SUMÁRIO

1. RELATÓRIO ....................................................................................... 2 2. PARECER ........................................................................................... 4 2.1. Das condições do parecer ............................................................... 4 2.2. Das considerações preliminares ..................................................... 4 2.2.1. da definição de microempresa e empresa de pequeno porte ....... 4 2.2.2. do questionamento quanto a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte ....................................................... 6 2.2.3. dos possíveis vícios materiais e formais da LC123/2006 ............. 7 2.2.3.1. das semelhanças e diferenças entre lei complementar e lei ordinária ................................................................................... 7 2.2.3.2. da pretensão à hierarquização entre lei complementar e lei ordinária .................................................................................... 8 2.2.4. do princípio da isonomia ............................................................ 10 2.3. Da terminologia “aquisições públicas” ........................................ 12 2.4. Da regularidade fiscal ................................................................... 14 2.5. Do direito de preferência .............................................................. 20 2.5.1. do empate de valores nominalmente diferentes .......................... 23 2.5.2. do procedimento para o desempate ............................................ 27 2.5.3. das licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço ............. 29 2.5.3.1. da melhor técnica ................................................................... 29 2.5.3.2. da técnica e preço .................................................................... 30 2.6. Da instituição de novo título de crédito ........................................ 32 2.7. Do poder regulamentar adicional ................................................. 35 2.8. Das diretrizes do poder regulamentar .......................................... 38 2.8.1. da licitação exclusiva ................................................................. 38 2.8.2. da obrigatoriedade de subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte .......................................................... 39 2.8.3. do sistema de cotas ..................................................................... 41 2.9. Do consórcio ................................................................................. 43 3. CONCLUSÃO ................................................................................... 43

PARECER JUJF–Julho/2007

Ref.: Emissão de parecer jurídico sobre a regulamentação dos direitos das Microempresas e Empresas de pequeno porte quanto à aplicabilidade da Lei Complementar nº 123/20061 – e as inovações introduzidas nas licitações e contratos administrativos.

Consulta–nos o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE sobre a regulamentação dos direitos das Microempresas e Empresas de pequeno porte quanto à aplicabilidade da Lei Complementar nº 123/2006 – e as inovações introduzidas nas licitações e contratos administrativos.

1. RELATÓRIO

A LC123/20062 inseriu inovações significativas em relação às licitações públicas, no cenário nacional.

Tais inovações, conquanto destinadas a assegurar benefícios em favor das microempresas e empresas de pequeno porte nas disputas pelas 1 BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da

Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nºs 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto–Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, da Lei nº 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nºs 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Publicada no Diário Oficial da União de 15/dez./2006.

2 Para fins de simplificação da terminologia, utilizar–se–á a sigla LC123/2006 para referir–se a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

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compras públicas, assumem a condição de normas gerais, cuja observância deve ser acatada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.3

Dentre essas inovações está a permissão da criação de condições diferenciadas de incentivo e promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, traduzida na previsão de edição de regulamentos, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, que favoreçam e simplifiquem, ainda mais, as regras de preferência ditadas em seu texto.

Serão analisados no presente parecer os dispositivos constantes do Capítulo V4 da LC123/2006, no tocante a sua aplicabilidade às licitações e contratações públicas, pelo fato da tensão introduzida por tais normas ao já complexo tema das licitações e contratos.

Também serão objeto de estudo algumas questões controvertidas sobre o tema, consideradas necessárias à compreensão das conclusões desta manifestação.

Deve-se ter em linha de consideração que as regras facilitadoras da preferência assegurada às ME’s5 e EPP’s6 não invalidam o primado do pacta sunt servanda7 dos contratos administrativos. Não autoriza a norma que os agentes públicos deixem a sua condição de fiel escudeiros do interesse público para tratar um contratado ME ou EPP com caridade ou sentimentos piegas. Os benefícios definidos em lei não autorizam tal prática; o princípio da moralidade administrativa coíbe que um servidor descuide da prevalência inalienável da satisfação do interesse público. Por outro lado, apurar responsabilidade e, conforme o caso punir, é também dever e o exercício dessas atividades certamente muito contribuirá para melhorar o mercado da ME e da EPP, excluindo dessas categorias as empresas que portam-se de forma inidônea.

3 Nos termos do art. 21, inc. XXVII, da Constituição Federal cabe a União legislar sobre normas gerais referentes a licitações e contratos. Ainda que se possa apontar vícios de juridicidade na Lei Complementar n° 123, nesse particular parece inequívoca a sua conformidade com a Constituição: trata-se de norma proveniente de órgão competente para o exercício da atribuição legislativa.

4 Trata do acesso aos mercados, em seção única sobre as aquisições públicas, correspondente aos arts. 42 a 49.5 Para fins de simplificação da terminologia, utilizar–se–á a sigla ME para referir–se a Microempresa.6 Para fins de simplificação da terminologia, utilizar–se–á a sigla EPP para referir–se a Empresa de Pequeno Porte.7 Em vernáculo: “o que foi pactuado deve ser cumprido” ou “o que foi pactuado é lei entre as partes”.

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2. PARECER

2.1. Das condições do parecer

Condição bilateral imposta, entre Contratante e Contratado, à emissão deste parecer, foi a isenção da análise, firmada em bases estritamente técnico–jurídicas, sob o pálio do livre convencimento pessoal do parecerista.

2.2. Das considerações preliminares

Antes de adentrar a análise pormenorizada dos enunciados constantes dos arts. 42 a 49 do referido estatuto, impõe–se o esclarecimento de questões que se formaram acerca de possíveis vícios, materiais e formais, e ao não atendimento ao princípio da isonomia na elaboração da norma em questão, que induziriam a uma eventual inconstitucionalidade da LC123/2006.

2.2.1. da definição de microempresa e empresa de pequeno porte

O conhecimento de um tema exige, inicialmente, uma visão integral e panorâmica, razão pela qual recomendam as melhores escolas pedagógicas sua precedência na exposição de um conceito para seu posterior detalhamento.

Josué Montello, com seu destacado espírito crítico, ensina que “a melhor definição é aquela que diz o essencial no menor número de palavras”.8

Os termos “definição” e “conceito” têm significado diverso: o primeiro denota uma descrição do objeto analisado, uma visão geral do que ele representa e, o segundo, o que o objeto é, sua natureza, sua essência. Da análise do art. 3º da LC123/2006, verifica–se que o legislador apresenta a definição legal dos destinatários das regras, qual seja:

Art. 3° Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram–se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de

8 Apud.: BONFIM, B. Calheiros. Pensamentos selecionados, 2. ed., rev. e ampl., Rio de Janeiro: Destaque, 1993.

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Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano–calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano–calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

A definição trazida na lei complementar já é suficiente para a extração dos elementos necessários aos esclarecimentos pertinentes quanto aos condicionantes que devem ser observados para auferir os benefícios trazidos pela LC123/2006, no tocante às compras governamentais.

