신용파생금융거래의 종류 및 법적 문제1

이 금 호

(김 장법률사무소 미국변호사, 법학박사)

<초 록>

신용파생금융거래는 자산에 내재되어 있는 신용위험을 거래상대방에게 이전하고

거래상대방은 위험부담에 따른 수수료를 영수하는 금융거래계약으로서, 최근

신용위험의 관리수단으로 각광을 받고 있다. 금융시장에서 신용파생금융거래로

인정되고 있는 거래로는 신용스왑(CDS), 총수익교환스왑(TRS), 신용옵션(Credit

Default Option), 신용연계채권(CLN), 합성담보부채권(Synthetic CDO) 등과 같은

전형적인 신용파생금융거래 외에도, 이를 응용한 새로운 형태의 거래가 출현하고 있다.

이 중에서 신용연계예금(Credit-Linked Deposit), 바스켓디폴트스왑(Basket Default

Swap), 포트폴리오디폴트스왑 (Portfolio Default Swap), 신용파생지수(CDS Index)거래,

신용 CPPI 거래, CPDO 거래 등은 감독당국이 신용파생금융거래로 분류하고 있는 반면,

위험분담거래(Risk Participation), 대출채권의 원리금수취권 매매(Loan Participation),

신용손실 보상거래(Credit Charge) 등은 신용파생금융거래가 아닌 것으로 보고 있다.

신용파생금융거래와 같은 최신의 금융상품에 대하여 우리 법률을 어떻게 하면

조화롭게 적용할 것인가를 살펴보기 위하여, 우선 신용파생금융거래가 우리 민법에서

규정하고 있는 매매, 교환, 보증, 채무인수, 이행인수 등 기본적인 거래 또는 개념과

대비하여 분석하여 보았다. 그 결과 신용파생금융거래는 새로이 출현한

파생금융상품이므로 기존 민법에서 규정하고 있는 특정의 개념이나 거래 유형으로

한정하기 어려운 점이 있음을 보았다. 또한 2009 년부터 시행예정인 “자본시장과

금융투자업에 관한 법률(자본시장통합법)”은 증권 및 파생금융거래를 새로운 관점에서

정의하고 있는데, 앞으로 금융시장 및 시장참가자들이 자본시장통합법을 증권 및

파생금융거래의 기본법으로 삼아야 하는 점을 감안하여 좀더 공감을 가질 수 있는

방향으로 정의 조항을 명확하게 보완할 필요가 있다. 아울러 파생결합증권에 대하여

자본시장감독당국과 외환감독당국간 다른 입장을 보이고 있는 것은 가급적 조기에

문제가 해결되기를 기대한다.

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주제어:

파생금융거래/신용파생금융거래/신용스왑/총수익교환스왑/신용옵션/신용연계채권/합성담

보부채권/파생결합증권/보증/자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장통합법)

1 이 논문의 내용 중 신용파생금융거래의 종류 및 우리 민법상 신용파생금융거래의 법적 성

격에 관한 부분은 필자의 법학박사 학위논문인 “신용파생금융거래에 관한 법적 연구”(고려

대학교 대학원, 2007.2)의 관련 내용 일부를 발췌하여 수정 보완한 것임을 밝혀둡니다.

1

<차 례>

I. 머리말

II. 신용파생금융거래의 의의 및 종류

1. 신용파생금융거래의 의의

2. 신용파생금융거래의 종류

III. 신용파생금융거래의 법적 문제

1. 의의

2. 우리 민법에서 본 신용파생금융거래의 법적 성격

3. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 상의 문제

IV. 맺음말

I. 머리말

금융기관과 고객간 금융거래에 있어서 직면하는 가장 중요한 위험은 거래당사자의

신용위험(Credit Risk)이다. 이러한 신용위험을 적극적으로 관리할 수 있는 수단으로서

신용파생금융거래(Credit Derivatives)가 1990년대 초반에 등장 2 한 후, 1990년대

후반부터 신용파생금융거래의 규모가 급성장하고 있다.3

“국제스왑 및 파생상품협회(International Swaps and Derivatives Association,

ISDA)”에 의하면, 국제금융시장에서 신용파생금융거래의 전체 계약잔액이

2006년말에는 34.5조 달러, 2007년말에는 62.2조달러를 넘어 서고 있으며, 이러한

성장세는 2008년도에도 지속되고 있는 것으로 파악되었다. 4 이러한 성장은

신용파생금융거래가 초기의 신용위험 관리수단에서 머무르지 않고 새로운 금융투자

수익원으로 인식되면서 투자자들의 높은 관심을 불러일으키고, 투자자들의 높은 관심은

다시 새로운 신용파생거래의 등장이라는 순환이 반복되어 온 것에 기인한다고 볼 수

있다.

2 신용파생금융거래가 언제 시작한 것인가에 대해서는 불명확하나, 1991년 미국의 Bankers

Trust가 일본계은행과 TRS과 유사한 거래를 한 것이 시초로 보는 견해가 있다. Buryere,

R.et al, “ Credit Derivatives and Structured Credit-A Guide for Investors”, John Wiley &

Sons, Inc., 2006, p.31. 3 Janet M. Tavakoli, Credit Derivatives & Synthetic Structures, A Guide to Instruments

and Applications, John Wiley & Sons, Inc., 2001, pp.5~18; Francesca Taylor, Mastering

Derivatives Market: A step–by-step guide to the products, applications and risks,

Pearson Educated Limited, 2000, p. 272. 4 국제스왑 및 파생상품협회(International Swaps and Derivatives Association, ISDA),

“ISDA Publishes Year-End 2007 Market Survey”, 2008.4.16.; ISDA, “ISDA Mid-Year

2008 Market Survey Shows Credit Derivatives at $54.6 Trillion”, 2008.9.24.

2

그런데 최근 일부 언론5 등에서 미국의 서브프라임 모기지 부실로 촉발된 세계적인

신용경색 요인의 여러 가지 요인 중 하나로 신용파생금융거래가 거론되면서,

신용파생금융거래 자체에 대하여 부정적인 선입견을 가지고 있는 분들이 증가하고

있음을 확인할 때 안타까운 마음마저 들고 있다.

이러한 상황에서 본 논문은 금융시장에서 접하게 되는 주요 신용파생금융거래 및

관련 법적 문제를 간략하게 검토함으로써 신용파생금융거래의 본질에 대한 이해를

드높일 수 있는 계기를 제공하고자 한다. 이를 위하여 먼저 금융시장에서 거래되고

있는 신용파생금융거래 중 금융감독당국에 의하여 신용파생금융거래로 분류되고 있는

거래와 그렇지 못한 거래를 분석하고자 하며, 우리 법률체계에서 신용파생금융거래의

법적 성격을 어떻게 규정하는 것이 적절한지를 살펴보기 위하여 현행 민법의 거래

유형 또는 개념과 비교해 보고자 한다.

II. 신용파생금융거래의 의의 및 종류

1. 신용파생금융거래의 의의

일반적으로 파생금융거래(Derivatives Transaction)란 ‘그 가치가 글자 그대로

기초를 이루는 자산(또는 기준율이나 지수)에서 파생(derived)되는 상품’6을 말한다. 즉

파생금융거래는 기업 또는 금융회사 등이 보유하고 있는 금전채권, 증권 등의

자산(준거자산)에 내재되어 있는 금리, 환율, 가격 등과 같은 변동요소(기초자산)의

특성을 고려하여 새로이 체결한 거래를 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 파생거래를

통하여 자산을 보유하고 있는 기업 또는 금융기관은 변동요소의 위험을 회피할 수

있으며, 거래의 상대방은 고위험, 고수익의 투자수단으로 활용하기 위하여 변동

위험성을 부담하거나, 일시적인 가격 불균형 발생에 따른 차익을 실현하기 위하여

차익거래를 하기도 한다.7

신용파생금융거래(Credit Derivatives Transaction)는 이러한 파생금융거래 중에서

‘금융회사 등이 보유하고 있는 채권, 대출자산 등에 내재되어 있는 거래상대방의 파산,

지급불이행 등과 같은 것이 발생할 위험(이른바 신용위험)의 일부 혹은 전부를 여타

위험과 분리하여 거래상대방에게 이전하고 거래상대방은 위험부담에 따른 수수료를

영수하는 금융거래계약’8으로 정의할 수 있다.

5 조선일보, “서브프라임 모기지 불똥, 파생상품으로 옮아 붙나”, 2008. 9.16; Economy 21,

“신용파생상품, 대안인가 함정인가”, 2007.12.17. 6 김건식,「증권거래법」, 제3판(두성사, 2004), 537면; 김건식, “스왑거래에 대한 법적 연

구”, 한국금융연구원 보고서(1997. 2), 1면. 7 파생금융거래의 당사자는 거래의 동기면에서 볼 때, 위험회피자(Hedger), 고수익을 위하

여 위험을 부담하는 투기자(speculator), 차익거래를 통하여 차익을 실현하는 차익거래자

(arbitrageur)로 구성된다. 8 임병철, “신용파생상품 구조설계와 금융회사의 위험노출”, 한국금융연구원, 2006.2, 4면.

3

신용파생금융거래를 이해하기 위해서는 다음과 같은 기본요소를 이해할 필요가 있다.

우선 준거기업(reference entity)이란 채권, 대출자산과 같은 신용위험이 내재되어 있는

자산을 발행한 특정기업을 의미한다. 준거자산(reference obligation)은 준거기업이

발행한 회사채 또는 준거기업에 대한 대출채권 등을 지칭하는데, 이는 신용사건의

발생여부를 판단하는 대상이 된다. 또한 보유하고 있는 준거자산에 내재되어 있는

신용위험을 신용파생금융거래를 통해 타인에게 양도하는 자를 보장매입자(protection

buyer)라고 하며, 반대로 신용파생금융거래를 통해 준거자산의 신용위험을 인수하는

자를 보장매도자(protection seller)라고 한다. 신용사건(credit event)은

신용파생금융거래 계약 당사자간에 사전에 합의한 계약의 이행을 촉발하게 되는

기준을 의미한다.9

2. 신용파생금융거래의 종류

현재 국내외 금융시장에서 행해지고 있는 주요 신용파생금융거래는 다음과 같다.

(1) 대표적 거래 유형

1) 신용스왑(Credit Default Swap, CDS)10

신용스왑은 국제 신용파생금융시장 또는 국내 신용파생금융시장에서 가장 큰 비중을

차지하고 있는 기본적인 상품으로 그 성격은 전통적인 지급보증과 유사하다.

<그림 1>에서 보듯이 신용스왑은 특정기업(준거기업)이 발행한 증권등(준거자산)을

보유하고 있는 계약당사자 일방(보장매입자)이 거래상대방(보장매도자)에게 일정

수수료(프리미엄)를 지급하고, 특정기간 중에 준거자산의 부도 등 신용사건이 발생되어

원리금을 회수할 수 없게 될 경우 동 손실분을 타방 당사자로부터 보상받는 쌍방간

금융거래로 볼 수 있겠다.11

9 실무적으로 많이 인용되고 있는 ISDA가 1999 년 발표한 신용스왑(CDS) 표준계약서상

신용사건으로는 (i) 부도(Bankruptcy) (ii) 조기상환의무 (Obligation Acceleration), (iii)

지급불능(Failure to Pay), (iv) 지급거절/ 지급정지선언(Repudiation/Moratorium), (v)

채무재조정(Restructuring)으로 구성되어 있었다. 한편 ISDA의 2003 년판

신용파생거래용어집(2003 Credit Derivatives Definition)에 의하면 기존의 5 가지 외에

의무이행불능(Obligation Default)이 추가되었다. ISDA, 2003 ISDA Credit Derivatives

Definition, Sec. 4.1~4.9. 10 credit default swap, credit swap, default swap 등은 모두 같은 뜻으로 사용되고 있다.

외국환거래규정 제1-2조 제12-1호에서는 credit default swap을 ‘신용스왑’이라는 용어를

사용하고, 시장에서는 ‘신용디폴트스왑’ , ‘신용위험스왑’ 또는 영문약어인 ‘씨디에스(CDS)’라는 용어를 많이 사용하고 있다. 본 논문에서는 공식용어인 ‘신용스왑’이라는 용어를 사용

하기로 한다. 11 Janet M. Tavakoli, Credit Derivatives & Synthetic Structures, A Guide to Instruments

and Applications, John Wiley & Sons, Inc., 2001, p.73.

4

<그림 1> 신용스왑(Credit Default Swap)의 거래구조

④ 신용사건 미발생시 계약 종결

① CDS 계약 체결

보장매입자

준거자산

(기초자산)

보장매도자 ② 수수료 지급

③ 신용사건 발생시 손실보상

자료: 금융감독위원회/금융감독원, “신용파생상품거래에 대한 감독기준 시행”, 보도자료, 2006.

