МЕЖДУНАРОДНО ЧАСТНО ПРАВО Mejdunar Chastno pravo lekcii SU prof.N... · Web viewLocus regit forum actus – мястото определя формата на

МЕЖДУНАРОДНО ЧАСТНО ПРАВО/проф. Натов/

Лекция от 7 окт. 2004

Същност на частноправните отношения с международен елемент. Определение за МЧП (въпрос 1) Съществуват две големи групи обществени отношения:1)Отношения, които се пораждат, развиват и погасяват в пределите на проявление на суверенитета на една държава, в териториалните й граници.

2)Отношения, известни под наименованието международни.В зависимост от естеството си тези отношения се подразделят на публичноправни и частноправни международни отношения.

Частноправни МО: При възникването си или впоследствие тези отношения надхвърлят, излизат извън пределите на един държавен суверенитет и навлизат в пределите на суверенитета на друга държава (други държави). По този начин тези правоотношения се свързват с най-малко 2 държави. Пораждат се по повод защита на частния интерес. По естеството си са както материални, така и процесуални.

Вътрешният пазар на ЕС се изгражда върху 4 свободи:1)свобода на движение на хора2)свобода на установяване и предоставяне на услуги (която свобода може да е свързана с 1)3)свобода на движение на стоки4)свобода на движение на капитали и плащания

Свободата на движение на хора е свързана с движението на ФЛ с цел полагане на труд.Свобода на движение на стоки – без митнически данъци.

Международният елементМеждународният елемент възниква най-вече по отношение различната националност на субектите. Международният елемент може да се появи по повод съдържанието на правоотношението (правата и задълженията). Може да възникне и по повод вещите, с които боравят в правоотношението. Може да възникне по повод правопораждащия факт.Следователно международният елемент възниква по повод на някоя от съставните части на правоотношението: субекти, съдържание, вещи, предмет на отношението.МЧП в рамките на ЕС е призвано да регламентира частноправни отношения, пораждащи се при реализиране на 4-те свободи на вътрешния пазар.

1

Частноправни отношения с международен елемент се пораждат като резултат от комбинираното действие на суверенитетите на държавите – лично действие (по отношение на лицата) и териториално действие.В ЕС има прехвърляне на част от суверенитета на всяка държава членка върху съюза в лицето на институциите, които го упражняват. Следователно международният елемент се поражда и вследствие трансфера на суверенитет, при което се създава институтът на европейското гражданство. Едно лице е гражданин на държава членка на ЕС и едновременно с това е гражданин и на ЕС като цяло. Имо две нива – национално и общностно. Това подразделение се взема предвид в проектите за конституция на ЕС.Международният елемент в частноправното отношение може да възникне заедно с пораждането на правоотношението.Ex: сключване на договор между различни по националност страни

Международният елемент може да се появи и по-късно – като последица от развитието на правоотношението.Ex: договор между две фирми от една националност, едната сменя националността си и се поражда международен елемент.

Частноправното отношение може и да изгуби международния си елемент впоследствие.Ex: брак между лица с различно гражданствоФренска гражданка и германски гражданин. Френската гражданка се отказва от френското гражданство и става немска гражданка.

Международният елемент не е нещо привнесено отвън. Той е присъща характеристика на правоотношението и е следствие от нормалното развитие на правоотношението.

Белези на международните частноправни отношения: Имат предимно имуществен характер. Това са отношения между равнопоставени правни субекти. Това са отношения между субекти, които имат икономическа и

имуществена самостоятелност. Това са отношения между субекти, които носят самостоятелна ?

имуществена? отговорност за своите действия (бездействия).

Процесуална група частноправни отношения с международен елемент: Отнасят се до т.нар. подведомстевност (компетенстност) на българските

съдилища по отношение на едно частно правоотношение с межународен елемент. Кога българските съдилища са компетентни да се произнесат по частно правоотношение с международен елемент.

Свързани са с признаване и допускане на изпълнението у нас на чуждестранни съдебни решения и други актове, постановени от

2

чуждестранен съд във връзка с частно правоотношение с межународен елемент.

Процесуалната материя е важна!екзекватура – признаване и допускане на изпълнение на чуждестранни решения

Определение за МЧП според чл.1 от проекта за кодекс на МЧП – самостоятелен клон от националното право на Република България, който регламентира въпросите относно приложимото право, подведомствеността (компетентността) на българските съдилища, признаването и изпълнението на чуждестранни съдебни решения и други актове (вкл. арбитражни решения) по повод частноправни отношения с международен елемент.

Предмет, цел и функция на МЧП (Въпрос 2)

Предмет на МЧПКогато едно частноправно отношение с международен елемент напусне пределите на един държавен суверенитет и навлезе в друг (други), възниква ситуация, при която националните правни системи на държавите, с които отношението се свързва, се оказват засегнати от това отношение, от неговите съставни части. Всяка една от НПС може да претендира за уредба на отношението. Тъй като НПС са различни, почиват на различни принципи и отразяват волята на различни народи, то нормално е да възникне колизия между тези НПС (сблъсък за предоставяне на правна уредба при правоотношението).Ex: брак между лица, едно от които е български гражданин

Появява се колизионният въпрос – коя от сблъскващите се НПС да бъде компетентна да даде уредбата, да бъде приложима? Според една концепция този въпрос е в основата на предмета на МЧП. Тази концепция за предмета на МЧП доминира до ср. на XX век. Сега господстваща концепция е, че предмет на МЧП са частноправни отношения с международен елемент, за уредбата на които МЧП определя кое е приложимото право или пък ги регулира непосредствено. Определя кога националният съд е компетентен да уреди спора и при какви условия ще се признае изпълнението на чуждестранен съдебен акт.

Групи отношения с международен елемент:1)Граждански отношения с международен елемент2)Вещни отношения с международен елемент – режимът на собственост и други вещни права на чуждите държави, чуждестранните ЮЛ и неперсонифицираните лица, апатридите, лицата с право на убежище; режимът на собственост и други вещни права на българските граждани, ЮЛ и т.н. в чужбина; въпросът с придобивната давност.

3

3)Облигационните отношения с международен елемент – договорните и извъндоговорните отношения, въпросът за приложимото право към договорите (ЗЗД част III), приложимото право към извъндоговорните задължения.4)Търговските отношения с международен елемент – международна продажба на стоки, уредбата на международни превози, международна закрила на обектите на интелектуална собственост, закрилата на конкуренцията и защитата на потребителите.5)Брачни и семейни отношения с международен елемент:Брачни - сключване на бракове между български граждани и чужденци у нас и в чужбина; признаване на бракове, сключени между чужденци в чужбина; възможност на чужденци да сключат брак у нас; личните и имуществените отношения между съпрузите; разводът. Семейни – произходът на децата, осиновяването, отношенията родители-деца при смесените бракове, настойничеството и попечителството, издръжката.6)Наследствени отношения с международен елемент – наследяването по закон, по завещание, уредбата на единния (разделния) подход при наследяването и множество хипотези.7)Трудови правоотношения с международен елемент – хипотезите на полагане на труд на чужденци, апатриди, лица, ползващи се със статут на бежанци у нас; полагане на труд от български граждани в чужбина.Всички тези 7 групи отношения обхващат материалните частноправни отношения с международен елемент.Съществуват 2 групи процесуални частноправни отношения с международен елемент:1)по повод компетентността на българските съдилища при решаването на спор относно материални частноправни отношения с международен елемент;2)екзекватурата.

Целта е да се гарантира безпрепятственото функциониране на 4-те свободи на вътрешния пазар на ЕС.

Функцията на МЧПИсторическа ретроспекцияСъществуват 3 основни концепции:1)колизионна – датира от времето на появата на МЧП (ср. на XII в.). То е призвано да даде отговор на колизионния въпрос и функцията му се състои в това да посочва приложимата НПС, като уредбата на частноправните отношения с международен елемент не се предоставя от норми на МЧП, а от нормите на вътрешното право на посочената НПС. Възниква въпрос – как вътрешноправните норми ще бъдат ползвани за регламентиране на отношения с международен характер? Според колизионистите нормите на МЧП имат спомагателен характер, то опосредява приложението на вътрешното право към частните отношения с

4

международен елемент. Оттук произтича изводът, че МЧП има само един вид норми – колизионни (стълкновителни) норми. МЧП има един метод за нормативно въздействие върху частноправното отношение с международен елемент. Защо за “нормативно въздействие”? Защото нормативна уредба се предоставя от вътрешното право, а не от МЧП (а това е “въздействие”).В нашата доктрина тази концепция е разработена от проф. Ангел Ангелов и проф. Живко Сталев (“Същност и функция на МЧП”).


2)традиционалистична теория – изхожда от традиционното виждане (от римско време), че законите имат строго териториално действие (само в пределите на територията на 1 държава, там, където тя упражнява своя суверенитет). Извън тази територия не може да се прилага националният закон, тъй като би се накърнил суверенитета на другите държави. В основата на тази теория е традиционната римска максима за империума. Но развитието на обществото през XIX век налага някои изключения – поражданите частни отношения с международен елемент изисква в някои отношения националният закон да се прилага и извън територията на държавата, която го е създала.Паскуале Манчини (Италия, XIX век) – принцип на отечественото право. МЧП по изключение може да осигури извънтериториално действие на националния закон, тоест функцията на МЧП е по изключение да осигурява извънтериториално действие на националния закон.Разновидност на 2) е схващане в американската доктрина на МЧП теория на придобитите права на проф. Дийл (т.к. САЩ е държава на емигранти). Националният закон има строго териториално действие. Може само да се допусне придобити под действие на чуждестранен закон права да се прилагат и на територията на друга държава. По изключение извънтериториално действие може да бъде признато на права, придобити по силата на националния закон, който сам по себе си няма извънтериториално действие. Функцията на МЧП е по изключение да позволява извънтериториално действие на придобитите права.

3)регулативна теория – един от родоначалниците й е проф. Михаил Поповилиев. Той за пръв път в световната теория на МЧП констатира, че вследствие на развитието на международния граждански и търговски оборот в системите на МЧП на отделните държави, наред със стълкновителните норми, са се появили и нов вид норми – такива, които пряко уреждат отношението, тоест норми, които не насочват към някаква правна система, а сами съдържат в себе си уредба. Той ги нарича материалноправни (преки) норми на МЧП. След анализ на нормите се прави извод: МЧП вече има нова функция – регулативна функция. То регулира непосредствено частноправни отношения с международен елемент. Но Поповилиев не отрича колизионната функция, тоест пръв той има двойнствена теория за функцията на МЧП (от една страна колизионна

5

функция, от друга – регулативна функция чрез материалноправни норми). Той е смятал, че дори стълкновителната норма дава уредба – но не е развил тази си теория.Холандска школа по МЧП – проф. Йозефус Йепа разработва концепция, сходна с тази на Поповилиев, но независимо от него – за регулационната функция на МЧП чрез материалноправна уредба. Традиционалистите и колизионистите първоначално са срещу тази теория. Но обективната действителност идва на помощ. Вследствие развитието на обществото националните правни системи приемат международни правни норми за пряка уредба на отношенията.В средата на XX век проф. Вл. Кутиков аргументира виждането, че МЧП е регулатор на частноправни отношния с международен елемент, като това регулиране се осъществява не само чрез материалноправните норми, но и чрез стълкновителните (отпращащите) норми на МЧП. Според него уреждането на колизията не е основна цел на тези норми, а уреждането на отношението, затова избягва да ги нарича колизионни. Но тук уредбата не е непосредствена, а опосредена.Последователи на Кутиков има най-вече сред съветските автори и тези от държави от Централна и Източна Европа.Сега спорът е дали стълкновителните норми са само указател или също уреждат отношенията. Всички автори смятат, че без стълкновителни норми не може да има уредба, тоест действието на материално приложимото право зависи от стълкновителните норми. От тази концепция изхожда и проектът за кодекс на МЧП.

Методи на МЧП:

1)материалноправен (пряк) метод – за осъществяването му се използват материални преки норми + материални норми с несамостоятелно действие;2)стълкновителен (непряк) метод, метод на отпращането – реализира се чрез използването на стълкновителни норми + материални норми, към които стълкновителните норми насочват.

Проф. Кутиков “МЧП на НРБ”

Систематично място на МЧП (въпрос 3)

Систематичното място е в международния раздел на националното право, който според чл.5, ал.4 от Конституцията на РБ е над вътрешното право. Голяма част от нормите на МЧП са от международноправни източници, друга част от вътрешноправни източници (кодекс на МЧП). Дълги години се е считало, че МЧП е придатък на ГП (цивилистично схващане за мястото на МЧП).

6

Друга концепция в миналото е, че МЧП е част от общото международно право, т.нар. правен монизъм (има 1 международно право).Теория на делегация – МЧП има подчинено положение спрямо МПП. МПП делегира нормотворческите правомощия на МЧП (проф. Ернст Франкенщайн). Теория на интегралния интернационализъм – МЧП и МПП са интегрални части на 1 общо универсално международно право (различна е от правния монизъм).Сега МЧП се третира като самостоятелен клон от правната система на РБ (!), чието систематично място е в международния сектор (раздел) на националното право.

Национално право не е = на вътрешното право

Национално право – всички норми, които действат за нашата държава, независимо дали са създадени вътре или извън страната.Вътрешното право е част от националното право.Друг раздел на националното право е международното право (международни обичаи и норми, създадени по международен договорен път), тоест международните норми са част от националното право, а не от вътрешното право! (а чл.5, ал.4 от Конституцията говори за вътрешното право?)

Общи черти и различия на МЧП и други правни отрасли (въпрос 4)

Съпоставка на МЧП и други правни отрасли:Критерии за съпоставка:1)предмет на правна уредба;2)източници на правна уредба;3)субекти на отношенията, предмет на правна уредба;4)система на правния отрасъл;5)принципи на правния отрасъл;6)институти на правото;7)терминология.

МЧП и ГП:1)предмет – гражданските правоотношения са частни правоотношения; МЧП урежда граждански правоотношения с международен елемент, но и много други отношения (това е и прилика, и разлика)2)субекти – ФЛ, ЮЛ, държавата (обща черта)3)система – системата на МЧП следва тази на ГП – обща и специална част (обща черта)4)принципи – принцип на равноспоставеност, с изключение на процесуалната част на МЧП

7

5)източници – източници на ГП са законите, подзаконовите нормативни актове и Конституцията на РБ; в МЧП това са вътрешноправните източници + межународноправните източници (международни договори, международни обичаи, практиката на Съда на ЕС – когато влезем в ЕС) (това е и обща черта и разлика)6)институти – всички институти на ГП ги има и в МЧП (сделки, договори, ПД? и др.) + специфични институти на МЧП (препращане, обществен ред). Наименованията на общите институти са едни и същи.7)термини – специфични термини на МЧП – квалификация, стълкновителни норми

NB! По същия начин може да съпоставим МЧП с други правни отрасли по същите критерии.

Система на МЧП като правен отрасъл и наука (въпрос 5)

Системата на МЧП включва подреждането на нормите, а задача на науката е подреждане, систематизиране на знанията.

Система на МЧП като правен отрасъл:Включват се (1)норми, регулиращи правния статус на субектите на МЧП, (2)норми, които регулират отделни специфични институти на МЧП – института на квалификацията (класификация, характеризация), института на препращането, института на установяване съдържанието на чуждестранното право, института на обществения ред, института на заобикалянето на закона, института на взаимността, института на реторсията. Последните 3 института имат специфично съдържание за МЧП. Тук съществува и институт на автономията на волята.(1)и(2) се обхващат от т.нар. уводен дял от системата на МЧП като действащо право.Съществува и главен дял.(1)норми, които регулират отделни категории частни правоотношения с международен елемент – норми, които регулират граждански правоотношения с международен елемент; вещни правоотношения с междун. ел.; облигационни правоотношения с международен елемент; норми, които регулират търговски отношения с международен елемент (вкл. международна продажба на стоки, международна закрила на обектите на интелектуална собственост – авторското право, патентното право и други; норми, регламентиращи закрилата на конкуренцията и тези за защитата на потребителите); норми, регулиращи брачни и семейни отношения с международен елемент; норми, регулиращи наследствени отношения с международен елемент; норми, които регулират трудови отношения с международен елемент.Всички тези норми са обхванати в материалноправната част.

8

Сега в КМЧП се добавят и процесуални норми – процесуален дял (условно се нарича международен граждански процес).(1)норми, регламентиращи компетентността на българските съдилища по спорове във връзка с частни правноотношения с международен елемент.(2)норми, регламентиращи признаването и допускането на използването на чуждестранни съдилища (арбитражни решения, постановени по дела, които имат за предмет частни правоотношения с международен елемент).

Система на науката на МЧП:

I дял – уводен дял – същност, предмет, цел, функция, системи, систематично място и източници на МЧП.II дял – исторически дял – история на МЧП (на българското МЧП и МЧП в международен мащаб).III дял – видове норми, механизъм на действието им и специфични институти на МЧП.I, II и III дял са в обща част на науката. IV дял – особена (специфична) част на науката – правната уредба и практиката в областта на оделни самостоятелни групи частни правоотношения с международен елементV дял – процесуални отношения.


Източници на МЧП (въпроси 6 и 7)

I)Англо-американска правна системаII)Континентална правна системаIII)Латинска правна системаIV)Ислямска правна система

I) Англо-американска правна система – вече се разделя поради оформящите се специфики на британска, американска (вкл. канадската) правна система, правна система на Австралия и Нова Зеландия, Индия и държавите от Централна и Западна Африка.Обединеното кралство – в основата лежи общото право (common law), по същество прецедентно право. До средата на XX в., след ВСВ в британското и американското право значението на прецедента започва да намалява и на първо място като източник на правото застава законът.Вече се говори не за англо-американска правна система, а за англо-американска правна традиция.Основен ИП е писаният закон, а на МЧП – законите и международните договори. Обединеното кралство е член на ЕС и е под влиянието на ПЕС.

9

регламенти и директивиВ голяма степен са кодифицирани вътрешноправните източници на МЧП.Закон от 1995 – Закон за МЧП – общи разпоредбиЗакон от 2002 – Закон за МЧП – възпроизвежда нормите на Римската конвенция на ЕС за приложимото право към договорните задължения.Множество регламенти на ЕС са вече действащо право в Обединеното кралство. Международноправни източници: Договори, по които Обединеното кралство е страна. Международният обичай също е източник на МЧП особено в областта на мореплаването. МЧП на Обединеното кралство се характеризира и с това, че в Шотландия гражданската правна система е повлияна значително от френската система. Норми на МЧП се съдържат в Граждансия кодекс.

САЩ – две нива на законодателстване (федерално и щатско). Източниците на МЧП се разделят също на вътрешноправни и международноправни.Липсва обща кодификация на МЧП на федерално ниво, но имат закон, който фактически кодифицира по-голямата част от разпоредбите, отнасящи се доUniform Commercial CodeВсеки щат – норми, регулиращи частните отношения с международен елемент.Има 2 нива на стълкновения – междущатски стълкновения и междудържавни стълкновения. Междущатските стълкновения се уреждат на междущатско ниво.Законът е основен източник, прецедентът е на второ място. Той служи като основа за създаването на правната норма.Луизиана има ГК (копие на Наполеоновия кодекс). В отделна глава са обособени норми на МЧП.

Канада – преобладава common law. Има разпръсване на норми на МЧП във вътрешни закони (главно граждански и търговски). Квебек – ГК е почти пълно копие на ФГК и има раздел за норми на МЧП.

Австралия и Нова Зеландия – нямат самостоятелни норми за МЧП, разпръснати във вътрешни закони???Международноправни източници на МЧП са двустранните, многостранните договори и обичаите.

Индия и държавите от Централна и Западна Африка – англо-хиндуистко право (смесена правна система).

II) Континентална правна система – базира се върху Римското право и в зависимост от степента на близост до Римското право се подразделя на:1) романска2) германска (пандектна)

10

3) скандинавскаТя се намира под влияние на процесите на европейска интеграция. Разликите между трите постепенно се заличават.Делението на източницитен на МЧП е също на вътрешноправни и международноправни. Наблюдава се тенденция към кодифициране, а където не са кодифицирани, нормите на МЧП са включени в регламенти. Това важи и за Швейцария, която не е членка на ЕС. Международноправни източници са учредителните договори, проектът за конституция на ЕС, договорите за присъединяване.

III) Латиноамериканска правна система – също се характеризира с вътрешноправни и межународноправни източници на МЧП. Основен способ за създаване на норми на МЧП е международното договаряне посредством двустранни и многостранни межународни договори, които се разработват от регионални международни ортанизации. Те са: Панамерикански съюз, който подготвя договорите от Монтевидео (организацията на американските държави); конференцията от Хавана (1923-26), където се приема кодексът на Бустаманте; интерамериканската конференция по МЧП (в Мексико през 1994 е подписана Интерамериканската конвенция за приложимото право към международни споразумения); НАФТА и т.н.

IV) Ислямска и хиндуистка правна система – в основата им лежат религиозни правила. Ислямската правна система не е хомогенна, има деления:1) фундаменталистка група държави (Саудитска арабия, Иран).2) където съществува и светско законодателство3) където държавата е отделена от религията и нормите на МЧП са кодифицирани (Турция, Йемен, Мароко, Тунис).

Източниците на МЧП във всички тези държави са вътрешноправни и международноправни. Най-малко на брой те са във фундаменталистката група, защото ислямът не прави разлика между нациите, а между религиите. Наблюдава се нетолерантност към държавите, където не господства ислямът. Жената е почти обезправена. Там, където има и светско законодателство, вътрешноправни източници на МЧП са предимно граждански и търговски закони. В третата група, кадето държавата е отделена от религията, има кодификация на вътрешноправните норми на МЧП.

Хиндуистка правна система – тя е най-древната в света. Исторически източници сочат, че още 5000 години пр.н.е. са съществували норми, фигуриращи във ведите (смритис – разпоредбите). Твърдяло се, че имат божествен произход. Хиндуисткото право се характеризира с изключителна толерантност към други народности и други религии. Когато Британската империя навлиза в Индия, първоначално англичаните се опитват да въведат своята правна система, но се сблъскват с хилядолетна вкоренена система и

11

решават, че е по-добре да използват тази система. Те я кодифицират съобразно принципите на британското право, внасяйки задължителни за тогава британски разпоредби. Ражда се англо-хиндуистко право. В някои сфери (съвременни закони за хиндуисткия брак, за хиндуисткото семейство, за хиндуисткото осиновяване и за хиндуисткото наследяване) се е запазило хиндуисткото право в чистия си вид.Източници на МЧП: има множество норми, разпръснати във вътрешни закони, а международноправните източници на МЧП са договорите и международните обичаи.

Лекция от 15 окт 2004

Международноправни източници на българското МЧП (въпрос 9)

Международноправни източници са международните договори (двустранни и многостранни), по които България е страна, и международните обичаи.Чл.5 ал.4 от Конституцията гласи: Международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за Република България, са част от вътрешното право на страната. Те имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат.Съществуват 3 комулативни предпоставки:1)договорът трябва да бъде ратифициран по конституционен ред2)трябва да бъде обнародван3)трябва да е влязъл в силаПри едновременната наличност на тези условия договорът става част от националното право (а не от вътрешното?), от българското МЧП. Договорите, за които не се изисква ратификация, влизат в сила и стават част от националното право при изпълнението на условията, които присъстват в тях (подписване, одобрение и др.).Ратифициране по конституционен ред означава, че договорът трябва да се ратифицира от органа, посочен в конституцията, която е била в сила към момента на неговата ратификация. По принцип ратификацията се извършва от парламента. Ако по силата на действащата в момента конституция договорът не подлежи на ратификация, а след промени в нея подлежи (Дело №6 от 1992г. на Конституционния съд), такъв договор става част от националното право, но няма примат пред норми на вътрешното законодателство, които им противоречат! Международният договор, лишен от предимството си с вътрешен акт (решение на КС), чл.27 от Виенската конвенция за правото на договорите – държавата, която е поела международно задължение, сключва международен договор, не може да откаже изпълнението му по силата на вътрешен акт!!! Договорът съдържа валидни международноправни задължения…Конституционно дело №6 от 1992г., решение №7 от 1992

12

“Конституция от 1991 участието на България в международните договори” Юрий Щерк

ОбнародванеОбикновено срокът за обнародване е 15 дни.От кой момент влиза в действие приматът на международния договор? Приматът се проявява от момента на обнародване в Държавен в-к. От вътрешноправна гледна точка не е част от националното право през тези 15 дни, а според Виенската конвенция е сблъсък между вътрешноправен и международноправен порядък! Кой от двата порядъка в случая има предимство? Конституцията е в полза на международния договор. През тези 15 дни не е част само във вътрешноправен аспект, но договорът обвързва в международен план. Поражда валидни междунарони задължения.

Влизане в сила за РБ Един международен договор влиза в сила, когато са постигнати определен брой ратификации, посочени в него (обикновено 3?), но за България влиза в сила, когато бъде депозиран документът по ратификация.Съществуват 2 хипотези:1)с влизането в сила въобще международният договор да влиза в сила и за България2)когато България се присъедини по-късно – индивидуално влизане в сила

Принципът на примата на международния договор – уреден в МПП и в Конституционното право. Чл.27 на Виенската конвенция (урежда по-генерално) – държавата не може да оправдае неизпълнението на поети задължения с разпоредби на вътрешното право. Конституцията прецизира този принцип – ако вътрешното законодателство противоречи на международния договор, се прилага международният договор. Констатация за противоречие – абсолютно условие, за да постави в действие примата.Когато вътрешен закон не противоречи, кой урежда ?? От гледна точка на вътрешното право – законът, а от гледна точка на международния правопорядък отношенията се уреждат от договора. Ако противоречието е незначително, счита се, че не съществува. Когато е по същество, се прилага международният договор.

Многостранни и двустранни международни договори

Многостранни договори:В материята на гражданските отношения: Виенската конвенция относно договорите за международна продажба на

стоки. Тя е ратифицирана от над 100 държави (вкл и България) Европейска конвенция за обмен на правна информация между държавите Европейска конвенция за външнотърговски арбитраж Нюйоркска конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни

арбитражни решения

13

Конвенции от областта на международната закрила на интелектуалната собственост: Парижка конвенция за закрила на интелектуалната собственост Хагска спогодба за промишлен дизайн Договор за патентно коопериране Бернска конвенция за закрила на литературните и художествените

произведения Женевската универсална конвенция по авторско право Конвенция за закрила на продуцентите на звукозаписи и радио и

телевизионни организации, артисти и изпълнители срещу неправомерно излъчване на техните записи

От областта на ж.п. транспорта: Конвенция за договора за международен ж.п. превоз (COTIF) – CIV (за

пътници) и CIM (за товари). Конвенция за международно ж.п. сточно съобщение СМГСОбластта на международния автомобилен транспорт: Конвенция за международен превоз на стоки по шосе – CMRМеждународен въздушен превоз: Конвенция от Монреал за уеднаквяване на няколко правила за

международни въздушни превози (1999)Международно речно корабоплаване: Белградска конвенция за навигация по Дунав. Шиофокско споразумение

за общи условия относно превоза на товари по Дунав.