Para fazer jus às benesses do novo Estatuto, o licitante deve preencher os requisitos determinados no artigo terceiro.

Primeiramente, deve estar enquadrado juridicamente como empresário, sociedade empresária ou sociedade simples.

Na acepção do Código Civil brasileiro, empresário é a pessoa jurídica ou pessoa física que exerce, profissionalmente, atividade econômica, devidamente inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis respectivo, podendo assumir a forma societária.9

Ademais, não basta o cumprimento dos requisitos formais descritos acima para que o licitante possa usufruir os benefícios do tratamento diferenciado propiciado pela LC123/2006, devendo também não estar enquadrado em nenhuma das hipóteses de vedação listadas no § 4º do art. 3º, como condição essencial à participação no regime favorecido.10

9 BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Arts. 966 e 967. Para inteirar–se das particularidades dos institutos, necessário faz–se um estudo no ramo do direito comercial, que

encontra regulação específica assentada no Livro II, do Código Civil brasileiro (arts. 966 e ss.), que trata do Direito de Empresa. Essa matéria não faz parte do objeto do presente parecer.

10 O Professor Marçal Justen Filho detalha, uma a uma, as hipóteses relacionadas nos dez incisos do § 4º do art. 3º, para maiores detalhes recomenda–se a consulta à sua obra: O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2007. pp. 31–36.

Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Art. 3° (...) § 4° Não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto nesta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

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2.2.2. do questionamento quanto a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte

É preciso considerar que poderá haver pretensão de usurpação de direito por parte de pessoas não enquadráveis na LC123/2006. Desse modo, deve-se assegurar a todos os licitantes legitimidade para questionar a condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte do concorrente. O abuso tanto da pretensão de usurpação, quanto do questionamento há de ser igualmente punido.

O direito a recurso, em todas as fases da licitação, inclusive na habilitação, está expressamente garantido tanto pela Lei Geral de Licitações como pela Lei do Pregão.11

Tal prerrogativa investe os licitantes da incontestável capacidade de argüir a ausência dos requisitos necessários ao enquadramento como ME ou EPP ou a ocorrência de eventos impeditivos, extintivos ou modificativos da condição de beneficiário da LC123/2006.

Porém, no caso de argüição de qualquer dos fatos citados acima, caberá ao recorrente o ônus da prova da alegação, devendo ser respeitados os direitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório antes da conclusão final administrativa.

Como bem sintetiza Marçal Justen Filho:

III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

VI – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII – que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de

sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;

IX – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;

X – constituída sob a forma de sociedade por ações.11 Vide Lei n° 8.666/93, art. 109 e Lei n° 10.520/2002, art. 4°, inc. XVIII.

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(...) Em termos práticos, a autoridade condutora da licitação deverá reconhecer aos interessados o direito de produzir as provas pretendidas, relativamente à existência ou à ausência dos requisitos para fruição dos benefícios da LC nº 123.12

Como referido, os abusos devem ser punidos.13

2.2.3. dos possíveis vícios materiais e formais da LC123/2006

Dentro da seara da constitucionalidade, discute–se sobre a utilização de Lei Complementar para disciplinar matéria a qual não foi taxativamente prevista pela Constituição Federal sua regulamentação por essa espécie normativa.

2.2.3.1. das semelhanças e diferenças entre lei complementar e lei ordinária

Diante dessa controvérsia, importante tecer considerações acerca do processo legislativo, que detém as regras procedimentais para a elaboração das espécies normativas, definidas pela Constituição Federal, dentre as quais se encontram a lei complementar e a lei ordinária.14

O processo de elaboração das leis ordinárias e das leis complementares percorre as mesmas fases, com poucas diferenças.15

No tocante as fases do processo legislativo das leis ordinárias e complementares não há nenhuma diferença entre tais espécies normativas. Mas, no tocante a “matéria” e a “forma” sim.

12 JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2007. pp. 31–36.13 BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Art. 17. Reputa-se litigante de

má-fé aquele que: (...)VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. BRASIL. Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. Art.

93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

14 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Constituição da República Federativa do Brasil – organização dos textos e índice. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 59.

15 A primeira é a fase de iniciativa, cujas hipóteses instauram o procedimento que, ao fim, formará a espécie normativa. Concluído o processo inicial têm–se a fase constitutiva, na qual o projeto de lei é submetido à deliberação parlamentar, para discussão e votação e, após, à deliberação executiva, para sanção ou veto. Finalmente, sancionada a lei ou derrubado seu veto, seguir–se–á para a fase final ou complementar, que é a promulgação e publicação. Veja, a respeito do processo legislativo, minucioso trabalho do Professor Pedro Lenza, no livro Direito Constitucional Esquematizado. 10ª edição. São Paulo: Método, 2006.

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A primeira diferença reside no fato de que as hipóteses de elaboração de lei complementar, estão taxativamente previstas na Constituição, ao passo que as leis ordinárias ocupam um espaço residual. Significa essa expressão que quando não estiver determinado que o tema deve ser objeto de regulamentação por lei complementar, decreto legislativo ou resolução, cabe a espécie normativa lei ordinária. É a diferença no aspecto material.

A segunda diferença está no quorum de aprovação do projeto de lei. O projeto de lei complementar deve ser aprovado pela maioria absoluta,16 ou seja, metade mais um do total de membros componentes da Casa. No projeto de lei ordinária o quorum é maioria simples,17 ou seja, a metade mais um dos membros presentes à sessão. Essa é a diferença no aspecto formal.

2.2.3.2. da pretensão à hierarquização entre lei complementar e lei ordinária

A doutrina, no passado, dividiu-se quanto ao entendimento de haver ou não hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, firmando-se as melhores escolas exegéticas pela sua inexistência. Há, sim, parcelas de competência determinadas pela própria Constituição, dentro das quais cada uma atuará.18

Tanto a lei complementar como a lei ordinária, encontram seu fundamento de validade na Constituição, sendo, por isso mesmo, espécies equivalentes. Em sendo equivalentes, nada obsta que apresentem normas de conteúdo híbrido.

16 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Constituição da República Federativa do Brasil – organização dos textos e índice. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 69.

17 Op. cit. supra. Art. 47.18 STF decidiu: “...6. A questão discutida no extraordinário foi levada à Sessão Plenária de 14.03.2007 [REs ns. 377.457 e

381.964]. O Relator, Ministro GILMAR MENDES, considerou inexistir hierarquia constitucional entre lei complementar e lei ordinária, bem como inexigível lei complementar para disciplina dos elementos próprios à hipótese de incidência das contribuições desde logo previstas no texto constitucional.” (grifos nossos). STF. AC 1659/RS – Rio Grande do Sul – Ação Cautelar. Relator: Ministro Eros grau. Diário da Justiça, 16 meio 2007. pp–00030. No mesmo sentido: RE–AgR 489987/RS. DJ 09–02–2007 pp–00032; RE–AgR 489731/SP. DJ 09–02–2007 pp–00032; RE–AgR 515002/RS. DJ 25–05–2007 pp–00076.

