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Normatividad y jurisprudencia sobre el principio de transparencia en la
contratación pública
Andrea Aljure1
Resumen
La modificación a la Ley 80 de 1993, que se presenta en el año 2007 con la
expedición de la Ley 1150, buscó ampliar la eficiencia en la aplicabilidad del
principio de transparencia en el marco de acción de la función pública en el país.
Con base en lo anterior, el actual documento realiza un análisis normativo y
jurisprudencial del desarrollo de esta ley, por el que se logre identificar el alcance
de la misma, para efectos de lograr una mayor precisión en lo que corresponde al
ámbito de aplicabilidad del principio, el cual puede estar sujeto a múltiples
controversias, que básicamente se pueden plantear en el alcance de la norma sobre
el Estatuto Único de Contratación Pública, y las fisuras que aún persisten y afectan
la aplicación del conjunto normativo mencionado.
Palabras claves: Régimen de contratación pública, principio de transparencia,
lucha contra la corrupción, gestión administrativa, recursos públicos, sanción
administrativa
1 Estudiante del programa de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Requisito parcial
para optar al grado de abogada.
Abstract
The modification to the Law 80 of 1993, presented in 2007 with the issuance of Law
No. 1150, interest to amplify the efficiency applicability of the principle of
transparency in the context of action of the civil service in the country. Based on the
above, the present paper makes a normative and jurisprudential analysis of the
development of this law, which is able to identify the scope thereof, for the purpose
of achieving greater precision in what falls within the scope of applicability of the
principle which may be subject to multiple disputes, which basically can be
considered in the scope of the standard on the Single Public Procurement
Regulations, and the cracks that still persist and affect the implementation of that
normative joint.
Keywords: government procurement regime, principle of transparency, fight against
corruption, administrative management, public resources, administrative penalty
Sumario
Introducción.
1. Transparencia: norma, doctrina y jurisprudencia en Colombia.
1.1. Transparencia en el ámbito normativo de la contratación estatal.
1.2. La transparencia en la doctrina.
1.3. Concepto jurisprudencial de la transparencia.
2. Función administrativa en Colombia y el principio de transparencia.
2.1. Gobierno electrónico como estrategia de mejora de la transparencia en la
contratación estatal.
3. Consideraciones a la reforma aplicada en la contratación pública desde la
óptica del principio de transparencia.
3.1. Ley 1450 de 2011.
3.2. Ley 1474 de 2011.
Conclusiones.
Bibliografía.
Introducción
La Constitución Política de Colombia de 1991, estable en su artículo 209 que
la función administrativa es parte esencial de la configuración procedimental del
Estado. En este sentido, la función de cumplimiento de los intereses generales del
administrado, tiene que presentar en su desarrollo, el cumplimiento de los principios
de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,
que están consignados taxativamente en el artículo mencionado (Suárez, 2014).
Los principios señalados, se presentan entonces como el primer referente
normativo de la actuación de los servidores públicos y de particulares con funciones
públicas, sin embargo, los mismos se suman a otros presentes en otros referentes
normativos como lo es el caso de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública [EGCAP] y que hace
referencia a los principios la transparencia, economía y responsabilidad, como
principios rectores de las actuaciones contractuales de las entidades estatales.
Dichos principios, son a su vez también recogidos en la Ley 489 de 1998, la
cual dicta normas tendientes a la reorganización y funcionamiento de las entidades
estatales, y señala a los ya señalados, como principios rectores en materia
administrativa, los consignados en el artículo 3 que son a saber: “la buena fe,
igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,
participación, publicidad, responsabilidad y transparencia”.
En lo más reciente, la expedición de Ley 1437 de 2011, que da origen al
nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
[CPACA], el cual también, en su artículo 3 y 103, señala que el actuar de las
autoridades, se debe ceñir a los principios consagrados en la Constitución Política
y en el derecho procesal y leyes especiales (Benavides, 2011), identificado en un
inicio los de: “debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad,
participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia,
economía y celeridad”.
Sin embargo, el más claro esfuerzo legislativo para que el cúmulo de
principios mencionados fueran aplicados en el marco de la contratación pública, con
particular énfasis en lo que concierne a la transparencia, se presentó con ocasión
de la expedición de la Ley 1150 de 2007 (Rodríguez, 2013), cuyo propósito se
orienta al logro de una contratación ágil y justa, como también una administración
objetiva, transparente y eficaz.
Desde la norma, se puede afirmar que el principio de transparencia conduce
a que en la contratación pública, se respeten condiciones como las de selección
objetiva, publicidad y moralidad administrativa, que sumadas a otros aspectos,
deben orientan la actuación de la administración pública como sucede en el uso de
recursos públicos (Morcote, Maldonado y Pinilla, 2015). En este sentido, la
modificación de la Ley 80 de 1993, por medio de la Ley 1150 de 2007, tiene lugar
como una manera de dar aplicación irrestricta y eficaz, al principio de transparencia
en la contratación estatal (Araujo, 2011), por ello, resulta necesario detallar en su
contenido jurídico, y posterior desarrollo reglamentario.
En esta ruta, el actual documento busca generar una posición reflexiva que
lleve a la interpretación jurídica del principio de trasparencia, en aras de contemplar
la manera como el mismo interpela a la lucha jurídico-institucional, de prevención y
sanción de la corrupción administrativa, empero, en su conclusión se establezca
que aún persisten fisuras normativas que afectan el objeto complementario de las
normas mencionadas en la búsqueda de una transparencia institucional.
