas publicaciones, ysegún el modo de proceder inaugurado por Uberto Scarpelli en su análisis delpositivismo jurídico, quisiera invertir la manera habitual de aproximarse al problema,que consiste en usar las particularidades semánticas y sintácticas del jurídico paraasí explicar sus peculiaridades globales. Se puede decir que, en alguna medida, estemodo de proceder ha llegado a un callejón sin salida, terminando por subrayardemasiado genéricamente la semejanza, en el plano semiótico, del derecho con otrostipos de lenguaje. Se ha llegado hasta a poner de moda la tesis que el derecho puedeser explicado y comprendido en el mismo modo que la literatura. Y sin embargo,¡los mismos filósofos del derecho que consideran iluminante este absurdo, no seeximirían de protestar vivazmente si sus cuestiones jurídicas fuesen verdaderamentereguladas sobre la base de un derecho tratado como una obra literaria!

* Ponencia presentada en la Universidad de Palermo (Italia) en el mes de septiembre de 1997.Trad. del italiano de A. Rentería Díaz.

** Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad de Milán, Italia. Correl: [email protected].

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MARIO JORI**

Pragmática jurídica, descripcióne interpretación del derecho*


Algunas tentativas recientes para explicar elmecanismo de la interpretación jurídica, evidencianlas semejanzas entre lenguaje jurídico y literatura.Así, algunas teorías antiguas piensan quejurisprudencia e interpretación, deberían serconcebidas como (clases especiales de) una ciencia,si bien sui generis y aún no completamentedesarrolladas. En este ensayo se sostiene que elderecho no constituye un ejemplo ni de un lenguaje

ordinario (literatura) ni de un lenguaje artificial(ciencia), sino que es el ejemplo principal de unatercera clase, que es la de los lenguajes adminis-trados. La interpretación, por ello, es una cuestiónde reglas y de autoridades, y no de conocimiento delas intenciones de quien habla (como en el lenguajeordinario) ni de ejecución de un algoritmo correcto(como en la ciencia). Interpretar el derecho significaejercer un poder jurídico, el poder interpretativo.


PRESENTACIÓN

138 NÓESIS

PRAGMÁTICA JURÍDICA, DESCRIPCIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHO / MARIO JORI

Partiendo de las particularidades estructurales y globales del lenguaje jurídico,para explicar sus particularidades semánticas, resulta más fácil reintroducir el sentidocomún en la semiótica jurídica, dando cuenta del hecho, del todo obvio, que el derechoes radicalmente diferente de la literatura, o de la ciencia o del lenguaje ordinario,aunque sea idéntico a uno o a otro en el plano semántico o sintáctico. Más técnica-mente, se trata de ampliar la semiótica del derecho, el estudio del lenguaje jurídico,con una adecuada consideración de su dimensión pragmática. Se debe, sin embargo,considerar la pragmática no en el sentido carnapiano de todo lo que no pertenecepropiamente a la semiótica, precisamente en cuanto no reconducible a reglas oconvenciones lingüísticas, sino como algo que se basa sobre reglas y es parte inte-grante de la semiótica.

Aprovecho también la oportunidad que me permite hoy hablar junto con LuigiFerrajoli y Vittorio Villa, para iniciar tomando en consideración algunas críticas asus ideas y entrelazar con ellos un diálogo virtual. Mi punto de partida no son susponencias, que yo no conocía al escribir estas líneas, sino las posiciones que resultande sus obras ya publicadas y que, por lo que yo sé, ellos sostienen todavía.

Ferrajoli sostiene que una afirmación acerca del derecho expresa a la normajurídica; y que se trata de una afirmación acerca de la existencia de una norma jurídica.Para Ferrajoli1 la validez de las normas es, conjuntamente con su significado, el objetoo referente de las proposiciones jurídicas.

El problema es que tal existencia (no sólo el acertamiento de tal existencia)requiere llevar a buen fin dos distintas operaciones complejas y problemáticas, delas que Ferrajoli está conciente. La primera es la interpretación del contenido de lanorma individual (en este caso de las normas formales o procesales). Se debe notarque sólo para cumplir esta primera operación, la afirmación de validez formal(Ferrajoli la llama vigencia) presupone múltiples afirmaciones de validez sustancial,es decir del contenido de las normas superiores, de cuanto dicen las metanormasrelevantes, por ejemplo las procesales, que serán más exactas o menos opinables queotras, aunque no mucho. Piénsese en la interpretación de las complejas normas deprocedimientos en el proceso o de las disposiciones de los reglamentos parlamenta-rios: validez material precedente y constitutiva de la validez formal de las normasproducidas (sentencias y leyes).

El segundo punto es que también la afirmación acerca de la validez formal,

1 L. Ferrajoli. La semántica de la teoría del derecho. En: U. Scarpelli (ed.) La teoria generaledel diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Milán: 1983. Pp. 81 ss. Yosepararía la afirmación sobre el significado de la afirmación sobre la validez que se (algunas veces)presupone, pero que no se implica por la repetición del significado normativo (éste no cambia, aunquela norma sea válida o inválida).

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como la de validez sustancial, no es solamente una propiedad empírica, o acertablecon una investigación puramente empírica, sino que requiere la aplicación de unateoría de las fuentes y de la validez, que a su vez presupone una concepción delderecho. Esta teoría, en el plano lógico-epistemológico necesariamente precede ladeterminación de qué cosa es el derecho, y no puede obtenerse completamente de loque el derecho dice, ya que cuanto el derecho dice es el resultado de estas opciones.Es verdad que el derecho, por lo menos el derecho moderno, contiene criteriospositivos de autoindividualización, normas acerca de las fuentes. Mas tales normascontienen muchos elementos vagos y necesitan ser interpretados los criterios con losque interpretamos las metanormas supremas de los ordenamientos. No pueden (todos)obtenerse a partir de las normas interpretadas. Ellos son presupuestos no positivosde individualización del derecho, son el (nuestro) concepto de derecho.

Ello no significa sostener que el derecho es una opinión arbitraria de cadaindividuo, sino más bien, que el derecho recibe influencias de las opiniones (aunarbitrarias) de los individuos, y especialmente del modo en que los individuos lodescriben. El derecho no es un bloque de mármol.2 Sin embargo, tenemos teorías delas fuentes y concepciones del derecho comúnmente aceptadas en la comunidadjurídica, que son aplicadas a determinados textos normativos, y ello garantiza unacierta confluencia de las prácticas de los operadores del derecho que no son, porhipótesis, determinadas por el derecho mismo. Pero frecuentemente la confluenciano sucede en los márgenes, en los intersticios del ordenamiento, o viene a menos enforma más radical y visible en los momentos de crisis y división de las ideologíasjurídicas. Hay que ver el derecho como un coro o un concierto, en el que se sigueuna partitura (al menos en el derecho legislativo moderno), pero donde la interpreta-ción de los individuos puede influir sobre la ejecución, es decir, la interpretación delderecho en modo más o menos decisivo. Si un individuo ignora la partitura quesiguen los otros coristas, seguro abandona el coro y pierde la posibilidad de influirsobre él (la otra posibilidad es que sea seguido por todo el coro provocando unarevolución corista).3 Es claro que la análoga situación de influencia recíproca entre

2 “Si el derecho es lo que es a través de la actividad humana, como producto del conocimientoy de la intención humanas, entonces su definición es constitutiva antes que descriptiva”. G. Carcaterra.“Le regole del circolo Pckwick (un modello per la teoria del diritto)”. En: Nuova civiltà della macchine,1985. Pp. 16-25.

3 Anticipando las conclusiones, veo así la posición de Ferrajoli, quien propone una teoríaaxiomatizada del derecho, es decir de los conceptos descriptivos de la ciencia jurídica, en nombre deuna mayor certeza del derecho: como quien escucha un coro dirigido por un director que usa unapartitura escrita con una notación vaga y aproximativa, y se disgusta por las variaciones imprevistasen la ejecución y por las discordancias de los coristas. El tentativo de imponer a todos una notación

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derecho y discurso sobre el derecho, crea una compleja interacción y circulación devalores que no puede ser descrita del todo con modelos de ciencias adecuados a ladescripción de objetos inanimados. En una cosa, sin embargo, estoy completamentede acuerdo con Ferrajoli (y en desacuerdo con Villa): en que el modo más acertadopara el control de las complejas cuestiones de valor, es precisamente la línea delpositivismo jurídico. No por sus conclusiones específicas, sino por la atenciónespasmódica que concede a las cuestiones de autoridad y de valor. Esta sensibilidad,oportunamente conjugada con la sensibilidad lingüística de la filosofía analítica ymás allá de las banalizaciones corrientes entre los juristas positivos, permite que sepueda comenzar a afrontar el problema en modo consecuente a la terrible seriedadque en el derecho tienen tales cuestiones.

Así, la descripción del significado de un texto jurídico no puede reducirse auna normal descripción empírica de un aspecto de una lengua natural que de por síno constituye un objeto empírico muy simple. No se puede entonces sostener, comohace Ferrajoli en el artículo ya citado, que la peculiaridad del concepto de “verdadjurídica” reside sólo en el hecho que se adscribe a proposiciones que a su vez tratande otro lenguaje, un lenguaje normativo (las normas jurídicas serían los hechosespecíficos a los que se refieren las proposiciones jurídicas). La peculiaridad de lasafirmaciones sobre el derecho es estructural, según la línea de investigación precisadapor las teorías de Scarpelli, y reside también en los criterios de selección global delmaterial de descripción, además de los fines peculiares para los que este material esasí seleccionado. Reside en las peculiaridades del concepto de derecho, entendidocomo el centro geométrico de las opciones metodológicas, epistemológicas yvalorativas que organizan el discurso jurídico de cada participante.

Otro punto significativo de la teoría de Ferrajoli es el modo en que él traza ladiferencia entre lenguaje jurídico observacional y teórico: el lenguaje de la dogmáticajurídica es un lenguaje observacional (de normas no de cosas ni eventos extralingüísticos);mientras que el lenguaje de la teoría del derecho es un lenguaje teórico. El análisis ointerpretación del lenguaje jurídico tiene el mismo rol que el lenguaje observacional enel discurso de las ciencias empíricas. Por esto, dice Ferrajoli, conceptos y teorías de ladogmática se elaboran sólo con definiciones lexicales (y redefiniciones) y susproposiciones son meramente reformulaciones metalingüísticas del discurso objeto delas normas. Por el contrario, los conceptos de la teoría del derecho se introducen con

musical (más) rigurosa es si una operación sobre los conceptos, pero que implica ya sea convencer alos coristas a utilizarlo que, sobre todo, al director del coro y al autor de la música (el legislador, lacorte suprema, las cortes). Y es una operación no puramente cognoscitiva ya que si tiene éxito, al finalla música del coro será diferente.

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definiciones estipulativas, y el todo deriva de postulados elegidos con mayor libertad (noes claro qué tan mayor) que constituyen los axiomas de la teoría.

El lenguaje observacional de la dogmática sería, entonces, simplemente elmetalenguaje jurisprudencial en el que viene reformulado el lenguaje jurídico objetode análisis. Se trataría del mismo lenguaje ordinario o natural utilizado por ellegislador, y oportunamente reconstruido por el intérprete. El lenguaje teórico de lateoría del derecho, por el contrario, no tiene una conexión o referencia directa con eldiscurso de las normas y es un discurso convencional o artificial, es decir comple-tamente construido por el teórico y por ello susceptible de formulación medianteuna sintaxis lógica rigurosa.

Ferrajoli nos propone explícitamente una visión de la semántica de la cienciajurídica positiva, e implícitamente una teoría general de la diferencia entre lenguajeartificial y lenguaje natural.

Ferrajoli ha caracterizado el lenguaje de la dogmática como lenguaje observa-cional (no teórico), y como lenguaje ordinario o natural (no artificial); y el lenguajede la teoría del derecho como artificial (construido) y no observacional. El lenguajeusado por el legislador (en las normas) sería también un lenguaje natural. Y también,ha caracterizado en líneas generales el lenguaje observacional de otro lenguaje comoun lenguaje que usa las mismas palabras de su propio objeto.

Nótese que Ferrajoli nos propone una versión semióticamente fuerte de ladiferencia, que llegaría hasta el nivel sintáctico de la semiótica, confinando la cienciajurídica (como el lenguaje observacional de la lingüística) sólo a las definiciones lexicalesque se den en el lenguaje objeto, es decir al uso del mismo lenguaje de las normaspositivas, y permitiendo sólo en la teoría del derecho el uso de instrumentos teóricos,incluyendo las definiciones convencionales. Tomadas conjuntamente estas tesis, laespecífica semántica de la ciencia jurídica y del lenguaje del derecho y la distincióngeneral entre lenguaje y discurso artificial y natural, a mi parecer, son insostenibles.

Por un lado, el lenguaje que utiliza el legislador (lenguaje de las normas)viene calificado como lenguaje natural u ordinario. No es claro por cuál razón ni enqué sentido. La respuesta parece derivar al contrario del hecho de haber calificadocomo lenguaje artificial solamente al lenguaje teórico de la teoría general del dere-cho, que (a diferencia de la ciencia del derecho positivo) no está condenada a usarsólo las palabras (¿y los conceptos?) del derecho positivo porque no se referiríadirectamente al lenguaje de las normas jurídicas, y sería por ello completamentereformulable o axiomatizable por el teórico. Por todo ello, sería un lenguaje artificial,mientras que lenguajes naturales serían todos los otros lenguajes jurídicos, ya sea elde la dogmática o el de la jurisprudencia.

Principalmente se debe rechazar la idea que un lenguaje es tal por el hecho de


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ser teórico, en el sentido carente de referencia con la realidad que describe. Meparece evidente que los discursos ordinarios (dentro de las lenguas naturales) yartificiales (las ciencias) se componen, ambos, por elementos ya sea directamenteobservacionales o teóricos. Los discursos ordinarios son notoriamente impregnadosde teoría (y de restos lingüísticos de viejas teorías), mientras los lenguajes artificialesempíricos de las ciencias experimentales tienen obviamente un componenteesencialmente observacional. Si las cosas están así, además, no se entiende por quéel lenguaje normativo del legislador moderno debería ser considerado ordinario enlugar de artificial o mixto. Nos damos cuenta, en realidad, que Ferrajoli no haesclarecido qué cosa hace ordinario a un lenguaje.

Tampoco puede darse por descontado que el lenguaje que describe u observael derecho (las normas jurídicas) tenga que ser siervo de éste, es decir que debacomprender sólo términos y conceptos presentes en el lenguaje objeto, en el sentidoutilizado por el mismo derecho, con la única excepción —que en verdad modifica elcuadro de la servidumbre— de la posibilidad que los conceptos sean “reconstruidos”por la doctrina, es decir redefinidos. Yo no veo razones para esta limitación. Lostérminos originales, es evidente, deben estar presentes en la descripción, que debecontener sus definiciones lexicales en cuanto objeto de la descripción; pero no se vepor qué una descripción lingüística se debe limitar a ellos: por ejemplo en el proce-dimiento elemental de la categorización y de la clasificación mediante la cual seresalta una semejanza o una distinción no evidenciada por el lenguaje objeto de lasnormas jurídicas, pero sí evidenciada por la ciencia jurídica y formulada con palabrasno contenidas en el derecho; o viceversa, en la operación con la que se subraya laheterogeneidad de categorías jurídicas presentadas como unitarias por el legisladory por el lenguaje de las normas.

La tesis que el lenguaje de la dogmática sea no-teórico y observacional,funciona solamente si la transformamos en una definición convencional de ladogmática jurídica, sin ninguna referencia a la dogmática positiva practicada ennuestra cultura. Se trata, en sustancia, de la reexhumación de la clásica distinciónentre alta y baja dogmática, que en Ferrajoli parece desempeñar la doble tarea deliberar la teoría de vínculos de servidumbre terminológica y de asegurar unfundamento empírico a la teoría con la baja dogmática no creativa. En realidad, ladogmática positiva es notoriamente plena de términos teóricos; y cosa más impor-tante (y fuente de complejidad muy difícil de dominar analíticamente), el mismolenguaje-objeto del legislador está también pleno de términos “teóricos” que nopodemos distinguir claramente de los otros; estos términos son contemporáneamenteinstrumentos teóricos y objeto de descripción, en la medida en que son parte dellenguaje legislativo. Para evitar esta situación embarazosa, se debería acoger la vieja

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idea de que el legislador no debería hacer ciencia, y en particular no debería definirlos términos en cuestión —pero tal simplificación no es posible y de cualquier modono se observa en la realidad. El legislador no puede en realidad hacerlo, a menos deusar términos teóricos y clasificaciones, al menos implícitamente.

Mediante estos criterios, no podemos en realidad trazar una distinción entre nivelobservacional y nivel teórico de la ciencia jurídica, para de este modo liberar al teórico(Ferrajoli) de sus responsabilidades descriptivas, y al científico del derecho positivo desus responsabilidades teóricas. Los dos niveles del discurso se sostienen (o caen) juntosen el terreno de la descriptibilidad. No puede, el teórico que produce una teoríaaxiomatizada, esconderse detrás de la pantalla de una libre constructividad, ni puede elestudioso positivo olvidarse de los problemas teóricos generales que no se limitan alempleo de definiciones convencionales, sino que conciernen también la estructura generalde su propio discurso, de los fundamentos de los principios selectivos de su propio material,de los criterios para distinguir una buena (en lugar de una mala) descripción jurídica.

Ciertamente no puede hacer esto escondiéndose detrás de una fantasmagóricacorrespondencia de uno a uno de los términos del lenguaje objeto con los términosde la ciencia jurídica. Fantasmagórica en cuanto puramente sintáctica (en el mejorde los casos). Podemos dar por descontado que la ciencia jurídica habla del lenguajeobjeto, del lenguaje de las normas, ¿pero de cuáles normas y cómo?

En otras palabras, y para usar la terminología scarpelliana, ambos discursos(en realidad las dos mitades del mismo discurso) presuponen un método y sujustificación epistemológica o política, o mejor, ambos presuponen, si desean sermetodológicamente coherentes, un concepto de derecho. En realidad, sospecho quela triple distinción sirve a Ferrajoli para evitar afrontar precisamente este problema.La justificación del lenguaje observacional, así como también del lenguaje teórico,deriva del conjunto de las descripciones, teoría incluida, y viceversa. Si la teoríacomporta opciones y construcciones, ello vale para toda la descripción del derecho.

La misma crítica se puede hacer a la distinción entre validez y vigor, que tratade reproducir una análoga distinción entre hecho y opinabilidad, para poner el hecho—el vigor— a salvo de la relativa discutibilidad de la construcción y de la inter-pretación jurídicas —la validez de las normas.

Lo que sucede, es que la teoría y la observación del derecho constituyen una soladescripción, como en todas las ciencias, y que cuando justifica a una, justifica también ala otra. El elemento constructivo en la descripción del derecho, pone problemas diferentesy ulteriores con respecto a otras ciencias y encuentra la distinción entre los estratosobservacional y teórico; la descripción del derecho positivo es un discurso sui generis, yciertamente diferente de las descripciones y explicaciones de las ciencias naturales.

El derecho y la ciencia del derecho no son ni lenguaje artificial ni lenguaje


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natural desde el punto de vista pragmático, que es el que cuenta, ya que explica lasfundamentales diferencias en la actitud de los usuarios del lenguaje jurídico, y con-secuentemente en la estructura semiótica de los discursos jurídicos. Es el terreno dela función que desempeña el lenguaje jurídico en sus variadas formas (lenguaje delas normas y lenguaje sobre las normas). La diferencia de fondo es que el lenguajejurídico, a diferencia de los lenguajes artificiales/instrumentales y de los naturales,no se basa sobre el consenso para asegurar su propio funcionamiento en las situacionesde comunicación. No puede basarse sobre el consenso, ya que el derecho sirveprecisamente para dirimir las controversias vitales de la vida social.

No tengo ahora el espacio suficiente para una determinación completa delelemento pragmático (en sentido semiótico), y por ello me veo obligado a limitarmea hacer algunas observaciones.

Una diferencia fundamental entre lenguajes artificiales-instrumentales ynaturales, que nos interesa aquí, es que en los primeros tiene sentido afirmar que elproducto del consenso de todos los hablantes no puede ser equivocado; ello significaque sus prácticas lingüísticas están dominadas por un método. En las lenguas natu-rales, por otro lado, el consenso de los hablantes es el supremo criterio, y no sepuede hablar con propiedad de un método sino de la práctica o del uso (entendamosbien que se trata siempre de reglas y no hábitos).

En el primer caso, la comunidad de hablantes está determinada por las reglaslingüísticas, por el método; en el segundo caso, las reglas lingüísticas son determinadaspor la comunidad (por el hecho de ser utilizadas). Existe una razón pragmática deesta diferencia. Un método no puede ser un conjunto de reglas “ensambladas” ca-sualmente; tendrá una unidad, es decir un sentido pragmático que puede ser conferidotambién como una finalidad del método; en el caso de las ciencias naturales es laexperimentación/manipulación de la naturaleza. Este objetivo, sobre el que de hechoexiste concordancia entre los usuarios, mantiene el respeto de las reglas del métodosumado todo en modo espontáneo. También las lenguas naturales son lo que son yaque desempeñan una diversa función pragmática: la justificación pragmática de lalengua natural reside en el fin —mínimo y común a todos los hablantes— deentenderse entre ellos usando un lenguaje, cualquiera que sea pero de hechocompartido por todos. Por esto, el motivo de que la lengua se use es la razón principalpara atenerse a tal lengua como instrumento primario de comunicación: no se necesitaningún ulterior o específico fin instrumental. De ello derivan muchas de las peculiarescaracterísticas de las lenguas naturales y de sus reglas.

Una técnica esencial de supervivencia de una lengua natural es la renuncia alcontrol sobre el contenido de aquello que se dice: podemos decir en una lenguacualquier cosa y lo contrario. La lengua natural no pretende ejercer ningún control

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sobre el contenido de lo que se dice, es afabilidad infinita. Ello puede considerarseuna característica pragmática distintiva de las lenguas naturales. Sucede exactamentelo contrario en los lenguajes instrumentales artificiales, para los cuales la determina-ción y el control del contenido del discurso es esencial. En consecuencia, para estosúltimos la distinción entre lengua y discurso (fundamental en las lenguas naturales)pierde mucho de su significado.

Es evidente que el derecho positivo trata de controlar también el contenido de loque se dice en el discurso jurídico, y que sólo por ello no es una lengua. Sin embargo, elderecho no es tampoco algoritmo o método; él debe ser efectivamente “hablado”, esdecir producido y aplicado, para existir, y en ello al menos asemeja a una lengua. Y dealgún modo, también en el caso del derecho cuanto viene efectivamente dicho es siempre(jurídicamente) correcto, es el dato final (legislación y cosa juzgada).

A mi parecer, el lenguaje del derecho moderno (del positivismo jurídico, delderecho legislativo) constituye —en el plano pragmático— una categoría en sí misma.Posee características mixtas, de los dos tipos pragmáticos abstractos más conocidos(lenguas y lenguajes artificiales/instrumentales). Ello significa que muchos aspectossintácticos y semánticos son comunes a los otros dos tipos pragmáticos de lenguaje.Así se explica, además, que se pueda sostener —con razón— que el lenguaje jurídicoes, bajo determinados aspectos (sintácticos y semánticos) un lenguaje ordinario, ybajo otros (también sintácticos y semánticos) un lenguaje técnico.4 Nos damos cuenta,sin embargo, que algo no funciona, y que el lenguaje jurídico no funciona ni comoun lenguaje ordinario ni como un lenguaje científico. Tales razones hay que buscarlas,a nivel pragmático. De lo que derivan peculiares caracteres semánticos y sintácticos,por ejemplo en el plano de las definiciones y de los conceptos, y también acerca deltipo de formalización sintáctica que tales lenguajes pueden efectivamente favorecer,en el sentido que pueden ser efectivamente utilizados por sus usuarios.

Ningún jurista se sorprende por el hecho de aprehender que las peculiaridadesdel lenguaje jurídico dependen de la circunstancia por la que éste ha sido producido,para que lo apliquen los jueces y las otras autoridades jurídicas que aplican el derecho.Por ello tenemos que introducir una expresa categoría (pragmática), que he propuestollamemos categoría de los lenguajes administrados. En esta categoría toman parte,además de los lenguajes del derecho no-primitivo, también las teologías administradaspor una Iglesia, las doctrinas administradas por un partido, los juegos administradospor árbitros. Muchos errores derivan del tentativo de reducir el lenguaje jurídico a

4 Por ejemplo, me parece del todo fundado y útil el análisis del lenguaje del código civil que sebasa precisamente sobre esta distinción semántica, en el ensayo de A. Belvedere. Il linguaggio delcodice civile: alcune osservazioni. En: Trattado di diritto privato, dirigido por Pietro Rescigno. Vol.XXI , Torino: UTET, 1987. Pp. 1-44.

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uno de los otros dos modelos conocidos. Se debe observar que en este modo deproceder, se colocan en la misma categoría pragmática ya sea el lenguaje del derecho,como el lenguaje de la ciencia jurídica positiva, siguiendo de este modo una intuiciónfundamental de la teoría del positivismo jurídico de Scarpelli. La característicapragmática principal de este tipo de lenguajes, es la de ocuparse de áreas de conflictovital, donde no se puede de cualquier modo asumir sin más que el lenguaje se autorregulea través del consenso de los participantes a las situaciones individuales de comunicación.En otras palabras, los conflictos en los que el lenguaje jurídico se interesa son tales, quelos participantes no tienen normalmente suficiente interés para mantener el consensosemiótico en las situaciones individuales (se discute hasta por las palabras). Por ello ellenguaje debe ser administrado, con varios y variables medios cuya existencia es parteintegrante de la semiótica de tales lenguajes, en todos los niveles.

Insertar el lenguaje jurídico moderno (los diversos tipos de discurso jurídicomoderno) en la categoría apropiada de los lenguajes administrados, permite ademásque se distingan las características “intrínsecas” del tipo de lenguaje, requeridas porsu específica función pragmática de interesarse por áreas de acción caracterizadaspor conflictos vitales, de las —contrariamente— características contingentes de losderechos positivos. Por ejemplo, mayor o menor discrecionalidad de la jurisprudenciay/o de la interpretación.

Scarpellianamente veo el derecho como una tarea colectiva en la que estáintrínseco un carácter de realidad social. En este sentido, no podemos inventarnos oimaginarnos un derecho (podemos inventarnos o imaginarnos un derecho futurocomo bien saben los reformadores y los revolucionarios). Sin embargo, en el planoindividual, la creatividad se ejerce en la elección de un concepto de derecho nocompletamente determinada por el derecho positivo, especialmente en los aspectosmarginales, es decir en relación a la precisa determinación de las fronteras y de losintersticios del jurídico; en estos límites tal determinación resulta libre, y por elloderivan responsabilidades político-morales también para cada individuo. Algunasveces estos aspectos “intersticiales” y marginales pueden ser política o socialmenteimportantísimos, especialmente en momentos de transición o en materiascontrovertidas. Dado que todos, y especialmente los juristas, ven el derecho a travésdel filtro de sus ideas, éstas terminan por influir en el derecho. La ideología positivistaconciente que nos presenta Scarpelli, tiene como objetivo que el “concierto jurídico”sea perfeccionado mayormente con respecto a la situación actual del derecho moderno,haciendo explícitos y determinados los aspectos indeterminados o implícitos de lasopciones de fondo y en particular de la estructura de las fuentes y de la interpreta-ción, de modo que las opciones determinantes, en lo posible, le toquen al órganolegitimado políticamente: el legislador. Como iluminista, Scarpelli auspicia que se

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hagan lo más explícitos posible los elementos del concepto de derecho usado por losindividuos, y en consecuencia por la sociedad, y especialmente por los juristas. Enotras palabras, él desea que se cumplan pasos hacia el perfeccionamiento de unconcierto intelectual que perfeccione el proceso de cambio de la mayor parte de lasopciones jurídicas en su sede democrática natural, o sea en el legislador, haciendoque los textos legislativos sean lo más iluminísticamente ciertos, o al menos, haciendoclaros y explícitos los aspectos de discrecionalidad que su vaguedad deja en sujetosdiferentes del legislador, o sea en la jurisprudencia judicial y doctrinal. Si por elcontrario, el concierto es mediocre, en las prácticas intelectuales de los juristas (porejemplo porque existen fuertes divergencias sobre el modo de concebir el papel dela constitución, o por una difusa concepción ambigua de las fuentes o una concepciónirreal del modo en que funciona la interpretación), entonces la posibilidades sondos: o la unidad del derecho es en parte ilusoria y el derecho está en realidadfragmentado en prácticas parcialmente divergentes, o el concierto es realmente fuerte,pero basado sobre elementos no admitidos y/o no concientes y/o oficialmenteinaceptables (por ejemplo la escondida pero homogénea creatividad de las cortes enun sistema legislativo parlamentario). Mi tesis es que siendo el derecho un lenguajeadministrado, estas opciones son opciones de poder, no de mejor conocimiento, y sino se toman a la luz del sol y por parte de las autoridades jurídicas autorizadasoficialmente a la normación general, pues bien, de todas maneras se toman pero enmodo no conciente y por otros centros de poder.

El segundo de mis interlocutores es Vittorio Villa, afortunadamente, porquepuedo esclarecer mi posición mediante la confrontación con su semiótica jurídica,5

que posee la virtud de ser muy clara y coherente. Su tesis fundamental es que elsignificado se realiza en el proceso de comunicación. Villa llama a ésta una visiónpragmática del significado, pero su sentido de pragmática es diferente del mío. Enun cierto modo, la de Villa es una tesis de extremo sentido común, que no podemosdejar de compartir. Sin embargo, Villa analiza la posición del sentido común entérminos teóricos que se deben discutir: él sostiene que dos elementos fundamentalesdel significado jurídico, son la presencia de una comunidad de hablantes y unaconcepción del significado como intención-comunicación. Y bien, si tengo razón enlo que sostengo antes, estas características no pueden ser absolutamente consideradascomo generales, de cualquier significado, sino cuando mucho, característicassolamente del lenguaje ordinario. En modo especial, ellas no pertenecen al lenguaje

5 Que tomo del texto de su contribución para el libro en memoria de Uberto Scarpelli [V. Villa,Interpretazione giuridica e teorie del significato. En: L. Gianformaggio-M. Jori (eds.) Scritti per UbertoScarpelli. Milán: Giuffrè, 1997].

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jurídico si es verdad que el lenguaje jurídico no es (en sentido pragmático) lenguajeordinario y, por ello, completamente determinado por el hecho de ser hablado porun grupo de personas.6 Por esta razón, el derecho debe ser administrado tambiénbajo el aspecto semiótico-lingüístico.

A mi juicio, Villa se equivoca cuando presupone que el criterio definitivo paraque un lenguaje jurídico sea correcto, es del mismo tipo que el vigente para la lenguanatural, hablada en una comunidad lingüística; ni los juristas de profesión pueden dealgún modo ser considerados un subgrupo en el ámbito de una comunidad lingüísticamayor, como quienes hablan un dialecto o pertenecen a un grupo lingüístico conectadoa una localidad o a una clase social. En el derecho moderno la prueba suficiente y definitivade pertenencia o corrección jurídica no depende del hecho que se hable de ese modo enla comunidad de los juristas. Ello se puede (tal vez) sostener sólo para los lenguajesjurídicos que forman derechos muy primitivos o —por lo menos— tradicionales de tipojurisprudencial sin formalización de las fuentes y de los procedimientos, que no corres-ponden absolutamente a nuestro modelo de derecho positivo.

La concepción del derecho como lengua de una comunidad jurídica sedemuestra como una forma de nostalgia ideológica por tipos de derecho diferentesdel legislativo, y puede desideologizarse solamente transformándola en una implícitapropuesta de reforma político-jurídica. No puede entonces, sorprender que el análisisdel lenguaje jurídico como lengua de una comunidad, no sea capaz de explicar elpapel del lenguaje del legislador en cuanto aislado de los otros lenguajes jurídicos;ello resulta evidente por las dificultades en que incurren Villa y los demás quesostienen la tesis de la intencionalidad, cuando se interesan por el problema deindividualizar a las personas cuyas intenciones deberían contar para determinar lossignificados del lenguaje jurídico. Villa trata de evitar esta dificultad volteando alrevés la tesis tradicional según la cual lo que cuenta es la intención o voluntad dellegislador. Lo que cuenta sería la intención o la voluntad de quienes reciben lacomunicación. Pero, ¿por qué razón tendríamos que aceptar esta solución? ¿Y quiénesson realmente estos? ¿Se trata verdaderamente de una necesidad semiótica, o bien,de una consejo escondido de naturaleza político-jurídica?

