Nota y Sentencia Nulidad Cláusulas Abusivas

7/25/2019 Nota y Sentencia Nulidad Clusulas Abusivas

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TRIBUNAL SUPREMO

SALA CIVIL

GABINETE TCNICO

Sentencia705/2015, de 23 de diciembre, CIP 2658/2013.

Clusulas abusivas en los contratos bancarios celebrados con

consumidores: clusula suelo; intereses moratorios; vencimiento

anticipado; atribucin de gastos de la operacin al consumidor;

contratacin telefnica.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de la que ha sido ponente

el Magistrado D. Pedro Jos Vela Torres, ha desestimado los recursos de

infraccin procesal y de casacin interpuestos por BBVA y Banco Popular

Espaolcontra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de julio

de 2013. El procedimiento se inici por una accin colectiva interpuesta por la

OCU en la que solicitaba la nulidad de mltiples clusulas en diversos

contratos bancarios de BBVA y Banco Popular.

La sentencia de la Sala Primera desestima los recursos interpuestos por BBVA

y Banco Popular y aprecia la nulidad, por abusiva, de la clusula de

vencimiento anticipado inserta en los prstamos hipotecarios del BBVA, que

facultaba a la entidad bancaria para exigir anticipadamente la devolucin de la

totalidad del prstamo por la falta de pago de una parte de cualquiera de las

cuotas. La Sala sostiene que la validez general de las clusulas de vencimiento

anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por

tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicadapor el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz). La clusula

predispuesta por el BBVA no supera los estndares exigibles, pues no modula

la gravedad del incumplimiento en funcin de la duracin y cuanta del

prstamo, no permite al consumidor evitar su aplicacin mediante una conducta

diligente de reparacin y posibilita la resolucin del prstamo por el

incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial.


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Sobre los efectos de la abusividad, la sentencia razona que la nulidad de la

clusula no siempre conllevar el sobreseimiento de la ejecucin hipotecaria.

La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas

que, bajo una apariencia de mxima proteccin, tengan como consecuencia

paradjica la restriccin del acceso al crdito hipotecario y, derivadamente, a la

adquisicin de vivienda en propiedad. El mismo principio de equilibrio en las

prestaciones que ha de presidir la interpretacin de la clusula del vencimiento

anticipado revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante

comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva al

procedimiento declarativo para obtener la resolucin del prstamo, con cierre

de la va ejecutiva especial legalmente prevista.

Si la nulidad del vencimiento anticipado conllevara el cierre del proceso

ejecutivo incluso en los supuestos en que la gravedad del incumplimiento

justificara el ejercicio de la accin hipotecaria, se privara al deudor de las

especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijacin

de un lmite de tasacin para la subasta (75% de la tasacin del prstamo), las

posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la

liberacin de responsabilidad para el caso de adjudicacin de la vivienda

habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente

para pagar la deuda.

La nulidad de la clusula s puede producir el sobreseimiento de la ejecucin si

se dan las condiciones mnimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil

(el impago de tres plazos mensuales o un nmero de cuotas equivalente) y el

tribunal valora adems, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad devencimiento anticipado no est justificado en funcin de los criterios fijados por

el TJUE: carcter esencial y no secundario de la obligacin incumplida, importe

impagado en relacin con la cuanta y duracin del prstamo y la posibilidad

real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento

anticipado.

La sentencia tambin considera nulas las clusulas que imponen al consumidortodos los costes derivados de la concertacin del contrato como consecuencia


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de la intervencin notarial y registral y el pago de los tributos en los que el

sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles

del Impuesto de Actos Jurdicos Documentados.

Otras clusulas consideradas nulas son las que imponen al consumidor el pago

de los gastos pre-procesales, procesales o de honorarios de abogado y

procurador contratados por la entidad prestamista, en casos de incumplimiento

de su obligacin de pago; las que impiden al prestatario variar el destino del

inmueble sin la autorizacin expresa del banco; y las que equiparan la

aceptacin por el cliente de una oferta telefnica a su firma manuscrita y a la

asuncin de las condiciones particulares del contrato.

En materia de inters de demora, la sentencia mantiene la declaracin de

nulidad por abusivo del tipo fijado en el prstamo hipotecario del BBVA al 19%

y, aplicando el mismo criterio establecido para los prstamos personales,

considera que la nulidad afectar al exceso respecto del inters remuneratorio

pactado.

En aplicacin de la doctrina de la Sala sobre los requisitos de las clausulas

suelo, la sentencia considera que la estipulacin incluida en el prstamo

hipotecario del Banco Popular es nula por no reunir las exigencias de

transparencia aplicables, al tiempo que reitera la nulidad de la clusula suelo

del contrato del BBVA, ya declarada en otras sentencias anteriores.

La sentencia cuenta con un voto particular concurrente del Magistrado D.

Francisco Javier Ordua Moreno, que, sin cuestionar el fallo, expresa sudiscrepancia sobre las consecuencias de la abusividad del vencimiento

anticipado y sus efectos sobre el proceso de ejecucin hipotecaria que, en su

opinin, debera ser siempre sobresedo.

Madrid, enero de 2016.

rea Civil del Gabinete Tcnico del Tribunal Supremo.


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T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Civil

PLENO

Presidente Excmo. Sr. D.Francisco Marn Castn

SENTENCIA

Sentencia N:705/2015

Fecha Sentencia:

23/12/2015CASACIN E INFRACCIN PROCESALRecurso N: 2658/2013Fallo/Acuerdo: Sentencia DesestimandoVotacin y Fallo: 25/11/2015Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro Jos Vela TorresProcedencia: AUD.PROVINCIAL MADRID SECCION N. 28Secretara de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Snchez GuiuEscri to por: MAJ

Condiciones Generales de la Contratacin. Contratos bancarioscelebrados con consumidores. Condiciones abusivas. Control detransparencia y control de abusividad. Clusula suelo; interesesmoratorios; vencimiento anticipado; atribucin de gastos de laoperacin al consumidor; contratacin telefnica.


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CASACIN E INFRACCIN PROCESAL Num.: 2658/2013Ponente Excmo. Sr. D.: Pedro Jos Vela TorresVotacin y Fallo: 25/11/2015Secretara de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Snchez Guiu

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Civil

PLENO

SENTENCI A N: 705/2015

Excmos. Sres.:

D. Francisco Marn CastnD. Jos Antonio Seijas QuintanaD. Francisco Javier Arroyo FiestasD. Ignacio Sancho GargalloD. Francisco Javier Ordua MorenoD. Rafael Saraz Jimena

D. Eduardo Baena RuizD. Pedro Jos Vela Torres

En la Villa de Madrid, a veintitrs de Diciembre de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, por

los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario

por infraccin procesal y el recurso de casacin interpuestos por BANCO

BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representado ante esta

Sala por la procuradora Da. Ana Llorens Pardo y por el BANCO

POPULAR ESPAOL, S.A., representado ante esta Sala por la

procuradora Da. Mara Jos Bueno Ramrez, contra la sentencia dictada

el 26 de julio de 2013 por la Seccin 28 de la Audiencia Provincial de

Madrid, en el recurso de apelacin nm. 161/2012, dimanante de las


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actuaciones de juicio verbal nm. 177/2011, del Juzgado de lo Mercantil

n 9 de Madrid, sobre condiciones generales de la contratacin y accin

de cesacin de clusulas abusivas insertas en prstamos hipotecarios y

otros contratos bancarios. Ha sido parte recurrida la ORGANIZACIN DE

CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU), representada ante esta Sala por

la procuradora Da. Miriam Lpez Ocampos. Siendo parte tambin el

Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La procuradora Miriam Lpez Ocampos, en nombre yrepresentacin de la ORGANIZACIN DE CONSUMIDORES Y

USUARIOS, interpuso demanda de juicio verbal contra BANCO

POPULAR ESPAOL S.A y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,

S.A, en la que solicitaba se dictara sentencia aceptando los siguientes

pedimentos:

1) Declaracin del carcter abusivo, y en consecuencia lanulidad, de las siguientes estipulaciones, tenindose por no puestas,

conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda.

- Del contrato de prstamo hipotecario del Banco Popular Espaol,

S.A. las condiciones Primera, 3.3; Primera 3.4; Primera 3.5.c); Primera

5.2.3; Tercera, 1; y Sexta. 3 de los denominados pactos

complementarios.