STF decidiu: “1. A norma revogada – embora inserida formalmente em lei complementar – concedia isenção de tributo federal e, portanto, submetia–se à disposição de lei federal ordinária, que outra lei ordinária da União, validamente, poderia revogar, como efetivamente revogou. 2. Não há violação do princípio da hierarquia das leis – rectius, da reserva constitucional de lei complementar – cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado pela Constituição às leis complementares. 3. Nesse sentido, a jurisprudência sedimentada do Tribunal, na trilha da decisão da ADC 1, 01.12.93, Moreira Alves, RTJ 156/721, e também pacificada na doutrina.” STF. RE 419629/DF – Distrito Federal – Recurso Extraordinário. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. DJ 30–06–2006. pp–00016.

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No caso em questão, entende–se razoável que uma lei complementar ao regular o tema que a Constituição definiu para esse tipo normativo, estabeleça também normas com conteúdo de lei ordinária que lhe forem correlatos, abrangendo matérias que não exigem espécie normativa específica. Opta-se, assim, pela que atenda ao requisito de validade imposto pela Carta Maior, absorvendo em seu bojo, até por uma questão de desburocratização, as demais normas que não exijam especialidade normativa.

A Lei Complementar nº 123/2006 busca reunir toda a matéria atinente às micro e pequenas empresas em um único diploma legal, merecendo destaque essa tentativa de simplificação normativa num país cada vez mais mergulhado em um arcabouço legislativo tão complexo, quanto ineficaz.

Na mesma linha de entendimento anterior, Marçal Justen Filho, referindo as hipóteses de previsão constitucional da lei complementar, afirma:

Porém, daí não se segue que todas as disposições legislativas existentes em um diploma de lei complementar sejam necessariamente submetidas ao regime jurídico correspondente. Somente se qualificam como “lei complementar” as disposições contidas no diploma atinentes aos temas próprios de lei complementar.19

O Supremo Tribunal Federal a muito firmou entendimento no sentido da possibilidade de lei complementar conter normas de lei ordinária:

... A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional nº 1/69 – e a Constituição atual não alterou esse sistema –, se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para matérias para cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura, a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária.20 (grifos nossos)

19 JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2007. p. 14.20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 1. Relator: Ministro Moreira Alves. RTJ 156/721. Diário da Justiça de 06

jun. 1995. Em recentíssimo julgado, de 26 mar. 2007, a tese foi reforçada por esclarecedora decisão do Ministro Sepúlveda

Pertence: “...Por fim, não procede o argumento de que a contribuição ao INCRA, instituída por lei complementar, não poderia ser alterada por lei ordinária. Em caso semelhante, no julgamento da ADC 1, RTJ 156/721, o em. Relator, Ministro Moreira Alves, ressaltou em seu voto: "Sucede, porém, que a contribuição social em causa, incidente sobre o faturamento dos empregadores, é admitida expressamente pelo inciso I do artigo 195 da Carta Magna, não se podendo pretender, portanto, que a Lei Complementar nº 70/91 tenha criado outra fonte de renda destinada a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social. Por isso mesmo, essa contribuição poderia ser instituída por Lei

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Assim sendo, as normas sobre licitações e contratos, contidas na LC123/2006, têm eficácia de lei ordinária, não invalidando por essa razão o diploma legal em si, muito menos acarretando sua inconstitucionalidade. Via de conseqüência, tais normas poderão ser modificadas ou revogadas por outra lei ordinária.

Nesse caso, portanto, a invasão da esfera definida para outro tipo normativo tem por reflexo o seguinte efeito: a norma prevista terá o condão de alterar a anterior invasora. Em termos práticos: a parte da LC123/2006 que invadiu a competência da lei ordinária, regulando licitações, pode ser alterada por uma lei ordinária.

2.2.4. do princípio da isonomia

O princípio fundamental da licitação é a isonomia, por força da Constituição Federal.21 Logo, somente ancorado em dispositivo constitucional ou em princípio conforme a Constituição é que se há de admitir a validade de regra que privilegia algum setor da produção, alguma categoria de licitante ou algum tipo de objeto.

ordinária. A circunstância de ter sido instituída por lei formalmente complementar – a Lei Complementar nº 70/91 – não lhe dá, evidentemente, a natureza de contribuição social nova, a que se aplicaria o disposto no § 4° do artigo 195 da Constituição, porquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes á contribuição social por ela instituída – que são o objeto desta ação –, é materialmente ordinária, por não tratar, nesse particular, de matéria reservada, por texto expresso da Constituição, à lei complementar. A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional nº 1/69 – e a Constituição atual não alterou esse sistema –, se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias para cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária." Desse modo, não há falar em violação ao princípio da hierarquia das leis – rectius, da reserva constitucional de lei complementar – cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado às espécies normativas previstas na Constituição Federal. De aplicar–se no ponto, mutatis mutandis, a tese da decisão da Primeira Turma – RE 419.629, 23.05.06, Pertence, quando se entendeu válida a revogação, por lei ordinária – L. 9.430/96 – de isenção concedida por lei complementar. Avalizou–a recentemente a maioria do Plenário, malgrado o penda o julgamento de pedido de vista do em. Ministro Marco Aurélio (RE 377.457, 14.03.07, Gilmar, Inf. STF 459). Nego provimento ao agravo. Brasília, 26 de março de 2007.” STF. AI 640636 / RS – Rio Grande do Sul – Agravo de Instrumento. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Diário da Justiça de 09 abr. 2007, pp–00061.

21 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Constituição da República Federativa do Brasil – organização dos textos e índice. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; (grifos nossos)

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Também sob essa perspectiva se pode discutir a constitucionalidade da LC123/2006. É que todo o sistema jurídico da licitação foi construído para a busca da proposta mais vantajosa, somente após atendido o princípio da isonomia.22 Já às pequenas e microempresas, a Constituição Federal permite estabelecer simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias ou pela eliminação ou redução destas, mas não estabelece que essa preferência possa comprometer a isonomia.23

Parece evidente que a simplificação desiguala as empresas, afetando a isonomia por via reflexa.

Uma análise mais profunda do instituto revela, no entanto, que a isonomia não impõe tratamento igualitário a todos indistintamente, na medida em que não há igualdade absoluta. O melhor significado do princípio isonômico, nas palavras de Aristóteles é “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”24 para ao fim tentar–se atingir o verdadeiro sentido de justiça.

Ao elaborar normas que privilegiem determinado setor da sociedade o legislador busca reduzir uma desigualdade preexistente e se agir com sabedoria e cautela, pode equacionar o princípio da isonomia na medida da desigualdade indispensável à satisfação eficiente do interesse público.

