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Notas sobre las "Pedaladas Fiscales1", los Escándalos de

Corrupción en Brasil y la Judicialización del Proceso de

Impeachment de la Presidente de la República en el Supremo

Tribunal Federal2.

Sumario3: I) Las Pedaladas Fiscales en Brasil. II) Delito de

Responsabilidad del Presidente de la República - Posiciones

Favorables y Contrarias a la Instauración del Proceso de

Impeachment. III) La Respuesta del Supremo Tribunal Federal

y la Crítica al fallo. IV) Nuestra Visión

Palabras Llave: Pedaladas Fiscales. Responsabilidad del

Presidente de la República. Impeachment. Presupuesto

Público.

I) Las Pedaladas Fiscales en Brasil.

Nuestro objetivo en este pequeño artículo es relatar el

movimiento político y social que se ha desencadenado en

Brasil a partir del 2015, que busca responsabilizar a la

Presidente de la República, Dilma Rousseff por la práctica de

presuntos delitos de responsabilidad.

1 Texto preparado para servir de base a la presentación que se realizará en Pescara,

Italia, en Abril de 2016 con ocasión del Seminario Ítalo-Iberoamericano de Derecho

Constitucional patrocinado por las Universidades de Boloña, Pescara y Teramo y sus

Facultades de Derecho. 2 Marcelo Figueiredo es abogado y consultor jurídico en Sao Paulo, Brasil. Profesor

Asociado de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia

Universidad Católica de Sao Paulo- PUC-SP. Presidente de la Asociación Brasileña de

Constitucionalistas Demócratas - ABCD, sección brasileña del Instituto Iberoamericano

de Derecho Constitucional con sede en México. Vice-Presidente de la Asociación

Internacional de Derecho Constitucional (IACL-AIDC.org). 3 Finalizado en marzo de 2016.

2

Con ese propósito plantearemos los principales aspectos que

encierra la cuestión hasta el juzgamiento de la materia por el

Supremo Tribunal Federal.

Completaremos el artículo con una visión rápida y crítica de

todo lo sucedido

Los años de 20154 y 2016 en Brasil han sido marcados por

diversas crisis políticas y económicas fruto de problemas

surgidos mucho antes, o por lo menos, desde 20145.

Una de ellas se conoce como la discusión de las "pedaladas

fiscales", con potencial fundamento para un impeachment

de la actual Presidente de la República, Dilma Rousseff.

¿Y qué son, al final, "pedaladas6 fiscales"?

En el lenguaje de los especialistas en Presupuesto Público, el

término "pedaladas" siempre se ha utilizado para definir el

atraso de un pago, cuando un gasto público con

vencimiento en una fecha determinada, de alguna manera

se acaba postergando.

La obligación del Estado, o del gobierno, en nada se

modifica, pero el aplazamiento permite reducir

temporalmente un gasto y fabricar un breve efecto de

superávit primario.

4 El Banco Central de Brasil reveló en enero de 2016 el tamaño de la deuda pública en

2015: R$ 111,2 mil millones, que corresponde al 1,9% del tamaño de la economía

brasileña, el PIB. (Según Celso Ming, "La pedalada se convirtió en un enorme agujero",

Economía OESP, 30/01/2016, página B2. 5 El Poder Ejecutivo anunció, el día 14/09/2015, una propuesta de ajuste fiscal para

2016 por el importe de R$ 64,9 mil millones (1,1% del PIB). Esta propuesta depende

significativamente del aumento de ingresos, que responderían por cerca del 60% del

ajuste. Véase documentos de la Consultoría de Presupuesto, Fiscalización y Control del

Senado Federal. 6 El término "pedalada", en portugués, literalmente proviene de "pedal", palanca

donde el ciclista pone el pie para pedalear, impulsar la bicicleta. La idea de dar una

pedalada significaría pasar hacia más adelante algún problema, sin resolverlo,

posponiendo los pagos debidos.

3

Y ello porque, en Brasil, el Banco Central habitualmente

calcula el resultado fiscal según el llamado régimen de caja,

o sea, el gasto se computa en la fecha en que sale de los

cofres públicos.

En varios países del mundo como en EE.UU., Reino Unido,

Canadá y Francia, no es común que la autoridad monetaria

sea la responsable de medir los indicadores fiscales.

Aún más raro que las cuentas públicas no sigan el régimen de

la competencia, como en las empresas, en que se computa

la obligación cuando se asume y no cuando se paga.

Para mejorar artificialmente el llamado "superávit primario" en

2014, el gobierno federal recurrió muchas veces a la práctica

de "pedalear" (pasar hacia adelante) el pago de dichos

gastos.

Una forma especial ha sido "pedalear" (posponer el pago) por

medio de los bancos públicos.

Los bancos públicos han pagado los gastos del Tesoro

Nacional en su lugar, en especial, beneficios de programas

sociales (como el seguro-desempleo y la bolsa-familia).

El Tribunal de Cuentas de la Unión ha demostrado que en

2014, se giraron en descubierto volúmenes expresivos y por un

período de tiempo inédito en el caso de los pagos de

beneficios realizados por la Caixa Económica Federal7, Banco

de Brasil y BNDES8, sin su posterior e inmediata cobertura por el

Tesoro Nacional.

Según el informe del Tribunal de Cuentas de la Unión (TCU), al

final de agosto de 2014, la Caixa Económica Federal (CEF)

registró en su activo, R$ 1.740,5 millones en importes a cobrar

7 Institución Financiera en que el Gobierno Federal es accionista. 8 Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social.

4

del Gobierno Federal, referentes a pagos relativos a

programas sociales9.

El mismo informe demuestra que, en los ejercicios de 2013 y

2014, el saldo de las cuentas referentes a varios programas

sociales quedó negativo entre quince y dieciséis meses, en

general.

“Bolsa Familia”, el principal programa social del gobierno

federal presentó saldo negativo de más de R$ 2 mil millones el

31 de Julio de 2014.

Como cualquier otro titular, cuando la cuenta bancaria

queda negativa, la institución financiera cobra intereses, de

modo que dicha operación constituye una operación de

crédito.

La CEF llegó a enjuiciar una acción judicial para cobrar los

intereses debidos. Pleiteó ante la Abogacía General de la

Unión y por medio de arbitraje los intereses adeudados a

causa de los atrasos en los préstamos hechos por el gobierno

federal.

Por otro lado, la Ley de Responsabilidad Fiscal (Ley

Complementar10 101/2000), en su artículo 36 prohíbe al

gobierno recibir un préstamo de un banco que esté bajo su

control.

9 De acuerdo con Melina Rocha Lukic, y José Roberto R. Afonso, ambos economistas y

profesores de la FGV-RIO. "Mitos e Verdades sobre as Pedaladas Fiscais", JOTA

(www.jota.info/mitos) acceso en enero de 2016. 10 Una Ley Complementar es, según Celso Ribeiro Bastos, “la especie normativa

autónoma, expresamente prevista en el apartado II del artículo 59 de la Constitución

Federal, que versa sobre materia específica de nuestro derecho positivo, y requiere,

para su aprobación, un quórum especial de mayoría absoluta de votos de los

miembros de cada una de las Casas que componen el Congreso Nacional.

Ley Complementar es, pues, toda aquella que contempla una materia que le ha sido

encargada en carácter exclusivo, y que, como consecuencia, rechaza regulaciones

heterogéneas, aprobada mediante un quorum propio de mayoría absoluta”. (Lei

Complementar Teorias e Comentários, Celso Bastos. Editor, 1999, SP, página 48).

5

Igualmente la Ley del Cuello Blanco (7.492/86) tipifica como

delito el acto del controlador “de obtener o recibir directa o

indirectamente, un préstamo o anticipos de su propio banco.

El Gobierno Federal, en un primer momento, de manera

implícita, admitió la existencia de una "mera" irregularidad en

dichas operaciones. Afirmó que esa ha sido una práctica

usual en Brasil a lo largo de los últimos años y que el atraso en

los pagos no acarrearía mayores consecuencias.