България не е страна по нито една конвенция за превоз на пътници или товари по море с коносамент. (вж. стр. 80)

Двустранни международни договори. Групи: договорите за правна помощ; консулските конвенции; договорите за търговия и мореплаване; договорите за стокообмен и плащания; търговски спогодби; договорите за взаимно насърчаване и закрила на инвестициите; договорите за избягване на двойно данъчно облагане; договори в областта на отделните видове транспорт (като най-много са договорите за двустранни въздушни съобщения); в областта на трудовите отношения – договори за размяна на работна сила; договори за размяна на студенти (труд и обучение).

Международният обичайЗа да стане част от системата на източниците на МЧП, обичаят следва да бъде санкциониран от държавата, тоест официално признат от държавата като източник на правни норми. Санкционирането става или чрез закон, или чрез присъединяване към международен договор, позоваващ се на международен обичай. В България са налице и двата способа за санкциониране (чл.437, ал.2 от ЗЗД)

14

INCOTERMS – сборник (“обичаите на международната търговия”), издание на международната търговска камара в ПарижВиенската конвенция относно договорите за международна продажба на стоки (чл.9) също се позовава на международни обичаи, които са известни на страните и са широко приложими в практиката на международната търговия.

Възникване на МЧП – исторически преглед (въпроси 10 и 11)

В най-древните човешки общества отношението към чужденеца е било кулинарно. Защита на чуждия търговец – за първи път норми на МЧП се появяват по повод статуса на чуждите търговци, тоест това са норми на международната търговия. Необходима е правна защита на личността на търговеца и стоките.В древните хиндуистки книги Смритис има норми, регулиращи статуса на чуждите търговци. Закрилата е била минимална. Подобни норми се откриват в законите на Хамурапи, в древни египетски и китайски папируси. В Древна Гърция е достатъчно развита и разработена цяла система от норми – те се съдържат в международни договори (по онова време многостранно договаряне няма, има само двустранно), договорите за азилия (политическо убежище), симболаите (прототипите на консулските конвенции), договори за исополития (за правна помощ). Ius Civile, Ius Gencium (право на народите) – то е прецедентно право (съдиите), писано право (императорски конституции). В Римската империя МЧП е имало за източници вътрешноправни актове – едикти и императорски конституции.Византия (Източната римска империя) – кръстопът на три континента и европейска люлка на християнството. Юстиниан Велики изработва кодификацията Codex Iuris Civilis. Не засяга статуса на чужденците, защото според него трябва да съществува само Византия. Следователно няма норми на МЧП.Правилниците на византийските тържища – Константинопол, Солун, Мала Азия – търговски центрове. В Западна Европа – феодализъм. По време на мрачния феодализъм се ражда съвременното МЧП. Започва интензивна търговия между италианските градове-републики (Пиза, Венеция, Генуа, Дубровник). Наблюдава се интензивен търговски обмен, пораждат се частни отношения с международен елемент, но не само търговски! Отношения по повод форма и съдържание на правните актове, вещни отношения и тогава възниква въпросът за колизията между националните правни системи и как да се преодолее. Старото Римско право е негодно, не може да се приспособи. Появяват се статутите, регламентиращи въпроса за приложимото право при сблъсък между националните правни системи съвременната колизионна теория и нейните норми. Ражда се науката за МЧП (XII век), изследваща статутите. Родоначалници са италианците Бартолус и Балдус (“Трактати относно статутите”). Заслуги на Бартолус ди Сасоферато – разделя статутите

15

на лични, вещни и относно формата на правните актове. Правният статус/режим на вещите се определя от правото на държавата, където се намират. Ако статутът е свързан с личността, се прилага правото на държавата, на която той е гражданин.На базата на тези трактати се оформят школи на МЧП:1)стара италианска школа2)френска школа – Дьомулен, Даржантре3)холандска – Хубер, Бут4)германска5)скандинавска6)английска7)американска

Съвременни концепции за МЧП.Шарл Дюмулен аргументира теорията на автономията на волята.Паскуале Манчини в Италия. Фридрих Савини в Германия. Джоузеф Стори в САЩ.Първите съвременни норми на МЧП се откриват в Наполеоновия кодекс. Урежда се статусът на френските граждани в чужбина. Принцип на Отечествения закон – френските граждани са подчинени на френските закони, където и да се намират.Кр. на XIX век – първа Хагска конвенция по МЧП под егидата на Хагската академия по МЧП. След това държави включват норми на МЧП в гражданските и търговските кодекси. Между ПСВ и ВСВ – интензивно развитие на междудоговорната основа на МЧП.След ВСВ – СИВ, латиноамериканска правна общност, ЕИО – свои източници в учредителните договори, регламенти.Съвременните центрове за развитие на МЧП: ЕС, Хагската академия по МП и Институт за унификация на ЧП ?? в Рим.

Българското МЧП

По времето на хановете – няма сведения. Един единствен документ – договорът между император Теодосий III и хан Тервел от 716 г.При Асеневци – дарствени грамоти на българските царе за чужди търговци. “Златопечатници” (Дубровнишка грамота, еди-каква-си грамота) + множество договори (договор на Иванко с генуезците – регламентира се една клауза за “най-обагодетелстваната нация”).При османското владичество – режим на капитулациите. Съдържа норми на МЧП, процесуални норми.След Освобождението – Търновската конституция 1879. Първи норми на МЧП.Г. Стефанов “Търновската конституция и режима на капитулациите в съвременното право” от 1999г.

16

България се присъединява към редица конвенции за интелектуалната собственост по силата на Ньойския договор.1939г. се прави опит за кодификация на МЧП. Оттогава досега МЧП не е кодифицирано. Сега се работи по въпроса. Това е интензивно развиващ се отрасъл.Български учени с най-големи заслуги в областта – проф. Михаил Попов Илиев, проф. Георги Генов, проф. Стоян Данев (бълг. мин-предс), проф. Владимир Кутиков.


Правно уреждане на частноправните отношения с международен елемент (въпрос 12)

Когато едно ЧПОМЕ излезе извън обхвата на 1 държавен суверенитет и навлезе в обхвата на друг държавен суверенитет, то между отношението и държавата, чийто суверенитет то засяга, възниква връзка, която е известна като първична връзка. Тя е в сферата на приложение на нормите на МПП. Наред с нея възниква и вторична връзка. Тя се появява, когато държавите, чийто суверенитет е засегнат от това ЧПОМЕ, решават да му дадат правна уредба и посредством регулирането му те прикрепват отношението към своята система на МПП?. Следователно правната уредба представлява връзката между отношението и МЧП? система на засегнатите държави. Вторичната връзка се появява, когато отношението бъде уредено едностранно или съвместно от държавите (тя е максимално конкретна). Достатъчна е интервенция на една от засегнатите държави. Възможно е отношението да бъде уредено съвместно чрес сключването на международен договор. Няма значение дали нормата, уреждаща отношението произхожда от националното законодателство на държавата или от международно договаряне. Достатъчно е да бъде създадена норма за уредба на отношенията.

Чрез какви норми може да се създаде вторична връзка?1)Материални2)СтълкновителниНа тях съответстват два метода за правна уредба – материалноправен и стълкновителен. (вж. с.5)Материалните норми в зависимост от механизма на действие се разделят на 2 групи: преки и материални норми с несамостоятелно действие. Стълкновителните норми, с оглед на съдържащата се в тях привръзка, биват еднопосочни/едностранни и двупосочни/двустранни.Структура на 1 норма на МЧП:Какво представлява структурата на материалните норми (класическа):1)хипотеза – това е юридическият факт или фактическият състав

17

2)диспозиция – материално правило за поведение3)санкция – настъпването на неблагоприятни последици при неизпълнение предписанието на диспозициятаПо-особена е структурата на стълкновителните норми.1)обем – фактическият състав; обикновено обхваща цели институти на правото (напр. развод, осиновяване), тоест има голям обхват2)привръзка – съдържа указание, посочване на приложимото право. Посредством това указание нормата се привързва към някоя правна система.3)санкция – неблагоприятни последици, ако не бъде изпълнена привръзката. Характерна особеност на нормите на МЧП – санкцията не винаги се намира в края на нормата, но санкция винаги има – или в същия, или в друг нормативен акт.Необоснованият отказ да се приложи чуждо право е основание за касационно жалване – чл. 9 на Проекта за кодекс на МЧП (занапред ПКМЧП или КМЧП).

ВИДОВЕ НОРМИ НА МЧП (въпроси 13 и 14)

Материални норми – съдържат материално правило за поведение; чл.22 ал 1 от Конституцията: чужденци и чужди ЮЛ не могат да придобиват собственост върху земя (освен по наследяване, не чрез закон).2 подвида:1)материални норми с несамостоятелно действие – отличават се с това, че не могат да се прилагат самостоятелно, а винаги очакват към тях да насочи стълкновителна норма на МЧП. Материалната норма винаги се прилага в съчетание със стълкновителна норма, която насочва към нея. Такива норми се съдържат в многостранната Виенска конвенция относно договорите за международна продажба на стоки. Според чл.1, ал. 1 тя се прилага към договори между страни, които имат място на стопанска дейност в различни държави, при това (според буква а) тези различни държави може да са съдоговорителки по конвенцията. Според чл.1, буква б когато различните държави не са съдоговорителки по Виенската конвенция или поне една от тях не е, тогава разпоредбите на тази конвенция ще се приложат, ако норма на МЧП насочва към правото на държава съдоговорителка. В този случай материалните норми на конвенцията ще влязат в действие само в съчетание със стълкновителна норма на МЧП, която насочва към тях. Това именно са материалните норми с несамостоятелно действие.Ако норма на МЧП насочва към норма на държава, няма значение каква е националността на тази стълкновителна норма. Стълкновителната норма на МЧП насочва към норми на конвенцията, които са част от правото на държавата съдоговорителка. Следователно целият нормативен комплекс се прилага като материални норми с несамостоятелно действие.Предпоставки за действието на нормата като насочваща:1)договорът трябва да отговаря на характеристиките на международните продажби, съдържащи се в чл.1

18

2)различните държави не трябва да са съдоговорителки по конвенцията3)отношението трябва да засяга система на МЧП на която и да е даржава, от която посредством стълкновителни норми се насочва към правото на държава съдоговорителка

Ако двете държави са съдоговорителки, материалните норми се прилагат пряко!Следователно конвенцията се прилага в две качества – като комплекс от преки норми на МЧП и като материални норми с несамостоятелно действие.

2)преки норми – характерно е, че съдържат всички елементи от П N; различават се по механизма на действие. Отношението между двата вида материални норми (1 и 2) е отношение на опосредено, несамостоятелно, зависимо действие на несамостоятелните норми спрямо самостоятелно, непосредствено, независимо действие на преките норми. Преките норми уреждат чп отношения с м.е. самостоятелно, непосредствено и независимо. В зависимост от характера на съдържащите се правила за поведение те биват заповядващи / повелителни , забраняващи / запретителни и позволяващи / упълномощителни – преки забрани, позволения, заповеди.Чл.22, ал.1 на Конституцията съдържа пряка забрана. Чужденци, придобили собственост по закон, са длъжни да я прехвърлят – това е пряка повелителна норма.Забраняващите биват абсолютни и относителни.ал.2 – могат да придобият право на ползване, строене и пр.Чл.29, ал.1 от Закона за собствеността (ЗС) – преповтаря се чл.22 от К.

Стълкновителни нормиЧл.2, ал.1 от ПКМЧП – чп отношения с м.е. се уреждат от правото на държавата, с която те се намират в най-тясна връзка.Чл.134, ал. 1 от Семейния кодекс (СК) – разводът между лица, едно от които е български гражданин, се урежда от този кодекс, тоест съдържа указание за приложимото право. Критерият е националната принадлежност на посоченото като приложимо право.1)двустранни/двупосочни – определят приложимото право посредством използването на общ, неконкретен белег. (чл.2)2)едностранни/еднопосочни – определят приложимото право по конкретен белег (напр. националната принадлежност на правото към дадена държава).В зависимост от степента на конкретност едностранните норми се разделят на подвидове (чл 134?): някои посочват единствено приложимото право (чл. 152 от Закона за гражданското въздухоплаване/мореплаване?), а други посочват конкретен правен акт (чл.131, ал.2 – при брак между българин и чужденец се спазва чл. 13 на СК).Механизъм на действие – следвайки указанията на привръзката, компетентният орган трябва да достигне до посоченото от привръзката право, да го привлече и в съчетание с това приложимо право да уреди

19

отношението. Процедурата се нарича развръщане на стълкновителната и отпращащата норма, което е своеобразна рецепция. Приложимото право се реципира и в съчетание със стълкновителната норма се получава цялостна правна уредба на ЧПОМЕ.Във всичси случаи развръщането трябва да достигне до една материаноправна норма. Дали ще е норма на МЧП или на вътрешното право е без значение, защото уредбата идва от стълкновителната норма – без нея уредба не може да има. На практика тази привръзка е по-сложно формулирано материалноправно правило за поведение.Двустранните норми биват 2 вида:(1)пълни – визират, насочват към прилагането на всяка една правна система по света (включително правната система на съда); чл. 135 от СК, глава 11(2)непълни – предвиждат приложението на всяка правна система с изключение на правната система на компетентния орган; чл.135 от СК– за произхода на детето се прилага отечествения закон; чл 131, ал.3 от СК – при брак между чужденци, прилага се отечественото право на чужденците, тоест изключва се българското право.

Формули за привързване – понятие, видове. Основни формули (въпрос 15)

Двустранните стълкновителни норми използват общ неконкретен белег (критерий) за определяне на прилож право – формула на привързване. Двустранните стълкновителни норми се разделат на основни(общи) и специални(особени). Основните намират приложение във всички дялове или в основните дялове на МЧП, а специалните се прилагат само в отделен дял, сфера.Формулите на привързване възникват на основата на статутите (лични, вещни и свързани с формата на правния акт) в международната практика.

Основни формули на привързване:1)Lex personalis- това е личен закон. По тази формула се определя приложимото право относно статуса на ФЛ. Има различно значение в различните правни системи, но постепенно се размива. В англо-американската правна система това е lex domicilii – закон на местожителството. За да определя статуса на ФЛ е важно къде е местожителството му. В континенталната правна система – отечествен закон lex patriae – закон на гражданството; важен е при определяне на ЕС гражданство.В древните статути lex domicilii се е наричал ius soli (lex soli??)– закон на почвата/земята – статусът се определя от правото на тази територия.Lex patriae – ius sanguinus – право на кръвта; правният статус се определя от правото на племето/народността, към която принадлежи. Прогласен е за пръв път в Наполеоновия кодекс.

20

2)Lex societatis – закон на поданството на ЮЛ, приложимо право за статуса на ЮЛподанство Определя се по няколко критерия:-от правото по регистрация – където ЮЛ е регистрирано или -от правото на държавата, където се намира уставното седалище на ЮЛ, или -от правото на държавата, където ЮЛ извършва своята основна стопанска дейност, или -от правото на държавата, чиято националност имат субектите, които контролират ЮЛ (Теория на контрола) – намира приложение в материята на международните инвестиции.Shell България ЕООД, METRO България – по тази теория това не е бълг ЮЛ, тъй като капиталът му е англо-холандски и се контролира оттам.3)Lex loci actus – закон по местоизвършване на правния акт, относно приложимото право към правни актове, сделкиLocus regit forum actus – мястото определя формата на акта (Бартолус)4)Lex rei sitae – закон по местонахождение на вещта. Най-често се използва за определяне правния статус на недвижимите вещи. Когато е движима, се възприема друга норма – закона на знамето, ако вещта се превозва – вещи в движение – право на изпращача/на получателя/на превозвача/право на държавата по ефективно местонахождение на вещта.Ако е наследствена – прилага се към наследството.5)Lex fori – закон на съда/на компетентния орган. Прилага се в материята на процеса. Право на държавата, чиято националност има компетентният правоприлагащ орган – приложимото процесуално право. Насочва към процесуалното, но в много случаи и към материалното право.


Специални формули на привързване (въпрос 16)

1)Lex banderae – закон на знаметоПрилага се в областта на международното корабоплаване и гражданското въздухоплаване. Правният статус на корабите и самолетите се определя от правото на държавата, в чийто регистър (корабен, въздухоплавателен) те са вписани и под чийто флаг са те.2)Lex monetae – закон на валутата на дълга.Прилага се при межународни разплащания. Смисълът е, че отношенията се уреждат съгласно определената валута на дълга.3)Lex loci contractus – закон по местосключване на договора.Има много широко приложение – в облигационните, трудовите, търговските отношения.Правният статус на един договор, формата и съдържанието се определят според правото на държавата, където договорът е сключен.

21

4)Lex loci registrationis – право по месторегистрацията на ЮЛ или неперсонифицираното образувание.Правният статус се определя от правото на държавата, където те са регистрирани.5)Lex loci celebrationis – право по местосключване на брака.Прилага се в брачните отношения с международен елемент. Формата и съдържанието на брака се определя според правото на държавата, където бракът е бил сключен.6)Lex delicti commissi – закон по местоизвършването на деликтаПодчинява се на правото на държавата, където вредоносното деяние е било осъществено.7)Lex loci damni commissi – право на държавата по местонастъпване на вредатаУрежда се по правото на държавата, където е настъпил вредоносният резултат.8)Lex communis personalis – общ, личен закон или общо, лично правоПрилага се в материята на деликтите. Извършителят на вредоносното деяние и пострадалото лице имат обща националност. Урежда се от правотона тяхната обща националност.9)Lex domicilii debitoris – право по местожителството на длъжникаУрежда се по правото на д-вата на местожителствотона длъжника.10)Lex successionis – право на държавата по местооткриване на наследството.Прилага се в наследствените отношения.11)Lex protectionis – право на държавата, където се търси закрила на обект на интелектуалната собственост.Прилага се в материята на закрила на авторското право и сродните права.12)Lex originis – право на държавата, където произведението е било публикувано за първи път.13)Lex loci condictionis – право на държавата, където е осъществено неправомерно разместване на блага.14)Lex expeditionis – право на държавата, откъдето е изпратена вещта.Прилага се при т.нар. вещи в движение.15)Lex destinationis – право на държавата по местополучаване на вещите.16)Lex loci laboris – право на държавата по местополагане на труда.Прилага се в трудовите отношения с международен елемент. Правният статус на трудовото отношение е под действието на правната система на държавата, където се полага трудът.17)Lex delegationis – право на изпращащата работника или служителя държаваПрилага се в трудовите отношения в случаите, когато фирма изпраща служители в чужбина. Отношението се урежда от правотона изпратилата го държава.18)Lex concursus – право на държавата, където е започнало производството по несъстоятелност.

22

Прилага се в материята на търговската несъстоятелност с международен елемент.19)Lex proximus – право на държавата, с която отношението се намира в най-тясна връзка.Принципът на на-тясната връзка е основен принцип на КМЧП относно определянето на приложимото право към чп отношения с международен елемент (тогава защо е към специалните, а не основните формули на привръзване?). Този принцип е прокламиран в чл. 2 на КМЧП. Приложимо е правото на държавата, с която се намират в най-тясна връзка.20)Lex causae – право, което урежда отношение по същество. Най-широко приложение намира в областта на облигационните отношения и главно договорните отношения. В зависимост от конкретния случай, закон по същество може да бъде всеки от изброените закони. Това е формула, която може да въплъти в себе си всяка една от предходните.21)Lex voluntatis – право на държавата, избрано от страните по чп отношение с международен елемнт.Принцип на автономия на волята.Страните могат да определят сами приложимото право, когато законът им го позволява. Това е единствената субективна привръзка. Другите са известни като обективни привръзки, т.к. са определени от закона и страните са длъжни да се съобразяват с тях.Тези формули служат за определяне на приложимото право.

Квалификация (класификация, характеризация) (въпрос 17)

Квалификацията е мисловна дейност на правоприлагащия орган, същността на която се изяснява в правния анализ, правното тълкуване и правното изясняване, а въпросната дейност има за предмет правната ситуация като цяло (правоотношения и фактически състави), правни институти или правни понятия.Тя се нарича още класификация или характеризация.По какви способи се осъществява? Тя е много важен институт, защото от нея в много случаи се определя приложимото право. С оглед способите, по които се извършва квалификацията, се отличават:1)квалификация по закона на съда / по правото на сезирания компетентен орган.2)квалификация по закона по същество или според правото, което урежда отношението по същество3)автономна квалификация

Най-често се прилага 1). Тя е известна като квалификация по lex fori.Чл.38, ал.1 от КМЧП я регламентира. Когато определянето на приложимото право зависи от фактическия състав на правоотношението, квалификацията се извършва от български компетентен орган. Това не важи само за

23

българския съд или друг правоприлагащ орган. Най-често те прибягват до критериите за квалификация според тяхното право.

2) е известна и като квалификация по lex causaeКогато даден правен институт или правно понятие са неизвестни за правото на компетентния орган или са известни под друго име или с друго съдържание, то компетентният орган прилага квалификацията по чуждестранното право, което ги урежда (чл.38, ал.2 от КМЧП).Следователно:Предмет на тази квалификация са правни понятия или правни институти.Тези понятия или институти трябва да са неизвестни за българското право или ако са му известни, то трябва да е под друго наименование или с друго съдържание.

3)Автономна квалификация.Критериите за извършването й се извличат от различните НПС на базата на сравнителноправен анализ. Правоприлагащият орган изготвя свои собствени критерии са квалификация, които почиват на резултатите от този анализ (чл.38, ал.3 от КМЧП). Правоприлагащият орган трябва да държи сметка за международния характер на отношението и за особеностите на МЧП. МЧП служи на международното разбирателство, то трябва да улеснява чп отношения с междун ел. Компетентният орган следва да извлече критериите за квалификация от тези няколко НПС и тогава се говори за автономна квалификация. Тя е е днакво отдалечена както от 1), така и от 2). Това е най-модерният тип квалификация.

Възможно е НПС на засегнатата държава да съдържа критерии в различни закони (ex lege). Може НПС да съдържа критерии, но не в закон, а в международен договор, по който е страна (ex conventionae).Взаимстване на квалификации – когато даден институт/понятие са използвани в 1 източник, но не са квалифицирани. Когато международен договор заема критерии от ВП (напр. договори за избягване на двойно данъчно облагане).

Препращане (въпрос 18)

Препращането е уредено в чл.39 от КМЧП.

схема

Под отечествен закон според нашето право се разбира правото на цялото отечество, дори и нейното МЧП. Но според бразилския закон отечествено право са само вътрешните материални норми??

24

Предпоставки за препращане:1)под чуждо право се разбират чуждите стълкновителни норми2)да се извършва чрез двустранни стълкновителни норми3)уредбата да е дадена чрез двустранни стълкновителни норми

Връщането винаги е към вътрешното право.Когато препращането се приеме, тоест има връщане, се прилага българското материално право.Същинско препращане е препращането до трета държава (чл.39, ал.1). Трябва да се стигне до материалното право на третата държава. Препращането зависи от фактите на конкретния фактически състав. Крайната цел е достигане до материалноправни норми.Препращането е ограничено. Не се допуска в следните сфери (чл.39, ал.2):1)правният статус на ЮЛ и неперсонифицираните ообразувания;2)в материята на автономията на волята3)при определяне формата на правните актове4)в материята на издръжката5) в областта на договорните и извъндоговорните отношения.Допустимо е в семейните отношения.Препращането е свързано с определена несигурност. Свежда се до един рядък инситут.


Установяване съдържанието на чуждестранното право (въпрос 19)

1.Какъв е предметът на установяване?2.Как следва да се установи предметът?3.Кой е задължен да извърши установяването?4.Последици от евентуално неустановяване на чуждото право.

Когато стълкновителна норма е насочила към чуждо право, за правоприлагащия орган възниква задължението да установи съдържанието на чуждестранното право. Чуждестранното право е с различна националност от тази на правоприлагащия орган. Това е действащо право, действащо към момента на установяването му. Това е право по смисъла, който влага в него държавата, от която произхожда въпросната правна система. Ако според нея прецедентът е източник на правото, нашият правоприлагащ орган трябва да приеме прецедента като такъв източник. Правоприлагащият орган следва да гледа на чуждото право като на право, а не на факт. Отношение като към факт имат преди всичко американските съдилища (правото се създава от съда и ако не е създадено от съда – не е право).

25

Българският съд гледа на чуждото право като на право – система от действащи правила за поведение, равностойни с правилата на нашата правна система. Когато нашата стълкновителна норма насочи към чуждо право, от него трябва да се извлекат всички норми, които уреждат съответното чп отношение с международен емемент. Трябва да се извлече т.нар. логична правна норма. Разглеждат се чуждите източници на правото (конституцията, законите, практиката).Кой е субектът, върху който тежи задължението да установи съдържанието на чуждото право? Това е всеки правоприлагащ орган у нас (чл.132 от ГПК). Според чл.42 от КМЧП съдът установява служебно (ex oficio) съдържанието на чуждото право.С какви възможности разполага правоприлагащият орган? Зависи правото на чия държава трябва да се установи. Първи случай: Ако е на правото на държава, която е съдоговорителка по Европейската конвенция за обмен на правна информация между държавите. Съобразява се с конвенцията. Трябва да се създаде специален орган във всяка държава членка – предавател (приемател на агенции по обмен на правна информация). В България това е Министерството на правосъдието. Съдът е длъжен да отправи искане до Министерството на правосъдието относно установяване съдържанието на правото на държава съдоговорителка. То трябва максимално подробно да описва към кой правен отрасъл да се насочи тарсенето, кои факти ще се установяват и т.н. Съдът сезира Министерството на правосъдието, а то от своя страна отправя зяпитване до агенцията на държавата съдоговорителка. Запитването е на някой от официалните езици на конвенцията. Агенцията по правило отговаря (безплатно). Но може и да не е в състояние да даде отговор. Тя информира за това питащата агенция и я насочва към друга (специализирана) институция. Нейният отговор обаче се заплаща.Има хипотези (съдържат се в конвенцията), когато чуждестранната агенция отаже отговор. Това става в 3 случая:1)когато е страна по спора пред наш съд и не иска да усложнява своето процесуално положение;2)когато даването на информация засяга националната сигурност;3)когато застрашава отбранителната й способност.Ако няма пречки, полученият отговор не обвързва съда. Той го тълкува наред с всички доказателства по делото.Втори случай: Ако трябва да се установи съдържанието на правото на държава несъдъговорителка по конвенцията, но съдоговорителка по двустранен договор с България, където този въпрос е уреден (това са договорите за правана помощ). Страните са длъжни периодично (на 3 или 6 месеца) да разменят информация относно действащото тяхно право и съдебна и арбитражна практика.Съдът или друг правоприлагащ орган отправя молба до Министерството на правосъдието и да обоснове необходимостта от това право и да поиска копия от съответните актове (те се заверяват и са официални документи).