3.7, 5 면

신용스왑의 거래를 한 결과, 보장매도자는 자기자금의 부담없이 수수료 수익과

준거자산의 신용위험을 함께 인수하는 반면, 보장매입자는 준거자산에 내재된

신용위험은 이전하였지만 준거자산인 증권의 금리변동과 같은 시장위험은 여전히

부담하게 된다.

2) 총수익교환스왑(Total Return Swap, TRS)12

총수익교환스왑은 계약당사자 일방(총수익률 지급자, 수익자)이 준거자산(은행대출

또는 신용위험이 있는 유가증권)으로부터의 수익률을 거래상대방(총수익률 수취자,

투자자)에게 지급하는 대가로 거래상대방으로부터 일정한 현금흐름(예: 라이보금리+

스프레드)을 수취하기로 하는 약정이다. 따라서 총수익교환스왑은 수익자가 보유하는

준거자산의 시장위험과 신용위험을 모두 투자자에게 이전함으로써 위험을 관리하는

수단을 제공한다.13

<그림 2>에서 보는 바와 같이 총수익교환스왑을 통해 보장을 매입한 총수익지급자는

일정기간 동안 준거자산을 매각하지 않고도 신용위험 및 시장위험으로부터 보호되는

효과를 가진다. 총수익교환스왑의 만기전에 신용사건이 발생하면 총수익지급자는

총수익수취인으로부터 사전에 약정한 손실을 보상 받는다. 만일 총수익교환스왑의 만기

전에 신용사건이 발생하지 않았을 경우에는 준거자산의 시장가치 변화만큼 정산이

이루어진다. 앞에서 설명한 신용스왑의 경우는 신용사건이 발생하였을 경우에만

12 Total Return Swap에 대한 한글 명칭은 ‘총수익스왑’ 또는 ‘총수익교환스왑’으로 불려지

는데, 외국환거래규정 제1-2조 제12-1호에서 총수익교환스왑이라는 용어를 공식적으로 채

택하고 있으므로 본 논문에서는 이를 따르기로 한다. 13 신용위험 뿐만 아니라 시장위험까지도 동시에 이전하는 거래라는 특징 때문에 전형적인

신용파생금융거래로 보기 어려운 측면이 있다.

5

손실보전을 위한 정산이 이루어지지만, 총수익교환스왑은 신용사건의 여부와 관계없이

현금흐름 교환이 이루어지는 점에서 차이가 있다.

<그림 2> 총수익교환스왑(TRS)의 거래구조

준거자산으로부터의 총수익

Libor + TRS spread

총수익

지급자

(수익자,

보장매입자)

총수익

수취인

(투자자,

보장매도자)

준거

자산

총

수

익

① 신용사건 미발생: 1)

② 신용사건 발생: 2)

주: 1) 계약시 시장가치<만기시 시장가치-> 총수익지급자가 가치상승분지급

게약시 시장가치>만기시 시장가치-> 총수익수취인이 가치하락분 지급

2) 총수익수취인이 총수익지급자에게 손실을 보상함.

자료: 임병철, 앞의 논문, 23 면.

3) 신용옵션(Credit Default Option)14

신용옵션은 대출채권이나 증권 등 특정 준거자산을 보유하고 있는 계약당사자

일방(신용위험양도자)이 거래상대방(신용위험양수자)에게 일정 수수료를 지급하고 만약

옵션 보유기간 중에 당해 준거자산의 부도 등 기타 약정된 신용사건이 발생하면,

약정된 행사금액으로 당해 준거자산을 매입(Call Option) 또는 매도(Put Option)할 수

있는 권리를 취득하는 계약을 말한다. 금융시장에서는 기초자산이 신용스프레드인

신용스프레드옵션이 신용옵션 중에서 가장 많이 활용되고 있으며, 이의 거래구조는

<그림 3>과 같다. 신용스프레드옵션에서 옵션매도자는 수수료를 확보하는 대신,

준거자산의 스프레드가 약정된 일정수준을 넘어설 때 약정된 금액을 옵션매입자에게

지불해야 한다.

이 옵션의 구조는 신용사건의 발생과 관련이 없다는 점에서 총수익교환스왑과

비슷하지만, 보장매입자의 지급이 우발적이라는 점에서는 신용스왑과 유사하다.15

14 Credit Default Option에 대한 한글명칭은 ‘신용옵션’ 또는 ‘신용위험옵션’으로 불리고 있

으나, 외국환거래규정 제1-2조 제12-1호에서 ‘신용옵션’이라는 용어를 사용하고 있으므로

본 논문에서도 신용옵션이라는 명칭을 사용하기로 한다. 15 이러한 특징 때문에 신용옵션은 신흥시장(emerging market)에 투자한 자산이 신용사건

이외의 여러가지 요인(예를 들어 준거자산 발행자의 신용도 저하)으로 자산가치가 하락하였

을 경우 일반적인 신용스왑(Credit Default Swap)만으로 헤지하는 것이 적절하지 않을 때

유용하게 활용되고 있다. 성태홍/정해근/최도성,「파생금융상품과 금융위험관리」, 제2판(경문사, 2003), 434면.

6

<그림 3> 신용스프레드옵션(Credit Spread Option)의 거래구조

일정금액(credit spread)

에 의한 매각권리 부여

옵션매입자

(보장매입자)

준거자산

옵션매도자

(보장매도자)

수수료(premium)

자료: 성태홍/정해근/최도성, 앞의 책, 434 면.

4) 신용연계채권(Credit-Linked Note, CLN)

신용연계채권은 신용파생상품을 증권화한 형태로서 신용스왑이 내포된 채권을

말한다. 보장매입자는 신용연계채권을 발행한 후 이를 보장매도자에게 매도하여 그

대금을 수취하고, 보장매도자는 고수익의 약정이자를 받는 대신 사전에 약정한

신용사건이 발생되면 준거자산의 손실을 부담하게 된다. 이를 통하여 신용연계채권

발행자는 준거자산의 신용위험을 헤지하기 위한 목적으로 신용연계채권을 발행하고,

신용연계채권 투자자는 신용연계채권 발행자의 일반채권보다 상대적으로 높은 수익을

얻기 위하여 신용연계채권에 투자한다고 볼 수 있다. 신용연계채권의 이자율이

일반채권에 비하여 상대적으로 높은 이유는 보장매입자의 신용도에 따라 결정되는

조달금리에 준거자산의 신용위험에 대한 프리미엄이 가산되어 있기 때문이다.

<그림 4>는 신용연계채권의 일반구조를 나타낸 것으로서, 준거자산인 대출채권의

차입자 또는 변동금리부사채 발행기업의 신용등급의 하락, 부도와 같은 신용사건이

발생하는 경우, 지급이자가 축소되거나 원금의 상환 시기가 연기되기도 하며,

신용연계채권의 원리금지급이 중지되고 신용연계채권의 투자자는 정산절차를 거쳐

준거자산의 손실을 부담하기도 한다. 대출채권, 변동금리부사채를 보유하고 있는

금융기관은 이러한 준거자산의 신용위험에 연계되어 있는 신용연계채권을 발행하여

제 3 자에게 매각함으로써 투자자금 조기회수16의 기회를 얻는 동시에 일종의 부분적인

신용위험 헤지가 가능해지는 것이다.

16 신용스왑의 보장매입자는 신용사건 발생시 보장매도자의 신용스왑계약상 손실보전의무이

행과 관련하여 거래상대방위험(counterparty risk)에 노출되어 있지만, 신용연계채권의 경우

보장매입자가 신용연계증권의 매도대금을 사전에 수취하기 때문에 거래상대방 위험이 제거

되는 장점이 있다. 김경무/양정용/정연수, “신용파생상품의 구조와 리스크 분석”, 초판(새로

운 제안, 2007), 39면.

7

<그림 4 > 신용연계채권(Credit-Linked Note)의 거래구조

상환의무

부담

⑤ 신용사건 미발생시 CLN정상상환

③ 약정이자 지급

④ 신용사건 발생시 손실부담

① CLN 발행

CLN 발행자

(보장매입자)

준거자산

(원채무자)

CLN 투자가

(보장매도자)

② CLN매입대금

대출,

변동금리부

사채 보유

자료: 김동진, “신용파생금융상품 및 이를 이용한 신용위험관리: 은행을 중심으로”,

한양대학교 국제금융대학원 석사학위논문, 2000.8, 23 면.

5) 합성담보부채권(Synthetic Collateralized Debt Obligation, Synthetic CDO)

합성담보부채권은 <그림 5>에서 보는 것처럼, 신용스왑 등의 신용파생거래를

이용하여 다수의 대출채권 및 일반채권 등 준거자산에 내재된 신용위험을 별도로

설립한 특수목적기구(SPV)에 이전하고, 특수목적기구는 동 신용위험과 연계된

신용도가 각기 다른 계층의 유가증권을 발행하여 투자자를 대상으로 매각하는 형태를

갖춤으로써 전통적인 일반담보부채권(Cashflow CDO)과 유사한 현금 흐름을 창출하는

효과를 가진 구조화 금융상품(structured financial product) 이다.17

합성담보부채권을 발행하게 된 가장 큰 동기는 담보부사채 구조에

신용파생금융거래를 첨부함으로써 준거자산을 보유한 금융회사가 준거자산의 원래

거래 상대방에게 채권양도의 통지나 동의를 구하지 않고도 준거자산의 신용위험을

제거할 수 있다는 점이다. 전통적인 일반담보부채권에 있어서는 특수목적기구로

대출채권을 양도하기 전에 대출자산의 원래 거래상대방인 차주에 대한 통지 또는

17 일반담보부채권이 특수목적기구가 대출채권 자체를 양수한 후 이를 기초로 발행되는 반

면, 합성담보부채권은 대출채권의 법적 소유권을 이전하지 않은 상태에서 신용위험만을 특

도록 발행함으로써 자산을 유동화하고 있다. 수목적기구와 투자자로 이전하

8

차주의 동의가 필요하다. 반면 합성담보부채권 거래에 있어서는 준거자산의 실질적인

양도절 가 불필요하다.18

자료: 이명희, “Synthetic CDO 의 주요내용과 시사점”, 「외환국제금융 리뷰」제 1 호,

한국은행, 2003.6, 3 면.

(2

1) 감독당

i

최소 원금이 보장되는

차가 없으므로 이러한 차주에 대한 통지 또는 동의 절차

<그림 5> 합성담보부채권(Synthetic CDO)의 거래구조

) 기타 거래 유형

국에 의하여 신용파생금융거래로 인정받은 거래

(가) 신용연계예금(Cred t-Linked Deposit, CLD)

신용연계예금은 신용연계채권이 채권을 매개체로 하는 반면에 신용연계예금은

예금상품을 활용한 것이라는 점에 차이가 있을 뿐 경제적 효과는 매우 유사하다.

예를 들어 <그림 6>에서 보는 것처럼, 국가의 신용등급 저하와 같은 특정신용위험과

연계하여 이자의 지급금액을 조절하는 예금상품이 대표적이다. 그러나 예금의 원금이

삭감되거나 아예 지급되지 않는 예금을 소위 은행법상의 예금으로 볼 것인가에

관하여 논란이 있다. 19 그런데 최근 일부 은행이 신용연계예금상품을 출시하기

위하여 금융감독당국으로부터 해당 상품의 약관승인을 받는 과정에서,

금융감독당국은 신용연계예금거래의 내용상 고객이 만기전 중도해지를 요구하여

은행이 부담해야 할 위험관리(헤지) 비용 때문에 원금 일부가 손실되는 것은

불가피한 상황으로 판단하였으며, 다만 만기시에 고객에게

18 임병철, 앞의 논문, 31면. 19 은행에 예치된 원금이 전부 반환되지 않는 것은 예금으로 볼 수 없다는 것이 은행감독당

국이 취해온 입장이었다. 김동진, 앞의 논문, 27면.

프리미엄

손실보전

매입대금

원금+이자

채권발행CDS 계약

원금+이자

기초자산

보유은행 SPV

선순위채권

후순위채권

중급채권

최초손실부담채권

매입대금

담보자산

담보

(정부채)

9

투자

#5#4

#3#2

Basket:

보장매입자

(Protection

Buyer)

준거자산 #1

보장매도자

(Protection

Seller)

FTD 프리미엄

Projection for 1st default

상품이라면 이를 예금으로 볼 수 있다는 입장을 표명하였다. 이를 계기로 일부

은행에

<그림 6> 신 거

원 20년 장기예금

① 신용사건 발생: 1)

② 신용사건 미발생: 2)

주: 1) 국가의 신용등급 저하 등 신용사건 발생시 예금계약은 해지되며 원금만 지급

주: 2) 약정한

default” 바스켓스왑 등으로 구분된다.