Afirmó que habría sido tan sólo un error técnico y que, al final,

los cofres públicos no habían resultado perjudicados.

Posteriormente, el Gobierno Federal acabó admitiendo (al

menos implícitamente) la práctica de la irregularidad11 al

realizar parte de los pagos en atraso12 y al editar el Decreto nº

8.535, del 1º de Octubre de 2015, cuyo artículo 3º es claro:

"Art. 3º. Se prohíbe a los órganos y entidades del Poder

Ejecutivo federal firmar contrato de prestación de

servicios con instituciones financieras, en interés de la

ejecución de políticas públicas, que contenga cláusula

que permita que haya insuficiencia de recursos en un

período superior a cinco días hábiles". (resalté y

subrayé).

11 O de ilegalidad. 12 El Congreso Nacional aprobó la modificación de la meta fiscal de 2015 y permitió

que el gobierno federal pueda cerrar las cuentas con un déficit de R$ 119, 9 mil

millones. La medida permite cambiar la meta del gobierno federal, que era de

superávit de R$ 55,3 mil millones a un déficit de R$ 51, 8 mil millones. Sin embargo,

técnicos del Congreso resaltan que aproximadamente R$ 24 mil millones a pagar de

las pedaladas todavía dependen de autorizaciones de pago que los parlamentares

deberían darle al gobierno, que aún no ha encaminado las solicitudes. (...) Para no

contrariar recomendación del TCU, la Presidente Dilma bajó el Decreto 8.535/2015,

reservando en contingencia R$ 11,2 mil millones del Presupuesto, importe que sólo sería

descongelado si la modificación de la meta fuera aprobada. (Valor Económico,

02/12/2015).

6

Se alega, por otro lado, que una cosa es el atraso en los

pagos por algunos días y relativo a importes módicos. Otra,

muy diferente, es el atraso durante un período largo de

tiempo y de importes elevados.

Esta segunda hipótesis caracterizaría una verdadera

operación de préstamo que, además de prohibida por la

legislación brasileña, tiene el don de poder esconder

problemas presupuestarios más graves con un maquillaje en

las cuentas públicas oficiales.

No hay duda de que el Gobierno Federal, la Unión, estuvo en

mora (en atraso) con diversos Bancos e Instituciones Públicas,

como el Banco do Brasil y la Caixa Econômica Federal, en la

medida en que no estaría repasando los valores definidos

contractualmente13.

El incumplimiento contractual puede caracterizar la

responsabilidad civil de la Unión (de la persona jurídica que

representa al Gobierno Federal).

Los presupuestos de la responsabilidad civil contractual están

presentes: a) contrato válido; b) mora de la Unión; c) ilícito

contractual; d) daño con comprometimiento del flujo de caja

de la Institución Financiera Pública.

Como sostienen varios especialistas14, esa medida se podría

caracterizar asimismo como "abuso de poder del

controlador", en los términos del artículo 117 de la Ley de

Sociedades Anónimas15, pues estaría usando el poder de

13 Para un análisis macroeconómico de la situación brasileña, véase José Roberto R.

Afonso y Sérgio Wulff Gobetti, "Impactos das Reformas Tributárias dos Gastos Públicos

sobre o crescimento e os investimentos: o caso de Brasil ", publicação das Nações

Unidas, Novembro de 2015, Santiago, Chile, CEPAL, Série Macroeconomia do

Desenvolvimento. 14 Jefferson Lima de Souza "A responsabilidade civil da união por danos causados a

sociedades de economia mista: uma análise do conflito entre interesse público e

interesse da união, enquanto controladora", Revista do Tribunal de Contas da União,

Ano 47, Número 132, Janeiro, Abril 2015, página 62. 15 Ley 6404/76.

7

control para satisfacer su propio interés, o el interés partidario

de aumentar momentáneamente el "superávit primario",

dejando de lado la misión pública de los Bancos Oficiales.

Caracterizado el abuso de poder de control por parte del

accionista controlador, calculado el perjuicio que de él

deriva y establecida la relación de causalidad entre la

conducta y el daño, se configura la responsabilidad civil del

controlador y la consiguiente obligación de indemnizar a la

compañía perjudicada.

II) Delito de Responsabilidad del Presidente de la República -

Posiciones Favorables y Contrarias a la Instauración del

Proceso de Impeachment.

Comienzo contextualizando la situación planteada en Brasil

sobre todo a los colegas de otros países.

Por lo menos dos corrientes de opinión han surgido, buscando

responsabilizar a la actual presidente en razón de los hechos

arriba descritos.

En la ocasión en que surge el movimiento a favor del

impeachment de la Presidente, el País se divide, por lo menos,

dos grandes corrientes de opinión.

La corriente favorable al impeachment entiende que habría

base jurídica suficiente para la instauración del proceso.

Según ésta, en tesis hubo violación de los artículos 9º, numeral

3 de la Ley 1.079/5016 ; el artículo 9º, numeral 717, el artículo 10

16 Art 9º: "Son delitos de responsabilidad contra la probidad en la administración: 3. No

hacer efectiva la responsabilidad de sus subordinados, cuando manifiesta en delitos

funcionales o en la práctica de actos contrarios a la Constitución". 17 Art 9º numeral 7. "Proceder de modo incompatible con la dignidad, la honra y el

decoro del cargo".

8

numeral 4, 18; Artículo 11, numeral 5,19 y el artículo 11 de la Ley

8.429/9220.

En este sentido la posición de Adilson Abreu Dallari e Ives

Gandra da Silva Martins, entre otros, emitidas en dictámenes

sobre el tema.

Para el segundo, incluso, hubo clara lesión al ciudadano

brasileño en el caso de los vultuosos desvíos ocurridos en la

Petrobras, cuyo Presidente del Consejo de Administración, en

la ocasión, era la actual Presidente Dilma.

En el mismo sentido Sérgio Ferraz.21

Los defensores del impeachment entendieron legítima la

instauración del proceso por la Cámara de Diputados, que

resultó en la aprobación, por votación secreta, de una

comisión especial, a tenor del artículo 19 de la ley 1.079/50

que examinaría las denuncias contra la Presidente antes del

juicio de admisibilidad que sería realizado por el Plenario de la

Casa.

18 Art 10. Son delitos de responsabilidad contra la ley presupuestaria: 4. Infringir,

patentemente, y de cualquier manera, alguna disposición de la ley presupuestaria". 19 Art 11. numeral 5. "Son delitos contra la guarda y legal empleo del dinero público. 5.

Descuidar la recaudación de las rentas impuestos y tasas, así como la conservación

del patrimonio nacional". 20 Art. 11. Constituye acto de improbidad administrativa que atenta contra los principios

de la administración pública cualquier acción u omisión que viole los deberes de

honestidad, imparcialidad, legalidad, y lealtad a las instituciones, y notoriamente: I -

practicar un acto dirigido a un fin prohibido en ley o reglamento o distinto de aquel

previsto en la regla de competencia; II – retardar o dejar de practicar, indebidamente

un acto de oficio; III - revelar hecho o circunstancia del que se tenga conocimiento en

virtud de las atribuciones y que deba permanecer en secreto. IV - negar publicidad a

los actos oficiales; V - frustrar la licitud de un concurso público; VI – dejar de rendir

cuentas cuando tenga la obligación de hacerlo; VII - revelar o permitir que llegue al

conocimiento de tercero, antes de la respectiva divulgación oficial, el tenor de una

medida política o económica capaz de afectar el precio de mercancía, bien o

servicio. VIII – no cumplir las normas relativas a la celebración, fiscalización y

aprobación de cuentas de alianzas firmadas por la administración pública con

entidades privadas; IX – dejar de cumplir la exigencia de requisitos de accesibilidad

previstos en la normativa.

21 Véase www.direitodoestado.com.br/colunistas/sergioferraz/ha-base-sim-para-o-

impeachment, acceso en enero de 2016.

