PARAISOS FISCALES SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN …proyectos.andi.com.co/SeccAtla/Documents/Informacion de Interes... · FISCALES Art. 260-7 Art. 408 Art. 124-2 Art. 10 Art 260-11

PARAISOS FISCALES

SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN

PRECIOS DE TRANSFERENCIA

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CONTENIDO

1. PARAISOS NORMATIVIDAD RENTA

2. PARAISOS NORMAS PRECIOS DE TRANSFERENCIA

3. NORMAS ANTIABUSO

4. SEDE EFECTIVA DE ADMINISTRACIÓN

5. PRECIOS DE TRANSFERENCIA - NOVEDADES

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CONTEXTO NORMATIVO

PARAISOS FISCALESArt. 260-7

Art. 408

Art. 124-2

Art. 10

Art 260-11

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1. NORMATIVIDAD RENTA

ANTECEDENTE

1.Ley 788 de 2002

Se introducen las normas de paraísos fiscales denominadas jurisdicciones de menor imposición según la OCDE.

2. Sentencia C-690 de 2003, la Corte Constitucional al considerar que las remisiones al Gobierno Nacional y a la OCDE previstas en los artículos 260-6; 260-9; 124-1, parágrafo 2º y 408, parágrafo, del E.T., son contrarias a la Constitución, “y como quiera que dichas disposiciones no pueden aplicarse en ausencia de tales remisiones”, las declara inexequibles.

3. Ley 863 de 2003 – Se incluyen nuevamente las disposiciones al ordenamiento acatando los parámetros dados por la Corte Constitucional.

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ART 260-7 DEL E.T. CRITERIOS PARA DETERMINAR LOS PARAISOS FISCALES

Los PARAISOS FISCALES serán determinados por el Gobierno Nacional, con base en el cumplimiento de uno de los siguientes criterios:

- Tipos impositivos bajos o inexistentes- Carencia de intercambio de información o existencia de normas que lo limiten- Falta de transparencia a nivel legal- Inexistencia del requisito de presencia local sustantiva – sustancia económica

El Gobierno Nacional actualizará el listado de paraísos atendiendo estos criterios, cuando lo considere pertinente. CON LA LEY 1607 SE ELIMINÓ LA FACULTAD DE NO ATRIBUIR TAL CALIDAD A CIERTAS JURISDICCIONES POR RAZONES DE POLÍTICA EXTERIOR.

El Gobierno tendrá como referencia los criterios internacionalmente aceptados (OCDE)

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OCDE CRITERIOS INTERNACIONALES PARA DETERMINAR LOS PARAISOS FISCALES

-Ausencia de impuestos o impuestos meramente nominales

-Carencia de intercambio efectivo de información

-Falta de transparencia en la aplicación de normas administrativas o legislativas

-Beneficios impositivos a personas no residentes sin necesidad de desarrollar ninguna actividad sustancial en el territorio

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DECRETO NÚMERO 2193 DEL 7 DE OCTUBRE DE 2013

44 jurisdicciones dentro de las que se destacan:

Isla de ManIslas CaimánIslas Virgenes BritánicasHong Kong

7 excluidos transitoriamente:*

Barbados GuerneseyBermuda Emiratos ÁrabesPanamáKuwaitQatar

*Tratado o Acuerdo de intercambio de información tributariaGPZ-122725-v1-DM


DECRETO NÚMERO 2193 DEL 7 DE OCTUBRE DE 2013

Vigencia: Rige a partir de la fecha de su pubicación y de acuerdo con el artículo338 del CP, no podrá aplicarse sino a partir del período fiscal siguiente conrelación a los aspectos que regulen tributos cuya base sea el resultado dehechos ocurridos durante un período determinado

Retención en la fuente 2013

Precios de Transferencia 2014Limitaciones de costos y deduccionesRequisitos de documentación y prueba

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A) RESIDENCIA PARA EFECTOS TRIBUTARIOS

ART 10 E.T. – Se consideran residentes en Colombia las PNs que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones:

Ser nacionales y que durante el respectivo año gravable:

Tengan residencia fiscal en una jurisdicción calificada por el Gobierno como paraíso fiscal

¿Qué pasa con la PN colombiana que también es residente fiscal en Isla de Man o en BVI hace 30 años ?