1. Transparencia: norma, doctrina y jurisprudencia en Colombia
El uso de los recursos públicos, con destino a los propósitos para los que
están consagrados, ha aparecido como el interés central de la ciudadanía frente a
la ejecución presupuestal del Estado, por ello, no resulta raro que exista un interés
especial por la transparencia administrativa, que aunque no implica de entrada algo
concerniente en estricto sentido a la ejecución presupuestal, sí, dicha ejecución se
espera que ante todo se presente con transparencia y eficiencia (Deik, 2014).
Lo anterior también de la mano, con que la expectativa de celebración estatal
de contratos, y en amplio sentido la ejecución presupuestal, genera mayor
preocupación en la aparición de la corrupción, aunque a bien se deba decir, que la
corrupción no es un asunto exclusivo de las dádivas que puedan recibir o dar las
personas involucradas con la administración pública, sino que la corrupción aparece
hasta en la cotidianidad de las relaciones empresariales privadas, o personales
(Hodgson y Jiang, 2008), sin embargo este es un asunto que no es necesario
desarrollar para el interés central de este documento, por tanto se hace solo su
mención en modo de comentario.
En la siguientes subsecciones, se aborda el concepto de trasparencia en su
concepción normativa, la doctrina generada desde distintas entidades como es el
caso de la Contraloría General de la República (2011), y una aproximación a la
jurisprudencia desde el Consejo de Estado, que luego sirve para revisar la manera
como se ha desarrollado la transparencia como categoría jurídica, en la función
administrativa del Estado colombiano, esto, como referente para luego comparar el
caso colombiano, con el chileno, el cual para autores como Ángel Soto (2004), es
uno de los referentes regionales más interesantes en términos de su alto grado de
transparencia gubernativa.
1.1. Transparencia en el ámbito normativo de la contratación estatal
Como se señaló en la primera parte del documento, el principio de
transparencia, tiene su fundamento constitucional en el artículo 209, y este es
desarrollado a su vez en Ley 80 de 1993 y reafirmado en el artículo 3 de la Ley 1437
de 2011. Se reconoce como un principio que establece sobre la actividad
administrativa la premisa de dominio público, que pertenece a todos los
administrados y por lo tanto cualquiera tiene derecho a disponer de la misma y saber
qué actividad administrativa ha desplegado la administración (Herrera, 2012).
Lo anterior configura una regla general, aunque con excepciones en su
aplicabilidad, como sucede en actividades relacionadas con la seguridad y defensa
nacional. Normativamente, el principio se puede ver desarrollado en lo más reciente
en la Ley 1712 de 2014, reglamentada parcialmente por el Decreto 103 de 2015,
que define el principio de transparencia como el acceso a la información pública.
Textualmente, en el artículo 3 se indica que la transparencia es:
[u]n principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos
obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo
cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a
la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que
esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el
cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley. (Ley 1712 de 2014)
De lo anterior, básicamente se extrae que el principio de transparencia
significa proporcionar y facilitar la información a cualquier interesado, cuando la
misma no se encuentre sometida a reserva como sucede como ya se advertía con
situaciones de información relacionada con la seguridad nacional, o como en
algunos casos resulta con la información recogida estadísticamente, que se pone a
disposición del público, bajo unos criterios específicos de tratamiento de la misma.
1.2. La transparencia en la doctrina
La transparencia es un principio que funda su objeto en el recto actuar de la
administración, a su vez que optimiza la actividad contractual del Estado, al
introducir medidas enfocadas a la eficiencia, pues se considera que la mera
existencia de la misma en las relaciones contractuales del Estado, debe redundar
en la condición de transparencia (Matallana, 2015). Igualmente se encuentra
definiciones conceptuales como la de la Contraloría General de la República, que
menciona sobre este principio;
Es un principio clave que encierra los demás principios. Se debe ser
imparcial y por tanto se debe dar el principio de igualdad. También se debe
aplicar el principio de la publicidad y el respeto de los procedimientos. El
principio de transparencia busca básicamente que los contratistas sean
escogidos de una forma imparcial, según unas reglas claras, precisas,
completas y objetivas. (Contraloría General de la República, 2011, p. 22)
De igual manera, Álvaro Mejía y Jhon Cifuentes (2012), recogen el aporte de
la Contraloría General de República (2011), sobre la condición abarcadora de los
demás principios. Con ocasión del desarrollo de la actividad administrativa, en el
particular de la celebración estatal de contratos, se establece que la transparencia
se materializa, para los casos concretos en los que se respetan las siguientes
condiciones;
Que los proponentes tengan igualdad de oportunidades
Que la selección del contratista se haga siempre por licitación o concurso,
salvo las excepciones que consagra la ley.
Que la licitación se adjudique en audiencia pública, a solicitud de cualquier
proponente.
Todo el proceso contractual debe ser público, y por tanto las partes
interesadas tienen derecho a que se les expida copias de las actuaciones,
excepto las que por ley considere reservadas.
Los proponentes pueden conocer y controvertir los pronunciamientos de la
administración en desarrollo de la licitación o concurso.
Los pliegos de condiciones deben estar bien elaborados, con reglas claras,
precisas, completas, justas y objetivas y las ofertas deben reunir los mismos
requisitos.
Hacer público el llamado a los contratistas permitiéndoseles a estos
participar y competir con plena libertad.