26

Трета възможност: Ако се касае за право на държава несъдоговорителка и без двустранен договор за правна помощ с България. Органът може да се обърне за съдействие към официални държавни институции или да потърси експертна помощ. Съдът е длъжен да използва всички способи, за да достигне до чуждото право. Субектите на частното правоотношение могат да съдействат на правоприлагащия орган чрез предоставяне на документи и книжа. Ако чуждото дело е избрано от страните на отношението чрез автономия на волята, съдът може да ги задължи да представят документи или по друг начин да съдействат. Съдът е адресат.Съществуват хипотези, когато законът непосредствено възлага на една от страните по частното правоотношение да установи съдържанието на чуждото право (напр. при сключване на брак).Но какво става, ако чуждото право не бъде доказано? Нашата стълкновителна норма не може да реципира чуждото право, това е празнота. Действа се по реда на чл. 46 от Закона за нормативните актове. Ако съдът е установил правото, но в него липсва уредба, това е непълнота в чуждото право. Следователно трябва да се издаде съответен закон в чуждото право за попълване на празнотите. Ако ЧП не е установено, това е нарушение на процедурните правила и е основание за касационно обжалване. Ако има установяване, но правото не е приложено, възниква противоречие с материалния закон.В КМЧП се съдържа нововъведение, свързано с хипотезите за приложимото право на държава, която се състои от няколко териториални единици с различни ПС. Коя от тях трябва да се приложи? Отговорът се дава от националното право на тази държава, тоест националното право на федералната държава разрешава т.нар. интерлокално стълкновение (Испания, Германия, Белгия, Австрия). Възможно е вътре в НПС да съществуват различни подсистеми, приложими към различни категории лица (напр. брачните отношения). Т.нар. интерперсонално стълкновение се решава от НП на държавата (общото право).Ако самото НП не съдържа критерии за уреждане на вътрешното стълкновение (чл.40, ал.3 от КМЧП), прилага се тази ВПС, която е в най-тясна връзка с регулираното отношение.

Общественият ред (въпрос 20)

Случаи, в които едно чуждо право няма да се приложи, тоест има непреодолими противоречия между последеците и основните принципи - т.нар. съображение за обществения ред. Гръцки граждани с духовен сан в техните брачни отношения попадат под действието на техния църковен закон. Те идват в България и искат да сключат брак. Условията се определят от техния отечествен закон. В България ще им бъде ли отказано сключването на такъв брак? Не може, защото нарушавава българската Конституция. Какво трябва да направи длъжностното лице?

27

Друг случай – българин на 24 години и кубинка на 12 год. Искат да сключат брак в България. Според кубинските закони брачната дееспособност настъпва на 12 г. Какво трябва да се направи? И в двата случая нашата стълкновителна норма ни отвежда до прилагането на чуждо право, но се натъкваме на противоречие с т.нар. обществен ред (това са основопологащи морални ценности). Приложението на чуждата норма не може да е в разрез с този ред. Общественият ред е бариера, която нашето МЧП спуска, когато приложението на чужото право е явно несъвместимо с основополагащите ценности. Общественият ред не е принцип, а изключение. Този въпрос е уреден в чл.44 на КМЧП.Функции на обществения ред – 2:1)положителна (позитивна) – когато чуждата правна норма забранява поведение, но тази забрана е в противоречие с обществения ред (случая с гърците).2)отрицателна (негативна) – когато не се допуска поведение, позволено от чуждата правна норма.Общественият ред парализира действието на стълкновителните норми на МЧП. Затова трябва да се прилага много внимателно и винаги по изключение.Как се преценява кога е налице несъвместимост?Чл.44, ал.2 предлага 2 критерия:1)степента на връзка на отношението с българския правен ред;2)значимостта на последиците от прилагането на чуждото право.Общественият ред е строго национално понятие, но постепенно придобива общностна характеристика.Чл.141 СК – когато прилагането на ИЗ? е ?? с основните начала на правото. Прилага се съответния кодекс.Общественият ред се прилага винаги в актуален, конкретен момент.Какво става при отхвърляне на прилагането на чужда норма? Търси се подходяща норма в чуждото право, а ако не се открие, се прилага българското право, ако това е необходимо за уредба на отношението. Това се преценява с оглед на последиците и важността на отношението.

Лекция от 4 ноем 2004

Предели на приложение на чуждото право

МЧП поставя предел при действието на стълкновителните норми. Съществуват 2 хипотези:1)когато положението влезе в противоречие с общоприети принципи (т.нар. обществен ред).2)другият предел се очертава от т.нар. особени повелителни норми, наричани още международни повелителни норми. За първи път в нашето МЧП уредбата на този предел е предвидена в чл.45 от ПКМЧП (Особени повелителни норми). Това са повелителни норми от правото на държавата

28

(било тя на сезирания компетентен орган или чужда държава), които винаги следва да се прилагат независимо от това към кое право насочват стълкновителните норми на МЧП! Следователно особените повелителни норми имат примат не само над разпоредбите на МЧП, но също и над резпоредбите на чуждото право, към които стълкновителни норми на МЧП са насочили и които би следвало да се приложат по силата на това насочване.Схемата е традиционна. Ако имаме стълкновителна норма, насочена към чуждо МЧП, но в същата материя има особена повелителна норма, ще се приложи последната без значение от насочването. При възникване на противоречие, тя ще елиминира чуждото право. И да няма противоречие, пак тя ще се приложи.Особените повелителни норми съществуват отдавна в националните правни системи (разпоредби относно опазването на околната среда, екологическото законодателство).Според чл.87, ал.2 от КМЧП при определяне на размера на издръжката се вземат предвид материалните възможности на длъжника и обективните нужди на получатиля, дори когато чуждото право предвижда друго.Чуждестранният съд трябва да се съобразява с особените повелителни норми на правото на държавата. В чл. 45 са визирани 2 хипотези на съобразяване с особените повелителни норми.1)Когато трябва да бъдат спазени особени повелителни норми на българското право.чл.45, ал. 1 – разпоредбите на кодекса не засягат приложението на повелителните норми на българското право, които с оглед на своя предмет или цел трябва да бъдат приложени, независимо от отпращането към чуждо право. Критерии за разпознаване на особените повелителни норми са:-нейният предмет – обхваща сфери като опазване на околната среда, защита правата на детето, защита на финансово по-слабата страна и т.н.-нейната цел – да защитава висши интереси, било на цялото общество или на определени категории субекти. Когато се констатира подобна материя, повелителните норми превалират (надделяват) над чуждото право.2)Когато български компетентен орган може при определени от закона условия да се съобрази с чуждестранна повелителна норма. Съобразяването с нея зависи от правоприлагащия орган след извършване на преценка доколко съобразяването съответсва на условията, посочени в закона.Условията (чл.45, ал.2):-особените повелителни норми трябва да принадлежат на правото на чужда държава, с която отношението се намира в тясна връзка;-съдът трябва да вземе предвид естеството на нормите в правото на чуждата държава-трябва да установи предмета им.-да прецени последиците от тяхното прилагане.Първото условие е абсолютно условие. Ако липсва тясна връзка, преценката е безпредметна. Но ако има такава, съдът преминава нататък и решава дали да се съобрази с тези особени повелителни норми или да ги игнорира. Ако

29

съдът се съобрази с чуждестранните повелителни норми, се парализира действието на стълкновителната норми и норми на чуждото право, към които е насочила. Възможно ли е те (чуждестранните разпореби) все пак да се приложат? Само ако не противоречат на особените повелителни норми и само след като се приложат тези особени повелителни норми. Това приложение ще зависи от резултатите на преценката на съда.

Заобикаляне на закона в МЧП (въпрос 21)

Заобикалянето на закона не е типичен само за МЧП институт/техника. Той е типичен институт за правото като цяло. Съществува откакто съществува правото. Правото се дерогира чрез манипулация. Неговият смисъл е да се стигне до изгодно, удобно за страните право. Натов – “Заобикаляне на закона в МЧП” – студия в сборник “Трудове по МП”, том 5 от 2000г.

В МЧП съществуват две основни форми за заобикаляне на закона:1)заобикаляне по материалноправен път и с материалноправни средстваКласически пример са регистрациите на кораби под “удобен” флаг, под знаме на удобна държава (панамски, либерийски). Основната цел е избягването на високота данъчно облагане. В този случай частноправно отношение с междун ел се поставя под действието на нормално неприложим правен ред с цел изгоден правен резултат. Кой трябва да установи заобикалянето на закона? Правоприлагащият орган установява ЗЗ чрез доказване на две предпоставки: обективна и субективна. Обективната предпоставка се състои в извеждане на отношението от действието на дадена НПС, в която то нормално би трябвало да попадне с оглед на фактическия състав посредством манипулация на фактите и отношението се подчинява на друга НПС, на която то нормално и естествено не би трябвало да бъде подчинено. Субективната предпоставка е наличието на съзнание у страните, че търсят едно изкуствено прикрепване на отношението към по-благоприятен правен ред.Когато се регистрират обективната и субективната предпоставка, е налице ЗЗ по материалноправен път.В кодекса няма уредба на тази материя. Прилага се чл.26 от ЗЗД – сделки, сключени при заобикаляне на закона са нищожни, но когато е заобиколен български закон ще приложим ЗЗД, а когато е заобиколен международен закон, нашият съд може само да привлече и приложи заобиколения закон, тъй като страните бягат от този закон. 2)процесуално заобикаляне на закона Манипулират се елементи на т.нар. международна компетентност на правоприлагащите органи. Страните по едно чп отношение отнасят спора пред правоприлагащ орган – съд/арбитраж, който по правилата на междунароната компетентност не би следвало да гледа и решава този спор,

30

тъй като или предметът на спора не е свързан с него, или страните не са в достатъчно тясна връзка с държавата на съда (компетентния орган). Принцип на най-тясната връзка.forum shopping – търгуване на съдотново трябва да са налице същите предпоставки – обективна и субективна. Обективната се се състои в изтегляне на спора от компетентността на един правоприлагащ орган, който нормално и естествено по правилата на международната компетентност би рябвало да бъде сезиран и да гледа такъв спор, и подчиняване на спора на друг правоприлагащ орган, който не би трябвало да бъде сезиран с такъв спор, т.к. предметът на спора не е в достатъчно тясна връзка с този съд, респективно страните/една от тях не са в достатъчно тясна връзка с този орган. Субективната предпоставка се изразява в съзнанието на страните, че търсят изкуствена международна компетентност на сезирания правоприлагащ орган.Класически пример е делото Бофремон на френския касационен съд. Става въпрос за благородничка, католичка, която иска да се разведе и да сключи брак с лице от друго гражданство. Католиците нямат право да се развеждат и френският съд ще й откаже. Тя се разделя със съпруга си, заминава за Бавария и осъществява 2 фактически състава. Първо, дългосрочна раздяла. И второ, постоянно местожителство в Бавария. Според баварския закон лице с постоянно местожителство има право да предяви иск пред баварския съд. Той ще приложи баварския закон, който допуска развод. От гледна точка на френското право има заобикаляне на закона – forum shopping. Съществува подобна хипотеза до 1981 в Италия – була на папата (“Развод по италиански”). Понастоящем в Чили все още е забранен разводът на чилийски граждани. Ако искат да се разведат, заминават за щата Невада (закон за лице с постоянно местожителство – 6 месеца и 1 ден без напускане). Подава се иск за развод и той е допустим без оглед на гражданството. В Мексико също се допуска разводът на лица с постоянно местожителство без оглед на гражданството.Признаване и допускане до изпълнение, тук се прилага санкцията. Местният съд може да откаже екзекватурата на това решение, което ЗЗ. До forum shopping се стига доста често.Чл.9, ал.3 от ГПК и чл.22, ал.1 от ПКМЧП – ако предметът на спора е имуществено право и не е от компетентността на българския съд, страните могат да го отнесат в чужд съд?? /нечетливо/. Постига се пророгационно споразумение. Но ако страните злоупотребят с тази възожност, говорим за forum shopping. Ако делото няма никаква връзка със сезирания съд - forum shopping. Как може един недвижим имот да стане движим? Апорт – парична или непарична вноска. (“Къщата се трансформира в акции”).Във фр и нашата адвок практика – запазена и разполагаема част.В амер адвок практика няма такова деление.Апортирайки в едно ООД, регистрирано в Делауер, той придобива акции – движими вещи.

31

Взаимност и реторсия в МЧП (въпрос 22)

Взаимност:Тя е институт в МЧП, който представлява предоставяне на субекти с чужда националност на съответни права при условие, че субектите с националност на предоставящата държава имат в другата държава бенефиция същите права. Ex. Застрахователи с националност на друга държава могат да извършват у нас застрахователна дейност при условие, че българските застрахователи могат също в тяхната държава.Чл.46 на ПКМЧП.Взаимността се подразделя на 2 групи с оглед кръга на предоставените права. Бива материална (стриктна) и формална. С оглед начина й на предоставяне бива договорна и фактическа.Материалната (стриктната) е базирана на “право срещу право”. Този кръг права, които чуждите субекти ползват у нас, ние ползваме у тях.Закон за застраховането, Нюйоркска конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения – решение на чуждестранен арбитраж може да се признае и изпълни при условия на стриктна взаимност и т.н.Формална – не се предоставя точно същият кръг права, а те се изравняват с правата, предоставени на местните субекти (ФЛ, ЮЛ и неперсонифицирани образувания). Предоставяне на национален режим на чуждестранни субекти. В основата на тази група лежи националният режим. Уредена е в материята на интелектуалната собственост (ЗАПСП, Закон за патентите, промишления дизайн, за географските означения).Договорната е тази, за наличието на която законът изисква между държавите да има сключен договор (чл.303, ал.1 от ГПК).Фактическа – достатъчна е една фактическа констатация, че между две държави съществува взаимност (чл.1, ал.2 от З за патентите – националният режим се прилага по отношение на заявители в държави, с които нямаме договор в тази сфера).В чл.46, ал.1 от ПКМЧП – приложението на чуждо право не зависи от наличието на взаимност, тоест вече не важи принципът на реципрочност (принцип на ПИС). Когато даден нормативен акт изисква съществуването на взаимност, тя се презюмира. КМЧП действа като общ закон, докато останалите (З за патентите и др.) – като специални. Чл.3, ал.1 от ПКМЧП казва, че разпоредбите му не се прилагат към отношения, уредени със специален закон.


В чл.46, ал.2 от ПКМЧП – в случай, че специален нормативен акт изисква взаимност, нейното съществуване се предполага до доказване на

32

противното, т.к. чл.3, ал.1 определя съотношението между кодекса и другите актове като общ към специални.Чл.1, ал 2 от ЗП – когато той изисква фактическа взаимност…??Съотношението между кодекса и съотвентите разпоредби на ПЕС: Кодексът е хармонизиран с ПЕС, има съгласуване с принципите и изискванията на ПЕС в областта на 4-те свободи. Уредбата им откриваме както във вторичното, така и в първичното ПЕС (учредителните договори на ЕС). Но доколко тези актове обвързват България, която все още не е страна член. Те ни обвързват по силата на един международен договор, който сме сключили – Европейското споразумение за асоцииране между ЕС и държавите членки от една страна и РБ от друга. Той е част от нашето право (чл.5, ал.4 от Конституцията). Той задължава България да сближи своето законодателство с ПЕС в съответните области. България е тясно обвързана. Изучавайки МЧП, ние изучаваме и дял от ПЕС.Регламент – акт с пряко приложение за държава членка; европейски закон. С регламентите се уеднаквява уредбата на чп отношения с международен елемент.Възприемайки регламента в своята правна система, асоциираните държави като България ръзширяват обхвата на действие на този вторичен източник на ПЕС и върху техните територии посредством хармонизация на нормите на своите национални източници. В областта на интелектуалната собственост и нейната правна закрила България е постигнала 100% хармонизация. Съотношението общ-специален източник трябва винаги да се пречупва през призмата на йерархията на правните източници на ПЕС. Регламентът има примат над националното право.Директивата цели хормонизация и има препоръчителен характер.

Реторсия:Реторсията е институт, който се среща в МЧП и МПП. Това е предприемане на ограничителни мерки от една държава по отношение на чужди ФЛ и ЮЛ с националност на друга държава, като въпросните ограничителни мерки може да имат 2 различни основания:1)дискриминационно третиране2)изпълнение на задължение, произтичащо от международен договорБългария е прилагала реторсия и в двата случая. Например през 80-те г. на XXвек по време на Възродителния процес. Ексцес при реторсия – продължаване (неоснователно) на реторсията, тоест не се отменят ограничителните мерки.Закон за насърчаване на инвестициите – чл.3, ал.2 – МС е органът, оторизиран да прецени дали в чуждата държава спрямо българските дружества и граждани са наложени дискриминационни мерки. Ако МС установи такава дискриминация съответната държава се определя като дискриминационна. МС е длъжен да наложи реторсионна мярка. Обект на реторсионната мярка са инвестициите на ЮЛ и ФЛ от държавата дискриминатор. Реторсионната мярка се изразява в премахване на

33

благоприятния инвестиционен режим на въпросната държава или частично приложение на Закона за националните инвестиции.Уредба откриваме и в международноправни източници. Това са актове на международни организации, които задължават нашата страна да се присъедини към ограничителни мерки, приети с резолюция на съответни висш орган на тази организация. Ембаргото е класически пример в това отношение. Налага се от ООН, от Общото събрание. Това не е дискриминационно третиране. Мярката произтича от международно задължние на страната.

Стълкновение на закони в МЧП (въпрос 23)

Стълкновението е между на МЧП, а не между вътрешноправни разпоредби.основна предпоставка, за да възникне стълкновение на закони в МЧП се изразява в наличието на уредба на частноправното отношение с международен елемент в системите на МЧП на държавите, които са засегнати от това чп отношение с м.е. (държавите, с които отношението е свързано).Същност – тези норми трябва да да съдържат уредба, противоположна една с друга или чувствително несъвпадащи помежду си. Когато има разминаване между българското МЧП и някое чуждо право, ще твърдим, че има стълкновение.Видове стълкновения:1)потенциално и ефективно2)положително и отрицателно3)абсолютно и относително4)скрито5)подвижно

Потенциалното стълкновение – една от разпоредбите, които регламентират частноправното отношение, е стълкновителна (отпращаща) и материалната норма, към която тя насочва, не е реципирана. Стълкновителната норма не е още разгърната, не знаем каква е крайната уредба. Може да няма стълкновение, но може и да има. Потенциалното стълкновение предполага поне една препращаща или стълкновителна норма.

Ефективно стълкновение – ако има стълкновение.

Положително стълкновение – когато всяка система на МЧП се обявява за изключително меродавна и не допуска намека на чуждо право. Отношението се поражда чрез едностранна стълкновителна норма, насочваща към към вътрешното право на съответната държава. Друга система на МЧП може чрез едностранна стълкновителна норма също да насочи към своето вътрешно право.

34

Отрицателно стълкновение – всяка правна система на МЧП за дадено чп отношение с м.е. насочва към чуждо право и не се обявява сама за меродавна.Право на обичайното местопребиваване – не винаги ще се стигне до колизия.

Абсолютно стълкновение – налице е тогава, когато никакви промени във фактическия състав не могат да доведат до преодоляване на стълкновението. Най-често до такова стълкновение се стига, когато се използват темпорални привръзки (има фиксиран краен времеви момент). МЧП предпочита да ги избягва.

Относително стълкновение – промяна във фактическата ситуация може да доведе до преодоляване на стълкновението (напр. брак между граждани на различни държави – когато единият си промени гражданството, стълкновението изчезва).

Скрито стълкновение – има разлика в квалификациите на даден правен институт или правно понятие. Двете правни системи използват един и същ институт, но влагат в него различно съдържание и в наглед еднакви институти се крие възможност за конфликт.

Подвижно стълкновение – проявява се, когато се променят териториалните граници или пък отношението последователно преминава под действието на 2 или повече държави.Например една движима вещ се пренася през територията на две или повече държави или върху една територия последователно се променя суверенитета. Това ЧПОМЕ е подложено на действието на различни национални системи. Класически пример е уреждането на въпроса с Южна Добруджа. Крайовската спогодба от 1940г. – отношението засяга румънските и българските граждани. Чл.5 на Крайовската спогодба регламентира точно тази материя – отношенията на собственост се запазват , но целият режим на собственост преминава под действието на новата праван система (таи на България). Кодексът урежда т.нар. интертериториални и интерперсонални стълкновения (чл.40) – тогава, когато в една държава има няколко териториални единици със самостоятелни правни системи, когато по отношение на различни субекти в една държава действат различни норми. Правото на тази държава (федералното право) посочва коя от стълкновяващите се правни системи е меродавна. Става дума за колизия между действащи правни системи. Когато тази държава не е предвидила в своето право разпоредби, които да уреждат въпросните колизии, ще се приложи правото на държавата, с която отношението е в най-тясна връзка. Как се преодолява стълкновението на закони в МЧП? Съществуват различни способи. Доскоро най-често се прилагаше и за най-ефективен се приемаше способът за многостранно международно договаряне. Когато държавите

35

сключат многостранен договор, ратифицират го и той влезе в сила за тях, между тези държави колизия няма да възниква. Класически пример за преодоляване на стълкновението на закони е първичото ПЕС (учредителните договори, с които се създават общностите ЕОВС, ЕИО, ЕВРАТОМ). В редица сфери стълкновенията на закони са елиминирани (най-вече по отношение на 4-те свободи). Впоследствие се ражда и вторичното право на ЕС. То е насочено към уеднаквяване и основната му цел е да преодоляването на възможните колизии. Това е т.нар. регламент. Регламентът е задължителен, обвързващ в своята цялост. Той действа erga omnes, има непосредствено действие и пряк ефект. Целта му е да унифицира уредбата в материята, в която е издаден.

СПЕЦИАЛНА ЧАСТ Правен статус на субектите на частноправните отношения с международен елемент

Субекти: ФЛ, ЮЛ, неперсонифицирани образувания, държавата.Форми на привързване: Lex personalis – приложимото право относно физическите лица, определя правния статус на ФЛ. В континенталната правна система това е отечственият закон (lex patriae), а в англо-ам – lex domicilii. Нашият кодекс изхожда от принципа на отечественото право. Той е меродавен за определяне на правния статус. Наред с него широко приложение намират принципът на обичайното местопребиваване и принципът на най-тясната връзка.

Правен статус на ФЛ включва уредбата на тяхната правоспособност, дееспособност и правната им индивидуализация (име, постоянен адрес или обичайно местопребиваване, акт за раждане, за брак, за смърт). Правният статус на ФЛ се определя съобразно правото на тази държава, чиито граждани са те – отечественото право. Това е правото на държавата, съгласно чието вътрешно законодателство едно лице има нейното гражданство (регламентирано в конституционното право – чл.25 от Конституцията определя кога едно лице е български гражданин).Чл.47, ал.1 от КМЧП.Кодексът урежда хипотезите, при които трябва да се определи какво е отечественото право за лице с двойно гражданство (бипатрид) и за лице без гражданство (апатрид).За бипатридите има 2 подхипотези:1)когато бипатридът има българско и чуждо гражданство (чужди гражданства) – според нашия кодекс неговото отечествено право е българското право (чл.47, ал.2). Това е основание за стълкновение.

36

2)когато бипатридът има две или повече чужди гражданства (чл.47, ал.3 от КМЧП), за отечественоправо се приема правото на тази чужда държава, в която се намира обичайното местопребиваване на въпросното лице. Обичайното местопребиваване (уредено в чл.47, ал.7) е мястото, в което то се е установило преимуществено да живее, като това не е свързано с необходимостта от регистрация или от разрешение за установяване на това място. Вземат се предвид обстоятелства, установени от трайни връзки или намерението да се създадат такива (там да бъде установен центърът на жизнените, културните, икономическите, финансовите интереси на това лице, тоест трябва да се съобразяват обстоятелства от личен и професионален характер).Ако едно лице бипатрид с 2 или повече чужди гражданства няма обичайно местопребиваване в нито една държава, ще се приложи като отечествено право правото на тази държава, с която лицето е в най-тясна връзка. Правният статус на апатридите (чл.3 от Закона за чужденците дава определение за апатрид) – отечественото право на апатрида е правото на тази държава, в която е неговото обичайно местопребиваване или ако такова не може да се установи по реда на чл.47, ал.6 от кодекса, това е правото на държавата, с която лицето е в най-тясна връзка.Кодексът урежда и въпросът за отечественото право на бежанеца.Закон за бежанците на РБ и Конвенцията за бежацитеКогато лицето отговаря на изискванията да бъде бежанец или лице, на което е предоставено убежище – отечественото право е е правото на държавата по неговото обичайно местопребиваване. А ако такова не бъде установено – правото на държавата, с която лицето е в най-тясна връзка.

Правоспособност на ФЛ в българското МЧП (въпрос 24)

Чл.48 урежда правоспособността на ФЛ. Тя се определя съобразно тяхното отечествено право. Предоставяне на национален режим на чужденците (чуждите граждани и лицата без гражданство) – те имат в РБ същите права като българските граждани, освен ако в закон не е предвидено друго.Правоспособността, която е придобита под действието на правото на отечествената държава (отечественото право) не се засяга при промяна на гражданството (произтича от Всеобщата декларация за правата на човека).


Правоспособността започва с раждането и се прекратява със смъртта или с нейното обявяване.Чл.54 от КМЧП – условията и последиците от обявяването на безвестното отсъствие и смъртта се уреждат от правото на държавата, чийто гражданин е било това лице към момента, когато са постъпили последните сведения за него. Ако се налага вземането на мерки за запазване на имуществото на това лице и ако това имущество се намира на територията на България, то

37

уреждането на тези мерки се извършва от правото на България. Правото за обявяване на безвестно отсъствие и смърт на лице важи във всички случаи, когато обявяването бъде поискано от лица, които имат основателен интерес от обявяването. В някои случаи обявяването може да стане не при спазване разпоредбите на отечественото право на лицето, а при спазване изискванията на българското право. Ако обаче това бъде поискано от лица, които според българското право имат основателен интерес от обявяването на безвестното отсъствие/смъртта (чл.54, ал.3 – не е казано, че основателният интерес трябва да съществува според българското право, но съществува отпращане към българското право). Кодексът посочва и компетентния съд. Българският съд е компетентен в случаите на обявяване на безвестно отсъствие или смърт и той ще приложи българското право в хипотезата на чл.54, ал.3, респективно отечественото право на лицето (към момента на получаване на последните сведения за него). Кога българският съд ще бъде компетентен? – чл.4 и чл.5, т.4 от КМЧП. По чл.4 (1)когато ответникът има обичайно местопребиваване в България, когато лицето, което ще се обяви за безследно изчезнало/мъртво е български граждаин или има обичайно местопребиваване у нас. (2)Когато ищецът, имащ основателен интерес да поиска обявяването на безвестното отсъствие/смъртта, е български гражданин.