바스켓스왑의 보장매도자는 사전에 약정한 순서의 신용자산(예: first, second, third 등)에

대해서

<그림 7> 바스켓스왑(First-to-default basket 의 경우)의 거래구조

자료 : 임병철

서는 신용연계예금 상품을 출시하게 되었다.20

래구조 용연계예금(Credit-Linked Deposit)의

100억

은 행 보험회사

준거자산

(국채,파생상품)

원리금 지급

(나) 바스켓스왑(Basktet Default Swap)

바스켓스왑은 <그림 7>에서 보는 것처럼, 하나의 준거자산을 대상으로 하는 단수명의

신용스왑(single-name CDS)과는 달리 다수 자산의 집합을 준거자산으로 하는 신용스왑의

일종이며, 통상 바스켓스왑의 보장매도자가 신용위험을 보장하는 신용사건의 발생 순서에

따라 “first-to-default”바스켓스왑, “second-to-

만 해당손실을 보상하고 계약이 종료된다.

.

, 앞의 논문, 27 면

(다) 포트폴리오스왑(Portfolio Default Swap)

20 주로 외국은행 국내지점을 중심으로 이러한 신용연계예금이 등장하였으나, 모두 만기시

에 원금이 보장되는 상품이었다. 즉, 원금의 70~80%를 3년 만기 채권에 투자하고 나머지

20~30%를 신용파생거래에 투자하는 방식이었다.

10

포트폴리오스왑은 기본적으로 바스켓스왑과 유사한 상품구조를 갖고 있으나, <그림

8>에서 보는 바와 같이 준거자산의 발행기관 수가 훨씬 많고(통상

그룹#5그룹#4

그룹#3그룹#2

준거자산 그룹 #1

보장매입자

(은행 등)

보장매도자

(투자자)

프리미엄

신용사건 관련 손실의

10%[1st 10%]에 대한 보장

40~100 개),

보

지지 않는다.

투자자 제 손실부담은 상당히

한(최대 손실액을 사전 약정)하면서 신용위험 투자에 레버리지를 제공하고 고수익

추구가 가능하게 하는 수단을 제공한다. 반면 보장매입자의 입장에서 보면, 포트폴리오

왑은 자신이 소유하고 있는 준거자산의 상당한 신용위험을 상대적으로 간편하게

장매도자에게 이전하는 수단을 제공한다고 할 수 있다.

<그림 8> 포트폴리오스왑(Portfolio Swap)의 거래구조

.

앞

I

서

신용파생지수거래는 KOSPI200 과 같은

주가지수처럼 준거자산(기초자산)이 된다.

이러 파생지수거 03 년 Trac-X 처음 등 알려지게

되었 1 , iTra 으로 한

선물이Eurex시장 어 신용파생선물 거래가 시작되기도 하였다. 22 주요

<표 파

상한도가 신용사건의 발행순서가 아니라 준거 포트폴리오의 신용사건 발생으로 인한

손실율이 사전 에 약정된 비율에 도달할 때까지로 정의된다. 예를 들어 “First-loss

Piece of 10 Percent”포트폴리오스왑 거래의 보장매도자가 보장매입자에게 보장하는

신용위험은 준거 포트폴리오에서 발행한 신용사건들로 인한 포트폴리오 자산의 10%

이내까지의 손실이며, 그 이상의 손실에 대해서는 책임을

(보장매도자)의 입장에서 보면 포트폴리오 스왑은 실

제

스

보

자료: 임병철, 의 논문, 28 면

(라) 신용파생지수(CDS ndex)거래

신용파생지수거래는 금융시장에 거래되는 복수의 신용스왑 가격을 기초로 산출되는

시장지표를 이용한 거래를 말한다.

신용파생지수자체가 새로운 파생금융거래의

한 신용 래는 20 라는 상품이 장한 후

으며 2 2007 년 3 월에

에 상장되

신용파생지수인 xx를 기초자산

신용연계지수는 <표 1>과 같다.

1> 주요 신용 생지수

21 한국신용평가주식회사, 신용파생(Credit Derivatives) 강의노트, 2008.3, 31면. 22 김경무/양정용/정연수, 앞의 책 42면.

11

지수명 ABX iTraxx CDX

관리자 International Index CDS IndexCo CDS IndexCo

Company

주요구성종목 유럽 및 아시아 기업

신용스왑(CDS)

북미기업을 준거

스왑(CDS)

유동화증권(ABS)을

거자산으로 하는

CDS

을 준거기업으로 하는 기업으로 하는 신용 준

지수산출 CDS 가격의 산술평균 CD 가격의 산술평균 CD 가격의 산술평균

자료: 김경무/양정용/정연수, 앞의 책 44 면.

(마) 합성담보채권(Synthetic CDO)를 응용한 거래

최근 합성담보채권거래와 관련하여 투자자의 원본보장, 초과수익 발생과 같은 다양한

요구를 수용한 새로운 상품이 등장하고 있다. 우선 신용CPPI(Credit Consonant

Proportion Portfolio Insurance)

수익을 극대화하는 상품이다. 신용 CPPI 구조에서는 <그림

>에서 보는 바와 같이 신용CPPI증권을 발행를 하는 보장매도자는 준거자산으로

금으로 구성된 무위험자산과 동시에

용스왑과 같은 위험자산을 보유하고 있다. 즉 무위험자산으로는 신용 CPPI증권의

금상환을 보장하는 동시에 위험자산으로는 레버러지투자를 통하여 Note수익을

대화하는 상품이다

<그림 9> 신용 CPPI 의 거래구조

23는 원금의 전부 또는 일부에 대한 보장을 추구하면서

레버리지투자를 통한

9

무위험할인채권(zero-coupon bond) 또는 현금예

신

원

극 .

신용CPPI증권

발행대금

자료: 김경우/양정용/정연수, 앞의 책 149 면.

23 Credit CPPI에 대한 명칭을 우리말로 번역하면 “신용 관련 부분 포트폴리오 보험”으로

번역할 수 있겠으나, 이러한 명칭이 의미 전달이 쉽게 되지 않고 시장참여자들이 너무 생소

한 표현이라는 입장이어서 본 논문에서는 영문 그대로 표기하였다.

스왑계약 상대방

(Sponsor Bank)

(보장매입자)

SPC

(보장매도자)

CPPI투자자

(보장매도자)

무위험자산

포토폴리오

위험자산

포토폴리오

포트폴리오

성과 및 원금 보장

신용CPPI증권

발행대금

신용CPPI증권

성과 및 원금

(TRS)

12

최근에는 신용 CPPI 의 변형된 상품으 CPDO(Consonant Proportion Debt

Obligation)가 등장하였다. 이 상품

로

역시 증권발행자는 무위험자산과 위험자산으로

성된 준거자산을 보유하면서, 투자전략을 거래성과가 나빠질수록 이를 만회하기

위 리지를 축소하는

향으로 운영하여 CPDO 증권의 원금보장은 되지 않는 대신 투자수익의 극대화에

관심

이외에도 준거자산 중 특정 준거자산의 신용위험만을 분리하여 특정투자자에게

이

2 가지로 요약된다. 26 우선,

대

신용위험을 외국은행에게 전가한 결과를 얻게 된다.

이러한 위험분담거래에 대하여 일부 금융감독당국은 신용파생금융거래라는 입장을, 27 여

구

하여 레버리지를 확대(10~15 배)하고, 거래성과가 좋으면 레버

방

을 가진 투자자를 위하여 설계된 상품이다

전하는 상품도 출현하고 있다.24

2) 감독당국에 의하여 신용파생금융거래가 아닌 것으로 판단된 거래

(가) 위험분담거래(Risk- Participation)25

외국은행 국내지점이 취급하고 있는 대출거래에 내재하고 있는 신용위험을

회피하기 위하여 해당 위험을 본점으로 이전시키는 거래인 위험분담거래가

신용파생금융거래인지 보증거래인지에 대하여 외환감독당국에 의하여 논란이 된 적이

있었다.

예를 들어 <그림 10>에서 보는 것처럼 국내은행이 국내기업에게 자금을 대출한

경우 대주인 국내은행은 차주인 국내기업의 신용위험을 전가하기 위하여 외국은행과

위험분담거래를 체결할 수 있는데, 주된 내용은 다음

출기간 동안 외국은행이 국내기업의 신용위험을 전부 또는 일부 부담하는 대가로

국내은행은 외국은행에게 수수료(Participation Fee)를 지급한다. 그리고 만약 차주인

국내기업이 어떠한 사유로든 지급채무를 이행하지 못할 경우 외국은행은 약정된 바에

따라 대주인 국내은행에게 차주인 국내기업이 불이행한 금액의 전부 또는 일부를

지급하게 되는데, 이로써 국내은행은 국내기업이 채무를 불이행할 지도 모른다는

일부 금융감독당국과 업계는 그러하지 아니하다는 입장을 보였다. 이에 대하

24 최선순위 트렌치(super senior tranche)에 대한 레버러지 표지션 보유를 전제로 한

Leveraged Super Senior Note, 선순위(또는 중순위) 및 equity 트렌치가 결합된

으므로 시장에서는 영문명칭을 그대로 부르고 있는 실정이다.

n에 대한 한글 명칭을 거래의 성격을 고려하여 ‘위험분담

이 」 제14집 제2호,

래에 관한 법적 연구”,

Synthetic Combo Note가 있다. 이에 대한 자세한 설명은 김경무/양정용/정연수, 앞의 책

133~138면과 143~147면을 참조하기 바람. 25 Risk Participation에 대한 명칭은 ‘위험참가거래’로 번역될 수 있으나, 명칭만으로는 거래

의 성격이 제대로 나타나지 않

본 논문에서는 Risk Participaitio

거래’라고 부르기로 한다. 26 김동진, 앞의 논문, 16~17면. 27 금호, “파생금융거래 관련 법적 이슈 검토”,「경영법률

(한국경영법률학회, 2004.3), 222~223면; 이금호, “신용파생금융거

(고려대학교 박사학위논문, 2007.2), 46~48면.

13

금융감독원은 과거 금융기관 앞으로 위험분담거래를 보증에 준하여 취급 한다는

업무용 사신 28 및 공문 29 을 외국은행 지점 앞으로 발송한 사실이 있다는 점,

금융감독원이 2001 년에 발간 “은행회계 해설”책자에서 외화 지급보증의 인수에서

위험분담 감독정책의 일관성

생금융거래가 아닌

거래구조

불이

외국

용위험 전가

+수수료(Participation Fee)지급

대출 채무

부담

자료: 김동진, 앞의 논문, 16 면.

국은행

국 3

제 3 의

환 받는 경우에 한하여 제 3 의

국은행으로부터 받은 3 상환할 된다.

거래를 신용파생금융상품 매입과는 별도로 언급 30 한 점,

유지와 금융거래의 안정성 도모를 위하여 위험분담거래를 신용파

보증으로 취급하기로 결정한 바 있다.

<그림 10> 위험분담거래(Risk Participation)의

행시 국내기업의 상환채무

국내은행의 손실을 은행이

금전적으로 보상

신

국내은행 외국은행

(참가은행) (대주)

국내기업

(차주)

(나) 대출채권의 원리금수취권 매매(Loan Participation)31

대출채권의 원리금수취권 매매는 국내은행(주로 국내에 진출한 외

내지점)이 내국법인과 대출계약을 체결하고 해당자금을 대출함에 있어 제 의

외국금융기관(외국은행의 본점 또는 해외의 지점 포함)이 당해 대출계약에

참가자(Participant)로 참여하여 대출자금의 일부를 부담하는 거래를 말한다.

대출채권의 원리금수취권 매매거래에서는 <그림 11>에서 보는 바와 같이

원채무자(차주)인 내국법인과 참가은행과는 채권·채무 관계가 성립되는 것은 아니기

때문에 차주인 내국법인이 대출자금을 상환하지 않을 경우 대주인 국내은행은

외국은행으로부터 제공받은 자금을 상환할 의무가 없다는 것이다. 즉, 대주인

국내은행은 차주인 내국법인 으로부터 자금을 상

외 자금을 제 의무를 부담하게 의 외국은행에게 28 금감원 은행감독2국, “신용공여한도제 관련 내용통보”, 2000.1.5. 29 금감원 은행감독2국, “신용공여한도제 관련 내용 추가통보”, 2000. 3.7. 30 금융감독원 전국은행연합회, 은행회계해설, 2001.1, 234, 242면. 31 Loan Participation에 대한 명칭은 시장에서 ‘Loan Participation’, ‘Funding

Participation’, ‘Sub-Participation’등으로 부르고 있으나, 본 논문에서는 외국환거래규정 제

2-7조에서 ‘대출채권의 원리금 수취권 매매’로 공식 언급하고 있어서 본논문에서는 이를 따

르기로 한다.

14

<그림 11> 대출채권의 원리금수취권 매매(Loan Participation)의 거래구조

국내기업으로부터 대출금을 상환받는 경우에

대출 한하여 상환받는 금액을

참가은행에게 전달

상환

32하면서 이를 신용파생금융거래 또는

생금융거래의 일종으로 취급한 것이 아니라 대출채권의 매매와 유사한 거래로

보았 가 신용파생금융거래와 유사한 기능을

므로 이를 신용파생금융거래로 볼 수 있는지에 대하여 수차례 검토를 하였으나,

결

융

대한 기술적인 장애 내지는

자금공여 국내은행 외국은행

(참가은행)

(대주)

자료: 김동진, 앞의 논문, 14 면.

