5859

Commercial Real Estate # 19 (286)

ПРАКТИКА

Методики определения площади объектов недвижимости подробно регламентиро-ваны в нормативных актах, площадь объекта отражается в ГКН, ЕГРП, проверяется при выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и используется для целей налогообложения. В некоторых случаях арендодатель для целей расчета аренд-ной платы предлагает использовать площадь, определенную по стандарту BOMA. Применение американского стандарта в российских реалиях вызывает множество вопросов, в частности в юридических аспектах.

В договорах аренды объектов недвижимо­

сти размер арендной платы часто указывается

в виде фиксированной ставки за единицу площади

арендуемых помещений.

Как правило, площадь является очевидной

и удобной для сторон характеристикой объекта

и не вызывает разногласий. Методики опреде­

ления площади объектов недвижимости под­

робно регламентированы в нормативных актах,

площадь объекта отражается в ГКН, ЕГРП,

проверяется при выдаче разрешения на ввод

объекта в эксплуатацию и используется для целей налогообложения.

Для удобства ниже мы будем называть эту площадь определенной

по «стан дарту ГКН».

Вместе с тем в некоторых случаях арендодатель для целей расчета

арендной платы предлагает использовать площадь, определенную

по стандарту BOMA – Американской ассоциации собственников и управ­

ляющих зданиями (Building Owners and Managers Association).

Арендуемая площадь (Rentable Area), рассчитанная по стандарту BOMA,

как правило, значительно отличается от площади этих же помещений,

определенной по стандарту ГКН. По нашим оценкам, разница в замерах

площади по стандарту BOMA и стандарту ГКН может достигать 20%

(в зависимости от архитектуры здания).

Инга Шахназарова

Семь раз отмерь: юридические особенности применения стандарта BOMA в России

Инга Шахназарова, директор, руководитель практики недвижимости, строительства и экологического права PwC Legal

Стандарт BOMA протИворечИт

роССИйСкИм нормам

определенИя размера

арендной платы

Описанные выше особенности определения

арендуемых площадей по стандарту BOMA дела­

ют затруднительным его применение в России.

На наш взгляд, стандарт BOMA противоречит

российским нормам определения размера

арендной платы, а также правилам идентифика­

ции объекта аренды.

Во­первых, в силу п. 3 ст. 654 ГК РФ, если плата

за аренду здания или сооружения установлена

в договоре на единицу площади здания или иного

показателя его размера, арендная плата опреде­

ляется исходя из фактического размера, пере­

данного арендатору объекта.

Таким образом, если стороны используют

ставку арендной платы за единицу площади, для

расчета арендной платы, в силу прямого ука­

зания закона, должна использоваться именно

фактичес кая площадь переданных помещений.

Как описано выше, арендуемая площадь, рас­

считанная по стандарту BOMA, не отражает фак­

тического размера переданного арендатору объ­

екта. Арендатор не может пользоваться частью

пола под колоннами, арендатору не передаются

в аренду технические этажи и общие коридоры.

Во­вторых, для правильного определения

объекта аренды в договоре необходимо указы­

вать его фактическую площадь, рассчитанную

по стандарту ГКН. В ином случае, договор может

быть признан незаключенным. Существуют

дела, по которым суды, поддерживая позицию

Росреестра, отказывают в государственной реги­

страции договора аренды, если указанная в дого­

воре площадь помещения, рассчитанная по стан­

дартам BOMA, не соответствует данным кадаст­

рового учета (см., например, Постановление

Тринадцатого арбитражного апелляционного суда

от 26 июля 2010 по делу № А56–83515/2009).

В случае применения стандарта BOMA для

сторон договора аренды могут наступать неже­

лательные юридические последствия.

Использование в договоре аренды стандарта

BOMA для целей расчета арендной платы может

повлечь следующие юридические последствия.

Неосновательное обогащение арендодателя.

Часть арендной платы, взимаемая за «непере­

данную» арендатору площадь, рассчитанную

с применением стандарта BOMA, не обусловлена

встречным предоставлением со стороны арендо­

дателя.

Стандарт BOMA не отражает фактИчеСкую

площадь арендуемых помещенИй

Такая значительная разница между стандартом BOMA и стандартом ГКН

вызвана двумя причинами, связанными с методикой расчета площадей

по стандарту BOMA.

Во­первых, в отличие от стандарта ГКН, стандарт BOMA при изме­

рении базовой площади помещений (IGA) игнорирует наличие колонн,

внутренних перегородок и иных «проекций» конструктивных элементов

на поверхность пола.

Кроме того, если между помещениями, сдаваемыми двум разным

арендаторам, проходит стена, то площадь помещений может измеряться

не от поверхности отделки стены, а от условной плоскости, проходящей

внутри стены и разделяющей ее пополам. В некоторых случаях в площадь

помещений по стандарту BOMA может включаться также площадь подо­

конников.

При этом очевидно, что арендатор не может использовать пространство

под колоннами и стенами и эти площади не могут быть ему переданы.