[Las condiciones generales impugnadas se hallan identificadas en

el cuerpo de la demanda bajo la siguiente denominacin:

a) Lmites a la variacin del tipo de inters aplicable (Condicin

Primera. 3.3).

b) Redondeos del tipo de inters aplicable (Condicin Primera 3.4)

c) Revisin del inters pactado (Condicin Primera 3.5.c)


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d) Obligaciones de la parte deudora para asegurar la conservacin

y efectividad de la garanta (Condicin Primera, 5.2.1).

e) Obligaciones de la parte deudora para asegurar la conservacin

y efectividad de la garanta (Condicin Primera 5.2.3).

f) Fuero judicial (Condicin Tercera 1)

g) Pactos complementarios (Condicin Sexta 3)]

-Del contrato de banca multicanal del Banco Popular Espaol, S.A

la condicin denominada especial de los servicios de Banca por Internet,

Banca Telefnica y Banca por mvil n 7.



a) Responsabilidad por el uso de claves (Condicin especial de los

servicios de Banca por Internet, Banca Telefnica y Banca por Mvil n

7)]

- Del contrato de cuenta corriente del Banco Popular Espaol,

S.A., las condiciones tercera; duodcima; y decimotercera.



a) Condicin general Tercera.

b) Condicin general Duodcimac) Condicin general Decimotercera.]

- Del contrato de tarjeta 4B Mastercard del Banco Popular

Espaol, S.A., las condiciones quinta; decimotercera; y vigsima.

[Las condiciones generales impugnadas se hallan

identificadas en



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a) Condicin general Quinta, Arts. 80.1 c); Art. 86.1; 86.7; 87;

TRLGDCU.

b) Condicin general Decimotercera, Arts. 80.1.c); 87; 88.2

TRLGDCU.

c) Condicin general Vigsima. Arts. 90.2 y 54.2 TRLGDCU.]

- Del contrato de tarjeta VISA HOP! del Banco Popular Espaol,

S.A., las condiciones segunda; sptima; y vigsimo tercera.



a) Condicin general Segunda.

b) Condicin general Sptima

c) Condicin general Vigsimo tercera.]

- Del contrato de prstamo hipotecario del Banco Bilbao Vizcaya

Argentaria, S.A. las condiciones 3.bis 3; 5; 6;6 bis; 7; 8.5; 10;11; 12;

13; y la denominada del tratamiento de datos personales.



a) Lmites a la variacin del tipo de inters (Condicin 3 bis 3).

b) Gastos (Condicin 5).

c) Inters de demora (Condicin 6).d) Vencimiento anticipado del prstamo (Condicin 6 BIS).

e) Finalidad del prstamo (Condicin 7).

f) Compensacin (Condicin 8.5).

g) Fuero. (Condicin 10).

h) Conservacin de la garanta (Condicin 11).

i) Subrogacin de los adquirentes (Condicin 12).

j) Apoderamiento (Condicin 13)k) Tratamiento de Datos Personales.]


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- Del contrato de servicios telemticos y banca por Internet del

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., las condiciones 4;10; 12; la

especfica aplicable a los servicios telemticos y de Banca por Internet I.

Servicio de Banca por Internet (condicin 5, operativa de valores); la

especfica aplicable a los servicios telemticos y de Banca por Internet

VII. Servicio de contratacin canal mvil (condicin 1); y la especfica

aplicable a los servicios telemticos y de Banca por Internet X. Servicio

Contratacin canal telefnico (condicin 1).



a) Verificacin (Condicin general 4).

b) Tratamiento de Datos Personales (Condicin general 10).

c) Modificacin de condiciones (Condicin general 12).

d) Condiciones especfica aplicables a los servicios telemticos y

de Banca por Internet. I. Servicio de Banca por Internet. (Condicin 5.

Operatoria de valores).

e) Condiciones especfica aplicables a los servicios telemticos y

de Banca por Internet. VII. Servicio de Contratacin canal mvil.

(Condicin 1).

f) Condiciones especfica aplicables a los servicios telemticos y

de Banca por Internet. X. Servicio Contratacin canal telefnico.

(Condicin 1),]

- Del contrato de cuenta corriente del Bilbao Vizcaya Argentaria,

S.A., las condiciones segunda; cuarta; sptima; novena; undcima; y

decimocuarta.


el cuerpo de la demanda bajo la siguiente denominacin.


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a) Disponibilidad del saldo de la cuenta (Condicin general

Segunda).

b) Disponibilidad del saldo de la cuenta (Condicin general

Segunda).

c) Intereses y valoraciones (Condicin general Cuarta).

d) Imputacin de pagos y compensacin (Condicin general

Sptima).

e) Modificacin de las condiciones (Condicin general Novena)

f) Gastos y tributos (Condicin general Undcima)

g) Tratamiento de datos personales (Condicin general

Decimocuarta).]

- Del contrato de tarjetas Paga Ahora/Paga Ahora Blue BBVA del

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., las condiciones 1.2; 1.6; 4; 5; 7;

9.2; 10; 11.1; 12.2; y 13.



a) Emisin y formalizacin (Condicin general 1.2).

b) Emisin y formalizacin (Condicin general 1.6).

c) Responsabilidad (Condicin general 4).

d) Cuenta de domiciliacin de pagos y reintegros (Condicin

general 5).

e) Importe de las operaciones (Condicin general 7)

f) Duracin (Condicin general 9.2).g) Imputacin de pagos y compensacin (Condicin general 10).

h) Modificacin de condiciones. Comunicaciones (Condicin

general 11.1).

i) Otras condiciones. (Condicin general 12.2).

j) Tratamiento de datos personales (Condicin general 13).]

2) Orden de cesacin en el empleo y difusin de las condicionesgenerales de la contratacin declaradas nulas, debiendo eliminar las


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entidades demandadas de sus condiciones generales las estipulaciones

reputadas nulas u otras anlogas con idntico efecto, as como

abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

3) Publicacin, a costa de las demandadas, total o parcial de la

sentencia dictada en el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en uno de

los peridicos de mayor circulacin de la provinciaa criterio del juzgador

conforme a lo dispuesto en el art. 221.2 LEC y art. 21 LCGC.

4) Libramiento de mandamiento al titular del Registro de

Condiciones Generales de la Contratacin para la inscripcin de la

sentencia en el mismo, segn lo previsto por el artculo 22 LCGC.

5) Condena en costas a las entidades demandadas.

SEGUNDO.- La demanda fue presentada el 29 de marzo de 2011

y repartida al Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid fue registrada con

el nm. 177/2011. Una vez fue admitida a trmite, se procedi a la

citacin para juicio de las partes demandadas y del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Celebrada la vista de Juicio Verbal, el Magistrado-juez

del Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid dict sentencia de fecha 8 de

septiembre de 2011, con la siguiente parte dispositiva:

FALLO: Con estimacin parcial de la demanda promovida por

ORGANIZACIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU) contraBANCO POPULAR ESPAOL, S.A y BANCO BILBAO VIZCAYA

ARGENTARIA S.A (BBVA), con la intervencin del MINISTERIO FISCAL

sobre ACCIN DE CESACIN PARA LA DEFENSA DE LOS

INTERESES COLECTIVOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

RELATIVA A CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN,

debo declarar como declaro:

A) La nulidad de las siguientes clusulas:


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Del contrato de prstamo hipotecario del Banco Popular Espaol,

S.A.:

- Revisin del inters pactado (Condicin Primera. 3.5.c).

- Obligaciones de la parte deudora para asegurar la conservacin


- Obligaciones de la parte deudora para asegurar la conservacin


- Fuero judicial (Condicin Tercera. 1)

La nulidad ha de entenderse exclusivamente respecto de las

partes de las condiciones generales y en los trminos expuestos en el

QUINCUAGSIMO PRIMERO.

- Del contrato de banca multicanal del Banco Popular Espaol,

S.A. la condicin denominada especial de los servicios de Banca

por Internet, Banca Telefnica y Banca por mvil n 7.

-Responsabilidad por el uso de claves (Condicin especial de los

servicios de Banca por Internet, Banca Telefnica y Banca por Mvil n

7)]




- Del contrato de cuenta corriente del Banco Popular Espaol,

S.A.,

- Condicin general Duodcima.

- Condicin general Decimotercera.]


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-Del contrato de tarjeta 4B Mastercard del Banco Popular Espaol,

S.A., las condiciones quinta; decimotercera; y vigsima.



- Condicin general Quinta. Arts. 80.1c); Art. 86.1; 86.7 87;

TRLGDCU.- Condicin general Decimotercera, Arts. 80.1c); 87; 88.2.

TRLGDCU.

- Condicin general Vigsima.




- Del contrato de prstamo hipotecario del Banco Bilbao Vizcaya

Argentaria, S.A.

- Gastos (Condicin 5).

- Vencimiento anticipado del prstamo (Condicin 6 BIS

exclusivamente letra e)).- Finalidad del prstamo (Condicin 7)

- Conservacin de la garanta (Condicin 11)

- Subrogacin de los adquirentes (Condicin 12)


partes de las condiciones generales y en los trminos expuestos en elQUINCUAGSIMO PRIMERO.


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- Del contrato de servicios telemticos y banca por Internet del

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. las condiciones

- Verificacin (Condicin general 4).

- Condiciones especfica aplicables a los servicios telemticos y de

Banca por Internet. VII. Servicio de Contratacin canal mvil (Condicin

1).

- Condiciones especfica aplicables a los servicios telemticos y de

Banca por Internet. X. Servicio Contratacin canal telefnico. (Condicin

1).]