Дееспособност на ФЛ в българското МЧП (въпрос 25)

Дееспособността е елемент от правния статус.Трудовата дееспособност се урежда от трудовото право, брачната дееспособност – от семейносто право.Дееспособността се урежда от правото на държавата, чийто гражданин е лицето, т.е. неговото отечествено право.Специални условия относно дееспособността:Чл.49 на КМЧПЧл.51 (търговска дееспособност) – дееспособността на 1 ФЛ да извършва търговска дейност се определя о правото на държавата, където то се регистрира като търговец (lex loci registrationis). Ако регистрация не е необходима, меродавно е правото на държавата, където лицето извършва основната дейност (привръзката основно място на дейност).За брачната и трудовата дееспособност се прилага привръзката отечествено право на лицето.За първи път съдебната практика се произнася по проблема за “злоупотреба с недееспособност” в решението на Френския Касационен съд по делото Лизарди. При уредба на отношенията във връзка с дееспособността повечето законодателство включват защитна клауза за “злоупотреба с недееспособност”.Чл.49, ал.2 – Когато договорът е склучен межу лица, намиращи се в една и съща държава, лицето, което е дееспособно по правото на тази държава, не

38

може да се позовава на недееспособността си по правото на друга държава, освен ако към момента на сключване на договора насрещната страна е знаела за тази недееспособност или не е знаела поради небрежност. Чл.441 от ЗЗД гласи същото.Следователно:1)Договорът трябва да е сключен межу присъстващи в една и съща държава лица.2)И двете лица трябва да са дееспособни съгласно правото на тази държава.3)Едното лице трябва да е недееспособно според правото на друга държава (може да е отечествената му държава или държавата по обичайното му местопребиваване).4)Съконтрахентът трябва да не е знаел за неговата недееспособност (освен ако незнанието не се дължи на небрежност).При комулативна наличност на тези условия влиза в сила чл.49, ал.2.

Кодексът урежда ограничаването и лишаването от дееспособност на ФЛ – чл.53. Отново е използвана привръзката отечествено право (lex patriae). Алтернатива – когато лицето, чиято дееспособност ще се ограничава или отнема, има обичайно местопребиваване в РБ, то ограничаването и лишаването от дееспособност може да се извърши съобразно българското право (чл.53, ал.1). Тази норма зависи от преценката на съда, той преценява дали да се приложи българското право. Същите привръзки уреждат и условията относно отмяна на ограничаването или лишаването от дееспособност (чл.53, ал.2).Относно компетентността:Според чл.5, т.2 от КМЧП българските съдилища са компетентни по делата за лишаване или ограничаване на дееспособността на български граждани, както и на лица с обичайно местопребиваване в РБ. Българските съдилища са компетентни и за отмяна на лишаването или ограничаването на дееспособността на български граждани и лица с обичайно местопребиваване в РБ.А на какви основания един чужденец може да бъде поставен под запрещение? …Уредба на ограничаване на дееспособността има и в договорите за праван помощ, които изрично формулират правилото, че…

Правна индивидуализация на ФЛ в българското МЧП (въпрос 26)

Елементи на праваната индивидуализация:1)името2)местожителството3)факти в актовете за раждане, брак, смърт (актовете за гражданско състояние не са признак за правна индиидуализация, но служат на праваната индивидуализация като документи, съдържащи и удостоверяващи факти относно гражданския статус на лицата).

39

Чл.52 има стълкновителна норма, която насочва към отечественото право на ФЛ за името и промяната му.Закон за гражданската регистрацияЩом името е вписано в чужд акт за раждане, то се приема така, както е вписано там (например имената може да са повече от три). Във връзка с приложимото право спрямо името на чужденец меродавен е личният закон (lex personalis) на чужденеца. Ако лицето си промени гражданството, въздействието върху името се определя според правото на държавата, чието гражданство ФЛ е придобило (тоест по “новото” право).Защита на иметоЗащита срещу посегатилствата върху името/псевдонима се урежда като извъндоговорни отношения. По чл.52, ал.3 е посочено, че защитата ще се урежда съгласно правилата за извъндоговорни отношения (глава 11 на проекта).Лицето с обичайно местопребиваване в България може да поиска промяна на името си или вписването на име от наши компетентни органи и то ще стане по реда на българското право.Чл.5, т.1 – компетентен е българският съд по делата за промяна и за защита на името, когато лицето е български гражданин или има обичайно местопребиваване в РБ.Ражда ми се дете в чужбина – има избор между местни длъжостни лица или консулът на България в тази страна.

Местожителство – заместено от привръзката обичайно местопребиваване.Закон за гражданската регистрация (ЗГР) – използва категорията “постоянен адрес”.При международното осиновявване – постоянно (не обичайно) местопребиваване.Държи се сметка за трайната уседналост на базата на лични, икономически, социални и други контакти с това място. “Постоянен адрес” се използва преди всичко за административни нужди. Най-често ние използваме “обичайно местопребиваване”. Когато ФЛ е без гражданство или с няколко гражданства за негов отечествен закон се приема законът по обичайното му местопребиваване.

Актовете по гражданско състояние (АГС)ЗГР и в двустранни международни договори, договорите за правна помощ.Функция на длъжностно лице по гражанското състояние могат да изпълняват местни длъжностни лица, дипломатски или консулски представители, капитан на кораб (командир на самолет не може да има такива функции). Командирите на български контингент в чужбина също могат да издават актове по гражданското състояние. Ако АГС е съставен в чужбина въз основа на този АГС може да се издаде такъв акт от българско длъжностно лице у нас.

40


Правен статус на държавата в българското МЧП (въпрос 27)

Държавата е особен субект на МЧП, т.к. е единствен между субектите на ЧПОМЕ носител на суверенитет и на произтичащия от него имунитет. Чл.59 на ПКМЧП гласи, че разпоредбите на кодекса се прилагат и в ЧПОМЕ, страна по които е държавата (освен ако в закон не е установено друго). 2 виждания относно суверенитет:1)абсолютен2)функционаленОттам и абсолютен и функционален имунитет.ЕС:Интерацията се базира на прехвърлянето на суверенитет от държавите членки на общността. Суверенни права се прехвърлят първо в сферите на производството и търговията с въглища и стомана, а след това икономическата сфера и производството и търговията с електроенергия. Трансферът е доброволен, частичен и задължителен за членовете. От ср. на XX в. насам в рамките на европейската интеграция сме свидетели на такова ограничение на суверенитета.Основно условие, за да може държавата да участва като равнопоставен субект в ЧПОМЕ е ограничаването на имунитета на държавата в рамки, в които тя самата го е допуснала. Държавата е носител на 3 категории суверенитет:1)съдебен – държавата не може да бъде съдена, НО2)несеквестируемост на държаното имущество3)срещу принудително изпълнение у нас на чуждестранни съдебни решения или решения на други компетентни органи.Как държавата доброволно ограничава своя суверенитет? Посредством нормативен акт, по силата на който суверенитетът й бива ограничен (ГПК чл.7??)В чужбина България може да бъде поставена под същите или сходни условия, ако е ищец. Може да се обърне към чуждестранен съд, ако обект на спора са нейни предприятия или нейни недвижими имоти в чужбина.2)несеквестируемост на държавното имущество – със закон държавата ограничава своя имунитет върху такива имущества.ЗДС: собствеността е разделена на публична и частна.х частната не се ползва с имунитет, тя може да бъде секвестируема.Наредба за регистрация и контрол на задграничните дружества с българско държавно участие – държавата апортира свое имущество с капитала на такива дружества, то загубва имунитета, превръща се в частна собственост.3)ГПК – допусната е такава възможност за принудително изпълнение (производството за екзекватура). Чл.303 от ГПК: при взаимност и тази взаимност да бъде потвърдена от компетентен български орган (Министерството на правосъдието).

41

В някои случаи се сключва договор между България и съответната държава, чието съдебно решение следва да бъде изпълнено от нас.Чуждестранни арбитражни решения – държавата приема, че те могат да бъдат признати и изпълнени (вкл. и принудително) от нас. Това става чрез присъединяване на страната към Нюйоркската конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения. И тук е необходима взаимност.Практическата възможност за изпълнение на подобно решение у нас е много по-голяма от практическата възможност за изпълнение на наше решение в чужбина.

Юридическите лица и техният статус в българското МЧП (въпрос 28)

Понатието за ЮЛ се взема от гражданското право.Lex societatis – поданство на ЮЛ. Този закон определя националността на ЮЛ. В главните правни системи по света обаче липсва единомислие относно съдържанието на формулата lex societatis. Ползват се различни стълкновителни критерии:1)право на държавата по регисрация (lex loci registrationis)2)право на държавата по седалище3)право на държавата по място на стопанска дейност4)право на държавата, чиято националност имат лицата, които осъществяват контрола или действителното управление на ЮЛ.Чл.55-58 от ПКМЧП.Чл.55, ал.1 – критерий месторегистрация. Правният статус на ЮЛ се определя съобразно правото на държавата, където те са регистрирани. Но има ЮЛ, които не подлежат на регистрация (partnerships не подлежат на регистрация). За такива ЮЛ правният статус се определя според правото на държавата, на чиято територия според устройствения акт на ЮЛ се намира неговото седалище. Ако ЮЛ е регистрирано в няколко държави, отново седалището се приема за привръзка. Седалище – мястото, където се намират органите на управлението.У нас седалище и месторегистрация съвпадат, защото ЮЛ се регистрира в окръжния съд, към който се води търговският регистър.Ако се окаже, че според устройствения акт седалището е в една държава, но (дружеството) ЮЛ принадлежи капиталово на субекти, които по националност принадлежат на друга държава (пр. Булбанк) ?? Теория на контрола (Теория на на вражеското ЮЛ)Вражеско ЮЛ е това, което посредством капитала се контролира от субекти на вражеска държава, независимо къде е регистрирано. Националността на 1 ЮЛ е националността на субектите, които упражняват контрол върху това ЮЛ, независимо къде то е регистрирано или къде му е сдалището. Контролът може да се упражнява по няколко начина. Може да е:-пряк (когато собственикът на капитала пряко участва в контролираното дружество)

42

-непряк (когато собственикът учредява дружество, чрез което държи капитала в контролираното дружество)-активен (когато контролиращият субект държи преобладаващата част от капитала, тоест решенията се вземат пряко от него като мажоритарен собственик)-пасивен (когато собственикът на капитала не притежава достатъчно капитал, за да взема решения, но притежава достатъчно капита, за да блокира неизгодните решения – блокираща квота или право на вето)Уредба на контрола:Чл.55, ал.3 от ПКМЧП – тук уредбата е сравнително ограничена. Концепцията на контрола няма да се приложи, ако ЮЛ има само една регистрация.Транснационални корпорации – уредба в спогодбите за взаимно насърчаване и закрила на инвестициите.Договор между България и Швеция дава определение на контрола и посочва, че разпоредбите на този договор се разпростират и по отношение на ЮЛ, които са регистрирани и в трета държава, ако са контролирани пряко или непряко от ЮЛ или граждани на държави съдоговорителки.Критерий за основно място на стопанска дейност – сравнително ограничено приложение, т.к. се отнася само до участието на ЮЛ в договори, това е част от договорния статус. Този критерий е приложим и в данъчното облагане на ЮЛ (по-точно в избягването на двойното данъчно облагане на ЮЛ; ЮЛ се обвързва само с една държава съдоговорителка). Все още не е генерален критерий, а се използва в тези 2 хипотези.Чл.57 – урежда се: учредяване правната същност на ЮЛ и правно-организационната му форма; фирменото наименование; правосубектността и система на управление; органи – състав, компетентност, начини на функциониране; представителство; членствените отношения; отговорност на ЮЛ за поети от него задължения;последици от нарушаването на закона (приложим относно поданството на ЮЛ) или на устройствения акт; преобразуване и прекратяване на съществуването на ЮЛ.Ако се преобразува ЮЛ със седалище в различни държави или се премества седалището на ЮЛ, то тези действия имат правен ефект само при условие, че са извършени в съответствие с правото на държавата, където е седалището (или където са били седалищата) – чл.58.Относно неперсонифицираните образувания (чл.56) – меродавно е правото на държавата, в която са регистрирани или където са учредени.

Правните сделки в българското МЧП (въпрос 29)

ползваме понятието от ГП. Класифицирането на сделките също се взема от ГП.Форма на сделките – чл.60. уредбата е стълкновителна.2 формули

43

Формата се урежда от правото, което урежда сделката по същество (lex causae). Но е достатъчно да бъдат спазени изискванията относно форма, предвидени в правото по местоизвършване на сделките(lex loci actus).Уредба в международноправни източници – договори за правна помощ и консулските конвенции.Когато сделката има за предмет недвижим имот, се прилага законът по местонахождението на вещта (lex rei sitae, lex situs).Консулските конвенции се занимават с функциите на консула в материята на сделките. Той сключва сделки или заверява сключени пред него сделки, (1)когато участниците са с националност на изпращащата държава, (2)когато са субекти с националност на изпращащата и приемащата държава, (3)когато са субекти с националност на изпращащата и трета държава, но сделката се сключва пред консула. По принцип консулските конвенции дават предимство на правото по местонахождение на имота.

Представителството в българското МЧП. (въпрос 30): Представителството бива:1)законово (задължително)2)договорно (доброволно)3)представителство по интелектуалната собственост4)консулско представителство5)институционализирано търговско представителство

Законовото (задължителното) представителство е представителството на ЮЛ, на децата от техните родители, на осиновените от осиновителите до 18 г., на подопечните от техните настойници. То се създава от съображения за необходимост и правна сигурност.При представителството на ЮЛ меродавни са:(1)правото на държавата по месторегистрация (тя ще определи представителството)(2)правото по седалище(3) ??

Представителство на децата от техните родители – чл.157 (такъв член обаче, въпреки най-доброто ми желание, аз не открих ) от СК. Меродавно е отечественото право на детето, освен ако отечественото право на родителите ще е от по-голям интерес за детето.Настойничество и попечителство – меродавно е отечественото право на лицата, които са поставени под настойничество/попечителство.При осиновяване – на осиновителя.А прекратяване – на осиновения.

44

(въпрос31):

Договорното (доброволното) представителство се въвежда с оглед практическото удобство на лицата.

Лекция от 18 ноем 2004Правно основание за възникване на представителството е едностранна сделка. Обикновено с договор се уреждат цялостните взаимоотношения. Доброволно е, защото липсва законово адължение за даване на пълномощно. Това представителство се създава с оглед улеснение на страните.ПКМЧП регулира отношенията между представител и представляван, между представител и трето лице, между представляван и трето лице. В последния (във втория??) случай (чл.61) случай съществуването и обхватът на представителната власт, както и последиците от действията на представителя се уреждат от правото на тази държава, в която представителят е имал основно място на дейност към момента на извършване на съответните представителни действия. Това право е приложимо по отношение на действителното представителство, както и по отношение на претендираното представителство. Същ. представителство се доказва с договора. По отношение на договора са меродавни привръзките, възприети в кодекса. Меродавно е или избранотоот страните право, или, ако не са избрали, влизат в сила обективните привръзки на закона.Отношение представляван – трето лице: възможно е приложението и на друга привръзка (чл.61, ал.2 на ПКМЧП – прилага се правото на държавата, в която представителят фактически е действал). Тази привръзка измества предходната (за основното място на дейност) в следните случаи:1)когато представителят няма основно място на дейност;2)когато в държавата, в която представителят осъществява фактически представителните действия , се намиранеговото място на стопанска дейност или неговото обичайно местопребиваване и при условие, че представителят е действал от името на представлявания;3)когато в тази държава е основното място на дейност на третото лице, или неговото обичайно местопребиваване;4)когато представителят е действал на борса и е участвал на търг.Правото на държавата, където е основното място на дейност, може да бъде дерогирано и в още 1 хипотеза (чл.61, ал.3): при прилагане принципа на автономия на волята, когато представляваният (респективно третото лице) упражняват автономен избор. Условия:1)изборът да е в писмена форма;2)избраното право да урежда обхвата на представителната власт и последиците от действията на представителя;3)изборът да е изрично приет от другата страна;4)изборът не бива да засяга интересите на представителя.Чл.61, ал.1 обективна привръзка – право на държавата по основното място на действие може да бъдат дерогирани в тези случаи (ал.2 и ал.3).

45

Договор за представителство:Могат да възникнат спорове по договорни отношения. По тях е компетентен българският съд при следните условия:1)когато мястото на изпълнение на задължението (представителството) е в РБ;2)когато ответникът има основно място на дейност у нас.Чл.14 от кодекса урежда тези хипотези.3)когато ищецът е български гражданин или ЮЛ, което е регистрирано в България, съответно има действителното си управление в България съобразно чл.4 от ПКМЧП.

Има някои особени форми на представителство:*Представителство по интелектуалната собственост (ЗАПСП, ЗП, ЗМГО)заявители, които имат постоянен адрес в чужбина или седалище там (ЮЛ) и желаят да извършат действия пред нашите компетентни органи по интелектуалната собственост, са длъжни да сторят това чрез местен представител по интелектуалната собственост. Създава се монопол на тези местни представители. Тази категория заявители са длъжни да упълномощят свой местен представител. Това е особена форма на договорно представителство.Другите две форми не могат да бъдат определени нито като законови, нито като договорни представителства:*Институционализирано търговско/банково представителство (ИТП)*Консулското представителство

ИТП (Закон за банките, Закон за насърчаване на инвестициите)То наподобява законовото представителство, т.к. решение за създаване на такова представителство се взема от управителните органи на принсипата. То е част от структурата на чуждестранното търговско дружество. Но след вземане на решение от управителните органи, те упълномощават да се създаде представителство и да го регистрират съгласно правото на държавата, където то ще извършва дейност, както и да представлява търговското дружество, което го е създало. Трябва да се представи решението, документи за актуалното състояние на дружеството и нотариално заверено пълномощно. То не е ЮЛ, няма право да сключва сделки (освен 2), може да наема помещения, персонал и тези отношения се подчиняват на нашето право (по право на дейност).

Консулското представителство (уредено е в консулските конвенции)По начин на възникване е близко до законовото, т.к. възниква по силата на правната норма. Нормите на консулските конвенции задължават консула да представлява ФЛ и ЮЛ с националност на изпращащата държава на територията на приемащата държава, ако тези лица са възпрепятствани лично да представляват интирисите си. Прекратяване на консулското педставителство – близък до начина на прекратяване на доброволното представителство:

46

1)като преставляваните лица сами поемат представителството на интересите си;2)като упълномощят друго лице да ги представлява в приемащата държава.Действията на консула имат непосредствен ефект в правната сфера.

Погасителната давност в българското МЧП (въпрос 32)

Традиционен принцип – lex causaeПрилага се правото, което урежда отношението, по повод на което възниква давност. Урадбата е материалноправна, императивна (с малко изключения) и се предвиждат кратки давностни срокове.-Конвенцията COTIF (ж.п.)-Споразумение СМГС (ж.п.)-Конвенцията CMR (по шосе)-Общи условия за международни превози на товари по Дунав-Монреалска конвенция за международни въздушни превози-Виенска конвенция за гражданска отговорност за ядрена вредаНай-кратка е давността по СМГС (общ срок 6 месеца и специален срок 2 месеца).По COTIF обща давност 3 г., специална – 1 г.Монреалската конвенция – 2 г. давностен срок.За ядрена вреда – 10 г. давност. Допуска давностният срок да бъде намален, ако според правото на сезирания съд може да се намали, но до 3 г. Виенската конвенция допуска и удължаване на срока, когато отговорността на ядрения оператор е покрита с държавна гаранция, ипотека или друг ид гаранция. И тук има предел – не повече от 20 г. (от значение е периодът на полуразпад)

Вещноправни отношения с международен елемент

Главя 7 от ПКМЧП, чл.63 и следващите Правният статус на вещите върху движимите и недвижимите вещи се подчиняват на правото на държавата по местонахождение на вещта.Движими вещи:1)когато вещта е от категорията на превозваните вещи, меродавно е правото на държавата, където ще се доставят – държавата по местоназначението (чл.66);2)правото на държавата на изпращача;3)правото на държавата на превозвача;4)право на държавата по ефективното местонахождение на вещта.Превозвани вещи са личните вещи, носени от пътник. Те се уреждат според правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на пътника (чл.66, ал.2). Транспортните средства (чл.67) – придобиването, прехвърлянето и прекратяването на вещни права върху транспотни средства се уреждат от:

47

1)правото на държавата на знамето (lex banderae) – кораби.2)правото на държавата, в която въздухоплавателното средство е вписано – самолети и др.3)правото на държавата, в която е седалището на ЮЛ, което експлоатира средствата за ж.п. и шосеен превоз.Правният статус на културните ценности за пръв път е уреден от ПКМЧП в чл.69. При неправимерно изнасяне на културна ценност, държавата, чиято собственост е културната ценност, има право да изисква връщането й. Съществуват 2 привръзки:1)ако държавата собственик упражни правото си на изборТя може да избере правото на страната, на чиято територия се намира вещта към момента на предявяване на искането за връщане.2)да се приложи правото на държавата собственик, ако не се прилаа автономия на волята.

Придобиване и прекратяване на вещни права – чл.64, ал.1. Придобиването, прекратяването, владението се уреждат според правото на държавата, където вещта се намира към момента на извършване на съответното действие ила настъпване на обсоятелството, които обосновават придобиването или прекратяването на правото. Това е темпорална привръзка.Придобивна давност – чл.64, ал.2. Когато се придобива вещно право, придобиването се урежда според правото на държавата, на чията територия вещта се е намирала към момента на изтичане на срока на придобивната давност. Но ако…При промяна местонахождението на вещта (чл.65) правата, които са придобити върху вещта под действието на правото на държавата, където дотогава вещта се е намирала, тези права се зачитат и признават, но при стълкновение между старото и новото право (по новото местонахождение на вещта), се дава предимство на второто. Тоест тези права не могат да се упражняват в нарушение на правото на държавата по новото местонахождение на вещта.Вписване (чл.68) – правни сделки по придобиване, прехвърляне и погасяване на вещни права. Вписването се осъществява въз основа на правото на държавата, където се е намерала вещта към момента на извършване на съответната сделка.Компетентност на българските съдилища (чл.11). Ал.1 – по делата по реда на чл.83 от ГПК, ако предмет е намираща се в България недвижима вещ, по делата за обезпечение на такива вещи, по делалата за прехвърляне и удостоверяване на вещни права върху такива, българските съдилища са изключително компетентни. Ако вещта не е на българска територия, българските съдилища не са компетентни.Искове за движими вещи – българските съдилища са компетентни, когато ответникът има обичайно местопребиваване/седалище/действащо управление у нас; ако ищецът е български гражданин или ЮЛ, регистрирано

48

у нас; ако движимите вещи се намират у нас към момента на предявяване на иска.Специална уредба – вещноправен режим на чужди…


Материалноправна уредба на вещните отношения с международен елемент

Конституцията – чл.17, 22, 26ЗС – чл.29ЗС и ползване на земеделски земи – чл.3Закон за възстановяване на собственост върху горите и…??…???…???…???Свобода на движение на капитал.Свобода на установяване – изразява се във възможността на ФЛ/ЮЛ да се установи на територията на друга държава членка, да създаде там свое предприятие, фирма, клон, представителство, да закупи за нуждите му земя и да развива дейност.Капиталът може свободно да бъде инвестиран във всяка една държава членка без значение от коя държава членка капиталът произхожда. Най-честа форма на вложение е инвестиция в придобиването на собственост. Върху движими и недвижими вещи.Инвестиция в недвижимости, в това число земя.Проблем – България като държава съдоговорителка по Европейското споразумение за асоцииране (ЕСА) е поела задължението да осигури осъществяването на наша територия на 4-те свободи на вътрешния пазар. Но осъществяването на 2те свободи се натъква на проблема земя. Чл.22, ал.1 от Конституцията – чужденци не могат да придобиват земя у нас, освен…Свободата на движение на капитал на практика не може да се осъществи безпроблемно, както и свободата на установяване. Изход – промяна на Конституцията. Към анексите на ЕСА – преходен период от 7 г. след присъединяването, в който тази забрана ще действа, за да не се стигне до разпродажба на земята на безценица.

Групи отношения:А.Вещни отношения на чужди държави, чуждестранни ЮЛ и чужденци в България.Б.Вещни отношения на българската държава, български ЮЛ и български граждани в чужбина.

А.1.Вещноправен режим на чуждата държава

49

В Конституцията няма изричен текст. Чл.17, ал.4 – определя се със закон вещноправния режим. Изисква се закон, а не подзаконова уредба.има се предвид режимът на собственост на българската държава, както и на чуждите държави у нас. Държавите са равнопоставени, “равен над равен imperium няма”. Следователно не би могло да се допусне, че този текст на Конституцията визира само българската държава.Чуждата държава може да бъде субект на право на собственост и на ограничени вещни права върху недвижими и движими вещи. 1.1.Право на собственост:Режим на собственост върху недвижими вещи.Земята – основна недвижима вещ.Чл.29, ал.4 на ЗС (“Чужда държава или междуправителствена организация може да придобива право на собственост върху земя, сгради и ограничени вещни права върху недвижим имот в страната въз основа на международен договор, със закон или акт на Министерския съвет.”) – Чужда държава може да придобива право на собственост върху земя, сгради или други недвижими имоти (не за да сее и да жъне, а за посолства, консулства, резиденции и за други представителни функции). Обикновено чуждата държава придобива това право на базата на взаимност. Най-често става чрез двустранен международен договор. С акт на МС – тази хипотеза не е реалистична. Не може с подзаконов акт!Земеделските земи – чл.3 на Закона за собствеността и ползването на земеделските земи (ЗСПЗЗ). Ал.2 уточнява, че чуждата държава не може да придобива собственост върху такива земи. Чл.22 (предполагам става въпрос за Конституцията) и чл.3 на ЗСПЗЗ са преки забранителни норми, абсолютно забранителни.Гори и земи от горския фонд - чл.8 на ??? забранява на чуждата държава да придобива собственост върху такива.Сгради – според чл.29, ал.4 на ЗС чужда държава може да придобива собственост върху сгради, жилища.Чл.29 ал.5 на ЗС изключва наследяването от кръга на придобивните способи, когато предмет е недвижима вещ. Чуждата държава не може да придобива наследство на недвижима вещ у нас.

Режим на собственост върху движима вещ:Чужда държава може да придобива собственост върху движими вещи с изключения (а те са???)

1.2.Ограничени вещни права:Чужда държава може да е субект на ограничени вещни права върху движими и недвижими вещи у нас при условия и по ред, определени в нашия закон – поставя се под един общ национален режим.