Fundamentar y explicar cualquier decisión que la administración tome en
desarrollo del proceso contractual. (Contraloría General de la República,
2011, p. 22)
De lo anterior, se establece que la transparencia es un principio clave en el
desarrollo de la actividad administrativa, llegando incluso a plantear que se ha
convertido en uno de los principios fundamentales de los demás principios, junto
con el de economía y responsabilidad (Navarro y Millán, 2013); de allí que se
persiga en la celebración de procesos contractuales, que los mismos sean abiertos
al público, con reglas claras, con términos preclusivos, con celeridad en las
actuaciones y en términos generales, que se reduzca cualquier sospecha de
favorabilidad indebida (Castro, García y Martínez, 2010).
Cecilia Rosero (2014), indica sobre el principio de transparencia, que en lo
esencial a lo que se apuesta, es la eficiencia del contrato, por ello, la necesidad de
encontrar reglas de selección objetivas, igualdad de oportunidades y condiciones
para los proponentes, que proporcionen las condiciones adecuadas de participación
en el proceso, con respeto a su vez del cumplimiento de la publicidad en cada una
de las etapas del proceso de contratación.
Bajo estas referencias doctrinales, se puede señalar que en lo fundamental,
el principio de transparencia apela a trazar la ruta de cumplimiento universal en la
contratación pública y en general al actuar de la administración, siendo a su vez
clave en el cumplimiento de los demás principios administrativos; igualdad,
legalidad, la publicidad y la imparcialidad, la eficiencia y la eficacia del actuar de la
administración, en suma, es un principio columna vertebral de todo el sistema.
1.3. Concepto jurisprudencial de la transparencia
En distintas oportunidades la jurisprudencia colombiana ha estudiado el
principio de transparencia, como aquel que refiere a que las actuaciones por parte
de las Entidades Públicas, deben estar sujetas al cumplimiento de los requisitos
contemplados en la ley, sin afectar la moralidad administrativa. Mediante Sentencia
C-508 de 2002 (Magistrado Ponente [MP] Alfredo Beltrán Sierra), la Corte
Constitucional, reiteró la obligatoriedad que exige el cumplimiento no solo del
principio de trasparencia, sino de todos los principios contemplados en el
ordenamiento administrativo y constitucional del Estado colombiano:
“Así las cosas, en virtud del principio de transparencia, se consagró por el
legislador con el fin de garantizar la imparcialidad, que la escogencia del
contratista siempre se efectuará a través de la licitación o concurso público,
que no es otra cosa que el ejercicio de la función administrativa
correspondiente a la actividad que en materia contractual le compete al
Estado, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios ya mencionados en el párrafo
precedente.
(…) Ello significa, que los principios de la contratación estatal que el
legislador enuncia, precisa de manera concreta y regula en los artículos 23
y siguientes de la Ley 80 de 1993, no son simples definiciones legales, sino
normas de contenido específico, de obligatorio acatamiento en toda la
contratación estatal, sea cual fuere la modalidad en que ésta se realice. Es
decir, que tanto en el caso de la contratación mediante licitación pública o
concurso de méritos, como en la contratación directa, son aplicables de
manera estricta los principios que orientan la contratación pública, cuales
son, la transparencia, responsabilidad, selección objetiva, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, en armonía con lo preceptuado por el
artículo 209 de la Carta, que los instituye para el ejercicio de la función
administrativa”.
De lo anterior, se extrae que para la Corte Constitucional, el recto actuar de
las entidades públicas se materializa en el seguimiento de los principios
consagrados normativamente para la administración del Estado, y en consecuencia,
para la contratación estatal. La transparencia, se debe decir, no es un principio que
se en abstracto con indiferencia de los demás principios, pues en su práctica, es
necesario que este lleve implícito el desarrollo de otros principios, con relación
especial al principio de publicidad (Quinche, 2012).
La aplicabilidad de la transparencia, conduce a que se establezca un
panorama claro de conocimiento sobre los procedimientos administrativos, de cara
a todos los administrados; tanto quienes quieren contratar con el Estado, como
quienes en su derecho hacen seguimiento a estas labores administrativas,
incluyendo la responsabilidad de las autoridades de control en la realización de esta
tarea. El Alto Tribunal Constitucional ha sido insistente en esta apreciación,
señalando al respecto que:
“Uno de los ámbitos capitales de la actuación administrativa es el de la
contratación estatal, ella implica, entre otros aspectos significativos, la
disposición de recursos públicos, la gestión de la Administración y por esa
misma vía, la realización efectiva de los derechos. Tan trascendentes
asuntos no pueden estar ocultos a los ciudadanos. Es deber del poder
público materializar el principio de transparencia en el entorno de la
contratación administrativa.” (Corte Constitucional, Sentencia C-016 de
2013, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)
En este mismo sentido también se ha pronunciado el Consejo de Estado,
quien en Providencia de 2011, reitero frente al principio de transparencia, que este
es materializable en la medida que se logre, como ya se dijo, hacer público las
actuaciones que no están vedadas por la ley, al igual, que se reconozca el derecho
a la igualdad, en la medida que en la calificación de los proponentes u oferentes, no
se dé prioridades o ventajas a alguno de ellos; en un hecho que ya lleva a
escenarios de corrupción o clientelismo, poniendo ya el análisis en otros mapas de
la sanción penal, fiscal, civil o disciplinaria de quienes concurren en estos hechos
por acción u omisión, siendo un debate que escapa ya al interés central del actual
documento. Volviendo sobre la Providencia mencionada, se cita:
“Del principio de transparencia.