6 Tampoco son características esenciales de los lenguajes artificiales/instrumentales, domina-dos por el método. En este caso es el método que domina y determina aquello que cuenta como comu-nidad de hablantes y el discurso que pertenece a la lengua (toda la comunidad se puede equivocar,todos los discursos producidos en un cierto momento pueden ser errados). A su vez, el método escohesionado por un fin pragmático, en el cual el lenguaje está como en una relación instrumental, quees de hecho compartido por la comunidad de usuarios. Como ya dije, el lenguaje del derecho no es unlenguaje artificial (instrumental es este sentido pragmático).

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En la teoría conversacional del significado, en la que Villa probablementepiensa, el significado es fructuosamente explicado como el resultado de unanegociación, simplemente en cuanto lo que analizamos es efectivamente unaconversación y una negociación entre personas reales que tienen un coloquio entresí. Pero el derecho no es una comunicación o una conversación en algún sentidonormal; es otro tipo de interacción social, porque de otra manera no tendríamosnecesidad de emanar normas jurídicas mediante un proceso cuidadosamente yonerosamente administrado. Pido disculpas por la tautología: si el derecho fuese unaconversación, sería una conversación.

Reducir los significados a la intención de quienes “reciben” normas jurídicasen una sociedad moderna de derecho legislativo, quiere decir referirse a entidadesigualmente arbitrarias y construidas por el mítico legislador y su mítica voluntad. Elproblema es mucho más radical, y no es el de que las intenciones son las que cuentan,sino cómo hacer que cuenten las intenciones; la idea tomada del lenguaje ordinario,donde efectivamente cuentan las intenciones de quien habla (en cierta medida), setransporta en un ambiente lingüístico construido a propósito, ya que debemos basarnosen la intención de los hablantes. Ni en la intención de las personas que legislan, ni enlas personas que interpretan.

¿Por qué debo aceptar lo que producen los intérpretes (¿cuáles? Cada unotiene sus ideas) cuando interpretan, en lugar del producto de otro procedimiento?Todo esto presupone un hecho falso, es decir, que en el terreno pragmático el lenguajejurídico funcione y pueda funcionar como un lenguaje ordinario. Si las cosasestuvieran de este modo, no tendríamos necesidad del derecho (moderno), porquenos pondríamos de acuerdo mediante una amable conversación.

Entonces, observando bien la tesis de la comunicación-intención o del signi-ficado-intención es —extrañamente— la tesis clásica de la voluntad del legis-lador,extendida a una pluralidad tan indeterminada de sujetos “entendedores” que terminaautodestruyéndose como tesis semiótica no escéptica, pues no es capaz de concen-trarse sobre la efectiva intención de ninguna persona, en un mundo de relacionesjurídicas, de intenciones, intrínsecamente conflictual. Se trata de un mundo deconflictos vitales, donde el conflicto —también sobre los significados— no es mera-mente accidental, sino la naturaleza misma de la cuestión.

Una ulterior —e interesante— defensa del análisis del significado jurídico enla línea del lenguaje ordinario, está presente en la teoría de la interpretación de AndreiMarmor,7 ampliamente comentada por Villa siempre en el ensayo mencionado. No

7 Andrei Marmor. Interpretation and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1992.

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es, entiéndase bien, una teoría nueva. Es la tesis clásica expresada por el dicho romano“In claris non fit interpretatio”, basada en la distinción entre casos fáciles y casosdifíciles. Ella no formula, sino sugiere, la tesis que los casos fáciles son aquellossobre los cuales la comunidad (jurídica) se encuentra en acuerdo, en el mismo modo(se implica) en que la comunidad lingüística está de acuerdo sobre el sentido ordinariode gran parte de la comunicación. Hay ciertamente una base de sentido común enesta tesis, pero la convergencia en la interpretación jurídica no se explica en verdadmediante el ejemplo del lenguaje ordinario y de una comunidad que habla un lenguajesobre la base de reglas fundadas en el consenso, ni siquiera para los casos fáciles, enlos que no “se necesita interpretar”. Porque, como he dicho, la lengua natural notrata de controlar el contenido de lo que se dice en el discurso ordinario, y con elloelimina así la principal razón de conflicto en la interpretación de las reglas lingüísticasy de los enunciados individuales. Una condición que no vale para el lenguaje odiscurso jurídico (ni tampoco para el de las ciencias). El lenguaje ordinario, normal-mente, no tiene necesidad de la policía, de la magistratura, y de un legislador parahacerse valer, o sea, ser utilizado y comprendido por todos, en modo suficiente, enel mismo modo. El lenguaje jurídico lleva consigo la quisquilla. La “sanción” de laquisquilla en la mayor parte de las situaciones del lenguaje ordinario es simplementeel hecho de no entenderse, y ello normalmente no le conviene a nadie. En lassituaciones “normales” no vale la pena correr este riesgo, existiendo el interés comúnpor los usos estándares. La ventaja de la quisquilla en el lenguaje jurídico consisteen que, con frecuencia, nuestro fin no es el de entendernos con nuestros interlocutores,sino el de ganar los casos y —en general— prevalecer en un conflicto de interesesfrecuentemente vital.

En otras palabras, resulta desorientadora la analogía implícita en el uso del derechode la expresión “comunidad lingüística”, que es central en algunas teorías de semióticajurídica de tipo hermenéutico. Existen elementos semejantes que se deben considerarcomo he sostenido en repetidas ocasiones, pero la naturaleza y la función de la comunidadde los hablantes son profundamente diferentes. Por la misma razón, como también ya hesostenido otras veces, nos conducen fuera de la pista en el terreno semiótico las analogíasentre los textos jurídicos y los textos literarios (en cuanto dotados de un texto y de unautor, tales textos son considerados como una instancia del discurso ordinario, peroparticularmente ordenado, individuable y sistemático).8

Ahora sólo nos queda preguntarnos si el discurso jurídico es más semejante aldiscurso producido en una comunidad de científicos, que caracteriza una ciencia moderna

8 Sobre este argumento es muy claro R. A. Posner. Law and literature. Cambridge (Mass.):Harvard University Press, 1988. Pp. 17 y 240.

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(las ciencias empíricas). Por desgracia, también esta analogía, aunque sea reforzada porsemejanzas significativas y por la “tecnicidad” de al menos una parte de la semántica dellenguaje jurídico, es fundamentalmente desorientadora. No existe nada de original enestas observaciones, pero existe la necesidad de adaptar el cuadro teórico de la semióticajurídica para permitirle que tome en consideración el sentido común. Ya que, así comoun proceso penal no puede “leerse” razonablemente como una conversación, y así comola producción y la aplicación de la ley no pueden interpretarse como la escritura y lalectura de una novela, así tampoco el proceso de producción y revisión de un fallo judicialpuede, evidentemente, “leerse” como una prueba experimental de laboratorio. Lo que lehace falta a cualquier tipo de lenguaje jurídico para funcionar verdaderamente como unlenguaje técnico o científico, es una naturaleza instrumental, la presencia de una finalidadcuyo instrumento sea constituido por el lenguaje, y que sea visto por todos los usuariosen las situaciones de comunicación. Es la presencia de esta finalidad acogida por losusuarios, la que hace posible establecer que todos los hablantes de un lenguaje instrumentalpueden equivocarse aunque (todavía) no lo sepan. En el caso de las ciencias naturales, talfinalidad es, creo, la manipulación de la realidad; ello “cohesiona” e “impone” el onerosoy difícil método empírico-experimental, con todas sus explicitaciones semióticas.

Ninguna finalidad consensual de este tipo existe para los discursos jurídicos,ni siquiera para el de la ciencia del derecho juspositivista, lo que impide, en el planopragmático, que los discursos funcionen como discursos técnicos (o si queremos,científicos). Ello es bien sabido en el ambiente juspositivista en lo que se refiere a laproducción de las leyes (la ciencia de la legislación no es una ciencia, como ya todossabemos). Pero ello se niega en relación a la descripción del discurso legislativo,considerado como punto de partida. Uberto Scarpelli, en su teoría del positivismojurídico, ha mostrado que esta tesis no está en pie. Ni siquiera el hipotético objetivode la reproducción fiel de la voluntad del legislador puede tener esta función, si esverdad que la voluntad del legislador resulta de la lectura del lenguaje legislativo, yno es, por el contrario, su presupuesto.

Para examinar menos abstractamente este punto, puedo discutir otra tesis deFerrajoli. Él afirma9que el Bobbio juspositivista y kelseniano defiende el caráctercientífico del positivismo jurídico, sin considerar que “el derecho que debe ser” estambién y antes que todo, el “derecho que es” diseñado por la Constitución, y con-frontado con el “derecho que es” en la común legislación, puede determinar la invali-dación de éste cuando se cree en contraste.

No me parece que la tesis de una invalidez constitucional “de contenido” sea

9 En: Corrado Stajano (comp.). La cultura italiana del Novecento. Roma-Bari: Laterza, 1996.Pp. 560-567, a pp. 565-66.

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ajena al positivismo jurídico de inspiración kelseniana; por el contrario, ella estáclaramente implicada en la tesis kelseniana de un ordenamiento a grados, dotadotambién de una dimensión estática. Como el fallo puede ser kelsenianamente inválidoen cuanto contrastante con el contenido de la ley, así también la ley puede serlo porcontraste “de contenido” con una norma superior, si ésta existe. Los conocidosretorcimientos teóricos de Kelsen sobre este punto, se deben a una cierta confusiónde aspectos de derecho positivo con aspectos de teoría general; por otro lado, elmismo error lo cumple, a mi parecer, Ferrajoli con la distinción entre validez formaly sustancial. Que un derecho positivo considere válido un fallo o bien una ley“formalmente” válida, pero con contenido contrastante con una norma superior, hastaque no les sea quitada esta validez mediante un específico acto de una autoridadcompetente, constituye una decisión contingente de derecho positivo que se debe aun cálculo político-jurídico, con el que se balancea claramente el conflicto entrerespeto del valor de la certeza del derecho y respeto de los valores sustancialesincorporados en la norma superior (la constitución y la ley). Y es también un problemade derecho positivo y de balanceamiento de valores, el hecho de determinar cuálesautoridades jurídicas tendrán el poder de atribuir efecto jurídico a tal invalidez, ycon cuáles modalidades, y con qué tipo de efectos (las amplias discusiones sobreeste punto en la asamblea constituyente italiana y en la doctrina constitucionalistadel tiempo, lo demuestran abundantemente). Un derecho positivo puede admitir uncontrol más o menos difuso de la incompatibilidad, permitiendo (o no) a cada juezdeclarar por su cuenta la invalidez por contraste de sustancia, atribuyendo a tal actoun efecto más o menos erga omnes; naturalmente con un cierto costo en términos decerteza del derecho. Y lo mismo vale para los contrastes llamados formales (es decirlos errores de procedimiento), y si con frecuencia se notan diferencias, es porque lasviolaciones formales son generalmente un poco más difíciles de evidenciar que lasviolaciones sustanciales.10 De igual modo, es una cuestión de derecho positivo elproblema de la “definitividad”,11 de la cosa juzgada, que es inquietante sobre todoen cuanto tiene como consecuencia la imposibilidad de la revisión de los erroresjurídicos cometidos por una autoridad del sistema.

10 He sostenido la tesis de la sustancial identidad entre validez formal y sustancial en el libritoIl formalismo giuridico. Milán: Giuffrè, 1980. No he cambiado todavía de opinión en relación a la ideaque sostenía en aquel trabajo.

11 Una forma de “definitividad” es también posible para la constitucionalidad de las leyes, siun derecho positivo prevé un lapso máximo de tiempo, a partir de la aprobación de una ley, más alládel cual no sea posible poner en cuestión su constitucionalidad. Una solución similar ya había sidoexaminada para la Constitución italiana.

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La crítica de Ferrajoli al paradigma kelseniano puede parecer más bien extrañaen un autor que coherentemente se considera juspositivista, y que sostiene laposibilidad (y el valor político) de la certeza del derecho y de una descripción científicadel derecho. Para explicar la función real de tal tesis, hay que considerarla al contrarioy en cuanto tal, criticarla. El aspecto criticable no es tanto su excesiva severidadcontra el kelsenismo (no es una culpa de la tesis de la neutralidad de la cienciajurídica si la jurisprudencia italiana ha tratado por largo tiempo de ignorar la existenciade un entero grado del ordenamiento, el constitucional), cuanto el hecho de atribuirimplícitamente una univocidad —que ciertamente no posee—, a la operación deaplicación de los valores constitucionales y en general a la aplicación del derecho.

El problema es que la determinación de cuáles son los valores constitucionaleso la interpretación del sistema de las fuentes, requieren opciones de valor complejasy discutibles, que preceden la constitución, en cuanto que el sentido de la constituciónes también el producto de la opción de aquellos valores y de un balanceo interpretativoentre ellos. Por ejemplo, la tesis compartida por Ferrajoli, de que la constituciónpermite un control extendido al nivel de la aplicación judicial, es no menos infundadaque la tesis típica de la jurisprudencia conservadora, que muchos artículos de laconstitución son sólo programáticos (no aplicables de inmediato).

Teorías del lenguaje, del papel de los poderes públicos, teorías francamente decontenido político, determinan y dirigen a los juristas también en las opciones generales;especialmente en relación a textos genéricos como las normas de nuestra Constitución.

La paradoja de la Constitución, vista por Ferrajoli como fundamento del estadode derecho y del garantismo y del principio de estricta legalidad, es que precisamenteella —como texto normativo— no responde para nada a los criterios mínimos decerteza, siendo no sólo formulada en términos vagos y de principio, sino tambiéncon presentación de principios y derechos en conflicto, cuyo balanceamientoconstituye casi siempre el centro del problema y la fuente de las efectivas contro-versias; tal balanceamiento se deja tácitamente a la corte constitucional, con laimplícita consideración (avalada por Ferrajoli, con el parangón de la interpretaciónde la ley con la interpretación de la constitución) de que se trata de una “normal”interpretación, y de que se trata de una operación de mero descubrimiento (u objetiva)de un significado ya dado.

Si fuesen así las decisiones de la corte constitucional, serían muy diferentesde como son ahora: para dar un ejemplo, se aplicaría a la constitución la inter-pretación al contrario.

Primer ejemplo. Supongamos que un legislador inventa dos formulacionesnormativas del principio de taxatividad. Primer artículo: “nadie puede ser condenado


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por un hecho que no sea expresamente previsto como delito por la ley, ni con penasno establecidas en ella. Segundo artículo: “nadie puede ser condenado por algoexpresado en una ley que haya entrado en vigor después del hecho cometido”.

Si sometemos aisladamente los dos artículos a una interpretación comparada,es evidente que el primero es mucho más garantista que el segundo. Es dudoso queel segundo exprese el principio de la reserva de ley, de otra manera (al contrario) lohabría expresado como el primero. Lo que el segundo sanciona explícitamente es elprincipio de la irretroactividad de la ley penal, y no el principio de la reserva de ley.¿Una quisquilla? Tal vez, pero la interpretación se refuerza bastante si pensamostambién en el hecho que la segunda formulación es sucesiva a la primera, comosucede en la realidad, ya que —naturalmente— éstas no eran de pura fantasía. ¿Conla emanación de la segunda disposición se quiso eliminar garantías a los ciudadanos?Pues bien, el primero es el artículo 1o. del Código Penal Fascista y el segundo es elartículo 25 de la Constitución Republicana. ¿Cómo interpretamos esto? Espero quese pueda dar por descontado que todos estamos obligados al menos a ser coherentesen el uso de los propios principios interpretativos. Es evidente que —por los trabajosde la comisión constituyente— “ellos no deseaban” eliminar garantías, y en particular,que no deseaban renunciar al principio de la reserva de ley; pero ello no se dijo en lanorma, lo que no hubiera sido difícil, ya que hubiera sido suficiente recopiar(constitucionalizar) la formulación en vigor del código penal. Entonces, ¿debemosseguir la línea de la intención del autor, según la teoría interpretativa del originalintent? o bien, ¿confiamos perinde ac cadaver también nosotros en la interpretaciónque prefiere dar la Corte constitucional? Si así es, no podemos después lamentarnossi las interpretaciones de la augusta Corte no nos agradan en un determinado momento.Lo que ciertamente no podemos coherentemente hacer, es elegir nuestros argumentosinterpretativos à la carte, según el resultado que producen en cada caso concreto, yal mismo tiempo, sostener que nuestras interpretaciones son las únicas correctas,completamente determinadas por las normas constitucionales. Debe ser claro, decualquier modo, que interpretar la Constitución como aquello que la Corte piensa que laConstitución quiere decir, no equivale a tratar la Constitución como una lengua hablada,sino a cambiar un poder jurídico, del legislador constitucional a la Corte constitucional.

Un segundo ejemplo concierne la vexata quaestio de la modificabilidad de laConstitución italiana. Ha sido sostenido, por una parte de la doctrina y de la jurisprudencia,que una parte de la Constitución es superrígida, es decir, no modificable ni siquieramediante el procedimiento de revisión constitucional. La Constitución italiana no dicenada a ese propósito, en el sentido que no contiene ningún artículo que diga: los artículosa, b, c, no se pueden someter a procedimiento de revisión constitucional. Por el contrario,aun peor, (desde el punto de vista de la teoría de los dos grados de rigidez) algo dice: “La

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forma republicana no puede ser objeto de revisión constitucional” (artículo 139).Es obvio que este es un argumento verdaderamente embarazoso para los

sostenedores también de la inmodificabilidad de otros artículos, ya que sugierepotentemente el argumento a contrario para todo aquello de lo que no habla. Si ellegislador constitucional hubiese omitido absolutamente el argumento, podríamosya dudar de la existencia de un estrato de normas inmodificables; pero de hecho hizoalgo peor (o mejor): estableció la inmodificabilidad sólo de este artículo, no de losotros. Tampoco se puede decir que la cuestión se omitió porque no se pensó, y queella emergió de repente debido a exigencias recientes. Disponemos de una largahistoria de discusiones sobre el problema de la modificabilidad constitucional,conectada con el Estatuto Albertino.12

También en el caso del Estatuto Albertino, es bastante seguro que el originalintent de su autor (en este caso podemos identificarlo en un ser humano de carne yhueso, Carlo Alberto, con muchas más posibilidades que en el caso de la constituciónrepublicana) deseaba que el estatuto fuese inmodificable, de seguro por el Parlamento,para garantizar los poderes de la Corona. Es verdad que el Estatuto nada decía acercade su inmodificabilidad, excepto en algunas frases no clarísimas en el preámbulo. Escierto que el Parlamento del Reino nunca lo modificó directamente, como tal, aunquealgunas leyes lo hayan “vaciado” progresivamente de contenido. Es cierto que lanoción de constitución rígida era bien conocida, debatida, rechazada o apoyada porlos juristas de ese tiempo.

Lo que teníamos en Italia en tiempos prerrepublicanos, era una situación dondeel derecho positivo simplemente dejaba en la sombra un aspecto fundamental de supropia estructura. Arcana Imperi, alguien hubiera podido repetir (y ciertamente lohabrá pensado, en la época fascista, cuando se discutía de los poderes del GranConsejo del Fascismo). ¿Es un bien que ciertos aspectos del derecho relativos alpoder supremo no sean objeto de debate? ¡Cuántos secuaces del absolutismo hanusado esta tesis para sostener que no es oportuna una constitución que vincule ydefina el poder soberano! ¿Habiendo tranquilamente eliminado el poder absolutodel soberano, no se puede ahora confiar tranquilamente en los amorosos y elásticoscuidados de la jurisprudencia judicial y de la doctrina? Por desgracia, la jurisprudenciaitaliana durante la monarquía, a diferencia de la americana de 50 años antes, notomó nunca una decisión semejante a la Marbury versus Madison.

Si escuchamos la doctrina constitucional de hoy en día, nos encontramos en lamisma situación, en lo que hace a una presunta parte inmodificable de la Constitución.

12 Véase el libro de Marco Bignami. Costituzione flessibile, costituzione rigida e controllo dicostituzionalità in Italia (1848-1956). Milán: Giuffrè, 1977. P. 15.

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Nótese: se desea que sea jurídicamente, no sólo políticamente, inmodificable.13

Parece que hoy se desea proponer de nueva cuenta la teoría de los Arcana Imperien lo que concierne a los derechos constitucionales fundamentales. Habría así cosas queno es necesario decir explícitamente en una constitución para que existan de todos modos;es mejor no mencionarlas abiertamente. Una teoría llena de cualificaciones, naturalmente;por ejemplo, los artículos tan misteriosamente protegidos no pueden ser modificados enforma peyorativa, pero pueden ser modificados para mejorarlos.

Es cierto que se pasea en el mundo del derecho un fantasma de argumento, oun argumento fantasma, particularmente carente de forma que, una vez que se leconduce a la luz del sol, puede reconducirse a la tesis de que es mejor dejar las cosassemióticas del derecho en una fructuosa y liberatoria oscuridad, que es mejor dejarque este cuarto poder —el poder de dar un sentido u otro a las palabras del derecho—se abandone en las sombras de lo no regulado. La llamaría la teoría de los ArcanaInterpretationis, nunca sostenida en cuanto tal, pero de hecho muy potente en lacultura jurídica contemporánea, cuanto lo podía ser una teoría de los Arcana Imperien la ideología del absolutismo.

Si tengo razón en sostener que el lenguaje jurídico es un lenguaje administrado,ello asegura que la actividad interpretativa es siempre ejercicio de un poder, delpoder interpretativo, que yo propongo llamemos poder semiótico. Que el derechosea, en el plano pragmático, un lenguaje administrado y no una lengua natural o unlenguaje técnico-científico, significa que las modalidades de la interpretación,reguladas o no explícitamente por la ley, de cualquier modo son una cuestión deejercicio de poder por parte de alguna autoridad jurídica, y no una cuestión técnico-científica o una cuestión hermenéutica y de hecho. Las alternativas están entoncesen las habituales para todas las actividades jurídicas, que se colocan entre una mayoro menor regulación explícita de las actividades a nivel general, de la cantidad depoder discrecional que se deje a los órganos de la aplicación.

Cuando la Corte constitucional italiana, en la conocida sentencia que declaróinconstitucional la norma sobre el delito de plagio, afirmó que el principio detaxatividad requiere una formulación suficientemente determinada de la norma, huboquienes criticaron la sentencia, sosteniendo que la determinación del sentido de las

13 Un argumento histórico de original intent contrario a la existencia de una parte inmodificable:la Asamblea Constituyente no sometió a votación ni siquiera la propuesta de Codacci-Pisanelli, quequería atribuir a la Corte el poder de suspender la eficacia de las leyes constitucionales (y remitirlas alParlamento) cuando violasen “un derecho humano o los derechos internacionales” (M. Bignami. Op.cit. P. 121 nota 85). Así, el argumento de la voluntad del legislador, por lo que vale, indica que ellegislador constitucional no tenía intenciones de privilegiar, en el plano procesal, los artículos relati-vos a los derechos humanos, cualquiera que fuese la cosa que se entienda con esta expresión.

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PRESENTACIÓN



normas, y en consecuencia el sentido de las normas, era una cuestión técnica sobrela cual la jurisprudencia no podía deliberar.14

Es la posición de los que subrayan las funciones positivas de la tradición y dela comunidad jurídica (ignorando por otro lado que ambas cosas no van necesa-riamente en la misma dirección). Yo no sostengo aquí una tesis específica sobre estepunto, por ejemplo, con una solicitud tardoiluminista de una realista legislación encampo interpretativo; o bien con una solicitud tardojusliberista de debilitación delos vínculos legislativos mediante la falta de legislación acerca de los procedimien-tos interpretativos. En los dos casos se trataría de posiciones de política jurídica, yde amplio alcance y de muy dudosa realización. Presento sólo una exigencia analíticade claridad. El poder semiótico o interpretativo existe.

En el derecho, no siendo éste ni un lenguaje artificial-instrumental ni unlenguaje ordinario, el poder semiótico de la administración del lenguaje jurídico nopuede dejar de ejercitarse. O es parcialmente regulado por normas explícitasrelativamente realistas, o no es regulado. Si no es regulado, por lo que concierne aeste poder, estamos en la situación prerrevolucionaria donde el derecho constitucional(consuetudinario) se limitaba a decir que el Rey debía comportarse bien. El derechocontemporáneo (no sólo en Italia) se limita más o menos a decir que el juez debeinterpretar bien la ley. Y también al nivel constitu-cional. Con ello admitimos,inconcientemente o por elección, la existencia de un enorme vacío en la constitucio-nalización del poder. Que ello pueda ser negativo o positivo no es parte de miargumentación. Quisiera sólo que nos diéramos cuenta de ello.

Con todo esto, no se desea cumplir una vuelta tortuosa para llegar a unescepticismo interpretativo de tipo construccionista. Quiere ser una teoría realista(entonces no jusrealista), que sostiene, muy banalmente, que la concordia en ellenguaje jurídico es la que es en cada circunstancia jurídica; ella se mantiene no enun inexistente ambiente científico o del discurso ordinario, sino en medio de losconflictos más fuertes de la vida social. Ella depende de la precisión que el lenguajejurídico tiene para los juristas efectivos, y en última instancia, por las influenciasgenerales del ambiente social. La presencia de una magistratura imparcial y de unlegislador que no decide los casos concretos, evidentemente ayudan a mantener unacierta concordia en el uso del lenguaje jurídico. Sin embargo, si el legislador puedeser vago y contradictorio (incluso el legislador constitucional), también la magistraturapuede atravesar por divergencias ideológicas y teóricas que conducen a divergen-cias de principio no siempre secundarias. Así como el camino hacia una jurisprudencia

14 Sentencia de la Corte constitucional, 8 junio 1981, No. 96, en Rivista italiana di diritto eprocedura penale, 1981. Pp. 1147 y sig., y nota crítica de Boscarelli.

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PRESENTACIÓN

158 NÓESIS


judicial unitaria (admitido que deseemos recorrerlo) se puede recorrer con diversosmedios institucionales, así el camino hacia una legislación más rigurosa (si es que deseamosrecorrerlo) es posible con diversos medios. Entre otros, con la producción de un sistemaaxiomatizado de conceptos que pueda eventualmente influir sobre el legislador y lainterpretación de los juristas (al menos poniendo en claro lo que no es claro).

Pero, y aquí sigo la gran idea de Uberto Scarpelli, este no es un objetivo deuna mejor ciencia o conocimiento del funcionamiento del lenguaje jurídico, no esuna mejor teoría de la interpretación. Es un requerimiento ético-político de alcancemuy general, que tiende a alterar una parte del poder semiótico de la jurisprudenciay de la doctrina de la legislación. No me parece que ella encuentre en nuestros díasgran apoyo en la cultura jurídica contemporánea, que da la impresión de moverse agrandes pasos en la dirección contraria.

PRESENTACIÓN


I. PREMISA

Se dice que una expresión lingüística es vaga cuando las fronteras de su área deaplicación, actual o meramente posible según se trate de vaguedad extensional obien de vaguedad intencional, no están delineadas en modo neto. A causa de talesfluctuaciones de uso, junto a una serie de hipótesis aplicativas no particularmentecontrovertidas y relativamente claras o paradigmáticas, se verifican algunos casos-límite (borderline cases), también llamados casos marginales o de penumbra. Cuandolos miembros de una comunidad lingüística se encuentran frente a un caso-límiteestán inciertos acerca de si la expresión considerada se aplica o no a la situaciónexaminada. Tal incertidumbre es “intrínseca” en cuanto depende de las reglas designificado y, por lo tanto, no puede reducirse simplemente incrementando lasinformaciones acerca del mundo externo.1



[ 159 ]

Las metáforas de la vaguedad*

CLAUDIO LUZZATI**

El propósito de este ensayo es señalar la nosiempre clara distinción entre tres cosas muydiferentes: 1) el bien conocido problema de lavaguez, 2) las metáforas (fuzzyness, penumbra,estructura abierta, etcétera) mediante las cualesel problema de la vaguedad se ilustra habi-

tualmente, y 3) las diferentes respuestas (como lafuzzy logic, las supervaloraciones, la perspectivaepistémica) que han sido ideadas para resolverla.Sin duda —se sostiene— es esencial no confundirestos tres aspectos cuando se afronta la semióticadel lenguaje jurídico.

* Le metafore della vaguezza. Trad. de A. Rentería Díaz.** Investigador de Filosofía del Derecho y profesor suplente de Informática Jurídica, Universi-

dad de Milán, Italia. Correl: [email protected] Cfr. C. S. Pierce, voz Vagueness, en J. M. Baldwin. Dictionary of philosophy and

psychology. Londres: MacMillan, 1902, II. P. 748. El pensamiento de Peirce acerca de la vaguedad,es bastante más complejo y articulado. Cfr. Id., Collected papers. 8 vols., Cambridge, Mass.:Harvard University Press, 1931-1958. Vols. V-VI; C. McKeon. “Peirce’s scotistic realism”. En:P. P. Wiener-F. Young (eds.). Studies in the philosophy of Charles Sanders Peirce. Cambridge(Mass.): Harvard University Press, 1952. Pp. 238-250; M. Nadin. “The logic of vagueness and thecategory of synechism. En: E. Freeman (ed.). The relevance of Charles Peirce. La Salle (Ill.):Monist Library of Philosophy, 1983. Pp. 154-166; C. Engel-Tiercelin. “La vague est-il réel Sur lerealism de Peirce”. En: Philosophie, 1986, 10. Pp. 69-96; G. Proni. Introduzione a Peirce. Milán:

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PRESENTACIÓN

160 NÓESIS

LAS METÁFORAS DE LA VAGUEDAD / CLAUDIO LUZZATI

La vaguedad se configura como un problema cuantitativo, y no como unproblema cualitativo, porque todos los términos son más o menos vagos. Ha habidoalgunos intentos para sostener que los términos numéricos y los términos lógicosson absolutamente precisos, mas semejante opinión es fruto de un equívoco. No sedebe confundir la dimensión puramente sintáctica del cálculo con la dimensiónsemántica que se esconde detrás de la representación de un modelo físico: una cosason los números y las fórmulas en abstracto, mientras otra cosa son las medidas que,notoriamente se expresan siempre con algún grado de aproximación. Como dijoBertrand Russell: “all traditional logic habitually assumes that precise symbols arebeing employed. It is therefore not applicable to this terrestial life, but only to animagined celestial existence”.2

Quienes redactan las leyes deben, entonces, tomar en cuenta este fenómenoomniinvadente. Siendo el derecho una realidad en perpetuo devenir, los redactoresde leyes pueden, según los casos, tratar de frenar esta inevitable mutación mediantela rigidez y la precisión o, por el contrario, secundarla con formulaciones más fluidasy flexibles. En el primer caso, ellos esperan vincular ex ante las decisiones futuras;en el otro prefieren dejar mano libre —o más libre— a las autoridades de rangoinferior. El problema de la “dosificación” entre la rigidez y la flexibilidad de los tex-tos legislativos es una cuestión muy delicada que no puede ser afrontada sin tocarlos aspectos pragmáticos y funcionales del lenguaje jurídico. Antes que nada hay queclarificar el concepto de vaguedad. Esto es cuanto me propongo realizar en este texto.

II. METÁFORAS Y/O CONSTRUCCIONES LÓGICAS

Habitualmente la discusión sobre esta materia fatiga bastante para salir de un terrenoprevalentemente metafórico. Algunos se sirven de la imagen de la penumbra, o seade una zona crepuscular o de media luz, de un halo, mediante el cual se verificaríauna lenta y difuminada transición de la claridad solar de los casos centrales, queconstituyen el núcleo del concepto, hasta la oscuridad más completa de los casoscuya reconducción bajo aquel concepto todos negarían.3 Otros prefieren —en vez de

Bompiani, 1990. Pp. 337-339, e Id. “La terminologia scientifica e la precisione linguistia secondoC. S. Peirce”. En: Versus, 61-63, (1992). Pp. 247-259.

2 Cfr. B. Russell. “Vagueness”. En: Australasian journal of philosophy, 1923, 1. Pp. 84-92, pp. 88-89.

3 Cfr. M. R. Cohen. “Concepts and twilight zones”. En: The journal of philosophy, 1927, 24. Pp.673-683; H. L. A. Hart. “Positivism and the separation of law and morals”. En: Harvard law review, 1958,71. Pp. 539-629, pp. 607 y sig., Id. The concept of law. London: O. U. P., 1961. Cap. VII.