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B) RETENCIÓN EN LA FUENTE

ART 408 DEL E.T.

Los pagos por cualquier concepto que constituyan ingreso gravado para su beneficiarioy este sea residente o se encuentre constituido, localizado o en funcionamiento en un paraíso fiscal se somete a una retención del 33% SALVO :

LOS PAGOS O ABONOS EN CUENTA QUE SE REALICEN CON OCASIÓN DE OPERACIONES FINANCIERAS

DIAN – Concepto 12933 de 2005: “Las operaciones que deben registrarse ante el Banco de República son las inversiones de capital del exterior y las inversiones colombianas en el Exterior (…) y es respecto de estas que debe aplicarse el inciso en cuestión”

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B) RETENCIÓN EN LA FUENTE

Se destaca:pagos por cualquier conceptoque constituyan ingreso gravado para su beneficiario (residente o localizado en un paraíso fiscal)

Discusión:¿la expresión cualquier concepto involucra solamente a los conceptos contemplados en el artículo 408 del E.T.? (Técnica legislativa) o cualquier pago o abono en cuenta?

¿Qué pasa con las ganancias de capital? venta de inmuebles / venta de acciones / acciones que cotizan en bolsa?

- Regalías 33% ¿Que pasa con la base gravable especial? – licenciamiento de software /

explotación de películas?

-Servicios técnicos - de asistencia técnica – consultoría 10% o 33%?

-Leasing? 14% o 33%?

-Dividendos?

-

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INVERSIONES DE PORTAFOLIO – ART 18-1

Los pagos por concepto de utilidades obtenidas por las inversiones de capital del exterior de portafolio están sujetas a Rfte a la tarifa del 14% PERO

Si el inversionistas esta domiciliado en una jurisdicción calificada como paraíso fiscal, la Rfte es del 25%.

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C) LIMITACIONES A COSTOS Y DEDUCCIONES

El ART 124-2 DEL E.T.:

NO son constitutivos de costo o deducción los pagos que se efectúen a PNs o aPJs u otro tipo de entidad que se encuentre en un PARAISO FISCAL, SALVO quese hubiere practicado la RETENCIÓN EN LA FUENTE.

NO ES APLICABLE ESTE TRATAMIENTO A LOS PAGOS QUE SE REALICEN CONOCASIÓN DE OPERACIONES FINANCIERAS REGISTRADAS ANTE EL BANCO DELA REPÚBLICA.

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Discusión:

Si el pago al Paraíso no esta sujeto a retención en la fuente porque no es ingreso de fuente colombiana o es un ingreso no constitutivo de renta, ¿NO ES PROCEDENTE EL COSTO O LA DEDUCCIÓN?

ART 121 E.T. Son deducibles sin que sea necesaria la Retfte los pagos a:

1. Comisionistas en el exterior por la compra venta de mercancías, materiasprimas u otra clase de bienes en cuanto no excedan del 5% del valor de laoperación o del 10% si se trata de exportación de manufacturas.

2. Intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importación oexportación de mercancías

Importaciones de bienes al territorio nacional

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Concepto DIAN No. 16680 de 2005: “Los pagos que no cumplan esta condición, es decir los que no hayan estado sujetos a retención, ya sea porque no se encontraban gravados o porque estándolo dicha retención no se practicó, no están exceptuados de la limitación.

Por lo anterior, la limitación de la deducción de costos y gastos, prevista en el artículo 124-2 del estatuto tributario, procede aún en el caso de los pagos o abonos en cuenta no constituyan ingreso de fuente nacional para el beneficiario y a los cuales no le son aplicables las retenciones.”

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de suspartes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondenciay armonía.”