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal
tiene como fin, “la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y
la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran
con ellas en la consecución de dichos fines”. Al efecto, el legislador dispuso
que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deban
supeditarse al cumplimiento de los principios de la contratación estatal.
El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas
debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los
interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o
condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del
derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la
administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de
evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la
escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más
favorable para los intereses de la administración”.
En consecuencia, con el objetivo de limitar la discrecionalidad del
administrador público, se impone el cumplimiento de requisitos y
procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para
satisfacer el objeto del contrato a suscribir. En este orden de ideas, la
suscripción del contrato debe estar precedida, de acuerdo con la letra del
artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de un proceso de licitación o concurso
público y, excepcionalmente, de un proceso de contratación directa.
(…) Para lograrlo, se debe velar igualmente por el cumplimiento del principio
de publicidad en virtud del cual se debe poner a disposición de los
administrados, las actuaciones de la administración, con el objetivo de
garantizar su transparencia y permitir la participación de quienes se
encuentren interesados.
Finalmente, la efectividad del principio de igualdad “depende de un trato
igualitario a todos los oferentes tanto en la exigencia de los requisitos
previstos en el pliego de condiciones, como en la calificación de sus ofertas
y, por supuesto, en la selección de aquella que resulte más favorable para
los intereses de la administración”.
En conclusión, al momento de contratar, el Estado está en la obligación de
definir los fundamentos de la participación de los oferentes y los criterios de
evaluación con rigurosa aplicación de los principios de transparencia,
economía, responsabilidad, selección objetiva, buena fe, planeación,
publicidad e igualdad, entre otros, con el objeto de cumplir los fines propios
de la contratación estatal. Lo anterior, para evitar la nulidad absoluta de los
contratos que sean suscritos sin el cumplimiento de los requisitos necesarios
para su validez”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 17767 de
2011, Consejera Ponente [CP] Olga Melida Valle De la Hoz)
Se recoge, de lo considerado por el Tribunal de cierre administrativo, que la
actuación de las entidades estatales conforme al cumplimiento del principio de
transparencia, conlleva al cumplimiento de unas acciones enfocadas a lo que ya se
ha dicho, la realización de unas acciones precisas en el momento que se celebren
actos de contratación pública, como también, que los mismos se desarrollen
conjuntamente con los demás principios de la administración pública, en especial,
lo que son el principio de publicidad e igualdad, que como ya se ha dicho, están
íntimamente relacionados.
En este sentido, también se puede identificar la posición de los órganos de
control, que con especial atención a lo mencionado por la Procuraduría General de
la Nación, ha elaborado distintas resoluciones encaminadas a identificar las
responsabilidades disciplinares y tratamientos específicos para la mitigación y
prevención de la corrupción administrativa; tal es el caso de la Resolución 490 de
2008, la cual, promueve e impulsa un conjunto de políticas, planes, programas o
acciones, dirigidas a evitar la ocurrencia de hechos, actos u omisiones que vayan
en detrimento de la Constitución o la ley, atribuibles a agentes del Estado o a
quienes como particulares, cumplan funciones públicas.
Corolario de lo anterior, la transparencia se funda como principio y fin de la
actuación de la administración pública, a partir de lo que se consagra en el artículo
209 del texto Constitucional, en concordancia de los demás principios allí
consignados. La transparencia, se perfila así como la plena observancia de un
adecuado actuar de las autoridades administrativas, extendido al cumplimiento de
los demás principios; no se puede obrar con transparencia, irrespetando a la vez
principios como el de la publicidad o la igualdad, salvo que ello se dé por fisuras
normativas, que al momento no se identifican.
2. Función administrativa en Colombia y el principio de transparencia
Como ya se ha indicado, la función administradora en Colombia, se
encuentra consagrada en lo que dispone la Constitución, sobre la base de los
principios enunciados en el artículo 209. La búsqueda del bien público, la defensa
del interés común, y la actuación conforme a una moralidad administrativa,
corresponde al grupo de máximas sobre las cuales se puede perfilar la concepción
moderna del Estado colombiano, cuya evolución actual lo lleva a una ponderación
de la acción hacía la defensa de derechos, en la materialización de un Estado Social
de Derecho.
La administración pública, definida como el conjunto de actividades
encaminadas al desarrollo de los principios y fines del Estado, presupone una
concepción de funciones, estructuradas desde la Constitución, y desarrolladas en
una reglamentación jurídica que de acuerdo a los marcos normativos, puede ser
trazada por los cuerpos administrativos según su competencia. Se considera, que
la función administrativa, en cabeza del poder ejecutivo y los órganos que lo
componen, son el principal responsable del adecuado y transparente manejo de los
recursos públicos.
La función administrativa se puede establecer como: “la actividad concreta,
dirigida, (…) a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y
bienestar de la colectividad”. (Penagos, 1994, p. 294). El principio de transparencia
aplicado en la función administrativa, a partir del concepto de administración
planteado, conlleva a que se establezca que la actividad pública, contempla una
serie de actuaciones por parte de quienes se les delega la capacidad
administradora, que deben estar ceñidas a las disposiciones normativas en la
materia.