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PRESENTACIÓN



subdividir, aun en modo muy aproximativo, el área de aplicación de un término enzonas contiguas— pensar en la vaguedad como una característica que penetra en laestructura misma de las ideas, de modo tal que las hipótesis dudosas y las hipótesisparadigmáticas aparecen estrechamente entrelazadas: y luego, emergen imágenescomo la porosidad (Porosität der Begriffe) y la estructura abierta (open texture).4

Otros, aun, siguiendo las huellas de Lofti Zadeh,5 utilizan los vocablos “fuzzy” y“ fuzziness” que hoy en día, después del éxito de la fuzzy logic, parecen particu-larmente à la page.6 “Fuzzy” significa literalmente “lanuginoso”, “desflecado”,“cubierto de pelusa” y entonces, por traslación “desfocado”, “vago”, “indistinto”.Otros autores ponen el acento sobre la fluidez, sobre la variabilidad, y así —estandopresente la idea de algo que transcurre, que cambia, que como el río de Heráclito, noes nunca igual a sí mismo— aparece también un elemento histórico-temporal.7

Hay que advertir que no cuentan tanto las imágenes escogidas como lasconstrucciones lógicas que las sostienen; sucede con frecuencia que metáforas muydiversas terminen, en última instancia, por aplicarse a la misma explicación de la vaguedad.

4 Cfr. F. Waismann. “Verifiability”. En: PAS, supl. 1945, 19. Pp. 119-150. Trad. it. Verificabilitàde A. Verdino. En: Id. Analisi linguistica e filosofia. Una nuova prospettiva. Roma: Ubaldini, 1970.Pp. 47-73, en part. p. 49, nota 2, donde, en relación a la expresión “estructura abierta” (open texture),afirma: “Debo este término al Sr. Kneale, quien me lo sugirió como una traducción de la expresiónalemana Porosität der Begriffe, acuñada por él mismo”.

5 L. A. Zadeh. “Fuzzy sets”. En: Information and control, 1965, 8. Pp. 338-353, es consideradoen modo unánime el “seminal paper” de la fuzzy logic.

6 El término “fuzziness” se asocia hoy establemente a la fuzzy logic. Sucede que hay autoresque lo adoptan alusivamente, sin desarrollar el específico sistema lógico en sus detalles técnicos; cfr.J. Wróblewski. Fuzziness and legal system. En: AA. VV., Essays in legal theory in honour of KaarleMakkonen. “Oikeustiede jurisprudentia”. 1983, 16. Pp. 313-330, y T. Mazzarese. Forme di razionalitàdelle decisioni giudiziali. Turín: Giappichelli, 1966. Caps. IV-VI. Se debe decir, por otro lado, que lamoda de la fuzzy logic es ya incontenible. Si debemos creer cuanto dice A. Kaufmann. Advances infuzzy sets. An overview, en P. P. Wang (ed.). Advances in fuzzy sets. Possibility theory, and applications.New York-London: Plenum Press., 1983. Pp. 13-30. Solamente en 1980 la bibliografía en esta materiase enriqueció en alrededor de 700 títulos. Actualmente se publican varias revistas dedicadasexclusivamente a este tema; tales estudios, por otro lado, tienen influencia sobre la tecnología misma,y se han extendido hasta países como China donde hoy existe un vasto interés en relación a estastemáticas. No debe causar asombro, entonces, si alguien intenta transformar la fuzziness en una especiede filosofía adecuada para todo uso; cfr. el diletantesco B. Kosko. Il fuzzy-pensiero. Teoria e applicazionedella logica fuzzy. Milán: Baldini & Castoldi, 1995. Para los últimos desarrollos véase H. J. Zimmerman.Fuzzy set theory and its applications. Boston-Dordrecht: II ed., Kluwer, 1991; A. Billot. Economictheory of fuzzy equilibria. Berlín: Springer, 1991; T. J. Ross. Fuzzy logic with engineering applications.New York: 1995; T. Williamson. Vagueness. Londres: Routledge, 1994.

7 Cfr. C. Perelman - R. Van der Elst (eds.). Les notions à contenu variable en droit. Bruselas:Bruylant, 1984, y D. R. Hofstadter (ed.). Fluid concepts and creative analogies (1985). Trad. it. en Concettifluidi e analogie creative di M. Corbò, I. Giberti y M. Codogno, Milán: Adelphi, 1996.

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PRESENTACIÓN

162 NÓESIS


Existen autores que consideran la metáfora de la porosidad lingüística másapropiada que la metáfora del área de penumbra.8 Aparentemente tienen razón. Massupongamos que nos alejemos de las metáforas, y que se construya en verdad un fuzzyset. Un conjunto clásico se individualiza por una función característica que, para todoelemento de un universo no vacío, decide si tal elemento pertenece o no al conjuntoconsiderado. Al contrario, un conjunto fuzzy, o vago, se individualiza por una funcióncaracterística que asocia a todo elemento del universo en cuestión un grado de pertenencia(grade of membership) que, en general, es contraseñado por un número real del intervalo[0,1].9 Ahora, en el caso de la metáfora de la progresiva penumbra, se piensa que losmiembros del conjunto están ordenados en razón de un grado decreciente de pertenenciaal conjunto mismo, de modo que se puede trazar, en los ejes cartesianos, una curva máso menos pronunciada dependiendo de la vaguedad del concepto (siguiendo el modelodel consistency profile de Max Black).10 En el caso de la porosidad, por el contrario, seabstrae momentáneamente de un orden de tal naturaleza (parcial). Pero la sustancia nocambia, ya que la lógica subyacente es siempre la misma: una vez que a cada elemento

8 Cfr. G. Zaccaria. L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridicacontemporanea. Padua: CEDAM, 1990. P. 48, quien ve con favor el término “porosidad” deWaismann en cuanto le parece más adecuado para dar la idea de los límites de nuestra experienciay, en consecuencia, del hecho de que la vaguedad no pueda ser eliminada jamás. Esta perspectiva,según este autor, sería coherente con el “relativismo de las exigencias de precisión y transparenciadel lenguaje jurídico”. Por el contrario: “si aceptásemos hasta sus últimas consecuencias la famosatesis hartiana de una incertidumbre interpretativa circunscrita sólo a los márgenes del lenguajenormativo, correríamos el riesgo de condenarnos, en un número relevante de casos, a negar laposibilidad de interpretación del derecho”.

9 Cfr. L. A. Zadeh. Fuzzy sets. Cit. P. 339; J. A. Goguen. “The logic of inexact concepts”.En: Synthese, 1968-1969, 19. Pp. 325-373, pp. 330 y ss.; G. Lakoff. “Hedges: A study on meaningcriteria and the logic of fuzzy concepts”. En: Journal of philosophical logic, 1973, 2. Pp. 458-508, pp. 461 y ss.; A. Urquhart. “Many-valued logic”. En: D. Gabbay-F. Guenthner (eds.).Handbook of philosophical logic. Dordrecht: Reidel, 1986, III. Pp. 105-116, pp. 107 y ss.; V,Novak. Fuzzy sets and their applications. Bristol-Philadelphia: Hilger, 1989. P. 29. Véase también:R. E. Bellman-L. A. Zadeh. “Local and fuzzy logics”. En: J. M. Dunn- G. Epstein (eds.). Modernuses of multiple-valued logic. Dordrecht: 1977. Pp. 105-165, p. 106: “To provide an appropriateconceptual framework for approximate reasoning, fuzzy logic is based on the premise that humanperceptions involve, for the most part, fuzzy sets, that is, classes of objects in which the transitionfrom membership to non.membership is gradual rather than abrupt”.

10 Cfr. M. Black. “Vagueness. An exercise in logical analysis”. En: Philosophy of science,1937, 4. Pp. 427-455, en part. pp. 441 y ss. El desarrollo obvio de semejante perspectiva es representadopor la definición de operadores lógicos llamados hedges o linguistic modifiers (como “mucho”, “casi”,“aproximadamente”, “bastante”, “en un cierto sentido”, “en línea de máxima”, “más o menos”,“altamente”, etcétera), que producen cambios típicos sobre una curva trazada de esa manera. Cfr. G.Lakoff. Op. cit. Pp. 478 y ss.; L. A. Zadeh. “Fuzzy logic and approximate reasoning”. En: Synthese,1975, 30. Pp. 407-428; R. E. Bellman- L. A. Zadeh. Op. cit. y V. Novak. Op. cit. Pp. 110 y ss.

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PRESENTACIÓN



del conjunto corresponde un valor numérico, el orden es ya inmanente.11

En modo análogo, ha tenido algunos seguidores el argumento adoptado porlos jusrealistas según el cual, dado que la vaguedad es vaga por ella misma, lapertenencia de un hecho jurídico al núcleo de un concepto normativo o bien a lazona de media luz, no siendo exactamente determinada, sería materia de decisionesmanipuladoras, o sea del todo arbitrarias.12 En realidad, si aceptamos las semejanzasprecedentes, los valores asociados al grado de membership a un fuzzy set no puedensubdividirse en tres zonas bien delimitadas, sino que forman un continuum deminúsculas variaciones.13 Ello reduce la discrecionalidad en la determinación de losusos lexicales, haciendo menos dramática la selección que contiene el grado deincertidumbre de los términos. No se puede hablar de casos (absolutamente) fácilesy de casos (absolutamente) difíciles.

III. ACERCA DE LA FUZZY LOGIC

La fuzzy logic a la que nos hemos referido antes, aun siendo muy difundida norepresenta el único método concebible para tratar los problemas de vaguedad. Comoalternativa, podemos recurrir por ejemplo, a técnicas analógicas o bien a las semánticas

11 Hay que considerar, sin embargo, que la situación podría hacerse más compleja cuando se pasade una vaguedad que depende de la variación de una sola característica en una dimensión cuantitativa(edad, número, frecuencia, longitud, peso, etcétera), a una vaguedad que depende de la presencia o ausen-cia de numerosas características. W. P. Alston. Philosopy of language. Engelwood Cliffs, N. J.: Prentice-Hall, 1964. Cap. VI, habla respectivamente de degree vagueness y de combinatory vagueness. Por otrolado, la vaguedad combinatoria no está, después de todo, muy lejana de las semejanzas de familia deWittgenstein. Véase también T. S. Kuhn. The structure of scientific revolutions (1962). Trad. it. di A.Carugo. La struttura delle rivoluzioni scientifiche. Turín: Einaudi, 1978. Cap. V, y M. Masterman.“Thenature of a paradigm”. En: I. Lakatos-A. Musgrave (eds.). Criticism and the growth of knowledge. London:C.U.P., 1970. Trad. it. Critica e crescita della conoscenza. Milán: Feltrinelli, 1976. Pp. 129-163.

12 Cfr. R. Guastini. “Genaro Carrió e la trama aperta del diritto”. En: P. Comanducci-R. Guastini(eds.). L’analisi del ragionamento giuridico. Turín: Giappichelli, 1989, vol. II. Pp. 153-160, p. 156: “Lacuestión es, simplemente ésta: ¿Quién decide si un caso pertenece a la “zona de luz” o a la “zona depenumbra”? ¿Quién traza las fronteras entre las dos áreas? Los jueces, obviamente. Los jueces, es decir,actúan discrecionalmente no sólo cuando deciden la solución de controversias que pertenecen a la “zona depenumbra”, sino también cuando deciden si una controversia pertenece o no, a la “zona de luz”. En suma,son fruto de decisiones interpretativas los mismos, inciertos, confines entre “luz” y “penumbra”. En otraspalabras, la penumbra misma es el resultado de la discrecionalidad de los intérpretes”. Sobre el tema de lahigher-order vagueness se detiene T. Williamson. Op. cit. Cap. VIII.

13 Cfr. R. Campbell. “The sorites paradox”. En: Philosophical studies, 1974, 26. Pp. 175-191, pp.187 y ss., donde a la idea de una “higher order borderline” se prefiere la tesis de los “degrees of uncertainty”.Véase también B. Russell. Vagueness. Op. cit. P. 87, y L. Sacconi. Economia etica organizzazione. Roma-

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PRESENTACIÓN

164 NÓESIS


con lagunas de valores14 cuya característica es poner a salvo el principio del terceroexcluido renunciando a la bivalencia.15 En este momento, sin embargo, deseoreconstruir brevemente las características del cálculo proposicional fuzzy.

En primer lugar, según la reconstrucción más conocida, en la fuzzy logic lasvariables proposicionales asumen el valor de 1 cuando son verdaderas, el valor de 0cuando son falsas, y un valor intermedio, representado por un número real entre 0 y1, cuando viene tomado en consideración un caso borderline cuya pertenencia a unconjunto dado no puede afirmarse o negarse en modo del todo cierto. Aquí, por otraparte, nos limitaremos por simplicidad, al discurso alético.

En segundo lugar, si la proposición P, donde se afirma que x es A, asume el valorn, entonces la negación -P asume el valor 1-n. Cuando, por ejemplo, un elemento x tieneun grado de pertenencia 0.6 a un conjunto fuzzy A, el grado de pertenencia de x paracompletar A es de 0.4. Además, la conjunción lógica P & Q asume el valor menor entrelos valores de los conjuntos P y Q, mientras la disyunción lógica P v Q asume el valormayor entre los valores de los dos disyuntos. (Si entonces, P = 0.3 y Q = 0.7, tendremos

Bari: Laterza, 1997. Pp. 173 y ss. Por el contrario, quienes rechazan el escepticismo semiótico y cultivan elvalor de la certeza, no deben nutrir una veneración “fetichista” en la noción de núcleo (el hard core ofsettled meaning de Hart o lo que los estudiosos de fuzzy logic denominan el kernel de un fuzzy set).Técnicamente el núcleo de un conjunto fuzzy coincide con aquellos casos cuyo grado de pertenencia esmáximo, es decir 1 en el intervalo real [0, 1]. Por ello, como afirma V. Novak. Fuzzy sets and theirapplications. Op. cit. P. 30, “The kernel of a fuzzy set A is a classical set”. Se podría pensar, prima facie,que si falta un núcleo (en este sentido) se obtiene un concepto no sólo indeterminado, sino totalmente inde-terminable, cfr. W. B. Gallie. “Essentially contested concepts”. En: PAS, 1955-1956, 56. Pp. 167-198; H.Khatchadourian. “Vagueness”. En: Philosophical quaterly, 1962, 12. Pp. 138-152: Id. “Vagueness, meaning,and absurdity”. En: American philosophical quaterly, 1965, 2. Pp. 119-129. Sin embargo, si tuviésemos unbuen número de casos cuyo grado de pertenencia fuese bastante alto (0.9 o también 0.8) podríamos tran-quilamente afirmar que, aún con el núcleo en defecto —en cuanto que no existen casos que pertenezcan alconjunto al 100 %— el concepto subyacente es relativamente indeterminado. En conclusión, la entera dis-cusión acerca de la existencia o no del núcleo es ociosa; lo que cuenta es el comportamiento de la curva quese puede recabar ordenando los grados de pertenencia: entre más es pronunciada, el concepto es más preciso.

14 Cfr. B. C. Van Fraassen. Singular terms, truth-values gaps, and free logic (1966). Trad. it.en E. Bencivenga (ed.). Le logiche libere. Turín: Boringhieri, 1976. Pp. 343-351, y K. Fine. “Vagueness,truth and logic”. En: Synthese, 1975, 30. Pp. 265-300. Estos autores utilizan la técnica de lassupervaloraciones. Diverso en parte es el modo de proceder de D. H. Sanford. “Disjunctive predicates”.En: American philosophical quaterly, 1970, 7. Pp. 162-170; Id. Borderline logic. ivi, 1975, 12. Pp. 29-39, e Id. “Competing sementics of vagueness: many values versus super-truth”. En: Synthese, 1976,33. Pp. 195-210. Véanse, sin embargo, las críticas realizadas contra estos teorías por K. F. Machina.“Vague predicates”. En: American philosophical quaterly, 1972, 9. Pp. 225-233, e Id. “Truth, belief,and vagueness”. En: Journal of philosophical logic, 1976, 5. Pp. 47-78.

15 Cfr. G. Usberti. Logica, verità e paradosso. Milán: Feltrinelli, 1980. Pp. 95 y ss.; Id. “Paradossi,verità e bivalenza”. En: AA. VV., Atti del congresso nazionale di logica. Montecatini Terme 1-5 de octubrede 1979, Nápoles: Bibliopolis, 1979. Pp. 381-398, y C. Luzzati. La vaguezza delle norme. Un’analisi del

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PRESENTACIÓN



la conjunción P & Q = 0.3 y la disyunción P v Q = 0.7.) En lo que hace a la implicaciónmaterial, P ® Q = 1, o sea que la implicación P ® Q será verdadera cada vez que el valorde Q sea menor o igual al valor de P. Como sabemos, si en la lógica clásica la implicaciónP ® Q es falsa si la premisa P es verdadera y la conclusión Q es falsa, asimismo en lafuzzy logic la conclusión de una implicación verdadera tendrá que ser, al menos, tanverdadera como la más falsa de sus premisas.16 Entonces, la fórmula P ® P es unatautología tanto en la lógica clásica como en la fuzzy logic.17

En tercer lugar, la lógica fuzzy es vero-funcional, en cuanto que el valor de losconectivos &, v, ® , etcétera, depende de la distribución de los valores de lasproposiciones simples sobre las que los conectivos operan;18 no obstante, en tal lógicaviene menos, en una cierta medida, no solamente el principio del tercero excluido,sino también el principio de no contradicción. Ello se obtiene en modo banal de lasreglas del punto precedente. Por un lado, es claro que cuando el valor de P es inferiora 1, o sea cuando la fuzzy logic no coincide con la lógica estándar, la fórmula P v -Pno es una tautología.19 Si, por ejemplo, P = 0.9, tendremos que - P = 0.1 y, enconsecuencia, P v -P = 0.9 (siendo 0.9 el mayor de los dos valores). Es oportunonotar, dicho entre paréntesis, que en la fuzzy logic, aunque caiga el tercero excluido,está vigente igualmente la regla de la doble negación: — P « P es siempre, en suma,una tautología.20 Esto demuestra cómo el modo de proceder de Zadeh en relación alos conceptos indeterminados, tenga poco que ver con la lógica intuicionista deBrouwer y de Heyting.21 Por otro lado, si P = 1, la fórmula P & -P no constituye unatotal contradicción, en cuanto P y -P no se excluyen completamente.22 Si P = 0.8

linguaggio giuridico. Milán: Giuffrè, 1990. Pp. 18-19. Considérese también que si M. Black. Vagueness.Op. cit., considera que la vaguedad vulnera seguramente el principio del tercero excluido, por el contrarioél mismo (Reasoning with loose concepts (1963), en Id., Margins of precision. Essays of logic and language.Ithaca: Cornell University Press, 1970. Pp. 1-13) reconsidera, volteándola, tal tesis.

16 K. F. Machina. Truth, belief, and vagueness. Op. cit. P. 70: “A form of argument is truth-preservingif its conclusion must be at least as true as its falsest premise”. Véanse también las pp. 62 y ss.

17 Ello, por otra parte, contribuye a mostrar que en la fuzzy logic no vale la regla clásica por lacual P ® Q = - P v Q. Sustituyendo Q con P tendríamos, en efecto, la fórmula P ® P = - P v P. Pero,como veremos dentro de poco en el texto, - P v P ¹ 1. En la fuzzy logic, una afirmación del tipo “llueveo no llueve” no es tautológica, no llena todo el espacio lógico. Cfr. G. Lakoff. Hedges. Op. cit. P. 465,y K. F. Machina. Op. cit. P. 62.

18 Cfr. K. F. Machina. Op. cit. Pp. 53, 56 y ss.19 Cfr. G. Lakoff. Op. cit. P. 466, y A. Urquhart. Many-valued logic. Op. cit. Pp. 108-109.20 Cfr. D. H. Sandford. Borderline logic. Op. cit. P. 29.21 Cfr. C. Mangione-M. Franchella (eds.). Letture di logica. Milán: LED, 1993. Pp. 97 y ss.22 Es obvio, por otro lado, que también en el cálculo fuzzy, como en el clásico, la fórmula P & - P es

la negación de P v -P. También aquí valen las leyes de De Morgan. Ello establece un cierto nexo entre lacaída del principio del tercero excluido y la fuerza del principio de no-contradicción.

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PRESENTACIÓN

166 NÓESIS


tenemos que P & - P = 0.2 (en vez de tener P & -P = 0, como sucede en la lógicaordinaria y en el cálculo de probabilidades).

IV. LÓGICA CLÁSICA Y LÓGICAS DESVIANTES

Sin duda sentimos una fuerte tentación de considerar la fuzzy logic como una especie de“lógica desviante”,23 para decirlo con la poco feliz terminología de Quine, quien afrontaestos problemas en modo quizá bastante tranchant y liquidatorio.24 Por otra parte, habríaque ser más cautos en el juicio, pues los ideadores de este tipo de razonamiento nocomparten la misma idea. En efecto Bellman y Zadeh afirman apertis verbis que:

Although fuzzy logic represents a significant departure from the conventionalapproaches to the formalization of human reasoning, it constitutes —so far at least—an extension rather than a total abandonment of the currently held views on meaning,truht and inference.25

La cuestión está abierta. Probablemente la fuzzy logic representa un debilitamiento,un empobrecimiento más que una total anulación, de las instancias de la lógica clásica.Para tal propósito, no se debe subestimar el hecho que la lógica clásica puede servista como un caso de especie de la lógica fuzzy, dado que, cuando el valor de perte-nencia de los elementos del universo a sus respectivos conjuntos es 1, valen de nuevotodos los axiomas de la lógica aristotélica.26

Con frecuencia se ha pensado en la vaguedad como en una anomalía. Perose podría también considerar que en los conjuntos no exactamente delimitadosde algún modo, la imprecisión y la variabilidad sean el caso normal, mientras

23 Cfr. T. Mazzarese. Forme di razionalità. Op. cit. P. 166, para quien “Los sistemas de lógicafuzzy, a diferencia de la mayor parte de los sistemas de lógica deóntica, no son una extensión de lalógica clásica, sino que son un ejemplo de las que usualmente se denominan ‘lógicas desviantes’”.

24 Cfr. W. V. Quine. Philosophy of logic. Engelwood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1970. Trad. it.di D. Benelli. Logica e grammatica. Milán: Il Saggiatore, 1981, cap. VI. Pp. 125 y ss.

25 R. E. Bellman - L. A. Zadeh. Local and fuzzy logic. Op. cit. P. 109. Véase sin embargo L. A.Zadeh. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. Pp. 227 y ss., donde Zadeh refiere a la alternative settheory (AST), desarrollada desde 1975 por un grupo de matemáticos pragueses, observando que talteoría “departs from classical mathematics and is much more radical than fuzzy set theory which, infact, (contrary to the assertion of many authors), does not leave classical set theory”.

26 Por otro lado, son conjuntos clásicos también 1) el apoyo (support) de un fuzzy set F, esdecir el conjunto de todos los elementos del universo tales que su grado de pertenencia al fuzzy set Fsea igual (o no inferior) a un valor prefijado (que, correspondiendo a un número real, será necesaria-mente preciso). Cfr. V. Novak. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. P. 30.

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PRESENTACIÓN



que la estabilidad, la no variación y los conjuntos carentes de una zona de “dudas”sean un caso excepcional. Esta inversión de los esquemas habituales puede ser útiltambién para el jurista, para el teórico de la legislación y para el sociólogo, porquecontribuye a mostrar que el conflicto de intereses al que el Parlamento ha dado unarespuesta legislativa, se resuelve sólo parcialmente con la ley. La (completa)estabilidad de la solución legislativa es solamente aparente: existe siempre un margende apertura donde los conflictos pueden (y algunas veces deben) reaparecer en otrassedes (principalmente en las de las autoridades inferiores). Creo, por otro lado, queesta mezcla de decisión e indecisión, que ofrece a los intereses temporalmentederrotados la posibilidad de una revancha, de una revisión, de una renegociaciónmediante los órganos del sistema —mezcla que después de todo es una conmixtiónde paz y de guerra o sea, una limitación racional de los inevitables conflictos— esesencial para asegurar una efectiva vitalidad al ordenamiento democrático.27

De cualquier modo, la fuzzy logic puede ayudar a los redactores legislativospara graduar la precisión; la fuzzy logic con frecuencia viene usada para afrontar:

a) Situaciones demasiado complejas para que sea posible construir un modeloconfiable con los métodos tradicionales28

b) Situaciones donde hay que sopesar en modo aproximado los factores deopción, o donde hay que establecer problemas de decisión y deoptimización que no admiten una única respuesta justa29

c) Situaciones donde es necesario emular con las computadoras elpensamiento intuitivo.

No por nada este modo de proceder tiene origen en las exigencias técnicas de losingenieros y de los cibernéticos, y no en las especulaciones de los filósofos. Si existentareas donde las máquinas electrónicas son superiores al hombre, existen otras dondenuestra mente se mueve con mucha más agilidad que las máquinas, como por ejem-plo: reconocer las letras del alfabeto o sus sonidos, eliminar un error tipográfico,decir que cinco mil ladrillos son un “montón” de ladrillos sin ni siquiera comenzar acontarlos, seguir una serie de indicaciones o instrucciones precisas para encontraruna calle, para hacer un pastel o estacionar un auto.30 Pues bien, las aplicaciones de

27 Cfr. V. Tomeo. Il diritto come struttura del conflitto. Una analisi sociologica. Milán:Angeli, 1981.

28 Cfr. V. Novak. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. Pp. 11, 181 y ss., p. 192.29 Cfr. J. A.Goguen. “L-Fuzzy sets”. En: Journal of mathematical analysis and applications,

1967, 18. Pp. 145-174.30 V. Novak. Fuzzy sets and their applications. Op. cit. Cap. V.

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PRESENTACIÓN

168 NÓESIS


la fuzzy logic miran precisamente a hacer mayormente flexible la programación,evitando paradojas como la del sorite, donde la prueba por inducción matemáticaparece no funcionar más.31

Observo que estas técnicas han tenido éxito como procedimientos desimplificación, diría casi como atajos heurísticos. Parecería, sin embargo, que despuésde todo la fuzzy logic la mayor parte de las veces termina desempeñando la función deenlace del pensamiento preciso. No casualmente estos métodos implican fases defuzzification donde los términos matemáticos se traducen en términos vagos, y fases dedefuzzification donde sucede lo contrario con el fin de permitir la toma de decisiones.32

Existirá, de cualquier manera, una serie bien definida de pasajes de programación deltipo if ... then ... y por otro lado, los valores de pertenencia a un fuzzy set y los valores deverdad resultarán notablemente precisos. Como sabemos, quienes cultivan estos estudiosse han dado cuenta ya desde hace tiempo, que muchas veces el tratamiento de la vaguedadimplica, por ironía de la suerte, una altísima precisión.33

V. LAS DEFINICIONES DE LOS INTÉRPRETES

Cuando el hecho concreto que se enfrenta concierne un caso-límite de la previsiónabstracta, es inevitable que el intérprete recurra, implícita o explícitamente, aredefiniciones de las expresiones usadas por el legislador.

Existen, sin embargo, dos modos diferentes de entender las definiciones.Por una parte, bajo la influencia de una metafísica con frecuencia inadvertida,

podemos ser inducidos a buscar la verdadera definición de las expresiones que usael legislador, como si tales definiciones pudieran ser verdaderas o falsas. La ideaque ello presupone es que las definiciones captan la naturaleza profunda, la

31 Cfr. para todos M. Dummett. “Wang’s paradox”. En: Synthese, 1975, 30. Pp. 301-324, y S.Castignone. “Quanto si scivola sulla china? Nuove fortune del vechio sorite”. En: AA. VV. Studi inmemoria di Giovanni Tarello. Milán: Giuffrè, 1990, II. Pp. 111-120.

32 Cfr. L. Philipps. “Vague legal concepts and fuzzy logic. An attemp to determine the requiredperiod of waiting after traffic accidents”. En: M. G. Losano (ed.). The computer and vagueness: fuzzylogic and neural nets. Munich, 20 de noviembre 1992. En Informatica e diritto, 1993, 18. Pp. 37-51,en part. pp. 45 y ss.

33 Cfr. D. H. Sanford, Competing semantics of vagueness, op. cit., p. 201: “There is admittedlysomething ironic about responding to the imprecision of natural language by adopting a semanticswhich allows infinitly precise discriminations of truth-value”. Para evitar esta dificultad, algunasveces se asocian los valores de la fuzzy logic, en lugar de asociarse puntos, a subconjuntos del intervaloreal [0, 1] caracterizados por etiquetas lingüísticas como verdadero, muy verdadero, no muy verdadero,etcétera. Cfr. R. E. Bellman-L. A. Zadeh. Local and fuzzy logics. Op. cit. P. 11.

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PRESENTACIÓN



quintaesencia, de determinados fenómenos. Es esta una concepción quid rei de lasdefiniciones: se piensa que por medio de ellas se conoce una suerte de prototipoconceptual. Tal modo de proceder confunde los problemas lingüísticos con losproblemas epistémicos o factuales. Al realismo conceptual corresponde una visiónepistemológica de la vaguedad: se piensa que los criterios para decidir los casos-límite existen, pero que nosotros no poseemos la suficiente capacidad dediscernimiento para determinarlos. Esta solución puede atraer al filósofo ya que leconsiente preservar el principio de bivalencia y la lógica aristotélica.34 En el campojurídico, ella proporciona un apoyo a todas las líneas de pensamiento que creen queen semejantes cuestiones existe siempre una “respuesta correcta”. Tal esquemacognitivista, que elimina la discrecionalidad de los intérpretes, no puede ser derrotadocon argumentos semióticos o filosóficos resolutivos. Asemeja a la habitud mental dequien afirma la existencia de los ángeles. La única respuesta posible es que ensemejantes cuestiones el gravamen de la prueba le toca siempre a quien afirma algo, yaque de otra manera poblaríamos nuestro universo de toda suerte de entidades imaginarias.

Por otra parte, para el nominalista las definiciones son el instrumento-príncipepara reducir —reducir, no eliminar— la vaguedad, entendida como la inexistencia (nocomo la inconocibilidad) de una línea neta que delimite las fronteras de los conceptos.En esta perspectiva, las definiciones se refieren al lenguaje y no a las cosas; quien defineinstituye, a un nivel metalingüístico, una regla de uso de las expresiones verbales. Aquínos movemos en un terreno convencional. No existen definiciones verdaderas o falsas.Más bien: las definiciones sirven para ponerse de acuerdo acerca del significado de lostérminos, de otra manera la comunicación mediante proposiciones se haría imposible.

Las mismas definiciones lexicales del lenguaje ordinario —las que encontramosen un común diccionario—, aun no habiendo sido forjadas por alguien a propósito paraalgún fin, son reglas que nacen de los usos colectivos. (Naturalmente, una vez que ladefinición se habrá consolidado, se podrá decir en modo veraz, en un nivel meta-metalingüístico, que los vocablos se utilizan en una determinada acepción y no en otra).Típicas para la reducción de la vaguedad son las definiciones explicativas (o redefinicio-nes). Ellas precisan los términos corrientes en algunas direcciones sin romper del todocon los usos precedentes (como hacen las estipulaciones). Según esta línea, las definicionesque reducen la vaguedad de las normas jurídicas, así como todas las demás, no sonsusceptibles de un control semántico, pues son fruto de una opción, aunque sea unaopción que se efectúa —o se piensa que debe efectuarse— sin salirse del cuadro lingüístico-normativo. De una misma expresión podrán darse muchas redefiniciones para finesdiferentes. Ya no existe la solución justa; pero ello no significa que las definiciones sean

34 Cfr. T. Williamson. “Vagueness”. Op. cit.

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PRESENTACIÓN

170 NÓESIS


arbitrarias. Existe la exigencia de una justificación pragmática de las definiciones, quese desenvuelve eminentemente en el plano de las finalidades que se desean alcanzar.

Las cuestiones que antes se resolvían con una semántica ontologizante, grávidade entidades imaginarias, se resuelven ahora en el terreno de la pragmática, en el ámbitode una concepción instrumentalista y convencionalista. Bajo tal perfil, sin embargo,llega a ser siempre más importante el problema ya crucial, de las relaciones entre lavaguedad y la lógica estándar, que ha sido tocado antes. Existe, por otra parte, un contrastede mentalidad entre quien piensa que hay que “descubrir” la lógica de la vaguedad yquien piensa que si un lenguaje no sirve para un dado fin, se debe cambiar.

Un positivismo que reconoce los espacios de discrecionalidad dentro de lasmallas de la ley, como al que trata de conformarse el presente escrito, sigue el segundomodo de proceder en relación a las definiciones y a la indeterminación. El primermodo de proceder, el realista en materia de indeterminación y de definiciones, espor el contrario, típico del jusnaturalismo y de la jurisprudencia de conceptos.