9

Del otro lado se sitúan los que defienden que el

impeachment de Dilma Rousseff constituiría un golpe contra

la democracia.

Argumentan que la Presidente no habría cometido, en su

actual mandato, ninguna conducta típica (encuadrada

como delito de responsabilidad)22, requisito indispensable

para la instauración del proceso de impedimento.

Afirman además, que esa instauración sería un acto de

represalia del presidente de la Cámara de Diputados23, su

adversario político, una respuesta a la falta de apoyo del

Ejecutivo y de la Presidente en las investigaciones de

irregularidades y delitos que, en tesis, él habría practicado.

Son sus partidarios, entre otros, Celso Antônio Bandeira de

Melo y Fábio Konder Comparato, Pedro Estevão Alves Pinto

Serrano, Juarez Tavares y Geraldo Prado.

En síntesis, estos autores sostienen:

22 La legislación brasileña prevé algunos delitos que denomina delitos de

responsabilidad, sobre cuyas penas pueden incidir algunos agentes políticos. A pesar

de recibir esa denominación – delitos – tales ilícitos no se encuentran dentro de la

esfera de responsabilidad penal de los agentes públicos. En efecto, la doctrina más

autorizada ha caracterizado los delitos de responsabilidad como infracciones político-

administrativas o político-disciplinares. Dichas conductas están descritas en la Ley

1.079, del 10 de Abril de 1950, que define, además de los delitos de responsabilidad del

Presidente de la República, los de los ministros de Estado, de los ministros del Supremo

Tribunal Federal, del procurador-general de la República y de los gobernadores y

secretarios de Estados, prácticamente repitiendo la disposición constitucional ya

citada. A su vez, el artículo 85 de la Constitución brasileña dispone: "Son delitos de

responsabilidad los actos del Presidente de la República que atenten contra la

Constitución Federal y, especialmente, contra : I- la existencia de la Unión, II- el libre

ejercicio del Poder Legislativo, del Poder Judicial, del Ministerio Público y de los Poderes

constitucionales de las unidades de la Federación; III-el ejercicio de los derechos

políticos, individuales y sociales; IV- la seguridad interna del País; V- la probidad de la

administración VI- la ley presupuestaria; VII- el cumplimiento de las leyes y de los fallos

judiciales. Párrafo único. Estos delitos serán definidos por ley especial, que establecerá

las normas de proceso y juzgamiento". 23 El Presidente de la Cámara de Diputados, Diputado Eduardo Cunha es investigado

por el Ministerio Público Federal y acusado de evasión de divisas, lavado de dinero

corrupción en la Petrobras, mantenimiento de cuentas en el extranjero (Suiza), sin

origen patrimonial justificable, recibo de propinas, etc.

10

a) la inexistencia de modalidad culposa en el delito de

responsabilidad;

b) el dirigente del gobierno no pode ser responsabilizado por

todas las infracciones cometidas por sus subordinados;

c) el estado de necesidad se aplica a los delitos de

responsabilidad cuando el agente político, con el fin de evitar

un mal mayor a la democracia y al Estado de Derecho, así

como para los objetivos expresos en la Constitución, realice

una conducta capitulada como delito de responsabilidad;

d) la reprobación de las cuentas por el Tribunal de Cuentas

de la Unión no es bastante (suficiente) para caracterizar el

delito de responsabilidad, lo que demandaría un nuevo y

complejo proceso en el Congreso Nacional;

De todos modos, el Supremo Tribunal Federal, por mayoría de

votos, invalidó la comisión especial de la Cámara de

Diputados inicialmente formada, bajo el entendimiento de la

inconstitucionalidad del proceso de su formación, y

estableció, además, reglas para las futuras etapas del

proceso, en caso de que éste pudiera suceder24.

Paralelamente es oportuno registrar que ante el Tribunal

Superior Electoral (TSE) aún existe el riesgo de un

desdoblamiento judicial contra la Presidente Dilma. Y ello

porque el Relator del Proceso de prestación de cuentas de su

campaña electoral, Ministro Gilmar Mendes, mantuvo abierto

el proceso para averiguar si hay indicios de irregularidades en

razón de la llamada "Operação Lava-Jato" de la Policía

Federal. Esta operación investiga si los recursos financieros de

la Petrobras han sido utilizados como moneda de corrupción,

incluso en campañas electorales.

24 En uno de las más polémicos fallos, el STF reafirmó que el Senado tiene la

prerrogativa de formular nuevo juicio de admisibilidad, incluso antes del juicio de

mérito.

11

Se rastrea, en esta “Operação Lava-Jato”, que ya ha

resultado en la prisión de varios importantes empresarios, ex-

ministros y parlamentares brasileños, por el Supremo Tribunal

Federal, que el Partido de los Trabajadores (de la actual

Presidente Dilma Rousseff) habría sido financiado

indirectamente por la corrupción en la Petrobras, lo que está

prohibido por la ley electoral.

Al pedir nueva investigación sobre las cuentas de la

campaña de Dilma Rousseff, el Relator del proceso en el

Tribunal Superior Electoral, Ministro Gilmar Mendes, considero

que hay indicios de que durante las elecciones de 2014, se

han cometido delitos de lavado de dinero, falsedad

ideológica, que podrían llevar a la instauración de una

acción penal y casación de la lista de Dilma Rousseff,

abriendo camino hacia el impeachment.

III) La Respuesta del Supremo Tribunal Federal y la Crítica al

fallo.

Y de hecho, la compatibilidad del rito de impeachment del

Presidente de la República previsto en la Ley nº 1.079/50 con

la Constitución de 1988 se llevó al Supremo.

En la Acción de Incumplimiento del Precepto Fundamental

(ADPF) nº 37825, el Supremo Tribunal Federal, tuvo la

oportunidad de revisitar el tema26, anulando la formación de

la comisión especial que propuso la Cámara de Diputados

para examinar el proceso.

25 véase www.stf.jus.br 26 La primera vez sucedió con ocasión del impeachment del entonces Presidente

Collor de Mello.

12

En él, dejó asentado en síntesis, y por mayoría, lo siguiente:

1) No fueron acogidos por la Constitución de 1988 los artículos

23, §§ 1º e 5º, 80, 1ª parte, y 81, todos de la Ley 1.079/50; por

ser incompatibles con los artículos 51, I, 52, I, e 86, § 1º, II , de

la CF;

2) Quedó definido el rito de impeachment en la Cámara de

Diputados, el papel de su Plenario y la amplia defensa del (la)

acusado (a);

3. Quedó definido cómo se opera la instauración del proceso

en el Senado y el quorum (mayoría simples) de sus miembros,

estando prohibida la presentación de candidaturas o listas

independientes para la formación de la comisión especial;

4. Se fijó el entendimiento de que la formación de la Comisión

Especial únicamente será decidida por voto abierto,

propiciando mayor transparencia y legitimación al proceso.

También con respecto al fallo final del Supremo encontramos

posiciones divergentes.

Existen respetables posiciones contrarias a la posición

mayoritaria del Supremo.

Así, por ejemplo, Aldemario Araújo Castro, Leonardo

Sarmento, Ovídio Rocha Barros Sandoval27, cuyos

argumentos de crítica a la decisión del Supremo son los

siguientes:

a) El Supremo anuló – por interpretación considerada por

muchos como extremadamente “activista” – (en sentido

27 Respectivamente, en el Consultor Jurídico (www.conjur.com.br); Jus-Brasil y Migalhas

(www.migallhas.com.br) acceso en enero de 2016.