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2. PRECIOS DE TRANSFERENCIA

ART 260-7 DEL E.T.

i) Las operaciones que realicen los contribuyentes de renta con personas,sociedades, entidades empresas residentes o domiciliados en paraísosfiscales, están sometidos a al régimen de precios de transferencia y elcumplimiento de las obligaciones formales con independencia de los montosde ingreso o patrimonio. Si las operaciones no superan 10.000 UVT no haylugar a documentar.

(ii) Cuando un contribuyente efectúe pagos a favor de residentes en un paraíso fiscal, debe documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos, riesgos, costos y gastos incurridos por la entidad ubicada en el paraíso fiscal, so pena que los pagos sean tratados como

NO deducibles.


Para que el pago o abono en cuenta que sea ingreso gravado para elbeneficiario en un PF sea deducible, entonces debe:

Estar sujeto a retención en la fuente

Sometido a Precios de Transferencia

Documentar y demostrar el detalle de las funciones, activos, riesgos, costos y gastos incurridos por la entidad ubicada en el PF

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ART 260-11 DEL E.T.

SANCIONES : cuando se omita información relativa a operaciones hechas con entidades en paraísos fiscales además del desconocimiento de costos y gastos APLICAN las siguientes sanciones:

DOCUMENTACIÓN COMPROBATORIA

4% del valor total de dichas operaciones sin exceder la suma de 10.000 UVT -$268.410.000

Si se subsana antes de la LOR no habrá lugar al desconocimiento de costos y gastos

DECLARACION INFORMATIVA

2.6% del valor de las operaciones, sin que la sanción exceda de 6.000 UVT -$161.046.000 GPZ-122725-v1-DM

Conducta abusiva

Uso de cualquier entidad, acto o procedimiento, con el propósito de modificar artificialmente los efectos tributarios que de otra manera se generarían, para obtener provecho tributario.

Quién decide sobre el abuso – Un cuerpo colegiado o comité (sujeto a reglamento) – la decisión que adopte es en casos de relevancia económica y jurídica para el país.

Cómo se prueba el abuso – Ocurrencia de 3 o más supuestos de abuso

Supuestos de abuso

La operación es con vinculados económicos

La operación involucra el uso de paraísos fiscales

La operación involucra una entidad del régimen tributario especial, una entidad no sujeta, una entidad exenta, o una entidad sometida a un régimen tarifario en renta y complementario distinto al ordinario

El precio o remuneración está por debajo del 75% del valor de mercado

Las condiciones de la operación omiten un elemento que no se hubiere omitido en condiciones similares si la operación no se hubiere planeado para obtener abusivamente el beneficio tributario

Quiénes pueden ser sancionados por abuso – Personas jurídicas u otras entidades, y personas naturales propietarias o usufructuarias de un patrimonio líquido igual o superior a 192.000 UVTS (Año 2013: COP$5.153.472.000)

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• Artículo 12-1 del Estatuto Tributario Adicionado por el artículo 84 de la Ley 1607 de 2012

– “ Se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades yentidades que durante el respectivo año o período gravable tengan su sedeefectiva de administración en el territorio colombiano”

• Antecedentes de la Ley 1607 – Modelo OCDE, Tratados conEspaña y Suiza.

– Apartado 3 del artículo 4 del Modelo OCDE - Criterio de desempate entre losEstados partes de un tratado de doble imposición, a efectos de determinarla residencia fiscal de un contribuyente que no sea una persona física.Cuando en virtud de las disposiciones del apartado 1 del mismo artículo 4,un contribuyente que no sea una persona física resulte ser residente deambos Estados, se considerará residente solamente del Estado donde seencuentre su “sede de dirección efectiva”.


• Concepto de aplicación general

– Concepto 58445 de 2013 “(…) se consideran nacionales las sociedades y entidades que tengan su sede efectiva de administración en el territorio nacional, sin condicionar la aplicación de este criterio a la existencia de convenios tributarios para evitar la doble tributación”.