VI. LA APERTURA DEL DERECHO A LOS VALORES EXTRAJURÍDICOS

El hecho que el lenguaje legislativo reaccione, por así decirlo, anticipadamente a ladinámica del derecho positivo, hace que —además de la mera indeterminación de lasreglas estáticamente considerada— se tenga que examinar también su fluidez y suvariabilidad,35 cuando estas características no dependen de actos nomotéticos explícitos,sino del medio, de las costumbres sociales en que las normas autoritarias se colocan. Ello

35 Bajo estos aspectos, la vaguedad, más que a una fuzzy logic podría dar lugar a una lógica delcambio (mutamento). Cfr. M. L. Dalla Chiara Scabia. “Istanti e individui nelle logiche temporali”.En: Rivista di filosofia, 1973, 64. Pp. 95-122, y D. Marconi (ed.). La formalizzazione della dialettica.Hegel, Marx y la lógica contemporánea. Turín: Rosenberg & Sellier, 1979. En part. pp. 18 y ss. Paraun tentativo de escindir las relaciones entre vaguedad y variabilidad a propósito de las cláusulasgenerales, véase A. Mela. Il concetto di possesso. Un’indagine di teoria generale del diritto. Turín:Giappichelli, 1993. Pp. 114 y ss., p. 116, nota 212. Abandonando por un momento las dificultadesinherentes a la individuación de la regla social relevante, lo que mayormente importa para la certezadel derecho es que aquí no sabemos antes cómo variará el parámetro al que se reenvía. Bien distintosería el caso donde se estableciese una relación determinada entre el número de inscripciones a unadada universidad y los financiamientos que ésta recibirá: no conocemos todavía el número deinscripciones para un determinado año académico, pero la regla está fijada claramente, y no cambia.Por otro lado, me pregunto por qué la vaguedad de los conceptos normativos debe ser consideradasolamente en modo sincrónico y no pueda, según Mela, encuadrarse también en una perspectivadiacrónica. En mi parecer, éste es sobre todo un problema de selección relativa al modelo teórico que seprefiere adoptar: La vaguedad es susceptible de muchas metáforas y de muchas reconstrucciones diferentes.

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PRESENTACIÓN



sucede cuando en las disposiciones aparecen términos como “buena fe”, “diligencia delbuen padre de familia”, “buena costumbre”, “razonabilidad”, “común sentimiento moral”,“orden público”, “honorabilidad” y símiles. Los conceptos denotados por tales expresionesson llamados o estándar a la manera de los estadounidenses, o cláusulas generales, a lamanera de los alemanes. La segunda denominación, sin embargo, es particularmenteambigua: de un lado, designa una situación particular no casuística, que resume unapluralidad de casos, y del otro, designa —y es este aspecto el que más nos interesa— unanorma abierta a los mudables valores sociales. En esta última hipótesis, las palabrasvagas expresan bajo una determinada interpretación, conceptos valorativos cuyos criteriosde aplicación no pueden, ni siquiera parcialmente, determinarse a menos que no se realiceun implícito reenvío a los variables parámetros de juicio de la moral social o de lacostumbre.36 Estamos aquí frente a “órganos de respiración” (organi respiratori) —paradecirlo repitiendo lo que dijo Vittorio Polacco en su conocido discurso Le cabale delmondo legale— que permiten al derecho recoger las instancias del mundo prejurídico.37

Tal elasticidad no da solamente lugar a normas incompletas, como lo son de algún modotodas las normas, sino también —y sobre todo— a normas múltiples. Existe, por ello,una doble incertidumbre: una relativa a la exacta determinación de las fronteras de unasituación particular abstracta, y otra relativa a la exacta determinación de las mudablesreglas socialmente típicas a las que reenvía la metarregla jurídica que contiene lacláusula general. Estamos así, frente a nuevas metáforas y a una más complejareconstrucción de la vaguedad.

36 Cfr. K. Engisch. Einführung in das juristische Denken. IV ediz., Stuttgart: Kolhammer,1968. Trad. it. Introduzione al pensiero giuridico. Milán: Giuffrè, 1970. Pp. 192-3. Relativamente a lalegislación mediante cláusulas generales existe una vasta literatura, cfr. J. W. Hedemann. Die flucht indie generalklauseln. Eine gefahr für recht und staat. Tübingen: Mohr, 1933; J. Esser. Grundsatz undnorm in der richterlichen fortbildung des privarechts. Tübingen: Mohr, 1956; S. Rodotà. “Ideologie etecniche della riforma del diritto civile”. En: Rivista di diritto commerciale, 1967, 65, I. Pp. 83-125;Id. “Il tempo delle clausole generali”. En: AA. VV., Il pricipio di buona fede. Giornata di studio-Pisa,14 junio 1985. Milán: Giuffrè, 1987. Pp. 247-272; A. Belvedere. “Le clausole generali tra interpretazionee produzione di norme”. En: Politica del diritto, 1988, 19. Pp. 631-53; A. Pizzorusso. Clausole generalie controllo di costituzionalità delle leggi. ivi. Pp. 655-665; F. Roselli Clausole generali: l’usogiudiziario. ivi. Pp. 667-681; Id. “Il controllo della cassazione civile sull’uso delle clausole generalifondate su standards”. En: Materiali per una storia della cultura giuridica, 1989, 19. Pp. 151-73, ypara ulteriores referencias, C. Luzzati. La vaguezza delle norme. Op. cit. Cap. X.

37 V. Polacco. “Le cabale del mundo legale”. En: Atti del Reale Istituto Veneto di Scienze,Lettere ed Arti, 1907-1908, 67. Pp. 155-186, p. 172. La alusión a los Ventilbegriffe de K. G. Wurzel.Das juristische Denken. Wien: Perles, 1904, se descubre. Para un cuadro más general, cfr. P. Grossi.“Il coraggio della moderazione” (Specularità dell’itinerario riflessivo di Vittorio Polacco). En: Quadernifiorentini, 1989, 18. Pp. 197-251, en part. pp. 229 y ss.

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PRESENTACIÓN

172 NÓESIS


La técnica de legal drafting que utiliza ampliamente las cláusulas generalesse presenta con frecuencia como aquella que se adapta mejor a las exigencias de unasociedad en rápida evolución. En realidad, a mi juicio, ella más que todo congeniacon la sociedad tradicional donde subsiste una fuerte homogeneidad en los valores.El empleo de las “cláusulas generales” es entonces claro, se eleva como evidentefactor de incertidumbre jurídica.

Es, entre otras cosas, curioso el hecho que los estándares estén ampliamentepresentes aun en aquellos sectores del derecho, pienso sobre todo en las normaspenales, donde está prohibida la analogía y la interpretación debería ser más reducida.A veces —no siempre, sin embargo, porque hay muchos ejemplos contrarios— lasprevisiones que establecen gravámenes y sanciones, están literalmente impregnadasde vagos presupuestos morales. Parecería que el derecho, así como se vive, no soportala clausura, el cierre (la chiusura). O tal vez, en realidad se tiende a considerarsocialmente aceptable la incertidumbre sólo cuando ésta opera a favor del ciudadano,siendo mitigada por el principio in dubio pro reo, y no cuando juega en su contra.Este señalamiento, además nos permite determinar la no perfecta coincidencia entrecerteza del derecho y garantismo. La certeza no es el garantismo, sino que representaun instrumento a disposición del garantismo.

La vaguedad a la luz de las consideraciones ahora desarrolladas, no puede enningún caso ser ignorada por el legislador, dado que no es un fenómeno cualitativoque concierne pocas expresiones, como por ejemplo, “buena fe”, sino que es unfenómeno cuantitativo que, aun siendo reducible mediante redefiniciones, esineliminable. Por ello, al legislador orientado hacia el valor de la certeza no se lepresenta el problema tanto de elegir si producir o no disposiciones indeterminadas,cuando el problema de la medida en que es sensato y auspiciable, desde un punto devista pragmático, que sus disposiciones sean indeterminadas (o precisas).

VII. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Sintetizando al máximo lo que se ha dicho hasta ahora, es necesario distinguir entreel fenómeno de la vaguedad, las metáforas mediante las cuales se le representa, lasconstrucciones lógicas subyacentes y, en fin, los aspectos aplicativos.

Resulta, por otra parte, evidente cuanto son condicionantes para la mismaindagación semiótica los presupuestos metodológicos y filosóficos de partida.

Como frecuentemente sucede, chocan las opuestas visiones de quien va enbúsqueda de un fundamento último de algo y las de quien, por el contrario, trata de forjarpor sí mismo los medios adecuados para conseguir la finalidad que se ha propuesto.

PRESENTACIÓN


INTRODUCCIÓN

Es tesis de Kelsen que las decisiones judiciales no poseen carácter declarativo, sinoconstitutivo. En una decisión judicial, siempre según Kelsen, posee carácterconstitutivo no sólo la conclusión de la actividad decisoria, sino también las premisas—tanto la jurídica como la factual— que en la actividad decisoria del juez, se asumencomo fundamento de la conclusión. En otros términos: la constitutividad involucratanto a la aserción que expresa el fallo (la conclusión), como a las aserciones queexpresan la quaestio juris y la quaestio facti (las premisas, respectivamente, jurídicay factual) de una decisión judicial.

El uso del término “constitutivo” en oposición paradigmática con el término“declarativo”, propuesto por Kelsen en el análisis de las decisiones judiciales, se revelade indudable interés en relación a por lo menos tres diversos ámbitos conceptuales.1

* “Dubbi epistemologici sulle nozioni di ‘quaestio facti’ e ‘quaestio juris’”. En: Rivistainternazionale di filosofia del diritto, LXIX (1992). Pp. 294-320, traducción de Adrián Rentería Díaz.

** Investigadora de filosofía del derecho, Universidad de Pavia y profesora suplente de TeoríaGeneral del Derecho, Universidad de Brescia, Italia. Correl: [email protected].

1 En la obra kelseniana el término ‘constitutivo’ también se usa en otros contextos. Kelsen lo usa,en relación a la norma fundamental y a la ciencia jurídica. Sobre la constitutividad de la norma fundamentalen Kelsen ha llamado la atención, A. G. Conte [1983, p. 82]. Sobre la constitutividad de la ciencia jurídicaen Kelsen ha llamado la atención, por ejemplo, R. Moore [1978].

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[ 173 ]

Dudas epistémicas acerca delas nociones de “Quaestio facti”y “Quaestio juris”*

TECLA MAZZARESE**

El ensayo lleva a la luz algunas conocidas dudasepistemológicas en relación al carácterdeclarativo tanto de la premisa mayor (legal)como de la premisa menor (factual) que fundanlas decisiones judiciales. Luego, se intenta

sostener que ambas (la quaestio juris así como laquaestio facti) constituyen el resultado de unproceso de interpretación y de valoración más quede conocimiento objetivo; es decir, que ambasposeen un carácter constitutivo y no declarativo.


PRESENTACIÓN

174 NÓESIS

Antes de mencionar tales ámbitos, es oportuno tratar de especificar el sensoen el que Kelsen usa los dos términos. Parece plausible hipotetizar (el mismo Kelsenno proporciona caracterización explícita alguna del uso de los dos términos) que, enel contexto que se examina, “declarativo” indique el carácter peculiar de aquello queconstituye el resultado de una actividad cognitiva y/o recognitiva, mientras“constitutivo” indique, el carácter peculiar de aquello que constituye el resultado yano de una mera actividad cognitiva y/o recognitiva, sino de una actividad decisoria.En otros términos: “constitutivo” parece usado por Kelsen, al menos en el contextoque aquí se examina, para caracterizar aquello que es el resultado de un procesodecisorio y no de un proceso cognoscitivo, aquello que es el resultado de una decisión,no de conocimiento.

El primero de los tres ámbitos conceptuales, cuya relevancia es evidenciadapor el uso kelseniano de “constitutivo” en oposición paradigmática a “declarativo”,no se refiere directamente al análisis de las decisiones judiciales, mientras que, paratal análisis, el segundo y el tercero lo hacen de modo evidente.

(i) El primer ámbito conceptual (no directamente conectado con el tema delas decisiones judiciales) tiene que ver con la teoría de la constitutividad.

El uso de “constitutivo” en oposición paradigmática a “declarativo”, actua-do por Kelsen, identifica un aspecto de la compleja y articulada teoría de laconstitutividad que, por lo que conozco, no ha sido todavía indagado atentamente.Hasta hoy, en la literatura sobre este tema, la atención se ha concentrado principal-mente en el análisis de conceptos y concepciones de la constitutividad en relacióna oposiciones conceptuales como “constitutivo” versus “regulativo”, “cons-titutivo” versus “prescriptivo”.2

(ii) El segundo ámbito conceptual se refiere, en términos muy generales, a laposibilidad de un análisis lógico de las normas jurídicas, o más precisamente, a laposibilidad de un análisis lógico que utilice los instrumentos y/o los principios de lalógica clásica. En particular, el segundo ámbito conceptual tiene la posibilidad deconfigurar una decisión judicial como una inferencia lógica según un esquema silogístico.

La tesis kelseniana de que la conclusión de una decisión judicial posee carácterconstitutivo y no declarativo, excluye la posibilidad de recurrir al esquema inferencialsilogístico como instrumento explicativo idóneo para dar cuenta de una decisiónjudicial. Y precisamente, tal presupuesto excluye la posibilidad de concebir el esquemainferencial silogístico como instrumento adecuado para fundar ex ante la validez de

2 La oposición paradigmática constitutivo versus regulativo es de central interés, por ejemplo,en los análisis de J. R. Searle, A. Ross, A. G. Conte. La oposición paradigmática constitutivo versusprescriptivo es de central interés, por ejemplo, en los análisis de G. Carcaterra.

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DUDAS EPISTÉMICAS ACERCA DE LAS NOCIONES / TECLA MAZZARESE

PRESENTACIÓN


la norma expresa por la conclusión de una decisión judicial, y reduce su capacidadheurística a instrumento apto para justificar la validez de tal norma ex post.3

(iii) El tercer ámbito conceptual es epistemológico. Afirmar, como Kelsen, elcarácter constitutivo de las premisas —ya sea la jurídica o la factual— sobre las quese funda la conclusión de una decisión judicial, equivale a afirmar que la formulaciónde la quaestio juris, así como la formulación de la quaestio facti, es el resultado node una actividad cognitiva y/o recognitiva, sino resultado de una actividad decisoriadel juez. Esta es una asunción que, sin excluir explícitamente de por sí la posibilidadde conocimiento de las normas aplicables y de los hechos que hay que acertar en ladecisión judicial, cuando menos suscita y justifica dudas epistemológicas acerca dela posibilidad de que tal conocimiento pueda ser conseguido efectivamente.4

Refiriéndose explícitamente a Kelsen, la tesis de la constitutividad de la premisaque expresa la quaestio juris y de la premisa que expresa la quaestio facti, ha sidorecientemente criticada por Bulygin. Contra las dudas epistemológicas que la tesiskelseniana suscita y justifica, Bulygin sostiene que no existe algún obstáculo real decarácter teorético que excluya la posibilidad de conocer tanto las normas aplicables,como los hechos acertables en una decisión judicial.5 No con referencias a Kelsen, y nosiempre en manera igualmente drástica y explícita, una posición análoga a la de Bulyginse encuentra en algunos recientes análisis en tema de decisiones judiciales que tienen porobjeto la crítica del así llamado escepticismo relativo a las normas (rule skepticism) y/o

3 Si ello fuese correcto proporcionaría un ulterior argumento para sostener la tesis de que la posi-ción asumida por Kelsen en tema de derecho y lógica, en los trabajos posteriores a 1960, no constituye unainversión radical con respecto a los presupuestos de fondo de la doctrina pura del derecho, tal y como ellase configura desde sus primeras elaboraciones, sino que de esos presupuestos constituye la obvia conse-cuencia. Sobre tal tesis, véase T. Mazzarese [1988] y [1991].

4 Una precisión de carácter terminológico. Uso “quaestio juris” y “ quaestio facti” para designarla(s) norma(s) aplicable(s) al caso y, respectivamente, el (los) hecho(s) que se debe(n) establecer en undeterminado caso. En otros términos, uso “quaestio juris” y “ quaestio facti” para indicar lo que, usualmen-te, se considera la premisa mayor (o premisa jurídica), y respectivamente la premisa menor (o premisafactual) del así llamado silogismo judicial. Esta precisión terminológica es necesaria para evitar malentendidosen relación a los argumentos a los que recurriré, sub 1., en relación a la presunta posibilidad de conocimien-to de aquello que es objeto específico de la quaestio facti (de aquello que el así llamado nomen jurisdesigna). Lo que, en sub 1., es objeto de críticas es la posibilidad de conocimiento de los hechos jurídica-mente calificados que son el objeto de la quaestio facti, y no, evidentemente, la posibilidad de conocimien-to de cualquier hecho que pueda tomarse en consideración al fin de configurar una determinada quaestiofacti (la relevancia de la distinción entre “quaestio facti” y los hechos que pueden participar en la configu-ración de una determinada “quaestio facti” se menciona en la nota 14). Doy las gracias a Michele Taruffopor haberme señalado la oportunidad de esta precisión terminológica, en razón de los diversos sentidos que“quaestio facti” asume acerca de las decisiones judiciales.

5 Véase E. Bulygin [1994]. No con referencias explícitas a Kelsen, la misma tesis aparecetambién en E. Bulygin [1995], y en C. E. Alchourrón / E. Bulygin [1989].

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PRESENTACIÓN

176 NÓESIS


la crítica del así llamado escepticismo relativo a los hechos (fact skepticism).6

No examinaré las posibles consecuencias de la tesis kelseniana acerca de lanaturaleza constitutiva de las premisas y de la conclusión de una decisión judicial, nien el ámbito de teoría de la constitutividad, ni en el del análisis lógico de las normasjurídicas. El objeto del presente trabajo son las consecuencias que tal tesis comporta(y/o puede comportar) en el ámbito epistemológico.

Para ser precisos, el objeto del presente trabajo son algunas dudas de carácterepistemológico relacionadas con las nociones de “quaestio facti” y “ queastio juris”,las cuales parecen corroborar la tesis kelseniana de su naturaleza constitutiva, nocognitiva. Las dificultades epistemológicas que conciernen a la noción de quaestiofacti serán examinadas en el apartado 1 y las dificultades epistemológicas queconciernen la noción de quaestio juris, en el apartado 2.

I. DUDAS EPISTEMOLÓGICAS SOBRE LA NOCIÓN DE QUAESTIO FACTI

Es tesis de Kelsen que la premisa de una decisión judicial que expresa la quaestiofacti posee carácter constitutivo. Escribe Kelsen:

The judicial decision [...] has a constitutive character also, as far as it ascertains thefacts conditioning the sanction. In the world of law, there is no fact ‘in itself’, no‘absolute’ fact, there are only facts ascertained by a competent organ in a procedureprescribed by the law.7

En explícito contraste con la tesis kelseniana, Bulygin recientemente ha negado quela premisa de una decisión judicial que expresa la quaestio facti, tiene carácterconstitutivo. Y ello, precisamente porque como escribe Bulygin:

Facts are what they are and not what judges and other officials say they are.8

6 Con énfasis diferente, y en base a argumentaciones no siempre coincidentes, tales críticas estánpresentes, por ejemplo en L. Ferrajoli [1989], W. Twining [1990], y en muchos trabajos de M. Taruffo.

7 H. Kelsen [(1) 1945, (2) 1946, pp. 135-136]. H. Kelsen [(1) 1952, (3) 1959, p. 1389]. Véaseademás H. Kelsen [1960, pp. 244-245]. Con explícitas referencias a la concepción kelseniana, el pre-supuesto de la naturaleza constitutiva del derecho en cuanto determina lo que tiene valor como hechoen la praxis jurídica y judicial (y, en consecuencia, al menos implícitamente de la naturaleza constitu-tiva del enunciado que expresa la quaestio facti) se encuentra en H. Silving [1947, pp. 642-643], R. S.Summer [1983, p. 122], C. Varga [1991, p. 61].

8 E. Bulygin [1995, p. 22]. La misma tesis se encuentra en E. Bulygin [1994], y C. E. Alchourrón/ E. Bulygin [1989, trad. esp.: 1991, pp. 309-313].

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PRESENTACIÓN



Tal aseveración no es tan obvia ni aproblemática como podría parecer, y de por sí,no garantiza, como podría sugerir la tesis que desarrolla Bulygin, que no exista algunadificultad teorética para impedir el conocimiento de lo que el juez toma como quaestiofacti en una decisión judicial.

Una concepción como la de Bulygin se encuentra con tres problemas de fondo:(1) el primer problema, preliminar, involucra la posibilidad misma de trazar en modoneto y preciso una línea de demarcación entre quaestio facti y quaestio juris, (2) elsegundo problema abarca la definición misma de “hecho”, y la caracterización detodo cuanto —según ordenamientos jurídicos diferentes— puede asumirse que tengavalor como hecho, (3) el tercer problema abarca los elementos jurídicos específicosque —según ordenamientos jurídicos diferentes, así como según diversas materiasen un mismo ordenamiento jurídico— caracterizan el procedimiento que se debeseguir a fin de acertar aquello que se presume que tenga valor como hecho.

1.1. Quaestio facti versus quaestio juris: una distinción dudosa

No obstante la relevancia para la caracterización de la estructura y de los elementosprincipales de las decisiones judiciales, la distinción entre quaestio facti y quaestiojuris está lejos de ser, como tal vez se podría pensar, clara y neta. Si bien con distintoénfasis, tal dato ha sido puesto en evidencia en numerosos análisis, en los que, o seafirma que la distinción examinada es engañosa,9 o hasta inaceptable,10 o másprudentemente, se sostiene que si bien es discutible en algunos aspectos, de cualquiermodo, es una distinción útil que se debe mantener.11 Independientemente de larelevancia que se le atribuye, lo que estos análisis reconocen e identifican, es unadoble conexión [double bind] entre quaestio facti y quaestio juris.

Los principales argumentos a favor de la existencia de esta doble conexiónson dos.

(i) El primer argumento es que la quaestio facti abarca hechos calificadosjurídicamente y no hechos (como los llaman a veces) brutos.12 Que se pueda considerar

9 Véase J. D. Jackson [1983].10 Véase H. Silving [1947].11 Véase M. Taruffo [1975, p. 240], [1985, p. 45], [1986 a, pp. 272-273], M. Ockleton [1983,

p. 102], P. Comanducci [1992].12 Este argumento recurre en la literatura sobre las decisiones judiciales. Me limito a citar su

formulación en dos análisis recientes. Jackson escribe: “The claim that is made is not merely a factualclaim that X did something or did not do something, but a legal claim that in consequence of what Xdid or did not do X breached a legal duty and should be held liable or guilty” y, entonces, comoJackson afirma explícitamente: “Rules of law are [...] not relevant only to determining the dispositionof a dispute; they determine what facts have to be found”. Véase J. D. Jackson [1983, p. 86, y, respec

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PRESENTACIÓN

178 NÓESIS


X un homicidio, o Y el incumplimiento de un contrato, son cuestiones relativas ahechos jurídicamente calificados, ya que es el derecho quien determina qué cosatiene valor como homicidio y, respectivamente, de incumplimiento de contrato.

Esta aserción, obviamente, no equivale a negar que puede hacerse necesarioreferirse (también) a hechos brutos a fin de constituir —o, según eleccionesterminológico-conceptuales diferentes: “clasificar”, “denominar”, “indicar”—13 elhecho jurídicamente calificado que es el objeto de una determinada quaestio facti.La aserción se limita a subrayar cómo —independientemente del papel que se puedareconocer a los hechos brutos—, tal papel no altera la naturaleza jurídicamentecalificada del hecho que es objeto de una quaestio facti.14

Se puede notar, además, que la naturaleza jurídicamente calificada del hecho quees objeto de una quaestio facti no está estrechamente conectada con la presencia, en elenunciado con el cual se formula la quaestio facti, de términos jurídicos técnicos.15

(ii) El segundo argumento a favor de la estrecha conexión entre quaestio factiy quaestio juris, es que aquello que tiene valor de quaestio facti y, respectivamente,de quaestio juris, puede variar según ordenamientos jurídicos diferentes.

Tal argumento ha sido enfatizado recientemente por Jackson, quien escribe:

Confusion has reigned on the proper classification of the problem of determiningwhether a rule of law applies to certain facts that are accepted. Much ink has been

tivamente, p. 88]. C. Varga [1991, p. 61] escribe: “In the whole business with facts, it [the law] is alsoof a constitutive character and effect. It predetermines from the very start which kinds of facts andconfigurations of facts can at all be searched for and established”. Aunque en términos menos radica-les, un argumento similar recurre también en J. Wróblewski [1973, p. 176]: “Law refers to facts which[...] are determined by legal norms in different manners [...] the facts referred to in law have certaincharacteristics imposed by law: they are designated by the terms beloging to legal language: the mannerin which they are determined in legal norms influences their properties and the characteristics ofstatements concerning their existence”. Véase también M. Damaška [1975, pp. 1086-1087], A. Aarnio[1977, pp. 63-70], G. Ubertis [1979, pp. 70-76].

13 La atención a las diferentes posibilidades terminológicas se nota en J. D. Jackson [1983, pp.88-90, nota 19].

14 La relevancia de la distinción entre “hechos” y “quaestio facti” (o, más precisamente, entreel hecho jurídicamente calificado tal y como lo considera la quaestio facti, y los hechos que puedenayudar a determinar la configuración de una quaestio facti) es señalada explícitamente por H. Silving[1966, pp. 652-654]. Una distinción semejante emerge también de los estudios de Perelman acerca dela premisa menor de un silogismo judicial. Ch. Perelman [1961, p. 271] escribe: “Il en résulte que, enréalité, la mineure qui sé présente sous la forme, qui paraît unitaire: tel fait est (ou n’est pas) P, doit sedécomposer en deux parties entièrement distinctes: 1. Tel fait est (ou n’est pas) établi; 2. Le fait ainsiétabli (à supposer qu’il le soit) est P ”. Una distinción semejante está presente también en R. Guastini[1989-1990, pp. 273-275].

15 Véase R. Guastini [1986, pp. 123-127].

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PRESENTACIÓN



spilt on this problem, some arguing that this latter question is one of fact, other that itis one of law, with still others claiming that it is neither one of fact nor of law. Thathas not been a particularly fruitful controversy, since the crucial question is not whatas a matter of theory we should classify as questions of fact and questions of law, butwhat the law classifies as questiones of fact and questions of law. But it does illustratethat it is very difficult to make a priori distinctions between fact questions and lawquestions, and, therefore, that any distinction which the law makes between thesequestions is bound to be, at least, open to question on theoretical grounds.16

Si la tesis de la existencia de una doble conexión entre quaestio facti y quaestio jurises correcta, se pueden derivar dos consecuencias.

La primera consecuencia es que los enunciados que expresan la quaestio factino son enunciados empíricos, no son meramente descriptivos, sino enunciados conuna valencia valorativa de matriz jurídica.

La segunda consecuencia es que, aunque parezca correcto aseverar —comohace Bulygin— que “facts are what they are and not what judges and other officialssay they are”, los hechos de una decisión judicial —al menos los que se asumencomo objeto de la quaestio facti— son lo que el derecho establece que ellos sean. Enla kelseniana doctrina pura del derecho, tal consecuencia es una obvia consecuenciade la tesis que:

La norma funciona como un esquema de explicitación. [...] El enunciado de que un actode conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho (o, un actocontrario a derecho) es el resultado de una explicitación específica, a saber, una explicitaciónnormativa. [...] Que un hecho sea la ejecución conforme a derecho de una sentencia demuerte, y no un homicidio, es una cualidad ésta —sensiblemente no perceptible— queaparece sólo a través de un proceso intelectual: a partir de la confrontación con un códigopenal y el código de procedimientos penales.17

16 J. D. Jackson [1983, p. 87]. Véase además S. A. Weiner [1966], [1967], V. Denti [1972, p.420]. Un argumento análogo se encuentra en J. Wróblewski [1973, p. 161]: “The distinction of quaestiojuris and quaestio facti [...] is far from clear. The comparative analysis of the use of the concepts oflaw and of fact demonstrates that there is a large sphere of penumbra of their application in particularjurisdictions, that their differences in certain contexts seems to be relative when one descends from thelevel of an abstract theory to the level of legal practice”. Un testimonio de tales argumentos lo propor-ciona la obra compilada por Ch. Perelman (ed.) [1961]. Algunos de los ensayos que allí se contienen—es conveniente notar— tratan la distinción examinada principalmente en relación al problema delcontrol de las decisiones de mérito de los Tribunales de Casación Europeos.

17 H. Kelsen [1960, pp. 3-4]. La cita proviene de la traducción castellana: H. Kelsen [1993, pp.17-18]. Véase también H. Kelsen [1934 a, pp. 2-3].

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PRESENTACIÓN

180 NÓESIS


1.2. “Hecho”: una noción problemática

La tesis según la cual los enunciados que expresan la quaestio facti son declarativos —esdecir, según lo que parece afirmar Bulygin, enunciados descriptivos empíricos—18 sedemuestra dudosa aunque no se conceda atención a la dificultad que deriva de la dobleconexión entre quaestio facti y quaestio juris, y por el contrario, se considere una cuestiónindiscutible la oposición paradigmática entre las nociones designadas por estas locucio-nes. La razón de ello es que la noción misma de “hecho” se demuestra problemática noapenas se toma en consideración la variedad tipológica de lo que puede ser objeto de unaquaestio facti, es decir de aquello sobre lo que puede vertir una quaestio facti.

Conviene precisar que el problema que se evidencia no es el de la naturalezadependiente del contexto del acertamiento de los hechos en las decisiones judiciales.19

Por una parte, este problema —ciertamente relevante— se pone tanto en el ámbitojurídico como en el ámbito de las ciencias naturales.20 Tal problema, entonces, noconduce necesariamente a rediscutir lo que —a mi parecer— es oportuno: ni elpresupuesto de la naturaleza empírica de lo que puede ser objeto del acertamiento delos hechos, ni el carácter meramente declarativo de los enunciados que expresan laquaestio facti. Por otra parte, si (y en cuanto) el problema examinado adquierecaracterísticas peculiares en el ámbito judicial, ello depende de la estrecha conexión,entre quaestio facti y quaestio juris.

18 E. Bulygin [1995, p. 21] escribe: “a radical process often (and in the case of criminal processnearly always involves a fact-finding procedure which consists in determining the truth of certainempirical (factual sentences)”. De esta afirmación, así como de aquella según la cual el concepto deverdad que se usa en el derecho no difiere del concepto de verdad utilizado en las ciencias empíricas(Véase C. E. Alchourrón / E. Bulygin, [1969], trad. esp.: C. E: Alchourrón / E. Bulygin [1991, pp. 310-311]) parece que según Bulygin las aserciones factuales que expresan la quaestio facti son enunciadosempíricos. Una posición diferente recurre en E. Bulygin [1994): “These sentences are factual [synthetic]but no necessarely empirical”. Esta última postura, de cualquier modo, no lleva a Bulygin a negar quelos enunciados que expresan la quaestio facti son prevalentemente empíricos, ni a negar que talesenunciados —sean ellos empíricos o no— son descriptivos y en consecuencia, verdaderos o falsos.

19 Tal problema es puesto en evidencia por C. Varga [1989] [1991] [1994]. Véase además, J.D. Jackson [1983, pp. 87-89].

20 Se puede afirmar que también la reconstrucción de los hechos empíricos resulta de unaactividad interpretativa. Citando Waismann: “we have to interpret reality. The elements of such aninterpretation, without our being aware of it, are already present in language —for instance, in suchmoulds as the notion of thinghood, of causality, of number”, y también: “The empiricists have a let-the-facts-speak-for-themselves attitude. [...] Remember a scientific theory is never a slavish imitationof certain features of reality, a dead, passive replica. It is essentially a construction which to a more orless degree reflects our own activity”. Véase F. Waismann, [1951, p. 141 y, respectivamente, p. 142].Véase también C. Pizzi [1992].

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PRESENTACIÓN



El problema que se evidencia, concierne por el contrario, a la variedad tipo-lógica de los datos que se presume puedan valer como hecho, o para ser más precisos,la diversa naturaleza —con frecuencia ni siquiera prima facie empírica—21 de lo quepuede ser objeto específico de una quaestio facti. Sin duda, muchos fenómenos quetienen valor como (o más precisamente, son etiquetados como) hechos en laformulación de una quaestio facti no son, ni convincentemente pueden ser asimiladosa datos empíricos.