Se comprende de la aplicación del artículo 209 de la Constitución Política de
Colombia de 1991, que la función administrativa se encuentra al servicio de los
intereses generales y que a su vez se desarrolla con arreglo a una serie de
principios. De igual manera, se establece que en virtud del principio de
transparencia, –consignado entre otras disposiciones normativas en la Ley 1437 de
2011 y Ley 1712 de 2014–, la administración de lo estatal debe ser concurrente con
el dominio público de la información, es decir aplicación del principio de publicidad,
salvo en los casos que se determine la reserva legal sobre la información.
Para el adecuado proceder en la actuación administrativa, el procedimiento
se debe basar en lo que está reglado, siendo de fácil acceso para los interesados y
ciudadanía en general, con fundamento de cumplimiento del principio de
transparencia. Al respecto, Jairo Becerra, Lorenzo Cotino, Claudia García, Marco
Sánchez y Jheison Torres (2015), hacen eco de la relación de lo señalado con la
buena fe, a lo cual se suma la veracidad, autenticidad y oportuna entrega cuando
esta sea solicitada, extendiendo dicha comprensión a la aplicabilidad de varios
principios; indican sobre esto que;
“(…) se debe referir que la publicación de la información no debe escaparse
al cumplimiento de los principios de: 1) máxima publicidad para titular
universal, 2) principio de transparencia y acceso a la información pública, 3)
principio de buena fe, 4) principio de facilitación, 5) principio de no
discriminación, 6) principio de gratuidad, 7) principio de celeridad, 8) principio
de eficacia, 9) principio de la calidad de la información, 10) principio de
divulgación proactiva de la información, 11) principio de responsabilidad en
el uso de la información”. (Becerra, et. al., 2015, p. 125)
De allí que se establezca, que para un escenario de actualidad, el uso de las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones [TIC], sea esencial en la
materialización conjunta de los principios de transparencia y publicidad. Se
considera, que estos tres elementos son claves para que los Estados avancen en
mecanismos para el abierto acceso a la oferta de bienes y servicios, permitiendo
que correlativamente se establezcan procesos y procedimientos objetivos, claros,
transparentes y de libre concurrencia para los oferentes. En Colombia, esta triada
se puede plantear como materializada, en el sistema electrónico de contratación,
como se explica en el siguiente aparte.
Se establece entonces, que el principio de transparencia es inherente al
cumplimiento del principio de publicidad, formulados en consideración de lo anterior,
como principios cardinales del desarrollo de la función administrativa, máxime, en
lo que corresponde a la actividad contractual que desarrolla el Estado, que desde el
precepto de búsqueda de la defensa del patrimonio público y el interés general, se
debe encaminar hacia un cumplimiento inexcusable de los dos principios citados.
En el siguiente acápite, se presta especial atención a la manera como en el
último tiempo, la búsqueda de una mayor transparencia administrativa, ha llevado a
ampliar el diseño institucional de la actividad contractual del Estado, sin embargo,
se encuentra que ello se ha presentado inexorablemente, de la mano de
profundización de la aplicación del principio de publicidad, en la medida que la
expedición normativa en el rango de los últimos 15 o 20 años, ha permitido la
implementación de las TIC como parte de un ejercicio de Gobierno electrónico
abierto, que ha facilitado el mayor conocimiento de la actividad de la actividad de
contratación desarrolla por distintas entidades del orden nacional o territorial.
2.1. Gobierno electrónico como estrategia de mejora de la transparencia en la
contratación estatal
Desde 2003, el Consejo Nacional de Política Económica y Social [CONPES],
había recomendado al Gobierno Nacional, a través del Documento 3249, crear un
sistema electrónico único de contratación pública tendiente a mejorar el control y
visibilización de uso de los recursos públicos, así como también brindar al Estado
mejoras en la identificación de las ofertas, y en consecuencia, optimizar el costo-
beneficio de las distintas ejecuciones presupuestales de las entidades nacionales y
territoriales, centralizadas y descentralizadas del Estado (Rodríguez, 2011).
A partir de la recomendación, fue que para el año comenzó la operación de
prueba, o fase informativa, del primer Sistema Electrónico para la Contratación
Pública [SECOP], a través de la página www.contratos.gov.co, que luego pasaría a
una fase transaccional, en la que ya se podía gestionar contractualmente contratos
de varias entidades estatales en una sola página, ya que desde la expedición de la
Directiva Presidencial 02 de 2000 y el Decreto 2170 de 2002, se estableció la
condición de creación de un mecanismo virtual por entidad, para la actividad de
contratación de las mismas (González, 2008).
Finalmente, todo este ejercicio es centralizado a través del Decreto 2434 de
2006, que ya obligaba a la utilización del SECOP, en su momento Sistema
Electrónico Integral de Contratación Pública [SEICO] (CONPES, 2002), por parte de
todas las entidades públicas del país, para lo cual, se establecieron unas fechas de
ingreso progresivo, de acuerdo a la naturaleza de la entidad, en reiteración luego
por parte la Ley 1150 de 2007, que introduce ya los mecanismos necesarios para el
uso en la contratación pública electrónica del portal institucional SECOP.