2.Чужди ЮЛЧуждо ЮЛ е това, което не е регистрирано в България. Трябва да се докаже, че липсва регистрация у нас. Инак няма значение къде е регистрирано.За

50

неперсонифицираните образувания се изисква да бъдат регистрирани в чужбина. За ЮЛ не се изисква, т.к. някои ЮЛ не изискват регистрация. Чуждото ЮЛ може да е субект на право на собственост и на ограничени вещни право върху движими и недвижими вещи в България.2.1.Право на собственост:Право на собственост върху недвижими вещиShell, OMW, Billa, METROЧл.22, ал.1 от конститцията – забраната е абсолютна. Създава си местно дружество. В Конституцията е въведена нова ???Ако ЮЛ не е регистрирано в България, то няма право да придобива собственост на земя у нас.Чл.3 от ЗСПЗЗ – забрана за придобиване на собственост на земеделски земи.Чл.8 от ?? – забрана за придобиване на собственост на гори и земи от горския фонд.Могат да придобиват сгради, жилища при условия и по ред, определени в закон и доколкото няма забрани в закона. Отпадна т.нар. разрешителен режим за закупуване на сгради и жилища с разрешение на министъра на финансите.

Право на собственост върху движими вещиЮЛ могат да бъдат субекти на право на собственост върху движими вещи при условия и по ред, определени в закон.

2.2.Ограничени вещни права:чл.22, ал.3 (само дето няма трета алинея?!) от Конституциятаправо на ползване на земеделски земи – Закон за арендата в земеделието (може да се сключи договор за аренда за срок от 70 г.).

чл.29, ал.4 от ЗС – междуправителствени организации могат да придобиват собственост върху земя, сгради и други недвижими имоти по силата на международен договор, закон, акт на МС (който е подзаконов акт). Земята им трябва за представителни нужди. НО междуправителствените организации нямат право да придобиват собственост върху земеделски земи, гори и земи от горския фонд.

3.Чужденец (въпрос 34)Закон за чужденците в РБ– чл.3 (в закона, който аз намерих е чл.2)Чужденец е:1)всяко лице, което не е български гражданин2)лице без гражданство

Бипатридите се приемат за български граждани, ако имат българско гражданство.

Чужденците могат да бъдат субекти на право на собственост и ограничени вещни права.

51

3.1.Право на собственостПраво на собственост върху недвижими вещиЗемя: Чужденци не могат да придобиват земя, освен при наследяване по закон => допустим е един единствен придобивен способ. Но след като я придобие, трябва да се освободи от нея по законов път. Чужденецът, придобил земя у нас, не може да й бъде собственик за неопределено дълго време.Чл.29, ал.1 от ЗС (“Чужденци и чуждестранни юридически лица не могат да придобиват право на собственост върху земя в страната.”) Ал.2 (“Забраната по ал. 1 не се прилага при наследяване по закон. Лицата, придобили право на собственост при наследяване по закон, следва да прехвърлят собствеността си в 3-годишен срок от откриване на наследството.”) – в 3-годишен срок от откриване на наследството те са длъжни да прехвърлят собствеността. Законът не уточнява на кого да я прехвърли, но трябва да я прехвърли на българската държава; на търговско дружество със 100% българско участие; на общината; на български гражданин. Не е казано какви да са способите – може да е възмездно, безвъзмездно, може да замени земята за сграда и др.Земеделски земи – чужди граждани (чл.3, ал.3 от ЗСПЗЗ) не могат да придобиват земеделски земи у нас, освен чрез наследяване по закон (ал.4). В 3-годишен срок чужденците са длъжни да я прехвърлят и се уточнява на кого (по чл.3, ал.1 от ЗСПЗЗ). Мълчаливо законодателят е приел, че т.к. земеделската земя у нас е малко, единствената група чужденци, които могат да придобиват земеделска земя у нас, са чуждите граждани. Апатридите например нямат интерес; те нямат право да придобиват земеделска земя у нас. Чл.22, ал.1 и чл.26, ал.2 от Конституцията включват апатридите, а ЗСПЗЗ изключва апатридите. ЗСПЗЗ допуска и т.нар. реституция – възстановяване на правото на собственост на чужденци върху земеделска земя у нас. Чл.10 и чл.10а във връзка със Закона за амнистия и връщане на отнети имущества (ЗАВОИ) и Наредба за тълкуване и прилагане на чл.5 от ЗАВОИ . Наследниците на чужденци имат право да им бъде възстановена собствеността, отнета на времето по закон, или да бъдат компенсирани със земя. В сила е задължението в 3-годишен срок от възстановяване на собствеността те да я прехвърлят на лицата по чл.3, ал.1 на ЗСПЗЗ. 3-годишният срок тече от влизане в сила на въстановяването или влизане в сила на съдебното решение по ЗАВОИ. След изтичане на срока, ако не бъде извършено прехвърлянето, тече 3-месечен срок. ако и той изтече, държавата придобива събствеността. Тази уредба отпадна.Чл.8 – чужденци не могат да придобиват собственост върху гори и земи от горския фонд освен по наследство по закон, като са длъжни в 3-годишен срок от откриване на наследството да прехвърлят собствеността. Ако в 3-годишен срок земята не бъде прехвърлена, тя се придобива от държавата по ред и цени, определени в наредба. Във всички други случаи държавата би трябвало да придобие собственост върху земи, които чужденци не са прехвърлили в 3-годишен срок (ако тълкуваме разширително).

52

Чл.29, ал.3 от ЗС – чужденци могат да придобиват собственост върху сгради, жилища, ако в закона не са предвидени ограничения. Попадат под действието на националния режим. Има ограничителна възможност чужденците, които са придобили земя (вилни парцели чл.14 от ЗСГ), да си купят парцела и за тях не съществува срок за прехвърляне на собствеността.Право на собственост върху движими вещи: Чужденците могат да бъдат субекти на право на собственост на движими вещи у нас при условия и по ред, определени в закон.

3.2.Ограничени вещни права:Субективно право на ползване, право на строеж и право на ограничени вещни права при условия и по ред, определени в закон, и по чл. ?? от Конституцията. Право на ползване на земеделски земи, но не и на гори и земи от горския фонд.

Бежанци – приравняват се към статуса на чужденци. Казаното за чужденците се отнася и за бежанците.

Лекция от 2 дек 2004

Правен режим на чуждестранните инвестиции в българия (въпрос 35)

В ПКМЧП не се съдържа уредба на тези граждански отношения. Такава се съдържа в други източници (вътрешноправни и международноправни).Вътрешноправни източници: Конституцията (чл. 19, ал.3 – за закрила на чуждестранните инвестиции); Закон за насърчаване на инвестициите (ДВ, бр.37, бр.40 от 2004 г.) и павилник за прилагане на ЗНИ (ДВ, бр.74 от 2004); устройствен правилник на Българскат агенция за инвестиции (бр.80 от 2004); Закон за концесиите и правилник за прилагането му; Закон за банките; Закон за застраховането.Международноправни източници: двустранни и многостранни източници.Двустранни: договорите за взаимно насърчаване и закрила на инвестициите, разпоредби, посветени на инвестициите има в спогодби за избягване на двойното данъчно облагане; фрагментарна уредба има в някои търговски спогодби.Многостранни: Конвенция за създаване на агенция за многостранно гарантиране на инвестициите (MIGA); учредителен договор на Международната финансова корпорация; Конвенция за уреждане на инвестиционни спорове между държави и граждани на други държави (ICSID convention); Маракешко споразумение за създаване на СТО (WTO) с приложение TRIMS (споразумение за свързаните с търговията инвестиционни мерки).Те са с глобално приложение! Има международен договор с локално приложение – ЦЕФТА (CEFTA).

53

Вътрешноправна уредбаЗНИ – България е една от последните държави, които приеха такъв закон. Уредбата се прилага общо както за местни, така и за чуждестранни инвестиции. Регламентират се различни форми за насърчаване, подпомагане и стимулиране на инвестициите. Чуждестранна инвестиция – ?????????Инвестицията е вложение, при което се увеличава икономическата стойност (или цената) на икономиката на приемащата държава. Тази стойност (било капитал, било други оценими в пари блага) може да дойде от чужбина, но може да се създаде на територията на приемащата държава. Инвестиция е и реинвестицията.Чуждестранно лице или негов клон може да стане чуждестранен инвеститор. Чуждестранното лице може да е ФЛ , може да е неперсонифицирана организация в България, може да е ЮЛ. Инвеститор може да бъде и държава.

Предмет и обхват:Учатие в търговски дружества. Участие в предприятия въобще (според договорите за взаимно насърчаване и закрила на инвестициите)Право на собственост (върху сгради, върху други недвижими имоти, ограничени вещни права)Право на собственост върху движими вещи, но да имат характер на дълготраен материален активИнвестиции в ценни книжа (облигации, съкровищни бонове и т.н.)Вложение в интелектуална собственост (авторско право, сродни права и т.н.)Права по концесионни договори и по договори за възлагане на управлениеВложение по добиване на права по концесионни договори – Закон за концесиите, ЗНИ, договорите за взаимно насърчаване и закрила на инвестициите (ДВНЗИ).

Концесията (въпрос 36)

Приемащата страна задължително е държава или в някои случаи община. Инвеститорът се нарича концесионер, а държавата/общината – концедент. Концесионерът трябва да има качеството на търговец. Предмет на договора за концесиите са вещи, които са публична държавна/общинска собственост или дейности, за които в закона е установен държавен монопол.Конституцията чл.18, Закон за държавната собственост, Закон за общинската собственост – изброени са обектите, които са публична/общинска собственост.

54

Срок – концесията е ограничена със срок (за разлика от другите инвестиции). Законът за концесиите я ограничава до 35 г., но страната може да се споразумее за увеличаване на срока, но максимум до 50 г.Най-дългата концесия (Хонгконгска концесия) е 99 г. Ред за отстъпване на концесия – чрез търг, чрез конкурс или пряко определяне на концесионера (при започнал приватизационен процес).Решение за обявяване на търг избор на концесионер предложение за сключване на концесионен договорЗаконът предвижда основанията за прекратяване на концесионното отношение. Когато се прекрати, старият концесионер се предпочита за нова концесия, ако такава се предвижда.

Закрила, гаранции и пречки за чуждестранните инвестиции (въпрос 37 и 38)

Принципът на закрила е основополагащ. Без него, без изричното му прокламиране и гарантиране инвестиционният процес не може да се осъществи. Първата уредба е уредбата на закрилата. Уредбата на принципа се открива във всички източници.Конституцията чл.19, ал.31)Принципът на закрила е базов принцип на цялото българско законодателство.2)Закрилата се отнася и до инвестициите, и до предприетата въз основа на тях стопанска дейност.3)Еднакво се закрилят инвестициите и стопанската дейност на местни и на чуждестранни лица (изравняване). Прилага се национално третиране, национален режим.4)Закрилата се урежда в закон – държи се на стабилността на правната уредба.Законовата уредба е стабилна, а подзаконовата – не е. уредбата на инвестиционния процес трябва да бъде законова уредба.Закон и правилникПринципът на закрила – в цялото останало законодателство.Тройно прокламиране – Конституцията, законово и международнодоговорно.

Изградена е система от гаранции за практическото му приложение. Гаранциите се подразделят на на конституционни, законови и международнодоговорни гаранции (но това деление е условно).Гаранции за прилагане на принципа на закрила:1.Национален режим (третиране) – от гледна точка на инвеститора това е най-важното. Националният режим означава приложение спрямо чуждите инвестиции на същите правила и изисквания, които се прилагат спрямо инвестициите на местни лица и тези правила произтичат от местното законодателство.Чл.26, ал.2 от Конституцията.

55

2.Принцип на най-облагодетелстваната нация и клаузата на най-облагодетелстваната нация – инвестициите на чуждестранни лица и тяхната стопанска дейност попадат под действието на правила, които приемащата държава вече е предоставила на инвестициите, инвеститорите от трета държава. Приравняването е към субект на трета държава (това е най-облагодетелстваното третиране). Третата държава се нарича модел, еталон. Но еталонът може да се промени. (пр. САЩ – Израел, САЩ – Франция).Международни договори: в прототипа на Маракешкото споразумение и след това във всички (TRIMS и пр.)3.Минимално третиране – международнодоговорна уредба. На инвеститорите по силата на тази клауза се предоставя винаги най-доброто третиране.4.Принцип на имунитета на чуждестранните инвестиции. Веднъж извършена под действието на даден правен режим, инвестицията остава подчинена на този режим независимо от бъдещи ограничителни разпоредби, които може да се въведат в него. Freezing клауза – инвестициите са имунизирани (“замразени”) за бъдещи нормативни ограничения. Ако са общи ограничения, имунитетът не важи и се прилага клаузата за минималното третиране. Ограничението е дискриминационно, когато ограниченията са насочени към националността на инвестициите.САЩ – за дискриминационно се счита всяко третиране, при което се отказва да се даде минимално третиране.5.Принцип на примат на международните договори над вътрешното право. Чуждестранният инвеститор е сигурен, че международният договор ще се приложи с предимство по отношение на неговите инвестиции и така интересите му са добре защитени. Ако по-благоприятни условия се съдържат ва националния режим, то тогава се прилага вътрешното право, а не международния договор (чл.3, ал.1 от ЗНИ).


6.Вещноправна закрила в случай на принудително отчуждаване на обекти на чуждестранни инвеститори. Тя е втората въведена гаранция след националния режим. Първите договори, търговски спогодби реализират възможността за закрила – задължение на държавата да изпрати предварително уведомление за предстоящо отчуждение и така потърпевшият има право да се защити. Придобива международно признание в Хартата за икономически права и задължения на държавите. Тя признава суверенното право на всяка държава да извършва отчуждаване на собственост, но въвежда и някои задължения.Контситуцията чл.17, последната алинея и в множество двустранни ДВНЗИ, MIGA.Принципите на закрила:1)отчуждаването е само за важни държавни или общински нужди;2)срещу предварително и равностойно обезщетение по реалната цена на имота;

56

3)на недискриминационна основа;4)обезщетение с равностоен имот или парично (инвеститорът може да го репатрира, тоест да го изнесе в чужбина);5)инвеститорът има право на закрила пред компетентен орган на приемащата държава. Всяка държава преценява кога и доколко е необходимо отчуждаването.7.Право на репатриране (свободно изнасяне на получени суми), получени от инвестицията – печалби, парично обезщетение, ликвидационна квота. Изпълнява се предварително задължение от инвеститора – да представи официлен документ, че е изплатил дължимите местни данъци, такси и вноски. На-често доходът се репатрира по банков път. 8.Право на суброгация – дава се от националната държава на инвеститора срещу рискове от търговски и нетърговски характер за инвестицията му в приемащата държава. Това е единствената гаранция, която не се дава от приемащата държава, а от националната държава на инвеститора. Според ДВНЗИ националната държава на инвеститора посредством закон/договор гарантира инвеститора срещу търговски и нетърговски рискове в приемащата страна. Националната държава встъпва в правата и задълженията. По пътя на регреса търси от приемащата държава възстановяване на платените суми. пРиемащата държава е длъжна да се съгласи със суброгацията.9.Защита на инвеститора в случаите на вреди, причинени в следствие на война, метежи, бунтове, природни бедствия, стачки. Тя е уредена в ДВНЗИ, като се въвежда задължението за обезщетение за приемащата държава, ако инвеститорът претърпи вреди.10.Улеснена процедура за разрешаване на инвестиционни спорове (процесуална закрила) – в ДВНЗИ и в Конвенцията за уреждане на инвестиционни спорове (това са всички спорове по повод на извършена инвестиция). Приемащата държава е едната страна по спора, а другата – ФЛ, ЮЛ или неперсонифицирани дружества на чужда държава. Въвежда се задължителна предварителна фаза – доброволно уреждане на спора (обикновено в рамките на 3 месеца). Безплодното изтичане на срока е основание за предявяване на иск. Втора фаза – спорът се отнася пред компетентен орган – Център за разрешаване на инвестиционни спорове със седалище във Вашингтон; Арбитражен съд към Международната търговска камара в Париж и други национални търговски камари Лондон, Стокхолм, Женева и т.н. Решението може да се изпълни принудително в чужбина. Спорът може да бъде отнесен и до национален съд, но процедурата вече е по-бавна и тромава.

Пречки пред чуждестранните инвестиции“Клубът на богатите”Пречките се разделят на политически, икономически (социално-икономически) и правни.

57

1)Политическа пречка е политическата нестабилност в приемащата държава или в целия регион. 2)Социално-икономически пречки са корупцията и престъпността (организирана, улична, престъпност на белите якички). Конвенция за борба срещу подкупването на чуждестранно лице при межународни търговски сделки, Конвенция на ООН за борба с корупцията. Основна предпоставка – разрешение от компетентен орган. Разрешителни лицензионни режими.3)Правни пречки са наличие на множество подзаконови актове, регламентиращи закрилата на инвестициите. Инвеститорът предпочита законите – това означава стабилност (законите по-трудно се променят); наличие на рестриктивни ограничителни разпоредби (чл.22, ал.1 на Конституцията); наличие на специална правна уредба на чуждестранните инвестиции – инвестициите трябва да бъдат поставени под общия режим, специалната уредба следва да се избягва.

Насърчения на чуждестранните инвестиции в България

За първи път се въведе система от насърчения в България. Тя отдавна съществува, но ние сме едни от последните в Европа, които я въведоха. Тя обхваща не само чуждестранните инвестиции, но и инвестициите, извършени от местни субекти.ЗНИ урежда условията и реда за насърчаване на инвестициите и закрилата им. Според закона инвестициите се делят на 3 класа – I клас, II клас, III клас в зависимост от размера.III клас – 10-50 млн. леваII клас – 50-100 млн. леваI клас – над 100 млн. леваЗаконът не насърчава всички инвестиции, които са в този размер. Той посочва кои инвестиции не се насърчават и кои се (чл.12). Насърчават се инвестиции за придобиване на дълготрайни активи с цел ново производство, разширяване и модернизация на старо производство, което има за предмет стоки и услуги, ако това производство създава нови работни места и ако срокът на инвестицията е 3 г. (за реализация).Не се насърчават по реда на ЗНИ инвестициите в банковия сектор, в небанкови финансови институции, в застрахователни, инвестиционни дружества, в дружества със специална инвестиционна цел, инвестиционни посредници, в управляващи дружества, в пенсионни и здравноосигурителни дружества, в хазартни дейности, в реализирането на приватизационни договори.

Форми на насърчаване на инвестициите

За да ползва системата, инвеститорът трябва да има сертификат за клас инвестиции, издаден от изпълнителната дирекция на Българската агенция за инвестиции. Този сиртификат определя дали отговаря на чл.12, ал.1 от ЗНИ. Издава се сертификат, който определя правата на инвеститора по ЗНИ. Насърчения:

58

1)административно обслужване – чл.15 от ЗНИ, сроковете са наполовина по-кратки от предвидените в закона.2)информационно обслужване – предоставя се от БАИ в изпълнение на т.нар. инвестиционне план (безплатна информация за порцедурата, сроковете, нужните документи).3)индивидуално обслужване (за I и II клас) – по искане на инвеститора лично или се посочва екип от специалисти (на които се полага допълнително обезщетение), който да го обслужва административно. Длъжностните лица от органите на държавната администрация са длъжни да му съдействат.4)чл.18 от ЗНИ (отнася се само за инвестициите от първи клас I клас) – предлага се само ако има искане. БАИ предлага на компетентните органи да прехвърлят безвъзмездно правото на собственост върху недвижим имот, върху обект, който е частна държавна или общинска собственост. Може да предложи продажбата на имот на инвеститора или да се учреди ограничено ещно право на собственост. Спазва се реда, предвиден в текста на ??5)отпускане на средства за изграждане на елемент на техническа инфраструктура до границата на имота чл.20, ал.1 и следващите от ЗНИ. Отнася се само за първи клас инвестиции. Това е форма на непряко субсидиране – т.нар. изграждане на довеждаща инфраструктура.

Вещноправен режим на българската държава, българските ЮЛ и българските граждани в чужбина (въпрос 39)

Б.Българската държава, ЮЛ и граждани могат да са субекти на право на собственост и ограничени вещни права върху движими и недвижими вещи в чужбина при условия и по ред, определени от правото на държавата по местонахождение на вещите и при спазване на някои императивни разпоредби на българското право (доколкото законът по местонахождение ги допуска).

1.Режим на българската държава в чужбина1.1.Право на собственостЗДС чл.8, само ако в международния договор, закон или акт на МС не е уговорено друго. Това е групата на консулските конвенции. Акт на МС – това е Правилникът за прилагане на ЗДС (глава 8 – чл.131-135 – действия по придобиване при спазване на реда на Правилника).Кой орган управлява недвижимите имоти на България в чужбина? МВнР ги стопанисва; Министерство на културата. Подпомага се от Межуведомствена комисия за недвижими имоти зад граница. Председател е главният секретар на МВнР. Българската държава може да придобива имот посредством мотивирано предложение през съответното ведомство към Междуведомствената комисия за законосъобразен и целесъобразен контрол. След това към МВнР, което прави доклад до МС с проект за решение. Така се процудира и при

59

продажба на български имот в чужбина. Имотът може да се отдава под наем (срокът е 10 г.).Особени повелителни норми, спазват се и в чужбинаАко срокът е до 3 г., се сключва договор между ръководителя на ведомството и наемателя. Копие от него се предоставя на Комисията.За по-дълъг срок (над 3 г.) решението се взема от Комисията.Движими вещи – отново важи правото на държавата по местонахождение.Това важи и за българските граждани в чужбина.Договорът трябва да е в писмена форма. Корабите и самолетите – основно изискване е договорите, с които се извършва разпореждането, да отговарят на правото по местосключване на договора и да е в писмена форма.


Правен режим на български инвестиции в чужбина (въпрос 40)

Източниците се делят на вътрешноправни и международноправни източници.1) Вътрешноправните източници са поздзаконов акт за създаване на задгранични дружества с държавно участие (наредбата е приета през декември 1994 г. и не е променяна до ден днешен).2) Международноправни източници са всички двустранни и международни договори, които регламентират междинародния инвестиционен процес и които действат по чуждестранните инвестиции у нас.Формите на извършване на инвестиции у нас са същите като формите на чуждестранните инвестиции. Уредбата се съдържа в двустранни договори. Инвеститори в чужбина могат да бъдат юридически лица с българска националност, неперсонифицирани дружества с българска националност, български граждани, бипатриди, които притежават и българско гражданство.Разграничват се юридически лица с държавно участие и юридически лица с частно участие.Принипите на закрила на интересите и гаранциите важат и за нашите инвестиции в чужбина, като конкретно приложението зависи от мястото, където се извършва инвестицията, в коя държава.Основните форми, в кото се извършват инвестиции от субекти с българска националност в чужбина, са участия в предприятия (най-често местни), включително разкриване на клонове; придобиване на собственост (движима и недвижима) и придобиване на ценни книжа (особено ценни книжа, издадени от правителството на местната държава). Такива инвестиции се извършват от България чрез закупуване на държавни ценни книжа и най-много държавни ценни книжа изкупуваме от Германия, САЩ и Япония. Държавните ценни книжа са гарантирани, падежът им е сигурен и дивидентът, който носят, също е гарантиран.

60

Участие в предприятие означава добиване на акции и облигации. Уредбата се търси в местното право и в международноправните източници, по които двете държави (България и другата) са страни. Когато инвеститор е българската държава чрез свое предприятие изцяло с държавен капитал или държавното участие е над 50 %, уредбата се търси в правото на приемащата държава, в международните договори, по които България и местната държава са съдоговорителки, и в Наредбата за регистриране и контрол на задгранични дружества с българско държавно участие. Тя постановява, че такова предприятие (над 50 % или със 100 % държавно участие) има право да учреди задгранично дружество, в което то да участва, като участието може да бъде 100 % или по-малко от 100 %, но участието трябва да гарантира контрол - българското държавно участие трябва да бъде повече от 51 % в капитала (с парични или непарични вноски). Този контрол е активен, но е допустимо да се мине под тази граница (пасивен контрол):1) когато приемащата държава не допуска чуждестранно участие в местно дружество с повече от 51 %;2) когато местното право допуска, но след подробна обосновка, че дори и по-малко от 51 % българско държавно участие гарантира контрола.Наредбата фиксира минимума, изискван от местното право - минимум за вземане на решения, които гарантират основните елементи в управлението (промяна в учредителните документи, промяна на капитала, контрол върху реорганизацията на задграничните дружества - разделяне, сливане, ликвидация).Ако слизането под този минимум не гарантира контрола, няма да се Задгранично дружество се създава по решение на българския участник. Взема се съгласието и на министъра на икономиката.Самата регистрация се извършва в чужбина според условията за регистрация на приемащата държава. Дружествата се вписват у нас в регистър, който се води от Министерството на икономиката и е само за служебно ползване.В управителните органи трябва да участват най-малко двама представители на българския съдружник. Тези представители следят в края на финансовата година реализизраната печалба да бъде пренесена в България. Тези дружества се прекратяват, когато бъде приватизиран българския участник; когато българският участник бъде обявен в несъстоятелност; когато той се отпише от специалния регистър, изтегли участието си.