Un primer ejemplo de datos no empíricos que pueden ser objeto específico deuna quaestio facti, lo ofrecen las valoraciones. Para ser más precisos, lo ofrecen loshechos determinados en modo valorativo22 (por ejemplo, el daño moral, la obscenidad,las amenazas, la ofensa al pudor público), y por otro lado, los hechos —sea ellosprima facie empíricos o no— que se asumen a través de la referencia explícita a lasasí llamadas máximas de experiencia o del sentido común (en alemán:Erfahrungssätze; en inglés: common sense notions) de naturaleza valorativa; en otraspalabras, este segundo caso, con las palabras de Taruffo, ocurre:

When, in order to establish a fact by way of induction from another fact, the judgeuses general notions of common sense, which are or may be used in evaluative terms.23

Como especifica el mismo Taruffo:

Common sense notions stated in evaluative terms are frequently used in thejudgements of fact, either as premisses of evaluations concerning facts in issue,or even in the evaluation of proofs. [...] The former case is when the commonsense notion is a way of stating an evaluative definition of something, and istaken as general: for instance, to say that good parents take care of children is

21 Reconocer la variedad tipológica de lo que puede valer como hecho según la quaestio facti deuna decisión judicial no excluye, de por sí, afirmar que meros hechos empíricos puedan ser aquello sobre loque una quaestio facti puede vertir. Un primer ejemplo lo proporcionan los que Wróblewski llama “factsdetermined descriptively”. Véase J. Wróblewski [1973] y [1975]. Un segundo ejemplo son los que Damaškallama “external facts”. Véase M. Damaška [1975]. De todos modos, refiriéndome a tal tipo de hechos,prefiero usar la locución “hechos prima facie empíricos”, en razón de la tesis que cualquier hecho que esobjeto de una quaestio facti tiene una valencia valorativa de matriz jurídica.

22 Con “hechos determinados en modo valutativo” traduzco la locución “facts evaluativelydetermined”, propuesta por J. Wróblewski [1973] y [1975].

23 M. Taruffo [1985, p. 47]. Un análisis detallado del problema se encuentra en las pp. 51-56. Véaseademás G. Ubertis [1979, pp. 57-70]. En una perspectiva más amplia —parcialmente de carácter históricopero principalmente teorética— un análisis crítico de la noción examinada lo da Taruffo en [1970, pp. 197-212] y [1974]. Un examen profundo —aunque tal vez un poco aproblemático— de la noción de“Erfahrungssätze” lo proporcionan H.-J. Koch / H. Rüssmann [1982, pp. 283-293, y pp. 326-345].

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PRESENTACIÓN

182 NÓESIS


really a way of defining what good parents are. [...] The later case is when the commonsense notion is the statement of a thing or of a behaviour evaluatively qualified,which is known, as “normal”, “most frequent” or “probable”. For instance that“most relatives are bad witnesses”.24

Un segundo ejemplo lo proporcionan los que podríamos llamar hechos psíquicos odisposiciones psicológicas.25 Para ser más precisos, lo ofrecen aquellos hechos cuyaasunción reenvía, para mencionar algunos casos, a la voluntad y/o a la intención y/o a lapremeditación y/o a la buena fe por parte de quien ha cumplido una determinada acción.26

Un tercer ejemplo lo ofrecen los que usualmente se conocen como hechosinstitucionales, como la validez de un contrato o la de un testamento.27

Los ejemplos apenas mencionados de datos no empíricos, que pueden seretiquetados como hechos relativos a la quaestio facti, no tienen ninguna pretensiónde sistematicidad o de exhaustividad.28

Por lo que me es conocido, Wróblewski es el único estudioso que ha deli-neado una tipología, y no proporcionado una mera ejemplificación, de “hechos”diferentes —las comillas se justifican en cuanto es dudoso si todos los tipos de hechosdistinguidos por Wróblewski pueden ser considerados hechos— que pueden ser asu-midos en las decisiones judiciales. La tipología elaborada por Wróblewski proporciona

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24 M. Taruffo [1985, pp. 52-53].25 Para estos Damaška utiliza la locución “internal facts”. Según M. Damaška [1975, p. 85],

los internal facts “regard aspects of the defendant’s knowledge and volition, to the extent to whichthese are important for the application of the relevant legal standards. The ascertainment of such factsis already a far less objective undertaking than the ascertainment of facts derived by senses”.

26 M. Taruffo [1985, p. 48] menciona la buena fe como ejemplo de hecho determinado en modovalorativo. La buena fe —si bien de naturaleza valorativa— me parece que, así como los otros ejemplosmencionados en el texto, poseen características peculiares que no coinciden totalmente con las de loshechos determinados en modo valorativo. Se debe notar que, más recientemente, M. Taruffo [1992, pp.136-142], aísla y examina como tipos particulares de hechos los que él denomina “hechos psíquicos”.

27 La peculiaridad de los hechos institucionales que recurren como objeto específico de la quaestiofacti, y la naturaleza no declarativa de las aserciones jurídicas que vierten sobre ella, las estudia, por ejem-plo, J. Wróblewski [1973] y [1975] (Wróblewski no usa la locución “hechos institucionales”, “institutionalfacts”, sino “facts determined in a relational way”); A. Arnio [1977, p. 66] (Aarnio usa la locución propues-ta por Wróblewski: “facts determined in a relational way”); T. Gizbert-Studnicki [1979]; R, Guastini [1986,pp. 126-127]. C. Varga [1989] habla difusamente de la noción de hechos institucionales, pero consideraque tal tipo de hechos no presenta ningún problema particular en relación al acertamiento de los hechos enlas decisiones judiciales. En una perspectiva teórica más amplia, la peculiaridad de las característicasepistemológicas relativas a la descripción y/o a la explicación y comprensión de los hechos institucionaleses objeto de análisis en A. G. Conte [1986], O.Weinberger [1986].

28 Un análisis amplio y articulado de los datos diferentes que son (o pueden ser) tomados como“hechos” en las decisiones judiciales nos lo ofrece M. Taruffo [1992, pp. 67-142].

PRESENTACIÓN



un instrumento conceptual de indudable valor a fin de identificar y, en cierta medida,de afrontar las dificultades con que se encuentra una clara comprensión de la variedady heterogeneidad de lo que puede valer como hecho en las decisiones judiciales. Noobstante, es oportuno notar que, sorprendentemente, tal tipología lleva a Wróblewskia reformular la distinción entre quaestio facti y quaestio juris, en base aconsideraciones de carácter teorético y no en base a una investigación de carácterjurídico.29 Y, precisamente este resultado suscita perplejidad. Lo que puede ser objetoespecífico de una quaestio facti, así como los criterios para distinguir entre quaestiofacti y quaestio juris, dependen de, y varían en relación a cuanto es establecido porordenamientos jurídicos diversos.

1.3. Derecho de las pruebas y verificación. Una comparación

El tercer problema, relativo a la tesis de la posibilidad del conocimiento de los hechosobjeto específico de la quaestio facti, abarca el procedimiento a seguir a fin de acertarlo que se asume que tenga valor de hecho.30 Es indudablemente problemático, asimilar,o también conectar tal procedimiento con cualquier forma de verificación propia delos datos empíricos.31

Tal afirmación se fundamenta principalmente en dos consideraciones.

29 Véase J. Wróblewski [1973, pp. 173-176].30 Tal problema no es negado ni ignorado por Bulygin, quien le circunscribe notablemente

su relevancia. Véase E. Bulygin [1994], [1995], C. E. Alchourrón / E. Bulygin [1989, trad. esp.1991, pp. 311-312].

31 Si bien en términos más moderados, una tesis análoga recurre en Wróblewski [(1) 1975, (2)1983, p. 195]: “One can generally state [...] that when we formulate “judicial satements” referring toparticular types of facts, then the problems of evidence do not corresponde to those of “scientificstatements”. La tesis opuesta, al contrario, la sostiene L. Ferrajoli [1989]. Ferrajoli considera que lasaserciones que expresan la quaestio facti, así como las aserciones que expresan la quaestio juris,pueden considerarse verdaderas o falsas según la concepción tarskiana de la verdad como correspon-dencia [pp. 20-23], y que tales aserciones pueden someterse a un proceso de verificación. Esta tesis, decualquier modo, es menos drástica de cuanto diga su enunciación. En realidad, ella parece expresarmás un desideratum que no una finalidad efectivamente perseguible, ya sea en virtud de reformas delos modelos jurídicos (penales) existentes o en virtud de controles de racionalidad entrelazados. Estaes una consecuencia de las notables diferencias entre “verificación procesual” y “verificación empíri-ca” que el mismo Ferrajoli señala en modo puntual [pp. 24-36], y que lo conducen a afirmar que: “laverità nel processo [...] è [...] per così dire, una verità normativa: nel triplice senso che una voltaaccertata definitivamente ha valore normativo, che è convalidata da norme e che lo è solo se è cercatae acquisita con il rispetto di norme” [p.34] (Otras observaciones relevantes que contribuyen más aponer en discusión que no a fundamentar la tesis de la verificabilidad de los enunciados que expresanla quaestio facti y la quaestio juris, se encuentran en las pp. 94-189). La aparente reivindicación deFerrajoli acerca de la verificabilidad de aquello de lo que se predica la verdad jurídica deriva —además de

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PRESENTACIÓN

184 NÓESIS


La primera consideración se refiere al problema antes mencionado de lavariedad de cuanto puede asumirse que tenga valor como “hecho”, de lo que, enotros términos, puede constituir objeto específico de una quaestio facti, de aquellosobre lo que una quaestio facti puede vertir. Valores (sean ellos sociales, morales, oreligiosos), actitudes psicológicas, hechos institucionales, no son ciertamente, objetode verificación.32 Las aserciones que expresan hechos determinados en modovalorativo, o hechos psicológicos, o hechos institucionales, son objeto no deverificación sino más bien de justificación. Ahora, sostener —como hacen algunosestudiosos, y como sin duda es oportuno y condivisible hacer— que tal justificacióndeba satisfacer cánones de control racional, no permite asimilar la justificación a laverificación: la justificación, a diferencia de la verificación, abarca las aserciones alas que no convienen los valores de verdad, y consiste en aducir buenas razones afavor de su aceptación y/o aceptabilidad.33 Se puede agregar, además, que el requisitode una justificación racional de la quaestio facti no se puede reconducir a una teoríadescriptiva de las decisiones judiciales (la justificación racional de la enunciaciónde la quaestio facti no es algo que se relaciona con la descripción de cómo las deci-siones judiciales son efectivamente tomadas según las normativas de modelosjurídicos existentes o existidos). Tal requisito se puede reconducir, más bien, a unateoría prescriptiva de las decisiones judiciales (la justificación racional de laenunciación de la quaestio facti es algo que se relaciona con la prescripción delcómo deberían tomarse las decisiones judiciales según las reformas, ciertamenteauspiciables, de normativas existentes y/o según modelos jurídicos ideales).

la condivisible defensa del así llamado garantismo penal— de lo que podremos llamar como irracionalmiedo del irracional [p. 37]. Algo análogo vale también en relación a la concepción de Taruffo acercade la verdad jurídica, en lo que concierne al proceso civil (Véase Taruffo [1975, p. 241] y [1986 b, pp.248-253]). En contraste con este, para llamarlo de algún modo, prejuicio racionalista, es oportunosubrayar que discutir el uso —habitual y con frecuencia acrítico— de categorías conceptuales tradicionalesde la epistemología y/o de instrumentos lógicos a fin de dar cuenta de la praxis judicial, no comportanecesariamente renunciar a toda necesidad de control racional de las actividades de los operadores jurídi-cos. Un control racional para ser eficiente, debe ser conciente de las dificultades que encuentra; ignorarlas,o no tomarlas en seria consideración en su real implicación, no ayuda para su efectiva resolución.

32 Una tesis análoga se puede ver en J. Wróblewski [1971, p. 416], y en T. Gizbert-Studnicki[1979, pp. 142-143].

33 Véase J. Wróblewski [1979, p. 200]. Uso “justificación” para designar lo que Wróblewskidenomina “justification sensu stricto”. Según Wróblewski (al menos en el trabajo apenas citado, yaque en otros, Wróblewski utiliza una terminología un poco diversa) la justificación en sentido estrictoes propia de las “propositions which are neither true nor false”, y complementa la verificación que,por el contrario, es propia de las “propositions which are true of false”. Las dos nociones, conjunta-mente, constituyen el ámbito de lo que Wróblewski llama “justification sensu largo”.

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PRESENTACIÓN



La segunda consideración es que en las decisiones judiciales, el modo deacertar los “hechos” difiere de la verificación en razón de las normas jurídicas relativasa aquello que se puede asumir que tenga valor de prueba o de indicio, y también porla relevancia que se debe atribuir a lo que se puede asumir que tenga valor de pruebao de indicio.34 Tales normas, sin duda, proporcionan un instrumento de interpretacióny de valoración y no un criterio objetivo de verificación de los hechos (o, máscorrectamente de aquello que se puede asumir que tenga valor de hecho). Es oportunonotar que ésta es la función más importante de tales normas, ya sea que el hechoexaminado tenga o no naturaleza empírica (un examen de la sangre, sin duda, tienecomo objeto datos empíricos y, no obstante, constituye un problema interpretativo yvalorativo considerar si, en un determinado momento, tal examen puede considerarseuna prueba o un indicio, y cuál es su importancia para el caso).

Un ejemplo significativo de la relevancia de las normas jurídicas para ladelimitación y para la caracterización misma del ámbito de la quaestio facti, nos loproporciona Damaška:

Although in most legal systems of the world criminal liability and the insanity defenseare related as a constitutive fact is related to an exception, in some Americanjurisdictions the court is prohibited from raising the insanity defense sua sponte. Thus,even where the factual grounds supporting the finding of insanity are overwhelming,so that a verdict of not guilty by reason of insanity seems appropriate, the defendantwho fails to raise the defense can be convicted. The situation is similar with the defenseof duress, which is not extraneous to culpability.35

Dos últimas observaciones:

En primer lugar, se puede notar que las normas que disciplinan la asunción y laevaluación de las pruebas, a diferencia de los criterios de verificación que son, paradecirlo de algún modo, extrasistémicos, son intrasistémicas. Tales normas puedenvariar (y con frecuencia varían) según ordenamientos jurídicos diferentes, y algunas

34 Una tesis semejante es formulada por J. Wróblewski [(1)1975, (2) 1983, p. 190]: “The lawinfluences demonstration of facts either by determining the permitted or prohibited evidencial statementsor by formulating the legal rules of evidence”. Análogamente M. Taruffo [1986 a, p. 272] escribe:“L’accertamento della verità in giudizio è condizionato da norme, e quindi si pone in una peculiareconnessione con i “giudizi di diritto” che non determinano la decisione giuridica finale, bensì il modocon cui deve essere conseguita la decisione sui fatti”.

35 M. Damaška [1986, p. 113]. Como es obvio, este ejemplo sirve también para demostrar laproblematicidad de una neta distinción entre quaestio facti y quaestio juris.

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PRESENTACIÓN

186 NÓESIS


veces, hasta en un mismo ordenamiento según diversas materias.36 No es necesarioaducir ningún argumento para sostener esta afirmación. Es suficiente limitarnos aretomar algunas de las oposiciones paradigmáticas —poco importa, en este contexto,que se funde sobre distinciones simplificadoras o que se refieran a modelos ideales—que recurren en los análisis acerca de la variedad tipológica de los modelos de procesocontemporáneo:37 sistemas de prueba legal contra sistemas de prueba libre,38 sis-temas de tipo adversarial contra sistemas de tipo inquisitorio,39 modelos deproceso como resolución de conflictos contra modelos de proceso como actuaciónde preferencias políticas.40

En segundo lugar, se puede notar que las normas que disciplinan la adquisición yla evaluación de las pruebas e indicios son, como todas las normas, objeto de interpretación.Ello comporta que no se excluya la posibilidad de que se den opiniones diversas de loque, según casos diferentes, puede tomarse como prueba o como indicio, o de la relevanciaque se deba atribuir a lo que ha sido tomado como prueba o como indicio.

Por último, a fin de resumir y de concluir las observaciones que preceden, unbreve comentario acerca de una definición formulada recientemente por Bulygin enrelación al problema del conocimiento de lo que puede ser objeto de una quaestiofacti. Escribe Bulygin:

A person a knows that p, when at least the following three conditions are given: (i) pis true; (ii) a believes that p, and (iii) there is sufficient evidence for regarding that phas been proved.41

36 Véase J. Wróblewski [1989, pp. 10-14]. En modo específico a la segunda posibilidad, véaseS. Pugliatti [1961, pp. 93-96]. Para algunas interesantes notaciones sobre las diversas repercusionesque en un sistema de prueba libre o de prueba legal pueden tener en un ámbito de procesos penales yciviles, véase E. Amodio [1973, pp. 318-320], y respectivamente, M. Taruffo [1986 b, p. 253, nota 36,y p. 258, nota 50].

37 Las oposiciones paradigmáticas que se enlistan en el texto, de características peculiares aformas diferentes de proceso, no son ni mutuamente exclusivas (las combinaciones diversas de carac-teres procesales que ellas designan pueden ser propias de tipos diversos de proceso), ni conjuntamenteexhaustivos (ellas no son otra cosa que una ejemplificación).

38 Las principales características de estos dos diversos sistemas de derecho de las pruebas sonindicadas por J. Wróblewski [(1)1975, (2) 1983, pp. 190-192], y [1989, pp. 10-12]. Un examen intere-sante de tres diversos sentidos en los que tal distinción puede ser entendida, lo proporciona M. Taruffo[1986 b, pp. 254-269].

39 M. Damaška nos ofrece algunas convincentes críticas en relación al campo explicativo deesta semplicística, distinción tradicional [1986, pp. 3-6].

40 Esta oposición paradigmática es sugerida por M. Damaška [1986].41 E. Bulygin [1995, p. 20].

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PRESENTACIÓN



Dudo que, según tal definición, se pueda sostener que las decisiones judiciales sonfundadas (también) sobre el conocimiento de la quaestio facti. La tercera de las trescondiciones propuestas por Bulygin (y precisamente: “there is sufficient evidencefor regarding that p has been proved”) es una condición necesaria y suficiente parala formulación de la quaestio facti, mientras que la primera, así como la segunda, noson condiciones ni necesarias ni suficientes.

Ninguna de las dos es una condición suficiente.Como es obvio, ni que p sea verdadero, ni que a (el juez) crea que p, son

condiciones suficientes para la formulación de p como quaestio facti.Ninguna de las dos es una condición necesaria.La verdad de p no es una condición necesaria para la formulación de p como

quaestio facti si y en cuanto p está por un enunciado que no expresa un hecho empírico,sino algo que es, principalmente si no exclusivamente, objeto de valoraciones. En otrostérminos: cuando p está por un enunciado al que no convienen los valores de verdad.

Ni siquiera si el juez cree que p es una condición necesaria para la formulaciónde la quaestio facti. Una decisión judicial debe fundarse sobre lo que ha sido probado,independientemente de las convicciones personales y del punto de vista particulardel juez. Ello es claro en el caso de procesos que se sitúan en el modelo de resoluciónde conflictos y/o de procesos fundados en un sistema de prueba legal. Y vale, también—aunque tal vez es menos evidente— en el caso de modelos de proceso fundadossobre un sistema de prueba libre, es decir en un sistema donde la así llamada librevaloración del juez, constituye el principio central que regula la formulación de laquaestio facti. Se puede notar que en primer lugar, es dudoso que tal principioproporcione un instrumento idóneo para conseguir un conocimiento objetivo, y nopor el contrario, haga las veces de instrumento para confirmar una opinión subjetiva.42

En segundo lugar, aun dando por descontado que tal principio tienda a asegurar elmayor grado posible de informaciones atendibles en relación a los hechos examinados,no se puede ignorar que su radio operativo es sometido a restricciones de carácterjurídico. Y precisamente, como escribe Wróblewski:

42 Para argumentos a favor de la primera alternativa (y precisamente: el principio de la librevaloración es un medio idóneo para conseguir conocimiento objetivo) véase M. Taruffo [1986 b]. Paraargumentos a favor de la segunda alternativa (y precisamente: el principio de la libre valoración puederevelarse simplemente como un medio idóneo para confirmar una opinión subjetiva) véase E. Amodio[1973], L. Ferrajoli [1989, p. 17]. Para argumentos que justifican la segunda alternativa véase J.Wróblewski [(1)1975, (2)1983, p. 191]. Interesantes notaciones acerca del diverso papel que el princi-pio de la libre valoración puede tener según modelos diferentes de proceso jurídico, se encuentran enV. Denti [1965] y [1972, pp. 430-433].

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PRESENTACIÓN

188 NÓESIS


The legal constraints concern the area of proof, the means of proving (some of themare excluded because of the values guaranteed by law), and the procedural institutionsof res iudicata.43

Como observa Damaška:

Contrary to what is often said, even today the Continental ‘free evaluation of evidence’is not really free: as befits the hierarchical process, trial judges are required to justifytheir findings of fact, and the cogency of their reasoning is scrutinized by appellatecourts. Clearly, if there were no regularities to be observed in finding facts, appealsfor ‘factual error’ would be deprived of any basis.44

II. DUDAS EPISTEMOLÓGICAS ACERCA DE LA NOCIÓN DE “QUAESTIOJURIS”

Es tesis de Kelsen que la premisa de una decisión judicial que expresa la quaestiojuris posee carácter constitutivo. Escribe Kelsen:

Un tribunal no tiene sólo que descubrir y reformular un derecho ya concluido comocreación y fijo, cerrado ya el proceso de su producción. La función del tribunal no esmero descubrimiento y formulación del derecho, y en este sentido, declaratoria. Eldescubrir el derecho se da solamente en la determinación de la norma general aplicableal caso concreto. Y también esa determinación tiene un carácter, no puramentedeclaratorio, sino constitutivo.45

El carácter constitutivo de la premisa que expresa la quaestio juris deriva, segúnKelsen, del hecho que la aplicación de una norma, para la resolución de un dadocaso, está condicionada por un juicio de validez acerca de la norma elegida, juicioque es el resultado de una actividad decisoria, y no de una actividad meramentecognitiva o recognitiva, del juez. Escribe Kelsen:

El tribunal que tiene que aplicar en un caso concreto las normas generales válidas deun orden jurídico, debe decidir la cuestión de: si la norma que aplicará fue producida

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43 J. Wróblewski [1989, pp. 11-12].44 M. Damaška [1986, p. 55]. Sobre este punto véase también V. Denti [1965, p. 51, y M.

Taruffo [1986 b, pp. 260-261, y pp. 266-267].45 H. Kelsen [1960, p. 243]. La cita proviene de la traducción castellana, H. Kelsen [1993, p.

247]. Véase también H. Kelsen [(1) 1945, (2) 1946, p. 135].

PRESENTACIÓN



constitucionalmente, es decir, por vía de un proceso legislativo determinado por laConstitución, o por vía de la costumbre en que la Constitución delegará.46

A este argumento, explícitamente formulado por Kelsen a favor de la tesis de que lapremisa que expresa la quaestio juris no posee carácter declarativo (cognitivo), sepueden agregar dos argumentos ulteriores. En efecto, a ser el resultado de unaactividad decisoria (y no meramente cognitiva y/o recognitiva) no es sólo el juiciode validez sobre la norma aplicable para resolver un dado caso, sino también laelección misma de la norma. Tal elección es el resultado de una actividad decisoriaen un doble sentido.

En primer lugar, es el resultado de una actividad decisoria la elección de laformulación normativa a la que se recurre para la enunciación de la quaestio juris.(Es este el primero de los dos ulteriores argumentos a favor de la tesis kelseniana).

En segundo lugar, es el resultado de una actividad decisoria la elección delsignificado que se atribuye a la formulación normativa a la que el juez recurre parala enunciación de la quaestio juris (es este el segundo de los dos ulteriores argumentosa favor de la tesis kelseniana).

2.1. Quaestio juris y elección de la formulación normativa que expresa la norma aplicableal caso

Sea cual fuere la formulación normativa que expresa la norma aplicable en unadecisión judicial, es el resultado de una decisión y no de un proceso meramentecognitivo y/o recognitivo del derecho. O más precisamente, tal elección es –comoescribe Tarello–, el resultado de una operación

di frammentazione e di ricomposizione del discorso legislativo: operazione alla qualecorrisponde un fattore extralegislativo (o, meglio, un insieme di fattori) di produzionedi diritto, consistente nelle decisioni, nelle ideologie, nelle tecniche e nelle prassimediante cui l’interprete scompone e ricompone la legge.47

46 H. Kelsen [1960, p. 243]. La nota proviene de la traducción castellana, H. Kelsen [1993, p.247]. También en relación a este argumento Bulygin, contrariamente a Kelsen, manifiesta una actitud—por así decir— cognitivista. Véase E. Bulygin [1991, p. 267]: “la constitucionalidad de una ley nodepende de lo que diga el Tribunal Constitucional y una ley que no fue dictada por una autoridadcompetente, sigue siendo inconstitucional aunque el Tribunal diga lo contrario. Pero es el pronuncia-miento del Tribunal Constitucional el que determina la aplicabilidad de la ley. Si el Tribunal dice(erróneamente) que la ley es constitucional, la ley será aplicable, aunque no sea válida en el sistema”.

47 G. Tarello [1989, p. 32]. Sobre el tema véase además, M. Taruffo [1975, pp. 224-230].

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PRESENTACIÓN

190 NÓESIS


Es oportuno recordar además que la elección de la formulación normativa (delenunciado legislativo, como diría Tarello, que resulta de la operación de fragmen-tación y recomposición del discurso legislativo) a la que hay que hacer referenciapara la calificación jurídica del caso, depende también de, y puede variar en relacióna, posibles interpretaciones y valoraciones diversas de las pruebas y de los indiciosque conciernen la quaestio facti.

2.2. Quaestio juris y elección de la norma aplicable

No sólo la elección de la formulación normativa a la que hay que referirse en unadecisión judicial, sino también la elección de la norma que el juez supone que seaexpresa para tal formulación, es el resultado de una decisión y no de un procesomeramente cognitivo y/o recognitivo del derecho. Y ello, principalmente en razónde la variedad de criterios de la interpretación jurídica que, citando la agudacaracterización propuesta por Ross, no son otra cosa que

...unsystematic sets of catch phrases (often couched in forms) and so unprecise in meaningthat they can easily be [used] in a way that leads to conflicting results. Since no objectivecriteria exist to show when one maxim rather than another should be applied, they offergreat scope for the judge to arrive at the result he deems desirable.48

Aunque en términos más moderados, un punto de vista análogo al de Ross esformulado explícitamente por Wróblewski. Escribe Wróblewski:

It is evident that a meaning of an interpreted rule cannot be analyzed without takinginto account the directives of interpretation which are used in determining the meaningand/or in justifying it. [...] The difference of these directives could determine thedifference of the meaning ascribed to a concrete rule.49

Es oportuno notar que, aun sin tener en cuenta las dificultades que de por sí originala variedad de criterios de interpretación jurídica, y refiriéndonos exclusivamente al

48 A. Ross [1958, pp. 153-154].49 J. Wróblewski [1987, p. 54]. La misma tesis se ve también en J. Wróblewski: [(1)1963, (2)

1983, p. 44], y [1985, p. 251]. Una tesis semejante a la de Ross y Wróblewski ya se encuentran en H.Kelsen [(1)1934 b, (2)1968, p. 1367]: “Every method of interpreation developed thus far invaryablyleads merely to a possible result, never to a single correct result. [...] Both familiar means ofinterpretation, argumentum a contrario and analogy, are worthless, if only because they lead to oppositeresults and there is no criterion for deciding when to use one or the other ”. La cita proviene de la trad.ingl. H. Kelsen [1990, p. 130].

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PRESENTACIÓN



así llamado criterio lexical —como parecen sugerir Alchourrón y Bulygin en algunosanálisis recientes— nada garantiza la posibilidad de individualizar una interpretaciónunívoca y cierta de una determinada formulación normativa. Y ello en razón de losproblemas de carácter semántico y sintáctico que con frecuencia derivan de lasformulaciones normativas.

Sin duda Alchourrón y Bulygin no ignoran en sus recientes análisis talesproblemas; pero a pesar de ello limitan notablemente su relevancia. Es tesis deAlchourrón y Bulygin que si un término vago se presenta en una formulaciónnormativa, es suficiente recurrir a un enunciado analítico (fundado o bien sobre unuso lingüístico consolidado, o bien, sobre una definición estipulativa formulada porel juez) para garantizar la verdad de la aserción interpretativa de una determinadaformulación normativa.50

Escriben Alchourrón y Bulygin:

La diferencia crucial entre los dos casos está en el hecho de que el juez en un casodescubre una regla semántica existente, mientras que en el otro es él quien la estipula.Pero en ambos casos el juez usa un enunciado verdadero, pero vacuo: el enunciadointerpretativo usado es analíticamente verdadero, pero vacuo en el sentido de que nodice nada acerca del mundo.51

Por cuanto sugestiva, tal posición suscita algunas perplejidades.

En primer lugar, tal tesis parece conducir al desconocimiento, si no hasta la mismanegación, de la distinción entre enunciados declarativos y enunciados valorativos.

En segundo lugar, dudo que tal posición en tema de enunciados interpretativosno proponga de nueva cuenta, de facto, uno de los presupuestos de la teoría kelsenianade las decisiones judiciales que Bulygin explícitamente critica: la función constitutiva,y no meramente declarativa, de los pronunciamientos de un juez.52

50 Tal práctica judicial es analizada y fuertemente criticada por L. Ferrajoli [1989, pp. 103-107].51 C. E. Alchourrón / E. Bulygin [1989]. La cita proviene de la traducción española, C. E.

Alchourrón / E. Bulygin [1991, p. 307]. La misma tesis se encuentra en E. Bulygin [1995].52 Como ya se ha recordado, la crítica de Bulygin a la teoría kelseniana de las decisiones

judiciales se desarrolla en E. Bulygin [1995].

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PRESENTACIÓN

192 NÓESIS


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PRESENTACIÓN

196 NÓESIS


Weinberger, Ota. “Facts and fact-descriptions. A logical and methodological reflectionon a basic problem for the social sciences”. En: MacCormick, Neil / Weinberger,Ota. An institutional theory of law. Dordrecht: D. Reidel, 1986. Pp. 77-92.

Weiner, Stephen. “The civil jury trial and the law-fact distinction”. En: Californialaw review, 54 (1966). Pp. 1867-1938.

---. “The civil non-jury trial and the law-fact distinction”. En: California law review,55 (1967). Pp. 1020-1057.

Wróblewski, Jerzy [1963]. “Semantic basis of the theory of legal interpretation”. En:Logique et analyse. 6 (1963). Pp. 397-416. Republ. en Wróblewski, Jerzy. Meaningand truth in judicial decision. Helsinki: A-Tieto Oy, 1983. Pp. 22-48.

---. “Legal decision and its justification”. En: Hubien, Hubert (ed.). Le raisonnementjuridique. Acts du congrès mondial de philosophie du droit et de philosophiesociale. Bruxelles: Bruylant, 1971. Pp. 409-419.

---. “Facts and law”. En: Archiv für- rechts und sozialphilosophie, 59 (1973). Pp.161-178.

---. “The problem of the so-called judicial truth”. En: Tidskrift utgiven av juridiskaföreningen i Finland, 1 (1975). Pp. 19-33. Republ. En: Wróblewski, Jerzy. Meaningand truth in judicial decision. Helsinki: A-Tieto Oy, 1983. Pp. 180-198.

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---. “Legal language and legal interpretation”. En: Law and philosophy, 4 (1985).Pp. 239-255.

--- “An outline of a general theory of legal interpretation and constitutional interpretation”.En: Acta Universitatis Lodziensis. Folia juridica, 32 (1987). Pp. 33-89.

---. [1989]. “Proof in Law: Legal Language and Legal Institutions”. En: InternationalJournal for the Semiotics of Law. 4 (1989), Pp. 3-16.

PRESENTACIÓN


I. LA ESCUELA DE BOBBIO

La finalidad de estas páginas es trazar un cuadro de la cultura jusfilosófica italianade inspiración analítica. Afortunadamente la historia de la escuela analítica italianade filosofía y de teoría general del derecho, ha sido efectuada en varias ocasiones, ypuedo —por ello— utilizar los balances, todos extremadamente concluyentes yrepresentativos de las diversas posiciones analíticas.1 Tales balances son, en su mayorparte, obra de analistas. Como es obvio, una corriente filosófica que dedica particularatención a los problemas del método, como la teoría analítico-jurídica italiana hadedicado amplio espacio a la reflexión acerca de sí mismo.