22 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Lei nº 8.666/93 – organização de textos e índice. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 3º A licitação destina–se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

23 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Constituição da República Federativa do Brasil – organização dos textos e índice. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá–las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

24 ARISTÓTELES. A política. Trad. Mário da Gama Cury. 3. ed. Brasília: UnB, 1997. p. 92.

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Para análise da regra do tratamento diferenciado privilegiando as microempresas e empresas de pequeno porte, deve–se confrontar a razoabilidade da restrição à competitividade com o interesse público.

Nesse contexto mais amplo, em que a própria Constituição prescreve a instituição de tratamento favorecido e privilegiado para as microempresas e empresas de pequeno porte, em vários de seus dispositivos, entende–se que a LC123/2006 não ofende a isonomia ao alcançar também as aquisições públicas.

2.3. Da terminologia “aquisições públicas”

No tocante a terminologia utilizada pelo legislador para intitular a seção única, aberta no Capítulo V da LC123/2006, com o ensejo de assegurar acesso aos mercados à Microempresa e à Empresa de Pequeno Porte, vale dispensar algumas considerações.

A Lei Geral de Licitações, Lei nº 8.666/93, em seu art. 6º traz as definições das terminologias próprias das licitações públicas, dentre elas, o conceito de compra:

III – Compra – toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; (grifo nosso)

Em análise perfunctória poder–se–ia interpretar então, que o tratamento diferenciado e favorecido às ME’s e EPP’s no âmbito das licitações e contratações públicas, dentro da LC123/2006, restringe–se apenas as aquisições de bens, ou seja, compras.

Uma análise mais apurada do conteúdo normativo dos arts. 42 a 49, da LC123/2006, revela, no entanto, que a abrangência do favorecimento dispensado às ME’s e EPP’s atinge não só às compras, mas também à contratação de prestação de serviços. O art. 48, inc. III,25 refere–se expressamente a serviço.

25 In verbis: Lei Complementar n° 123/2006. Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: (...) III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. (grifos nossos)

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Em referência as contratações administrativas alcançadas pelo tratamento diferenciado e favorecido previsto na LC123/2006, registra-se uma divergência doutrinária.

O Professor Carlos Pinto Coelho Motta, corrobora com a presente análise:26

Ora, no teor dos arts. 42 ao 49 da presente Lei, a expressão tem um sentido mais lato, visto que – como se verá – não trata apenas das compras do Poder Público. A palavra “aquisições” está sendo utilizada no subtítulo do Capítulo V da Lei em exame referindo–se a outras modalidades de contratações públicas, como obras e serviços, tais como definidos nos incisos I e II do citado art. 6º da LNL.(...)Uma inferência lógica é que os incisos II e III27 sejam extensivos a todas as modalidades licitatórias nas áreas de compras, obras e serviços, incluindo–se serviços de engenharia. Fortalece tal afirmativa o art. 12, IV, da LNL, já lembrado e transcrito nestas páginas. A boa interpretação deve ressalvar, entretanto, a prestação de serviços técnicos relacionados no mesmo estatuto nacional das licitações, em seu art. 13 e incisos, sendo que o § 3º prossegue exigindo a execução pessoal e direta dos serviços objeto do contrato.

Em contraposição está a interpretação de José Anacleto Abduch Santos:

(...) A disposição legal expressa e excludente dos demais objetos passíveis de contratação leva à conclusão de que estão afastadas da incidência do tratamento diferenciado e favorecido a contratação de obras, as alienações e as concessões de serviços públicos.28

O entendimento adotado neste parecer é no sentido de que, deve–se considerar indispensável, apropriadamente, a ampliação do conteúdo do termo “aquisições”, para entendê–lo como abrangente à contratação de prestação de serviços.

26 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Regime licitatório diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte. Fevereiro/2007. p. 10.

27 Referindo–se ao artigo 48, da LC123/2006.28 ABDUCH SANTOS, José Anacleto. As licitações e o estatuto da microempresa. Revista Zênite de Licitações e

Contratos – ILC. Ano XIV – nº 156 – Fevereiro 2007. p. 132.

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2.4. Da regularidade fiscal

Apenas dois dispositivos, da LC123/2006, regulam a fase de habilitação especificamente: os arts. 42 e 43.

O primeiro tem caráter geral, ensejando complicadores graves. O segundo, se coloca na linha que autoriza o saneamento de processos, nos termos da lei. Note–se que se está a trabalhar em seara que é declarada por lei como procedimento formal.29 Eis o teor das referidas normas.

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1° Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.§ 2° A não–regularização da documentação, no prazo previsto no § 1° deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

Em primeiro plano, note–se que o legislador define no art. 42 o momento da comprovação da regularidade fiscal, estabelecendo que somente será exigida a regularidade no ato da contratação. No art. 43, esclarece que, as ME’s e EPP’s, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal. Significa dizer, com ênfase à expressão toda, que não pode ser apresentada a comprovação parcial. Mesmo existindo restrições, todos os itens devem ser apresentados, pois a norma vai admitir o saneamento, não a complementação dos documentos.

29 Q.cfr. art. 4°, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

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Há duas interpretações possíveis para a aplicação desses dispositivos, no que pertine a declaração do vencedor e ao momento da comprovação da regularidade fiscal.

A primeira tese segue a linha de entendimento pela qual a comprovação da regularidade fiscal deve ocorrer antes de concluído o certame, permitindo-se aos licitantes que, no exercício do direito de recurso, se manifestem sobre os documentos oferecidos para comprovar a regularidade.

Em síntese, exemplificando uma licitação por pregão presencial, o procedimento seria o seguinte:

a) no credenciamento dos licitantes, identificar as ME’s e EPP’s;b) após a fase de lances e antes da fase da negociação, verificar se o autor da

proposta mais vantajosa é ME ou EPP;c) caso afirmativo, proceder a fase de negociação e, em seguida, ao julgamento

da habilitação;d) caso negativo, verificar se no intervalo de 5% (cinco por cento) superior ao

valor da proposta mais vantajosa existe outra proposta e se o respectivo autor é ME ou EPP;

e) se houver proposta nesse intervalo e sendo o autor da mesma ME ou EPP, será convocado para informar se aceita oferecer proposta com valor inferior;

f) caso aceite, proceder à negociação e, em seguida, ao julgamento da habilitação;

g) caso não aceite, verificar se existem outras propostas, seguindo o procedimento indicado nas letras “d” e “e”;

h) na fase de julgamento de habilitação, a ME e EPP deve apresentar todos os documentos exigidos no edital, mas a documentação relativa a regularidade fiscal e a seguridade social pode apresentar situação irregular;

Se isso ocorrer, devem ser concedidos dois dias para regularização da documentação - apresentação de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa -, prorrogável por igual período, suspendendo a licitação e informando-se aos presentes a data e hora de retomada do certame.

i) havendo a regularização, abrir a fase recursal;j) não havendo a regularização, observar o exposto nas letras “d” e “e”,

devendo o pregoeiro, ao encerrar a ata, propor a autoridade superior a

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abertura de processo apuratório e punitivo, em face do art. 43, § 2°, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação a ME ou EPP que não regularizou a situação.