- Del contrato de cuenta corriente del Bilbao Vizcaya Argentaria,

S.A.:- Disponibilidad del saldo de la cuenta (Condicin general

Segunda) y custodia de tarjetas (clusula 2.3)





Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,

- Emisin y formalizacin (Condicin general 1.2).


- Importe de las operaciones (Condicin general 7).


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La parte del contrato afectada por la declaracin de nulidad se

integrara conforme a las previsiones contenidas en el fundamento

QUINCUAGSIMO PRIMERO in fine.

Del mismo modo declare no haber lugar a la NULIDAD RESTO DE

CLAUSULAS IMPUGNADAS

B) Orden de cesacin en el empleo y difusin de las condiciones

generales de la contratacin declaradas nulas, debiendo eliminar las

entidades demandas de sus condiciones generales las estipulaciones

reputadas nulas u otras anlogas con idntico efecto, as como

abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo.

C) Publicacin, a costa de las demandadas, total o parcial de la

sentencia dictada en el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en uno de

los peridicos de mayor circulacin de la provinciaa criterio del juzgador

conforme a lo dispuesto en el art. 221.2 LEC y art. 21 LCGC.

D) Libramiento de mandamiento al titular del Registro de

Condiciones Generales de la Contratacin para la inscripcin de la

sentencia en el mismo, segn lo previsto por el art. 22 LCGC.

CUARTO.- Por Auto de fecha 22 de septiembre de 2011 serectifica la anterior Sentencia y cuya parte dispositiva es del tenor literal

siguiente:

SE RECTIFICA Sentencia, de 08/09/2011, en el sentido de que

donde se dice:

* En el Fallo de la Sentencia


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- Condiciones especfica aplicables a los servicios telemticos y

de Banca por Internet. VII. Servicio de Contratacin canal mvil.

(Condicin 1).


Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,"



- Importe de las operaciones (Condicin general 7).

- Se obvia la abusividad de la clusula 3.4 del contrato de

prstamo hipotecario del Banco Popular Espaol.

*En el FUNDAMENTO DE DERECHO quincuagsimo primero

Contrato de tarjetas BBVA:

- b) emisin y formalizacin, utilizacin tarjetas se suprime la

exoneracin de responsabilidad del banco hasta la realizacin del acta de

recepcin y en su lugar se establece su responsabilidad desde el

momento en el ingreso se realiza materialmente en el cajero y se emite

el justificante, debe corregirse en los siguientes trminos:

*En el Fallo de la Sentencia

- Se debe eliminar Condiciones especfica aplicables a los

servicios telemticos y de Banca por Internet. VII. Servicio de

Contratacin canal mvil. (Condicin 1).

*En el Fallo de la Sentencia

- debe decir Del contrato de tarjetas Paga Ahora/Paga Ahora

Blue

BBVA del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,



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- Importe de las operaciones (Condicin general 7, exclusivamente

prrafo segundo).

+ Se declara la nulidad de la clusula 3.4 del contrato de prstamo

hipotecario del Banco Popular Espaol.

*En el FUNDAMENTO DE DERECHO quincuagsimo primero

Contrato de tarjetas BBVA:

- Debe eliminarse b) emisin y formalizacin, utilizacin tarjetas

se suprime la exoneracin de responsabilidad del banco hasta la

realizacin del acta de recepcin y en su lugar se establece la

responsabilidad desde el momento en el ingreso se realiza materialmente

en el cajero y se emite el justificante. Y en su lugar deber entenderse

sustituido por la nulidad de la exclusin del derecho de desistimiento por

utilizacin de la tarjeta en el periodo contemplado.

QUINTO.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en

apelacin por las representaciones respectivas de la ORGANIZACIN

DE CONSUMIDORES Y USUARIOS (OCU), del BANCO BILBAO

VIZCAYA ARGENTARIA,S.A, del BANCO POPULAR ESPAOL S.A. y

por el MINISTERIO FISCAL.

La resolucin de estos recursos correspondi a la seccin 28 de

la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramit con el nmero de rollo

161/2012 y tras seguir los correspondientes trmites dict sentencia en

fecha 26 de julio de 2013, cuya parte dispositiva dispone:

FALLAMOS:Estimamos parcialmente los recursos de apelacin

planteados por la ORGANIZACIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

(OCU) y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 8

de septiembre de 2011 (con las rectificaciones materiales acometidas por

auto de fecha 22 de septiembre de 2011 y en consecuencia adicionamos

a la letra A del fallo de la mencionada resolucin judicial las siguientes


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condiciones generales que tambin quedarn afectadas por la

declaracin de nulidad que en ella se pronuncia:

1.- la clusula sobre lmites a la variacin del tipo de inters

variable, condicin general primera. 3.3 del contrato de prstamo

hipotecario del BANCO POPULAR ESPAOL S.A.;

2.- la clusula sobre lmites a la variacin del tipo de inters,

condicin 3 bis 3 del contrato de prstamo hipotecario del BANCO

BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A (BBVA);

3.- la clusula de intereses de demora (condicin 6) del contrato

de prstamo hipotecario del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

S.A (BBVA);

4.- la letra a de la clusula de vencimiento anticipado (condicin

6 bis) del contrato de prstamo hipotecario del BANCO BILBAO

VIZCAYA ARGENTARIA S.A (BBVA);

5.- la letra e del punto 1 de la clusula de tratamiento de datos

personales del condicionado general del prstamo hipotecario del

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A (BBVA), similar previsin

incluida en la letra c de la condicin general 10 del condicionado

general del contrato de servicios telemticos y banco por Internet BBVA,

la misma mencin incluida en la clusula 14 del condicionado general

del contrato de cuenta corriente BBVA e igual mencin de la clusula 13

del condicionado general del contrato de tarjetas PAGA AHORA/PAGA

AHORA BLUE BBVA ;

6.- el prrafo final de la clusula de modificacin de las

condiciones las generales del contrato de servicios telemticos y bancapor Internet BBVA (condicin general 12);

7.- la clusula de polticas del BANCO BILBAO VIZCAYA

ARGENTARIA S.A (BBVA) en el contrato de servicios telemticos y

banco por Internet del BBVA (condicin 5. operatoria de valores);

8.- la clusula de repercusin de gastos y tributos del contrato de

cuenta corriente BBVA (condicin general undcima);

9.- la clusula de exoneracin de responsabilidad del banco(condicin general quinta) de los contratos de tarjetas del BANCO


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POPULAR ESPAOL S.A. (condiciones de uso de la tarjeta 4B

Mastercard);

10.- la clusula de liquidacin (gastos, tributos y costas) en los

contratos de tarjeta del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

(BBVA) (condicin general 5); y

11.- la clusula de modificacin de las condiciones del contrato de

tarjetas del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARJA S.A (BBVA)

(condicin general 11.1).

No efectuamos expresa imposicin de las costas derivadas de

dichas apelaciones.

Desestimamos, en cambio, en su integridad los recursos de

apelacin planteados por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

(BBVA) y por BANCO POPULAR ESPAOL S.A. contra la referida

sentencia, cuyos restantes pronunciamientos resultan, en consecuencia,

confirmados por este tribunal. E imponernos a dichas entidades

apelantes las costas que hayan podido ocasionar a los dems litigantes

con sus respectivos recursos.

SEXTO.- La procuradora D Mara Jos Bueno Ramrez, en

representacin de BANCO POPULAR ESPAOL S.A., interpuso recurso

extraordinario por infraccin procesal y recurso de casacin.

Los motivos del recurso extraordinario por infraccin procesal

fueron:

PRIMERO.- Infraccin de las normas procesales reguladoras dela sentencia con fundamento en el artculo 469.1.2 LEC en relacin con

los artculos 216 LEC (principio de justicia rogada) y 218. LEC

(congruencia).

SEGUNDO.- Infraccin de las normas legales que rigen los actos y

garantas del proceso cuando la infraccin determine la nulidad conforme

a Ley o determine indefensin con fundamento en el artculo 469.3 LEC


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en relacin con su artculo 456.1 LEC, vulneracin del principio de

contradiccin.

TERCERO.- Infraccin de las normas procesales reguladoras de la

sentencia con fundamento en el artculo 469.1.4 LEC, en relacin con la

valoracin absurda, arbitraria e ilgica, dicho sea con el debido respeto y

en trminos de la ms estricta defensa, de la exigua prueba obrante en

las actuaciones en lo referente a la transparencia o no de la debatida

clusula suelo, con vulneracin de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

CUARTO.- Infraccin de las normas procesales reguladoras de la

sentencia con fundamento en el artculo 469.1.2 LEC, en relacin con el

artculo 218.2 LEC (motivacin de las sentencias).

Los motivos del recurso de casacin fueron:

PRIMERO.- Con fundamento en el artculo 477.1 LEC: Omisin a

la consideracin de la ley aplicable y pretericin de las fuentes del

derecho con infraccin del artculo 1.1 y 1.7 del Cdigo Civil.