• La determinación de la “sede efectiva de administración” de una sociedad debe corresponder a un análisis en tres pasos o instancias:

– la identificación de las actividades de administración de la sociedad, teniendo en cuenta los negocios o actividades específicas de la compañía (aspecto sustantivo);

– la identificación de las personas que en realidad desarrollan dichas actividades de administración (aspecto personal) y

– la localización del lugar desde donde se llevan a cabo tales actividades de administración


• Aspecto sustantivo. Identificación de las actividades de administración

• La administración de una sociedad puede clasificarse en:

– Administración estratégica: La administración estratégica se refiere a la toma de decisiones sobre las políticas fundamentales que afectan en el largo plazo el curso de los negocios de la sociedad y otros aspectos clave de tales negocios (sociedades holding – sociedades operativas)

– Administración del día a día: Implementación de las decisiones clave de la administración y al desarrollo diario de los negocios de la sociedad.

– “Shop floor management”: Supervisión


• En Colombia lo relevante para determinar la “sede efectiva de administración” de una sociedad es la administración del “día a día”, es decir, el lugar en el cual se toman las decisiones u ordenes que impulsan la compañía en su conjunto o como un todo

– “Para determinar la sede efectiva de administración deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias que resulten pertinentes, en especial el relativo a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad”

– “No se considerará que una sociedad o entidad es nacional por el simple hecho de que su junta directiva se reúna en el territorio colombiano”,


• Aspecto personal. Identificación de las personas que en la realidad llevan a cabo las actividades de administración.

• Aplicación del principio de sustancia sobre forma

– Administrador de facto

– Falta de experiencia y capacidad para administrar la compañía

– Ejercicio de poderes sin instrucciones previas


• Aspecto territorial. Localización de las actividades de administración

• lugar donde las decisiones de administración de la gerencia o dirección son adoptadas. En este punto no resulta relevante el lugar de preparación, implementación o comunicación de las decisiones.

– “(…) lugar donde realmente se toman las decisiones. La norma es clara al referirse a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad” .

– “con respecto a los mecanismos no presenciales, no debe confundirse el medio por el cual las decisiones son comunicadas con el lugar en el cual realmente se toman o se han tomado las decisiones


• La normatividad sobre sede efectiva de administración de los negocios “(…) no incluye como condición para considerar que una sociedad o entidad es nacional el cumplimiento de un mínimo de permanencia o existencia durante un periodo gravable determinado, razón por la cual es improcedente la aplicación de cómputo de términos para verificar si una sociedad es nacional” .

• “(…) es nacional cualquier sociedad o entidad que durante cualquier momento del periodo gravable haya cumplido con cualquiera de las condiciones para ser considerada nacional, incluida la de contar con una sede efectiva de administración en Colombia”.

PRECIOS DE TRANSFERENCIA

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TENDENCIAS OBSERVADAS

� Alinear las reglas de precios de transferenciacolombianas, con los principios OCDE, aunquecontinúan algunas diferencias.

� Crear reglas propias de vinculación económica,cobijando nuevas situaciones de vinculación.

� Cerrar brechas que permitían la manipulación en elanálisis de operaciones, tanto en el uso decomparables con en la aplicación de métodos.

� Ajustar el régimen sancionatorio.

NUEVOS CRITERIOS DE VINCULACIÓN

Nuevas reglas de Subordinación

� Cuando el control sea ejercido por … entidades o esquemas denaturaleza no societario…

� Cuando en dos o más entidades una persona natural o jurídica, ouna entidad o esquema de naturaleza no societaria, aunque nose encuentre vinculada por capital, tenga derecho a percibirdirecta o indirectamente más del cincuenta por ciento(50%) de las utilidades de una sociedad.

� Inclusión de los Establecimientos Permanentes, los cualesson vinculados con respecto de la empresa cuya actividad realizanen todo o en parte.