Однако по стандарту BOMA даже если половина помещения будет занята

колоннами, арендатор все равно будет оплачивать пользование всей пло­

щадью. Из площади, определенной по стандартам ГКН, соответствующие

«проекции» вычитаются, и, соответственно, арендатор за них не платит.

Во­вторых, стандарт BOMA предполагает учет не только факти­

чески передаваемой во владение и пользование арендатора пло­

щади, но и общественных и технических помещений здания и этажа

(Building/Floor Service and Amenity Areas), которые не заняты персоналом

и имуществом арендатора. В этом случае для расчета арендуемой площа­

ди по BOMA используются коэффициенты общих площадей для каждого

этажа и для здания в целом. Таким образом, арендуемая площадь, исходя

из которой рассчитывается арендная плата, является не измеряемой

(фактической) величиной, а расчетным показателем, определяемым

на основе формул.

Правила определения того, какие именно помещения в здании отно­

сятся к «общественным» (обслуживают несколько арендуемых поме­

щений в здании и, соответственно, увеличивают арендуемую площадь),

в стандарте BOMA сформулированы путем перечисления нескольких

типов таких помещений (например, помещения с вендинговой торговлей,

холлы, комнаты охраны, технические помещения и т. п.) и указанием на их

свойст во обслуживать нескольких арендаторов.

Исчерпывающего списка общественных помещений стандарты BOMA

не содержат, равно как и подробных разъяснений, как определяется

назначение конкретного помещения и его необходимость для обслужива­

ния всех арендаторов.

Таким образом, лицо, осуществляющее измерения по стандарту BOMA,

может по своему усмотрению отнести отдельные помещения к общест­

венным для этажа и здания в целом.

В России вопрос определения того, какие именно помещения относятся

к обслуживающим все здание, является достаточно спорным и во многих

случаях определяется судом (см. например, Постановление Пленума ВАС

РФ от 23 июля 2009 года № 64).

Таким образом, стандарт BOMA для определения арендуемых площадей

использует оценочный критерий предназначения помещения для обслу­

живания всего здания (например, для случая, когда техническое помеще­

ние есть в здании, но фактически оно никем не используется).

6061

Commercial Real Estate # 19 (286)

ПРАКТИКА

Следовательно, арендатор вправе требовать

возврата этой части арендной платы как неосно­

вательного обогащения арендодателя. Как было

указано выше, разница может достигать 20%.

В некоторых случаях применение стандар­

та BОМА может приводить к задваиванию

платежей. Например, в связи с тем, что, как

было указано выше, в расчет арендуемой

площади по стандарту BOMA, обычно вклю­

чается площадь технических помещений зда­

ния. Получается, что арендатор оплачивает

арендную плату за техническое помещение,

как если бы оно было ему передано в аренду,

а также, оплачивая ОПЕКС, возмещает расходы

арендодателя на содержание этого же имуще­

ства как общего имущества в здании. В резуль­

тате за одно и то же предоставление арендатор

платит дважды.

Незаключенность договора. Размер арендной

платы является существенным условием дого­

вора аренды. Согласно п. 1 ст. 614 ГК РФ, аренд­

ной платой является «плата за пользование

имуществом». Безусловно, в договоре аренды

могут быть указаны и иные платежи, которые

арендатор обязан уплачивать арендодателю.

Например, ст. 616 ГК РФ допускает отнесение

на арендатора расходов по содержанию иму­

щества. Однако такие расходы и иные платежи,

прямо не указанные в качестве платы за пользо­

вание имуществом, не являются формой аренд­

ной платы, поскольку они взимаются не за поль­

зование имуществом и поэтому не перечислены

в ст. 614 ГК РФ в качестве формы арендной

платы.

Как указано выше, если плата за аренду здания

или сооружения установлена в договоре на еди­

ницу площади здания или иного показателя его

размера, арендная плата определяется исходя

из фактического размера, переданного арендатору объекта. Установить,

какую плату за пользование имуществом (арендную плату) согласовали

стороны при заключении договора, на основе измерений BOMA невоз­

можно, поскольку стандарт BOMA не отражает фактическую площадь,

и – в худшем случае – такой договор может быть признан незаключен­

ным. Аналогично договор может быть признан незаключенным, если

стороны идентифицировали помещения путем ссылки на их площадь,

определенную по стандарту BOMA.

Помимо описанных выше сложностей в применении стандарта BOMA,

существует также проблема отсутствия необходимой для примене­

ния этого стандарта инфраструктуры, а также неоднозначности его

юридичес кого статуса.

Стандарт BOMA не являетСя Стандартом

по роССИйСкому праву

Стандарты BOMA иногда называют «международными стандартами», что

не вполне отражает степень их общепризнанности или обязательности

к применению. В действительности BOMA – это ассоциация, объединяю­

щая 91 частную организацию в США и 18 ассоциаций в других странах,

преимущественно в Азии. Для сравнения: IFMA – другая международная

ассоциация, разрабатывающая стандарты измерения площадей, объеди­

няет членов из 104 стран и по этому критерию является более предста­

вительной, в частности, в Европе (данные о количестве членов указаны

на официальных сайтах организаций).