외국환관리법(현행 외국환거래법)에서는 1996 년 6 월 1 일 외국환은행의 대출

채권의 원리금 수취권 매매에 대한 개념을 도입

국내 기업

(차주)

파

다. 그러나 그 이후 원리금수취권 매매

하

국 신용파생금융거래로 취급하지는 않았다.33

(다) 신용손실보상거래(Credit Charge)34

신용손실보상거래는 <그림 12>에서 보는 것처럼 국내 금 기관이 고객과 일반적인

파생금융거래를 하면서 고객의 채무불이행, 담보실행에

32 외국환관리규정 제2-62조의 2가 신설되었다. 33 대출채권의 원리금수취권의 매매의 법적 성격에 대하여, 국내외 문헌에서는 (i) 대주와

참가은행간 대출채권의 매매로 보는 입장, (ii) 참가은행이 대주에 대하여 대출채권을 담보로

삼아 신용을 공여하는 담보부 대출로 보는 입장 (iii) 당초 대출과는 별개로 대주가 새로운

채무자, 참가은행은 채권자의 관계를 형성한다고 보는 입장, (iv) 대주를 신탁관계의 수탁자

로, 참가은행을 수익자 겸 소유자(beneficial owner)로 보는 입장, (v) 참가은행이 대리관계

에서 본인으로서 대주에게 대리권을 수여하고 대리인이 행한 대출의 효과를 본인에게 귀속

한다고 보는 입장이 있다고 보고 있음. 미국에서는 (i) 대출채권의 매매설의 입장을, 영국에

서는 (ii) 담보부대출설 또는 (iii) 새로운 채권자/채무자관계설의 입장을 취하고 있으며, 일

본에서는 특수한 무명계약(책임재산한정특약부대출)로 보고 있음. 어느 경우에도 대출채권

의 원리금 수취권의 매매를 신용파생금융거래를 포함한 파생금융거래로 보고 있지 않고 있

음. 이에 대한 자세한 내용은 박훤일,「국제거래법-케이스와 서식」(한국경영법무연구소,

1996), 117~122면; 山岸 晃、「金融機関の貸出債権にかかるローン・パーティシペーション

の取扱い」、『金融法務事情』第1423号(1995) 、34면; 尾澤宏和、「国際金融をめぐる法律実

務上の諸問題-13-サブ・パーティシペーション」、『国際商事法務』第392号(1995), 205면을

참조하기 바람. 34 Credit Charge에 대하여 시장에서는 영문을 그대로 사용하고 있고 한글로 된 명칭은 없

었다. 본 논문에서는 거래의 성격을 감안하여 ‘신용손실보상거래’라는 용어를 사용하기로 한

다.

15

불능 등으 외국 금융기관에

기관은 추후 국내 금융기관의

. 일종의 신용보험(Credit

surance)과 비슷한 기능을

거

국내기업의 신용

위험 이외에 기술적인

대 요인으로 손실 발생에

대비하여 수수료 지급

상환

증, 신용장거래, 보증보험 등도 신용위험을

상으로 하지만 이러한 거래를 신용파생거래로 취급하지 않고 있는데다, 앞에서

유사함에도 외환감독당국이 이를

고려하여, 신용손실보상거래도

용파생금융거래로 보지 않고 있다.

II

때

적

상

여기에 신용파생금융거래에 대한 법적 성격을 논의하는 실익이 있다고35고 볼 수 있다.

로 인하여 손실을 입을 경우에 대비하여, 국내 금융기관이

대하여 일정 수수료를 사전에 지급하고 외국 금융

손실이 발생하면 이를 보상해주는 거래를 말한다

In 하는 거래로 볼 수 있다.

<그림 12> 신용손실보상거래(Credit Charge)의 래구조

국내은행에 손실발생시 보상

국내은행 외국은행

(보상은행) (대주)

출

이에 대하여 외환감독당국은 보

국내 기업

(차주)

대

살펴본 위험분담거래가 신용손실보상거래와

신용파생금융거래로 분류하지 않는 점을

신

I. 신용파생금융거래의 법적 문제

1. 의의

신용파생금융거래와 같은 최신의 금융상품에 대하여 금융관련 법규가 모든 사항을

일일이 규정할 수는 없기 문에 거래 내용 중 현행 관련 법규에서 규정하지 않는

사항이 있는 경우가 반드시 나타나게 된다. 이처럼 관련 법규에서 별도로 규정하지

않고 있는 부분에 대해서 우리 법체계에서 이를 어떻게 받아들여야 하는지의 문제가

발생한다. 예를 들어 신용파생금융거래 관련 특정 조항에 관한 내용이 현행 민법 또는

상법에서 규정되고 있지 않음에도 불구하고 민법 또는 상법의 조항을 그대로

용 준용하여도 되는가의 문제다. 신용파생금융거래에 관련된 이러한 문제를 현행

법체계 내에서 조화롭게 해석하고 적용하기 위해서는 우선 해당 신용파생금융거래가

우리 법체계 어떤 법적 성격을 가지고 있는 것인지를 먼저 파악할 필요가 있는데,

35 박진순, “증권, 금융선물거래의 규제에 관한 연구”, (서울대학교 박사학위논문, 1996.8),

16

본 논문에서는 신용파생금융거래를 비롯한 파생금융거래의 법적 문제를 모두 다룰

수 없다. 신용파생금융거래를 비롯한 파생금융거래 관련 계약을 체결하는 경우

일반적으로 “국제스왑 및 파생상품협회(ISDA)”가 제정한 표준계약서(Master

Agreement)를 활용하고 있는데, 이 표준계약서는 우리 법체계상 당사자의 계약자치

또는 상사자치법인 보통거래약관 또는 특별약관에 해당된다고 볼 수 있기 때문에

거래당사자간 법률 적용에 있어 우리 민법 등 국내 관련 법규보다 우선적으로 적용될

수 있다. 이 표준계약서의 내용이 우리나라의 민법 등에서 계약에 관하여 규정하고

있는 내용과는 구체적으로 어떻게 달리 적용되는가

하고

는 민법에서 신용파생금융거래를 바라보는 측면과, 최근에 제정된 “자본시장과

신용파생금융거래를 비롯한

생금융거래를 규정하고 있는 내용과 관련된 문제를 간략하게 살펴보고자 한다.

. 우리 민법에서 본 신용파생금융거래의 법적 성격

로 규정하고

있

계

하게 된다. 이러한

측

36 에 대해서는 다른 기회를 통하여

살펴보기로 하고, 여기에서는 먼저 우리 법체계상 법률행위의 기본 성격을 규정

있

금융투자업에 관한 법률(이른바 자본시장통합법)”에서

파

2

(1) 매매 또는 교환 여부

민법에서 매매는 ‘당사자 일방이 상대방에게 재산권을 이전할 것을 약정하고,

상대방이 이에 대하여 대금의 지급을 약정함으로써 효력이 생기는 계약’으

고(민법 제563조), 교환은 ‘당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 서로 이전할 것을

약정하는 약’으로 규정하고 있다(민법 제596조). 즉, 매매는 한쪽의 급부가, 교환의

경우는 양쪽의 급부가 “금전 이외의 재산권”의 이전을 전제로 하고 있다.

신용파생금융거래를 거래상대방에 대한 급부이전이라는 측면에서 보면, 신용위험을

매입하는 보장매입자는 신용위험을 부담하기로 한 보장매도자에게 수수료 또는

프리미엄 명목의 금전을 지급하게 되고, 이에 대하여 보장매도자는 개별적인 신용파생

상품거래의 계약내용에 따라 보장매입자 에게 상이한 대응을

면에서 당사자 일방이 금전을 지급한다는 측면에서 민법상 교환은 아닌 것으로

보이며, 매매에 해당되는지 여부는 신용사건의 발생유무에 따라 거래당사자의 대응이

다르다는 점이 어떤 영향을 미치는가를 좀더 살펴볼 필요가 있다.

먼저 신용파생금융거래시 약정한 신용사건이 발생되기 이전이거나 발생되지 않은

경우에 보장매도자가 보장매입자에 대한 대응을 분석해보면, (i) 신용스왑의 경우에는

보장매도자는 거래계약시 보장매입자로부터 수수료를 받았지만 신용사건이 발생되지

않았으므로 아무런 대응을 할 필요가 없으며, (ii) 총수익교환스왑의 경우에는

보장매도자는 기초자산으로부터 발생되는 정상적인 총수익금액을 보장매입자에게

23면에서도 동일한 취지의 언급이 있다. 36 신용파생금융거래를 비롯한 파생금융거래시 준거법의 적용범위, 계약의 성립, 계약의 해

석, 계약의 이행, 계약의 해지, 담보제공 등에 관하여 ISDA표준계약서는 우리법 체계와 다

른 접근을 하고 있다. 이에 대해서는 이금호, 앞의 논문, 92~125면을 참조하기 바람.

17

지급하게 되며, (iii) 신용옵션의 경우에는 보장매입자가 보장매도자에게 아무런 옵션

행

원

급 총수익교환스왑의 경

차액(손실)을

장매입자가 일정한 금액 (행사 금액)에

매 O

용

신용사건이 않았음에도

대

다 수

수

사를 하지 못하므로 보장매도자도 특별하게 대응할 만한 것이 없으며, (iv)

신용연계채권의 경우에는 보장매도자는 신용연계채권상의 리금을 조건대로

보장매입자에게 정상적으로 만기에 상환하게 되며, (v) 합성담보부채권거래에서도

보장매도자는 발행채권의 조건대로 보장매입자에게 만기에 상환하게 된다.

만약 신용사건이 발생하게 되면, 보장매도자는 보장매입자에 대하여 다음과 같은

대응을 할 것으로 예상된다. (i) 신용스왑의 경우에는 당초 약정한대로 원리금

손실금액을 보장매입자에게 지 하게 되며, (ii) 우에는 기초자산의

계약당시의 시장가치와 신용 사건 발생시의 시장가치의 보장매입자에게

보상하게 되며, (iii) 신용옵션의 경우에는 보

입(Call ption)하거나 매각(Put Option)하는 행위에 무조건 응하여야 하며, (iv)

신용연계채권의 경우에는 신용연계채권의 액면 가액과 손실분의 차액을

보장매입자에게 지급하여야 하며, (v) 합성담보부채권 거래에서는 후순위 투자자

(보장매도자)부터 해당손실을 보상 하게 된다.

이상에서 살펴본 것처럼 신 파생금융거래 중 신용스왑이나 신용옵션의 경우

신용사건이 발생하지 않았다면 보장매입자가 보장매도자에게 수수료 또는 프리미엄의

지급만 일어나고 이에 대하여 보장매도자는 보장매입자에게 아무런 의무를 보유하지

않게 된다. 즉, 이 경우에는 매매의 구성요소인 ‘재산권 이전’ 및 이에 대한 ‘대금 지급’

이 이루어지지 않은 것으로 보아 매매로 보기 어려운 면이 있다고 하겠다.

신용스왑에서 결국 발생되지 당초 보장매도자가 신용사건이

발생되면 보장매입자에게 손실을 보상하겠다는 약속에 한 대가로 보장매입자가

수수료 또는 프리미엄을 보장매도자에게 지급한 것을 무엇으로 설명할 수 있는지에

대해서는, 이와 유사한 상황이 발생될 수 있는 보험계약의 법리 구성 37 을 유추

적용해볼 수 있겠다. 즉, 신용사건이 발생되지 않았지만 당초 보장매도자와

보장매입자간에는 (i) 신용사건 발생을 정지조건으로 한 지급 의무에 대한 대가를

지급한 것이라는 입장 (ii) 보장매입자의 수수료 또는 프리미엄의 지급은 보장매도자의

위험인수에 대가로 보는 두 가지 입장이 있을 수 있겠다. 그러나 어떤 입장을

취하더라도 신용사건이 발생하지 않은 경우에는, 보장매입자가 보장매도자에게 대가를

지급한 후에 보장매도자가 장래 신용사건이 발생되는 경우 부담하게 될 지급의무에

대비하여 른 경제활동(예를 들면 수료 또는 프리미엄으로 받은 자금을 예금 또는

안정성이 높은 증권에 투자)은 하였을지라도 그것이 보장매입자에게 직접 지급한 것은

아니므로, 그러한 행위를 보장매도자의 보장매입자에 대한 재산권 이전으로 보기에는

어려운 것으로 본다. 물론 신용스왑에 대한 계약체결시 거래당사자는 신용사건이

발생되는 경우와 발생되지 않는 경우를 구분하여 계약을 체결한 것이 아니라

신용사건의 유무 모두를 고려하여 하나의 포괄적으로 계약을 체결한 것으로 본다면,

신용스왑의 경우도 비전형권리의 부여에 대한 대금(프리미엄 또는 수료)지급으로

보아 매매의 법리로 구성할 여지가 있겠다. 이러한 문제는 신용옵션에서도 동일하게

37 김정호,「상법강의(하)」, 초판 (법문사, 2000), 399~400면.