Облигационните отношения с международен елемент (въпрос 41)

obligatio - задължениеЗадълженията може да бъдат породени от договори и от закони. Затова се говори за договорни и извъндоговорни (законови) източници на задължения.Българското международно частно право на този етап няма консолидирана уредба на облигационните отношения. Засега тя е разпръсната в различни

61

източници. Българското международно частно право реципира правилата (не всички, но повече от 90 %) на хармонизираната европейска уредба.Римска конвенция към приложимото право към договорните задължения (19 юни 1980 г.), наричана още Конвенция по международно частно право.В рамките на ЕС напоследък се появява тенденцията подобни договори да се имплементират в регламенти. Тази конвенция е имплементирана в регламент Рим 1. България е хармонирала облигационното частно право с Рим 1. Тази хармонизация се постигна с чл. 437 и сл. (част III) от ЗЗД. Тази част ІІІ е възпроизведена в глава Х на проекта за кодекс (Договорни задължения).Уредбата е преимуществено стълкновителна. Когато се изготвят стълкновителни норми, те определят приложимото към договорите право. Приложимото право може да бъде определено при спазване на принципа на автономията или ако автономията на волята не се осъществява, приложимото право се определя на базата на обективни привръзки, включени в закона.Автономия на волята означава признатата и уредената от закона възможност за страните по дадено облигационно отношение с международен елемент да изберат приложимото към договора им чуждо право, което изцяло измества и замества правото, което би се приложило, ако автономен избор не е осъществен. Изборът на приложимо право съпътства сключването на договора.Уговорка за приложимото право може да се направи и преди сключването на договора, можи и след сключването на договора като допълнение. Приложимо право, определено по пътя на автономията на волята, може да се отнася зя целия договор (единен договорен статут). Избраното право може да регламентира само елементи на договора (разделен договорен статут). Когато е определено приложимото право, страните определят съдържанието на договора > свобода на договаряне. Автономията на волята и свободата на договаряне имат своите предели, те не са неограничени.Избор на приложимо право - ЗЗД чл. 437, Условия: изборът може да бъде изричен или мълчалив, но мълчаливият избор трябва да следва ясно от разпоредбите на самия договор или от обстоятелствата, при които се развива договорното отношение, трябва да следва ясно от клаузите на договора - например валутата е долар, транспортьорът е американски (следователно се прави изводът, че ще се прилага правото на САЩ). Нужна е точна индикация кое право ще се прилага.Но ако нява ясно намерение кое право да се прилага, това означава, че ще се отиде на обективните привръзки в ЗЗД (страните са се отказали от избор на право).Изборът може да се отнася за целия договор или за част. Останалата част ще се урежда от обективните привръзки на закона.Изборът може да бъде предварителен, може да съпътства сключването на договора, може и да е последващ. Когато изборът е последващ, този избор

62

не може да засегне правата на трети лица, не може да засегне и формата. Предмет на избора е приложимото право. Това е Конституцията, законите, подзаконовите актове, практиката. Изборът може да е конкретен (да се посочи конкретен нормативен акт). Изключват се процесуалните разпоредби и стълкновителните норми. Изключва се препращането.Предмет на избора е и обичаят (чл. 437, ал. 2) - ако не е уговорено друго, смята се, че е приложим обичаят, който е широко известен. При избора на обичай има само изричен избор на обичай, няма мълчалив - има законова презумпция.INCOTERMS - сборник с търговски обичаи.Предел на автономност на волята са и особените повелителни нормиЧл. 439 от ЗЗДРазпоредбите за автономия на волята не могат да дерогират тези правила на българското право, които решават повелително съответното отношение независимо от приложимото към договора право. Автономията на волята се отнася и до чисто вътрешни отношения. Предел са и особените повелителни норми на чуждото право (не само българското) - чл. 439, ал. 2 на ЗЗД!Съдът може да приложи тези особени повелителни норми, но може и да не ги приложи. Това зависи от преценката му - какво е естеството им, какъв е предметът, какви биха били последици от приложението и от неприложението им.Разпоредбите на екологичното право (най-често) или правила, свързани с бита, морала, традициите, не бива да бъдат нарушавани, защото ще се нарушат устоите.Чл. 437, предп. ал.Този предел визира повелителни разпоредби. Тук законът визира конкретния момент на избора. Тук законодателят изисква връзка между всички елементи на договора и правото на тази държава, чиито повелителни норми не могат да се дерогират от избора. Всички съществени елементи трябва да са свързани. Целта е да се пресече възможността за заобикаляне на закона с помощта на автономията на волята.Изобрът е споразумение - може да се включи като клауза или споразумение към договора! Чл. 437, посл. ал. - форма и действителност на споразумението.Автономията на волята може да не бъде осъществена. Тогава приложимото право към договорите се определя по силата на законови обективни привръзки.Според чл. 438 от ЗЗД се прилага правото на държавата, с която договорът е в най-тясна връзка. Договорът не е във връзка с правото, а с държавата. Тази формула на привързване е lex proximus. Когато договорът може да бъде разделен и част от него може да бъде обособене и се окаже, че тази част е по-тясно свързана с друга държава, то тогава ще се приложи правото на тази държава за тази част. Важи правилото за най-тясно свързване. Предполага се, че най-тясно свързана с договора е правото на държавата, в която страната по договора, която дължи т.нар. характерна престация, има своето обичайно местопребиваване или своето главно управление към

63

момента на сключване на договора. Тази презумпция е темпорална привързана. Обичайното местопребиваване е присъщо на физическото лице, а главно управление имат юридически лица или неперсонифицираните дружества.Ако договорът е сключен в изпълнение на занаятие или на професионална дейност на страна по договора, която дължи характерната за договора престация, то тогава се въвежда друга презумпция - в полза на правото на държавата, на чиято територия се намира мястото на дейност на тази страна. Основното място на дейност на страната да е там. Новата презумпция дерогира предишната.Ако по договора страните са уговорили местоизпълнение на договора и то е различно от основното място на дейност на тази страна, то тогава се въвежда нова презумпция в полза на правото на държавата, на чиято територия към момента на сключване на договора се намира мястото на дейност, чрез което договорът е бил сключен.Място на дейност - регистрира се представителство Има два случая на неприложение на тези привръзки:1) когато не може да се определи характерната престация;2) когато договорът има за предмет превоз на товари: чл. 438, ал. 6 предполага, че този договор е най-тясно свързан с държавата, на чиято територия се намира основното място на дейност на превозвача към момента на сключване на договор и то при условие, че в същата тази държава се намира алтернативно мястото на натоварването или на разтоварването или мястото на дейност на т.нар. товародател (изпращача). Това също така се отнася и за чартърните превози.Когато договорът има за предмет недвижима вещ, тогава презумпцията е в полза на правото на държавата по местонахождение на недвижимата вещ. Ако от всички обстоятелства по договорната връзка се окаже, че договорът е по-тясно свързан с друга държава, то всички тези презумпции няма да влязат в сила, а ще се приложи правото на тази друга държава, с която договорът е по-тясно свързан (чл. 438, посл.ал. от ЗЗД).Според чл. 440 за приложимото право за сключване и действителност на договора или отделни клаузи от ЗЗД приложимо е правото, което урежда договора по същество, което е определено по силата на субективни или обективни привръзки на част ІІІ от ЗЗД.Волеизявление за съгласие - ако страна по договора желае да установи, че не е изразила съгласие за сключването му, то тогава тя може да се позове и на друго меродавно право - правото на държавата, в която въпросната страна има обичайното си местопребиваване. Позоваването на това право не е императивно, но ако страна е решила да се позове на него, за което е въведено още едно условие - ако от обстоятелствата по договора е видно, че не би било оправдано последиците от действието му да бъдат поети от страната.Обстоятелства по договора означава всеки един или всички елементи от договора.

64

Според чл. 441 от ЗЗД когато договорът се сключи между лица, които се намират в една и съща държава, то физическо лице, което е дееспособно съобразно правото на тази държава, не може да се позовава на своя недееспособност по отечествения си закон. Това е защитата на другата страна, но тя трябва да не е знаела или да не е трябвало да знае.Формата на договорите според чл. 442 от ЗЗД е условие за действителност. Има две алтернативни привръзки: или право по същество, тоест право, определено като приложимо по силата на субективни или обективни привръзки по част ІІІ от ЗЗД, или правото на държавата, където договорът е бил сключен (lex loci contractos). Когато към момента на сключване на договора страните по него са се намирали в различни държави, тогава законодателят в чл. 442, ал. 2 от ЗЗД посочва, че договорът е действителен, ако са спазени изискванията за форма, пролижими съгласно правото, определено като меродавно по силата на субективните и обективните привръзки по част ІІІ (право по същество) или алтернативно от правото на държавата, в която се намира една от тези страни по договора (lex situs - право на местонахождение).Според чл. 442, ал. 3 от ЗЗД когато договорът е сключен от представител наред с привръзките, изброени дотук, следва да се има предвид и правото на тази държава, на чиято територия се намира представителя (lex situs). Ако е физическо лице - местопребиваването, а ако е юридическо лице - управлението. Но това може да не е държавата, където той осъщствява дейността си.Според ал. 4 на същия член за едностранно волеизявление във връзка със съществуващ или бъдещ договор трябва да се прецени действителността му. То трябва да е извършено във форма, която е условие за действителност. Преценка се прави или съобразно субективните и обективните привръзки на част ІІІ от ЗЗД, или съобразно правото на държавата по местоизвършване на волеизявлението (lex loci actus).Ако предмет на договора е недвижима вещ, законодателят посочва, че е необходимо да се спазят императивните изисквания за форма, които се въвеждат от правото на държавата по местонахождение на тази вещ (lex rei sitae). Трябва да се направи още една преценка - доколко според това право въпросните императивни норми трябва да бъдат приложени без оглед на местосключването на договора и без оглед на приложимото към договора право с оглед на правото по местосключването му. Става дума за особени повелетелни норми. Ако в правото на държавата по местонахождение на вещта съществуват такива императивни норми, тези изисквания за формата ще превалират пред които и да е други прибожими по договора правила.Обхват на приложимото право - според чл. 446 от ЗЗД обхват е тълкуването, изпълняването, последиците от неизпълнението, вредите, основанията за погасяване на задължение, недействителността и последиците й, погасителната давност и последиците от изтичането на един срок. Част ІІІ урежда и доказването на договора (чл. 445) - меродавно е правото по същество, но само доколкото съдържа презумпции за тежестта на

65

доказване, като договорът или едностранното волеизявление се доказва с всички доказателствени средства, допустими според правото на съда или според правото, съобразно което се определя формата на договора.Кога българският съд е компетентен? Според чл. 14 от ПКМЧП когато мястото на изпълнение на задължението е в Република България или когато ответникът има основно място на дейност у нас. Става въпрос за характерната престация:- парична;- за dare;- при размяна.Важи и общата компетентност по чл. 4 от ПКМЧП. Урежда се приложимото право за суброгацията (чл. 443). Когато трето лице има "вземане-даване" с кредитор.Същите привръзки се приложими и в случаите на солидарност. Според смисъла на чл. 444 от ЗЗД при прехвърляне на вземане е приложимо правото на тази държава, което е определено като приложимо към договора съгласно субективните и обективните привръзки по част ІІІ. За прехвърмяемостта на правото, отношенията между новия кредитор и длъжника, условията, при които това прехвърляне е противопоставимо на ..., всички тези отношения се уреждат съобразно правото, което е било приложено спрямо вземането.Според чл. 448 се изключва възможността за препращане в материята на определеното приложимо право към договорите с международен елемент. Когато сме определили за приложими чуждо право, меродавни ще бъдат само материалноправните разпоредби, но не и стълкновителните норми на международното частно право на тази правна система. Кодексът добавя, че текстовете за приложимото право към договорите не се прилагат по отношение на ЧК, менителницата и др. Тълкуването и прилагането на разпоредбите за приложимото право трябва да се съобразяват с това, че тези разпоредби са съобразени с конвенцията на ЕС за приложимото право към договорните задължения от 1980 г. Тълкуването и прилагането на тези разпоредби трябва да е съобразено с необходимостта да се достигне до еднообразие с начина, по който тези разпоредби се тълкуват и прилагат в държавите - страни по Конвенцията. Тя е от категорията затворени конвенции. Предпоставка за квалифициране като съдоговорителка е държавата да е член на ЕС > България не може, дори и да иска, да бъде съдоговорителка по тази конвенция.

(въпрос 45)Виенска конвенция за международната продажба на стоки (1980 г.)България се присъединява към конвенцията през 1990 г., а през 19991 г. конвенцията влиза в сила. Създава се международно уеднаквено продажбено право. Конвенцията определя сама своя международен обсег (чл.1). Прилага се към договори за продажба на стоки, страните по които имат място на дейност в различни държави съдоговорителки. Наличието на място на дейност на страните по договора в различни държави (макар че

66

страните може да имат една и съща националност). Този факт трябва да бъде известен на страните най-късно към момента на сключване на договора. Когато двете страни имат място на дейност в различни държави, но когато те не са съдоговорителки по Виенската конвенция, конвенцията ще се приложи, ако нормите на международното частно право на някоя от тях насочва към право на държава съдоговорителка. Това означава, че стълкновителните норми на международното частно право посочват като приложимо правото на съдоговорителката и насочват към нормите на Виенската конвенция. Те се прилагат като материалните норми с несамостоятелно действие (непряко).Виенската конвенция е комплекс от материални норми с някоя и друга стълкновителна норма J! Виенската конвенция очертава предметен обсег на действието си на базата на изключението. Изключенията са две групи:· абсолютни - продажба на пари, на електричество, на търг, чрез принудително изпълнение, на кораби, на самолети, на превозни средства на въздушна възглав;· относителни - вещи за лична, домашна или семейна употреба, освен ако продавачът не е знаел, че се купуват за тази цел.Конвенцията урежда въпросите за приложимото право и свободата на договарянето (чл. 6) - страните могат да изключат конвенцията по отношение на договора си изцяло или от части. В някои случаи трябва да се спазват изискванията за форма. Ако една от страните по договора има място на дейност на територията на държава, чието законодателство съдържа изискванията за форма, и тази държава при присъединяването си към Виенската конвенция е направила резерва, че нейните национални изисквания за форма трябва да бъдат спазени, изборът на приложимо право не дерогира изискванията за форма.Договорът може да се доказва с всякакви средства. Цялата преддоговорна кореспонденция е неформална.

(въпрос 46)Как се сключва договорът? Трябва да има предложение (оферта) и аксепт. Част ІІ на конвенцията се занимава с това. Едно предлагане се счита за валидно, когато отговаря на следните условия: 1) Трябва да бъде адресирано до конкретно лице или лица, но това изискване не е абсолютно. Изключение се прави, когато от начина, по който е извършено, става ясно, че предлагащият е готов да се обвърже с всеки, който приеме така отправената оферта (например публично по време на панаир).2) Офертата трябва да бъде достатъчно определена. Трябва да има минимум съдържание: описание на стоката (императивно изискване), посочване на цената или на начина, по който цената да бъде определена, посочване на количеството и начина, по който то да бъде определено. Посочването на цената може да бъде изрично или мълчаливо. Същото важи и за количеството.

67

Може предложението да бъде прието или отхвърлено частично. Трябва да има съвпадение по основните параметри на офертата > тогава има приемане на офертата. Тя може да бъде оттеглена, когато не е достигнала до адресата. Може да бъде и отменена. Адресатът прави аксепт. Договорът възниква, когато аксептът достигне до предложителя. Тогава договорът се счита за сключен. Аксептът също може да бъде оттеглен, преди да е стигнал.Продавачът е длъжен да достави стоката; да предаде всички придружаващи стоката документи, да прехвърли собствеността върху стоката. Купувачът е длъжен да плати и да приеме доставката (това е техническо действие). Приемането означава да извърши действия за улесняване на дейността на продавача по доставката и да установи фактическа власт върху стоката.

Средства за защита в случай на неизпълнение:* Основно средство е искът за реално изпълнение.** Купувачът може да иска отбив от цената.*** Страните могат да искат обезщетение за вреди.**** Страните имат право да развалят договора.Вредата обхваща реално претърпените вреди и пропуснатите ползи, но само ако са били предвидени най-късно до сключвнето на договора. Страните трябва да предвидят размера на обезщетенията.Прехвърлянето на собствеността става по-късно, отколкото във вътрешните продажби.Освобождаване от отговорност е предвидена, ако се докаже, че неизпълнението се дължи на причина, за която нито тази страна, нито лицата, които тя е натоварила с изпълнението на договора, са отговорни, защото не зависи от тях (форсмажорни обстоятелства).

Извъндоговорни отношения в българското МЧП (въпрос 50)

Уредбата се съдържа в Глава 11 на ПКМЧП. Уредбата обхваща отговорност за вреди в следствие на непозволено увреждане, в т.ч. вреди от стоки, задължения от нарушаването на правата, свързани с личността, увреждане на околната среда, неоснователно обогатяване, водене на чужда работа без пълномощие. Новост е приложението на автономията на волята.1. Непозволено увреждане - някои привръзки:1.1. право на държавата по местоизвършване на деликта;1.2. право на държавата по настъпване на вредоносния ефект.Тук се прилага 1.2. - право на държавата, където са настъпили или има опасност да настъпят непосредствени вреди.Когато извършителят на вредоносното деяние и потърпевшият към момента на настъпването на вредата имат обичайното местопребиваване или място на дейност в една и съща държава, прилага се првото на тази държава. Привръзката е темпорална. Използваната формула на привързване е общ личен закон (lex communis personalis).

68

Уредбата е хармонизирана с проекта за регламент Рим 2 на Европейския съюз.Lex communis personalis и lex loci damni commisi няма да се приложат, ако от обстоятелствата като цяло произтича, че извършеното увреждане е в значително по-тясна връзка с друга държава. Такава връзка е налице, когато на страната по непозволеното увреждане е съществувало друго отношение преди настъпването му (например договорно отношение). Счита се, че непозволеното увреждане е значително по-тясно свързано с държавата, с която е свързано това предходно отношение. Според чл. 104 от ПКМЧП тогава се прилага правото на тази държава, която е значително по-тясно свързана (lex proximus).Чл. 105 от ПКМЧП урежда вредите от стоки. Ако вредата е причинена от стока или има такава опасност поради недостатък на стоката, отношенията по обезщетяване на такава вреда се уреждат според правото на тази държава, в която е обичайното местопребиваване на пострадалото, увреденото лице. Но това право няма да се приложи, ако лицето, което дължи обезщетение, успее да докаже, че стоката е въведена на пазара на държавата, където е обичайното местопребиваване на пострадалия без съгласието на лицето, чиято отговорност се търси. Има отрицателно доказване. В този случай меродавно е правото на държавата, на чиято територия се намира обичайното местопребиваване или мястото на дейност на въпросното лице (чиято отговорност се търси) > има алтернативни привръзки.2. Нарушаване на права, свързани с личността. Уредбата се съдържа в чл. 107 от ПКМЧП. Те могат да бъдат нарушени чрез разгласяването на информация в медиите, чрез други информационни средства > настъпват вреди за лицето и то има право на обезщетение. Защитата се уражда по избор на потърпевшия - или правото на държавата, където се намира обичайното местопребиваване на пострадалия, правото на държавата, където е настъпила вредата, или правото на държавата, на чиято територия е обичайното местопребиваване или мястото на дейност на лицето, чиято отговорност се търси. Когато лицето, пострадало от нарушаване на личните права, избира като приложимо правото на държавата, където е обичайното му местопребиваване или където е настъпила вредата, необходимо е да се изпълни допълнително условие - лицето, чиято отговорност се търси, да е могло разумно да предвиди, че вредата ще настъпи на територията на тази държава. Лицето, чиято отговорност се търси, има право да се защити, да направи опровержение. Това право се урежда от правната система на тази държава, в която съответното произведение е било публикувано или в която съответното предаване е било излъчено. (Право на държавата, където произведението е било публикувано - lex loci originis.) Тези разпоредби за възможност за закрила на пострадалия са меродавни в случай на закрила на личните данни (например ЕГН).3. Увреждането на околната среда се регламентира в чл. 108 от ПКМЧП. Алтернативно са предвидени две привръзки:

69

3.1. Правото на държавата, в която е извършено вредоносното деяние, при условие че увреденото лице е избрало това право (lex loci delicti).3.2. Правото на държавата, на чиято територия вредите са настъпили или има опасност да настъпят.За увреждане на личните права има специална компетентност на българските съдилища (чл. 5 от ПКМЧП), за другите - обща компетентност.4. Неоснователното обогатяване се урежда в чл. 110 от ПКМЧП. Приложимо е правото на държавата, където е осъществено това неправомерно разместване на права (lex loci condictionis). Но то няма да се прилага, ако се констатира, че неоснователното обогатяване е настъпило във връзка с предходно отношение на същите страни (например договор), и ако се констатира, че това отношение е в по-тясна връзка с друга държава, ще се приложи lex proximus. Ако към момента на неоснователно разместване на блага страните по това отношение са имали своето обичайно местопребиваване или място на дейност в една и съща държава, то ще се приложи правото на тази държава (lex communis personalis). Ако от обстоятелствата следва, че отношенията по неоснователното обогатяване са в значително по-тясна връзка с друга държава, ще се приложи правото на тази друга държава.5. Водене на чужда работа без пълномощие се урежда според правото на държавата, където е обичайното местопребиваване или място на дейност на заинтересованото лице (чл. 111, ал. 1 от ПКМЧП). Привръзката отново е темпорална.Ако работата е била предприета във връзка с друго отношение между страните (например договор между тях) и се окаже, че договорът е във връзка с воденето на чужда работа без пълномощие, ще се приложи правото, което урежда това друго отношение. В случаите, когато воденето на чужда работа без пълномощие е свързано със закрила на физическо лице или на конкретно имущество, меродавно ще е правото на държавата, в която към момента на водене на чуждата работа без пълномощие се е намирало въпросното лице или конкретното имущество. Отново има темпорална привръзка (lex situs за физическо лице или lex rei sitae за имущество). Ако се установи значително по-тясна връзка между воденето на чужда работа без пълномощие и друга държава, ще се приложи правото на тази друга държава (lex proximus).В областта на уредбата на непозволеното увреждане и водене на чужда работа без пълномощие е допусната автономия на волята (чл. 112 от ПКМЧП) - след като е настъпило събитието и е настъпило задължението, страните по него разполагат с възможност да изберат приложимото към него право. Кодексът изисква изборът да е изричен или да произтича от обстоятелствата по всяко конкретно отношение и да не засяга правата на трети лица. Очертани са пределите на автономията на волята. Ако към момента на възникване на задължението всички елементи на извъндоговорните отношения са свързани с държава, различна от държавата, чието право страните са избрали, изборът не трябва да засяга приложението на повелителните норми на тази държава, чието действие не може да се

70

отклони по пътя на свободата на договаряне. Очертават се пределите и на свободата на договаряне. За споразумението за избор, неговата форма и условия за действителност се прилагат разпоредбите, предвидени за договорите.Обхватът на приложимото право се очертава в чл. 113 от ПКМЧП. Този член урежда условията и обхвата на отговорността; задължените лица; основанията за изключване, ограничаване и разделяне на отговорността; обезпечителните мерки, които съдът може да постанови; вида на вредите и техния размер; лицата, на които се дължи обезщетение; отговорност за вреди, причинени от другиго; способи за погасяване на задълженията; погасителната давност и преклозивните срокове; доказването на задълженията.Така определено приложимото право не урежда отговорността на държавата или на юридическо лице на публичното право за причинени вреди в рамките на осъществяването на техните пълномощия както и отговорността на държавните служители.

Компетентност на съдилищата - според чл. 17 от ПКМЧП освен общата компетентност по чл. 4 в случаите на дела за непозволено увреждане българският съд ще бъде компетентен и тогава, когато вредоносното деяние (деликтът) е извършен на територията на Република България или (част от) вредите са настъпили в България. При същите условия българските съдилища са компетентни по прекия иск на увреденото лице срещу застрахователя на лицето, чиято отговорност се търси. Увреденото лице има право на такъв пряк иск и е меродавна правната система на държавата, приложима към задължението по извъндоговорно задължение. Допусната е и автономия на волята (силно ограничена) - ощетеното лице може да избере право, което е приложимо към самия застрахователен договор и то ще дерогира правото, приложимо към договора.

Нелоялната конкуренция и ограничаването на конкуренцията(въпрос 51)В Парижката конвенция за закрила на индустриалната собственост от 1965 г. (в последната й редакция от Стокхолм през 1967 г., изменена и допълнена през 1979 г.) закрилата срещу нелоялната конкуренция е определена като форма на индустриална собственост. При нелоялната конкуренция се причиняват вреди, нарушава се общото задължение да не се вреди другиму (например злоупотреба с чужда търговска марка) - специфична форма на деликт. ПКМЧП включва нелоялната конкуренция и ограничаването на конкуренцията като форми на непозволени увреждания. Според чл. 106 от ПКМЧП задържения, произтичащи от нелоялната конкуренция и от ограничаването на конкуренцията, се уреждат от правото на държавата, на чиято територия интересите на конкурентите в отношенията помежду им или колективните интереси на потребителите са били увредени или има опасност да бъдат увредени непосредствено и съществено. Не всяко

71

увреждане ангажира пораждане на задължения. За да породи задължения, увреждането трябва да бъде съществено.Формула на привързване - lex loci damni commisi (където е настъпило увреждането или има опасност да настъпи).Sherman Act - където и да е осъществено действието, ако вредите са на нашия пазар, ние го санкционираме, стига нашата "дълга ръка" да го стигне J! Законът на "дългата ръка" има извънтериториално действие!

Международноправна закрила на интелектуалната собственост

Източниците на правната уредба се делят на вътрешноправни и международноправни. 1) Вътрешноправни източници са Конституцията, някои специални закона (Закон за авторското право и сродните му права, Закон за патентите, Закон за промишления дизайн, Закон за марките и географските означения, Закон за типологията на интеграционните схеми, донякъде и Закон за защита на класифицираната информация в частта му за патентите особено), подзаконови актове (Наредба за представителите на индустриалната собственост).2) Международноправни източници са многостранните международни договори, които са с особено значение - съдържат международна уеднаквена уредба на цялата тази група отношения.ПКМЧП отделя специално внимание на компетентността на българските съдилища, пред които се търси закрила на права върху обекти на интелектуалната собственост, така също и на въпросите за приложимото право, включително прехвърлянето или лицензирането във връзка с обекта на интелектуална собственост и обхвата на защита.Интелектуалната собственост не е право на собственост. Определението се съдържа в многостранен международен договор (Стокхолмска конвенция за учредяването на международна организация по интелектуалната собственост). Според Стокхолмската конвенция интелектуалната собственост включва авторското право (правата на авторите върху създадените от тях произведения на науката, литературата и изкуството), сродните на авторското право права (право на артистите върху техните изпълнения, право на продуцентите/производителите на записи върху тези записи, право на радио и телевизионни организации или т.нар. излъчващи организации върху техните програми), права върху научни открития, патентноспособните изобретения, промишлен дизайн, търговски марки и марки за услуги, търговско име или фирма, географски означения (наименование за произход и указание за произход на стоките) и всички други права върху обекти, които са резултат от творческия интелектуален труд на човека, включва се и правото на производителите на база данни, право на създаване на кочпютърни програми, право на създателите на продукти на биотехнологиите и генното инженерство, закрилата срещу нелоялната конкуренция.

72

Интелектуалната собственост може да се раздели на:1) авторско право и сродните му права;2) индустриална собственост;3) открития;4) други права.