SEGUNDO.- Con fundamento en el artculo 477.1 LEC: Infraccin

por falta de aplicacin del artculo 82 TRLGDCU, oposicin a la doctrina

del Tribunal Supremo (STS de 9 de mayo de 2013&&229 y ss):

Existencia de inters casacional.

TERCERO.- Con fundamento en el artculo 477.1 LEC. Infraccinpor indebida aplicacin del artculo 80.1 TRLGDCU, oposicin a la

doctrina del Tribunal Supremo (STS de 9 de mayo de 2013 && 211 y 212:

Existencia de inters casacional.

SPTIMO.- La procuradora D Ana Llorens Pardo, en

representacin de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,

interpuso recurso extraordinario por infraccin procesal y recurso decasacin.


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Los motivos del recurso extraordinario por infraccin procesal

fueron:

PRIMERO.- Por el cauce del nm. 4 del apartado 1 del artculo

469 de la LEC, por vulneracin en el proceso civil, de derechos

fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitucin Espaola, en

relacin con el principio de contradiccin o de audiencia bilateral: BBVA

no ha tenido oportunidad de contradiccin en relacin con el segundo

control de transparencia (sustantiva) de la clusula de limitacin a la

variacin del inters del contrato de prstamo hipotecario de BBVA.

SEGUNDO.- Por el cauce del nm. 4 del apartado 1 del art. 469

de la LEC, por vulneracin, en el proceso civil, de derechos

fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitucin Espaola, en

relacin con su faceta protectora del derecho al sistema de fuentes: la no

aplicacin por la sentencia recurrida del art. 114 III de la Ley Hipotecaria

y de la Disposicin Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 implica

desconocer la eficacia de dos normas legales plenamente vigentes y

aplicables al caso.

Los motivos del recurso de casacin fueron:

PRIMERO.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infraccin de

los arts. 8.2 de la LCGC y 82.1 de la LCU, en relacin con el

enjuiciamiento y apreciacin de la abusividad por falta de transparenciade la clusula de limitacin a la variacin del inters del contrato de

prstamo hipotecario de BBVA, citndose como infringida la doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia del Pleno

de la Sala Primera nm. 241/2013, que dispone que la falta de

transparencia de una condicin general no supone necesariamente que

deba considerarse abusiva, sino que, para ello, se exige examinar si, con

arreglo a los arts. 8.2 de la LCGC y 82.1 de la LCU, la clusula escontraria a las exigencias de la buena fe y causa, en perjuicio del


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consumidor, un desequilibro importante de derechos y obligaciones de

las partes del contrato.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infraccin del

art. 114 III de la Ley Hipotecaria y de la Disposicin Transitoria Segunda

de la Ley 1/2013, en relacin con el enjuiciamiento de la validez y la

determinacin de los efectos de la nulidad de la clusula de intereses de

demora del contrato de prstamo hipotecario de BBVA, justificndose el

inters casacional por tratarse de normas que no llevan ms de cinco

aos en vigor del modo en que se ha acreditado en el apdo. 2 del

Fundamento 4 (admisibilidad del recurso de casacin).

TERCERO.-Subsidiariamente, al amparo del art. 477.1 de la LEC,

por infraccin de los arts. 85.6 y 82.1 de la LCU, al apreciar el carcter

abusivo del tipo de inters moratorio de la clusula de inters de demora

del contrato de prstamo hipotecario de BBVA, justificndose el inters

casacional por la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias

Provinciales del modo en que se ha acreditado en el apdo. 2 del

Fundamento 4 (Admisibilidad del recurso de casacin).

CUARTO.-Subsidiariamente, al amparo del art. 477.1 de la LEC,

por infraccin del principio de conservacin de los contratos segn la

doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo nm 827/2012, de 15 de

enero , nm. 140/2013, de 20 de marzo, nm. 832/2008, de 22 de

diciembre y nm. 401/2010, de 1 de julio, en relacin con el la

determinacin de los efectos de la nulidad de la clusula de intereses dedemora del contrato de prstamo hipotecario de BBVA, justificndose el

inters casacional por las circunstancias anteriormente acreditadas en el

apdo. 2, del Fundamento 4 (admisibilidad del recurso de casacin).

QUINTO.-Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infraccin de los

1.157 y 1.169 del Cdigo Civil, en relacin con la doctrina jurisprudencial

del Tribunal Supremo contenida en las sentencias nm. 792/2009, de 16de diciembre, nm. 1124/2008, de 12 de diciembre y nm.506/2008, de 4


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de junio, por declarar la abusividad de la clusula de vencimiento

anticipado del contrato de prstamo hipotecario de BBVA, justificndose

el inters casacional por la vulneracin de esa doctrina del modo en que

se ha acreditado en el apdo. 2, del Fundamento 4 (admisibilidad del

recurso de casacin).

SEXTO.- Subsidiariamente, al amparo del art. 477.1 de la LEC, por

infraccin del principio de conservacin de los contratos segn la doctrina

de las Sentencias del Tribunal Supremo nm. 827/2012, de 15 de enero,

nm.140/2013, de 20 de marzo, nm.832/2008, de 22 de diciembre y

nm. 401/2010, de 1 de julio, en relacin con el la determinacin de los

efectos de la nulidad de la clusula de vencimiento anticipado del

contrato de prstamo hipotecario de BBVA, justificndose el inters

casacional por las circunstancias anteriormente acreditadas en el apdo.

3, del Fundamento 4 (admisibilidad del recurso de casacin).

SPTIMO.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infraccin del

art. 89.3 de la LCU en relacin con la clusula de gastos del prstamo

hipotecario de BBVA, justificndose el inters casacional, por la

circunstancia anteriormente acreditada en el apdo. 4, del Fundamento 4

(admisibilidad del recurso de casacin).

OCTAVO.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infraccin de

los arts. 82.1, 85 y 88.1 de la LCU en relacin con la clusula de

limitacin del destino profesional o empresarial del bien hipotecado,

justificndose el inters casacional por la circunstancia anteriormenteacreditada en el apdo. 5, del Fundamento 4 (admisibilidad del recurso de

casacin).

NOVENO.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC, por infraccin de

los arts. 89.1 y 88.2 de la LCU en relacin con la clusula 1 de las

condiciones especficas del servicio de contratacin de canal telefnico

del contrato de servicios telemticos y de banca por internet de BBVA,justificndose el inters casacional por la circunstancia anteriormente


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acreditada en el apdo. 6 del Fundamento 4 (admisibilidad del recurso de

casacin).

OCTAVO.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia

Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer

ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas

ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en

el encabezamiento, se dict Auto de fecha 3 de junio de 2015, cuya parte

dispositiva es como sigue:

LA SALA ACUERDA:

ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIN Y EXTRAORDINARIO

POR INFRACCIN PROCESAL interpuestos respectivamente por las

representaciones procesales de las entidades Banco Bilbao Vizcaya

Argentaria S.A y Banco Popular Espaol S.A. contra la sentencia

dictada, el da 26 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid

(Seccin 28), en el rollo de apelacin n. 161/2012, dimanante del juicio

verbal n 177/2011 del Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid.

NOVENO- Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio

Fiscal para que formalizaran su oposicin al recurso de casacin, lo que

hicieron mediante la presentacin de los correspondientes escritos.

DCIMO.- Por providencia de fecha 5 de octubre de 2015, se

nombr ponente al que lo es en este trmite, y, tomando en

consideracin la materia a que se refiere la cuestin litigiosa, se acordpasar su conocimiento al Pleno de la Sala, sealndose para votacin y

fallo el 25 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar. No form Sala el

Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller, por encontrarse

cumpliendo sus funciones como vocal de la Junta Electoral Central.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO JOS VELA TORRES,

FUNDAMENTOS DE DERECHO


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PRIMERO.-Desarrollo del litigio.-

1.- La Organizacin de Consumidores y Usuarios (en adelante,

OCU) present demanda contra Banco Popular Espaol, S.A. y BBVA,

S.A., en la que solicitaba que se dictase sentencia con los siguientes

pronunciamientos: 1) Declaracin del carcter abusivo, y en

consecuencia la nulidad, de determinadas estipulaciones de contratos

bancarios, tenindose por no puestas. 2) Orden de cesacin en el

empleo y difusin de las condiciones generales de la contratacin

declaradas nulas, debiendo eliminar las entidades demandadas de suscondiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras

anlogas con idntico efecto, as como abstenerse de utilizarlas en lo

sucesivo. 3) Publicacin total o parcial de la sentencia, a costa de las

demandadas, en el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en uno de los

peridicos de mayor circulacin de la provincia, conforme a lo dispuesto

en los arts. 221.2 LEC y 21 LCGC. 4) Libramiento de mandamiento al

Registro de Condiciones Generales de la Contratacin para la inscripcinde la sentencia en el mismo, segn lo previsto por el artculo 22 LCGC.

5) Condena en costas a las entidades demandadas.