NUEVOS CRITERIOS DE VINCULACIÓN� Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas que

pertenezcan directa o indirectamente, en más de un 50% a unamisma persona natural o jurídica o entidades o esquemas denaturaleza no societaria.

� Cuando la operación se realice entre vinculados a través deterceros no vinculados.

� Cuando mas del 50% de los ingresos brutos provengan de formaindividual o conjunta de sus socios o accionistas, …

� Cuando existan consorcios, uniones temporales, cuentas enparticipación, otras formas asociativas que no den origen apersonas jurídicas y demás contratos de colaboración empresarial,y estos celebran operaciones con vinculados de uno cualquiera delos miembros

NUEVOS CRITERIOS DE VINCULACIÓN

� Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas en las cuales una misma persona natural o jurídica participa directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de ambas.

� Una persona natural o jurídica puede participar directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de otra cuando

� i) posea, directa o indirectamente, más del 50% del capital de esa empresa, o,

� ii) tenga la capacidad de controlar las decisiones de negocio de la empresa.

NUEVOS SUJETOS OBLIGADOS

� Contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementariosubicados domiciliados o residentes en el Territorio AduaneroNacional, que celebren operaciones con vinculados ubicados enzona franca.

� Cuando una entidad extranjera, vinculada a un EP en Colombia,concluya una operación con otra entidad extranjera, a favor dedicho EP, este último, está obligado a PT en Colombia.

� Cuando los contribuyentes del impuesto sobre la renta celebrenoperaciones con vinculados residentes en Colombia, en relacióncon el EP de uno de ellos en el exterior, están obligados a PT.

PRINCIPIO DE PLENA COMPETENCIA (PPC)

ANTES DE LA REFORMA

…, considerando para esasoperaciones los precios y márgenesde utilidad que se hubieran utilizadoen operaciones comparables con oentre partes independientes.

REFORMA LEY 1607 DE 2012

…cumple con las condicionesque se hubieren utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes.

Métodos y criterios de comparabilidad

� Adquisición de activos usados, la aplicación del método PC,será mediante la factura de adquisición del activo nuevocomprado a un tercero por parte del vinculado, en casocontrario, un avalúo técnico realizado por un tercero.

� Operaciones de compra-venta de acciones que no coticen enbolsa o de otros tipos de activos que presenten dificultadesde comparabilidad, se deberán utilizar métodos devaloración financiera, en particular valor de mercado através del valor presente de los ingresos futuros, ybajo ninguna circunstancia se aceptará como métodoválido de valoración el del Valor Patrimonial o ValorIntrínseco.

NO sujetos a documentación comprobatoria

• Cuando la sumatoria de la totalidad deoperaciones realizadas con vinculados durante elrespectivo año sea inferior al equivalente asesenta y un mil (61.000) UVT (1.637.301.000)

• Adicionalmente, no habrá lugar a preparar yenviar documentación comprobatoria paraaquellos tipos de operación cuyo monto anualacumulado no supere el equivalente a treinta ydos mil (32.000) UVT (858.912.000)

Demostración de la prestación real de servicios intragrupo

Para los servicios intragrupo o acuerdos decostos compartidos, prestados entrevinculados, el contribuyente debedemostrar la prestación real del servicioy que el valor cobrado o pagado por dichoservicio se encuentra cumpliendo el PPC.

Retribución en procesos de reestructuración

Se entiende como reestructuraciónempresarial la redistribución de funciones,activos o riesgos que llevan a cabo lasempresas nacionales a sus vinculadas en elexterior. Para lo cual el contribuyentedebe tener una retribución encumplimiento del PPC.

Recaracterización de operaciones de crédito

Los pagos de intereses no serán deducibles si nose cumple con los elementos de comparabilidadenunciados.

Si los términos y condiciones de las operacionesde financiamiento no son propios o noconcuerdan con las prácticas de mercado, noserán consideradas como préstamos niintereses, sino como aportes de capital yserán tratadas como dividendos.