Con la modificación implementada, a todas las entidades, se les obligó a
efectuar la publicación de sus actuaciones en el SECOP, hoy en día, Agencia
Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, cuyo origen se da
a través del Decreto Ley 4170 de 2011, en la necesidad fundamental de unificar la
guía de administración de compras, que permitan monitorear y evaluar su
desempeño, como se extrae del considerando del Decreto en comento;
Crear un organismo técnico especializado que se encargue de impulsar
políticas, normas y unificar procesos en materia de compras y contratación
pública, preparar y suscribir los acuerdos marco de precios de que trata el
artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y articular los partícipes de los procesos
de compras y contratación pública, con el fin de optimizar los recursos del
Estado, hacer coherente la organización y funcionamiento de la
Administración Pública para lograr mayor rentabilidad social en el uso de los
recursos públicos
En esta plataforma virtual, las entidades deben efectuar sus actuaciones,
permitiendo que un tercero, el Departamento Nacional de Planeación [DNP], de
manera independiente esté direccionamiento la herramienta. De allí que, la
información se mantiene con registro histórico y permitiendo excepcionalmente que
se efectúen cambios, siguiendo el respectivo registro y justificación. En este sentido,
el SECOP ha permitido que la actuación de la Administración en gran medida, salvo
las excepciones que consagra la misma ley, se sujete a la objetividad y eficacia, en
concurrencia con el cumplimiento de la transparencia administrativa (Bernal, 2016).
En adelante, el SECOP ha tenido varios cambios operativos, contando con
los surtidos por la expedición de los Decretos 4170 de 2011 y 1510 de 2013, los
cuales, en la actualidad están derogados por el Decreto 1082 de 2015, que es la
norma que compila, sin modificar su contenido, los Decretos reglamentarios de la
contratación pública, en lo que se identifica como Decreto Único Reglamentario
[DUR].
De conformidad, con el DUR, los actos administrativos del proceso de
contratación y demás documentos del proceso, por regla general, deben ser
publicados en el SECOP; en estricto sentido se hace mención: “a) los estudios y
documentos previos; b) el aviso de convocatoria; c) los pliego de condiciones o la
invitación; d) las Adendas; e) la oferta; f) el informe de evaluación; g) el contrato; y
cualquier otro documento expedido por la entidad estatal durante el proceso de
contratación” (DUR, 2015, artículo 2.2.1.1.1.3.1.).
En extensión de lo dicho, el artículo citado que es el que consigna una gran
cantidad de conceptos asociados a la contratación, establece respecto al proceso
de contratación, que este se define como; “el conjunto de actos y actividades, y su
secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el
vencimiento de las garantías”, de tal suerte que cuando se hace mención a la
responsabilidad documental de publicación por parte de las entidades, se puede
inferir que las mismas deben publicar todo documento asociado al proceso de
contratación cuales fuera que sea la etapa de desarrollo del proceso.
Teniendo entonces que por parte de las entidades públicas existe la
obligación de publicar todos los actos en el sitio web de la entidad, , que no sean
objeto de reserva, se puede plantear una mejorara el escenario de control sobre la
administración pública en sus diferentes entidades, sin embargo, el que aparecía
entonces como una herramienta de diseño entendible tanto para las entidades,
como los contratistas y la ciudadanía, se ve ahora sometida a la creación de la
herramienta SECOP II, la cual, aunque en términos de tecnología brinda una mejor
interfaz que la primera SECOP, es posible que a la actualidad, para varios
interesados aun no sea entendible.
Sobre lo anterior, se debe ser reiterativo que en la actualidad no es que el
nuevo SECOP II, no preste la funcionalidad que prestaba el anterior SECOP I, por
el contrario, es mucho más robusto, sin embargo, al ser más robusto, hace que sea
menos entendible para personas que no tengan una familiaridad con el uso de
páginas web, no obstante, para ello, en cabeza del Ministerio de las TIC se han
facilitado las estrategias de capacitación, que permite a cada vez más personas
familiarizarse con la nueva plataforma.
Sobre la misma, el actual Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por
un nuevo país”, tiene como meta que a 2018, las 4.076 entidades estatales
existentes en 2014, utilicen el SECOP II, como herramienta transaccional de la
contratación administrativa, impulsando para ello, una estrategia multipropósito que
permita mejorar la transparencia, a su vez que incentivar el uso de las TIC, entre
ciudadanía, contratistas, y entidades estatales (DNP, 2015); sin embargo, en la
actualidad no se observa una completa adaptación de los distintos interesados, en
particular la ciudadanía y contratistas, sobre el tránsito del SECOP I al SECOP II, lo
cual lleva, a que no se considere como del todo positivo el cambio.
La herramienta actual, sintetiza y facilita el tránsito de documentos;
básicamente, en el SECOP I, si bien las solitudes de bienes y servicios se podían
consultar en la página, el radicado documental por lo general era en físico, ahora,
todo este proceso se puede hacer vía electrónica, permitiendo ello un mejor manejo
transaccional, en beneficio del cumplimiento del principio fundamental de la
transparencia administrativa (Sarmiento, Mariño y Forero, 2015).
En términos generales, se pueden caracterizar ambas plataformas de la
siguiente manera: el SECOP I, en el cual se depositaba información por parte de las
entidades para que contratistas y ciudadanía general la consultara, de modo que
era un sitio de comprensión sencilla, accesible a toda persona con una formación
básica en informática, y SECOP II, que ya es una interfaz mucho más robusta,
donde aparte de lo anterior, se puede adicionalmente crear usuarios para recibir
ofertas, cargas documentos, hacer observaciones en la misma plataforma,
condicionar el tipo de ofertas búsqueda, empero, la gran cantidad de banners y
menús de búsqueda, puede hacer que en principio sea compleja para quienes
tienen una formación básica del uso de internet.