2.- Las condiciones generales de la contratacin incluidas en los

contratos de las entidades bancarias demandadas cuya nulidad se

postulaba, fueron las siguientes:

i) Del contrato de prstamo hipotecario del Banco Popular

Espaol, S.A. las condiciones: Primera, 3.3 (Lmites a la variacin del tipo

de inters aplicable); Primera 3.4 (Redondeos del tipo de inters

aplicable); Primera 3.5.c (Revisin del inters pactado); Primera 5.2.1

(Obligaciones de la parte deudora para asegurar la conservacin y

efectividad de la garanta); Primera 5.2.3 (tambin sobre obligaciones de

la parte deudora para asegurar la conservacin y efectividad de la

garanta); Tercera I (Fuero judicial); Sexta 3 (Pactos complementarios).


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ii) Del contrato de banca multicanal del Banco Popular Espaol,

S.A., la condicin denominada especial n 7, de los servicios de Banca

por Internet, Banca Telefnica y Banca por mvil: Responsabilidad por el

uso de claves.

iii) Del contrato de cuenta corriente del Banco Popular Espaol,

S.A., las condiciones generales tercera, duodcima y decimotercera.

iv) Del contrato de tarjeta 4B Mastercard del Banco Popular

Espaol, S.A., las condiciones quinta (por infringir los arts. 80.1.c, 86.1,

86.7 y 87 TRLGDCU; decimotercera (por infringir los arts. 80.1.c; 87 y

88.2. TRLGDCU); y vigsima (por infraccin de los arts. 90.2 y 54.2

TRLGDCU).

v) Del contrato de tarjeta VISA HOP! del Banco Popular Espaol,

S.A., las condiciones generales segunda, sptima y vigsimo-tercera.

vi) Del contrato de prstamo hipotecario del Banco Bilbao Vizcaya

Argentaria, S.A., las condiciones 3.bis (Lmites a la variacin del tipo de

inters); 5 (Gastos); 6 (Inters de demora); 6 bis (Vencimiento

anticipado del prstamo); 7 (Finalidad del prstamo); 8.5

(Compensacin); 10 (Fuero); 11 (Conservacin de la garanta); 12

(Subrogacin de los adquirentes); 13 (Apoderamiento); y la clusula

relativa al tratamiento de datos personales.

vii) Del contrato de servicios telemticos y banca por Internet del

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. las condiciones 4 (Verificacin); 10

(Tratamiento de datos personales); 12 (Modificacin de condiciones); la

especfica aplicable a los servicios telemticos y de Banca por Internet I.

Servicio de Banca por Internet (condicin 5, operativa de valores); la

especfica aplicable a los servicios telemticos y de Banca por InternetVII. Servicio de contratacin canal mvil (condicin 1); y la especfica

aplicable a los servicios telemticos y de Banca por Internet X. Servicio

Contratacin canal telefnico (condicin 1).

viii) Del contrato de cuenta corriente del Bilbao Vizcaya Argentaria,

S.A., las condiciones segunda (Disponibilidad del saldo de la cuenta);

cuarta (Intereses y valoraciones); sptima (Imputacin de pagos y

compensacin); novena (Modificacin de las condiciones); undcima(Gastos y tributos); y decimocuarta (Tratamiento de datos personales).


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ix) Del contrato de tarjetas Paga Ahora/Paga Ahora Blue BBVA del

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., las condiciones 1.2 (Emisin y

formalizacin); 1.6 (Emisin y formalizacin); 4 (Responsabilidad); 5

(Cuenta de domiciliacin de pagos y reintegros); 7 (Importe de las

operaciones); 9.2 (Duracin); 10 (Imputacin de pagos y compensacin);

11.1 (Modificacin de condiciones. Comunicacin); 12.2 (Otras

condiciones) y 13 (Tratamiento de datos personales).

3.- Tramitado el procedimiento ante el juzgado que conoci de la

demanda, la estim parcialmente la demanda y declar nulas

determinadas clusulas, en los trminos expuestos en los antecedentes

de hecho de esta resolucin.

4.- La sentencia fue recurrida en apelacin por la organizacin de

consumidores demandante, por el Ministerio Fiscal y por los bancos

demandados. La Audiencia Provincial, en su sentencia, hace una serie de

consideraciones que resulta conveniente mencionar aqu por su relacin

con lo que deber ser expuesto para la resolucin de los recursos

extraordinario por infraccin procesal y de casacin interpuestos contra la

misma por ambas entidades bancarias. Tales consideraciones,

resumidamente, son las siguientes:

a) Destaca el control judicial de oficio de las clusulas abusivas,

partiendo del artculo 6.1 de la Directiva 93/13. Y con cita de numerosa

jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE)

resalta especialmente que dicho control de oficio tambin puede y debehacerse en fase de apelacin y aunque la formulacin concreta no se

hubiera precisado en la primera instancia; siempre y cuando se respete

plenamente el principio de contradiccin. Para lo cual, recuerda al efecto

la doctrina establecida por esta Sala en la sentencia del Pleno 241/2013,

de 9 de mayo.

b) Establece tambin que el control abstracto que requiere la

accin colectiva de cesacin ejercitada al amparo del artculo 12 LCGCpermite depurar del trfico mercantil condiciones generales ilcitas. El


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ejercicio de esta accin conlleva, como presupuesto de la orden de

cesacin, el control de la posible nulidad de las condiciones objeto de la

accin (control de legalidad, de incorporacin y de abusividad de las

mismas), por lo que tambin cabe que el juez realice el pronunciamiento

correspondiente al respecto. Adems, en este mbito de las acciones

colectivas la regla "contra proferentem" cobra un significado distinto, pues

ya no se trata de interpretar un condicionado en el sentido ms perjudicial

para el predisponente y favorable al consumidor (como podra resultar lo

procedente en un litigio individual); sino que va ms all, puesto que si la

condicin general, por su redaccin ambigua o dudosa, admitiese

significados que pudieran dar lugar a abusividad, lo procedente sera su

expulsin del trfico mercantil para que no pudiera producir tal efecto,

segn se desprende de los artculos 5 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del

Consejo, de 5 de abril de 1993.

c) La accin colectiva de cesacin no slo aspira a proyectar

efectos para evitar una futura contratacin con clusulas ilcitas (efecto

de prohibicin) sino que tambin persigue impedir que se persista en la

utilizacin de las mismas en contratos de pretrita suscripcin que

todava tengan vigencia al tiempo de la demanda (efecto de abstencin).

d) En lo que se refiere a la carga de la prueba sobre la cualidad de

condicin general de una determinada estipulacin contractual, a falta de

una regla especfica, regira en principio la norma general del art. 217.1

LEC, conforme a la cual correspondera al adherente dicha prueba.

Aunque no es ese el nico modo por el que puede acreditarse tal

cualidad, mxime cuando en varios de los contratos figura que se han

redactado conforme a las minutas o instrucciones entregadas por lasentidades bancarias. En cualquier caso, s existe una regla especfica

sobre la carga de la prueba (artculo 82.2, prrafo segundo, del

TRLGDCU) en el mbito de la contratacin con consumidores, pues

cuando se pretenda sostener entonces que determinada clusula inserta

entre el condicionado general habra sido objeto de negociacin individual

sera el predisponente el que debera demostrarlo.

e) Que la clusula suelo afecte a los elementos esenciales delcontrato (precio y prestacin) no excluye su calificacin como condicin


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general de la contratacin. Ni tampoco lo impide que estuviera autorizada

por la legislacin sectorial.

5.- La sentencia de apelacin estim parcialmente los recursos de

la OCU y del Ministerio Fiscal, y desestim los formulados por las

entidades bancarias demandadas. Adicionando a lo resuelto por la

sentencia de primera instancia la nulidad de otras varias condiciones

generales impugnadas en la demanda, en los trminos expuestos en los

antecedentes de hecho de esta resolucin.

SEGUNDO.- RECURSO EXTRAORDINARIOS POR

INFRACCIN PROCESAL. DEL BANCO POPULAR, S.A.

a) Primer motivo.-

Planteamiento:

Este primer motivo se formula al amparo del ordinal 2 del artculo

469.1 LEC, por infraccin de los arts. 216 y 218 LEC, en lo relativo a los

principios de justicia rogada e incongruencia por alteracin de la causa

petendi. El motivo, en esencia, se concreta en que en la demanda la

razn de pedir de la nulidad de la clusula suelo se centraba en un

pretendido desequilibrio entre las partes y, sin embargo, la condena se ha

basado en una falta de transparencia de aquella.