En estos balances, el nacimiento de la escuela analítica se establece en 1950,año en que se publica Scienza del diritto e analisi del linguaggio de Norberto Bobbio.A propósito de este escrito, Pattaro ha utilizado la afortunada imagen de “manifiesto



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ANNA PINTORE**

Filosofía analítica y filosofíadel derecho en Italia*

El ensayo se propone ofrecer una concisareconstrucción de los orígenes y de la historia de laescuela analítica italiana de filosofía y de teoríageneral del derecho, nacida en la década de los 50e inspirada por las enseñanzas de Norberto Bobbio.No obstante sus diversas posiciones teoréticas, laescuela analítica italiana se caracteriza por un

substrato unitario que tiene origen en la importanciaconcedida a la perspectiva semiótica del derecho,que a su vez deriva de dos principios fundamentales:el divisionismo, la Gran División o ruptura lógicaentre el descriptivo y el prescriptivo; y el empi-rismo, la distinción entre juicios analíticos yjuicios sintéticos.

* Trad. de A, Rentería Díaz.** Profesora de Filosofía del Derecho, Universidad de Cagliari, Italia. Correl:

[email protected] Véanse E. Pattaro. “Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisis” (1972). Ahora en

U. Scarpelli (ed.). Diritto e analisi del linguaggio. Milán: Comunità, 1976; E. Pattaro. “Per una mappa delsapere giuridico”. En: U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studidedicati a Norberto Bobbio. Milán: Comunità, 1983; U. Scarpelli. “La filosofia. La filosofia dll’etica. Lafilosofia del diritto di indirizzo analitico en Italia”. Introducción a U. Scarpelli (ed.), Diritto e analisi dellinguaggio. Op. cit.; U. Scarpelli. “Filosofia e diritto”. En: F. Tessitore (ed.). La cultura filosofica italiana

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FILOSOFÍA ANALÍTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO EN ITALIA / ANNA PINTORE

programático” de la nueva corriente.2 En aquel trabajo, Bobbio se interesaba por elproblema del carácter científico de la jurisprudencia, y daba una solución positiva.Tal solución, de la que aquí se hablará sucesivamente, fue explícitamente repudiadapor el mismo Bobbio veinte años después.3 Pero el escrito de Bobbio adquirió valorde manifiesto de la nueva escuela, no tanto por la solución efectivamente dada alproblema, sino por el modo con el que el filósofo turinés procedió para enfrentar elproblema: es decir, tratando el derecho como un lenguaje y la ciencia jurídica comoun metalenguaje que tiene como objeto el lenguaje del derecho, y utilizando comoparámetro para juzgar el carácter científico de la jurisprudencia, el modeloepistemológico elaborado por el neopositivismo.

De este modo, Bobbio introdujo en los estudios filosófico-jurídicos italianosla epistemología y la semiótica. La novedad de su operación cultural fue profunda yevidente en cuanto que él aplicaba los nuevos instrumentos del análisis del lenguajey la epistemología neopositivista a una concepción del derecho que erasustancialmente kelseniana; es decir, injertaba —para usar otra eficaz imagen dePattaro— el empirismo lógico y la filosofía analítica en el positivismo jurídico deinspiración kelseniana.4 Al escrito de Bobbio siguieron, en un breve lapso de tiempo,algunos fundamentales trabajos de Scarpelli, que ponían las bases para el estudioanalítico del problema de la definición del concepto de derecho y de la semiótica dellenguaje normativo y jurídico.5 Sobre la base de los escritos de Bobbio y Scarpelli sehan formado hasta hoy algunas generaciones de filósofos del derecho y también unoque otro temerario jurista.

dal 1945 al 1980 nelle sue relazioni con altri campi del sapere. Napoli: Guida, 1982; A. Baratta. “Ilpositivismo e il neopositivismo”. En: R. Orecchia (ed.). La filosofia del diritto italiana nel XX secolo. Attidell’XI Congresso Nazionale della Società di Filosofia Giuridica e Politica. Milán: Giuffrè, 1977. Vol. II ;M. Jori. Il giuspositivismo analitico italiano prima e dopo la crisi. Milán: Giuffrè, 1988; M. A. BarréreUnzueta. La escuela de Bobbio. Reglas y normas en la filosofía jurídica italiana de inspiración analítica.Madrid: Tecnos, 1990; M. Barberis. Introduzione alla storia della filosofia del diritto. Bologna: Il Mulino,1993. Cap. VII . Sobre Bobbio y la teoría analítica del diritto véase P. Borsellino. Norberto Bobbio metateoricodel diritto. Milán: Giuffrè, 1991. Cap. I.

2 N. Bobbio. Scienza del diritto e analisi del linguaggio. Ahora en U. Scarpelli (ed.). Diritto eanalisi del linguaggio. Op. cit. De Pattaro véase Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita allacrisi. Op. cit.

3 En el escrito “Essere e dover essere nella scienza giuridica”. En: Rivista internazionale defilosofia del diritto, 1967.

4 Véase E. Pattaro. Il positivismo giuridico italiano dalla rinascita alla crisi. Op. cit. P. 451.5 Véase U. Scarpelli. Filosofia analitica e giurisprudenza. Milán: Nuvoletti, 1953; U. Scarpelli.

Il problema della definizione e il concetto di diritto. Milán: Istituto Editoriale Cisalpino, 1955; U.Scarpelli. Contributo alla semantica del linguaggio normativo. Turín: Memorie dell’Accademia delleScienze di Turín, 1959 (nueva edición: Giuffrè, Milán, 1985).

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PRESENTACIÓN



Lo anterior es más que suficiente en lo que concierne al nacimiento de laescuela. Mucho más arduo es ser capaces de sintetizar en pocas líneas las etapasfundamentales de su historia, de 1950 en adelante. En los resúmenes a nuestra dis-posición se considera central también otra fecha, 1965, año de publicación de larecolección de ensayos de Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, y delvolumen de Scarpelli, Cos’è il positivismo giuridico.6 Según muchos analistas, estafecha designa el parteaguas entre dos periodos: el primer periodo de la escuela, quepodemos llamar “juspositivista”, y el periodo sucesivo, que ha sido denominado“posjuspositivista”.7 Como recordaba ya antes, la escuela analítica italiana nace—con Bobbio—, indudablemente juspositivista. Ello, sin embargo, no debe inducira creer que también en el primer periodo no hubiese, en su interior, tendencias diversas.En realidad un componente jusrealista apareció muy temprano y adquirió de inme-diato un papel importante en las discusiones de la escuela, especialmente con lostrabajos de Tarello y de Pattaro. No obstante lo anterior, es correcto etiquetar laprimera fase de la escuela como juspositivista, ya que la tendencia juspositivistaestuvo presente de manera preponderante y, sobre todo, porque el problema delpositivismo jurídico le representó el momento unificador y la clave de desarrollo delos debates analíticos de aquellos años.8

Los dos trabajos de Bobbio y de Scarpelli de 1965 significaron el pasaje delas discusiones analíticas a otra fase, y —según algunos— decretaron sin más lamuerte del juspositivismo analítico. Por parte de Bobbio existió de cualquier modoel abandono de sus viejas posiciones, hecho que se verificó cuando él mismo se diocuenta que el positivismo jurídico que defendía, el approach científico y avalorativoal estudio del derecho, conducía irremediablemente a evidenciar el carácter valorativoy político de la jurisprudencia. En cuanto a Scarpelli, éste se declaraba juspositivista,pero en sentido antitético al juspositivismo bobbiano, como juspositivismo político.La idea de Scarpelli es que el positivismo jurídico, entendido como acercamiento(accostamento) y teoría descriptiva, presupone una previa opción ideológica en favordel derecho que se desea (la elección de su norma fundamental), y por ello —lejos de serun approach avalorativo y científico— es más bien la racionalización de uncompromiso político a favor del derecho positivo.

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6 Ambos editados por Comunità, Milán.7 Habla de “postpositivismo” M. Jori. Il giuspositivismo analitico italiano dalla rinascita alla

crisi. Op. cit.8 La discusión sobre los trabajos de Bobbio y de Scarpelli culminó en una Tavola rotonda sul

positivismo giuridico, cuyas actas fueron publicadas en un fascículo monográfico de la revista Il Politico.Milán: Giuffrè, 1967. Para la reconstrucción de esta fase del debate, véase especialmente el trabajo deJori citado en la nota precedente.


PRESENTACIÓN

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No hay que creer que después de 1965 todos los analistas italianos se hayanconvertido en un momento al realismo jurídico. Y sin embargo, muchos sostienen queprecisamente el fundador de la escuela, Bobbio, se ha acercado a posiciones jusrealistas;esto sería atestiguado por el interés que el filósofo turinés ha manifestado en sus escritosteórico-jurídicos más recientes, por el problema de la función del derecho.

De cualquier manera, es cierto que hoy pocos analistas italianos se atrevena autocalificarse como juspositivistas;9 además, las posiciones analíticas actualesaparecen como más multiformes y menos fácilmente etiquetables de cuanto nolo fuesen en el pasado. Ello no obstante, podemos considerar que en el interiorde la escuela analítica italiana perdura el conflicto jusfilosófico entre positivismojurídico y jusrealismo; este conflicto se repropone hoy en el terreno semiótico,en términos sólo parcialmente mutados con respecto al pasado, como conflictoentre semióticas tendencialmente normativistas y semióticas tendencialmenteantinormativistas (vid. infra, § III).

II. EL MÉTODO ANALÍTICO

Estas noticias acerca del origen y el desarrollo de la escuela analítica, constituyen enrealidad un bosquejo muy sumario, que se justifica únicamente por la necesidad decolocar el discurso que sigue en un marco al menos mínimo.

Mi discurso debería ahora proseguir con una indicación más precisa de lascaracterísticas principales y de los problemas actualmente afrontados por la escuela:ardua tarea. De las cosas hasta aquí dichas debería resultar claramente al menosesto: que la tendencia analítica italiana de filosofía y teoría general del derecho no esuna escuela compacta y homogénea, con ideas y posiciones unívocas (pero, esprobable que ninguna corriente de pensamiento lo sea de verdad). Esta es, y hoy enmodo particular, una escuela sólo en sentido metodológico (o metametodológico),

9 No es muy claro si Scarpelli, en sus últimos escritos, adhiere todavía al positivismo jurídico,aún en la versión política teorizada por él. Cfr. “Dalla legge al codice, dal codice ai principi y Ilpositivismo giuridico rivisitato”. En: Rivista di filosofia, respectivamente 1987 y 1989.

10 Como decía al inicio, la influencia dominante ha sido, la de la rama neopositivista del análisis dellenguaje, más que el ordinary language analysis. Pero no se debe olvidar la influencia de Wittgenstein yAustin en los trabajos de A. G. Conte y G. Carcaterra acerca de las reglas constitutivas: véanse A. G. Conte.“Costitutività di regole”. En: Digesto delle discipline privatistiche. Turín: Utet, 1989; G. Carcaterra. Laforza costitutiva delle norme. Milán: Giuffrè, 1974 y Le norme costitutive. Roma: Bulzoni, 1979. Losestudiosos de la última generación mayormente influenciados por Wittgenstein son Barberis y Villa: véanseM. Barberis. Il diritto come discorso e come comportamento. Turín: Giappichelli, 1990; V. Villa. Conoscenzagiuridica e concetto di diritto positivo. Turín: Giappichelli, 1993.

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no sustancial. Sólo para utilizar una vez más la famosa metáfora que Wittgensteinusó para describir una escuela sobre la que él mismo (tanto el “primero” como el“segundo” Wittgenstein) en verdad influyó poco, podemos hablar de “semejanzasde familia”.10 Se debe, en consecuencia, hablar también de pleitos en familia: estos,como todos saben, son con frecuencia los más vivaces y los más ásperos.11

Algunos han considerado que se puede individualizar características comunes,cuando menos bajo la forma de principios que el “verdadero” analista toma seriamenteen cuenta, aunque sea sólo para rechazarlos. Una caracterización en este sentido delmétodo analítico ha sido hecha recientemente por Jori y Guastini, y es significativo quetanto el primero, normativista, como el segundo, cercano al jusrealismo, consideren comoconstitutivos de la actitud analítica, los principios de la gran división entre prescriptivo ydescriptivo y la distinción entre juicios analíticos y juicios sintéticos.12

Con la distinción entre prescriptivo y descriptivo se individualiza el primercarácter distintivo fundamental de la escuela analítica, es decir el divisionismo, ycon la distinción entre juicio analítico y juicio sintético, es posible individualizar lasegunda peculiaridad, o sea el empirismo.

Sin embargo, se debe advertir que estas dos características, por cuanto puedanser significativas e indicativas de las posiciones peculiares de la escuela analíticaitaliana en la cultura analítica y jurídica internacional, son —no obstante— muygenerales y problemáticas. Por lo tanto no debe sorprender que en las páginas quesiguen, tales características se usen como claves de lectura también acerca de lasdivergencias, además de las convergencias, que existen dentro de la escuela analítica.Comencemos con el divisionismo. Este coloca inmediatamente a los analistas italianosen una posición radicalmente crítica hacia los jusnaturalismos antiguos y nuevos:cualquier cosa que los analistas italianos hoy sean, de cierto no son jusnaturalistas.No lo son en sentido sustancial, ya que rechazan toda confusión entre el concepto

11 Este trabajo se originó en un Seminario di San Giuseppe —así se llaman los encuentrosperiódicos de los filósofos del derecho de inspiración analítica. De estos seminarios se han publicadolos siguientes volúmenes: Se la logica si applichi alle norme.In cerca del senso della questione, ponenteL. Gianformaggio; La formazione dei concetti e delle teorie nella scienze giuridica, ponente V. Villa;Diritti vecchi e nuovi: un tentativo di analisi, ponente P. Comanducci; todas estas actas publicadas en“Materiali per una storia della cultura giuridica”, 1986 e 1987; In tema di abrogazione, ponente R.Guastini; actas publicadas en C. Luzzati (ed.), L’abrogazione delle leggi. Un dibattito analitico, Giuffrè,Milán, 1987. Sobre los seminarios analíticos de San Giuseppe véanse las reseñas de M. A. BarrèreUnzueta. “Seminarios de teoría del derecho en Italia” y “Más seminarios de ‘San Giuseppe’ en Italia”.En: Anuario de filosofía del derecho, 1986 y 1987.

12 Véase M. Jori. Filosofia del diritto. En: M. Jori-A. Pintore. Manuale di teoria generale deldiritto. Turín: Giappichelli, 1995. 2a. ed. Pp. 111 y ss.; R. Guastini. Dalle fonti alle norme. Turín:Giappichelli, 1992. 2a. ed. Pp. 286 y ss.

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202 NÓESIS


del derecho como es y el concepto del derecho como debe ser; no desean comprometerla descripción del derecho con las valoraciones. No son jusnaturalistas además, ensentido metodológico porque excluyen que los juicios morales sean objetivos ycognoscibles, y son orgullosamente críticos del objetivismo y del cognitivismo enmetaética.13 Los analistas recogen, en consecuencia, la tesis del salto lógico entre eldescriptivo y el prescriptivo, y por ello condividen la crítica de falacia naturalistadirigida a quienes pretenden derivar prescripciones de meras descripciones; ellos,aún más, niegan que los valores puedan ser conocidos, que existan procedimientosintersubjetivos para su hallazgo y acertamiento.

Un test fundamental de pertenencia a la escuela analítica es, por lo tanto, elhecho de aceptar la distinción entre el descriptivo y el prescriptivo, entendida—naturalmente— no como distinción entre dos esferas de la realidad, sino entre dostipos de discurso. No debe, entre otras cosas, sorprender que los analistas se entiendanbien con los filósofos que, aun considerando posible superar la gran división, tomande cualquier modo muy en serio la distinción entre descriptivo y prescriptivo y losproblemas a ella conexos.14

Es posible, con la sumariedad que caracteriza a estas secas periodizaciones,distinguir algunos momentos principales en las discusiones analíticas italianas acercade la metaética. La primera fase es la de la profundización de las implicaciones deldivisionismo, en el plano metaético y ético por un lado, y en el plano semiótico porel otro.15 La fase sucesiva está dominada por la exigencia de consolidar una posiciónantidivisionista ya adoptada con decisión, y defenderla de los ataques dirigidos aella; pienso especialmente en las críticas provenientes de la philosophical analysismisma con la teoría austiniana de los performativos y la teoría de los hechosinstitucionales de Searle.16 La fase más reciente se caracteriza por un cambio en laatmósfera general que funcionó como marco para el divisionismo en los orígenes.También en Italia está hoy en acto lo que ha sido eficazmente llamado “redescu-

13 Este sentido de jusnaturalismo ha sido subrayado con absoluta claridad por Bobbio: N.Bobbio. Giusnaturalismo e positivismo giuridico. Op. cit. Pp. 185 y ss.

14 Se mencionan a este propósito los nombres de G. Carcaterra y E. Lecaldano. Véase la nota 16.15 Acerca de los dos planos, que por otra parte se encuentran ligados entre sí, se puede ver: U.

Scarpelli. Contributo alla semantica del linguaggio normativo. Op. cit.16 Sobre Searle véanse las críticas de U. Scarpelli en “Etica, linguaggio e ragione”. En: Id.

L’etica senza verità. Bologna: Il Mulino, 1982. Op. cit., y de R. Guastini. Cognitivismo ludico eregole costitutive. En: U. Scarpelli, (ed.). La teoria generale del diritro. Op. cit. Sobre Austin véanselas críticas de U. Scarpelli. “Semantica giuridica”. En: Novissimo Digesto Italiano. Turín: Utet, 1969.Son, además, particularmente significativas las críticas al divisionismo analítico por parte de G.Carcaterra y E. Lecaldano; véanse las discusiones en La logica e il dover essere, número monográficode la Rivista di filosofia, a cargo de U. Scarpelli, 1976.

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brimiento de la razón práctica” en la ética y en el derecho.17 Los factores que hancontribuido a dar vida a la nueva atmósfera son varios y muy heterogéneos; entreellos se pueden mencionar brevemente los siguientes, que me parecen los másimportantes en general: el transferimiento del interés analítico de la metaética a laética normativa y aplicada, iniciado con la obra de Rawls A theory of justice; elinterés por la corriente neorretórica de Perelman y de su escuela; en el terrenoepistemológico, el éxito de las teorías llamadas pospositivistas, con sus criteriosmenos exigentes de cientificidad empírica.

Una etapa muy significativa de esta fase reciente de la discusión, y al mismotiempo un documento que ejemplifica en modo eficaz el nuevo curso de los debatesanalíticos, la constituye un convenio analítico de 1984 sobre la justificación moral yjurídica.18 La contribución más reciente, y contemporáneamente más notable, que laescuela analítica italiana ha dado al “redescubrimiento” de la ética normativa, esDiritto e ragione. Teoría del garantismo penale de Luigi Ferrajoli: una obra queciertamente dejará una huella durable en nuestra cultura, de filosofía de la justiciapenal inspirada por la defensa de un modelo francamente prescriptivo de derechopenal mínimo y garantista.19

Es sobre todo la actitud divisionista y por tanto naturaliter antijusnaturalista,condividida por los analistas italianos, lo que acentúa la impresión de la diversidadde estos con respecto al externo, y lo compacto como escuela de pensamiento. Elantidivisionismo lleva a romper cualquier posibilidad de diálogo con la parteadversaria, no ciertamente porque él, o el divisionismo al que se opone, se acompañende una especial intolerancia por las discusiones, sino por la diversidad de lenguaje yde problemas que derivan.

El jusnaturalista italiano cultiva principalmente la filosofía de la justicia y lahistoria de la filosofía, dos sectores de estudio que trata como si coincidieran enrazón de que, a su parecer, la filosofía de la justicia incluye la investigación sobre lasmanifestaciones de la idea de justicia en la historia. Casi nunca el jusnaturalista llegaa ser teórico del derecho: sólo excepcionalmente él se ocupa, por ejemplo, de los

17 La referencia es a N. MacCormick. “Contemporary philosophy: the rediscovery of practicalreason”. Journal of law and society, 1983. Reason in law es el significativo título de un Convenio realizadoen Bologna en 1984. Véase C. Faralli-E. Pattaro (eds.). Reason in law (3 vol.). Milán: Giuffrè, 1987-88.Ragion pratica es también el título de una nueva revista trimestral que nace en virtud de la colaboracióninterdisciplinaria entre juristas y filósofos del derecho y de la moral de inspiración analítica.

18 Cuyas actas se publicaron a cargo de L. Gianformaggio y E. Lecaldano. Etica e diritto. Levie della giustificazione razionale. Roma-Bari: Laterza, 1986.

19 L. Ferrajoli. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma-Bari: Laterza, 1989.Véase también L. Gianformaggio (ed.). Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli.Turín: Giappichelli, 1993.

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problemas relativos a la norma, al ordenamiento jurídico, a la interpretación, alrazonamiento jurídico y a cosas semejantes.20 Los analistas son los mayores artíficesde la teoría general del derecho hoy en Italia.

III. EL DIVISIONISMO

Un primer carácter fundamental de la escuela analítica italiana es entonces eldivisionismo, posición aceptada y defendida por razones epistemológicas y ético-políticas al mismo tiempo: para salvaguardar el espacio de un discurso científico opor lo menos neutral sobre el derecho, y para preservar la claridad de los discursosde crítica al derecho.

El otro principio que caracteriza la actitud de los analistas italianos frente alderecho, es la aceptación de la distinción entre juicios analíticos y juicios sintéticos,y en consecuencia el empirismo, en su especial versión del neoempirismo.21

Los analistas italianos contemporáneos —como Bobbio en los años cin-cuenta—, aceptan globalmente el modelo neoempirista de las ciencias naturales y sociales,y lo usan para evaluar el estatus de los diversos discursos referentes al derecho.22

La adhesión a un común modelo epistemológico ha dado lugar, por otro lado,a una concepción analítica unitaria de la ciencia y de la teoría del derecho. Estacircunstancia se explica fácilmente si se piensa en dos factores principales. Antesque nada se debe tener en cuenta el hecho de que la condivisión del mismo modeloepistemológico esconde en realidad posiciones notablemente diversas, versiones delempirismo más o menos amplias o abiertas; se hablará brevemente de estas diferentestendencias en el próximo párrafo, cuando se señalará la contemporánea presencia,dentro de la escuela analítica italiana, de tendencias semióticas diferentes, que puedenentenderse como versiones del empirismo de diversa amplitud.

20 Representa una excepción, junto con Carcaterra, ya mencionado por sus contribuciones alproblema de la gran división y a la teoría analítica de las normas, Lombardi Vallauri. Véase en modoespecial L. Lombardi Vallauri. Corso di filosofia del diritto. Padova: Cedam, 1981.

21 Es sabido que la distinción analítico-sintético ha sido definida por sus detractores como undogma, y por sus defensores una piedra miliar, del empirismo. W. V. O. Quine. Two dogmas ofempiricism (1951) y G. Bergmann. “Two cornestones of empiricism” (1953). En F. Zabeeth-E. D.Klemke-A. Jacobson (eds.). Readings in semantics. Urbana: University of Illinois Press, 1974.

22 Véanse sin embargo, las posiciones “constructivistas” de E. di Robilant. “Realtà e figurenella scienza giuridica”. En: U. Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Op. cit. Esabiertamente crítico del neoempirismo de la escuela analítica V. Villa, de quien se puede ver:Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali, Milán: Giuffrè, 1984, además deltrabajo citado en la nota 10.

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Para complicar ulteriormente las cosas interviene además otro principioanalítico, o sea la distinción entre el descriptivo y el prescriptivo; aplicando taldistinción al problema de la ciencia jurídica, nos damos cuenta de súbito que talproblema se divide en tres partes: el problema de si la jurisprudencia, así como es dehecho, constituye o no una ciencia; el problema si la jurisprudencia, así como es,aún no siendo actualmente ciencia, pueda ser tal o no; y al final, el problema si esoportuno que la jurisprudencia opere científicamente o no. Entre las respuestas aestos problemas podemos tener entrecruces diversos.

Luego, el modelo neoempirista de ciencia ha sido asumido por los analistassobre todo como modelo descriptivo, y ha sido utilizado para verificar si los discursosproducidos efectivamente por los juristas se adecúan a él y, en consecuencia, puedenconsiderarse científicos.

Casi todos los analistas italianos rechazan hoy la patente de cientificidad para lajurisprudencia.23 Pero tal convergencia corre el riesgo de parecer meramente extrínseca,si no se precisan las razones que se adoptan para justificar una conclusión negativa deeste tipo. Una cosa es decir, como lo hace Scarpelli, que la jurisprudencia no es unaciencia porque individualiza su propio objeto cumpliendo una opción política preliminar(eligiendo la norma fundamental), lo que es inadmisible para un discurso que se inspireen los cánones del neoempirismo. Otra cosa, es afirmar —como hace Tarello, porejemplo— que la jurisprudencia no es ciencia en cuanto no es mera cognición de normas(porque no tiene sentido hablar de cognición de significados prescriptivos jurídicos).24

Estas divergencias se reflejan en la segunda cuestión, relativa a la posibilidadde que la jurisprudencia se transforme o no en un discurso científico. Así, para algunosanalistas la jurisprudencia tal y como es actualmente practicada por los juristaspositivos contemporáneos, no es una ciencia, y sin embargo, podría ser tal sin sufrirmutaciones radicales, o por lo menos podría transformarse en un discurso controlableen cuanto dotado de rigor: es la concepción del Bobbio de los años cincuenta,condividida sustancialmente por Scarpelli y Jori, en suma por la rama normativistade la escuela analítica.25

En la vertiente escéptico-realista se coloca la tesis opuesta, implícita especial

23 Excepción hecha por L. Ferrajoli, quien parecería tratar la jurisprudencia efectivamentepracticada como si fuese ya científica. Véase L. Ferrajoli. La semantica della teoria del diritto. En: U.Scarpelli (ed.). La teoria generale del diritto. Op. cit. Villa, desde una perspectiva epistemológicadiferente, llega a las mismas conclusiones. Éste considera que la adopción de una epistemologíapospositivista conduce la jurisprudencia al ámbito de los discursos cientíticos.

24 Cfr. G. Tarello. Diritto, enunciati, usi. Bologna: Il Mulino, 1974.25 La concepción bobbiana de los años cincuenta es, por otra parte, oportunamente criticada

(por Pattaro. Per una mappa del sapere giuridico. Op. cit.) en cuanto consideraba el rigor un requisitosuficiente para hacer científico el discurso de la jurisprudencia.

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PRESENTACIÓN

206 NÓESIS


mente en las ideas de Tarello y Guastini: la jurisprudencia tal y como es, no podríatransformarse en ciencia, y ni siquiera en discurso riguroso, sin mutar radicalmentesu propia natura: la jurisprudencia es intrínsecamente, y por su natura, actividad decreación de normas y en consecuencia, productiva de derecho, y no puede nunca serpuro reconocimiento de un derecho preexistente.

Los disensos sobre el tercer punto, es decir, si es oportuno transformar lajurisprudencia en una disciplina científica, parecerían los más sencillos de examinar y derecomponer: después de todo nos podríamos acordar sobre el modelo prescriptivo deciencia jurídica por elegir y recomendarlo a los juristas. Y sin embargo, las cuestiones deoportunidad no se revelan menos espinosas de las cuestiones de hecho. Además, la historiaenseña que los filósofos del derecho tienen pocas probabilidades de éxito cuando secolocan en el terreno de la meta-jurisprudencia prescriptiva (la terminología es de Bobbio),y prescriben a la jurisprudencia el modo de conducirse (obviamente cuando éste nocoincida de por sí con la praxis efectiva). Es posible que esta consideración explique elporqué muy pocos teóricos neoempiristas del derecho (en buena parte sólo Alf Ross)hayan llegado a proponer abiertamente una transformación radical de la jurisprudencia ysu adecuación a los cánones del neoempirismo.26

Ninguno de los teóricos analíticos italianos ha llegado a tal conclusión. Todoshan considerado oportuno dejar que la así llamada ciencia jurídica siguiese haciendosu propia tarea, con la convicción de que las exigencias de la descripción científicaempírica del derecho pueden ser satisfechas por la sociología del derecho; estadisciplina podrá utilizar, si y cuando lo considerara oportuno, los trabajos declarificación conceptual y de investigación semiótica realizados por la teoría analíticadel derecho, para construir su propia red teórica de conceptos que, siguiendo laconocida imagen de Hempel, debe ponerse en contacto con la realidad a través delas indagaciones empíricas. Pero sobre las relaciones entre sociología del derecho yteoría analítica del derecho, diré algo más en el último párrafo.

IV. EL EMPIRISMO

Divisionismo y empirismo condicionan profundamente el tipo de semiótica jurídicaelaborada y practicada por la escuela analítica italiana de teoría del derecho. La

26 El téorico reformador debe afrontar también otro embarazoso problema: el de distinguirentre la nueva ciencia jurídica empírica y las “viejas” disciplinas jurídicas, en particular la sociologíadel derecho. La cuestión pone en dificultades a Ross, quien la resolvió en modo poco convincente.Véase A. Ross. On law and justice. London:Steve & Sons, 1958. Cap. I. Véase infra, § V para algunosdetalles sobre la posición de Tarello a este propósito.

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semiótica jurídica de los analistas italianos es, precisamente, una semiótica divisionistay empirista: ello significa, en primer lugar, que para el analista el aspecto principaldel lenguaje jurídico es su carácter prescriptivo, el hecho de ser un discurso realizadopara guiar la conducta; ello significa, en segundo lugar, que el analista atribuyeimportancia crucial a las relaciones entre el lenguaje, aun un lenguaje prescriptivocomo el jurídico, y la realidad empírica extralingüística, el mundo. Estas dos ideasreconducen la semiótica jurídica de los analistas italianos en la familia de lassemióticas prescriptivistas, a cuyas elaboraciones ellos han contribuido en mododecisivo. El prescriptivismo semiótico se anima precisamente por las conviccionesfundamentales siguientes: la convicción que también el lenguaje prescriptivo, comoel descriptivo, está dotado de un componente semántico representativo de la realidad(el frástico, en la terminología de R. M. Hare), y que el lenguaje prescriptivo seasemánticamente diferente del descriptivo en cuanto estructurado para realizar sufunción de guía de comportamientos. Estas dos características son suficientes paradistinguir la semiótica practicada por los analistas de la semiótica que puedenconsiderarse no-analíticas, porque no están motivadas por análogas preocupacionesempiristas y divisionistas.27

Esta homogeneidad de fondo no excluye que en el interior de la escuelaanalítica italiana puedan coexistir versiones de la semiótica analítica y concepcionesde los objetivos de la indagación semiótico-jurídica notablemente diferentes. Envista de que las ideas semióticas no poseen nunca un carácter ultimativo, es decir, norepresentan nunca el fundamento último de posiciones filosófico-jurídicas (es verdadtal vez el contrario), no causará asombro el hecho de saber que las tendencias con lasque se encuentra en el terreno de la investigación semiótica, representan latransposición de tendencias presentes sobre todo en el terreno filosófico-jurídico.

Ya se decía esto en las páginas precedentes: es en el terreno semiótico donde hoyes posible captar los principales movimientos presentes en la teoría analítico-jurídicaitaliana, más que directamente en el terreno de las posiciones filosófico-jurídicas y de lasetiquetas que les designan. La crítica corrosiva de la razón analítica ha realizado untrabajo de deslegitimación del uso de estas etiquetas, por su incierta capacidad paranombrar, pero no ha podido desembarazarse de los objetos que designa.

Es posible entonces distinguir, al interior de la escuela analítica italiana,

27 Los textos fundamentales del prescriptivismo semiótico son: R. M. Hare. The language ofmorals. Oxford: Oxford University Press, 1952; U. Scarpelli. Contributo alla semantica del linguaggionormativo. Op. cit., A. Ross. Directive and norms. London: Routledge & Kegan Paul, 1968. Para uncuadro de las principales tendencias de la semiótica jurídica contemporánea y una crítica a aquellasque no son analíticas, véase M. Jori. “Tendances en semiotique juridique”. En: International journalfor the semiotics of law, 1989.