18

발생된다. 즉, 신용사건의 발생 여부를 구분하지 않고, 신용스왑에 대한 계약체결 당시

보 손

되므로,

우리 민법상 매매로 볼 수 있는지에 대해서는,

매의 목적이 되는 재산권의 범위를 통상적인 물권, 채권, 공업소유권, 영업, 기업

이외에도 지 확대되는 것으로 보면 매매로 볼 수 있겠으나,

실보상청구권이 재산권의 범위에 해당되지 않으면 매매로 구성하기 어려우므로

비

리 받

경 계 의 된

는 준거자산의 채무자가 그 채무를 이행하지

못

타인에게

있으므로 원칙적으로 주채무의 존재를 전제로 하여 성립∙존재하므로 주채무가 존재하지 39 그 목적이나 형태에 있어서도

장매입자와 보장매도자는 해배상청구예약을 체결하고 신용사건 발생시

보장매입자가 예약완결권을 행사하는 것에 대가로 보장매입자가 보장매도자에게

수수료 또는 프리미엄을 지급한 것으로 보는 경우 매매의 법리로 구성할 수 있을

것으로 본다.

반면에 신용사건이 발생되는 경우에는 모든 신용파생금융거래에서 보장매입자와

보장매도자간 재산권이전 및 대금지급이 이루어지게 거래당사자간 금전 이외의

재산권을 서로 이전시키는 교환으로는 볼 수 없고, 매매에 보다 가까운 것으로 볼 수

있겠다. 그러나 신용파생금융거래를

매

손실보상청구권에까

손

전형계약으로 분류할 수 있겠다.

(2) 보증계약 여부

민법에서 언급하고 있는 계약의 형태 중에서 신용파생금융거래와 가장 유사한 것은

보증계약이라고 볼 수 있다. 신용파생금융거래의 일반적인 구조는 준거자산을 보유하고

있는 보장매입자가 일정한 대가(프리미엄)를 지급하는 대신 준거자산에 내재된

신용위험을 거래상대방인 보장매도자에게 전가하는 권리를 가지는 반면, 상대방인

보장매도자는 보장매입자로부터 프 미엄을 는 대신에 특정한 신용사건이 발생하여

준거자산의 가치가 하락하는 우 그 손실을 보상하는 약상의 무를 갖게 다. 즉

신용파생금융거래를 통하여 보장매도자

하는 사유가 발생하면 그에 따른 준거자산의 가치 하락으로 인한 손실을 보상하여야

하므로, 경제적 효과 면에서 민법상 보증계약에서 보증채무자와 유사하며,

보장매입자는 신용위험을 전가하므로 경제적 효과면에서 민법상

보증채권자와 유사하다고 볼 수 있다.

민법상의 보증채무라 함은, 일반적으로 주채무자가 그 채무를 이행하지 아니하는

경우 주채무와 동일한 내용의 책임을 부담하기로 하는 채무를 의미한다. 이러한 민법상

보증채무를 다른 종류의 채무와 구별하는 중요한 성질로서는 일반적으로

부종성(附從性)과 보충성(補充性)을 들고 있다. 38 즉, 보증채무는 부종성을 가지고

아니하는 경우에는 보증채무도 성립할 수 없고, 나아가

38 곽윤직,「채권각론」, 제6판(박영사, 2005), 179~180면. 39 신용파생금융거래를 경제적인 실질에 있어서 보증채무의 경우와 유사하나 주채무에 대한

부종성이나 보충성이라는 성질을 가지지 않는 손해담보계약으로 볼 수 있는지가 문제될 수

있다. 그러나 손해담보계약은 채권자가 손해를 입을 것을 전제로 하므로 채권자가 보증채무

에서의 주채무(신용파생금융거래에서의 기초자산에 해당)에 관한 채권자로서의 지위를 보유

제로 하는 것을 고려해볼 때 신용파생금융거래는 손해담보계약에도 해당하고 있는 것을 전

19

주채무의 그것과 원칙적으로 동일하여야 하므로 주채무의 목적이나 형태보다 중할

때 주채무의

보

산의 채무자가 보장매입자에

대

생 래

것

을 도모하는 취지에서 관련

법

서

에는 한도로 감축된다.40 또한 보증채무는 보충성으로 인하여 주채무자 가

주채무를 이행하지 아니하는 경우에 한하여 이행책임을 지게 될 뿐이다.41

이에 비하여 신용파생금융거래에서는 신용사건 발생시 보장매도자가 부담하는

채무의 내용은 원칙적으로 신용파생금융거래계약에서 당사자들이 자유롭게 정할 수

있는 것이며, 보증채무에서의 주채무에 해당된다고 볼 수 있는 준거자산의 성립∙

존재∙내용 등에 반드시 종속되지 않는다는 것이 원칙이다.42 특히 경제적인 효과면에서

보증채권자의 위치에 있다고 볼 수 있는 신용파생금융거래의 장매입자가 이와 같은

준거자산을 반드시 보유하고 있어야 하는 것도 아니다. 예컨대 투기적인 거래라고

한다면 보장매입자는 준거자산에 관한 신용사건 발생으로 인하여 아무런 손실을

입지도 않았음에도 불구하고 신용파생금융거래로 인하여 보장매도자로부터 특정한

손실보상금을 수령할 수 있게 된다. 또한 이러한 준거자

하여 그 채무를 이행하지 않은 경우에 한하여 보장매도자가 그와 동일한 채무를

대신 이행할 책임을 비로소 부담하게 되는 것은 아니다.

한편 신용파생금융거래에 따라서는 보장매입자가 해당 준거자산을 직접 보유하고

있는 경우 신용사건이 발 하면 보장매도자가 신용위험을 부담하므로 이러한 거 는

경제적인 효과뿐만 아니라 그 법률적인 특성에 있어서도 보증채무와 상당히 유사한

측면이 있다. 또한 신용파생거래의 당사자가 증권거래법, 보험업법 등

금융감독법규에서 금지 43 하고 있는 채무보증의 목적 내지 효과를 달성하기 위하여

의도적으로 신용파생금융거래를 할 수 있는 가능성도 배제하기 어렵다. 이러한 경우

때문에 모든 신용파생금융거래를 증권거래법 또는 보험업법에서 규정하고 있는 ‘채무의

보증’에 해당되는 이라고 단정하거나, 신용파생금융거래의 형식 또는 외관을 갖추고

있다는 이유로 어떠한 경우에도 채무의 보증에 해당되지 않는다고 단정하는 것 모두가

적절하지 않다고 본다. 이처럼 신용파생금융거래에 관하여 현행 법규의 해석을

사안별로 다르게 할 수 있는 여지가 있는 만큼, 법적 안정성

률에서 신용파생금융거래 중에서 보증으로 보기 어려운 거래는 이를 보증으로 보지

않는다고 명시적으로 규정하는 것이 바람직하다고 하겠다.

최근 증권회사가 신용파생금융거래를 하면 보장매도자의 입장에서 신용위험을

되지 않는다고 본다.

, 이러한 보충성을 가지지 않으나, 이 경우

만

인을 위하여 그 소유자산을 담보로 제공하거나 채무의

40 민법 제430조. 41 연대보증의 경우에는 통상의 보증채무와 달리

에도 부종성은 갖고 있다. 민법 제437조 단서. 42 물론 기초자산에 관한 신용위험을 회피하기 위하여 신용파생금융거래를 하는 경우에는

대개 보장매입자가 기초자산을 보유하고 있고, 신용사건 발생시 보장매도자가 부담하는 채

무의 내용도 이러한 기초자산의 존재나 내용에 부종하는 것이 일반적이다. 그러나 이것은

신용파생금융거래의 성격상 당연히 요구되거나 필연적으로 나타나는 결과는 아니고, 다

당사자들의 경제적 필요에 의하여 이러한 내용으로 계약을 한 결과에 지나지 않는다. 43 증권거래법 제54조의 3에서는 증권회사가 할 수 없도록 되어 있는 금지행위의 하나로서

“타인을 위하여 채무의 이행을 직접 또는 간접으로 보증하는 행위”를 규정하고 있으며, 보

험업법 제113조에서는 보험회사는 타

보증을 할 수 없다고 규정하고 있다.

20

인수하는 사례에서, 이러한 행위가 증권거래법 제54조의3 제1항 제3호의 채무보증행위

금지규정을 위반하였는지에 대한 유권해석 44 에서 재정경제부 금융정책국(현행

금융위원회 금융정책국)은 “신용파생거래를 가장하여 채무보증 금지규정을 면탈하기

위한 것이 아닌 한, 그 행위의 경제적 효과가 채무보증과 유사한 측면이 있더라도

증권거래법상 금지하는 채무보증행위에는 해당하지 않는” 것으로 보고 있다. 또한

2009년 2월부터 시행될 “자본시장과 금융투자업에 관한 법률”에서는 증권 및

장외파생상품에 대한 투자매매업을 영위하는 금융투자업자는 지급보증을 업무로서

영위할 수 있는 것으로 규정하였다. 45 이러한 유권해석과 입법화 조치는 감독당국이

용파생금융거래를 보증과는 구분하여 적용하겠다는 것으로서 앞으로 이러한 입장은

점차 더

경

시키는 유상계약이다. 47 양자간의 차이는 채무인수는 제3자에게

채

도자가 보장매입자의 채권자에 대하여 그 채권자의 승락

또 병

입자에게 당초

정한 바대로 지급의무를 부담하게 되더라도 기존 계약 당사자의 지위는 유지된다는

측면에서 변경되는 경개와는 구분된다고 하겠다.

신

확대 적용될 것으로 예상된다.

(3) 채무인수 또는 경개 여부

우리 민법에서 채무인수는 채무의 내용을 바꾸지 않고 채무를 이전하는 것을

목적으로 하는 계약으로서, 채무인수에 의하여 채무는 채무자로부터 제3자에게

이전하는 것이다.46 개는 채무의 중요한 부분을 변경 함으로써 신채무를 성립시키고

동시에 구채무를 소멸

무가 이전되기는 하지만 그 동일성을 잃지 않으므로 채무자의 변경으로 인한

경개와는 구별된다.48

민법상 채무인수의 경우 인수인은 채권자에 대한 관계에서 채무자로서의 지위에

서게 된다. 49 이에 반하여, 신용파생금융거래에서는 어느 당사자도 상대방으로부터

채무자의 지위를 인수하지 않기 때문에 채무인수로 보기 어려운 면이 있다. 다만

신용파생금융거래가 상대방에 대하여 신용사건 발생으로 인한 손실 발생시 이에 대한

보상 부담의무를 인수한 것과 유사한 경제적 효과를 발생시킨다는 측면을 고려해보면,

신용파생금융거래의 보장매

는 수익의 의사 표시가 없어도 가능한 면책적 채무인수, 존적 채무인수와 유사한

효과는 있다고 볼 수 있다.

한편 신용파생금융거래에서 신용사건이 발생하게 되어 보장매도자가 신용위험을

부담하는 행위가 민법상 경개에 해당되는지가 문제될 수 있다. 민법상 경개는 그

효과로서 신채무를 성립시키는 동시에 구채무를 소멸하게 되는데 반하여,

신용파생금융거래에서는 신용사건이 발생되어 보장매도자가 보장매

약

계약당사자의 지위가

44 재정경제부, “증권사의 신용파생거래 가부”, 증권제도과-1007(2007.12.03). 45 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제40조 제5호, 동법 시행령 제42조 제5항 제6호. 46 민법 제453조 이하 참조. 47 민법 제500조. 48 곽윤직,「채권총론」, 제6판 (박영사, 2006), 227면. 49 곽윤직, 앞의 책(총론), 230면.

21

(4) 이행인수 여부

우리 민법에서 이행인수는 채무자가 부담하는 특정 채무의 변제의무를 인수인이

채무자에 대하여 부담하는 것을 말하는데, 이행인수의 대상인 채무는 제3자의 변제가

허용되는 것이어야 하며, 채무자와 인수인과의 계약으로 이루어진다. 50 이행의 인수에

의하여 인수인은 자신이 변제하여야 할 의무를 채무자에게 대하여 부담하며, 채무자는

이행을 권자에게 하도록 청구할 수 있으나, 채권자는 인수인에 대하여 직접 이행을

청구할 수 없다.

채

장매도자가 부담한 손실보상금은 결국 보장매입자를 거쳐

국은 보장 매입자의 채권자에게 지급됨으로써 경제적인 효과면에서는 이행인수와

유사 하다

자의 일방(대주)이 금전의 소유권을 상대방

(차 동 )

이

가격의 차이(손실)를 보상해주는

이므로, 현재의 금전 이용을 포기함으로써 이자를 얻는다는 통상적인 소비대차의

특성을 보 으로 본다.