Decisin de la Sala:

1.- La cuestin planteada en este motivo ha sido ya resuelta por

esta Sala en el auto de 6 de noviembre de 2013 (Roj :ATS 10482/2013),

que resolvi el incidente de nulidad de actuaciones deducido contra la

sentencia del Pleno n 241/2013, de 9 de mayo. Partimos de la base de

que en dicha sentencia, el apartado 130 de sus fundamentos jurdicos

estableca que [e]n la medida en que sea necesario para lograr laeficacia del Derecho de la Unin, en los supuestos de clusulas abusivas,


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los tribunales deben atemperar las clsicas rigideces del proceso, de tal

forma que, en el anlisis de la eventual abusividad de las clusulas cuya

declaracin de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos

formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el

fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las

partes hayan tenido la oportunidad de ser odas sobre los argumentos

determinantes de la calificacin de las clusulas como abusivas. Y

sobre dicha base, el mencionado auto record que [l]a correlacin o

concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia

en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia

de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las

alegaciones o argumentaciones de las partes, puesto que el deber de

congruencia es compatible con un anlisis crtico de los argumentos de

las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurdico expresado

con el tradicional aforismo "iura novit curia" [el juez conoce el derecho]

siempre que ello no suponga una mutacin del objeto del proceso que

provoque indefensin (por todas, sentencia nm. 365/2013 , de 6 de

junio).

2.- Desde este punto de vista, aunque la pretensin inicial se

fundara en el desequilibrio entre las partes, las entidades demandadas

pudieron defenderse sobradamente sobre la validez de las clusulas

impugnadas, y especficamente sobre el control de transparencia, puesto

que fue objeto del debate en los recursos de apelacin y, por tanto, en la

segunda instancia. Adems, no cabe considerar que el control de

transparencia de las clusulas incluidas en contrato con consumidores,como instrumento diferenciado del previo control de inclusin, fuera una

novedad inesperada introducida por la sentencia recurrida, pues ya con

anterioridad a la Sentencia de esta Sala 241/2013, haba referencias al

mismo tanto en los informes de la Comisin Europea como en nuestra

jurisprudencia.

As, el Informe de la Comisin Europea sobre la aplicacin de laDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las


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clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

(COM/2000/0248 final) afirmaba:

El principio de transparencia, que constituye la base del artculo

5, presenta distintas funciones segn que se asocie a unas u otras

disposiciones de la Directiva. En efecto, el principio de transparencia

puede aparecer como un medio para controlar la insercin de

condiciones contractuales en el momento de la conclusin del contrato (si

se analiza en funcin del considerando n 20 [31]) o el contenido de las

condiciones contractuales (si se lee en funcin del criterio general

establecido en el artculo 3).

Y este Tribunal Supremo ya se haba pronunciado en ese sentido,

al declarar la nulidad de condiciones generales por falta de transparencia

(sentencias de la Sala Primera nm. 834/2009, de 22 de diciembre, y

nm. 375/2010, de 17 de junio) y al considerar el control de transparencia

como distinto del mero control de inclusin, en la sentencia nm.

406/2012, de 18 de junio, cuya doctrina fue reiterada en la nm.

221/2013, de 11 de abril.

3.- Las entidades bancarias recurrentes han gozado en ambas

instancias de todas las garantas propias del proceso contradictorio, en

igualdad de armas procesales y sin indefensin. Las sentencias dictadas

en la instancia y en particular la que ahora es objeto de recurso efectan

un control abstracto y general de la validez de las condiciones generales

que produce los efectos propios de una sentencia de esta naturaleza (art.

221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en los trminos precisados en laspropias resoluciones. Y por las razones expuestas, no cabe apreciar que

se hayan infringido los artculos 216 (principio de justicia rogada) y 218

(congruencia de las sentencias) LEC, por cuanto la sentencia recurrida se

ajusta a las peculiaridades que en esta materia de proteccin de

consumidores impone el Derecho de la Unin Europea, huyendo de

indeseables formalismos y rigideces procesales, que lo nico que haran

sera desproteger a los consumidores y dificultar los principios devinculacin y efectividad propios de dicha normativa comunitaria.


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Segundo motivo.-

Planteamiento:

Se formula al amparo del art. 469.1.3 LEC, por infraccin del art.

456.1 LEC, en su modalidad de vulneracin del principio de

contradiccin. En su desarrollo se argumenta que la Audiencia ha

resuelto introduciendo una cuestin nueva la falta de transparencia- no

planteada por las partes en la demanda y contestacin.

Decisin de la Sala:

1.- En primer lugar, hemos de dar por reproducido lo indicado al

resolver el motivo anterior, en cuanto resulta aplicable a esta cuestin. Y

en segundo trmino, hemos de remitirnos a la imperatividad del control

de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados

con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea, desde la

STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Ocano vs. Murciano Quintero), ha

declarado reiteradamente la obligacin del juez nacional de examinar de

oficio la validez de las clusulas de los contratos concertados con

consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de

Derecho necesarios para ello, por varios argumentos bsicos: A) Por

una razn de justicia material, en consideracin a la desigual posicin de

las partes en los contratos de adhesin concertados con consumidores

(STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra JoaqunCaldern Camino): la situacin de inferioridad del consumidor motiva que

el artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las clusulas

abusivas no vincularn al consumidor. Se trata de una disposicin

imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato

establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio

real que pueda restablecer la igualdad entre stas. La situacin de

desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional slo puedecompensarse mediante una intervencin positiva, ajena a las partes del


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contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carcter abusivo de

una clusula contractual incluida en el mbito de aplicacin de la

Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe

entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de poltica

general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilizacin de

clusulas abusivas (STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro):

dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a

poner fin a la utilizacin de clusulas abusivas en los contratos

celebrados por un profesional con los consumidores.

2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que

puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre

cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la nica

limitacin de salvaguardar los principios de audiencia y contradiccin. Las

sentencias del TJUE permiten que el juez aun sin alegacin de las

partesrealice los controles de inclusin, transparencia y abusividad, al

margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de

noviembre de 2010 VB Pnzgyi Lzing apartado 56; de 14 de junio

2012Banco Espaol de Crdito S.A.apartado 44; de 21 de febrero de

2013Banif Plus Bank Zrtapartado 24; y de 14 marzo 2013Mohamed

Aziz apartado 4). En consecuencia, dado que la mera lectura de los

escritos de interposicin de los recursos de apelacin por las entidades

bancarias ahora tambin recurrentes y de los escritos de oposicin a los

recursos de apelacin formulados por la OCU y el Ministerio Fiscal,

permite advertir sin gnero de dudas que existi contradiccin sobre la

validez de la clusula suelo controvertida y que se trat sucomprensibilidad real para los consumidores, no cabe hablar de

infraccin del principio de contradiccin. En particular, el Ministerio

Pblico plante expresamente en su recurso de apelacin la falta de

transparencia de la clusula y el Banco Popular, S.A. al oponerse a

dicho recurso cont con todas las posibilidades para defenderse y ofrecer

sus argumentos al tribunal de apelacin. Por lo que, garantizados y

respetados los principios de audiencia y contradiccin, este segundomotivo tambin debe perecer.


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b) Tercer motivo.-

Planteamiento:

Se ampara en el art. 469.1.4 LEC, en relacin con el art. 24 CE,

por valoracin absurda, arbitraria e ilgica de la prueba relativa a la

transparencia de la clusula suelo. De manera resumida, se basa el

motivo fundamentalmente en que en la escritura pblica de prstamo con

garanta hipotecaria la clusula controvertida es suficientemente clara y

comprensible por s misma.

Decisin de la Sala:

1.- Formulado as, el motivo es directamente rechazable, puesto

que el recurso extraordinario por infraccin procesal no puede

convertirse en una tercera instancia. Por ello, es doctrina jurisprudencial

incontrovertida, tal y como recuerda la Sentencia de esta Sala 44/2015,

de 17 de febrero, que la valoracin de la prueba corresponde en principio

al tribunal de instancia, debindose reducir su examen en esta sede a

problemas de infraccin en concreto de una regla de valoracin, al error

patente y a la interdiccin de la arbitrariedad o irrazonabilidad

(Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995,

142/1999, 144/2003, 192/2003, 276/2006, 64/2010 y 138/2014; y de esta

Sala 635/2012, de 2 de noviembre, 223/2015, de 29 de abril, y 313/2015,

de 21 de mayo, entre otras muchas).

En todo caso, la valoracin de la prueba impugnada por esta va

debe afectar a la encaminada a la fijacin de los hechos, sobre los que se

proyecta la valoracin jurdica, pero no puede alcanzar a la propia

valoracin jurdica, como ocurre en el presente caso, en que lo se

impugna realmente es el criterio jurdico de la Audiencia Provincial para

determinar que la clusula controvertida, relativa a la limitacin de la

variabilidad del inters remuneratorio de los prstamos con garantahipotecaria, no supera el control de transparencia exigible a una


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condicin general de la contratacin incluida en un contrato celebrado

con consumidores; cuestin que excede manifiestamente de este tipo de

recurso extraordinario.