(въпрос 52)Закрила на авторското право и сродните му права. Уредбата се съдържа в чл. 70 и сл. във връзка с чл. 12 и чл. 109 от ПКМЧП. Приложимост на правото на държавата, в която се търси закрила на съответното право. Възникване, съдържание, прехвърляне и прекратяване на авторското право или на сродните му права се урежда от това право. Това е формула на привързване (lex protectionis). Наред с този общ принцип има и специални разпоредби на Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) (чл. 99-101). Автори, които имат националност, с която България е обвързана с международен договор, ползват у нас същите права, които ползват и авторите - български граждани, и авторите, които имат обичайно местопребиваване у нас. Предоставя се национален режим - асимилация. Предоставянето на този национален режим зависи от два критерия:1) критерий на личната връзка на автора между автора и Република България;2) критерий на териториалната връзка между произведението и Р. България.1) Според чл. 13, ал. 1 българският съд е компетентен, когато е налице лична връзка > ако авторите са български граждани или имат обичайно местопребиваване в България. В конфликт със ЗАПСП е специалният закон по отношение на кодекса, т.е. българският съд може да бъде сезиран от физическо лице, което има обичайно местопребиваване в България, но за да приложи българския материален закон нашият съд изисква доказателство, че постоянният му адрес е в България. Обичайното местопребиваване най-лесно се доказва с адресната регистрация. В ПКМЧП е възприета привръзката за обичайното местопребиваване (тя е обща).Личната привръзка означава още, че закрила у нас ще получи и производителя, чиито автори са граждани на държави, с които държави България е обвързана с международен договор в областта на авторскоправната закрила, респективно лица, които имат обичайно местопребиваване на територията на такива държави.При прилагането на критерия лична връзка правно релевантно е мястото на първата пуликация!2) териториален критерий - тук правно релевантно е гражданството/обичайното местопребиваване на автора. Важно е къде е осъществена първата публикация. Ако произведението е публикувано за пръв път у нас или е реализирано като архитектурен проект за пръв път у нас или на територията на държава, с която Република България е обвързана с международен договор в тази сфера, тогава закрилата ще бъде предоставена на нашия съд и ще се приложи българският материален закон. Възприета е и още една възможност следствие на Бернската конвенция -

73

дори произведението да не е публикувано за пръв път в България, а на територията на държава, с която България няма такъв международен договор, произведението би могло да се ползва от закрилата на българските съдилища, но при условие, че едновременно или в тридесетдневен срок (от датата на публикуване) бъде публикувано и у нас или на територията на държава, с която България е обвързана в това отношение.

Закрила на сродните права. Авторите могат да се ползват от закрила у нас, ако са граждани на Република България или имат обичайно местопребиваване у нас независимо от това къде за пръв път изпълнението е било осъществено. Отново се изисква постоянен адрес (чл. 100 от ЗАПСП). Териториална връзка - когато изпълнението е било осъществено за пръв път на територията на Република България, чуждестранният артист-изпълнител може да се ползва от закрила пред нашия съд и с приложението на нашия материален закон.

Закрила на други сродни права. Ако записът/филмът/програмата са осъществени от физически лица - граждани на Република България, или с обичайно местопребиваване в Република България или от юридически лица със седалище у нас, правата върху тези записи/филми/програми ще бъдат защитени пред българските съдилища при прилагането на българския материален закон без значение къде за пръв път са били осъществени.Важна е личната връзка, но и териториалната също е в сила - когато записът е осъществен на територията на Република България или дори в чужбина, но едновременно с това е публикуван на територията на Република България от създатели чужденци, физическо лице с обичайно местопребиваване в чужбина или от чуждестранно юридическо лице, закрилата може да бъде предпоставена от нашия съд при спазване на българския материален закон.Закрила на създателите на база данни. Ако създателят е физическо лице - гражданин на Република България, или с обичайно местопребиваване у нас, той ползва закрила от нашия съд при спазване на нашия материален закон. Ако е юридическо лице, то законът изисква същото да бъде учредено в съответствие на българското право, да има свое седалище у нас (или действително управление, или основно място на дейност). Ако юридическото лице има само седалище у нас, но другите две са в чужбина, то тогава, за да може такова лице да ползва закрила пред българските съдилища, необходимо е дейността му да има реална връзка с нашата икономика (да има клонове в страната, представителства, да плаща данъци).

Международни договори в тази материя (въпрос 53):1) Бернска конванция за защита на литературните и художествените произведения;2) Женевска универсална конвенция по авторско право;3) Конвенция за защита на артистите-изпълнители, продуцентите на звукозаписи и радио и телевизионните организации;

74

4) Конвенция за защита на продуцентите на звукозаписи срещу неразрешено възпроизвеждане на техните записи;5) Конвенция за защита на разпространението чрез спътник на сигнали, носещи програми;6) Европейска конвенция за трансграничната телевизия;7) Маракешко споразумение за създаването на СТО и неговото приложение TRIPS (Споразумение за свързаните с търговията аспекти на правата върху интелектуалната собственост);8) новите два договора на Световната организация по интелектуална собственост (СОИС, на английски WIPO):- Договор за авторското право (ДАП);- Договор за изпълненията и звукозаписите (ДИЗ);9) Директива за разпространението на произведенията на литературата и изкуството в дигитална среда.Принципи на закрила. Маракешкото споразумение изисква от държавите в преход да създадат такава уредба на авторското право и сродните му права, която да е съответна на закрилата, постигната в САЩ и в ЕС в началото на 90-те г. на ХХ в. Изисква се от държавите съдоговорителки да се присъединят към Бернската конвенция и да въведат в своето законодателство нейните принципи. България се присъединява към Бернската конвенция още през 20-те г. на ХХ век.Основополагащите принципи на Бернската конвенция са:1. Принцип на национален режим или национално третиране > асимилацията.2. Авторското право възниква съобразно правото на държавата, където произведението е публикувано за пръв път.3. Закрилата на авторското право се предоставя на тази държава, пред чиито органи е поискана.4. Закрилата трае през целия живот на автора и 50 г. след смъртта му.5. От закрила се ползват и непубликувани произведения, ако авторът им е гражданин или има обичайно местопребиваване в държава съдоговорителка.Женевската универсална конвенция има някои разлики в сравнение с Бернската конвенция. На първо място, според Женевската конвенция при поискване на закрила в една държава съдоговорителка автоматично се получава закрила във всички държави съдоговорителки. Втората основна разлика е срока на закрила след смъртта на автора. Според Женевската конвенция срокът е 25 години.При възникване на конфликт между двете конвенции превалира Бернската!

Лекция от 7 ян 2004

Патентна закрила в българското МЧП. Патентоване в РБ при състави с международенн елемент. (въпрос 54)

75

Индустриалната собственост намира своята уредба във вътрешноправни и международноправни източници. Вътрешноправните са изброените в лекцията от 6 ян 2005. Международноправните са представени от множество двустранни и многостранни договори. И разбира се, и ПКМЧП.Уредени са двете хипотези – 1)предоставяне закрила на обекта на индустриална собственост в България по реда на патентоване или регистрация (в зависимост от конкретния обект) в страната и съответно 2)предоставяне на закрила в чужбина по реда на патентоване и на регистрация в една или няколко други държави.Патентоване.Обект на патентоване са изобретенията и полезните модели.Законът за патентите (ЗП) посочва, че той е меродавен, когато става въпрос за патентоване на изобретения на граждани и ЮЛ от държави, с които България има международен договор в тази сфера. Когато са с националност на държава, с която нямаме договор в тази сфера, нашият закон ще се прилага в условията на взаимност (предоставяне на национален режим). Когато заявителят има постоянен адрес (ако е ФЛ) или седалище (ако е ЮЛ) в чужбина, то той е длъжен да извършва действия пред нашия компетентен орган (Патентното ведомство – ПВ) само и единствено чрез местен представител по индустриалната собственост (местните преставители по индустриалната собственост са монополисти). Това е особено доброволно представителство.Кои лица може да са местни представители по индустриалната собственост? Наредба за представителите по индустриална собственост. Изисква се българско гражданство, постоянно местожителство в страната, висше образование, явяване на изпит пред Патентното ведомство и след успешното му преминаване вписване в регистрите.

Патентоване в БългарияТо може да стане (1)пряко (чрез подаване на заявка в нашето ПВ) или (2)по реда на т.нар. международна заявка, която е уредена в чл.67 и следващите в ЗП и във Вашингтонския договор за международно патентно коопериране.Съществува и възможност за трансформация на международната патентна заявка.

(1)Непосредствена заявка – да се упълномощи местен представител, всички документи, необходими за патентоването се депозират от местния представител в нашето ПВ. Необходима е нотариална заверка. ПВ извършва необходимите проверки и процедурата се движи по обикновения ред за заявка в България.

(2)По реда на международна патентна заявка – в подадената заявка България трябва да е посочена страна и нашето ПВ трябва да е посочено ведомство или България трябва да е избрана страна и нашето ПВ трябва да е избрано ведомство.

76

Посочена – в заявката трябва да съществува текст, където България се посочва като държава, където заявителят иска да патентова.Избрана – текст, според който България е избрана като държава, в която заявителят желае да ползва резултатите от предварителната межународна патентна експертиза и бълг. ПВ се избира като орган, който трябва издаде патент, ако резултатите удовлетворяват заявитела и съответно ведомството.

Според договора за патентно коопериране заявката се подава в чужбина пред съответния патентен орган, който я препраща към СОИС в Женева, прочитат я, прави се обща международна патентна експертиза, препращат я до българското ПВ и се започва националната процедура по издаване на патент. Когато България е посочена страна, тя следва общия ред, а когато е избрана, изчаква международната патентна експертиза. Международната патентна заявка може да бъде подадена и в България. Това е процедура на самопосочване. Международната патентна експертиза от международното бюро на СОИС винаги дава по-достоверна и пълна информация относно състоянието на техниката в световен мащаб.Трансформация на международна заявка – пред нашето ПВ е подадена международна заявка, но се оказва, че посочването на съответната държава е оттеглено или самата заявка е оттеглена или по някаква причина е обявена за оттеглена (ЗП чл.67 и следващите) за заявителя е важно да запази приоритет (той тече 12 месеца за изобретенията и 6 месеца за търговските марки и полезните модели). Затова той трансформира заявката във вътрешна за РБ.По този начин се дава закрила на чуждестранните търговски марки, марки за услуги, промишлен дизайн, географски означения и топологии на интегрални схеми. (въпрос 56)Принцип в чл.1 на ЗП – когато съответният обект се заявява от заявител с националност на държава, с която България е обвързана с международен договор, тогава защитата се предоставя при условията на национален режим. Когато заявителите са с националност на държава, с която нямаме такъв договор, прилагат се условията на взаимност. Когато заявителите са с постоянен адрес/седалище в чужбина, търси се местен представител по индустриалната собственост. Допълнителни условия относно марките, географските означения, търговското име.

Патентоване в чужбина (въпрос 55)

То може да стане по два начина – (1)пряко и (2)по реда на международната патентна заявка.Международната патентно заявка е уредена във Вашингтонския договор за межународно патентно коопериране (чл.67 и следващите), а след присъединяването на България към конвенцията за издаване на европейски патенти (още известна като Европейска патентна конвенция), вече може да

77

се подава заявка и за европейски патент, която също е международна по своята същност.

(1)Пряко заявяване – наш заявител подава заявка в чуждестранен патентен орган. Уредба откриваме в ЗП чл.25 във връзка с чл.24. местният заявител подава задължително заявката първо до нашето ПВ. Там тя престоява 3 месеца, за да бъде проверена дали изобретението не съдържа данни, които представляват класифицирана информация. Ако се окаже, че изобретението съдържа такава информация, издава се секретен патент по чл.24 от ЗП и Наредба за секретните патенти. Цялата документация се засекретява, патентът също. На заявителя се дава код. Ако се окаже, че няма класифицирана информация, заявката се връща на заявителя с резолюция, че може да я подаде в държавата, където иска да се издаде патент. Получил заявката с резолюцията, заявителят е свободен да я подаде пред патентния орган на съответната държава.Закрила се получава по правото на държавата, която издава патента или пред чието патентно ведомство е подадена заявката (чл.70, ал.2 от КМЧП).

(2)Международна заявка – тя се подава задължително чрез нашето ПВ, като заявители могат да са лица с постоянен адрес/седалище в България. Заявката се подава най-малко в 3 екземпляра + документи за внесени такси + документи за приоритет. Заявката да е на английски или на руски език. Нашето ПВ проверява дали няма данни, които да представляват класифицирана информация. Ако има класифицирана информация, му се издава секретен патент у нас (национален патент; не може да се издаде международен патент). Ако такава няма, нашето ПВ я препраща до СОИС. В заявката трябва да са обозначени посочена държава (държави) и ведомство (ведомства) и избрана държава (държави) и ведомство (ведомства).NB! Международната заявка не означава задължително международен патент.

(По този начин се дава закрила на чуждестранните търговски марки, промишления дизайн, географските означения, топологиите на интегрални схеми. ??) Ако в чужбина се заявява за регистрация българска марка, се изисква да са регистрирани в държавата, кадето се използват. Същото е и с географските означения.

Международни източници (въпрос 57):1)Парижка конвенция за закрила на индустриалната собственост.2)Вашингтонски договор за международно патентно коопериране3)Европейска патентна конвенция (процедурата е сходна с тази по Вашингтонския договор. Компетентно е Европейското патентно ведомство – ЕПВ – в Мюнхен, което има клон в Хага).4)Мадридска спогодба за марките и тяхната международна регистрация5)Хагска спогодба за международно заявяване на промишлен дизайн

78

6)Лисабонска спогодба за наименованията за произхад и тяхната международна регистрация.7)Мадридска спогодба за преследване на фалшиви или заблуждаващи указания относно произхода на стоката8)Будапещенски договор за международно депозиране на микроорганизмите за целите по процедурата на патентоването им9)Маракешко споразумение и приложението му TRIPS10)Акт на ЕС – регламент за търговската марка на Общността. Той има пряко действие, непосредствен ефект.11)Стазбургска спогодба относно международната патентна класификация12)Спогодба от Локарно за учредяване на международна класификация на промишления дизайн13)Спогодба от Виена за учредяване на международна класификация на образните елементи на марките14)Спогодба от Ница относно междунарона класификация на стоките и услугите за нуждите на регистрация на марки.Всички тези спогодби за класификация служат за индивидуализация и по-лесно използване на класовете услуги и т.н. с цел да се снижи вероятността от злоупотреба. Създаден е Парижки съюз за закрила на индустриалната собственост на държавите съдоговорителки в Парижката конвенция. Основен принцип на уредба на закрилата, предоставяна от Парижката конвенция, е принципът на асимилацията или националния режим. Отнася се до граждани или ЮЛ на държавите съдоговорителки, но и до чужденци, които нямат гражданство на държава съоговорителка, и ЮЛ, които нямат националност на държава съдоговорителка. Ако имат обичайно местожителство в държава съдоговорителка, а ЮЛ имат сериозни идейни, търговски предприятия, филиали и др., те се ползват от закрилата на националния режим. Вашингтонски съюз за международно патентно коопериране. Урежда 2 правни процедури (посочена държава и избрана държава). При общата хипотеза има посочване?? Международното бюро на СОИС извършва обща международна патентна експертиза, за да установи нивото на техниката в световен мащаб. Служат му класификационните спогодби. Резултатите се обнародват в ежемесечен бюлетин на СОИС и те влизат в състоянието на техниката (тоест трябва да се отговори на условието за новост).Предварителна международна патентна експертиза – за разлика от общата международна патентна експертиза предварителната се извършва по искане на заявителя, за което се доплаща такса. До такава екпертиза се стига по искане на водещи компании с утвърдено име, които не искат да подлагат на риск своето име. Тя е конфиденциална; резултатите й не се огласяват. Те са само за лично ползване от заявителя.Международна регистрация на промишления дизайн (това е външното оформление на изделието). Сходна процедура с тази на Парижката конвенция.Европейски патент – заявката може да се подаде направо в ЕПВ в Мюнхен или клона му в Хага. Трябва да е написана на френски, немски или английски

79

език, да бъде придружена със съответните документи, да е посочена държава (държави), където заявителят желае да получи патент. Друга възможност е заявката да бъде подадена чрез националното ПВ и да бъде адресирано до ЕПВ или клона му с цел получаване на европейски патент. ЕПВ може да осъществи функциите на получаващо ПВ по международни заявки, подадени по Вашингтонския договор за международно патентно коопериране. Подава се межунарона заявка през националното пВV в нея ЕПВ се вписва като получаващо и след това се вписват няколко европейски държави като посочени или избрани. Прави се патентна експертиза от международното бюро на СОИС и още една (за по-голяма сигурност) от ЕПВ. ЕПВ праща заявката до посочената държава, където да се издаде патент.Географски означения – създава се частен съюз според Лисабонската конвенция. Седалището е в Берн. При международна заявка дотам трябва да се посочи държава, където се желае регистрация. Бюрото на ЧС влиза в предварителен контакт със съответното национално ведомство на посочената държава и ако то гарантира, че може да осигури закрила, му се изпраща заявката и прави регистрация.Има изключение от строготериториалното действие. дори изобретението да е патентовано в 1 държава, патентът няма да породи действие на тази държава, ако някой използва патентното изобретение без позволение на патентопритежателя. Чл.20 от ЗП – когато патентованото изобретение се намира на борда на чуждестранно транспортно средство, което временно или случайно навлиза в територията на страната и ако това изобретение се използва за нуждите на транспортното средство, а не за търговски цели, това използване НЕ се счита за нарушение на правата на патентопритежателя.


Брачни и семейни отношения с международен елемент (въпроси 58 и 59)

Частична уредба в българското МЧП – глава 11 от СК, която КМЧП ще отмени почти изцяло.Източниците са ВП и МП.ВПИ: Глава 11 от СК (глава 8 в КМЧП), Закон за закрила на детето, някои подзаконови нормативни актове като Наредба №3 на Министерството на правосъдието за условията и реда на даване на съгласие за осиновяване от чужденец.МПИ: Трудно се постига международно уеднаквяване и затова са малко на брой многостранните международни договори в тази материя. Международно уеднаквяване обикновено се осъществява на двустранно ниво (договори за правна помощ и консулските конвенции най-често). Има и няколко многостранни международни договора – Конвенция на ООН за закрила правата на детето; Хагска конвенция за защита правата на детето и

80

сътрудничество в областта на международното осиновяване (ДВ, бр.16 от 2002 г.); Конвенция на ООН за гражданството на омъжената жена.Предпочита се стълкновителната уредба. Насочва се към отечественото право (най-често) на лицата страни по отношението, като се гарантира максималното зачитане на националните особености, традиции, бит и морал.

Уредба в кодекса:Чл.74 (форма на брака) във връзка с чл.6Принцип за приложимост на правото на тази държава, пред чийто орган по гражданското състояние или друг компетентен орган бракът се сключва. Формата на брака се урежда по правото на местосключване на брака (lex celebrationis).Чл.131 от СК във връзка с чл.12 и чл.13Когато едно от сключващите брак лица е български гражданин, бракът може да се сключи пред длъжностно лице по гражданското състояние у нас. Когато лицето има обичайно местопребиваване в България, то може да сключи брака пред длъжностно лице по гражданското състояние у нас (независимо от гражданството им).Бракът в чужбинаБългарски граждани в чужбинаБракът може да бъде сключен пред местно лице по гражданското състояние или пред наш дипломатически или консулски представител в случай, че правото на тази държава допуска дипломатически и консулски бракове на нейна територия.Български грагражданин и чужденец в чужбинаБракът се сключва пред дипломатически/консулски представител, но се изисква комулативно местното и отечественото право да допускат такива бракове. Може и пред местно длъжностно лице при изпълнение на условията за форма на брак на местното право.Чужденци в БългарияБракът се сключва пред наше длъжностно лице по гражданското състояние или пред техен дипломатически/консулски представител у нас, но ако отечественото им право допуска тази възможност.Чл.129

Условия за сключване на брак – чл.75За всяко от лицата, сключили брак, условията се определят от отечественото му право.Ако едно от сключилите брак лица е български гражданин или лице с обичайно местопребиваване в България, а бракът се сключва пред наше длъжностно лице по граждънското състояние и съответното чуждо приложимо право установи пречка за сключване на брак, която е несъвместима със свободата за сключване на брак у нас, та такава пречка у нас не се зачита (чл.75, ал.2).Когато чужденец сключва брак с български гражданин пред длъжностно лице по гражданското състояние у нас, този чужденец трябва да удостовери,

81

че по неговия отечествен закон няма пречки за сключване на този брак (чл.76=чл.130 на СК)Ако лицето е апатрид, отечествено парво ще е правото по обичайното местопребиваване.

Унищожаемост на брака – чл.77 на КМЧППрилогимо е правото, съгласно което са били преценени условията за сключването му.

Лични и имуществени отношения между съпрузитеДопуска се автономия на волята (това досега не е било допускано в българското МЧП).Чл.78 – няколко формули за привързване. Меродавно е:1)общото отечествено право на съпрузите, ако имат общо гражданство;2)правото по общото им обичайно местопребиваване, ако нямат общо гражданство;3)правото на тази държава, с която двамата съпрузи общо са в най-тясна връзка (lex proximus).Тази уредба е в договорите за праван помощ, освен 3), което е нововъведение.За имуществени отношения са меродавни същите привръзки, като за имуществените отношения съпрузите имат възможност да се отклонят от тези обективни привръзки и да изберат друго приложимо право. Чл.79 – изборът трябва да отговаря на няколко условия:1)писмена форма, 2)споразумението за избор да е действително съгласно избраното право, 3)то може да бъде променяно или извършвано по всяко време, но ако изборът е направен след сключване на брака, този избор поражда действие от момента на сключване на брака, освен ако страните не са уговорили друго.Изборът може да бъде:1)да изберът правото на държавата, чийто гражданин е единият от съпрузите към момента на сключване на брака;2)правото на държавата, в която единият съпруг има своето обичайно местопребиваване към този момент;3)правото на държавата по местонахождение на имота (lex rei sitae), ако става въпрос за недвижима вещ;

Противпоставимост на избора.Изборът може да бъде противопоставим на трети лица само при условие, че те са знаели за прилагането на това избрано право или не са знаели поради своя небрежност.Когато предмет са недвижими имоти, изборът може да бъде противопоставен, само когато са спазени изискванията за вписване съобразно правото на държавото по местонахождение на имота.

82

Разводът – чл.81 (чл.133 от СК)При общо гражданство разводът се урежда от общото отечествено право, но към момента на подписване на молбата за развод.Когато нямат общо гражданство, меродавно е правото по обичайното им пребиваване към момента на подаване на молбата за развод.Когато нямат общо обичайно местопребиваване, прилага се българското право.(Това е едностранна стълкновителна норма; другите са двустранни).

Българското право може да се прилага и при (чл.81, ал.3):-Когато приложимото чуждо право не допуска развод.-Към момента на подаване на молбата един от съпрузите е български гражданин или има обичайно местопребиваване у нас, тогава също е меродавно българското право, което допуска развод.Но в Чили, например, това няма да важи.

Произход – чл.82Прилага се правото на тази държава, чието гражданство дотето придобива към момента на раждането. Важи принципът за максимална закрила правата на детето, следователно горната привръзка може да не се прилага, ако друго право е по-благоприятно за детето. Това може да е (1)правото на държавата, чието гражданство има детето или в която то има обичайното си местопребиваване не към момента на раждане, а към момента на установяване на произхода. Или (2)правото, което е приложимо към личните отношения между родителите към момента на раждането.

Препращането – допустимо е, ако правото на трета държава допуска установяване произхода на детето.

Припознаването – чл.82, ал.4То е действително, ако съответства алтернативно на няколко правни системи:1)отечественото право на извършващото припознаването лице.2)отечественото право на детето, което се припознава към момента на извършване на припознаването.3)правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на детето към момента на припознаването.

Форма на препознаване. Урежда се:1)съобразно правото на държавата, където е извършено припознаването – обща форма lex loci actus или2)алтернативно някоя от трите изброени по-горе.

Отношения между родители и деца – чл.84Уреждат се от правото на държавата, където е обичайното им местопребиваване. Изисква се общо обичайно местопребиваване на родителите и детето. Но ако тази презумпция не се осъществи, тоест нямат

83

общо обичайно местопребиваване, на преден план изниква принципът за максимална закрила правата на детето. Отношенията ще се уредят съобразно отечественото право на детето или правото на държавата по обичайното му местопребиваване, в зависимост кое от двете е по-благоприятно за детето.

Настойничество и попечителство – чл.85 (чл.138 на СК)Меродавно е правото по обичайното местопребиваване на поднастойния/подопечния. Според това право се урежда учредяването и прекратяването на настойничеството/попечителството. Същото право е меродавно за уредба на отношенията между поднастойния/подопечния и неговия настойник/попечител или настойническия съвет (НС). Задължението за поемане на функцията на настойник/попечител или член на НС – меродавно е отечественото право на съответното лице (като в СК). Ако се налагат временни и ли спешни мерки за закрила на лице, което ще бъде поставено под настойничество/попечителство, налага се следната уредба – такива мерки могат да бъдат взети при спазване на българското право при условие, че недвижимото/движимото имущество на лицето или самото лице се намира на територията на България към момента на вземане на мерките. Не се изисква обичайно местопребиваване на лицето на българска територия.

Издръжка – чл.86Принцип – уредбата на издръжката се предоставя от отечественото право на лицето, което търси издръжка. Допустимо е и алтернативно да се приложи правото на държавата по обичайното местопребиваване на това лице, но ако отечественото право е по-благоприятно, тогава то ще превалира.Принцип на приложение на общото отечествено право – когато търсещият и дължащият издръжка са граждани на една държава и ако дължащият има в тази държава своето обичайно местопребиваване, то меродавно е общото отечествено право на тези лица. Възможно е приложимото парво да не допуска присъждане и плащане на издръжка. Тогава се прилага българското право. Ако задължението за издръжка между бивши съпрузи произтича от унищожаване на брака или развод, това задължение се урежда от правото, приложимо по отношение унищожаването или развода.Урежда се и обхватът на приложимото паво към издръжката – чл.87.

КМЧП урежда и компетентността на българските съдилища и други органи при сключване на брак, по брачни искове, по имуществени и лични отношения, за произход, за издръжка, за осиновяване.


Международните осиновявания (въпрос 60)

84

Конвенция за закрила на детето – обогатява вътрешноправните източници. СК – глава 11, чл.136 и другите, които са с букви. Наредба №3 на Министерство на правосъдието от 3 септ. 2003 г. за

условията и реда за даване на съгласие за осиновяване на лице български гражданин.

Международноправни източници са договорите за правна помощ и консулските конвенции. Многостранни договори са Хагската конвенция от ’93 г. за защита на децата и сътрудничество в международното осиновяване; Конвенция на ООН за защита на децата.

1)Осиновяване на дете български гражданин от чужденец или от български гражданин бипатрид.2)Осиновяване на дете чужденец от български гражданин.3)Осиновяване между чужденци с иднакво или различно чуждогражданство.

КМЧП съдържа уредба в чл.83, ал.1 до ал.8. Възприети са следните принципи:Приложимост на отечественото право относно условията за извършване на осиновяването. Приложимо е отечественото право на всяка от страните в осиновителното отношение, а именно – за осиновителя (осиновителите) неговото (тяхното) отечествено право, за осиновяваното лице – неговото отечествено право. КМЧП предвижда, че когато лицата са с различно гражданство, за всяко от тях е меродавно неговото отечествено право => комулативна приложимост на няколко правни системи. Когато основната хипотеза осиновяващото лице е български гражданин, КМЧП прибягва до матириални норми. Изисква се съгласие на министъра на правосъдието за осиновяването. Нормата е пряка повелителна и задължава осиновителя да се обърне с молба към министъра на правосъдието за получаване на съгласие за осиновяване. Условията и реда за даване на съгласие се регламентира с подзаконов акт – специална наредба, издавана от Министерството на правосъдието (Наредба №3).

