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Curso Legal Compliance en Digital Business
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
Y CLÁUSULAS ABUSIVAS
PIA TORO – ABOGADAAlemany & Asociados Abogados
Avda. Diagonal 484, 3º2ª 08006 Barcelona+34 93 415 96 74
DEFINICIÓN DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓNLey 7, de 13 de abril de 1.998
Cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes contratantes redactadas con la finalidad de incorporarlas a una pluralidad de contratos.
No se negocia el contenido del contrato. Una parte decide cuál es el contenido y el otro contratante simplemente lo acepta si quiere adquirir ese producto o servicio.
Teléfono, luz, gas, electricidad, contratos bancarios, venta online …
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ÁMBITO DE APLICACIÓN
La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación se aplica a cualquier contrato que contenga tales condiciones y haya sido celebrado entre un profesional (predisponente) y una persona física o jurídica (adherente), entendiendo por profesional a cualquier persona física o jurídica que actúa dentro de su actividad profesional o empresarial.
EXCLUSIONESNo se aplica a los contratos administrativos, de trabajo, de constitución de sociedades, ni a los familiares y sucesorios.
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¿CUÁNDO OBLIGAN A UNA PERSONA LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN?
Las condiciones generales son parte integrante de un contrato cuando han sido aceptadas por el adherente
Online:Antes de contratar, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario (Art. 27.4 Ley de Servicios de la sociedad de la Información)
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NO QUEDAN INCORPORADAS AL CONTRATO Y, POR TANTO, NO OBLIGAN AL ADHERENTE LAS CONDICIONES
Que no hayan podido se conocidas por el adherente al tiempo de celebrar el contrato o cuando no hayan sido firmadas si la Ley impone ese requisito.
Que sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles, salvo que aunque sean incomprensibles hayan sido aceptadas expresamente por escrito por el adherente y deriven de normativa específica que las regule.
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REQUISITOS DE LAS CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE
Concretas, claras y sencillas en la redacción
Accesibles y legibles (permitir conocimiento antes de firmar, tamaño mínimo de letra para contratos en papel, contraste con el fondo…)
Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (que no sean abusivas)
Principio pro consumidor. En caso de duda en la interpretación se tomará la más favorable al consumidor
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CLÁUSULAS ABUSIVAS
Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 Abr. 1993 (Cláusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores). Artículo 5 y 6
Ley 7 de 13 de abril de 1.998, de Condiciones Generales de la Contratación. Artículo 5. Requisitos de incorporación
Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre por el que se aprueba el TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Y OTRAS LEYES COMPLEMENTARIAS. LIBRO SEGUNDO. Contratos y garantías TÍTULO II. Condiciones generales y cláusulas abusivas CAPÍTULO II. Cláusulas abusivas
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TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
Define lo que se considera cláusula abusiva
Contiene una “lista negra” de cláusulas abusivas: listado de cláusulas contractuales que tendrán siempre el carácter de abusivas
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CONCEPTO DE CLÁUSULA ABUSIVA (ARTÍCULO 82)
ESTIPULACIONES NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE Y PRÁCTICAS NO CONSENTIDAS EXPRESAMENTE QUE, EN CONTRA DE LAS EXIGENCIAS DE LA BUENA FE, CAUSEN, EN PERJUICIO DEL CONSUMIDOR Y USUARIO, UN DESEQUILIBRIO IMPORTANTE DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
₋ El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato
₋ El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
₋ Para declarar la abusividad se tienen en cuenta el tipo de bienes o servicios y cualquier otra circunstancia concurrente al celebrar el contrato
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“LISTA NEGRA”. EN TODO CASO SON ABUSIVAS las cláusulas que:
a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable
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CLÁUSULAS Y PRÁCTICAS ABUSIVAS QUE VINCULAN EL CONTRATO A LA VOLUNTAD DE LA EMPRESA
Las cláusulas que vinculan el contrato a la voluntad de la empresa que ha redactado el contrato:
Cláusulas que reservan al empresario plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para satisfacer una prestación; o fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario; o fijación del precio en el momento de la entrega sin posibilidad de resolver el contrato
Ejemplo: entrega del producto en fecha orientativa o excesivamente larga en el tiempo
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Cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo motivos válidos especificados en el contrato
Ejemplo: que se reserve la empresa la facultad de modificar las calidades, los acabados…
Cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si a la persona consumidora no se le reconoce la misma facultad, o las que lo faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.
Ejemplo: en un contrato de prestación de servicios de telefonía que tiene una duración de dos años, la empresa se reserva la facultad de resolver el contrato en cualquier momento antes de que finalice el periodo mientras que la persona consumidora sólo lo puede dejar sin efectos una vez haya transcurrido el plazo mencionado.