2.- As pues, no cabe apreciar que la sentencia recurrida haya

llegado a conclusiones arbitrarias o ilgicas desde un punto de vista

fctico, una vez que no se limita a la interpretacin literal y meramente

gramatical de la clusula litigiosa, sino que la relaciona con toda la

previsin contractual sobre el inters variable, en correcta aplicacin del

canon hermenutico de la totalidad, como prev el artculo 1.285 del

Cdigo Civil. En su caso, podr discutirse si desde un punto de vista

jurdico la clusula supera o no el control de transparencia, pero ello es

ajeno al marco revisor del recurso extraordinario por infraccin procesal,

correspondiendo a la valoracin jurdica propia del recurso de casacin.

Como decamos en la Sentencia nm. 77/2014, de 3 de marzo, No debe

confundirse la revisin de la valoracin de la prueba que, al amparo del

ordinal 4 del art. 469.1 LEC, excepcionalmente puede llegar a realizarse

en caso de error patente o arbitrariedad en la valoracin realizada por la

sentencia recurrida que comporte una infraccin del derecho a la tutela

judicial efectiva (Sentencias 432/2009, de 17 de junio; 196/2010, de 13 de

abril; 495/2009, de 8 de julio; 211/2010, de 30 de marzo; y 326/2012, de

30 de mayo), con la revisin de la valoracin jurdica. Como ya hemos

declarado en otras ocasiones, una valoracin como esta, al margen de

que sea o no acertada, es jurdica y debera ser impugnada, en su caso,

en el recurso de casacin, si con esta valoracin se infringe la normativa

legal reguladora de la materia y su interpretacin jurisprudencial.

Razones por las cuales, sin perjuicio de las consideraciones

jurdicas que debamos de hacer al respecto al resolver el recurso de

casacin, este tercer motivo del recurso extraordinario por infraccin

procesal debe ser desestimado.

c) Cuarto motivo.-


36/104

Planteamiento:

El ltimo motivo de infraccin procesal se fundamenta en el art.

469.1.2 LEC, por infraccin del art. 218.2 LEC (motivacin de las

sentencias). Resumidamente, en su desarrollo se denuncia que, ms all

del enjuiciamiento de unos hechos concretos, la sentencia hace una

remisin a la fundamentacin de la STS de 9 de mayo de 2013, y se

refiere a unos hechos y causa de pedir alejados a las clusulas esta

entidad y en muchos casos en contradiccin a stas, como son las

referentes a BBVA.

Decisin de la Sala:

1.- Basta con leer la sentencia recurrida para constatar que ello no

es as. Ciertamente, se hace una extensa remisin a la mencionada

sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto que fue la primera de esta

Sala que abord el problema de la validez de las denominadas clusulas

suelo; y en la fecha que se dict la sentencia ahora revisada, la nica que

todava habamos dictado. Pero junto a estas remisiones, detalladas y

extensas, se trata especficamente la clusula controvertida, sin que se

aprecie tacha alguna en que se haga de forma relacionada con la

utilizada por la otra parte demandada, BBVA, por cuanto ambas

condiciones generales de la contratacin presentaban similitudes

evidentes y se referan a una misma problemtica fctica y jurdica.

2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015de 24 de marzo, tratndose de clusulas que presentan una

configuracin y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en

que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la

jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga

falta de motivacin; mxime si, como sucede en este caso, tras dicha

apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la clusula que es

objeto de litigio.


37/104

TERCERO.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIN

PROCESAL DEL BBVA, S.A..-

a) Primer motivo.-

Planteamiento:

El primer motivo del recurso extraordinario por infraccin procesal

del BBVA se fundamenta en el art. 469.1.4 LEC, por vulneracin del

principio de contradiccin, por cuanto la entidad bancaria no habra

podido defenderse del segundo control de transparencia de la clusula

suelo.

Decisin de la Sala:

En la medida que este motivo coincide bsicamente en su

formulacin con los argumentos del primer y segundo motivos de

infraccin procesal de la otra entidad recurrente, a fin de evitar intiles

repeticiones, nos remitimos, para su desestimacin, a lo expresado ms

arriba para resolverlos.

b) Segundo motivo.-

Este motivo se formula al amparo del art. 469.1.4 LEC, por

inaplicacin del art. 114.3 Ley Hipotecaria y la Disposicin Transitoria 2

de la Ley 1/2013, al enjuiciar la validez de la clusula del inters dedemora.

Sin embargo, hemos de advertir que el motivo no suscita

realmente una cuestin abordable en el recurso de infraccin procesal,

en tanto que no plantea la infraccin de normas procesales, sino de

normas sustantivas. Por ello, es propio del recurso de casacin, por

cuanto se refiere a la aplicacin temporal de una norma sustantiva, lo que

debe conllevar directamente su desestimacin.


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CUARTO.- RECURSO DE CASACIN DEL BANCO POPULAR,

S.A..-

a) Primer motivo.-

Planteamiento:

Se formula con fundamento en el art. 477.1 LEC, por omisin de la

ley aplicable y pretericin de las fuentes del derecho con infraccin del

art. 1.1 y 1.7 C.C.

En su desarrollo se argumenta que la entidad bancaria prestamista

que cumple con los requisitos de transparencia simple no puede

incumplir los requisitos de transparencia cualificada, ya que no existen

estndares o exigencias de cumplimiento que excedan de los que

constan en la normativa sectorial bancaria. Por esta razn, segn la

recurrente, se vulnera, a travs de una interpretacin contra legem, el

artculo 1 CC que establece el sistema de fuentes de nuestro

ordenamiento jurdico; y correlativamente, la obligacin de jueces y

tribunales de atenerse a tal sistema de fuentes en el ejercicio de su

funcin jurisdiccional. Se aduce que no existe pronunciamiento alguno del

Tribunal de Justicia de la Unin Europea del que derive esta exigencia de

transparencia, ni tampoco hay en el Derecho espaol un determinado

deber de transparencia, sino tan solo requisitos de incorporacin de las

condiciones generales y su eventual carcter abusivo derivado del

artculo 80.1 TRLGDCU.

Decisin de la Sala:

1.- La doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala

1 nmeros 241/2013, de 9 de mayo; 464/2014, de 8 de septiembre;

138/2015, de 24 de marzo; y 139/2015, de 25 de marzo; y de la

Sentencia 222/2015, de 29 de abril; ha tratado el control de transparenciaen materia de clusulas limitativas de la variabilidad del inters


39/104

remuneratorio pactado en contratos de prstamo con garanta hipotecaria

(clusulas suelo). Ya con anterioridad a tales resoluciones, varias

sentencias haban declarado la procedencia de realizar un control de

transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados

con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos

esenciales del contrato, esto es, la definicin del objeto principal del

contrato y la adecuacin entre precio y prestacin. Esta lnea

jurisprudencial se inicia en sentencias como las nm. 834/2009, de 22 de

diciembre; 375/2010, de 17 de junio; 401/2010, de 1 de julio; y 842/2011,

de 25 de noviembre; y se perfila con mayor claridad en las nm.

406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012,

de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013,

de 11 de abril; 638/2013, de 18 de noviembre; y 333/2014, de 30 de junio.

2.- El art.4.2 de la Directiva1993/13/CEE, de 5 abril, sobre

clusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece

que la apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a

la definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin entre

precio y retribucin, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan

de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas

clusulas se redacten de manera clara y comprensible.

La sentencia nm. 241/2013, de 9 de mayo, con referencia a la

anterior sentencia nm. 406/2012, de 18 de junio, consider que el

control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible

carcter abusivo de la clusula no se extiende al equilibrio de las

"contraprestaciones", que identifica con el objeto principal del contrato, aque se refera la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios en el artculo 10.1.c en su redaccin originaria, de tal forma que

no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal

de Justicia de la Unin Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril

de 2014, asunto C-26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto

C-143/13, ratifica, que la exclusin del control de las clusulas

contractuales en lo referente a la relacin calidad/precio de un bien o unservicio se explica porque no hay ningn baremo o criterio jurdico que


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pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se aada en la citada

sentencia nm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior,

que una condicin general defina el objeto principal de un contrato y que,

como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no

supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como recordamos en la sentencia nm. 138/2015, de 24 de

marzo, ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consista

en que, adems del control de incorporacin, que atiende a una mera

transparencia documental o gramatical, conforme a la Directiva

93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de

18 de junio, el control de transparencia, como parmetro abstracto de

validez de la clusula predispuesta, esto es, fuera del mbito de

interpretacin general del Cdigo Civil del "error propio" o "error vicio",

cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por

objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la

"carga econmica" que realmente supone para l el contrato celebrado,

esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la

prestacin econmica que se quiere obtener, como la carga jurdica del

mismo, es decir, la definicin clara de su posicin jurdica tanto en los

presupuestos o elementos tpicos que configuran el contrato celebrado,

como en la asignacin o distribucin de los riesgos de la ejecucin o

desarrollo del mismo. Por ello, segua diciendo nuestra sentencia, la

transparencia documental de la clusula, suficiente a efectos de

incorporacin a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es

insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para

impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso

que la informacin suministrada permita al consumidor percibir que se

trata de una clusula que define el objeto principal del contrato, que

incide o puede incidir en el contenido de su obligacin de pago y tener un

conocimiento real y razonablemente completo de cmo juega o puede

jugar en la economa del contrato.