13

negativo) abortando o anulando el verdadero papel de la

Cámara de Diputados y del Senado en este proceso28;

b) La Materia de voto (abierto o cerrado) no es, salvo

ilegalidades o inconstitucionalidades, competencia del

Supremo, sino del Parlamento, del Poder Legislativo;

c) El decano del STF (Min. Celso de Mello) habría cambiado

de posición sin motivar adecuadamente su nuevo

entendimiento (Caso Collor29 x Caso Dilma);

d) La interferencia del Poder Judicial, por medio del Supremo

Tribunal Federal, en la formación de las comisiones

parlamentares sólo podría ser legítimamente puesta en

acción para proteger la proporcionalidad de la

representación de los partidos o bloques partidarios.

Las demás cuestiones, específicamente la presentación de

candidaturas aisladas, resguardadas la proporcionalidad,

escaparían del rayo del Poder Judicial.

IV) Nuestra Visión

En primer lugar, es importante señalar que este tema sensible

en Brasil ha sido examinado y debatido con gran pasión,

tanto por los defensores del impeachment como por los que

le son contrarios.

Creo que el jurista debe, en la medida de lo posible, no

dejarse influir en demasía por sus convicciones políticas. No

negamos el papel de la ideología en el Derecho.

28 El Prof. Leonardo Sarmento publicó una materia titulada: "STF interpreta a

Constituição com contorcionismos ao modelo palaciano e mata as democráticas

possibilidades de impeachment". 29 Mandado de Segurança 21689-DF- STF- Impetrante Fernando Collor de Mello.

14

Sin embargo, es preciso huir del positivismo ultrapasado y al

mismo tiempo no hacer lecturas exegéticas apasionadas

colocando en el texto o en el contexto de la Constitución

intenciones no editadas en su letra o espíritu.

A nuestro juicio, no asiste razón, a los que ven en la discusión y

en el proceso de impeachment un golpe de Estado contra la

democracia.

Acertadamente, sobre este particular Sérgio Ferraz30 enseña:

"Impeachment é instrumento expressamente previsto na

Constituição (art. 52, I e II), cabível quando certas

autoridades (dentre elas o Presidente da República)

cometem crime de responsabilidade".

"Impeachment es el instrumento expresamente previsto en la

Constitución (art. 52, I y II), que procede cuando ciertas

autoridades (entre ellas el Presidente de la República)

cometen delito de responsabilidad".

Por otro lado, desde el ángulo estrictamente jurídico,

entendemos que la Presidente de la República en el episodio

conocido como "pedaladas Fiscales", aparentemente, no ha

cometido delito de responsabilidad31.

Forzoso es reconocer que tendría la Presidente de la

República vasto material doctrinario a su disposición para

justificar, por los problemas presupuestarios que ha tenido que

enfrentar, el atraso en el pago de esos rubros y programas

sociales32.

30 Ob. Cit. Ant. 31 El entendimiento del jurista no es necesariamente el mismo entendimiento del poder

político. Es evidente que el jurista tiene el relevante papel de escudriñar la

interpretación de la materia, pero el juicio político es más amplio y comprensivo que la

mera interpretación del derecho. 32 Véase al respecto: Luísa Cristina Pinto e Netto, "O princípio de proibição de

retrocesso social", Ed. Livraria dos Advogados Editora, Porto Alegre, 2010; de Sandoval

Alves da Silva, "Direitos Sociais", Ed. Juruá, Paraná, 2011, de Alexandra Gotti, "Direitos

Sociais", Editora Saraiva, 2012, entre otros.

15

La observancia de los derechos fundamentales sociales, es

oportuno resaltar, debe respetar las concretas posibilidades

económicas, financieras y presupuestarias del Estado, sin

dejar de atender las necesidades humanas básicas de salud

física y mental.

Es decir, parece que el atraso, aunque reiterado, de los

pagos de programas sociales y la eventual conducta ilegal

practicada por agentes del Gobierno Federal (sin dolo o

mala-fe) no es bastante o suficiente para generar un proceso

de impedimento de la Presidente de la República33.

Aludimos al mérito de una eventual acción de impedimento

por dicho motivo.

Claro que si delante de eventuales y futuras CPIs (comisiones

parlamentares de investigación) surgen pruebas de

participación (o conocimiento) de la Presidente en los

diferentes escándalos que afloran cada día en Brasil, tales

como, (Petrobras, sobornos, corrupción de agentes públicos y

privados y otros graves delitos), todo puede suceder.

Ya con respecto al Tribunal de Cuentas de la Unión no vemos

ninguna imposibilidad jurídica de que éste considere las

pedaladas como operaciones de crédito irregulares, y con

base en tal entendimiento, la Cámara instaure un proceso de

impedimento de la Presidente de la República34.

También puede haber desdoblamientos jurídicos y políticos

ante el Tribunal Superior Electoral (TSE), STF y en el Congreso,

como hemos visto anteriormente.

33 Uno de los problemas que enfrenta la actual Presidente de Brasil es la sensible caída

de su popularidad, fruto del desgaste personal y partidario. Una encuesta realizada

por el instituto IPSOS, organización especializada en encuestas electorales, el 60% de

los entrevistados se dice favorable al impeachment de la presidente, el 22% es

contrario y el 18% está indeciso sobre el tema. Según el "O Estado de son Paulo",

página A8 Política edición del 02/02/2016. 34 Hablamos en tesis, no especialmente del caso actual.

16

Es decir, el hecho de que el Tribunal de Cuentas de la Unión

no haya considerado, hasta hoy, esta conducta (de las

pedaladas fiscales) como pasible de responsabilización, no

excluye la posibilidad de que se cambie dicho

entendimiento.

Es preciso comprender que hay un espacio comprensible de

imprecisión y de textura elástica en los conceptos de la Ley

1.079/50, que ha sido dejado de propósito a cargo de la

evaluación racional del Parlamento brasileño (de los

parlamentares, diputados y senadores) en las hipótesis de

delitos de responsabilidad.

Es evidente que el proceso de impeachment contra un

Presidente de la República es traumático e implica serias

consecuencias para toda su población, para su pueblo. Pero

el juicio sobre su oportunidad, sobre su conocimiento y

sanción corresponde al Parlamento brasileño, aunque

deformado y con numerosos vicios de representación.

De veras, la evaluación de la existencia (en concreto) o no

de delitos de responsabilidad no puede, en ninguna hipótesis

ser escudriñada por el Poder Judicial. Ahí sí tendríamos una

clara invasión a la mecánica democrática de los poderes.

En otras palabras, la decisión política fundamental de saber si

un Presidente de la República ha cometido o no un delito de

responsabilidad35 y su subsunción es un acto soberano del

Parlamento brasileño y no hay espacio para que el Poder

Judicial intervenga, bajo ningún concepto.

A mi juicio, y con todo respeto a las opiniones contrarias, en

el caso examinado, la minoría del Supremo Tribunal36, en el

episodio de la ADPF 378, y no la mayoría, fue más reverente a

la democracia pluralista diciéndole no a un activismo

35 Respetado el debido proceso legal y el procedimiento regular previsto en ley. 36 Representada por el Relator Ministro Edson Fachin.

17

imprudente y tutor de una sociedad civil que ha estado muy

acomodada.

De ninguna manera ignoramos los graves problemas de

representación política que existen hoy en el Congreso

Nacional brasileño.

Es indudable que el Congreso hoy es controlado, en enorme

medida, por grandes empresarios, iglesias de todo tipo, lo que

sólo conduce a su deslegitimación y desprestigio crecientes.

El sistema político, las estructuras políticas y electorales

merecen amplia y profunda reforma, que a pesar de

reclamada por la sociedad, no es atendida por la clase

política.

La mayor parte de la población brasileña no se ve

representada en sus intereses, y con ello se abre espacio para

el surgimiento de una nueva onda conservadora y de nuevas

prácticas autoritarias.

El Congreso Nacional insiste en no cumplir, en varias

situaciones, su papel de legislador y fiscalizador del Ejecutivo,

presionando a los demás actores sociales a que busquen en

el Poder Judicial el agente adecuado para llenar las lagunas

legislativas, políticas, económicas e incluso sociales.

Sin embargo, hay un límite para que el Judicial cumpla ese

papel.