51 즉 이행인수의 경우 대부분 채무자가 상대방의 채권자에게 직접

채무를 변제할 의무를 부담한다. 그러나 신용파생금융거래에서는 보장매도자가

보장매입자의 채권자에게 직접 변제를 하지 않기 때문에 이러한 점에서 이행인수와는

차이가 있다. 그러나 보

결

고 볼 수 있다.

(5) 금전소비대차 여부

우리 민법에서 금전소비대차는 당사

주)에게 이전할 것을 약정하고, 상대방은 동종, 질(동등 , 동량의 물건을 반환할

것을 약정하는 계약이다(민법 제598조).

금전소비대차에서는 금전에 대한 이용대가로 이자를 상대방에게 지급하지만

신용파생금융거래에서는 러한 금전이용이라는 요소가 결여되어 있다. 즉,

신용파생금융거래에서는 원본의 교환이 되지 않으므로 금전이용이라는 요소가

부존재한다고 보여진다. 52 물론, 신용파생금융거래의 종류 중 총수익교환스왑,

신용연계채권, 합성담보부채권의 경우 신용사건이 발생되기 이전에는 원본 및 이자

지급거래가 있기는 하나, 그 자체가 신용파생금융거래의 특성이 아니며, 신용사건 발생

당시 기초자산의 가격과 계약 당시의 기초자산의

것

유하고 있지 않는 것

(6) 쌍무계약 여부

50 곽윤직, 앞의 책(총론), 233면. 51 곽윤직, 앞의 책(총론), 233면. 52 신용파생금융거래가 금전대차(여신)에 해당하며, 전통적인 대출과의 차이는 자금부담

(funding)이 현재가 아니라 미래의 어느 시점에서의 신용사건(credit event)의 발생시점이라

는 견해도 있다. 정순섭, , “금융상품 관련법제의 최근 변화-신용연계증권의 증권거래법상

문제점”, 「Business Finance Law」 제14호(서울대학교 법학연구소, 2005.11), 47~48면.

22

신용파생금융거래는 민법상의 쌍무계약으로 볼 수 있다(민법 이하). 이에

따라 상호간의 의무는 견련관계(牽連關係)에 있다. 즉 신용파생금융거래에서

보장매입자는 보장매도자에게 수수료 또는 프리미엄 명목의 금전을 지급하는 채무를

부담하고 있으며, 보장매도자는 신용사건이 발생하는 경우 당초 약정한 대로

보장매입자가 보유하고 있는 기초자산의 손실을 보상해주는 채무를 부담하고 있다.

그러나 신용스왑, 신용옵션과 같은 경우에는 신용사건이 발생되는 경우에는

보장매입자와 보장매도자간 쌍무계약적 요소 분명하게 나타나지만, 신용사건이

발생되지 않는 경우에는 보장매입자의 수수료 또는 프리미엄 지급은 확정적 의무인

반면 보장매도자는 아무런 채무를 부담하지 않는다. 이 경우에 있어서 보장매도자는

신용사건을 전제로 하는 조건부의무라고 볼 수 있다. 앞의 매매계약여부에 대한

분석에서도 언급한 바와 같이 이러한 계약관계를 보험계약에서 논의되고 있는 입장을

인용하여 살펴보면, (i) 보장매입자의 수수료 또는 프리미엄의 지급이 보장매도자의

신용사건 생을 정지조건으로 하는 급에 대한 대가라는 입장과 (ii 보장매입자의

수수료 또는 프리미엄의 지급은 보장매도자의 위험인수에 대한 대가로 보는

입장이다.

제536조

가

발 지 )

러나 어느 입장을 취하더라도 신용파생금융거래의 쌍무성을 정확하게

명하지 못하고 있다고 하겠다. 그럼에도 불구하고 전체적인 거래 구조를

고

는 신용스왑, 신용연계채권과 같은 일부

용파생금융거래의 경우에는 시장에 참여하고 있는 거래당사자의 요구에 따라 그

들은 향후 새로운 전형계약의

나로 자리매김할 가능성이 있다고 하겠다.

시 을

상 구체화되고

53 그

설

려해본다면 신용스왑, 신용옵션이 쌍무 계약적인 성격을 가지고 있음을 부인하기는

어렵다고 본다.

앞에서 살펴본 바와 같이 대부분의 신용파생금융거래는 민법에서 규정하고 있는

전형적인 계약 또는 개념으로 한정하기 어려운 특수한 계약으로서 비전형계약으로 볼

수 있다. 그러나 최근 거래량이 증가하고 있

신

내용은 점차 표준화되어 가고 있기 때문에,54 이러한 거래

하

3. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 상의 문제

자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하”자본시장통합법”)이 2007년 8월 3일

공포되고 2009년 2월 4일부터 행 앞두고 있으며, 자본시장통합법 시행령,

시행규칙 및 금융투자업규정 등 하위법규도 2008년 8월 4일자로 마련되는 등

규제체제가 당부분 있다. 자본시장통합법에서는 신용파생금융거래를

별도로 규정하지 않고 파생상품 중 기초자산이 신용위험(당사자 또는 제삼자의

신용등급의 변동, 파산 또는 채무재조정 등으로 인한 신용의 변동을 말함)인

53 김정호, 앞의 책, 399~400면. 54 특히 신용연계채권의 경우에는 내용이 점차 일정 유형화되어 가고 있고, 최근에는 해외

거래소에 상장되는 사례도 발생되어, 금융감독당국 내에서는 아직 소수이기는 하지만 이를

신용파생금융거래가 아닌 일반적인 유가증권의 일종으로 분류하려는 움직임도 있다고 한다.

23

파생상품을 의미하고 있다. 55 따라서 자본시장통합법에서 규정하고 있는

파생상품거래에 대한 법적 문제는 신용파생금융거래의 경우에도 그대로 적용되므로,

아래 관련된 여러 가지 이슈 중 2가지만

살펴보기로 한다.

(1) 파생금융거래에 대한 정의 보완

규

.

또

보유하지 않는 특정거래 유형으로

규 증

5

에서는 자본시장통합법상 파생상품에

1) 파생금융거래의 정의 관련 정 체계

자본시장통합법 제3조 내지 제5조에서는 동법의 적용대상인 금융투자상품, 증권,

파생상품에 대한 용어 정의를 하고 있다 즉 제3조 제1항에서는 금융투자상품을

“이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의

재산적 가치가 있는 것(이하 “금전등”이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는

권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의

총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터

회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는

금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험이 있는 것”으로 규정하고 있다. 그리고 제3조

제2항에서는 금융투자상품의 종류를 증권과 파생상품으로 구성하고 있다. 그리고 제4조

제1항에서는 증권에 대한 정의를 “투자자가 취득과 동시에 지급한 금전등외에 어떠한

명목으로든지 추가로 지급의무를 부담하지 아니하는 것”으로 정의하고 있으며, 제5조

제1항에서는 파생상품을 정의하면서 증권적 특성을

정하면서, 그 유형을 기존 외국환거래법, 권거래법 등 금융 관련 법률에서

규정하고 있는 것처럼 선물(future) 또는 선도(forward)거래, 옵션(option)거래,

스왑(swap)거래의 3가지 유형으로 정의하고 있다.

그런데 자본시장통합법에서 정의하고 있는 금융투자상품, 증권, 파생상품이라는

용어는 추상적이어서, 이러한 용어 정의 조항을 감독당국이 실제로 어떻게 해석할

것인가에 따라 자본시장통합법의 적용범위가 축소되거나 확대되는 등 법적 안정성에

대한 우려가 있다. 하지만 20006년 12월에 재정경제부가 발표한 자본시장통합법 관련

설명자료 56 가 자본시장통합법의 제정 배경뿐만 아니라 주요 내용에 대한 입법취지를

담고 있기 때문에 금융감독당국의 해석의 방향을 어느 정도 예측할 수 있어서 그러한

우려는 어느 정도 줄일 수 있을 것으로 본다. 이 설명자료에서는 앞에서 설명한 용어의

정의를 핵심적인 요소 위주로 정리하고 있는데, 금융투자상품은 (i) 이익을 얻거나

손실을 회피할 목적으로 (ii) 금전지급에 따른 계약상의 권리로서 (iii) 원본손실의

가능성(투자성)이 있는 것으로 보고 있다. 7 그리고 증권과 파생상품의 구분은

원본까지만 손실 발생 가능성이 있는 경우는 증권으로 분류하고, 원본을 초과하여

에 관한 법률안 설명자료, 2006.12.28.

55 자본시장통합법 제4조 제제10항, 제5조. 56 재정경제부, 자본시장과 금융투자업57 재정경제부, 앞의 설명자료, 8면.

24

손실이 발생할 가능성이 있는 경우는 파생상품으로 분류하고 있다. 58 재정경제부의

설명자료가 자본시장통합법의 규정 내용을 해석하는데 있어서 어느 정도 도움은

되겠지만, 법률이나 규정으로서 구속력이 있는 것은 아닌데다, 자료의 내용 중 원본,

원본손실과 같이 자본시장통합법에서는 명시하고 있지 않은 용어를 가지고 증권과

파생상품을 구분하고 있기 때문에, 파생상품의 범위를 어디까지 인정하여야 하는지에

대 다. 아래에서는 이에 대하여 좀더

살펴보기로 한다.

원 정 회

다

보다

활용되지 않은 서비스 제공의 대가(판매수수료 등)는

지

거 손

해서는 여전히 불명확한 면이 있다고 하겠

2) 원본, 원본손실, 원본초과 손실에 대한 개념

재정경제부의 설명자료는 금융투자상품의 특성으로서 투자성을 설명하면서

“원본”이라는 개념을 도입하고 있다. 즉 금융투자상품의 원본 손실 가능성의 판단은

금융상품을 취득하기 위하여 “현재에 지급하거나 장래에 지급하여야 할 금액”을

본으로 의하고, 금융상품으로부터 회수하거나 수할 수 있는 금액(회수금액)을

초과하게 될 가능성이 있으면 투자성이 있는 것으로 보고 있다. 59 즉 원본은 거래

상대방에게 실제로 현재에 지급하거나 장래에 지급하여야 할 금전등으로 볼 수 있 .

그리고 “원본손실”에 대해서는 재정경제부의 설명자료에 의하면, 지급하거나

지급하여야 할 원본이 회수금액 또는 회수가능금액을 초과하는 상태로 보고 있다. 60

이러한 원본손실의 개념은 앞에서 설명한 원본의 개념이 불명확하면 함께

불명확해진다. 또한 원본손실 가능성을 적용함에 있어서 그 요인을 가격변동에 따른

원본손실(시장리스크)뿐만 아니라 채무자의 상환능력저하에 따른 원본손실(신용리스크),

거래를 둘러싼 시스템 등 주변 여건의 악화에 따른 원본손실(운영리스크)에까지

확대적용하는 경우, 자본시장통합법은 넓게 적용될 수 있다. 61 자본시장통합법 시행령

제3조에서는 이러한 원본손실의 개념을 명확하게 하기 위하여, 거래상대방에게

지급하였으나 실제 투자에

급금액에서 제외하고, 투자결과에 포함은 되지만 실제 투자자에게는 귀속되지 않은

금전(헤지수수료, 제세금 등)과 발행인 및 래상대방의 파산 등에 따른 실은

회수금액에 포함하고 있다.

58 재정경제부, 앞의 설명자료, 10면. 59 재정경제부, 앞의 설명자료, 9면. 60 재정경제부, 앞의 설명자료, 9면. 61 자본시장통합법의 적용범위를 넓게 적용할 가능성은 자본시장통합법 문안에도 그 취지가

나타나 있다. 자본시장통합법은 은행의 취급상품 중 원화표시 양도성예금증서는 금융투자상

품에서 명시적으로 제외하고 있으나(동법 제3조 제1항 단서), 투자성 있는 예금 또는 보험

은 자본시장통합법의 적용을 전제로 규정하고 있다(동법 제77조). 이러한 사안을 고려해볼

때, 투자성(원본손실 가능성) 있는 어떠한 금융상품을 취급하는 경우라면, 자본시장통합법의

적용을 받도록 규정하고 있는 것으로 보인다. 한편 ‘투자성 예금’이라는 용어표현에 대해서

는 은행감독당국과 자본시장감독당국간 의견조정이 필요하다고 본다. 은행감독당국에서는

중도 해지 등으로 인한 경우를 제외하고 정상 만기시 원금이 보장되지 않는 경우에는 예금

상품으로 인정하지 않고 있는 것은 물론 예금이라는 용어사용에 부정적인 견해를 보이고

있기 때문이다.

25

한편, 재정경제부 설명자료에서는 “원본초과 손실 가능성”여부로 증권과 파생상품을

구분하고 있는데, 이러한 설명의 근거를 자본시장통합법에서 찾는다면, 제4조

제

고 있는 “현재”와

사한 개념으로 보이며, 제5조 제1항의 파생상품 정의조항에서는 “장래의 특정시점에

인 “교환할 것을 약정”이라는 표현을

사용하고 있는데, 이는 설명자료의 “장래”에 해당된다고 볼 수 있다.