A segunda tese segue a linha de entendimento pela qual, mesmo sendo irregular a situação da ME ou EPP perante o fisco, deve-se declará-la vencedora, ficando para a época da contratação a comprovação da regularização. Caso não comprove, aplica-se a regra da convocação do licitante remanescente, punindo-se a ME ou EPP que não regularizou a situação.

Em síntese, exemplificando uma licitação por pregão presencial, o procedimento seria diferente apenas a partir da letra “h”, das hipóteses retro elucidadas:

[...]h) na fase de julgamento de habilitação, as ME’s e EPP’s devem apresentar

todos os documentos exigidos no edital, mas a documentação relativa a regularidade fiscal e a seguridade social pode apresentar situação irregular. Se o licitante for ME ou EPP, em razão do regime da Lei Complementar n° 123/2006 deve ser declarado vencedor;

i) nesse momento, inicia-se a contagem do prazo de dois dias úteis, prorrogáveis por igual período, para regularização da documentação. No entanto, a apresentação da prova da regularização, que será feita por meio de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa, será diferida para o momento da assinatura do contrato;

j) em seguida, o pregoeiro abre a fase de recursos e, não havendo intenção dos demais licitantes em recorrer, o pregoeiro adjudica o objeto e encerra o certame;

k) o direito dos demais licitantes de examinar a documentação, citada na parte final da letra “i”, que será oferecida posteriormente, fica limitado ao que dispõe o art. 4°, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 e será exercido como simples direito de petição;

l) o licitante declarado vencedor na forma da letra “h” será convocado para assinar o contrato, momento em que deverá apresentar a prova da regularização;

m) não havendo a regularização, proceder-se-á a convocação do licitante remanescente, na forma do art. 64, § 2°, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e, no caso de pregão, art. 4°, inc. XXIII, da Lei nº 10.520, de 17 de

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junho de 2002, e iniciar-se-á o processo apuratório e punitivo, em face do art. 43, § 2°, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.

Este parecerista e a doutrina de Marçal Justen30 elegem como mais adequada esta última linha de entendimento que sinaliza no sentido de declarar vencedora a ME ou EPP mesmo sendo irregular sua situação da perante o fisco, ficando o momento da comprovação da regularização para o ato da contratação.

Os fundamentos de validade desse entendimento deitam raízes no próprio texto da LC123/2006, porquanto:

a) o § 1° do art. 43 informa que a contagem do prazo para a regularização de restrições fiscais inicia-se da declaração de vencedor, logo, mesmo em situação não regular há formalmente a declaração do vencedor;

b) o artigo 42 reza que a comprovação de tal regularidade - ou seja a apresentação da prova - isto é com...prova, será exigida apenas no momento da assinatura do contrato.

A literalidade da norma abona, portanto, essa interpretação, visto que a apresentação da prova da regularidade fiscal, da ME ou EPP, fica para o ato da contratação que é posterior ao da declaração de vencedor, no qual se consente a possibilidade de irregularidade na documentação fiscal.

Para o professor Carlos Pinto Coelho Motta,31 o artigo 43:

...reforça a tese de que o licitante ME ou EPP deve submeter–se ao cumprimento integral dos requisitos limítrofes da habilitação (arts. 27 ao 31 da LNL), com a ressalva de que a exigência de comprovação de regularidade fiscal será cobrada apenas na assinatura do contrato;...

Daí compreender–se que o benefício se restrinja ao saneamento e não a complementação, pois, do contrário, estabelecer–se–ia a desordem processual, ficando os beneficiários da LC123/2006 com o direito de apresentar 30 JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2007.31 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Regime licitatório diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte.

Fevereiro/2007. p. 12.

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parte dos documentos no momento em que bem entendessem.32 Licitação, como já lembrado, é procedimento formal.

Para tutelar o direito de saneamento, o legislador fixou o prazo e duas conseqüências distintas: a caducidade do direito de contratar e, ainda, a possibilidade de aplicação de penalidade. Não é demasiado lembrar que há para o gestor público o dever de apurar responsabilidade e o dever–direito de aplicar a sanção,33 observada a milenar sabedoria que é consagrada na dosimetria das penas. Desse modo, os efeitos pretendidos com a aplicação ou exoneração de penas devem visar, sobretudo, o caráter pedagógico da ação punitiva, considerados os danos causados ou potencialmente verificados em cada situação.

Não obstante a intenção, percebe–se que o legislador descurou da técnica legislativa, na redação do § 2º do art. 43, da LC123/2006, ao remeter o licitante que não obtiver êxito na regularização da documentação fiscal às “sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”, visto que referido artigo não prevê qualquer sanção.34

Superado esse aspecto, verifica–se que o comando legal generaliza o momento da apresentação dos documentos e especializa o da comprovação da regularidade fiscal. Nesse ponto, é preciso destacar que na

32 Com propriedade discorre o Professor Carlos Motta: “O dispositivo compreende as modalidades licitatórias definidas no art. 22 da Lei 8.666/93. Inclui–se, obviamente, no teor do artigo a modalidade pregão, voltada para serviços e bens comuns (art. 1º da Lei 10.520/02), conforme, aliás, referência expressa em outros dispositivos da LC 123/06.

A inovação consiste na inversão de fases, sistema já adotado pela Lei do pregão (art. 4º, inc. XIII) e estendido por este art. 42 a outras modalidades (concorrência, tomada de preços) sempre que microempresas e empresas de pequeno porte forem participantes de licitação. Assim, a comprovação da regularidade fiscal de tais empresas não mais será exigida na fase de habilitação (como reza a Lei 8.666/93 nos arts. 27 e 29), mas somente após o julgamento e a classificação, como requisito final para assinatura do contrato.” Op. cit. supra. p. 10.

33 Nesse sentido, consulte no Vade–mécum de Licitações e Contratos, 3ª ed., Belo Horizonte: Fórum, p. 909, nota sobre a Decisão n° 244/1995–Plenário do TCU, referente ao Processo n° 005.008/95–6, que reflete a jurisprudência predominante no sentido de que para deixar de aplicar sanções previstas no contrato e na Lei deve o gestor público motivar o ato.