En efecto, en el mundo ideal, política es política, Derecho es

Derecho, como sostiene Luís Roberto Barroso37. Son dominios

diferentes.

37 Luís Roberto Barroso, "Curso de Direito Constitucional Contemporâneo", Os conceitos

Fundamentais e a Construção do Novo Modelo", 5ª Edição, Saraiva Editora, São Paulo,

2015, página 478-479.

18

"No mundo real, todavia, as fronteiras nem sempre são

demarcadas de maneira nítida. E assim, surgem tensões

inevitáveis.

Quando isso ocorre, é preciso critérios para equacionar a

questão. Penso ser próprio aqui distinguir duas situações: a)

quando tenha havido uma atuação do Legislativo ou do

Executivo em relação ao tema; e b) quando não tenha

havido tal atuação.

A primeira situação, portanto, se dá quando o Legislativo

tenha efetivamente deliberado acerca de determinada

matéria. Por exemplo: (i) edição de uma lei permitindo e

disciplinando as pesquisas com células-tronco embrionárias;

ou (ii) a edição de lei disciplinando as ações afirmativas em

favor dos negros.

Nesses dois casos, embora exista controvérsia política, o

Judiciário deve ser deferente para com as escolhas feitas

pelo Legislativo.

Não cabe ao Judiciário sobrepor a sua própria valoração

política à dos órgãos cujos membros têm o batismo da

representação popular. Situação diversa é a que ocorre

quando o Legislativo não atuou, porque não pode, não quis

ou não conseguiu formar maioria. (....)".

"En el mundo real, sin embargo, las fronteras no siempre están

demarcadas de manera nítida. Y así, surgen tensiones

inevitables.

Cuando ello ocurre, es preciso ecuacionar la cuestión. Pienso

que sea apropiado, aquí, distinguir dos situaciones: a) cuando

haya habido una actuación del Legislativo o del Ejecutivo

con relación al tema; y b) cuando no haya habido dicha

actuación.

19

La primera situación, por tanto, se da cuando el Legislativo

haya efectivamente deliberado acerca de determinada

materia. Por ejemplo: (i) edición de una ley que permita o

discipline la investigación con células-tronco embrionarias; o

(ii) la edición de una ley que discipline las acciones

afirmativas a favor de los negros.

En estos dos casos, aunque exista controversia política, el

Poder Judicial debe ser condescendiente con las elecciones

hechas por el Legislativo.

No cabe al Judicial sobreponer su propia valoración política

a la de los órganos cuyos miembros tienen el bautismo de la

representación popular. Situación diferente es la que sucede

cuando el Legislativo no ha actuado, porque no puede, no

quiso o no ha conseguido formar mayoría. (....)".

¡Parece que no todos han leído u obedecido la lección del

Profesor Barroso!

V) Situación actual

Después de haber terminado este artículo, la situación ha

evolucionado y se agravó mucho, lo que exige una

actualización para situar mejor al lector.

Los efectos de la actual crisis ética, política y económica en

Brasil han sido catastróficos, tanto para las empresas como

para los trabajadores. La Presidente de la República

claramente no consigue imprimir con la necesaria autoridad y

equilibrio la conducción del País.

Es imprescindible que se restablezca la gobernabilidad. Es

fundamental que se restaure la moralidad administrativa en el

trato de los asuntos públicos, que se adopten mejores

prácticas administrativas y se implanten medidas favorables a

la estabilidad social, al desarrollo y a la oferta de empleo.

20

El ex-Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva, que en

el pasado fue el orgullo del pueblo brasileño, por su

trayectoria y por sus hechos sociales en el país, está siendo

investigado por la policía federal.

Hay fuertes sospechas de que haya cometido varios delitos

graves, como la ocultación de patrimonio inmobiliario, tráfico

de influencia y de haber obtenido numerosas ventajas

indebidas por parte de grandes constructoras y empresas

contratistas investigadas en la conocida mega-operación de

la policía federal llamada "Lava-Jato".

Al notorio escándalo e investigación del "Mensalão", le

sucede el "Petrolão", revelado como la más grande

desviación de fondos públicos de la historia de Brasil, que

involucra directamente a figuras prominentes del partido de

los trabajadores (PT), empresarios famosos y al poder político

en general38.

El instituto de la "delación39 premiada" inspirado en el derecho

americano e italiano (operación manos limpias) ha

incentivado a las personas investigadas a revelar grandes

esquemas de corrupción y sus agentes, no raro en la cúpula

del poder ejecutivo y legislativo federal.

La prisión del ex-líder del gobierno en el Senado, senador

Delcídio do Amaral40, persona hasta hace poco muy cercana

a la Presidente de la República y al Partido de los

38 Es evidente que el PT no inauguró la “corrupción” en Brasil. Lo que destacamos es

que en su gobierno estos graves escándalos han surgido con figuras prominentes del

partido. También es cierto que hay, según las delaciones –que necesitan la

homologación con el apoyo de otras pruebas- varios políticos de otros partidos

políticos involucrados en dichos escándalos. 39 o "colaboración premiada", conocida en muchos países, estimula al investigado a

revelar delitos, autores y esquemas a cambio de la reducción de la pena y otros

beneficios, a fin de que se descubra la verdad y los culpados sean punidos. 40 Según el Senador Delcídio, el ex-Presidente LULA y la actual Presidente DILMA han

hecho uso de sus poderes para obstruir las investigaciones del escándalo conocido

como "Petrolão". Delcídio alega que participó de alguna de esas "negociaciones",

pero que lo hacía en el cumplimiento de órdenes superiores.

21

Trabajadores y sus liderazgos, se llevó a cabo a partir de una

conversación en que éste intentaba claramente obstruir la

acción de la justicia y fomentar la fuga de testigos

importantes en los grandes escándalos nacionales.

Recientemente hizo un acuerdo de delación premiada con

la justicia, homologado por el Supremo Tribunal Federal,

donde revela una serie de actos de corrupción que habrían

sido practicados por la cúpula política del gobierno, Ministros

de Estado y parlamentares.

Toda esta situación debilita enormemente a la Presidente de

la República y hace con que el País se vuelva ingobernable

debido a la sucesión de escándalos y de abusos continuados

a los estándares de moralidad administrativa.

Aunque paralelamente haya fuertes críticas a los "métodos

utilizados41" por parte del principal conductor de las

investigaciones en la operación Lava -Jato, el juez federal

Sérgio Moro, de Curitiba, pues estaría conduciendo dichas

investigaciones con “mano de hierro” y en cooperación con

la “Receita Federal” [Fisco] y los fiscales federales una

verdadera fuerza tarea, que estaría presionando a los

testigos, arrestando personas sin el debido proceso legal42,

revelando y permitiendo la divulgación de testimonios y

grabaciones, etc., es cierto que el contenido de las

investigaciones apunta hacia la existencia de graves delitos y

de una organización delictuosa de poder cuya única

finalidad es la de explotar al Estado brasileño y sus

ciudadanos, desviando importantes sumas de fondos

públicos que se deberían aplicar en áreas vitales como la

salud, la educación, etc.

Por otro lado, algunos abogados penalistas y defensores de

los acusados en la operación “Lava Jato” han reaccionado

41 A los cuales aludiremos más adelante. 42 A fin de forzar las delaciones premiadas de los indiciados o investigados.

22

contra la misma Operación y algunas de sus prácticas. En un

un reciente manifiesto sobre el tema afirman lo siguiente:

“Nunca houve um caso penal em que as violações às regras mínimas para

um justo processo estejam ocorrendo em relação a um número tão grande

de réus e de forma tão sistemática”, afirmam.

“O desrespeito à presunção de inocência, ao direito de defesa, à garantia da

imparcialidade da jurisdição, o desvirtuamento do uso da prisão provisória,

o vazamento de informações seletivas e confidenciais, a execração publica

dos réus, dentre outros graves vícios, estão se consolidando como marca da

Lava Jato, com consequências incalculáveis para o presente e o futuro da

justiça criminal brasileira.”