앞에서 살펴본 자본시장통합법의 파생상품에 대한 정의조항 및 재정경제부의

설명자 함으로써

> 자본 합법상 상품 조항의 융거 용 결과

O

1항에서 증권의 경우 “금융투자상품의 취득과 동시에 지급한 금전등외에 어떠한

명목으로든 추가지급의무가 없는 것”으로 보고 있기 때문에 그 반대해석으로 어떠한

명목이든 추가지급이 있으면 파생상품으로 본 것이 아닌가 추정해본다.62

아울러 재정경제부의 설명자료는 자본시장통합법 제3조 제1항에서 금융투자상품에

대한 정의를 규정하면서 금전등의 지급시기를 현재뿐만 아니라 장래의 특정시기를

포함한 이유를 설명하고 있는데, 현재에 금전등을 이전할 것을 약정함으로써 갖게 되는

권리는 증권의 특성으로 보았고, 장래에 금전등을 이전하기로 약정함으로써 갖게 되는

권리는 파생상품의 특성에 해당하는 것으로 보았기 때문이라는 것이다. 63 실제로

자본시장통합 제4조 제1항에서는 증권을 정의하면서 “취득과 동시에 지급한

금전등”이라는 표현을 사용하고 있는데, 이는 설명자료에서 언급하

유

도할 것”, “거래를 성립시킬 수 있는 권리”,

3) 금융시장에서의 파생상품 개념과 대비

료 중 관련 내용을 금융시장에서 대표적인 파생금융거래의 유형에 적용

이러한 자본시장통합법의 정의 조항의 적정성 여부를 살펴보기로 한다.

<표2 시장통 파생 정의 파생금 래에 적 (용례: : 있음, △: 불명확, X: 없음)

원본의 지급금액(A)64 회수 가능 금액(B)65

구분 현재

(계약당시) (계약이후)

현재

(계약당시) (계약이후)

원본손실

가능성

(B-A<0)

급)장래 장래

원본초과손실

가능성

(원본손실+추가지

선물거래

(Future)

개시증거금 유

(

개시증거금 유

( 보는

지증거금

기간중),

실물결제

(만기)

지증거금

기간중),

실물결제

(만기)

O △ (원본을 개시

증거금으로

경우 추가지급

가능성이 있음)

선도거래

(Forward)

X X O 발생실물결제

(만기)

실물결제

(만기)

X (추가지급이

되지 않음)

옵션 개 유 개시증거금 유장 시증거금 지증거금 지증거금 O △ (원본을 개시

62 재정경제부, 설명자료, 10면. 63 재정경제부, 설명자료, 8면. 64 원본의 지급금액은 파생금융거래의 당사자 중에서 위험회피를 하고자 하는 자가 거래상

대방에게 지급하여야 하는 금전등을 반영한 것임. 65 회수가능금액은 파생금융거래를 통하여 위험회피를 하고자 하는 자가 위험을 부담하는

상대방으로부터 받을 수 금전등을 반영한 것임.

26

내 (기간중),

실물결제 실물결제

지

이 있음) (만기)

(기간중),

(만기)

증거금으로 보는

경우 추가 급

가능성

(Option)

(옵션행사)

X

(미행사)

(옵션행사)

X

이

장

외

프리미엄 실물결제 X 실물결제

(옵션미행사)

O △(원본을 프리미엄

으로 보는 경우

추가지급 가능성

있음)

스왑거래

(SWAP)

최초교환

(생략가능)

만기교환 최초교환

(생략가능)

O 교환

으로 보는 경우

추가지급이 발생)

만기교환 △ (원본을 최초

신용스왑

(CDS)

프리미엄 X 손

용

X

X 실보상(신

사건발생),

(신용사건

미발생)

O X (추가지급이

발생되지 않음)

총수익교환

스왑 (TRS)

X 수익금 및

만기정산

(신용사건

미발생)

약정이자

(최초)

약정이자

손실보상(신

O 이

되며

원본을 최초 약정

(계속) 및

만기정산

(신용사건미

발생)

용사건발생)

O (장래에 금전등

수차례 추가지급

이자로 보는 경우

에도 추가지급

가능성이 있음)

신용옵션

(Credit

Option)

X 미엄

추가지급가능성이

있음)

프리미엄 X 실물결제(옵

션행사)

X

(옵션미행사)

O △(원본을 프리

으로 보는 경우

신용연계채권

(CLN)

매입금액 X X 원리금(신용

사건미발생),

손실보상(신

용사건 발생)

O X (추가지급이

발생되지 않음)

합성담보부채

권

매입금액 X X 원리금(신용 O X (추가지급이

(Synthetic

CDO)

사건미발생),

손실보상(신

용사건 발생)

발생되지 않음)

<표 2>는 금융시장에서 파생금융거래로 인식되고 있는 상품에 대하여

자본시장통합법의 정의조항 및 재정경제부의 명자료의 관련 내용을 적용하여 본

결과이다. 이 표를 작성하면서, 원본의 기준을 설명자료의 내용처럼 장래에만 지급하는

금전등으로 할 것인지에 대하여 고민하게 되었다. 왜냐하면 금융시장에서 증권으로

인식되는 금융투자상품임에도 불구하고 이를 취득하면서 거래상대방에게 금전등을

한꺼번에 지급하지 않고 2회 이상으로 분할하여 일부는 장래에 지급한다고 하면, 이는

증권이 아니고 파생상품으로 보아야 하는 상황이 발생될 수 있기 때문이다. 이러한

점을 감안하여 <표 2>에서는 원본의 지급시기를 재정경제 의 설명자료처럼 장래뿐만

아니라 현재에 지급되는 금전등을 모두 고려하여 판단해보기로 하였다. 그 결과,

원본을 장래에 지급되는 금전등으로 한정하는 경우에는 적용 대상인 모든

설

부

금융상품이

27

원

현

경우에

, 원본으로

발생되지 않으면 계속적인 이자지급 및 만기정산의 형태로 추가지급이

발

급이

발생된다.

부채권은 원본의 지급시기를

장래뿐만 아니라 현재에까지 확대하더라도 원본초과 가능성은 보이지 않았다.66

지 않으며,

매 보

프

본손실가능성은 있는 것으로 나타났으나, 원본초과 손실가능성(또는 추가지급

가능성) 여부에 대해서는 선물거래, 장내옵션거래, 총수익교환스왑을 제외하고는

대부분이 원본손실 가능성(추가지급 가능성)이 없는 것으로 나타났다.

다음 단계로 원본의 지급시기를 재에 금전등을 지급하는 것으로 변경하여 적용한

결과, 원본손실 가능성은 원본의 지급시기를 장래에 두고 분석한 앞의 경우와 동일하게

모든 파생금융거래가 원본손실 가능성이 있는 것으로 나타났다. 그러나 원본초과 손실

가능성(초과지급 가능성)이 있는 상품은 앞의 비하여 좀더 확대되었다.

선물거래 및 장내옵션거래의 경우 개시증거금을 본다면 계약기간 중

유지증거금의 지급뿐만 아니라 만기에 실물결제 등 추가지급 가능성이 있으며,

스왑거래의 경우는 최초교환을 원본의 지급으로 보면 만기교환이라는 추가지급이,

총수익교환스왑의 경우는 최초의 약정이자지급을 원본의 지급으로 보는 경우

신용사건이

생되며 신용사건이 발생되면 손실보상의 형태로 추가지급이 발생된다. 신용옵션의

경우는 프리미엄의 지급을 원본의 지급으로 보면 옵션행사시 실물결제라는 추가지

그러나 선도거래, 신용스왑, 신용연계채권, 합성담보

4) 금융시장 참여자의 원본에 대한 인식과 차이 발생

앞의 <표 2>는 자본시장통합법 및 재정경제부의 설명자료에 내용에 따라 분석한

것임에도 불구하고 그 결과는 금융시장에서 파생금융거래 당사자의 인식과 거리가

있는 것으로 보인다. 이는 자본시장통합법이 금융투자상품의 정의를 거래상대방에게

지급한 금전등과 거래상대방으로부터 회수한 금전등을 비교하는 방식으로 규정한 것에

기인한다고 본다. 예를 들어 금융시장에서 전형적인 신용파생금융거래로 인식되는

신용스왑(CDS)의 경우, 보장매입자는 계약당시(현재) 거래상대방인 보장매도자에게

프리미엄을 급하는 것 외에 장래에 추가적인 지급을 하지 보장매도자는

계약당시 보장매입자로부터 프리미엄을 영수한 다음 장래에 신용사건이 발생되면

손실을 보장 입자에게 지급하고 신용사건이 발생되지 않으면 장매입자에게 아무런

지급의무가 없다. 이 경우에서 원본은 무엇으로 보아야 하는 점에서, 먼저

자본시장통합법에 따르면, 신용스왑의 보장매입자가 지급한 것은 프리미엄뿐이므로

프리미엄이 원본이고 신용사건이 발생되지 않으면 아무런 회수금액이 없으므로

손실범위는 원본인 프리미엄을 초과하지 않는다. 보장매도자의 경우는 신용사건이

발생하여 보장매입자에게 지급한 손실보상금이 원본이고 회수한 금액은 계약당시

보장매입자로부터 받은 리미엄이므로 원본손실의 규모는 손실보상금에서

66 자본시장통합법에서는 신용연계채권과 합성담보부채권은 추가지급가능성이 없다는 특성

을 이유로 하여, 증권의 유형인 파생결합증권으로 분류하고 있다. 자본시장통합법 제4조 제

7항.

28

프리미엄만큼 차감한 규모이나 이는 원본을 초과한 것으로 보기 어렵다. 이에 반하여

금융시장에서 신용스왑에 참여하는 당사자가 인식하는 방법은 다르다. 즉 보장매입자의

경우 신용사건이 발생하지 않았다면 지출하지도 않았을 비용이 지급된 것이므로

원본을 영(0)으로 보고 비용이 조금이라도 지급된다면 원금을 초과한다고 인식하고

으며, 보장매도자의 경우는 계약 당시 보장매입자로부터 받은 프리미엄을 원본으로

신용사건이 발생하여 손실보상금이 프리미엄의 100%를 상회하는 경우에는

본을 초과하는 손실이 발생하였다고 보고 있다.

불 있었다.

위험회피 목적에서 하는

거

이 향후 우리나라

융시장의 중요한 기본법으로 자리매김하기 위해서는 빠른 시일 내에 문제점들이

보완 법의 보완이 되더라도 그 방향은 금융시장에

여하는 당사자들이 함께 공감할 수 있도록 추진되기를 기대한다.

래를 비롯한 파생금융거래와 관련된 또 다른 법적

안은 파생금융거래와 증권이 결합된 이른바 파생결합증권에 대한 문제이다.

범

법

있

인식하고

원

4) 소결

앞에서 살펴본 바와 같이 자본시장통합법상 증권 및 파생상품에 대한 개념정의를

금융시장에서의 실제 거래되고 있는 전형적인 파생금융거래에 대입해본 결과, 현행

자본시장통합법상의 정의조항이 명확한 부분이 있음을 알 수 즉,

자본시장통합법에서 금융투자상품 중 “추가지급 가능성(원본 초과 지급가능성)”을

파생상품과 증권을 구분하는 유효한 기준으로 하기 위해서는, 금전등 원본의

지급시기를 장래보다는 오히려 계약당시인 현재에 중점을 두는 것이 보다

파생금융거래의 범위를 넓게 적용할 수 있음을 보았다. 아울러 원본의 초과 지급

가능성을 판단할 당시 원본의 기준도 파생거래를

래당사자의 경우는 원본을 영(0)으로 인식하는 것이, 위험을 부담하는 거래상대방의

경우에는 위험회피 목적 거래당사자로부터 받은 프리미엄을 원금으로 인식하는 것이

금융시장 참가자들의 인식에 보다 가까운 것으로 보인다.

자본시장통합법의 정의조항을 보완하지 않을 경우, 특정 거래가 금융시장에서는

파생금융거래로 인식되더라도 자본시장통합법으로는 파생상품으로 분류되는지 여부가

불명확하다면, 이는 거래당사자를 포함한 금융시장뿐만 아니라 금융감독기관에게도

혼란과 어려움을 줄 것으로 예상된다. 더욱이 자본시장통합법

금

이 될 필요가 있다. 다만 자본시장통합

참

(2) 파생결합증권 관련 제도 보완

자본시장통합법상 신용파생금융거

현

1) 파생결합증권의 위 명확화

현행 증권거래 은 유가증권의 종류를 열거하면서 파생결합증권을 언급하고 있는데,

이에는 주권의 가격 내지 주가지수에 연계되어 있는 주식연계증권(Equity Linked

29

Securities, ELS)과 주식워런트증권(Equity Linked Warr nts, ELW)이 있으며, 기타

이자율, 환율, 신용위험의 지표와 연계되어 있는 기타파생결합증권이 있다.