34 Sobre o fato em questão, alguns comentários da doutrina:“...o art. 81 da Lei nº 8.666/93 não prevê sanção alguma, mas apenas remete “às penalidades legalmente estabelecidas”, o que é completamente diferente. Se alguém for condenado às penas do art. 81 da lei de licitações, então não terá sido condenado a nada...” RIGOLIN, Ivan Barbosa. Micro e pequenas empresas em licitação – A LC nº 123, de 14.12.06 – Comentários aos arts. 42 a 49. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 61, p. 33–41, jan. 2007.“Essas sanções são aquelas previstas no art. 87 da Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/93) ou aquelas previstas em outros atos legais aplicáveis no caso concreto em caso de inexecução total do objeto do contrato...” ABDUCH SANTOS, José Anacleto. As licitações e o estatuto da microempresa. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC. Ano XIV – nº 156 – Fevereiro 2007. p. 137.

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modalidade pregão, a oportunidade dessa apresentação é posterior à proposta, mas nas demais modalidades, não.

Desse modo, se numa concorrência, em determinado item estiver participando uma ME ou EPP – o que não só é possível, como poderá passar a ocorrer com alguma freqüência – todos os licitantes, não beneficiados pela LC123/2006, deverão comprovar a regularidade fiscal na fase própria da habilitação, no entanto, a ME ou EPP – não obstante o dever de, igualmente, apresentar toda a documentação referente à habilitação, inclusive a pertinente a parte fiscal, mesmo que esta revele situação irregular – terá o momento da comprovação da regularização transferido para o ato da assinatura do contrato.

É bem de ver, que, em casos de urgência, quando não for possível a obtenção de certidões comprobatórias de regularidade, o licitante já pode se servir do mesmo expediente, em face do que dispõe o art. 207,35 do Código Tributário Nacional.36 A diferença é que, nesse caso, o interessado estará em situação regular, mas não possui a prova e necessita praticar ato sujeito a decadência, como tal entendido o prazo que tem por conseqüência da sua expiração, a perda de um direito. Nessa específica situação, independentemente de lei expressa permissiva, é dispensada a prova de quitação de tributos.

A Lei Complementar nº 123/2006 deu tratamento diferente à questão, sem prejudicar o direito previsto no referido art. 207 do Código Tributário Nacional. Diferiu a época da comprovação da regularização.

A parte final do § 2º do art. 43 da LC123/2006 faculta à Administração, no caso do licitante não obter êxito na regularização da documentação fiscal, a convocação dos remanescentes, na ordem de classificação, ou a revogação da licitação.

Para implementação de qualquer das duas hipóteses, deverá o agente público ponderar as razões de conveniência e oportunidade – vigas mestras impulsionadoras e critérios de validade do ato discricionário – no

35 BRASIL. Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. Art. 207. Independentemente de disposição legal permissiva, será dispensada a prova de quitação de tributos, ou o seu suprimento, quando se tratar de prática de ato indispensável para evitar a caducidade de direito, respondendo, porém, todos os participantes no ato pelo tributo porventura devido, juros de mora e penalidades cabíveis, exceto as relativas a infrações cuja responsabilidade seja pessoal ao infrator.

36 Lamentavelmente, porém, é raro encontrar servidores dispostos a aplicação prática dessa norma.

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sentido do atendimento precípuo ao interesse público, que se configura, neste caso, na busca pela maior economicidade e vantajosidade para a Administração contratante.

A evolução do processo decisório administrativo vem ampliando o dever de motivação. No caso em questão, sobretudo, caso o agente público opte pela revogação da licitação, em detrimento do chamamento dos remanescentes, essencial se faz a motivação do ato, “para que reste inequívoco que constitui a melhor forma de realizar o interesse público”.37

Sobre a convocação do licitante remanescente, é preciso distinguir entre a aplicação da regra do art. 64, § 2º da Lei n° 8.666/9338 e a inserida na Lei do Pregão.39 No primeiro caso, a convocação do licitante remanescente deve assegurar o preço da nova proposta mais vantajosa; no caso do pregão será a proposta do respectivo licitante, sem a necessidade de cobrir o preço da proposta mais vantajosa.

2.5. Do direito de preferência

Além da diferença definida em relação à habilitação fiscal, a LC123/2006 criou uma nova preferência a ser considerada no ato de julgamento.

Essa é uma área de tensão, pois, como dito no item I.2, o princípio fundamental da licitação é a isonomia, por força da Constituição Federal.40 Logo, somente ancorado em dispositivo constitucional ou em 37 ABDUCH SANTOS, José Anacleto. As licitações e o estatuto da microempresa. Revista Zênite de Licitações e

Contratos – ILC. Ano XIV – nº 156 – Fevereiro 2007. p. 137.38 BRASIL. Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Institui normas para licitações e contratos da Administração Pública.

Art. 64. (...) § 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê–lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.

39 BRASIL. Lei n° 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui a modalidade de licitação denominada pregão. Art. 4° (...) XVI – se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Regime licitatório diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte. Fevereiro/2007. p. 13.

40 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Constituição da República Federativa do Brasil – organização dos textos e índice. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,

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princípio conforme a Constituição é que se há de admitir a validade de regra que privilegia algum setor da produção, alguma categoria de licitante ou algum tipo de objeto.

Também afirmamos que, sob essa perspectiva se pode discutir a constitucionalidade da LC123/2006. É que todo o sistema jurídico da licitação foi construído para a busca da proposta mais vantajosa, somente após atendido o princípio da isonomia.41 Já às pequenas e microempresas, a Constituição Federal permite estabelecer simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas, mas não estabelece que essa preferência possa comprometer a isonomia.42

Parece evidente que a simplificação desiguala as empresas, afetando a isonomia por via reflexa. Já o direito de preferência situa–se num patamar de afastamento da isonomia; lhe é um instituto antagônico por natureza.

A instituição de direito de preferência, não é, contudo, tema novo na seara seletiva de propostas, bastando lembrar que:

a) mesmo após a revogação do conceito de empresa brasileira de capital nacional na Constituição Federal43 é permitido a

moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; (grifos nossos)

41 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Lei nº 8.666/93 – organização de textos e índice. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 3º A licitação destina–se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

42 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Constituição da República Federativa do Brasil. Op. cit. Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá–las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

43 A Emenda Constitucional n° 6, de 15 de agosto de 1995, revogou o art. 171 da Constituição Federal que dispunha: Art. 171. São consideradas: (...) II – empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter

permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo–se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o

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Administração Pública estabelecer preferência, em igualdade de condições aos produtos de fabricação nacional e aos produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país;44

b) os licitantes que, em igualdade de condições, tenham preços registrados;45

c) na esfera federal, na modalidade de pregão para objetos relacionados a bens e serviços de informática, também em igualdade de condições, nos termos da decisão, com caráter normativo do Tribunal de Contas da União, Acórdão 2138/2005 – Plenário.46

Em todas essas hipóteses o direito de preferência se faz quando ocorrer o empate nominal de preços. Por esse motivo, o direito de preferência erigido pela nova regra destoou das três precitadas hipóteses, pois cria a ficção do empate para propostas distantes entre si em até 10%.