41/104

Por tanto, que las clusulas en los contratos concertados con

consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuacin

entre precio y retribucin, por una parte, y los servicios o bienes que

hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de

manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar

el conocimiento real de su contenido mediante la utilizacin de caracteres

tipogrficos legibles y una redaccin comprensible, objeto del control de

inclusin o incorporacin (arts. 5.5 y 7.b de la Ley espaola de

Condiciones Generales de la Contratacinen adelante, LCGC). Supone,

adems, que no pueden utilizarse clusulas que, pese a que

gramaticalmente sean comprensibles y estn redactadas en caracteres

legibles, impliquen subrepticiamente una alteracin del objeto del contrato

o del equilibrio econmico sobre el precio y la prestacin, que pueda

pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia

con el juicio de abusividad (la apreciacin del carcter abusivo de las

clusulas no se referir a [] siempre que dichas clusulas se redacten

de manera clara y comprensible), porque la falta de transparencia trae

consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor,

consistente en la privacin de la posibilidad de comparar entre las

diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una

representacin fiel del impacto econmico que le supondr obtener la

prestacin objeto del contrato segn contrate con una u otra entidad

financiera, o una u otra modalidad de prstamo, de entre los varios

ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas

abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una

alteracin, no del equilibrio objetivo entre precio y prestacin, que con

carcter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo

de precio y prestacin, es decir, tal y como se lo pudo representar el

consumidor en atencin a las circunstancias concurrentes en lacontratacin.


42/104

3.- Las citadas sentencias de esta Sala han basado dicha

exigencia de transparencia, que iba ms all de la transparencia

documental verificable en el control de inclusin (arts. 5.5 y 7 LCGC), en

los arts. 80.1 y 82.1 TRLGCU, interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la

Directiva 93/13/CEE; y hemos citado a tales efectos lo declarado en la

STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb AG,

respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva,

conforme a la cual el contrato debe exponer de manera transparente el

motivo y el modo de variacin de tal coste, de forma que el consumidor

pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las

eventuales modificaciones del coste.

4.- La STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-

26/13, en relacin a las condiciones generales empleadas en un

prstamo multidivisa, confirma la correccin de esta interpretacin, al

afirmar que la exigencia de transparencia de las clusulas contractuales

establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse slo al carcter

comprensible de stas en un plano formal y gramatical (prrafo 71), que

esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva

(prrafo 72), que del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un

importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la

cuestin de si el contrato de prstamo expone de manera transparente el

motivo y las particularidades del mecanismo de conversin de la divisa

extranjera, as como la relacin entre ese mecanismo y el prescrito por

otras clusulas relativas a la entrega del prstamo, de forma que un

consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y

comprensibles, las consecuencias econmicas derivadas a su cargo

(prrafo 73), y concluir en el fallo que e l artculo 4, apartado 2, de la

Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relacin con

una clusula contractual como la discutida en el asunto principal, la

exigencia de que una clusula contractual debe redactarse de manera

clara y comprensible se ha de entender como una obligacin no slo deque la clusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente


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para el consumidor, sino tambin de que el contrato exponga de manera

transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversin de

la divisa extranjera al que se refiere la clusula referida, as como la

relacin entre ese mecanismo y el prescrito por otras clusulas relativas a

la entrega del prstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar,

basndose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias

econmicas derivadas a su cargo.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de

febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo prrafo 74 declara: de los

artculos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2,

letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que

para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia

capital la cuestin de si el contrato de prstamo expone de manera

transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de

modificacin del tipo del inters, as como la relacin entre dicha clusula

y otras clusulas relativas a la retribucin del prestamista, de forma que

un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios

precisos y comprensibles, las consecuencias econmicas que para l se

derivan (vase, en este sentido, la sentencia Ksler y Kslern Rbai,

EU:C:2014:282, apartado 73).

5.- Como consecuencia de lo expuesto, no cabe apreciar que la

sentencia apelada haya vulnerado en modo alguno el sistema de fuentes

previsto en el artculo 1 del Cdigo Civil, ni que haya impuesto a la

entidad recurrente un control de validez de la clusula suelo que noestuviera prevista ni en el ordenamiento jurdico de la Unin Europea, ni

en el espaol. Lo que supone la desestimacin del motivo.

b) Segundo motivo.-

Planteamiento:


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Este motivo se plantea conforme al art. 477.1 LEC, por infraccin

del art. 82 TRLGCU y la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 9-

5-2013 (pargrafos 229 y ss.).

En el desarrollo del motivo se denuncia que la sentencia no

declare la nulidad de la clusula suelo por la existencia de un

desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes,

sino que directamente declare la nulidad por no superar el control de

transparencia.

Decisin de la Sala:

1.- El motivo desenfoca lo establecido por la doctrina de esta Sala

(la sentencia que expresamente se cita como infringida y las dems que

hemos citado). La cita parcial de un prrafo del apartado 229 y de otro del

apartado 250 de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, no lleva a concluir

lo pretendido por el recurrente, en el sentido de que, una vez

determinado que la clusula suelo controvertida no superaba el

denominado doble control de transparencia, la sentencia tendra tambin

tendra que haberse pronunciado sobre el desequilibrio, a fin de poder

declarar la nulidad.

2.- La sentencia recurrida afirma que la mencionada clusula,

pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de

transparencia, puesto que con independencia de la prestacin del

consentimiento por parte de los prestatarios y de su reflejo en la

correspondiente escritura pblica, no garantizaba que los mismospudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en

particular, de que el inters que aparentemente era variable, realmente

no era sino un inters fijo variable al alza en funcin de las oscilaciones

del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mnimo. De donde se

desprende, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que, no rebasando

la condicin general de la contratacin puesta en entredicho el control de

abusividad, en los trminos expuestos, debe declararse su nulidad,conforme a los artculos 8.2 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la


45/104

Contratacin. Por lo que no cabe apreciar infraccin normativa alguna en

la sentencia en cuanto a las consecuencias de dicha declaracin.

3.- A mayor abundamiento, a efectos del control de transparencia,

lo determinante es que la clusula en cuestin no se ha acreditado que

fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta

por la entidad prestamista. Como dijimos en la Sentencia del Pleno n

241/2013, de 9 de mayo [e]l cumplimiento de los requisitos de

transparencia de la clusula aisladamente considerada, exigidos por la

LCGC para la incorporacin a los contratos de condiciones generales, es

insuficiente para eludir el control de abusividad de una clusula no

negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definicin

del objeto principal del contrato, si no es transparente.As como que [l]a

transparencia de las clusulas no negociadas, en contratos suscritos con

consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su

importancia en el desarrollo razonable del contrato.

En relacin al objeto principal del contrato, la transparencia

garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga econmica

que el contrato supone para l y la prestacin que va a recibir de la otra

parte y, adems, garantiza la adecuada eleccin del consumidor en

aquello cuya determinacin se confa al mercado y la competencia, lo que

supone que ms all de la mera exigencia de claridad de los trminos de

las clusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una

posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de

contratacin del producto (SSTS 406/2012, de 18 de junio; 221/2013, de11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo). En consonancia con ello, la

jurisprudencia de esta Sala sobre clusulas suelo, tras resolver que las

mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato

(precio/prestacin), ha establecido que lo que debe controlarse en cada

caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las clusulas que

se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a

control del contenido, la cuestin es decidir cundo son transparentes ycundo no.


46/104

4.- En el examen de validez de las condiciones generales insertas

en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de

incorporacin, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que

la clusula quede incorporada al contrato (aceptacin por el adherente,

claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7

LCGC), pero con ello no acaba el anlisis. Una clusula incorporable e

incorporada al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales

del mismo, puede no ser vlida porque se considere que no es

transparente. En el caso concreto de las clusulas suelo, dijimos en la

Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, que debe existir una proporcin

entre la comunicacin que haya hecho el predisponente del contenido

de la clusula y su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Y constatamos, en ese y en los dems casos sometidos posteriormente a

nuestra consideracin, que se daba a la clusula suelo una relevancia

secundaria: (las) propias entidades les dan un tratamiento

impropiamente secundario, habida cuenta de que las clusulas no

llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de

los prestatarios, lo que incide en falta de claridad de la clusula, al no ser

percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del

contrato. La razn de que la clusula suelo deba ser objeto de una

especial comunicacin al cliente es que su efecto ms o menos

pronunciado segn los tipos en vigor y segn la altura del sueloes que

"convierte un prstamo a inters variable en un prstamo a inters

mnimo fijo, que no podr beneficiarse de todas las reducciones que sufra

el tipo de referencia (el euribor). Es decir, la clusula suelo puede inducira error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a

adoptar una decisin irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo

variable es inferior pero que, por efecto de la clusula-suelo, en realidad

lo es

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Nota y Sentencia Nulidad Cláusulas Abusivas