“Nunca hubo un caso penal en que las violaciones a las reglas mínimas de

un justo proceso sucedan respecto a un número tan grande de acusados y de

forma tan sistemática”, afirman.

“La falta de respeto a la presunción de inocencia, al derecho a la defensa, a

la garantía de imparcialidad de la jurisdicción, la desvirtuación del uso de

la prisión provisoria, la fuga de información selectiva confidencial, la

execración pública de los reos, entre otros graves vicios, se están

consolidando como marca de la operación Lava Jato, con consecuencias

incalculables para el presente y el futuro de la justicia penal brasileña”

La carta dice que “o que se tem visto nos últimos tempos é uma espécie de

inquisição, ou neoinquisição, em que já se sabe, antes mesmo de

começarem os processos, qual será o seu resultado, servindo as etapas

processuais que se seguem entre a denúncia e a sentença apenas para

cumprir ‘indesejáveis’ formalidades”.

“lo que se ha visto en los últimos tiempos es una especie de inquisición, o

neo-inquisición, en que ya se sabe, incluso antes de que comiencen los

procesos, cuál será su resultado, y las etapas procesales transcurridas entre

la denuncia y la sentencia sirven tan sólo para cumplir formalidades

“indeseables”.

Y continúa: “Nessa última semana, a reportagem de capa de uma das mais

vendidas revistas semanais brasileiras não deixa dúvida à gravidade do que

aqui se passa. Numa atitude ignominiosa e tipicamente sensacionalista,

fotografias de alguns dos réus (extraídas indevidamente de seus prontuários

na Unidade Prisional em que aguardam julgamento) foram estampadas de

forma vil e espetaculosa, com o claro intento de promover-lhes o

enxovalhamento e instigar a execração pública. Trata-se, sem dúvida, de

23

mais uma manifestação da estratégia em prejuízo da presunção da

inocência das pessoas e da imparcialidade que haveria de imperar nos

julgamentos dos acusados - que tem marcado, desde o começo, o

comportamento desvirtuado estabelecido entre os órgãos de persecução e

alguns setores da imprensa”, registra.

“Esta é uma prática absurda e que não pode ser tolerada numa sociedade

que se pretenda democrática, sendo preciso reagir e denunciar tudo isso,

dando vazão ao sentimento de indignação que toma conta de quem tem

testemunhado esse conjunto de acontecimentos. A operação Lava Jato se

transformou numa Justiça à parte. Uma Justiça que se orienta pela tônica de

que os fins justificam os meios, o que representa um retrocesso histórico de

vários séculos, com a supressão de garantias e direitos duramente

conquistados, sem os quais o que sobra é um arremedo de processo, enfim,

uma tentativa de justiçamento, como não se via nem mesmo na época da

ditadura.”

“En esta última semana, el reportaje de tapa de una de las más vendidas

revistas semanales brasileñas no deja duda sobre la gravedad de lo que está

pasando aquí. En una actitud ignominiosa y típicamente sensacionalista, las

fotografías de alguno de los acusados (obtenidas de forma indebida de los

archivos de la Prisión en que aguardan juzgamiento) han sido estampadas

de manera vil y espectacular, con la clara intención de desacreditarlos e

instigar la execración pública. Se trata, sin duda, de una manifestación más

de la estrategia en perjuicio de la presunción de inocencia de las personas y

de la imparcialidad que debería imperar en los juzgamientos de los

acusados –que han marcado, desde el comienzo, el comportamiento

desvirtuado establecido entre los órganos de persecución y algunos sectores

de la prensa”, registra.

“Esta es una práctica absurda y que no se puede tolerar en una sociedad que

se pretenda democrática, siendo preciso reaccionar y denunciar todo ello,

dando salida al sentimiento de indignación que invade a quien sea testigo

de este conjunto de acontecimientos. La operación Lava Jato se ha

transformado en una Justicia aparte. Una Justicia norteada por la tónica de

que los fines justifican los medios, lo que representa un retroceso histórico

de varios siglos, con la supresión de garantías y derechos duramente

conquistados, sin los cuales lo que sobra es un remedo de proceso, en fin,

una tentativa de ajusticiamiento que no se veía ni siquiera en la época de la

dictadura.”

Los abogados afirman: “É inaceitável – como já se fez várias vezes, sendo

a última e mais inadmissível em face de Ministro integrante de uma das

24

mais altas Cortes do país – que magistrados sejam atacados ou colocados

sob suspeita pelo fato de decidirem ou votarem (de acordo com seus

convencimentos e consciências) pelo restabelecimento da liberdade dos

réus, a ponto de se fazer necessária, em desagravo, a insurgência e a

manifestação de apoio e solidariedade de entidades associativas de juízes.

Isto é gravíssimo e além de representar uma tentativa de supressão da

independência judicial, revela que aos acusados não está sendo assegurado

o direito a um justo processo.”

“Es inaceptable – como ya se ha hecho varias veces, siendo la última y

más inadmisible contra un Ministro integrante de una de las más altas

Cortes del país – que los magistrados sean atacados o colocados bajo

sospecha por el hecho de decidir o votar (de acuerdo con sus

convencimientos y conciencias) por el restablecimiento de la libertad de los

acusados, a punto de que se haga necesaria, en desagravio, la insurgencia y

la manifestación de apoyo y solidaridad de entidades asociativas de jueces.

Esto es muy grave, y además de representar una tentativa de supresión de la

independencia judicial, revela que a los acusados no se les está asegurando

el derecho a un justo proceso.”

Los abogados que defienden a los acusados de la operación Lava Jato

entienden que “é de todo inaceitável, numa justiça que se pretenda

democrática, que a prisão provisória seja indisfarçavelmente utilizada para

estimular a celebração de acordos de delação premiada, como, aliás, já

defenderam publicamente alguns Procuradores que atuaram no caso”.

“Num dia os réus estão encarcerados por força de decisões que afirmam a

imprescindibilidade de suas prisões, dado que suas liberdades

representariam gravíssimo risco à ordem pública; no dia seguinte, fazem

acordo de delação premiada e são postos em liberdade, como se num passe

de mágica toda essa imprescindibilidade da prisão desaparecesse. No

mínimo, a prática evidencia o quanto artificiais e puramente retóricos são

os fundamentos utilizados nos decretos de prisão. É grave o atentado à

Constituição e ao Estado de Direito e é inadmissível que Poder Judiciário

não se oponha a esse artifício.”

“es completamente inaceptable, en una justicia que se pretenda

democrática, que la prisión provisoria sea descaradamente utilizada para

estimular la celebración de acuerdos de delación premiada, como, incluso,

ya han defendido públicamente algunos Procuradores que han actuado en el

caso”.

25

“Un día los acusados están presos por fuerza de decisiones que afirman ser

imprescindible sus prisiones, ya que sus libertades representarían un riesgo

gravísimo para el orden público; al día siguiente hacen acuerdo de delación

premiada y salen en libertad como si con un pase de mágica, toda ese

carácter imprescindible de la prisión desapareciera. Por lo menos, la

práctica hace evidente lo cuán artificiales y puramente retóricos son los

fundamentos utilizados en los decretos de prisión. Es grave el atentado a la

Constitución y al Estado de Derecho y es inadmisible que el Poder Judicial

no se oponga a este artificio.”

Volviendo al análisis y a nuestro razonamiento central, para

completar el cuadro político caótico, la Presidente de la

República Dilma Rousseff ha nombrado, para ocupar el

cargo más importante de su Ministerio, la Casa civil, a su

padrino43 político, el ex-Presidente LULA, en un momento en

que el País se vuelca a la calle para protestar por toda esta

situación inestable y políticamente insostenible de corrupción

galopante.

El nombramiento44, según una buena parte de la

“oposición45”, e incluso de sectores vinculados a la Justicia,

sería una clara maniobra dirigida a evitar la prisión del ex-

Presidente en la primera instancia del Poder Judicial,

trasladando la competencia de cualquier medida al

Supremo Tribunal Federal.