Há, porém, um precedente normativo47 que admitia o direito de preferência quando houvesse equivalência entre as propostas de preços, admitindo–se como tal a diferença de até 12%. É possível, portanto, considerar que foi justamente com base nessa idéia que o atual legislador buscou a sustentação do modelo do atual direito de preferência. Não foi, porém, feliz a iniciativa.

exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades. 44 Desse modo se vem entendendo que por força da referida Emenda Constitucional n° 6, os incisos I e III do art. 3° da Lei

nº 8.666/93, perderam eficácia, porque decorriam do art. 171 revogado. Permanecem, no entanto, válidos e eficazes os incisos II e IV. A regra ficaria assim: (...) Art. 3° A licitação destina–se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (...) § 2° Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: (...) I – dispositivo sem eficácia, em face da Emenda Constitucional n° 6; II – produzidos no País; III – dispositivo sem eficácia, em face da Emenda Constitucional n° 6; IV – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005).

45 Sobre o assunto consulte o livro Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico, 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 3ª tiragem 2007. p. 69 a 72.

46 Disponível em www.tcu.gov.br.47 Decreto nº 1.070, de 2 de março de 1994: (...) Art. 4° Para os efeitos do disposto no § 2° do art. 3° da Lei n° 8.248/91,

considerar–se–ão equivalentes as propostas pré–qualificadas, conforme o inciso VII do art. 3°, cujos preços não sejam superiores a doze por cento do menor entre elas. Parágrafo único. Havendo apenas uma proposta que satisfaça as condições do caput, esta será considerada a vencedora.

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Em primeiro lugar será difícil a operacionalização da idéia; segundo, é pouco provável que a pretensão do benefício, como posto, permita a uma pequena empresa superar o trabalho com a economia de escala do grande empresário.

2.5.1. do empate de valores nominalmente diferentes

De qualquer modo, buscando o exame com simpatia da norma apresenta–se algumas considerações sobre o novo direito de preferência, definido nos arts. 44 e 45 seguintes:

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1° Entende–se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.§ 2° Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1° deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

A norma está corretamente redigida, mas, para interpretá–la e aplicá–la mais facilmente, recomenda–se:

a) nas licitações regidas pela Lei de Licitações e Contratos, nas modalidades convite, tomada de preços e concorrência, cujo critério de julgamento seja o tipo menor preço:a.1) abrir as propostas e verificar a conformidade do objeto

descrito na mesma com os requisitos do edital, desclassificando as propostas desconformes;

a.2) as propostas conformes devem ser submetidas, em seguida, ao exame da compatibilidade de preços com os praticados no mercado legal, como tal entendidos os preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública, ordenando–as em ordem crescente e classificando em primeiro lugar aquela de menor preço;

a.3) se a proposta de menor preço tiver sido formulada por Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, considerá–la vencedora do certame, adjudicando–lhe o objeto da

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licitação, após certificação do atendimento aos demais requisitos legais.

Embora a norma não seja literal nesse sentido, o atento exame da regra inserta no dispositivo seguinte – art. 45, § 2° – revela que o direito de preferência da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte somente ocorre em relação àquelas que não integram essa categoria. Não faz sentido, pretender impor empate técnico entre essas especiais categorias de empresa. A norma deve ser sempre interpretada segundo a sua finalidade.

Esclarecedora é a seguinte seqüência procedimental, elaborada por José Anacleto,48 que cuidadosamente complementa o passo–a–passo em desenvolvimento:

... Caso restem classificadas em primeiro lugar mais de uma proposta (propostas de idêntico valor, caracterizando situação de empate na acepção jurídica do termo), e uma delas for microempresa ou empresa de pequeno porte, esta terá preferência na contratação – o desempate se dará pelo tratamento favorecido à microempresa ou empresa de pequeno porte.Esse tratamento favorecido condiciona, entretanto, a preferência na contratação à oferta de proposta de preço inferior àquele originalmente proposto.Como a lei não estabelece qualquer parâmetro para essa nova proposta, qualquer valor menor do que a proposta original deve ser reputado suficiente para que o desempate se efetive (proposta apenas R$ 1,00 menor do que a original, por exemplo).Pode–se sustentar que, no caso de empate decorrente da apresentação de propostas idênticas por microempresa ou empresa de pequeno porte e outra licitante que não detenha essa condição, se deveria automaticamente dar preferência àquela, sem necessidade de apresentação de nova proposta, de menor valor. Nessa ótica, a regra do inc. I do art. 45 da Lei Complementar nº 123/06 somente teria aplicação nos casos de empate em que as propostas não fossem idênticas (empate pela regra dos §§ 1º ou 2º do art. 44). O tratamento diferenciado e favorecido teria como contrapartida o dever de apresentar proposta de menor valor, dever que não se exigiria no caso de empate por força de apresentação de propostas idênticas – a proposta original já teria sido menor em relação às demais classificadas. Parece que melhor atende o sentido da norma a primeira interpretação. Uma vez que deverá ser aceita como válida, para o fim de desempate, proposta de qualquer valor menor em relação à proposta apresentada pelo outro licitante em situação jurídica de empate, esse

48 ABDUCH SANTOS, José Anacleto. As licitações e o estatuto da microempresa. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC. Ano XIV – nº 156 – Fevereiro 2007. pp. 138/139.

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dever não implica qualquer prejuízo ou modificação significativa para o licitante favorecido.

... No caso de propostas idênticas, apresentadas por mais de uma microempresa ou empresa de pequeno porte restar classificada em primeiro lugar, juntamente com uma ou mais propostas de empresas que não detenham essa condição jurídica (empate entre todas), somente as propostas ofertadas por aquelas (microempresas e empresas de pequeno porte) serão consideradas inicialmente.A situação de empate (propostas idênticas) entre microempresas e empresas de pequeno porte se resolve pela regra geral do sorteio (art. 45, inc. III, da Lei Complementar).

... No caso de não haverem propostas idênticas classificadas em primeiro lugar, e, se a primeira colocada não for microempresa ou empresa de pequeno porte, competirá à Administração, aferir se entre as demais propostas classificadas estão presentes propostas apresentadas por microempresas ou empresas de pequeno porte.

a.4) constatada a existência de propostas de ME’s e EPP’s, estabelecer um intervalo de 10% superior ao valor do menor preço ofertado, selecionando–as em ordem crescente, e considerá–la(s) empatada(s) com o licitante que ofereceu o menor preço.

Em tais circunstâncias pode ocorrer do empate não ser seqüencial, bastando para tanto que as diferenças sejam em percentuais inferiores a 10%. Para melhor compreensão, tome–se em consideração esta hipótese:

– menor preço: R$ 10.000,00, licitante não favorecido pelo Estatuto em comento;

– 2° menor preço: R$ 10.100,00, licitante favorecido pelo Estatuto em comento;

– 3° menor preço: R$ 10.200,00, licitante não favorecido pelo Estatuto em comento;

– 4° menor preço: R$ 10.300,00, licitante favorecido pelo Estatuto em comento.