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208 NÓESIS


entre una tendencia normativista (¿ex juspositivista?) y una tendenciaantinormativista (¿jusrealista?) en semiótica. La primera se caracteriza por lacentralidad que confiere a las nociones de regla o norma, entendida como sig-nificado, y de estructura o sistema normativo, y por el hecho de privilegiar unmodo estructural de acercarse al derecho entendido como conjunto abstracto designificados normativos. La tendencia antinormativista atribuye, por el contrario,centralidad al problema de la interpretación, y se caracteriza por una concepciónde la interpretación bastante escéptica e interesada principalmente en la concretaactividad interpretativa. Esta semiótica pone en duda la legitimidad de unadescripción normativista del derecho, y su autonomía en relación a otros posiblesdiscursos acerca del derecho: en particular el discurso sobre aquello de lo quelos significados normativos constituyen el producto, es decir las ideologías delos juristas; y además, en relación al discurso acerca de los efectos culturales ysociales que ellos producen. La descripción normativista representa para susautores una versión más liberal del empirismo, que ha hecho propia la lecciónestructuralista de Saussure; para sus detractores, al contrario, sería directamentejusnaturalismo en travestí, y representaría alejarse de un empirismo riguroso,que repudia nociones abstractas como “estructura” y “sistema” (de sistema jurí-dico y tal vez también de sistema lingüístico).28

Es evidente que la posición semiótica jusrealista se acompaña (si bien no pornecesidad lógica o teórica) con una mayor propensión por los estudios que Bobbioha llamado de metajurisprudencia descriptiva, y en general por la indagación lexical,recognitiva de los discursos efectivamente producidos por los juristas, por la historiade la cultura y de las ideologías jurídicas. Significativamente Guastini, exponente deesta corriente, señala como objetivos principales del análisis del lenguaje lossiguientes: el registro de los usos lingüísticos, la relevación de ambigüedades eindeterminaciones sintácticas y semánticas, el develamiento de connotaciones devalor escondidas en los discursos.29

Contrariamente la posición semiótica normativista se acompaña de una mayorpropensión hacia la metajurisprudencia prescriptiva y en general hacia un análisisreconstructivo, y a la elaboración y al uso de modelos, entendidos como recons-trucciones idealtípicas de los discursos jurídicos efectivos.

Viene casi la tentación de esclarecer esta contraposición diciendo que la

28 Para la distinción entre semióticas centradas sobre la noción de acto lingüístico (performan-ce-oriented) y semióticas centradas sobre la noción de sistema lingüístico (competence-oriented) véa-se M. Jori. Tendances en semiotique juridique. Op. cit.

29 Véase R. Guastini. Dalle fonti alle norme. Op. cit. Pp. 286-288.

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corriente antinormativista se dedica a la pragmática jurídica, mientras que lanormativista se ocupa de la semántica, si no fuese que una de las divergenciasmayormente perceptibles entre la semiótica normativista y la semiótica jusrealistainvolucra precisamente el modo de entender la pragmática jurídica y las relacionesentre este nivel del análisis semiótico y el nivel semántico. Algunos analistas,especialmente jusrealistas, entienden la pragmática como un estudio factual,sociológico, de todos los efectos del uso del lenguaje y de todos los elementoscontextuales que caracterizan la emisión de las enunciaciones. La concepciónopuesta, que se acompaña con frecuencia de una posición normativista, consideraa la pragmática como una disciplina que se ocupa de las reglas que típicamentegobiernan la comunicación lingüística, y no de todos los hechos que intervienenen el proceso de comunicación.

Naturalmente, estas diferentes tendencias semióticas en el ámbito de laescuela analítica italiana se reflejan sobre la elección de los temas objeto de ma-yores atenciones, y las dos corrientes semióticas terminan siendo atraídas porsectores de investigación en parte diversos, como ya se decía. Sin embargo, puestoque en la teoría del derecho todos los problemas están entre ellos inextrin-cablemente ligados, afrontar un problema teórico-jurídico equivale a tener queafrontarlo junto con otros más, y frecuentemente, las diferencias entre las po-siciones semióticas de las que se ha hablado se perciben solamente observandolas específicas soluciones dadas a los diversos problemas, más que a la elecciónde los sectores de estudio.30

V. TEORÍA ANALÍTICA Y SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

Me detendré en estas páginas conclusivas en las relaciones entre la teoría analítico-jurídica italiana y la sociología del derecho. Este es un aspecto específico, casi siempredescuidado en los trabajos analíticos, de las vicisitudes histórico-teóricas de la escuelaanalítico-jurídica italiana, en el que es conveniente detenerse; ello nos dará modo deretomar algunas consideraciones efectuadas en las páginas precedentes, y al mismotiempo, subrayar una vez más el puesto central ocupado por las posiciones analítico-jurídicas en la cultura jurídica italiana.

30 Un óptimo cuadro de los temas y de los intereses analíticos más recientes se encuentra en losvolúmenes de Analisi e diritto, publicados a partir de 1990 a cargo de P. Comanducci y R. Guastini. Se tratade una recolección con periodicidad anual de materiales filosófico-jurídicos italianos y extranjeros.

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Las relaciones entre la cultura analítico-jurídica italiana y la sociologíadel derecho han sido, en verdad, muy estrechas desde el inicio. Basta recordarque el fundador en Italia de esta última disciplina, Renato Treves, es tambiénquien primero tradujo y difundió en Italia las obras de Hans Kelsen, autor quetanta influencia ha tenido sobre la escuela analítica. Por otra parte, el mismoTreves puede ser considerado por muchos aspectos un kelseniano, también —ysobre todo— por su concepción de las relaciones entre ciencia del derecho y so-ciología del derecho, como se explicará enseguida.

En 1974 las páginas de la nueva revista “Sociologia del diritto” dieronhospitalidad a un debate acerca de la determinación del estatuto epistemológico ysobre la colocación cultural y académica de la sociología del derecho en Italia.31 Ental debate participaron también filósofos analíticos del derecho. Pero sería inexactocreer que la filosofía analítica intervino con una aportación puramente externa: enrealidad en este debate tan importante para las suertes de la sociología del derechoen Italia, participó en modo directo la cultura jurídica analítica italiana en maneraglobal, y la discusión significó una sustancial convergencia de ideas y de posiciones,en un cuadro de referencia conceptual notablemente homogéneo.

Ello resulta evidente si se piensa en el modo en que fue afrontado el problema—problema fundamental— de la colocación de la sociología del derecho en relacióna las otras disciplinas jurídicas, y especialmente en la ciencia del derecho. Para trazarla línea de demarcación entre ciencia del derecho y sociología del derecho, se utilizóla conocidísima distinción de Hart entre el punto de vista interno y el punto de vistaexterno con respecto a las normas. Tal distinción podía, con toda legitimidad,considerarse problemática e inadecuada para caracterizar todos los posibles puntosde vista relativos al derecho. Y no obstante, ella pareció (y parece todavía hoy) útilpara comprender una acción de regulación de las fronteras entre la sociología delderecho y la jurisprudencia.

La distinción hartiana fue utilizada e interpretada en modo sustancialmenteidéntico por Treves y Scarpelli: ambos la extrapolaron de su contexto de origen y ledieron una reinterpretación quizá más cercana a las ideas de Weber y Kelsen que noa las de Hart. La distinción entre el punto de vista interno y el punto de vista externofue luego utilizada para trazar una línea de demarcación entre una disciplina semiótica,que se interesa por el abstracto contenido normativo del “deber ser ideal” del derecho(y que para Scarpelli está comprometida políticamente con el derecho que se describe),y una disciplina científica empírica que se interesa, al contrario, por los hechos, por

31 Véase “La sociologia del diritto: un dibattito”, a cargo de Renato Treves, Cuadernos de larevista Sociologia del diritto. Milán: Giuffrè, 1974.

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los comportamientos humanos, por el “devenir real” del derecho.32

De cuanto se ha dicho emerge, que al menos en Italia, los estímulos parael desarrollo de la sociología del derecho como disciplina autónoma, han prove-nido de la componente normativista, “formalista” de la escuela analítico-jurídicaitaliana, más que de la antiformalista y realista. Esta consideración, sea dichoentre paréntesis, es para mí altamente instructiva, porque concurre a desmentiren el terreno de los hechos, algunas convicciones muy enraizadas en la culturajurídica: la convicción de que normativismo y empirismo son incompatibles, yque “jusrealismo” es sinónimo de actitud sociológica de frente al (mayormentesimpatética con el derecho).

La componente jusrealista de la escuela analítica italiana fue, por el contrario,crítica hacia este modo de establecer la actio finium regundorum entre jurisprudenciay sociología del derecho. El uso de la distinción hartiana fue criticado en razón de supresunta valencia ideológica: se dijo que tal uso habría comportado una subrepticialegitimación de las actuales estructuras disciplinarias y habría sustraído la soi-disantciencia jurídica tradicional a la crítica y a las posibilidades de reforma. Es en esteorden de ideas, que Tarello criticó la tentativa normativista de colocar la sociologíadel derecho en una posición separada de la ciencia jurídica; Tarello, al contrario,recomendó la oportunidad de solicitar aquellas indagaciones sociojurídicas que yalos juristas realizan, con finalidades prácticas, al interior de las disciplinas jurídicasindividuales: una sociología en el derecho, o mejor, en la jurisprudencia, en lugar deuna sociología del derecho.33 Pero estas críticas y estas propuestas no tuvieron ningúndesarrollo, y en la cultura analítica filosófica y sociológica italiana prevaleció alcontrario, la idea de la separación disciplinaria, y de autonomía recíproca entre cienciadel derecho y sociología del derecho.

Tal idea separatista ha sido aplicada también en las relaciones entre lasociología del derecho y la misma teoría analítica del derecho. Y es precisamente eneste marco separatista que la filosofía analítica del derecho, además de haber contri-buido en modo directo al desarrollo de la sociología del derecho en Italia, puede

32 Tanto Treves como Scarpelli estaban, naturalmente bien concientes de las diferentes ideasde Weber y Kelsen en relación al problema del método de la sociología del derecho (causal paraKelsen, “comprensivo” para Weber) y a la posición de la disciplina con respecto a la ciencia delderecho (posición subordinada para Kelsen, paritaria para Weber).

33 Tal incentivación de la jurisprudencia sociológica es la cosa más semejante a una propuestade reforma de la jurisprudencia que haya sido avanzada en Italia por parte de los analistas; véase lacontribución de Tarello al debate citado en la nota 28. Véase también G. Rebuffa. “Quale sociologiadel diritto?”. En: Materiali per una storia de la cultura giuridica. 1982, y el debate de éste con R.Treves. “Quale sociologia del diritto?”. En: Sociologia del diritto. 1982.

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212 NÓESIS


proporcionar —en mi parecer— las mayores contribuciones —todas indirectas—para el desarrollo de esta disciplina.

Ciertamente, la primera contribución que el filósofo analítico presume quepuede ofrecer a la sociología del derecho, se sujeta al nominalismo conceptual y alconvencionalismo característico del análisis filosófico: actitudes notoriamente pocodifundidas en nuestra cultura jurídica, pero que por fortuna entre nosotros han en-contrado un aliado estratégico en las enseñanzas relativistas y perspectivistas delmaestro de la sociología del derecho, Renato Treves.

Una de las manifestaciones más evidentes del nominalismo y del convencio-nalismo analíticos, concierne a la crítica de los conceptos y del pensamiento jurídicotradicional. Para el filósofo analítico, los conceptos jurídicos no deben ser conside-rados como expresión de esencias, sino como instrumentos lingüísticos que se puedenplasmar y manipular, si es el caso, en relación a los objetivos de la indagación. Estaidea encuentra su precisa traducción en la teoría analítica de la definición, en modoespecial en la fundamental distinción entre definiciones lexicales, estipulativas yexplicativas, a cuya precisación la escuela analítico-jurídica italiana ha dado unacontribución decisiva.34 Como es notorio, la teoría analítica de la definición ha sidoaplicada en primer lugar al problema fundamental de la filosofía del derecho: al dela determinación del concepto de derecho.

Se ha dicho que “el lenguaje de los hechos debe de todos modos interpretarseen un esquema normativo de referencia para que resulte comprensible en su contenidoy en sus significados para el sociólogo del derecho”.35 Esto, a mi parecer, significaque el sociólogo del derecho no puede hacer a menos de presuponer, durante elcurso de sus investigaciones, una teoría del derecho, aunque solamente implícita,sumaria y aproximativa. Y toda teoría del derecho debe tener en su centro un conceptode derecho, por más aproximativo y vago que pueda ser.

Si esto es cierto, es decir, si el sociólogo del derecho no puede prescindir deun concepto y de una teoría del derecho, la teoría analítica del derecho puede daruna contribución importante a la sociología del derecho, sobre todo en este terreno:no tanto y no sólo, evidentemente, “inventando” definiciones del concepto de derechopara uso de los sociólogos (que, naturalmente, son capaces de hacer ellos mismos),

34 Véanse especialmente U. Scarpelli. “La définition en droit”. En: Logique et analyse. 1958,y A. Belvedere-M. Jori-L. Lantella. Definizioni giuridiche e ideologie. Milán: Giuffrè, 1979.

35 Véase A. Febbrajo. “Per una sociologia del diritto ‘critica’”. En: U. Scarpelli-V. Tomeo(eds.). Società, norme e valori. Studi en onore di Renato Treves. Milán: Giuffrè, 1984. P. 230; véaseen sentido absolutamente análogo, M. Jori. “Oggetto e metodo della scienza giuridica”. En: Id. Saggidi metagiurisprudenza. Milán: Giuffrè, 1985.

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cuanto, antes que nada, subrayando su natura convencional y auspiciando una visióninstrumental del concepto de derecho y de los conceptos jurídicos.

Consideraciones análogas pueden hacerse en relación a los otros conceptosgenerales de la teoría del derecho, conceptos que el sociólogo del derecho puedeconsiderar oportuno o necesario utilizar en las varias fases de sus propias investiga-ciones. Los candidatos más probables para esta “explotación sociológica” son,obviamente, los conceptos más generales, como los de norma, ordenamiento, sistemanormativo, validez. A estos conceptos, el sociólogo del derecho difícilmente puedehacerlos menos en razón de su generalidad; pero, precisamente a causa de talgeneralidad, podrá encontrar absolutamente urgente redefinirlos (tal vez en direcciónopuesta a la que siga el analista), adecuando la redefinición a las hipótesis y a losobjetivos de la investigación empírica que se prepara a efectuar.36 Las cautelasanalíticas valen en modo particular relativamente a los conceptos jurídicos (confrecuencia de alcance más circunscrito) elaborados por el jurista positivo, conceptosque el sociólogo del derecho tendrá que usar frecuentemente.

Cultivar una visión instrumental de los conceptos jurídicos, significa en este caso,sobre todo desconfiar del conceptualismo típico del jurista positivo; significa, luego,evitar el riesgo de reproducir pasivamente la imagen del derecho que el jurista aporta.

Es muy significativo que los sectores donde la teoría analítica italiana delderecho ha estimulado el trabajo de la sociología del derecho, se han relacionadocon problemas internos a la teoría del derecho, y sobre todo, a la reflexión teórico-jurídica de matriz normativista y “formalista”, y de cualquier modo, lejana del modelo“teoría sociológica del derecho”.

Pienso sobre todo en el problema de la función del derecho, que se mencionaaquí precisamente porque a él son dedicadas las más recientes reflexiones de Bobbio,como he tenido ocasión de evidenciar.

Es importante subrayar que la contribución de Bobbio al argumento de lafunción, se coloca tal vez contra las intenciones del mismo autor, completamente enel terreno de la teoría del derecho, como ha sido unánimemente relevado por loscríticos; y ha sido útil para la sociología del derecho propiamente dicha, en tanto queel trabajo de análisis conceptual ha contribuido a distinguir más claramente entre eldiscurso estructural y teórico-jurídico sobre las funciones del derecho, y el discursofuncional y sociojurídico sobre las funciones del derecho.37

36 Bastante relevantes para este próposito son las consideraciones de V. Ferrari. “Socio-legal conceptsand their comparison”. En: E. Øyen (ed.). Compararive metodology. London: Sage Publications, 1990.

37 Véase N. Bobbio. Dalla struttura alla funzione. Milán: Comunità, 1977. El debate sobre

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Pienso además, y para finalizar, en el problema fundamental del método de lasociología del derecho, y en particular en la alternativa entre método causal y métodocomprensivo, entre explicación y comprensión. Si la teoría analítica del derecho hadado una contribución a las discusiones sobre este problema, lo ha hecho en cuantoha sido obligada a afrontarlo por razones internas: internas a la disciplina misma, yaque muchos problemas cruciales internos a la teoría del derecho —y especialmenteel del estatus científico de la jurisprudencia del que se ha hablado en las páginasprecedentes— recurren a aquella alternativa metodológica.38

estas ideas de Bobbio se desarrolló en Sociologia del diritto. 1980. Véase también V. Ferrari. Funzionidel diritto, 2a. ed. Bari: Laterza, 1990.

38 Sobre este argumento véase especialmente M. Jori. “Il giurista selvaggio”. En: Id. Saggi dimetagiurisprudenza. Op. cit. M. Jori. Il metodo giuridico tra scienza e politica. Milán: Giuffrè, 1976.

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I. CONCEPTO DE MÉTODO

El término “método” en la lengua italiana, y los términos correspondientes en losotros idiomas, se usan con algunas ligeras variaciones de significado, pero es posible,de todos modos, captar el elemento central de este significado, para así determinar elconcepto de método, diciendo que un método consiste en una serie de operaciones-tipo, ordenadas en vista de algún resultado.

Cuando se afirma que alguien procede con método en algo, se desea antesque nada decir que sus actos están orientados hacia un resultado y se configuran y secombinan para conseguir aquel resultado. Esto, por otro lado, no es suficiente; si yo,deseando obtener un determinado efecto, selecciono un procedimiento idóneo paraello, mas no destinado para repetirse en otras ocasiones, entonces sólo en modoimpropio y en un sentido muy lato se podría decir que he inventado un método. Laexistencia de un método requiere que las operaciones ejecutadas en los casosindividuales en que se utiliza el método mismo, sean interpretadas como ejemplosespecíficos de operaciones-tipo, seleccionando en ellas esquemas de operacionesrepetibles en otros casos.



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* Título orig. Il metodo giuridico. Ya publicado en Rivista di diritto processuale. XXVI , 1971.Pp. 553-574. En: Enciclopedia Feltrinelli Fischer Diritto, a cargo de G. Crifò. Milán: Feltrinelli,1972. Pp. 411-432, y en U. Scarpelli. L’etica senza verità. Bolonia: Il Mulino, 1983. Pp. 179-203. Seagradece a la familia del autor, así como a los editores por la autorización para la publicación en“Nóesis”. Trad. de A. Rentería Díaz.

** Recientemente fallecido. Profesor ordinario de Filosofía del Derecho, Universidad de Milán,Italia.

El método jurídico*

UBERTO SCARPELLI**

El propósito de este ensayo está dedicado al análisisdel positivismo jurídico. La primera parte trata losproblemas metodológicos y el autor sostiene quetoda asumpción metodológica deriva deconcepciones del mundo muy personales. Lasegunda parte se dedica a la teoría de la definición;

en esta parte, el autor demuestra que la visiónnominalista, y no la visión realista, representa elmejor instrumento para trabajar con las normasjurídicas. Ambas partes del ensayo, representan unaclara posición del autor acerca del positivismojurídico: un positivismo jurídico político.

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EL MÉTODO JURÍDICO / UBERTO SCARPELLI

Las operaciones constitutivas de un método pueden ser lo mismo materialesque intelectuales. Las operaciones intelectuales se definen como manipulaciones designos, cuyos productos son secuencias de signos que expresan proposiciones.

Existe una correlación muy estrecha entre un método y el contexto natural ysocial donde las operaciones constitutivas del método son —material yculturalmente— posibles y dan un determinado resultado. Todo discurso acerca deun método es también un discurso acerca del contexto de este método. El contextopuede omitirse, dejando implícitas las referencias a él, solamente si es un presupuestoconocido y común, y si es reconocido como una constante.

II. LA METODOLOGÍA

La metodología es la disciplina que se interesa por los métodos. Lo que apenas heseñalado acerca de la conexión entre métodos y contextos, tiene como consecuenciaque la metodología no pueda desarrollarse —excepto en algunas determinacionesmuy generales y formales—, como doctrina universal del método ni como doctrinaen un determinado ámbito del conocimiento o de la praxis, sino que debe articularseen las metodologías que conciernen a los distintos métodos en sus diversos contextos,para ser capaz de permitir a las tesis metodológicas una función pragmática valiosa.Se puede decir, por lo tanto, que la metodología posee una dimensión histórica, yaque las tesis metodológicas están ligadas a estructuras naturales y sociales en susconfiguraciones históricas, y en relación a aquellas se fundan o justifican.

Estudiar los métodos de la metodología compete a la metodología de la metodologíao metametodología. También la metametodología es una disciplina histórica, según loque se ha establecido. Y sin embargo, mientras la metodología, en sus diversas formas,concierne métodos muy diversos, en contextos diversos y con finalidades diversas, lametametodología se refiere a los métodos de las metodologías, que consisten en procesosintelectuales, iguales por la búsqueda de la conciencia de los métodos, en contextosculturales iguales por la exigencia de tal conciencia. Ella, la metametodología, puedeentonces aspirar, no obstante su carácter histórico, a una compactación y a una amplitudmayor que en el caso de la metodología.

La metametodología puede distinguirse en términos generales, en unametodología descriptiva, con eventuales desarrollos en una metodología historio-gráfica, y en una metodología directiva, constructiva o reconstructiva del métodoque toma por objeto.

Se habla de una metodología descriptiva, cuando el discurso metodológicotiende a describir las operaciones que se ejecutan en un contexto dado para obtener

PRESENTACIÓN



un determinado resultado. De la observación de las operaciones en los casosindividuales, el metodólogo abstrae las operaciones-tipo, es decir los esquemas deoperaciones repetibles de caso en caso. Cuando a las operaciones constitutivas delmétodo estudiado, se suman las caracterizaciones de tales operaciones, las directivascon éstas relacionadas y las eventuales sanciones de la violación de tales directivas,entonces también las caracterizaciones, directivas y sanciones constituyen un objetode descripción y elementos que hay que tener en consideración para determinar elmétodo, por abstracción. Cuando, sin embargo, las caracterizaciones y las directivasno corresponden con una aproximación tolerable a las operaciones efectivas, lametodología descriptiva tendrá que relevar y declarar el contraste, sin buscar porfuerza una síntesis.

De la descripción de un método se puede pasar a la investigación acerca de laformación y el desenvolvimiento del método mismo. La metodología descriptiva sedesarrolla entonces en la metodología historiográfica. Los estudios de metodologíahistoriográfica, o de historia de los métodos no pueden separarse, en virtud de laconexión ya subrayada entre métodos y contextos, del cuerpo de la historiografía.La historia de un método no puede distinguirse de otra manera, en el ámbito de lahistoriografía, mas que por la focalización del interés sobre el método, y la formacióny el desenvolvimiento de tal método, deberán ser estudiados en todas susimplicaciones naturales y sociales.

La descripción y la historia de un método pueden finalmente, ser acompañadaspor explicaciones científicas, sociológicas, psicológicas, psicoanalíticas, etcétera,de su origen, de sus acaecimientos y de su uso.

La metodología directiva consiste en una exploración acerca de posibilidadesoperativas y en la postulación de directivas que guíen, entre las operaciones posibles,a las operaciones constitutivas de un método para un determinado resultado. En laperspectiva de la metodología directiva, un método se configura como una serie deoperaciones-tipo determinadas por reglas, o como un conjunto de reglas de operación.Encontramos aquí una concepción del método muy importante en la historia de lacultura, que en virtud del nombre de uno de sus mayores exponentes, podemos llamarcartesiana. Detrás de la concepción del método como conjunto de reglas de operación,ha estado con frecuencia una metafísica de la razón, legisladora a priori sobre losprocedimientos para obtener resultados conforme a ella (por ejemplo, para alcanzarla verdad). En este caso, la metodología tiende a desarrollarse como doctrina universaldel método, eliminando la conexión entre método y contexto.

La idea de la metodología directiva puede, por otro lado, mantenerse porparte de quien reconoce la dimensión histórica de la metodología. Las directivasmetodológicas son postuladas o modificadas por el metodólogo en el contexto


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en que se encuentra, sobre la base de la experiencia en tal contexto, en relacióna las posibilidades que ofrece y a la finalidad que se ha puesto, y su valor estáligado al contexto. La concepción del método como conjunto de reglas deoperación tiene, ahora por detrás, una filosofía de la razón, que ha sido llamadaneorracionalismo. Y por ello la razón consiste en convenciones creativas, dentrode los procesos históricos, de formas que dirigen la actividad humana hacia losresultados que los hombres se proponen. Al neorracionalismo y a la metodologíadirectiva se oponen algunas especies de neorromanticismo, que rechazan lapredeterminación de las operaciones que hay que cumplir para obtener unresultado, confiando en el carácter y en la intuición que emergerán durante elcamino. La metodología directiva será constructiva o reconstructiva según si susdirectivas son independientes de una práctica metódica precedente, o bien tiendena precisarla, corregirla, o integrarla.

III. VALORES DE LAS PROPOSICIONES METODOLÓGICAS

¿Son las proposiciones metodológicas calificables como verdaderas o falsas? ¿Esadecuado aceptar una metodología porque sus proposiciones poseen el valor deverdad, o rechazarla porque sus proposiciones tienen el disvalor de la falsedad?Demuestra aquí su importancia la distinción, antes señalada, entre la metodologíadescriptiva y la metodología directiva.

Las proposiciones de la metodología descriptiva son verdaderas o falsas, enrazón de su correspondencia o no correspondencia con las operaciones efectivamentecumplidas en el contexto al que se refieren y a las caracterizaciones y a las directivasmetodológicas determinables en aquel contexto. También las proposiciones de lametodología historiográfica son verdaderas o falsas, en el sentido y en los límites enlos que se puede hablar de verdadero y falso en la historiografía (de tal senso y detales límites mucho se ha discutido); yo no deseo ahora entrar en esa discusión.Verdaderas o falsas son, también, las proposiciones en que se articulan las explicacionescientíficas acerca del origen, de los acaecimientos y del uso de un método.

Las proposiciones de la metodología directiva (si el contexto en el que elmétodo será aplicado viene visto como una constante, si el resultado por alcanzarestá determinado adecuadamente y no está en discusión, si las operaciones posiblesen aquel contexto y en vista de aquel resultado son consideradas de valor neutro)pueden ser interpretadas como proposiciones técnicas, es decir como conversionesen proposiciones directivas que conciernen operaciones para fines de proposicionesdescriptivas relativas a procesos y resultados de procesos. A estas condiciones, las

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proposiciones de la metodología directiva, en cuanto directivas no verdaderas o falsas,son justificables sobre la base de juicios de verdad. Tómese como verdadero que enun determinado contexto una cierta operación, por sí misma de valor neutro, produceun resultado; presuponiendo aquel contexto y puesto como fin aquel resultado, estájustificada la directiva a aquella operación. Pero raramente los contrastes en lametodología directiva se reducen a contrastes acerca de proposiciones técnicas,conversiones de proposiciones descriptivas sobre procesos y resultados de procesos,que sean por ello superables con la verificación de tales proposiciones descriptivas.En primer lugar, es muy difícil que las operaciones posibles en un contexto, en vistade un determinado resultado, puedan considerarse de valor neutro, de modo que lasalternativas entre las operaciones posibles se puedan resolver solamente en base a suutilidad para el resultado.

Cualquier operación comporta costos de tiempo, energía, medios materiales,eventualmente de dinero, etcétera, que se sustraen a otros posibles usos. La elecciónde una operación, o de una serie de operaciones en vista de un resultado, en lugar deoperaciones alternativas, implica una valoración, explícita o implícita, tanto de suutilidad comparada con la utilidad de las operaciones alternativas, como de su costocomparado con el costo de las operaciones alternativas. El contraste metodológicopuede nacer, entonces, o en la valoración de las utilidades comparadas, o en lavaloración de los costos comparados.

En los contrastes metodológicos pueden esconderse, y con frecuencia seesconden, postulados de fines divergentes, o diversas especificaciones —sólogenéricamente comunes en un fin, con las consecuentes diferencias en la determina-ción de las operaciones dirigidas al fin. Y más todavía: a un contraste metodológicopueden subyacer el aceptar el contexto natural y social en que el método será aplicado,y también el propósito de actuar, a través de otro método, sobre aquél. Sostener, porel contrario, un método contra otro método ligado a un contexto, puede convertirseen un modo indirecto para proponer la remoción de aquel contexto y la consecuenteinstitución de un contexto nuevo correspondiente al método que se sostiene.

De lo anteriormente dicho, se deriva que las proposiciones de la metodologíadirectiva frecuentemente tienen la función de juicios de valor, que sirven para afirmar,con diferente fuerza y alcance, no sólo que determinadas operaciones conducen a undeterminado resultado, sino también el valor positivo del resultado, de las operacionespara obtenerlo y del contexto en el que las operaciones y el resultado son posibles.Una metodología directiva no es una simple técnica; es, utilizando una palabra en unsentido muy lato, una política, que pone en juego conjuntamente juicios de valor yjuicios técnicos.


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IV. EL MÉTODO JURÍDICO

Para identificar el método jurídico, se necesita primeramente retomar y reproponer,si bien en manera sumaria, algunas conclusiones a las que ha llegado, en el análisisdel concepto de derecho, la teoría del derecho contemporánea.

En toda sociedad, de cualquier dimensión y duración, emergen exigenciasmínimas relativas a las normas y a los valores que regulan la convivencia y lacolaboración social: la exigencia de determinar aquellas normas y aquellos valores,y la exigencia de imponerlos a quienes no se adecuen espontáneamente. El derechoes una estructura social que satisface, eventualmente con otras, estas exigencias.

La forma más simple del derecho, y mínima para poder hablar de derecho,puede individuarse en el modo siguiente: una norma constituye un órgano con elpoder de evaluar comportamientos y de resolver conflictos infligiendo sanciones deejecución forzada, punitivas o reparativas. Los juicios del órgano en los casosindividuales se fundan sobre características relevantes, que se abstraen a partir de laconcreta configuración del caso, y que se pueden repetir, en principio, en otros casos.Este modelo simple nos presenta ya algunos elementos esenciales del derecho: lanorma de competencia que instituye el órgano, la norma de comportamiento, la normasancionante. Las normas de comportamiento y las normas sancionantes estánimplícitas en los juicios, y se obtienen a partir de éstos mediante la abstracción de lascaracterísticas relevantes sobre las que los mismos juicios se fundan.

El órgano previsto en el modelo tiene la función de determinar e imponernormas y valores; y puede decirse que impone, a través de la contricción ejercida,también la norma de competencia donde está constituido. El conjunto de elementosque hemos considerado, es una estructura social si la norma de competencia, que esconstitutiva del órgano, y las normas de comportamiento y sancionantes, son efecti-vas, es decir, si la imposición de las normas a los reincidentes, sumándose a lasadhesiones y a las ejecuciones espontáneas, hace operantes las normas a fin de forjarlas relaciones sociales.

Para obtener a partir del modelo simple apenas delineado, un modelo másadecuado al derecho de las sociedades complejas, hay que introducir otros elementos.El órgano previsto en el modelo simple es, en sustancia, un órgano judicial queestablece el derecho en un caso particular. Los juicios de un órgano judicial puedenser, en medida más o menos estrecha, preestablecidos, integrando por ejemplo lanorma de competencia que instituye el órgano con el criterio de atenerse a normas yvalores aceptados en la sociedad, o con el criterio de atenerse a las normas implícitasen los juicios precedentes; o bien mediante la postulación explícita, por medio deotros órganos, de las normas que el órgano judicial tendrá que aplicar. A estos órganos

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podemos dar usando el término en manera amplia y genérica, el nombre de órganolegislativo. Estos, a su vez, presuponen normas de competencia que les instituyan; ypuede formar parte de su poder no solamente emanar normas de comportamiento ynormas sancionantes, sino también normas de competencia. Gracias a los órganoslegislativos es posible satisfacer otra exigencia, que emerge en las sociedadescomplejas: la de la mutación deliberada de las normas y de los valores, y también delas características de la estructura misma del derecho, que determina e impone lasnormas y los valores, en relación a nuevos intereses y nuevos problemas.

Las normas y los valores que en el derecho encuentran determinación, fuerza yposibilidad de mutación deliberada, configuran modalidades de relaciones, en las queactúan la convivencia y la colaboración social. La emanación legislativa de normas permitela preconstitución y la especificación de roles, con finalidades específicas, en lacolaboración destinada a realizar intereses sociales reconocidos. La creación de estosroles, que sucede con importantes diferencias en el derecho público y en el derechoprivado, satisface otra exigencia, que se manifiesta y acentúa cada vez más con la evoluciónsocial: la exigencia de organizar la colaboración social compleja y articulada. Se trata,ahora, de la función promocional del derecho. Tal función conlleva la multiplicación delas normas de competencia, el amplio empleo de normas de competencia y decomportamiento de carácter teleológico, es decir que asignan fines, y el uso, junto conlas normas incentivantes, de normas sancionantes.