Esto en efecto no se puede plantear como una deficiencia de la plataforma,
no obstante, en el documento guía del Plan de Desarrollo actual –DNP (2015) –, se
establece que en cabeza del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, está el diseño de toda una estrategia de sensibilización y
pedagogía sobre el uso de esta nueva herramienta, que si bien a la fecha deja un
número importante de conferencias y servicios prestados en esta línea, es posible
que la información correspondiente al manejo de la plataforma, no sea de
conocimiento de todos los interesados.
Se tiene entonces, que el SECOP llevó a una mejor materialización del
principio de publicidad en la actuación administrativa de la entidades estatales, en
tanto como ya se mencionó, y en consecuente cumplimiento de lo dispuesto en el
DUR, existe la obligatoriedad para las entidades de hacer públicos un mínimo
número de documentos que guardan estrecha relación con la celebración de
contratos, de modo que no se puede negar, que la implementación del SECOP I y
II, ha llevado a una mejor aplicación, del principio de transparencia (Herreño, 2016).
Las actividades de la administración, ahora cuentan con una mejor forma de
acceso y control, en todo lo referente a la etapa precontractual, contractual y
postcontractual. Con la puesta en marcha del SECOP, en sus versiones I y II, los
interesados pueden consultar y actuar frente a las decisiones arbitrarias de la
administración, además, al aplicar la Ley 527 de 1999, hay una equivalencia
funcional de las actuaciones, para que las mismas pueden tener lugar a través de
medios electrónicos, lo cual va en línea con lo ordenado en la Ley 1712 y su Decreto
Reglamentario parcial 103 de 2015, en lo referente a la publicidad de los actos.
3. La extensión de la aplicación del principio de transparencia para prevención
de la corrupción
Estudiado el cuadro de diseño normativo e institucional que se proyecta a
partir de la búsqueda de mecanismos para mejorar la transparencia en los procesos
contractuales de la administración, sirve ver como todos estos temas están
asociados finalmente, con la manera como desde las entidades públicas se mitiga
el fenómeno de la corrupción, la cual desde una lectura interdisciplinar, es una
actividad que no se debe minimizar al criterio de lo jurídico, en tanto
transversalmente existe un comportamiento ético y moral, que puede llevar a
campos de análisis como el de la sociología jurídica.
Teniendo en cuenta la anterior aclaración, se encuentra que a su vez, y en
consecuencia de los expresado en párrafos anteriores, el diseño normativo
asociado a la transparencia, ha llevado a dictar normas en lo más reciente,
asociadas a la corrupción, tomando como punto de partida, la Ley 1474 de 2011, de
la que se desprenden otras reformas normativas, que para el asunto en particular
lleva al Decreto 335 de 2016, Ley 1778 de 2016, y a lo compilado en el DUR.
Como una apuesta para contrarrestar la corrupción, se expidió la Ley 1474
de 2011, la cual establece una serie de mecanismos de prevención, investigación y
sanción, sobre los actos de corrupción administrativa. Es indudable la relación
inversa que existe, entre la corrupción administrativa y el logro efectivo del principio
de transparencia, de allí, que la norma titule, que esta se encuentra orienta a;
“fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de
corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
La norma en comento, ha llevado en lo más reciente a la expedición de la Ley
1778 de 2016, que establece entre otras cosas responsabilidades de las personas
jurídicas que participan en actos de corrupción –soborno a servidores públicos en el
exterior–, y sobre lo cual se contempla sanciones de inhabilidad para contratar con
el Estado, en los casos que la Superintendencia de Sociedades así lo determine,
siendo este un asunto que bien se puede profundizar en posteriores investigaciones,
en la medida que propone dos vertientes centrales de debate y estudio: la sanción a
personas jurídicas, y la sanción fuera de las fronteras nacionales.
Sobre lo expresado en lo extenso del documento, y su relación con este último
contenido, se establece que en efecto el Estado colombiano, su institucionalidad y
normatividad, ha hecho esfuerzos claros en los últimos años, por reducir la
corrupción administrativa, lo cual en efecto lleva a que se pueda contemplar una
mejor aplicabilidad, por lo menos en su forma normativa, del principio de
transparencia, ahora, el debate queda abierto en lo que corresponde a lo que en la
realidad se ve, ya que por la relación inversa antes propuesta, entre corrupción y
transparencia, se debe esperar que, si la normatividad ha funcionado, exista cada
vez menos corrupción institucional.
Conclusiones
Con la expedición de la Ley 80 de 1993, se crea el punto de cohorte hacia la
actualidad, por definir un más robusto sistema normativo de contratación estatal;
desde la época, y antes, hasta la actualidad, uno de los motivantes centrales del
cambio normativo, fue y ha sido, la lucha contra la corrupción administrativa, tal es
el punto, que desde la fecha se han hecho varias reformas normativas, y en lo más
reciente apareció el ya reprochable comportamiento social y jurídico, de los excesos
en la corrupción administrativa.
La búsqueda de una mayor transparencia en la celebración contractual de
contratos con dineros del erario, ha sido en las reformas normativas, parte del eje
central que lleva a severizar la sanción punitiva y administrativa de los funcionarios
que actúan corruptamente; la mayor transparencia es entonces, el fundamento que
da origen a la creación de mecanismo de control sobre los dineros públicos, si bien
por ejemplo en la creación del SECOP estaba la necesidad de hacer un Gobierno
más conectado con las TIC, en su desarrollo se estableció como medio para hacer
más transparente la celebración de la contratación pública.