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Cláusulas que determinen la vinculación incondicionada de la persona consumidora al contrato aunque el empresario no haya cumplido sus obligaciones
Ejemplo: en el caso del suministro energético, el contrato dispone que la empresa no asume los daños o perjuicios que se puedan ocasionar a la persona consumidora por una falta temporal de suministro ("la empresa suministradora no se hace responsable de los daños y perjuicios que puedan llegar a producirse por una desconexión temporal del servicio")
Cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta a la persona consumidora que no cumpla sus obligaciones
Ejemplos: penalizaciones por no cumplir permanencia muy elevadas en telefonía móvil, intereses de demora elevados en créditos…
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CLÁUSULAS Y PRÁCTICAS QUE LIMITAN LOS DERECHOS BÁSICOS DE LAS PERSONAS CONSUMIDORASLa exclusión o limitación de forma inadecuada de los
derechos legales de la persona consumidora por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario
Ejemplo: en caso de que en un contrato se establezca que la persona consumidora sólo dispone de un plazo de 10 días para manifestar objeciones al contenido de la factura
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Ejemplo: la empresa se exonera o limita económicamente la responsabilidad por incumplimiento
La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativa de la operación
Ejemplo: no entregar el ticket, factura o comprobante de la operación realizada a pesar de la persona consumidora lo solicite expresamente
Exclusión o limitación de la responsabilidad de la empresa por daños derivados del producto o servicio; exclusión o limitación para el consumidor de resolver el contrato por incumplimiento de la empresa
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CLÁUSULAS O PRÁCTICAS ABUSIVAS POR FALTA DE RECIPROCIDAD
La imposición al consumidor de cumplir todas sus obligaciones aunque el empresario no cumpla las suyas
Posibilidad de que la empresa resuelva el contrato discrecionalmente sin reconocer ese mismo derecho a la persona consumidora
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La retención de cantidades abonadas por la persona consumidora por renuncia, sin prever la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia la empresa.
Ejemplo: curso de enseñanza de duración anual. Las cláusulas contractuales disponen que, una vez pagada, en caso de que renuncie a la formación perderá todo el dinero que hubiera satisfecho, mientras que si la empresa no pudiera continuar la formación por causas que le fueran exclusivamente atribuibles no devolverá el importe a la persona consumidora
Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos a la persona consumidora en el contrato.
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Ejemplo: se puede contratar con una llamada de teléfono a número gratuito pero para darse se baja se requiere un burofax.
Otro ejemplo: contratos en los cuales se establece un periodo excesivamente largo de duración del contrato
Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cobro por productos o servicios no efectivamente utilizados o consumidos
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Ejemplo: contratos de aparcamiento de vehículos en los cuales se establezcan tarifas por horas en vez de minutos
La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones todavía no efectuadas cuando sea él mismo lo que resuelva el contrato
Ejemplo: supuesto de que la empresa no pueda continuar con la prestación del servicio que ha contratado la persona consumidora y se prevea en el consumidor no tiene derecho al retorno de las cantidades abonadas en concepto de alta o matrícula
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CLÁUSULAS O PRÁCTICAS ABUSIVAS SOBRE GARANTÍAS
Entre otras, tienen la consideración de abusivas:
• Imposición de garantías desproporcionadas al riesgo
La imposición de la carga de la prueba en perjuicio de la persona consumidora en aquellos casos en los cuales tendría que corresponder al empresario
Ejemplo: en un contrato de uso de tarjeta de una entidad bancaria que prevea que la entidad se exonera de cualquier tipo de responsabilidad si el cliente no demuestra que le coaccionaron para dar el número secreto. Se convierte en abusiva porque invierte la carga de la prueba y traslada al titular de la tarjeta todo el riesgo
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CLÁUSULAS O PRÁCTICAS ABUSIVAS QUE AFECTAN EL PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO
En este apartado, entre otros, tienen la consideración de abusivas:
Declaraciones de adhesión a hechos ficticios o cláusulas no conocidas
La transmisión a la persona consumidora de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.
Ejemplo: El cajero automático no funciona correctamente, se traga la tarjeta y queda desactivada. Es abusiva una comisión por emitir la nueva.
• Imposición de bienes complementarios o accesorios no solicitados
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La imposición a la persona consumidora de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario
Ejemplo: en el caso de la compra venta de viviendas, una cláusula que imponga en la parte adquirente la obligación de satisfacer todos los gastos e impuestos el impuesto sobre el incremento de los terrenos de naturaleza urbana, que corresponde al vendedor
O estipulación que obligue a la persona consumidora a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.
La previsión de pactos de renuncia o transacción al elegir el notario en el cual se tenga que formalizar el contrato.