Prioridad en el uso de comparables internos

En caso de existir comparables internos, elcontribuyente deberá tomarlos en cuenta demanera prioritaria en el análisis de losprecios de transferencia.

Se retira posibilidad del uso de más de un ejercicio

Se retira el parágrafo del anterior artículo260-3, el cual permitía el uso de más de unejercicio, tanto del contribuyente como de lasoperaciones comparables para el análisis dePT.

Certificación de Revisor Fiscal

La información financiera y contable utilizadapara la preparación de la documentacióncomprobatoria deberá estar certificada por elRevisor Fiscal.

Paraísos Fiscales

Todas las operaciones con paraísos fiscales,están sometidas al régimen de precios detransferencia, independiente del patrimonioy/o de los ingresos brutos del contribuyentecolombiano.

Paraísos Fiscales

Cuando se realicen pagos a favor de un enteubicado en un paraíso fiscal, deberá documentary demostrar el detalle de las funcionesrealizadas, activos empleados, riesgos asumidosy la totalidad de los costos y gastos incurridospor el ente ubicado en el paraíso fiscal para larealización de las actividades que generaron losmencionados pagos, so pena de que, dichospagos sean tratados como no deducibles delimpuesto sobre la renta.

Intereses presuntivos no aplican a obligados a PT

El Artículo 35 del ET, correspondiente al cálculode intereses presuntivos por préstamos entre elcontribuyente y sus socios o accionistas, noaplica para aquellos contribuyentes que esténpresenten la documentación comprobatoriaexigida por el Artículo 260-5 del E.T.

Otras disposiciones

• Art. 20-2. Tributación de los EP y lasSucursales:

� Se requiere de un análisis funcional (funciones,activos, riesgos y personal involucrado), en elcual se base la atribución de las rentas al EPo la sucursal, sin perjuicio del cumplimiento porparte de los obligados al régimen de precios detransferencia de los deberes formales relativos ala declaración informativa y a la documentacióncomprobatoria

Acuerdos Anticipados de PT (APA´s)

Se extienden sus efectos al año anterior a lasuscripción del Acuerdo.Se menciona la posibilidad de suscribir acuerdosbilaterales o multilaterales.Se retira el último inciso que decía “Los acuerdosa que se refiere el presente artículo se aplicaránsin perjuicio de las facultades de fiscalización dela DIAN.”

Otras disposiciones

• Art. 319-2. Aportes a sociedades y entidadesextranjeras: Aportes en especie y en industriaque hagan personas naturales, jurídicas oentidades nacionales a sociedades o entidadesextranjeras, están sometidos a precios detransferencia.

• Todos los aportes de intangibles a sociedades oentidades extranjeras deben reportarse en ladeclaración de precios de transferencia,independientemente de la cuantía del aporte.

RÉGIMEN SANCIONATORIO

�Se crea un régimen sancionatorio menos

oneroso para los contribuyente que realicen

operaciones con vinculados por montos

inferiores a 80.000 UVT (2.147.280.000).


�La extemporaneidad se sancionará por

cada día de retraso (y no por mes o

fracción), durante los primeros 15 días de

retraso.


�La omisión de operaciones con paraísos

fiscales se sanciona con un monto del 4%

de las operaciones omitidas en el estudio y

con un 2,6% de las sanciones omitidas en

la declaración.

�No se aplica el régimen de los pequeños.


�Para el caso de operaciones financieras, en

particular préstamos que involucran

intereses, la base para el cálculo de la

sanción será el monto del principal y no el

de los intereses pactados con vinculados.

SANCIONES

� Sanción por comportamiento reincidente

Cuando el contribuyente reincida en la realización de laconducta sancionable habrá lugar a la imposición de unasanción equivalente a la suma de 20.000 UVT (536.820.000),por cada año o período gravable respecto del cual se verifiquela conducta sancionable.

Cuando el contribuyente no liquide las sanciones o las liquideincorrectamente, la Administración Tributaria las liquidaráincrementadas en un treinta por ciento (30%)

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