Первая версия стандарта BOMA была издана в 1915 году, после чего

он неоднократно перерабатывался и переиздавался. В общей слож­

ности стандарт BOMA пересматривался, претерпевая изменения, 7 раз:

в 1952, 1955, 1971, 1980, 1989, 1996 годах. Последняя на сегодняшний

день версия стандарта для офисных помещений выпущена в 2010 году.

Постоянные изменения в стандарте BOMA отражают его внутреннюю

сложность и продолжающиеся дискуссии среди разработчиков стандар­

та о правилах определения арендуемой площади.

Стандарт BOMA не является «стандартом» по смыслу Федерального

закона от 27 декабря 2002 года № 184­ФЗ «О техническом регулиро­

вании», а также Федерального закона от 29 июня 2015 года № 162­ФЗ

«О стандартизации в Российской Федерации», в связи с чем не подлежит

обязательному применению на территории России. По имеющимся у нас

данным, в настоящее время стандарты ВОМА также не зарегистриро­

ваны в Федеральном информационном фонде технических регламентов

и стандартов.

Таким образом, в настоящее время стандарты BOMA не имеют статуса

нормативного акта и стандарта в контексте законодательства РФ о техни­

ческом регулировании и стандартизации.

в роССИИ отСутСтвуют уСловИя

для прИмененИя Стандарта BOMA

Любой профессиональный стандарт требует инфраструктуры для своего

нормального применения: контроля за применением стандарта, квали­

фицированных специалистов, саморегулируемых организаций, автори­

тетного арбитража для разрешения спорных ситуаций, предсказуемой

и устоявшейся практики применения.

Все стандарты BOMA публикуются на английском языке, и в крайне

редких случаях ассоциация переводит их на другие языки. Официального

перевода на русский язык какой­либо версии стандартов BOMA

(в том числе самого распространенного в России стандарта ANSI/BOMA

Z65.1–1996) не существует до сих пор.

Как и в любой отрасли, в стандартах используется профессиональная,

разработанная в среде американских специалистов по коммерческой

недвижимости терминология, которая делает их сложными при исполь­

зовании в оторванном от оригинального текста стандарта BOMA смысле.

Например, сложным является вопрос об определении разницы между

отдельным зданием, комплексом зданий, учетом площадей отдельных

конструктивных элементов в терминах российского законодательства

и BOMA. Российские реалии таковы, что в договоре аренды под фра­

зой «измерение площадей осуществляется по стандарту BOMA» может

скрываться все, что угодно. Как правило, описание методики расчета

площадей для целей исчисления арендной платы не включается в дого­

вор аренды.

В случае, если у сторон возникнут разногласия по толкованию стандар­

та или сомнения в корректности расчетов, вероятно, в России их спор

не сможет быть разрешен. За разъяснениями сторонам потребуется

обращаться в офис ассоциации в США.

Отсутствие условий для применения стандартов BOMA выражается

и в том, что российское законодательство не предусматривает какого­

либо контроля за соблюдением стандартов, что может приводить к их

произвольному и некорректному применению.

Отсутствие какого­либо контроля со стороны государства за осущест­

влением подобной деятельности исключает возможность привлечения

лиц, осуществляющих расчеты по стандартуBOMA, к ответственности

в соответствии с российским законодательством, в отличие, например,

от кадастровых инженеров, осуществляющих обмер помещений на осно­

ве стандарта ГКН.

За нарушение стандарта кадастровый инженер может быть лишен

аттестата и привлечен к административной и уголовной ответствен­

ности.

Такой контроль за деятельностью кадастровых инженеров, в частности,

обусловлен многолетней практикой противодействия злоупотреблениям

и ошибкам в измерении площадей объектов недвижимости. Стандарт

BOMA позволяет обходить нормы об ответственности для кадастровых

инженеров и при этом измерять площадь объектов, на основании кото­

рой рассчитывается арендная плата.

рекомендацИИ

Несмотря на широкую распространенность стандарта BOMA в договорах

аренды коммерческой недвижимости класса А, основные принципы рас­

четов по стандарту BOMA не совместимы с требованиями российского

законодательства о расчете арендной платы и идентификации объекта

аренды.

Применение сторонами стандарта BOMA может иметь негативные юри­

дические последствия: возникновение неосновательного обогащения

у арендодателя, признание договора незаключенным, необходимость

согласования новой арендной платы в случае изменения размера общих

площадей в здании.

Учитывая вышесказанное, сторонам при заключении договоров аренды

следует тщательно оценивать правомерность и последствия определе­

ния арендуемых площадей по стандарту BOMA.

Стандарт BOMA не являются «стандартом» по смыслу Федерального закона от 27 декабря 2002 года № 184‑ФЗ «О техническом регулировании», а также Федерального закона от 29 июня 2015 года № 162‑ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации», в связи с чем не подлежит обязательному применению на территории России