Los esfuerzos normativos que han llevado en los últimos 25 años a la
transformación de la contratación estatal, son tan necesarios como aplaudibles, sin
embargo, en el fondo esta se encuentra luchando contra un monstruo enorme que
hace parte del cotidiano transcurrir de la actividad administrativa, que es la
corrupción y el clientelismo, un tema que se divide entre la falta y lesión del bien
jurídico de la administración pública, como en el rompimiento de unos criterios éticos
de actuar del administrador, ya que por a veces queda muy difícil comprobar o
sancionar el clientelismo, de allí que sea un tema más de reproche social, que se
puede agotar más en discusiones socio-jurídicas, que normativas.
En lo que corresponde precisamente a la discusión normativa del tema, se
encuentra que la compilación normativa que se logra a través del DUR era
fundamental para llevar a un mejor ejercicio de la contratación estatal, y con esta,
el desarrollo y mejor logro del principio de la transparencia, como también la
creación de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra
Eficiente–, que ha llevado a mejorar las condiciones de participación de los
contratistas, a su vez que la observancia por parte de los administrados, de la
transparente ejecución del presupuesto público.
En nota de concordancia con lo que ha sido el SECOP en sus dos versiones,
y recientemente la creación del Portal Colombia Compra Eficiente, se debe señalar
que esto ha permitido ampliar el espectro de participación de personas naturales y
jurídicas en la contratación estatal; antes, muchos de los procesos permanecían en
el conocimiento de un grupo cerrado de partícipes, que ya conocían el cómo y dónde
licitar u ofertar para el Estado, hoy, más empresas y personas se pueden adherir a
esta posibilidad, en la medida que todo aparece canalizado en la red.
Si bien todo lo anterior ha llevado a una mayor transparencia en la ejecución
contractual del Estado, situada al margen se encuentra la corrupción y el
clientelismo, sobre los cuales, se deja la reflexión de cierre: existe por lo expuesto
en el documento, un claro y cada vez más amplio diseño institucional que ha
permitido mejorar la transparencia, no obstante, los casos de corrupción siguen
apareciendo; quizá, es el momento de profundizar las acciones al respecto, en lo
que corresponde a las sanciones penales, fiscales y administrativas de quienes aún
bajo este escenario, incurren en actos de corrupción, ya que este, no es un tema
tanto de fisuras institucionales, sino de cultura y ética para con lo público.
A modo de propuesta hacia futuras investigaciones, aunque ya existen varios
documentos relacionados en la materia –valga señalar que no son mencionados por
desbordar el interés central del actual documento–, sería fundamental validar en
sobre los distintos tipos de contratos que celebra el Estado colombiano, cuáles son
los más dados a vulnerar los controles institucionales que se crean para evitar la
corrupción, si incide la tipología de entidad estatal, o la pertenencia a una rama del
poder en particular, entre otras variables; esto, con el fin de seguir avanzando en la
caracterización socio-jurídica y diseño de las pautas normativas, para mitigar el
mayor verdugo de la administración estatal: la corrupción.
En esta vía, se debe por ejemplo ver el alcance del reciente Decreto
Presidencial 092 de 2017, que reglamenta la contratación del Estado con entidades
sin ánimo de lucro, toda vez, que en lo más reciente se ha formado en la opinión
pública la percepción tendiente a considerar que es por la vía de estas entidades,
que se están presentando las mayores acciones de corrupción institucional, en la
medida que hasta antes del Decreto citado, su régimen especial de acceso a la
contratación, facilitaba la corrupción administrativa. Se aclara, esta es una hipótesis
que bien merece ser desarrollada en la academia o centros de investigación
especializada, con el fin de brindar un acervo cualificado de decisión al poder
público, e informar a la ciudadanía.
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Administración Pública
Ley 489 de 1998. Por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones
Ley 1150 de 2007. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y
la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones
generales sobre la contratación con recursos públicos
Decreto 066 de 2008. Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 1150 de 2007
sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva, y se
dictan otras disposiciones
Decreto 2474 de 2008. Por el cual se reglamentan parcialmente la ley 80 de 1993 y
la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección
objetiva, y se dictan otras disposiciones
Decreto 4881 de 2008. Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 1150 de 2007
en relación con la verificación de las condiciones de los proponentes y su
acreditación para el Registro Único de Proponentes a cargo de las Cámaras
de Comercio y se dictan otras disposiciones.
Decreto 1464 de 2010. Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 1150 de 2007
en relación con la verificación de las condiciones de los proponentes y su
acreditación para el registro único de proponentes a cargo de las cámaras de
comercio y se dictan otras disposiciones
Ley 1437 de 2011. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo
Ley 1474 de 2011. Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los
mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción
y la efectividad del control de la gestión pública
Decreto Ley 4170 de 2011. Por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación
Pública –Colombia Compra Eficiente–, se determinan sus objetivos y
estructura
Ley 1450 de 2011. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014
Decretos 019 de 2012. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar
regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
administración pública
Decreto 734 de 2012. Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones
Decreto 1510 de 2013. Por el cual se reglamenta el sistema de compras y
contratación pública
Ley 1712 de 2014. Por medio de la cual se crea la ley de transparencia y del derecho
de acceso a la información pública nacional y se dictan otras disposiciones.
Procuraduría General de la Nación. Resolución 490 del 10 de Diciembre de 2008.
Por medio de la cual se crea el Sistema Integral de Prevención y se
establecen los principios y criterios correspondientes al ejercicio de la función
preventiva a cargo de la Procuraduría General de la Nación y se dictan otras
disposiciones. Bogotá D.C.