Normas de diversa especie se entrelazan en modos complicados en el derecho.Derecho que, en síntesis, puede definirse como un tipo de orden social efectivo,caracterizado por la combinación de normas de competencia, de comportamiento,sancionantes y eventualmente incentivantes, con las funciones arriba indicadas. Aun ejemplo individual de semejantes órdenes sociales nos podemos referir con laexpresión “orden jurídico”. Nuestra definición del concepto de derecho es lo bastanteamplia como para cubrir todos los casos para los que puede convenir el nombre dederecho, sin ligar este nombre a particulares conformaciones de los órdenes,solicitadas o combatidas por ideologías políticas en contraste; y por otro lado, lobastante precisa como para instituir una clara distinción entre el derecho y las otrasespecies de órdenes normativos.

Con el derecho se relacionan actividades de naturaleza variada. Con laexpresión “método jurídico”, es posible indicar el método de las actividades quepodemos considerar interiores a un orden jurídico, relativas a sus normas desde elpunto de vista que oportunamente ha sido llamado “interior” (o “interno”), que enrelación a normas, es el punto de vista de quien considera las normas como guía desu conducta y como criterio de valor. Colocándose, en relación a las normas, desdeun punto de vista interior, la experiencia no se presenta ya como un conjunto de


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hechos, unidos por relaciones causales, dialécticas, etcétera, sino más bien como unretículo de proposiciones que determinan un deber ser y como valor de sus momentos,según sus relaciones con las proposiciones del retículo.

Se colocan en un punto de vista interior en relación a un orden jurídico, los buenosciudadanos, o súbditos fieles, que encuentran la guía y la medida del valor de sus propiasacciones, los operadores que efectúan las operaciones autorizadas o prescritas por susnormas, los juristas que aciertan esas normas y las exponen en la cátedra o en los escritosdoctrinales. Las actividades de los operadores del derecho y de los juristas pueden poseero adquirir un carácter metódico: su método es el método jurídico.

V. MÉTODO JURÍDICO Y PRESUPUESTO POLÍTICO

Asumir el punto de vista interior en relación a un orden, pone en juego criteriosexplícitos o implícitos, para establecer cuáles normas pertenecen al ordenamiento, osea utilizando la palabra “válido” para etiquetar las normas que pertenecen alordenamiento, para establecer cuáles normas son válidas en él.

En un ordenamiento jurídico, los criterios de validez de las normas sonproporcionados por las normas de competencia: una norma es válida en unordenamiento jurídico producido en el modo previsto por una norma de competenciaválida en el mismo ordenamiento. Esta norma de competencia puede ser válida en elordenamiento colocado en el modo previsto por otra norma de competencia válidaen el ordenamiento. El proceso regresivo nos conduce a una norma de competenciacuya validez no puede ser evaluada en esa misma manera; esta norma es el presupuestode validación de las demás normas, es la norma fundamental del ordenamiento. Normafundamental podrá ser la norma que atribuye el poder a un órgano constituyente; obien que convalida las normas de una costumbre; o bien como en el modelo simpletrazado líneas atrás, la norma constitutiva de un órgano judicial, etcétera.

Alrededor de la norma fundamental se han concentrado las discusiones de lafilosofía y de la teoría general del derecho. La clave para evadir las dificultadesrelativas a la norma fundamental, reside en la distinción entre el punto de vista interior,ya caracterizado, y el punto de vista exterior en relación a un ordenamiento jurídico.Colocarse, en relación al ordenamiento jurídico, en un punto de vista exterior, quieredecir considerarlo como un hecho entre otros hechos, o mejor, como un conjunto dehechos, los hechos de postulación, ejecución, imposición, de las normas delordenamiento. En esta perspectiva puede ser que la norma fundamental sea ella mismaun hecho. Se comprueba la existencia de hecho de una norma fundamental cuandose constata que, en presencia de un orden efectivo en una sociedad, aquellos que se

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colocan desde el punto de vista interior, consideran válidas las normas emanadas enel primer proceso de producción normativa y las normas que dependan de ellas,utilizando la norma fundamental como esquema de validación de aquéllas.

Desde el punto de vista interior, por otra parte, la norma fundamental noconstituye objeto de constatación factual. No se constata que otros seres emplean talnorma, sino que se emplea la norma como criterio supremo para establecer la validezde las normas del ordenamiento. En un sentido bastante lato de “aceptación”, medianteel cual se puede decir que acepta un criterio quien lo aplica en sus operaciones,quien se coloca desde el punto de vista interior en relación a un ordenamiento jurídico,acepta también su norma fundamental. Porque podría no aceptarla negándose a re-conocer las normas válidas, guías de la conducta y criterio de valor, en base a aquellanorma fundamental.

Cuando se toma conciencia de la alternativa entre aceptación y no aceptaciónde la norma fundamental de un ordenamiento jurídico, con finalidades de resoluciónde actividades que tienen que ver con tal ordenamiento desde un punto de vistainterior, nos encontramos frente al problema de resolver (y justificar) la alternativaentre aceptación y no aceptación. Este es un problema de naturaleza diferente delproblema de la existencia de hecho de una norma fundamental: no es, en efecto, unproblema de verificación empírica, sino problema de elección, de toma de posición,de aplicación de normas y valores metajurídicos. La efectividad de un ordenamiento,a la que corresponde la existencia de hecho de una norma fundamental, puede entraren la argumentación que tiende a justificar la aceptación de aquella normafundamental, pero no proporciona por sí misma, una base suficiente para ello. Entrelas aserciones descriptivas relativas al ordenamiento efectivo y la norma fundamentalempleada en función directiva, existe el salto lógico que separa las proposicionesdescriptivas y las proposiciones directivas, y tal paso puede cumplirse solamentesuponiendo el principio directivo metajurídico según el cual se debe, siempre o enciertas condiciones, aceptar un ordenamiento efectivo colaborando además con él.Es lógicamente imposible, en relación a un ordenamiento efectivo, también la posiciónno conformista del rechazo. Se cae en tal situación, con respecto al ordenamiento,desde un punto de vista exterior, considerándolo como un hecho.

Lo que ahora hemos encontrado es formulado en la perspectiva de un discursoacerca del método jurídico, el problema clásico y central de la filosofía política.Podemos designarlo como el problema de la legitimidad, afirmada o confutada conargumentos metajurídicos, de un ordenamiento jurídico. Con respecto al miembroindividual de la sociedad en la que el ordenamiento es efectivo, el problema se presentacomo problema de la obligación política, es decir como problema si él tiene o no quecolocarse desde el punto de vista del buen ciudadano, o del súbdito fiel, que busca


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en el ordenamiento la guía y la medida del valor de sus acciones, y los argumentosmetajurídicos pro (o contra) tal actitud.

Urge subrayar que el método jurídico, en cuanto método de actividadesrelacionadas con un ordenamiento jurídico desde el punto de vista interior, tienesiempre como presupuesto una toma de posición con respecto al problema filosófico-político de la legitimidad del ordenamiento jurídico, y una toma de posición enrelación a la aceptación de la norma fundamental de tal ordenamiento. Los operadoresdel derecho efectúan las operaciones autorizadas o prescritas por las normas delordenamiento en el que viven, los juristas aciertan y exponen las normas delordenamiento, y los unos y los otros dan lugar a consecuencias prácticas en suactividad, reconociendo las normas válidas del ordenamiento en base a la normafundamental aceptada por ellos (mientras que podrían no aceptarla).

La aceptación de la norma fundamental constituye el presupuesto escondidopolítico del método jurídico. Hacer explícito tal presupuesto escondido es tarea de lafilosofía política, o de la filosofía del derecho en su esencial dimensión política.

VI. MÉTODO JURÍDICO Y VARIEDAD DE NORMAS FUNDAMENTALES

Se puede imaginar un ordenamiento jurídico en el que todos los operadores acepteno empleen la misma norma fundamental, y de igual modo los juristas que aciertan yexponen las normas de tal ordenamiento. La situación, sin embargo, puede ser máscompleja, puede suceder que en un ordenamiento jurídico —que no obstanteconsideramos unitario—, diferentes operadores y juristas acepten y empleen nor-mas fundamentales diferentes.

Supongamos un ordenamiento jurídico en el que las normas de competenciaconstituyan órganos judiciales. Un operador con funciones de órgano judicial, esjuspositivista. Él emplea la norma fundamental que atribuye poderes a un órganolegislativo originario en la historia del ordenamiento, el órgano constituyente, yreconoce como válidas las normas “puestas” por aquel órgano, y las normas “puestas”por otros órganos constituidos por normas “puestas” por aquel ordenamiento. Otrooperador en las mismas funciones es jusnaturalista. Él emplea una norma fundamentalque convalida las normas “puestas” por el órgano constituyente y sus normasdependientes, a condición de que tales normas no entren en conflicto con el derechonatural, y en caso de conflicto, se atiene al derecho natural. Un tercer operador conlas mismas funciones adhiere a la filosofía que identifica como momento principal ycreativo de derecho a las decisiones judiciales. Éste emplea una norma fundamentalque convalida las normas “puestas” por el órgano constituyente y sus normas

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dependientes, hasta el momento en que no le parezca justo sustituirlas con otrasnormas, que correspondan en modo mejor a las exigencias políticas y sociales sentidaspor él mismo. Cada uno de estos operadores encuentra a su flanco, un jurista queemplea la misma norma fundamental y que lo conforta en su línea operativa.

Se podría pensar, en realidad, que la variedad de normas fundamentalesaceptadas y empleadas por nuestros operadores y por nuestros juristas, disuelvela unidad del ordenamiento. Tal ordenamiento, no obstante, aparece como unitariosi vemos las normas de competencia que constituyen los órganos judiciales. Talesnormas, que los operadores del derecho y los juristas de los tres tipos presuponenigualmente como válidas, unen en un ordenamiento los órganos y las normasque ellos afirman, convalidándolas en el ámbito de las decisiones tomadas porlos órganos. Resulta en tal modo, un ordenamiento basado sobre una normafundamental que convalida las normas de competencia constitutivas de los ór-ganos judiciales y, en el ámbito de sus decisiones, las normas afirmadas por losórganos judiciales. Por el resto es un ordenamiento abierto, lacerado más bien,en el que las mismas normas pueden ser consideradas como válidas o no válidasdependiendo de los diferentes presupuestos políticos de los métodos de losoperadores y de los juristas.

La cuestión podría aún ser más compleja, con la variedad de las normasfundamentales repetidas por órganos diferentes de los judiciales. Por otro lado, existenen los órdenes jurídicos las estructuras para evitar (o reparar) semejantes laceraciones.No entro más en los problemas que a ello se refieren. La hipótesis arriba consideradaes suficiente para mostrar cómo el presupuesto político del método jurídico, yeventualmente la filosofía política que hace explícito tal presupuesto, condicionanprofundamente el método jurídico mismo. El operador y el jurista juspositivistas,los jusnaturalistas y los judicialistas, proceden diversamente —aceptando y empleandonormas fundamentales diferentes— en la determinación de las normas válidas, y taldiversidad se refleja después sobre toda su actividad relativa a las normas.

Hemos así reconocido un primer campo de cuestiones en torno al método jurídico:las cuestiones relativas a su presupuesto político, la norma fundamental empleada en laconvalidación de las normas del ordenamiento. Enseguida nos referiremos al método, ya las cuestiones relacionadas con éste, de los operadores y de los juristas juspositivistas,y de los otros operadores y juristas en los límites en que su modo de abordar el derechocoincida con el juspositivista. Nos referiremos a los operadores y juristas cuya actividadconcierne, o en cuanto su actividad concierne, desde un punto de vista interior a un ordenjurídico, con normas “puestas” en los modos previstos por la norma fundamental y porlas normas de competencia de tal ordenamiento.


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VII. HUMPTY DUMPTY, ALICE Y EL MÉTODO JURÍDICO

En el cuento de Lewis Carroll, Through the looking-glass and what Alice foundthere, se desarrolla entre los personajes Humpty Dumpty y Alice un diálogo de granimportancia para la filosofía del lenguaje. He aquí el pasaje central.

Humpty Dumpty apenas ha explicado que diciendo “ésta es tu gloria” él queríasignificar “este es un óptimo argumento para contradecirte”. “Pero —objeta Alice—,‘Gloria’ no significa ‘un óptimo argumento para contradecirte’”. “Cuando yo utilizouna palabra —responde Humpty Dumpty—, ésta tiene exactamente el significadoque yo quiero darle... ni más ni menos”. “Hay que ver —observa entonces Alice—,si usted puede hacer que las mismas palabras indiquen cosas diferentes”. Y HumptyDumpty: “Sólo hay que ver quién es el que manda... esto es todo”.

La estructura social, constituida por un ordenamiento jurídico, tiene uncomponente esencial y primario en los procesos de comunicación. La emanación denormas requiere comportamientos semióticos. Y también en el caso de la costumbre,como fuente de derecho, no es suficiente la regularidad de un comportamiento, sinoque se necesita que tal comportamiento tenga valor como signo, o que se acompañepor signos que expresen la regularidad como regla directiva de la conducta. El casomás común, en los ordenamientos jurídicos modernos, es el de la emanación denormas mediante signos lingüísticos y con el uso de la escritura, lo que ofrece laposibilidad de una larga conservación y de una fiel reproducción de tales signos.

Los operadores del derecho y los juristas tienen, de frente a los signos quecomunican normas, actitudes que pasan, con muchos grados y variaciones, de laactividad de Humpty Dumpty a la de Alice. Alice, crecida, licenciada en derecho,consejera de la Corte suprema y libre docente en derecho civil, sigue creyendo quelas palabras poseen un significado que les es propio, y que no se les puede obligar aindicar algo diferente. Cuando, como juez, ella interpreta los signos que expresan elderecho para obtener normas jurídicas aplicables, y cuando, como autora de librosjurídicos, interpreta esos signos para obtener normas que luego expone, estáconvencida que ella no les agrega nada de sus propias convicciones, segura de extraerlos significados que yacían bajo los signos, ya listos y finitos, en espera. HumptyDumpty, sin embargo, sigue haciéndola desesperar. Ya la toca con la ironía de unviejo jurista escéptico, que en mil batallas y mil compromisos ha aprendido que laspalabras del derecho se pueden plegar en vista de cualquier interés; ya se presentacomo un joven magistrado progresista dispuesto a violar las palabras del derechopara realizar sus fines políticos. “Hay que ver —repite Humpty Dumpty—, quién esel que manda”; y en el momento en que, interpretando atribuye significados a los

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signos, es el operador del derecho, es el jurista quien manda sobre los signos y puededar a ellos el significado que desea.

La emanación de normas se acompaña con frecuencia en los ordenamientosjurídicos, con la autorización (o la prescripción) de procesos para la integración delas normas mismas, como por ejemplo, la extensión analógica y el recurso a losprincipios generales del derecho. Alice, otra vez, cree que tales procesos poseen unaestructura objetiva, determinada por las normas jurídicas positivas y por las leyesuniversales de la lógica. Humpty Dumpty, nuevamente considera que todo dependede quien manda, y que con tales procesos se ofrecen excelentes ocasiones paramanipular el derecho a placer. Las actitudes de Alice y Humpty Dumpty se reflejan,naturalmente, en el modo en que cada uno de ellos concibe la exposición doctrinalde las normas. Para Alice existe una ciencia jurídica que individualiza y explicita losverdaderos significados de los términos jurídicos y la esencia de sus referencias,elaborando una red de conceptos jurídicos que sirven para una sistematización rigurosadel derecho objetivamente interpretado e integrado. Para Humpty Dumpty laexposición doctrinal de las normas es algo con claro “sabor” político que tiende ainfluir sobre los operadores del derecho, mientras que el ropaje científico, con el quefrecuentemente tal política se viste, es solamente un enmascaramiento mistificante.

Los orientamientos y los humores de la cultura contemporánea son pocofavorables para la ingenua Alice. La filosofía del derecho, desde hace tiempo, esfuertemente humptidumptiana. El idealismo, con la exaltación del espíritu que refunday recrea la norma abstracta en la concretez del acto, el positivismo lógico, con latesis de la convencionalidad del significado y de la lógica, los diversos movimientosdel neorromanticismo jurídico, con la insistencia acerca del perenne renovarse de laexperiencia jurídica, las filosofías jurídicas realistas y sociologizantes, que insistensobre la multipolaridad de esa experiencia y sobre su condicionamiento social: todosse unen para desengañar a Alice, y a evidenciarle la rigidez mental y la cerrazónreaccionaria con las que sostiene su deplorable y culpable ingenuidad.

VIII. MÉTODO JURÍDICO Y ESTRUCTURAS LINGÜÍSTICAS

Y sin embargo, podemos decir algo en favor de Alice. Bajo ciertas condiciones lossignificados son lo que son, y los procedimientos de transformación de lasproposiciones deben ser lo que deben ser; y quien no reconozca estos significados yno se atenga a estos procedimientos, es capaz sólo de presentarse como unextravagante. Los signos, es claro, y entre ellos los sistemas más complejos de signos,


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o sea los lenguajes, absuelven en medida con frecuencia pragmáticamente satisfacientelas funciones de la comunicación y de la construcción lógica del mundo, y talesfunciones no pueden ser comprendidas y explicadas desde posiciones estrictamentehumptidumptianas. ¿Cómo podemos identificar tales condiciones?

Casi toda la filosofía del lenguaje contemporánea, aun en la multiplicidad desus perspectivas y articulaciones, tiende a una concepción del significado en cuantoa su uso. Que un signo sea significativo quiere decir que es usado, es decir producidoy recibido, en determinadas relaciones con otros signos y con entidades no semióticas;y las disposiciones para el uso del signo están conectadas no sólo a su aspecto material,sino también a las relaciones que conlleva. La naturaleza del significado hace posible,como juego lógico, el juego de Humpty Dumpty, es decir, todos pueden divertirse,con un orden y en el ámbito en el que el orden tiene lugar, a modificar las relacionesconstitutivas del significado de un signo, y a mudar e inventar sistemas de relación.Pero en la realidad de las relaciones sociales, las relaciones semióticas no dependende órdenes individuales, sino de regularidades y reglas, de bases físicas y biológicas,consuetudinarias y convencionales.

Es posible, ahora que hemos llegado hasta aquí, identificar las condiciones deque se hablaba líneas arriba: 1) existencia, por costumbre o convención, de unaestructura de relaciones semióticas que determinan significados y modalidades decombinaciones de signos y de transformaciones de estas combinaciones; 2) actitudde confianza hacia esa estructura por parte de quienes utilizan los signos; 3) circuns-tancias pragmáticas tales que la determinación de los significados y de las modalidadesde combinación de los signos y de transformación de las combinacionesproporcionadas por la estructura, resulten adecuadas y suficientes. Cambios en lascircunstancias de hecho, en las que los signos se empleen, o intereses nuevos ynuevas exigencias, pueden provocar indeterminación de significado donde, en otrascircunstancias y en relación a otros intereses y exigencias, existía determinación.

Se requeriría un gran esfuerzo para profundizar cada uno de estos puntos,mas, por ahora, ello no es posible. La simple indicación de los tres puntos es suficiente,no obstante, para distinguir las direcciones en que pueden incidir los orientamientoshumptidumptianos en relación con el método jurídico. En el plano de una metodologíadescriptiva, el estudioso humptidumptiano del método jurídico tiende a subrayar sino la ausencia, al menos el carácter vago y elástico de las estructuras a las quepertenecen los signos del derecho. Y también las disposiciones no-fieles hacia aquellasestructuras por parte de operadores del derecho y juristas, y aún más, el hecho deque se presenten, a ellos, nuevas situaciones, la presión de exigencias e interesesnuevos que abren nuevas zonas de indeterminación.

En el plano de una metodología directiva, el metodólogo humptidumptiano

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afirmará y sostendrá intereses y exigencias que chocan contra la claridad del derecho.Intereses y exigencias que emergen de hechos jurídicos particulares, nuevos conrespecto a los que han sido tomados en cuenta para la normación general, o bienintereses y exigencias que emergen en una sociedad que se transforma, reconocidospor una ideología progresista, y nuevos en relación a los que han sido puestos a labase de la producción jurídica por una ideología moderada o conservadora. Conrespecto a la actitud del operador del derecho y del jurista, el metodólogo humpti-dumptiano tratará de combatir su fidelidad, y de promover en ellos actitudes quetiendan a la iniciativa y a la toma de conciencia de una responsabilidad moral ypolítica. Finalmente, con respecto a las estructuras semióticas, nuestro metodólogolas querrá vagas y elásticas, y luchará por ello contra cualquier tentativa deconvertirlas en rígidas y rigurosas.

Una Alice que, bajo la crítica feroz de Humpty Dumpty haya superado suingenuidad llegando a un buen nivel de conciencia crítica, podría replicar a HumptyDumpty punto sobre punto. En el plano de la metodología descriptiva, el estudiosoaliciano del método jurídico tiende a evidenciar como, si bien las estructuras a lasque pertenecen los signos del derecho tienen con frecuencia un carácter vago y elásticoque se concentra en la periferia, de todas maneras en un alto número de casos nomarginales resultan adecuada y suficientemente determinados, y si una periferia deincertidumbre parece acompañar siempre el derecho, un centro de certidumbre haceposible que exista y que funcione como una estructura social. Humpty Dumpty,objeta Alice, hace demasiado caso a la patología del derecho, y muy poco a sufisiología; siendo su atención malamente atraída por las situaciones críticas, él no vecuáles y cuántos intereses y exigencias se actúan y se componen en la determinacióndel derecho, realizando la vida social.

En el plano de la metodología directiva, el metodólogo aliciano negará orechazará los intereses y las exigencias que puedan atacar la determinación delderecho, o dirá que tales intereses y exigencias no deben ser tomados en cuenta porparte de los operadores del derecho y de los juristas. Tratará de promover en ellos laactitud de fidelidad, indicando ésta como el cumplimiento de su responsabilidadpolítica. Optará por estructuras semióticas que determinen con precisión los signifi-cados de los signos, sus modalidades de combinación y de transformación de suscombinaciones. Frente a él, en este momento, se encuentra el problema del tipo delenguaje más oportuno para semejantes fines.

Es interesante recordar que en uno de los componentes principales de laideología del estado moderno, o sea en el iluminismo del siglo XVII , se creía que eraposible encontrar este tipo de lenguaje en el lenguaje ordinario, y por ello serecomendaba el uso, en la expresión y en la comunicación del derecho, del lenguaje


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ordinario, contra la jerga creada por los juristas que cubrían la manipulación delderecho con su complicada oscuridad. La atención hacia el lenguaje ordinario serepite, hoy en día, en un importante movimiento filosófico, llamado precisamentefilosofía del lenguaje ordinario, pero que no es generalmente aceptado por losmetodólogos del derecho. La adecuada y suficiente determinación del lenguajeordinario, su capacidad para formar y transmitir mensajes claros y eficaces1 dependenno de sus estructuras mismas, sino de éstas en relación con las circunstancias prag-máticas en las que se usa: las circunstancias de la vida cotidiana. Cuando se utilizaen otros ámbitos, pierde sus virtudes. Existen también quienes pasan al extremoopuesto, e inventan para el derecho, con el más novedoso instrumental de la lógicasimbólica, lenguajes perfectos, es decir lenguajes artificiales con estructuras instituidasen modo convencional, cerrados para todo uso no previsto por tales estructuras;cerrados, entonces, en relación a los cambios del derecho y de las materias reguladaspor él. La tendencia al perfeccionismo lingüístico será probablemente reforzada porla introducción de las computadoras, que se está estudiando y actuando de algúnmodo para sustituir a los operadores del derecho y a los juristas.

Otros, por el contrario, aceptan el lenguaje jurídico en su constitución histórica,como lenguaje técnico insertado —por una tradición secular— en la estructura abiertadel lenguaje ordinario, y asignan a los juristas, como tarea de las más importantes, lade continuar la elaboración, evitando que degenere en una jerga, tratando deconvertirlo, en relación a las circunstancias pragmáticas en las que funcionará, en unmedio de expresión y comunicación límpido y eficiente.

Alice, esta Alice que bajo la crítica de Humpty Dumpty ha alcanzado a su vezla conciencia crítica, no merece por fuerza, no siempre al menos, ser llamadareaccionaria, así como tampoco es seguro que Humpty Dumpty sea siempre un pro-gresista. Cuando un Humpty Dumpty reclama, frente a la determinación de unanormación general, los intereses y las exigencias que emergen de los hechos parti-culares, tal vez defiende un estatus social viejo y estático contra una políticainnovadora que no le agrada. Cuando reclama atención, para romper con la claridaddel derecho, hacia los intereses y las exigencias que emergen de la sociedad entransformación, puede venirnos la duda que, al menos en su subconciente, él buscapoder y prestigio para sí mismo y para su corporación, a la que atribuye una funciónprimaria en el juego social. La duda se refuerza si aquello que se dice progresismo

1 Se debe decir que los filósofos del lenguaje ordinario consideran los lenguajes no-ordinarios,y en modo particular los lenguajes de la tradición filosófica, como mixtificantes y fuente de calambreslingüísticos y mentales.

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humptidumptiano se difunde entre la burocracia judicial con altos salarios, que exaltade este modo su poder de coerción exento de responsabilidad política. Por otro lado,Alice puede ser un liberal conservador que desea preservar el estado de derecho ylas desigualdades sociales y económicas que conlleva, pero puede ser también unsocialista liberal que ve en el derecho, en una visión pragmáticamente adecuada ysuficiente, un instrumento esencial para la renovación radical de la sociedad y parala programación de su desarrollo.

IX. METODOLOGÍA JURÍDICA DESCRIPTIVA Y METODOLOGÍAJURÍDICA DIRECTIVA

En lo que precede, ha emergido de nuevo, en relación a la metodología jurídica,la distinción entre la metodología descriptiva y la metodología directiva, señaladaen el segundo apartado. Algunas corrientes de la cultura jurídica contemporáneatienen, como característica notable, el hecho de haber establecido claramente, anivel de metametodología (y de aplicarla con denuedo, a nivel de metodología)esta fundamental distinción.

La metodología jurídica descriptiva tiende entonces a describir las operacionesque, en un ordenamiento jurídico y en el contexto social del cual tal ordenamientoconstituye una estructura, cumplen los operadores del derecho —desde un punto devista interior— cuando ejecutan las operaciones autorizadas o prescritas por susnormas, y también los juristas que aciertan tales normas, exponiéndolas en sus cátedrasy en sus escritos doctrinales. La referencia al ordenamiento y al contexto social ensu configuración histórica, confiere a la metodología jurídica descriptiva su dimensiónhistórica. Ello no implica que en la sede de metodología jurídica descriptiva no sepuedan efectuar generalizaciones acerca del método de los operadores del derecho yde los juristas en otros órdenes jurídicos con sus respectivos contextos sociales;semejantes generalizaciones serán corregidas en los límites en que el método jurídicopresente efectivamente aspectos comunes abstraíbles en los diversos ordenamientosy contextos sociales.

La metodología jurídica descriptiva es acompañada por la metodologíahistoriográfica, o historia del método jurídico, y las investigaciones científicas sobre suorigen, su desarrollo y su uso. Las diferentes inclinaciones de los estudiosos del métodojurídico podrán llevarlos, como hemos observado, a relevar y subrayar en manera diversalas actitudes y los factores que juegan en todos los contextos, encuadrándolos yexplicándolos en diferentes perspectivas teóricas y con diferentes hipótesis. Pero los


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discursos de la metodología jurídica descriptiva, historiográfica y científica, tendrán decualquier modo que basarse en datos controlables, y subyacer a criterios y procedimientosde verificación. Se puede creer que el progresivo crecimiento de la base de los datos, y lapertinaz verificación, podrán poco a poco acercar entre sí a los metodólogos del derechointeresados seriamente en los hechos, que hoy en día están demasiado divididos en susdiversos modos de estudiar los hechos.

En relación a las investigaciones, en sus líneas apenas indicadas, hay queseñalar como útil y digno de reconocimiento, el hecho que los historiadores delderecho y de la cultura jurídica se están ocupando finalmente, con amplitud yprofundidad, de los desarrollos del método jurídico en los siglos recientes y en elmundo contemporáneo. En la línea de una metodología jurídica descriptiva se debemencionar también, el análisis de las argumentaciones de los jueces, para poderidentificar las estructuras lógicas y retóricas de los discursos que justifican susdecisiones; y a ellas podrán, con utilidad, seguir análisis semejantes en relación a lasargumentaciones de los juristas. Por otro lado, a las investigaciones acerca del métodojurídico en relación a aspectos como el social, el económico, organizativo, etcétera,de los contextos donde es practicado, se ha dedicado (y se dedica) la sociología delderecho, y otras ciencias sociales aplicadas al derecho. Y por último, al métodojurídico han dirigido su atención los psicólogos y también, identificando en sus raícesla obscuridad del subconciente, los psicoanalistas.

En los estudios acerca del método jurídico orientados en sentido descriptivo,historiográfico y científico, es frecuente y evidente una fuerte tendencia a subestimarel método jurídico mismo, identificando en factores sociales, económicos, psíquicos,etcétera, la causa directa de las opciones y de la toma de posición de operadores yjuristas. Para muchos estudiosos con esta tendencia, el método jurídico aparece comoun método que simula razones escondiendo motivos reales. Sin embargo, hay quedenunciar los riesgos inherentes a esta tendencia. Existe el riesgo de descuidar lascapacidades reactivas del método sobre las situaciones en que es usado, porque auncuando pudiera servir para simular razones, condicionará de todos modos laspreferencias y las tomas de posición de los operadores y los juristas, que deberánprestarse para esa cobertura. Existe el riesgo, más que nada, que un realismodemasiado fácil e inmediato distraiga del esfuerzo por comprender realmente cómoel método jurídico se forma y desarrolla en una sociedad, los factores y las fuerzasque lo influencian, los efectos que produce. No es tan importante revelar qué cosahacen los operadores y los juristas por debajo del método jurídico, sino comprenderel papel que ellos desempeñan en la sociedad mediante el método jurídico.

La metodología jurídica directiva demuestra una conciencia cada vez másviva de su propia naturaleza política. No solamente el método jurídico tiene, como

PRESENTACIÓN



se ha evidenciado más arriba, un presupuesto político a la base de la adhesión a lanorma fundamental, sino que, como tendría que ser claro en el contraste entre HumptyDumpty y Alice, también dependen de tendencias políticas los modos en queoperadores y juristas proceden para interpretar los signos que comunicar las normas,para integrarlas, en su exposición, y en las mismas operaciones autorizadas o prescritaspor las normas. Dado que el derecho regula su propia interpretación e integración,las tendencias políticas de los operadores del derecho y los juristas, guían lainterpretación y la integración relativas a las normas sobre la interpretación y laintegración, y por esta vía se reflejan en toda la actividad de interpretación y deintegración. Una vez más, excavando hasta los cimientos del método jurídico, hemosdescubierto problemas de preferencias, de toma de posición, de aplicación de normasy valores de carácter metajurídico, y la metodología jurídica ha desembocado en lafilosofía política. A la base del método jurídico, se encuentra un acto de subordina-ción a un ordenamiento jurídico, y una visión de la función y de los fines políticosde tal ordenamiento, y del modo de realizarlos colaborando con el ordenamientodesde un punto de vista interior.

La viva autoconciencia de su naturaleza política, es el aspecto que más senota y se aprecia en la metodología jurídica directiva de hoy en día. Se puede evi-denciar en ella, no obstante, una tendencia reductiva opuesta a la que hemos apenasseñalado en relación a la metodología descriptiva, es decir la tendencia a sobrestimarel método jurídico, particularmente el método de los jueces, y su importancia política.Parece, algunas veces, que alguien cree posible hacer una revolución simplementecambiando el método de los jueces. El método jurídico, por el contrario, no es otracosa que el método de las actividades interiores al derecho. Una postura políticaseria concierne al derecho en su conjunto como estructura social, comprende todoslos complejos problemas relativos a sus formas, su expresión y su comunicación, ysólo en esta medida concierne también al método jurídico.

Dije antes que haber establecido claramente (y aplicado con denuedo) ladistinción entre metodología descriptiva y metodología directiva, constituye unaimportante característica de algunas corrientes de la cultura jurídica contemporánea.A ello hay que agregar, además, que en otras corrientes de ella existe todavía confusiónentre las dos metodologías, y que ella generalmente ha viciado los estudios acercadel método jurídico. Una metodología jurídica furtivamente directiva se puede deducircon frecuencia de una teoría del derecho que esconde preferencias políticas bajo laapariencia de pureza científica.

Nóesis. Se terminó de imprimir en noviembre de 1998en los talleres de la Imprenta Universitaria,Hermanos Escobar y Plutarco Elías Calles,

Ciudad Juárez, Chih., México

Tiraje: 600 ejemplares

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nóesis 18 - FILOSOFÍA ANALÍTICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO EN ITALIA