El nombramiento "irrita" aún más a la población brasileña, que

ve en el acto una protección arbitraria e ilegítima,

injustificada, para librar al ex-Presidente de la acción legítima

de la Justicia, aunque se sepa que el nombramiento no

impide el curso de las investigaciones, sino tan sólo traslada la

43 y mentor político. 44 Que es innegablemente prerrogativa de cualquier Jefe del Ejecutivo. 45 Tenemos serias dudas si Brasil tiene algún partido de oposición en el sentido clásico

de la ciencia política. El llamado “gobierno de coalición” tal vez haya anestesiado de

cierta forma la capacidad de oposición de parte de los partidos. Pero creemos que la

crisis es mucho más profunda. Faltan partidos ideológicos y bien organizados con

propuestas claras y ejemplos elocuentes. Hay cantidad, pero pésima “calidad”.

26

competencia (foro privilegiado de Ministros) al Supremo

Tribunal Federal.

Paralelamente se han divulgado conversaciones telefónicas

del ex-Presidente LULA46 (violando la confidencialidad al

revelarse al público su contenido) y han sido expuestas por la

prensa, con la Presidente Dilma y con otras figuras políticas

importantes de la República, demostrando maniobras del ex-

Presidente para obstruir e interferir en las investigaciones

contra su persona y su familia47.

Inmediatamente ello provoca la reacción de la Suprema

Corte que por su decano, ministro Celso de Mello, manifiesta

en nota oficial del Supremo Tribunal Federal que la

declaración del ex-Presidente LULA (sin citarlo nominalmente)

es "torpe y típica de una mente autocrática".

Asimismo, contra la designación del ex-Presidente para el

cargo de Ministro de Estado del gobierno DILMA, se han

promovido diversas acciones en el País, en una tentativa de

evitar que tome posesión. El principal argumento desarrollado

por sus autores apunta desviación de finalidad del acto

administrativo, cuyo objetivo principal es alterar el foro de las

investigaciones que involucran al ex-Presidente.

El nombramiento se suspende por orden de un Juez Federal.

Paralelamente, el Supremo Tribunal Federal define el rito del

impeachment a raíz de una acción promovida que cuestiona

la instalación y composición de una Comisión en la Cámara

de Diputados a estos efectos.

46 En ese momento, un ciudadano común. 47 El ex-Presidente LULA en este diálogo hace alusión a presiones que se deberían

hacer a magistrados y promotores de varios tribunales superiores, inclusive del STF,

nombrados en el gobierno del PT. Estos, según ellos, deberían “mostrar gratitud por

haber sido nombrados". Es evidente que otra no podría ser la reacción de los citados,

sino de indignación.

27

Este fallo define las reglas vigentes para el proceso de

impeachment lo que permite dar inicio al procedimiento en

el Congreso Nacional.

El 17 de Marzo de 2016, la Cámara designa una Comisión que

examinará (inicialmente) los varios pedidos de impeachment

existentes contra la Presidente de la República, deflagrando

este proceso.

Diferentes partidos de la base aliada del gobierno rompen o

amenazan romper con el gobierno.

Este es el cuadro actual en Brasil que, como se ve, es muy

preocupante e inestable.

Creemos que estos acontecimientos precipitan y hacen

presión para que el Congreso Nacional, el Poder Legislativo

procedan a dar curso a la solicitud de impedimento de la

Presidente de la República, que en este momento parece

inevitable.

Encerramos este capítulo con la manifestación del Ministro

Decano del Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, que

resume muy bien la situación actual:

PRONUNCIAMENTO DO MINISTRO CELSO DE MELLO NA SESSÃO

PLENÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DE 17/03/2016

Os meios de comunicação revelaram, ontem, que conhecida

figura política de nosso País, em diálogo telefônico com

terceira pessoa, ofendeu, gravemente, a dignidade

institucional do Poder Judiciário, imputando a este Tribunal a

grosseira e injusta qualificação de ser "uma Suprema Corte

totalmente acovardada"!

Esse insulto ao Poder Judiciário, além de absolutamente

inaceitável e passível da mais veemente repulsa por parte

28

desta Corte Suprema, traduz, no presente contexto da

profunda crise moral que envolve os altos escalões da

República, reação torpe e indigna, típica de mentes

autocráticas e arrogantes que não conseguem esconder, até

mesmo em razão do primarismo de seu gesto leviano e

irresponsável, o temor pela prevalência do império da lei e o

receio pela atuação firme, justa, impessoal e isenta de Juízes

livres e independentes, que tanto honram a Magistratura

brasileña e que não hesitarão, observados os grandes

princípios consagrados pelo regime democrático e

respeitada a garantia constitucional do devido processo

legal, em fazer recair sobre aqueles considerados culpados,

em regular processo judicial, todo o peso e toda a

autoridade das leis criminais de nosso País!

A República, Senhor Presidente, além de não admitir

privilégios, repudia a outorga de favores especiais e rejeita a

concessão de tratamentos diferenciados aos detentores do

poder ou a quem quer que seja.

Por isso, Senhor Presidente, cumpre não desconhecer que o

dogma da isonomia, que constitui uma das mais expressivas

virtudes republicanas, a todos iguala, governantes e

governados, sem qualquer distinção, indicando que ninguém,

absolutamente ninguém, está acima da autoridade das leis e

da Constituição de nosso País, a significar que condutas

criminosas perpetradas à sombra do Poder jamais serão

toleradas, e os agentes que as houverem praticado,

posicionados, ou não, nas culminâncias da hierarquia

governamental, serão punidos por seu Juiz natural na exata

medida e na justa extensão de sua responsabilidade criminal!

Esse, Senhor Presidente e Senhores Ministros, o registro que

desejava fazer.

29

PRONUNCIAMIENTO DEL MINISTRO CELSO DE MELLO EN LA

SESIÓN PLENARIA DEL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DEL

17/03/2016

¡Los medios de comunicación revelaron, ayer, que una

conocida figura política de nuestro País, durante una charla

telefónica con otra persona ha ofendido, gravemente, la

dignidad institucional del Poder Judicial, imputando a este

Tribunal la grosera e injusta calificación de ser una Suprema

Corte totalmente acobardada"!

¡Este insulto al Poder Judicial, además de absolutamente

inaceptable y pasible de la más vehemente repulsa por parte

de esta Corte Suprema, traduce, en el presente contexto de

profunda crisis moral que involucra a los más altos escalones

de la República, una reacción torpe e indigna, típica de

mentes autocráticas y arrogantes que no consiguen

esconder, incluso en razón de la primariedad de su gesto

liviano e irresponsable, el temor por la prevalencia del imperio

de la ley y el recelo por la actuación firme, justa, impersonal e

exenta de Jueces libres e independientes que tanto honran la

Magistratura brasileña y que no dudarán, observados los

grandes principios consagrados por el régimen democrático y

respetada la garantía constitucional del proceso legal, en

hacer recaer sobre aquellos considerados culpados, en

regular proceso judicial, todo el peso y toda la autoridad de

las leyes penales de nuestro País!

La República, Señor Presidente, además de no admitir

privilegios, repudia el otorgamiento de favores especiales y

rechaza la concesión de tratamientos diferenciados a los

titulares del poder o a quien sea.

¡Por ello, Señor Presidente, corresponde que no se ignore que

el dogma de la isonomía, que constituye una de las más

expresivas virtudes republicanas, a todos iguala, gobernantes

y gobernados, sin distinción alguna, indicando que nadie,

30

absolutamente nadie, está arriba de la autoridad de las leyes

y de la Constitución de nuestro País, lo que significa que

conductas criminosas perpetradas a la sombra del Poder

jamás serán toleradas, y los agentes que las hayan

practicado, posicionados, o no, en la cúspide de la jerarquía

gubernamental, serán punidos por su Juez natural en la

exacta medida y en la justa extensión de su responsabilidad

penal!