Ред и процедураУсловията: Детето български гражданин трябва да е навършило 1 г. и да не е навършило 18 г. Ако здравословното състояние на детето налага това или са налице други важни обстоятелства, то може а бъде осиновено и преди навършването на 1 г., ако това е в негов изключителен интерес. Детето трябва да бъде вписано в регистрите на деца български граждани, които могат да бъдат осиновени по чл.136 от СК и Наредба №3 във връзка с Хагската конвенция.Условия относно осиновителя – чл.4 от Наредба №3. Чужденец – да не е гражданин на РБ или да е лице без гражданство. Да притежава разрешение за осиновяване на дете съгласно отечественото си право. То се дава от компетентен държавен орган, оторизиран с функции в областта на международните осиновявания (обикновено Министерството на правосъдието). Чужденецът да е вписан в регистрите, които водят у нас към

85

Министерството на правосъдието (МП) за чужденци бъдещи осиновители. Когато чужденецът е с обичайно местопребиваване в друга държава, различна от отечествената му държава, то той трябва да отговаря на условията и правото на тази друга държава.

Етапи на процедуратаПодава се писмена молба до МП у нас. Тя се подава от чужденеца (чужденците). Подава се чрез централния орган (най-често МП на неговата отечествена държава) или чрез акредитирана организация, получила разрешение от МП за посредничество в областта на международните осиновявания. То се разрешава лично от министъра на правосъдието на български и чуждестранни организации. Реквизити на молбата и приложения: всички документи следва да се представят в оригинал и да бъдат придружени от легализиран превод. Ако те са издадени от официален орган в държава съдоговорителка по Конвенцията за апостил, не е необхидима легализация.Документи: удостоверение, че чужденецът не е лишен от родителски права; разрешение за чужденеца за осиновяване на дете; социален доклад (подготва се от централния орган на неговата държава); документ за съдимост и медицинско свидетелство, че той не е болен от тежки инфекциозни болести. Те се депозират в МП. Дирекция Международни осиновявания (ДМО) ги проверява. Дава се срок за отстраняване на непълноти. Следващата стъпка е вписване на чужденеца в регистъра за осиновяващите. Проучване от ДМО към МП на децата и кандидат осиновителите. Изготвя се доклад, който се внася в друг орган – Съвета по международни осиновявания към МП, в който наред с доклада на ДМО се внасят и досиетата на децата, вписани в регистъра. Съпоставят се с данните на осиновителите. Целта е да се открият най-подходящите осиновители. Съветът по международни осиновявания взема решение относно осиновяването, като в основата лежат интересите на детето. Цел на решението е да се предложи на министъра на правосъдието да определи конкретен чужденец като осиновител на конкретно дете/деца. То се депозира пред министъра направосъдието. Съдържа името на предлагания чужденец. Министърът на правосъдието може да одобри предложението или да не го одобри. Във втория случай се прави ново проучване и се търси ново лице. Ако пък го одобри, въпросният чужденец се определя за осиновяващ. Прави се подготовка на доклад за детето, който се изпраща от ДМО до централния орган на държавата, в която детето ще бъде настанено. След осиновяването. Освен до централния орган докладът се изпраща и до акредитираната организация, която посредничи. Прилага се и снимка на детето и видео запис, ако е необходимо. Като централният орган получи този доклад в двумесечен срок той връща на ДМО уведомление. То може да бъде върнато и от акредитираната организация. Съдържанието му е за съгласие или несъгласие на съответния осиновител относно продължаване процедурата за осиновяване на това дете. През тези 2 месеца трябва да се осъществи прекия контакт между осиновителя и детето. Осиновителят

86

подготвя писмена молба, която съдържа изявление за съгласие за осиновяване на конкретното дете, изявление, че е запознат със здравословното състояние на детето, с последиците от осиновяването, че е осъществил прекия контакт за не по-малко от 5 дни, и съгласие за започване на съдебна процедура по осиновяване.Ако осиновителят не е съгласен, той попълва изявление за несъгласие. Когато е съгласен, попълва молба и се прилага удостоверение, че отечественото право на осиновителя не допуска преосиновяване на детето (нотариус заверява декларацията, че детето няма да бъде преосиновявано).Друго, което се прилага, е нотариално заверена декларация, че детето няма да бъде подлагано на експериментално лечение и части от тялото му няма да бъдат давани за донорски нужди + доказателство за внесени такси.След като писменото съгласие бъде оформено, то се изпраща обратно до ДМО към МП (нашия централен орган). ДМО изготвя предложение до министъра на правосъдието за даване на съгласие за осиновяване на конкретно дете. Съгласието се оформя писмено, в 3-дневен срок МП изпраща цялото досие в съда, след което се ипраща уведомление до осиновителите (оригинала на съгласието + съобщение, че досието вече е в съда). Спъзва се съдебната процедура за осиновяване.Роля на акредитираната организация – посредничи при международните осиновявания, съдейства на осиновителите със запознаване с правата и задълженията и т.н. и следосиновителния период (изпращане на детето в приемащата държава, периодични доклади на 6 месеца в рамките на 2 години до ДМО относно протичането на адаптацията на детето съм новото семейство). Ако решението за осиновяване на българския съд не бъде прието в приемащата държава, акредитираната организация има задължението да върне детето в България.

Хагската конвенцията има за цел да установи гаранции, че международното осиновяване се извършва при най-добра закрила правата на детето и неговите интереси; да гарантира установяване на сътрудничество между държавите с оглед спазване правата на детето и предотвратяване отвличането, продажбата и трафика на деца; да осигури признаването на осиновяването, извършено съобразно изискванията й във всяка държава съдоговорителка.

Действие на извършеното осиновяване (чл.83) – урежда се от общото отечествено право на осиновителя и осиновения. Ако нямат такова – от правото по общото им обичайно местопребиваване. Унищожаване на осиновяването – меродавно е правото, приложимо към условията за осиновяване. Трябва да се съобрази дали това е в интерес на осиновявания.

(въпрос 61)Брачните и семейните отношения в МЧП са уредени в договорите за правна помощ и в консулските конвенции. Договорите за правана помощ уреждат

87

най-вече материалноправните аспекти. Консулските конвенции уреждат функциите на консула. Договорите за правана помощ съдържат изисквания относно формата на брака и приложимото право; условията за действителност; унищожаемост на брака; развод. В материята на осиновяването имат ограничено приложение – отношенията родители-деца, настойничеството/попечителството, издръжката.Относно функциите на консула, уредени в консулските конвенции: Консулът в определен случай действа като длъжностно лице по гражданското състояние – може да сключва бракове и да заверява вече сключени такива. Не може да развежда (но има 1 изключение – Конвенция между България и Русия, но само ако и двамата съпрузи са руски граждани). При осиновяването консулът съдейства при събирането на данни за осиновителя, ако последният е в неговия консулски окръг. Консулът съдейства в случаите на настойничество и попечителство, може да поеме функциите на член на Настойническия съвет. Когато български гражданин търси издръжка от чужденец, консулът може да съдейства за установяване на доходите.

Наследствени отношения (въпрос 62)

Глава 9 от ПКМЧП, чл.88 и следващите.ВП уредба:-наследяване по закон-наследяване по завещаниеМП източници – договори за правна помощ и консулските конвенции (тоест двустранни международни договори).В зависимост от отношението на своите законодателства към наследяването се отграничават 2 групи държави:1)с единен подход към уредбата на наследствато;2)с разделен подход.

С единен подход означава, че според правото на тези държави наследството образува обща маса и при наследяването тя се подчинява на една правна система, тоест правото по последното обичайно местопребиваване на наследодателя към момента на смъртта. При разделния подход се прилагат различни привръзки:1)за движими вещи – правото по последното местопребиваване или местонахождение към момента на откриване на наследството;2)за недвижими вещи – прилага се правото по местонахождението им.

Кодексът изхожда от разделната уредба – чл.88, ал.1.


88

Наследствените отношения са уредени в българското МЧПВП източници – кодексът, Закон за наследството, ЗС, ЗСПЗЗ, КонституциятаМП източници – двустранни договори (договорите за праван помощ и консулските конвенции).

Глава 9 от Кодекса (ВП уредба)

Законодателят възприема разделният подход и единния подход (в зависимост от различните ситуации). Единният подход се приема, когато е допустима автономия на волята в областта на наследяването по закон. Избраното право трябва да регламентира цялата наследствена маса (движими, недвижими…). Законът посочва и кое право може да се избере – правото на държавата, чийто гражданин е бил наследодателят. Привръзката е темпорална – фиксира се моментът на откриване на наследството.Ако наследодателят не се възползва от тази възможност, влизат в сила обективните привръзки за разделен подход:Движими вещи – правото на държавата, където наследодателят е имал обичайното си местопребиваване към момента на откриване на наследството.Недвижими вещи – правото на държавата по местонахождението им.Когато се допусне автономия на волята, той посочва формата, в която изборът да се извърши – форма на завещателно разпореждане, но не завещание. Избраното право урежда и действителността на волеизявлението за избор. Ако наследодателят реши да отмени избора си, отново избранато право (отечественото право) ще реши дали отмяната е действителна. Чрез избор на приложимото право не могат да се засягат повелителните разпоредби, регламентиращи правото на наследниците върху т.нар. запазена част. Тези права се определят според чл.88, ал.1: съобразно движимостите – правото по обичайното местопребиваване и съобразно недвижимостите – правото по местонахаждение.Чл.89Правото, което регламентира наследяването, се обозначава с обща формула lex successinis.

Наследство по завещаниеСпособността на едно лице да съставя завещание и да го отменя се урежда при спазване на същите правила като в чл.88. Отново разделен подход относно движимостите, недвижимостите. Допуска се и автономия на волята при същите условия (за цялата наследствена маса и т.н).

Относно форма на завещанието съществуват алтернативни възможности. Lex loci actus Отечественото право на наследодателя към момента на откриване на

наследството, респективно към момента на съставянето на завещанието Правото по обичайното местопребиваване Право по местонахождение на имота

89

Същите привръзки са меродавни и при отмяна на завещанието.Чл.91 – Ако съгласно приложимото към наследяването право се посочи, че липсват наследници, отказали са се или са недостойни, наследството преминава към държавата/общината. Това е пряка материална норма.

МП уредба (въпрос 63)Договорите за правна помощ подхождат различно. Някои възприемат единната уредба, а други – разделната. При единната уредба се изхожда от приложението на отечественото право на наследодателя към момента на откриване на наследството, а при разделната съответно за движимостите – правото на държавата по обичайното местопребиваване на наследодателя, за недвижимостите – правото на държавата по местонахождението им.Повечето уреждат и въпроса с незаетото наследство. Незаетите движими вещи ще се регламентират по правото на държавата по последното обичайно местопребиваване на наследодателя (в книгата на Натов пише “държавата, чийто гражданин е бил наследодателят в момента на смъртта” – бел.Кат.), а на недвижимите – по правото на държавата, на чиято територия се намира незаетото имущество. Това е стълкновителна норма.

Консулските конвенции регламентират функциите на консула в тази група отношения. Те са:1)Консулът има право да изисква от компетентните органи на приемащата държава, а те са длъжни да му предоставят информация относно откриването на наследство на гражданин на изпращащата държава на територията на приемащата.2)Консулът е длъжен да участва в събирането на наследствената маса, в описването на наследственото имущество и в запечатването му наред с компетентните органи на приемащата държава.3)Консулът е длъжен да представлява лицата, които претендират, че са наследници, по отношение на всички действия, свързани с наследяването до момента, когато тези лица лично поемат отговорност или назначат техен представител.4)Всички сведения консулът е длъжен да съобщава във МВнР и тези сведения се препращат към общината, където наследодателят е имал последно обичайно местопребиваване.5)Когато в приемащата държава е починал транзитен пътник гражданин на изпращащата държава, консулът трябва да приеме неговите ценности, пари и документи, да уведоми общината в България и да изпрати по опис тези вещи за получаване от наследниците.

Трудови отношения с международен елемент (въпрос 64)

Съществуват 2 основни групи трудови отношения с международен елемент:1)отношения по полагане на труд от чужденци в България.

90

2)отношения по полагане на труд от български граждани в чужбина.

ВП източници: Конституцията, Кодекс на труда (чл.10 и 11), Закон за насърчаване на заетостта, Закон за чужденците в РБ и няколко подзаконови актове с дълги имена (Натов спомена 2 наредби)

МП източници: предимно многостранни международни договори, създадени под егидата на МОТ (Международна организация на труда, която е автор на над 200 конвенции; България е съдоговорителка по повечето от тях), и двустранни международни договори – спогодби за размяна на работна сила. Има и група договори за размяна на студенти.

Генерална уредба в няколко ВП източници. ПКМЧП чл. 95 – въвежда принципа на автономия на волята. Урежда се от избраното от страните право. Обаче когато български граждани си намери работа в Западна Европа или САЩ, прилага се местното право (няма случай на споразумение за прилагане на друго право), така че това предписание си остава “едно добро пожелание”

Предели на автономия на волята – защита на ???

Ако има избор, прилага се правото на държавата, където работникът/служителят обичайно полагат труда. С оглед свободата на движение на лицата в ЕС – там, където е приел валидното предложение за работа (макар че може да преминава от една държава в друга в рамките на ЕС). Ако работникът не полага обичайно труд в нито една държава, прилага се правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на работодателя (ако е ФЛ) или основното място на дейност (ако е ЮЛ, респективно ЕТ). Ако се окаже, че трудовото отношение е по-тясно свързано с друга държава, прилага се нейното право (lex proximus). Кодекс на труда в чл.10 във връзка със чл.26, ал.2 от Конституцията въвежда принципа на националния режим на чужденците, пребиваващи на законово основание в България и полагащи труд тук. Предвижда приложението на българското право по отношение трудовоправния режим на българските граждани, които са изпратени на работа в чужбина от български работодатели. Уредбата е предимно стълкновителна, но когато чужденци полагат труд в България, тя е предимно материалноправна и императивна.

1)Автономия на волята2)lex loci laboris – правото на държавата, където се полага труда3)lex delegationis – правото на държавата, изпратила работника в чужбина4)lex domicilii5)lex societatis6)lex proximus

91

Условия, при които чужденец полага труд в България:Чужденците са субекти на един разрешителен режим и могат да се ползват от правата по националния режим в трудовоправната сфера, при условие, че са получили разрешение за работа у нас. Чужденецът трябва да има разрешение за работа и трябва да отговаря на редица изисквания. Разрешението за работа е личен документ, удостоверяващ правото на чужденеца да извършва трудова дейност на територията на страната само за конкретно ЮЛ и ФЛ работодател, само за определено в документа място на работа, само за определена длъжност, за определен вид работа и определен срок на работата. То е в писмена форма и се издава от изпълнителния директор на Агенцията по заетостта към Министерство на труда и социалната политика (АЗ към МТСП).Субекти – чужденците1)продължително пребиваващи в страната чужденци (до 1 г.), ако искат да постъпят на работа, трябва им разрешение. 2)членовете на семействата им – за тях се отнася същотоКогато чужденецът загуби разрешението си, губят го и членовете на семейството му.3)сключили брак с български граждани – двугодишен срок4)лица от български произход – докато придобият българско гражданство5)чужденци, командировани в РБ в рамките на предоставяне на услуги по различни договори; не се нуждаят от разрешение за работа.6)краткосрочно пребиваващи – до 90 дни7)които са получили разрешение за продължително пребиваване по основание от чл.24, ал.1 от ЗЧ – търговци, приетите да се обучават редовно, приети на лечение у нас и др.

Издаване на разрешение – от изпълнителния директор на АЗ към МТСП

Условия. Биват общи и специални. Общите се отнасят до всички категории чужденци, нуждаещи се от разрешение ра работа. Те са:1)липса на законово изискване за българско гражданство по отношение на длъжността, за която се кандидатства;2)квалификация и професионален опит на чужденеца за заемане на съответната работа/длъжност;3)изравняване на предлаганите параметри на труд и заплащане на чужденците и българските граждани при съответната категория труд;4)внасяне на такси – таксата за разрешение, след като работодателят получи уведомление от АЗ, че е взето решение да се издаде (таксата не се дава предварително, но не се и връща ).Специалните условия са:1)представяне на доказателства от работодателя за активно търсене на необходимия му специалист; това търсене трябва да е не по-малко от 1 месец от подаване на декларация за ???

92

2)образование и/или не по-ниско от средно специално и професионална квалификация.


Специални условия за издаване на разрешение1)доказателства за активно търсене2)образование и/ли квалифакация3)доказателство, че липсва на вътрешния пазар български специалист – лице български гражданин или чужденец с постоянно пребиваване в страната/чужденец, чиито права се приравняват с тези на постоянно пребиваващите (бежанци и тези със статут на предоставено убежище); доказва се и факта, че работодателят не е в състояние да обучи необходимите кадри (български граждани или чужденци с постоянно пребиваване/бежанци, такива, които са получили убежище тук).4)съобразяване на евентуалното разрешение със състоянието, развитието и обществените интереси на националния пазар на труда (Закон за насърчаване на заетостта – чл.71, т.1).5)предел на общия брой чужденци, които работят за българското лице работодател – не може да надвишава 10% от средносписъчната численост на наетите работници и служители български граждани, постоянно пребиваващи в страната чужденци, бежанци и такива с убежище).6)възнаграждение за работа, което му осигурява необходимите средства за издръжка, определени с акт на Министерски съвет (тоест min заплата).

Издаване на разрешение:Документите (досие) се внасят от местния работодател в Дирекция “Бюро по труда” (БТ) по местополагане на работата. БТ ги внася в АЗ.Документи – декларация, обосновка, снимка, документ за образование, проект на трудовия договор (много важен!), копие на задграничния паспорт.Когато чужденецът е командирован, документите се внасят от местното лице, което приема командирования.Документите (след проверка в БТ) се изпращат до изпълнителния директор на АЗ в 7-дневен срок от получаването им в БТ. БТ изпраща свое становище (заедно с досието) относно искането на чужденеца за разрешение. Изпълнителният директор го ползва за сведение, това становище не го обвързва. АЗ прави проверки, справки, отправя искания за допълнителни документи. В някои случаи АЗ предоставя и становище до министъра на труда и социалната политика. Изпълнителният директор на АЗ взема решение да издаде или не разрешение за работа. След вземане на решението той уведомява вносителя (местното лице работодател или който приема командирования). Започва да тече 1-месечен срок за плащане на таксите за издаване на разрешение. То се издава от изпълнителния директор на АЗ и се информира вносителя за издаденото разрешение, за да го получи и той да го даде на чужденеца (което е един от най-светлите и заветни дни в живота на този чужденец ).

93

Изпълнителният директор изпраща копия от от издаденото разрешение до БТ по местоработата, до МВнР и до МВР. Разрешението за работа е срочно. То обикновено се издава за срока, за който е сключен трудовия договор. По принцип то важи 1 г., но може да бъде продължено в рамките на още 1 г. и след това максимум за още 1 г. => max срок е 3 г. Допуска се и изключение – за професионални спортисти и треньори в професионални спортни клубове; специалисти от чуждестранни фирми с оглед осъществяване на контрол и приемане на договорена продукция, ако се налага изпълнение за повече от 3 г.; учители и преподаватели в лицензирани средни и висши учебни заведения в страната. Този разрешителен режим е диференциран от 1 ян. 2007 (тогава ще важи само за чужденци с гражданство или обичайно местопребиваване извън ЕС).

АЗ може да откаже разрешение.

Разрешението може да бъде отнето с решение на изпълнителния директор на АЗ. Отнемането в два случая е санкция, а има и един слечай, в който не е. Санкция е, когато са представени неверни данни при издаване (респективно продължаване) на разрешението. АЗ има правомощие да следи за представените данни и ако констатира фалшиви данни, отнема разрешението. АЗ уведомява МВнР и МВР. Вторият случай се базира на констатацията, че заетостта на чужденеца не съответства на посочените в разрешението длъжност, място на работа, работодател (или лицето, което приема командирования чужденец). Това се прави от контролните органи на МТСП и те уведомяват АЗ. Аз от своя страна – МВнР и МВР.Третата хипотеза (когато отнемането не е санкция) е последствие на преди това установени отношения, когато се отнема разрешението за пребиваване по Закона за чужденците в РБ. кОгато се отнема разрешението за пребиваване, автоматично се отнема и разрешението за работа.

Разрешението може да бъде и отменено. Основание за това е предсрочното прекратяване на трудовите отношения на чужденеца (или на командиромката). Работодателат (или приемащият командирования) е длъжен да уведоми АЗ за предсрочното прекратяване на трудовото отношение, да изземе от чужденеца разрешението му и да го върнат в АЗ. тя го отнема и уведомява МВР и МВнР.

Трудови отношения на български граждани в чужбина (въпрос 65):Такива възникват, когато български гражданин е изпратен на работа там от българска фирма работодател или от българско министерство или друго ведомство. Може да сключи трудов договор непосредствено с чуждестранен работодател или с посредничеството на българска фирма, която е лицензирана от МТСП да посредничи. Българският гражданин може да бъде изпратен на работа в чужбина от българска фирма работодател, която има обекти в чужбина, за нуждите на които се изпращат български работници. Трудовият договор се сключва в България (в този случай) при условията на

94

българското право – Кодекс на труда. КТ определя всички права и задължения на българския работник там. КМЧП допуска автономия на волята, но по чл.10 от КТ трудно ще се промени.Във всички случаи трудовото отношение на български гражданин, изпратен на работа в чужбина, трябва да се съобрази с императивни норми на правото на държавата по местополагане на труда: правила за хигиена и безопасност на труда, максимална продължителност на работния ден, минимално продължение на почивки и празници. Минималната заплата се определя от българското право. Български гражданин може да бъде изпратен и в български дипломатически, консулски и търговски представителства (дипломати, консули и т.н.). ако той е консул/посланик, сключва трудов договор с министъра на външните работи по реда на българското право. Лицето заминава за предвидения в договора срок. това важи и за аташетата. Търговският представителсключва договор с министъра на икономиката. Лицата от техническия персонал – също (с министъра на икономиката). Членове на семействата на български граждани, които работят в дипломатически/консулски представителства, могат да полагат труд в рамките на дипломатическата/консулската мисия, като сключват договор с ръководителя на мисията. Меродавно е българското право.Българските дипломатически, консулски и търговски представителства могат да наемат и местни граждани, като в този случай се прилага местното право. Задължителни са само някои от нормите на българското право (напр. когато консулството не работи поради честване на български празник, не работи и чужденецът).КТ чл.11 – относно признаване на трудовите и осигурителните права, придобити от българските граждани съобразно някакво чуждестранно право. Те се признават у нас и последиците от тях настъпват съобразно българското право. Принцип на натрупване и принцип на следване – от тях изхожда и чл.11, който урежда тази материя.

Когато български гражданин всъпва в трудово правоотношение с местен работодател (пряко или с посредничество):Българска фирма може да получи лиценз и да посредничи. Ако се стигне до сключване на трудов договор, той се сключва по правото на държавата, където се полага труда. На фирмата посредник се дължи посредническо възнаграждение, което се плаща от българския работник/служител или от чуждия работодател (ако е договорено така). Когато българският гражданин е встъпил непосредствено в преговори, трудовоправното му положение се определя от правото на държавата на работодателя, от правото на държавата по полагане на труда. Този работодател може да изпрати български гражданин в трета страна и тогава нейното право ще се вземе предвид.

Право на международния транспорт (въпрос 66)

95

Международният транспорт е пространствено преместване на хора, стоки, багажи, при което се пресичат териториалните граници на една или повече държави. То може да се извършва в различна среда – сухоземна, водна, въздушна, възвушнокосмическа за в бъдеще, а газ се транпортира по тръбопроводи). В зависимост от средата се разграничават:1)сухоземен транспорти, който бива: железопътен автомобилен2)воден транспорт, който бива: морски речен3)въздушен транспорт, който бива: класически въздушнокосмически

Източници на правна уредба:ВПИ: общи (договори за превоз, КМЧП) и специални (закони в областта на видовете транспорт – Закон за гражданското въздухоплаване, Кодекс на търговското корабоплаване и др.)Характерно за нашите ВПИ в тази област е, че следват императивната уредба на многостранните международни договори => първоизточникът се търси именно в тях (в мн.стр. м/ун. д-ри).

Международни морски превози: Брюкселска конвенция за международни превози на товари по море по

коносамент (1924 г.) Хамбургска конвенция за превоз на товари по море Атинска конвенция за превоз на пътници и багаж по мореБългария не е страна по тях.Paramount clause – конкретен превоз попада под действието на правото на някоя от тези международни конвенции.

Международно речно корабоплаванеНие този път сме страна съдоговорителка Белградска конвенция за корабоплаване по река Дунав Шиофокско споразумение за приемане на общи условия за превоз на

товари по Дунав

Международни автомобилни превозиБългария е страна по: CMR – конвенция за превоз на товари по шосе

Международни ж.п. превози COTIF – конвенция за международен ж.п. превоз (CIV и CIM) СМГС – конвенция за международно ж.п. сточни съобщение

96

Международен въздушен превоз Монреалска конвенция от 1999 г. за уеднаквяване на някои правила за

международни въздушни превози (за България влезе в сила от края на 2003 г.).

Уредба1)Всички конвенции съдържат преимуществено императивни преки норми на МЧП и не допускат отклонение от техните принципи (освен в случаите, които те са посочили).2)Всички конвенции уреждат договорите за международен превоз на лица, лични вещи и стоки (тоест пътници, багажи и товари).Двустранните договори в областта на различните видове транспорт следват тази уредба.3)Всички конвенции регламентират тази особеност на договорите за международен превоз – неформалния им характер. Обаче посочват редица изисквания относно транспортната документация и неиздаването на съответния транспортен документ влече тежка последица – отговорността на превозвача е неограничена относно вредите върху пътници/багаж/товари. Отговорността на превозвачите е ограничена от това до лимитите, възприети в конвенциите. Те се пресмятат (лимитите) във валутна единица SDR (в превод: специални права на тираж; това е платежна единица на МВФ).4)Всички конвенции (с 1 изключение) регламентират отговорността на превозвача като виновна отговорност. Единственото изключение е Монреалската конвенция. Тя приема двустепенна система на отговорност. Първа степен – когато щетите са в размер до 100 000 SDR, отговорността на превозвача е обективна, рискова, безвиновна. Ако размерът на щетата надвишава тази граница, отговорността е виновна. Трябва да се докаже, че превозвачът е виновен за настъпването на тази щета.*5-та юрисдикция (нововъведение)5)Всички конвенции предвиждат възможността в случай, че вредата е причинена умишлено или поради груба небрежност, това да доведе до пълна отговорност.6)Конвенциите придвиждат и основания за освобождаване от отговорност.7)Конвенциите уреждат кратки давностни срокове.

97

Documents

МЕЖДУНАРОДНО ЧАСТНО ПРАВО Mejdunar Chastno pravo lekcii SU prof.N... · Web viewLocus regit forum actus – мястото определя формата на