주가연계증권이나 주식워런트증권의 경우는 권 발행주체가 장외파생금융업무인가를

받은 증권회사에 한하여 증권거래법상의 유가증권으로 인정하고 있으며,

a

증

파 합 파 거

자산의 가격, 이자율, 지표,

단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등의 변동과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라

지 표시된 증권”으로 정의함으로써 이러한

류상의 혼란 문제는 해소될 수 있을 것으로 예상된다.

에 대해서는 감독당국이

투자자 보호제도를 운용함에 있어서 일반 증권보다 보다 엄격하게 적용할 필요가

있 증권은 일반 증권과 동일 또는 유사한 수준으로

자자 보호제도를 운용하는 방안을 생각해 볼 수 있겠다.

67 기타

파생결합증권의 경우는 발행주체에 관계없이 증권거래법상의 유가증권으로 인정하고

있다. 68 이러한 분류기준에 의하면, 비거주자가 발행한 주식연계증권이나

주식워런트증권은 생결 증권이 아닌 생금융 래로 분류되며, 기타파생결합증권

예를 들어 신용연계채권은 파생결합증권으로서 일반 증권으로 분류할 수 있다. 그 동안

증권거래법 등 금융감독법규가 증권에 비하여 파생금융거래를 상대적으로 엄격하게

규제해오고 있는 점을 감안해볼 때, 이러한 분류가능성은 그 동안 금융시장

참여자들로부터 현실과 괴리가 있다는 지적을 받아 왔다. 자본시장통합법 제4조

제7항에서는 발행주체에 관계없이 파생결합증권을 “기초

급금액 또는 회수금액이 결정되는 권리가

분

2) 파생결합증권 관련 투자자 보호 보완

앞에서 살펴본 바와 같이 자본시장통합법은 금융투자상품을 증권과 파생상품으로

구성하면서 양자를 원본초과손실(추가지급) 가능성 여부로 구분하고 있다. 이에 따라

현재 금융시장에서 신용파생금융거래로 분류되고 있는 신용연계채권, 합성담보부채권

또는 이를 응용한 증권 등이 원본초과손실(추가지급) 가능성이 없다는 이유로

자본시장통합법상 증권의 일종인 파생결합증권으로 분류될 가능성이 높다. 이렇게 되면

자본시장통합법상 증권의 범위가 확대되어 현재보다 거래가 활성화될 수 있는 측면이

있는 반면, 자본시장통합법에서 투자자를 보호하기 위한 장치로 도입된 적합성

원칙이나 설명의무 등을 적용함에 있어서, 파생상품이 고위험 금융상품임을 감안하여

증권보다는 높은 강도의 규제가 적용 받는 규제체제에서 벗어날 우려가 있다. 즉

신용연계채권 등 신용파생금융거래가 결합된 파생결합증권(이하 ‘신용파생결합증권’이라

함)은 그 동안 금융시장에서 일반적인 증권은 물론 다른 파생금융거래에 비하여도

위험성이 높은 금융상품으로 인식되어 왔음에도 불구하고, 자본시장통합법에서

일반적인 증권과 동일하게 취급된다면 투자자 보호가 소홀히 다루어질 우려가 있다.

이러한 문제를 해결하기 위한 방안으로 신용파생결합증권

으며, 그 외의 일반적인 파생결합

투

67 증권거래법시행령 제2조의3 제1항 제6호 및 제7호, 동법 시행규칙 제1조의 3 제1항 및

제2항. 68 증권거래법시행령 제2조의3 제1항 제8호, 동법 시행규칙 제1조의 3 제3항.

30

3) 감독당국간 운용의 조화 필요

파생결합증권에 대한 또 하나의 문제는 파생결합증권을 규정하고 있는 주요 법률인

외국환거래법에 기반한 외환감독당국과 자본시장통합법에 기반한 자본시장감독당국간

이견을 지적하고자 한다. 69 아래 <표 3>에서 보는 바와 같이 외국환거래법은

파생결합증권을 증권적 요소와 파생금융거래적 요소가 병존하는 것으로 보고 있는

반면, 자본시장통합법은 파생결합증권을 증권의 일종으로 보고 있다. 만일 특정거래가

자본시장통합법과 외국환거래법이 모두 적용되는 거래, 예를 들면 국내기업과

외국기업간에 외화표시 파생결합증권을 매매하는 경우에 증권거래법상으로는 일반적인

증권의 매매에 관한 규정이 적용되지만, 외국환거래법에서는 증권의 매매에 관한 사항

외에 파생금융거래에 관한 사항도 함께 적용된다. 그 결과 증권의 매매라는 측면에서

자본시장통합법이나 국환거 법상 모두 아무런 문제가 없는 거래이더라도,

파생금융거래 측면에서 외국환거래법상 인정된 거래로 볼 수 없게 되면 해당거래는

제한을 받는 결과를 초래한다. 이와 같이 파생결합증권에 대하여 감독당국간 일관되지

않은 정책 수립 및 집행은 금융시장의 혼선을 가져올 뿐만 아니라 근거법률의

안정성에도 문제가 될 수 있다. 그렇다고 하여 특정법률의 일방적인 양보를 요구할

수도 없는 형편이다. 왜냐하면 자본시장통합법과 외국환거래법은 각각 독자적인 입법

목적과 감독정책을 수행하는 그 분야에서 특별법

외 래

인 입장에 있기 때문이다. 그럼에도

불구하고 동일한 거래에 대하여 감독당국의 다른 입장으로 인하여 금융기관을 비롯한

금융시장 참여자 하여 감독당국간 충분한

협의를 쳐 조기에 문 바란다.

<표 3 > 파생결합증권에 대한 감

들이 지불해야 할 사회적 비용이 큰 점을 고려

거 제가 해결되기를

독당국의 입장

자본시장감독당국 외국환감독당국

근거법 외국환거래법 자본시장통합법

정 의

및

근거규정

외국환거래규정에서 “파생금융

“기 의 율

따라 지급금액 또는

법 및 시행령에 파생결합증권

관련 정의 조항이 없음.

거래와 연계된 증권”으로 표현

(규정 제7-36조제1항)

법에서 초자산 가격 이자 지표

단위 또는 이를 기초로 한 지수 등의

변동과 연계하여 미리 정하여진

방법에

회수금액이 결정되는 권리가 표시된

증권”으로 규정하고 있음 (법 제4조

제7항)

거래성격 증권적요소와 파생금융거래적

요소가 병존하고 있음. 가 발생하여 원본을

증권으로 취급. 어떠한 명목으로든

추가 지급의무

초과하는 손실을 부담하는 경우는

69 이에 대한 구체적인 내용은 이금호, 앞의 논문, 제6장 제2절 및 제8장 제1절을 참조.

31

파생거래로 분류됨(법 제4조 제1항,

제3조 제2항).

필요절차

고

무취급기관의

경우

별도신고 불요(규정 제2장,

자

금융투자회사는 업무로서

해당상품을 취급할 수 있으며,

도 신고가

필요 없음.

증권적 요소와 파생금융거래적

요소의 각각에 대한 신 필요.

외국환업

업무취급 범위에 포함될

증권관련 투 매매업 또는 투자중개업

인가를 받은

거래자체에 대해서는 별

제7장)

감독당국 기획재정부 국제금융국 금융위원회 금융서비스국

.

있

래, 대출채권의 원리금수취권 매매,

신

서 규정하고 있는

매

금 새 법

향으로 정의 조항을 명확하게 규정할 필요가 있음을 살펴보았다. 아울러

파

IV. 맺음말

앞에서 우리는 최근 금융거래시 신용위험의 관리수단으로 각광을 받고 있는

신용파생금융거래의 종류에 대하여 살펴보았다 파생금융시장에서 신용파생금융거래로

널리 인정되고 는 거래는 신용스왑, 총수익교환스왑, 신용옵션, 신용연계채권,

합성담보부채권 등과 같은 전형적인 신용파생금융거래 외에도, 이를 응용한 새로운

형태의 신용파생금융거래가 등장하고 있다. 새로운 형태의 신용파생금융거래 중

신용연계예금, 바스켓디폴트스왑, 포트폴리오디폴트스왑, 신용파생지수거래,

합성담보부채권을 좀더 응용한 신용CPPI거래, CPDO거래 등은 감독당국이

신용파생금융거래로 분류하고 있는 반면, 위험분담거

용손실 보상거래 등은 신용파생금융거래와 유사한 특성을 가지고 있음에도

신용파생금융거래가 아닌 것으로 보고 있다. 새로운 형태의 신용파생금융거래는 시장의

수요가 있는 한 계속하여 출현할 것으로 기대된다.

그리고 신용파생금융거래와 같은 최신의 금융상품에 대하여 금융관련법규가 모든

사항을 일일이 규정할 수는 없기 때문에 거래 내용 중 현행 관련 법규에서 규정하지

않는 사항이 있는 경우, 우리 민법 등 기본적인 법률체계와 어떻게 조화를 시킬

것인가를 살펴보기 위하여, 우선 신용파생금융거래가 우리 민법에

매, 교환, 보증 등 기본적인 거래 또는 개념과 대비하여 분석하여 보았다. 그 결과

신용파생 융거래는 로이 출현한 파생금융상품이므로 기존 민 에서 규정하고 있는

특정 개념이나 거래유형으로 한정하기 어려운 점이 있음을 보았다.

또한 2009년 2월 4일부터 시행예정인 자본시장통합법은 증권 및 파생금융거래를

새로운 관점에서 정의하고 있는데, 앞으로 금융시장 및 시장참가자들이

자본시장통합법을 기본법으로 하여 거래를 하는 점을 감안하여 좀더 공감을 가질 수

있는 방

생결합증권에 대하여 자본시장감독당국과 외환감독당국간 다른 입장을 보이고 있는

것은 가급적 조기에 문제가 해결되도록 감독당국의 관심과 해결의지가 요구된다고

하겠다.

32

그 동안 신용파생금융거래를 비롯한 파생금융거래의 법적 성격에 대한 파악은 그

필요성이 높음에도 불구하고 그 동안 이에 대한 연구가 활발하게 이루어지지 못한

것은 아쉬운 점이라고 하겠다. 그러나 최근 자본시장통합법의 시행을 계기로 금융권역

별로 기존의 금융감독법률과 자본시장통합법과 조화를 도모하는 여러 법령개정작업이

진행중인 것으로 알려져 있다. 이를 계기로 신용파생금융거래를 비롯한 파생금융거래의

법적 성격에 대한 연구가 활성화되기를 바라면서 많은 분들의 관심과 참여를 기대한다.

33

<참고 문헌>

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<Abstract>

Types and Legal Characteristics of the Credit Derivatives Transactions

Keum Ho Lee

A credit derivative is a financial contract between two parties that provides for the transfer of credit risk. In a credit derivative transaction, one party (protection buyer) transfers the credit risk of a reference asset with payment of premium to another party (protection seller). Recently, the usage of credit derivatives has seen a drastic increase in international financial markets as they receive greater attention as a means to proactively manage credit risks inherent in financial transactions. Other than Credit Default Swaps (CDS), Total Return Swaps (TRS), Credit Default Options, Credit Linked Notes (CLN), and Synthetic Collateralized Debt Obligations (Synthetic CDO), which are widely accepted as typical credit derivates in the derivates transaction market, new credit derivatives products are being developed. So far, Korean regulators have recently acknowledged Credit-Linked Deposits (CLD), Basket Default Swaps, Portfolio Default Swaps, CDS Index, Credit Consonant Proportion Portfolio Insurance (Credit CPPI) and Consonant Proportion Debt Obligations (CPDO) as credit derivatives, but have not recognized Risk Participation, Loan Participation and Credit Charges as such.

Further, one of the important issues is how the legal characteristics of new financial products such as credit derivatives differ for buying and selling, exchange, guaranty, assumption of liabilities and transfer of obligations, which are general types of legitimate acts stipulated under the Korean Civil Code. My analysis has found that as credit derivatives are newly created derivative products, they do not exactly fit into the existing concepts or transaction types stipulated under the Korean Civil Code. And the Capital Market and Financial Investment Services Act (the “FCA”), which will become effective in 2009, defines the concept of securities and derivatives transactions from a new perspective. In this regard, such definitions in the FCA require further clarification to gain the sympathy of the financial markets and its participants as they begin to view the FCA as forming the legal basis underpinning transactions in the future. Additionally, I hope that the capital markets supervisory authority and the foreign exchange supervisory authority, which hold different positions with respect to derivatives embedded securities, can agree to a unified position in the near future.

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Key Word: Derivatives, Credit Derivatives, Credit Default Swap (CDS), Total

Return Swap (TRS), Credit Default Option, Credit Linked Notes (CLN), Synthetic Collateralized Debt Obligations (Synthetic CDO), Derivatives Embedded Securities,

Guaranty, Capital Market and Financial Investment Services Act (FCA).

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