Este es, Señor Presidente y Señores Ministros, mi testimonio.

VI) A título de finalización- Dificultades Jurídicas

Corresponde ahora listar algunas de las posibles dificultades

jurídicas encontradas hasta el momento para el desarrollo

regular del proceso de impedimento de la Presidente da

República ante el Congreso Nacional, (la Cámara de

Diputados y el Senado Federal).

¿Cuáles son estas dificultades?

Recuerdo que existen dos frentes hasta el momento para

poner en marcha el impedimento de la Presidente Dilma.

1) Tribunal Superior Electoral

Una, ante el Tribunal Superior Electoral (TSE) en que se alega

el abuso del poder económico y el uso de fondos ilícitos para

la campaña. Esta solicitud tiene como objeto la destitución

de la Lista (Presidente de la República e Vice- Presidente) de

sus actuales cargos.

Sucede que aunque el Tribunal Superior Electoral emita fallo

favorable a la solicitud, la anulación no es automática

31

porque el TSE no tiene competencia para cancelar

directamente dichos cargos. Su conclusión sería, digamos, de

mera opinión.

Podrá esta conclusión, eso sí, servir de base para un

procedimiento de impeachment en el Congreso Nacional. Es

decir, servir de fundamento jurídico para una solicitud de

impeachment.

En este caso, aumentan las posibilidades de que se proceda

a la destitución de la Presidente Dilma por un procedimiento

regular de impeachment.

2) ¿Hechos ocurridos en el mandato anterior se pueden

aprovechar para la anulación del actual mandato?

Sabemos que la Presidente Dilma está en su segundo

mandato. ¿Pueden los hechos ocurridos en el primer

mandato servir de base para el impeachment en el segundo

mandato? La doctrina en Brasil, sobre el tema se ha dividido,

sobre todo en virtud de lo que dispone el artículo 86 §4º de la

CF:

"El Presidente de la República, en la vigencia de su mandato,

no puede ser responsabilizado por actos ajenos al ejercicio de

sus funciones".

La primera corriente entiende que no se puede

responsabilizar en el segundo mandato al Presidente por

actos practicados en el primer mandato.

Y así piensan, esencialmente, porque sostienen que la

intención del legislador constituyente es excluir la hipótesis de

responsabilización del Presidente por actos que no hayan sido

practicados en el mandato corriente, o sea, en la vigencia

del mandato que está ejerciendo.

Así, para dicha corriente, la eventual circunstancia de que la

(actual) Presidente haya ejercido un mandato anterior no

32

tiene ninguna relevancia para la correcta aplicación del

párrafo cuarto citado arriba.

Lo que importa, exclusivamente, es que el acto en cuestión

haya sido practicado durante la vigencia del mandato

corriente, o sea, durante la vigencia de su mandato.

Si la misma persona ha ejercido mandato anteriormente, se

trata de otro Presidente y otro mandato y no del mandato

vigente.

En cambio según otra corriente, en caso de reelección, el

Presidente estará en el ejercicio de las funciones inherentes al

cargo por el período de ocho años (4+4), y puede ser

responsabilizado por actos y omisiones que configuren crimen

de responsabilidad ocurridos durante todo el período.

Me parece que esta interpretación es más realista y mejor

atiende el principio de la razonabilidad y el principio

republicano. Al final de cuentas, el Presidente reelecto es la

misma persona, con la misma orientación administrativa, a

principio vencedora, de lo contrario no se habría

reelegido(a).

3) Pedaladas

Creo que hay dificultad jurídica en la sustentación de que el

atraso en el pago de programas sociales por insuficiencia de

fondos del Tesoro pueda dar causa a la violación do artículo

36 de la Ley de Responsabilidad Fiscal.

Además, habría allí problemas para determinar la

responsabilidad personal de la Presidente. Sería necesario

probar, a mi juicio, una intención deliberada de fraudar el

presupuesto, la probidad en la gestión de los fondos públicos,

lo que hasta el momento no ha sucedido, en este aspecto.

Finalmente se argumenta que el responsable de las llamadas

"pedaladas" sería el Secretario del Tesoro y no la Presidente

da República.

33

4) Petrobras, "Obstrucción de la Justicia", Nombramiento de

LULA como Ministro para protegerlo con el "foro privilegiado",

la Operación Lava Jato y sus Consecuencias.

Inicialmente recuérdese la distinción entre infracción penal,

improbidad administrativa y delito de responsabilidad como

infracción político-administrativa.

Cada una de estas modalidades de infracción tiene un

régimen jurídico propio y específico. Un mismo acto puede

dar lugar a la punición por cualquiera de ellas, pero no es

posible confundir o mezclar los procesos de investigación.

La improbidad está prevista en la Constitución Federal

(artículo 37,§ 4º), regulada por la Ley 8.429/92 ocurriendo

improbidad cuando se causa lesión al erario por cualquier

acción u omisión, dolosa o culposa contra el patrimonio

público.

La responsabilidad del Presidente de la República está

prevista en los artículos 85 e 86 de la Constitución brasileña y

regulada por la Ley 1079/50 que en varias partes ha sido

recibida por la Constitución de 1988.

También es importante resaltar que el instrumento para

destituir gobiernos (presuntamente) incompetentes, los malos

gobiernos, en el sistema presidencialista, sería, a rigor, el

recall, que no tenemos.

El impeachment, en mi opinión, no es un sucedáneo del

recall. El impeachment es un proceso político, es sí, un juicio

político, la sanción que se aplica por su intermedio es política,

por no tener naturaleza de sanción penal, sino tan sólo de

anulación de mandato e inhabilitación por ocho años para el

ejercicio de la vida pública.

El procedimiento debe respetar el debido proceso legal.

Aunque la recepción de la denuncia por la Cámara de

diputados sea razonablemente discrecional, el proceso en el

Senado debe pautarse por reglas constitucionales y legales.

34

En el mérito, considerando los hechos que han sido

investigados (en varias operaciones y acciones tomadas por

el Ministerio Público Federal y Estado) se apreciará si ha

habido, o no, delito de responsabilidad (juicio político). Es,

por tanto, el poder político, en gran medida el Congreso

Nacional, la Cámara y el Senado, cada uno con sus

competencias constitucionales bien definidas, a quien cabe

formular ese juicio.

Los que sostienen que existe base jurídica para el

impeachment alegan, v.g. que la Petrobras ha sido

completamente destruida y dilapidada, incluso a causa de

negocios ruinosos y sobrefacturados, estando Dilma Rousseff

ocupando el cargo de Presidente del Consejo de

Administración y con amplio conocimiento de las

irregularidades. Pero aquí nuevamente se plantea el tema de

los actos anteriores al mandato presidencial y las tesis

contrapuestas arriba.

Súmese a todo ello los recientes acontecimientos relativos al

nombramiento del Presidente LULA y la remesa del acta de

posesión dirigida a él directamente (antes de la posesión)

aunque no estuviera firmada, la revelación de conversación

telefónicas con terceros48 y encuentros que parece tenían la

intención de obstruir el trabajo de la Justicia y de la

operación Lava-Jato.

Todo ello sumado, puede formar la convicción política del

Congreso Nacional, en el sentido de que se haya

configurado delito de responsabilidad de la Presidente de la

República, con tal de que el Congreso consiga amoldar

dichos comportamientos presidenciales, la conducta de la

actual Presidente a una de las hipótesis previstas na

Constitución Federal y en la Ley 1.079/50.

El futuro dirá.

48 Inclusive con la Presidente de la República (que tiene foro privilegiado) y

confidencialidad garantizada por la Constitución Federal y el derecho de poder ser

investigada únicamente por el Congreso Nacional en sentido amplio. Otra cuestión

jurídica delicada es indagar si la presidente, cuando habla por teléfono con una

persona común, atrae la inmunidad presidencial – creemos que la respuesta es

afirmativa.