Ejemplo: cláusula según la cual el empresario/vendedor se reserva el derecho de elegir el notario donde se firmará la operación
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CLÁUSULAS O PRÁCTICAS ABUSIVAS SOBRE COMPETENCIA Y DERECHO APLICABLE
Tienen, entre otras, la consideración de abusivas:
La sumisión a arbitrajes diferentes del arbitraje de consumo, a menos que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.
Ejemplo: en un contrato de telefonía móvil se establece expresamente que en caso de conflicto entre la persona consumidora y la empresa conocerá del asunto un árbitro de la Asociación de Empresas de Telefonía, es decir, una entidad que defiende los intereses profesionales de las empresas del sector (no se garantizaría la equidad e imparcialidad del árbitro)
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La previsión de pactos de sumisión expresa de juez o tribunal diferente del que corresponda al domicilio de la persona consumidora, en el lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste es inmueble.
Ejemplo: cualquier contrato que imponga que sólo se podrán ejercitar las acciones judiciales en los tribunales del lugar donde tenga el domicilio social la empresa
La sumisión del contrato a un derecho extranjero para el consumidor
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NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Y SUBSISTENCIA DEL CONTRATO (Artículo 83)
Las cláusulas abusivas serán NULAS DE PLENO DERECHO y se tendrán por no puestas
El Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas
Es decir, la declaración la debe hacer un Juez, tras acciones individuales o colectivas (por asociaciones de consumidor que solicitan sentencia que condene la parte demandada al cese de la conducta y a prohibir su repetición futura)
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El consumidor se puede dirigir también a la Administración de consumo (competencia de las CCAA) que puede incoar EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES.
La Administración de consumo no puede declarar inaplicable una cláusula abusiva de un contrato pero puede SANCIONAR
La Administración actúa por denuncia o de oficio (por propia iniciativa revisa CCGG de páginas web)
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ALGUNOS DATOS OFICIALES
JUNTA DE ANDALUCÍA 2013Consumo detectó cláusulas abusivas en más del 50 por ciento de páginas web dedicadas a venta analizadas de venta o comercialización de bienes o servicios a personas consumidoras de Andalucía, con independencia de que el domicilio social de la empresa esté fuera de la comunidad
En la campaña de 2013 los servicios de inspección examinaron 232 web y 1.112 productos que ofertaban
La realización de la campaña se justificó por el aumento del número de internautas compradores
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COMUNIDAD DE MADRID 2014
Consumo abrió 134 expedientes sancionadores por más de un millón de euros durante el año 2014.
La Comunidad de Madrid inició durante el año 2014 5.409 expedientes de inspección en materia de consumo, de los que 134 acabaron en sanción con 1.012.675 euros en multas y entre los que destacan los ocho expedientes sancionadores a entidades bancarias por cláusulas abusivas en cuentas corrientes y tarjetas.
Varias aerolíneas tuvieron que modificar en sus páginas web la información referida a condiciones de facturación, embarque e información legal al consumidor.
En más de 50 empresas relacionadas con la venta on line de productos, servicios y vivienda se detectaron cláusulas abusivas y publicidad engañosa.
Vivienda de segunda mano comercializada por bancos: ninguna entidad informaba del precio final de los pisos y había cláusulas abusivas por permitir a la empresa modificara el precio final sobre el ofertado
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AGENCIA CATALANA DE CONSUMO EN 2015
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Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013: son abusivas por falta de transparencia; no por falta de claridad en su redacción, sino en la falta de explicación e información clara de las consecuencias de dichas cláusulas.
Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Septiembre de 2014: es obligación previa a cumplir por la entidad financiera la información y explicaciones suficientes, para la debida y real comprensión. El hipotecado debe poder obtener una clara percepción del alcance económico y jurídico de la cláusula que “acepta”.
PLENA ACTUALIDADDECLARACIONES DE ABUSIVIDAD DE CLÁUSULAS SUELO EN CONTRATOS HIPOTECARIOS
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Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid, de 7 de abril de 2016: declara abusivas cláusulas suelos de contratos hipotecarios de 40 entidades financieras Las cláusulas estaban en los contratos, eran incluso comprensibles a veces, pero por su importancia debían estar destacadas (transparencia reforzada). El consumidor se llevó la sorpresa porque no les pudo dar la importancia que tenían. Creía contratar un préstamo a interés variable de forma absoluta cuando tenía un límite a la baja.
La cláusula no debe pasar desapercibida.
Por estos motivos no superan el control de transparencia reforzada y el Juzgado las declara abusivas.
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CONSEJOS SOBRE LAS CONDICIONES GENERALES DE VENTA EN LA WEB
• Claras y visibles
• Revisar normativa para que no contengan estipulaciones contrarias a derechos reconocidos en las leyes
• Proporcionalidad entre derechos y obligaciones de empresario y consumidor
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