Considerar–se–ão empatados com o primeiro classificado, na dicção do Estatuto, o 2° e 4° classificados.

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b) nas licitações regidas pela Lei do Pregão:49

b.1) os dois primeiros passos são iguais aos itens “a.1” e “a.2” expostos em relação as modalidades regidas pela Lei nº 8.666/93;

b.2) na seqüência, o legislador não definiu se, caso a proposta de menor preço tiver sido formulada por Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, dever–se–á considerá–la vencedora do certame ou se dará seguimento a fase de lances. A regra prevista no § 3° do artigo seguinte, porém, deixa claro que haverá a fase de lances;

b.3) encerrada a etapa competitiva de lances, se o lance provisoriamente vencedor não tiver sido formulado por Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, estabelecer um intervalo 5% superior ao valor do menor lance;

b.4) verificar se nesse intervalo há empresa enquadrada como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, consultando os licitantes, se necessário;

b.5.) existindo, considerar o preço dessa ou dessas, se mais de uma, empatadas com o licitante que ofereceu o menor preço.

É forçoso reconhecer que o licitante–lançador vencedor pode propositadamente, ao perceber que o segundo colocado está entre os beneficiários da LC123/2006, dar novo lance, para que o intervalo seja superior a 5%, o que será viável em vários casos.

Por esse motivo, entre outros, é necessário que o direito de preferência se faça antes da fase de negociação. Caso contrário, o licitante poderá, na negociação, abrir um intervalo superior a 5% com o nítido propósito de obstar a eficácia da LC123/2006.

No pregão, também é possível que no intervalo exista mais de uma empresa e o empate não seja seqüencial, em semelhança ao exposto nas modalidades regidas pela Lei nº 8.666/93.

49 BRASIL. Lei n° 10.520 de 17 de julho de 2002, institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.

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2.5.2. do procedimento para o desempate

Em continuidade, deve–se submeter o procedimento às regras do art. 45, que dispõe, in verbis:

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder–se–á da seguinte forma:I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1° e 2° do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1° e 2° do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1° Na hipótese da não–contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.§ 2° O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.§ 3° No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Se o autor da proposta de menor preço for empresa beneficiária da LC123/2006 não haverá empate; caso contrário, poderá ocorrer o empate que será definido conforme o procedimento estabelecido nessa lei.

Colocando com outras palavras, no intervalo – de 10% para as licitações nas modalidades de convite, tomada de preços e concorrência, ou de 5% para as licitações na modalidade de pregão – podem ocorrer quatro distintas hipóteses:

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a) não existir qualquer empresa beneficiária da LC123/2006, no intervalo, situação em que o licitante que tiver oferecido menor preço sagrar–se–á vencedor;

b) existir apenas uma empresa beneficiária da LC123/2006, no intervalo, situação em que a comissão de licitação ou o pregoeiro a convocará para ofertar novo lance, menor do que o provisoriamente classificado como vencedor, observando que na modalidade de pregão, na forma eletrônica, dever–se–á aguardar o prazo de até cinco minutos;

c) existir mais de uma empresa beneficiária da LC123/2006, no intervalo, situação em que as mesmas serão convocadas segundo a ordem de classificação de suas propostas, para ofertarem novo lance, menor do que o provisoriamente classificado como vencedor, observando que na modalidade de pregão, na forma eletrônica, dever–se–á aguardar o prazo de até cinco minutos;

d) de modo similar ao da alínea anterior, existindo mais de uma empresa beneficiária da LC123/2006, no intervalo, e havendo igualdade de valores – que o legislador preferiu incorretamente denominar de valores equivalentes, quando o mais correto seria de iguais valores – o órgão responsável pela licitação deverá promover ao sorteio para definir “aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta”.

O legislador não definiu o procedimento para a situação das alíneas “c” e “d”, lamentavelmente.

Para que a LC123/2006 seja cumprida de modo a ter a sua efetividade maximizada, cada empresa beneficiária somente deve ser convocada uma única vez para cobrir o lance menor ou a proposta mais vantajosa. Não é correto pretender conceder a possibilidade de nova oferta, porque isso levaria a competição entre as pequenas e microempresas, em detrimento da própria categoria empresarial que a lei pretende proteger. Para a norma é suficiente que uma das empresas beneficiárias desse regime seja vencedora, em razão da preferência que estabelece.

Tomando por exemplo a mesma situação final apresentada:

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– menor preço: R$ 10.000,00, licitante não favorecido pelo Estatuto em comento;

– 2° menor preço: R$ 10.100,00, licitante favorecido pelo Estatuto em comento;

– 3° menor preço: R$ 10.200,00, licitante não favorecido pelo Estatuto em comento;

– 4° menor preço: R$ 10.300,00, licitante favorecido pelo Estatuto em comento.

Considerando empatados com o primeiro classificado, na dicção do Estatuto, o 2° e 4° classificados serão convocados para apresentar nova oferta, nesse caso segundo a ordem de classificação, como determina o art. 45, II, da LC123/2006. Note–se, não serão ambos convocados, mas cada um segundo a ordem de classificação, de tal modo, que se o 2° classificado se dispuser a cobrir o valor da proposta mais vantajosa, o 4° não será convocado.

É evidente que se o 4° classificado fizer sua oferta após o segundo, a esse não deve ser permitido reconsiderar sua decisão de não cobrir a proposta, pois se estabeleceria uma espécie de leilão, com prejuízo para ambos.

Somente uma solução se impõe: na lacuna dessas regras, deve–se buscar a finalidade da LC123/2006. Afinal, a proposta mais vantajosa já foi conquistada na fase de lances.

2.5.3. das licitações do tipo melhor técnica e técnica e preço

2.5.3.1. da melhor técnica

As licitações do tipo “melhor técnica” não se aproveitam ao direito de preferência concedido em favor das ME’s e EPP’s, pela LC123/2006.

A regra inserta no inc. I do art. 45 da LC123/2006, deixa claro que a preferência outorgada em favor das ME’s e EPP’s é restrita ao aspecto do preço, não havendo previsão na norma de critério de avaliação técnica para a classificação da proposta vencedora.

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Ademais, os procedimentos adotados nas licitações do tipo “melhor técnica”, discriminados na Lei de Licitações e Contratos, em seu artigo 46, § 1°, impõem que as propostas de preços dos licitantes só sejam avaliadas, após a classificação das propostas técnicas.

Esse procedimento não se coaduna com o prescrito pela LC123/2006, segundo o qual a redução do preço por parte da ME ou EPP mais bem classificada, é o bastante para declarar a proposta vencedora.

Desse modo, a melhor interpretação há que considerar que o direito de preferência imposto pela LC123/2006, não se aplica às licitações do tipo “melhor técnica”.

2.5.3.2. da técnica e preço

No tocante a essa hipótese, cabe uma análise mais aprofundada para se equacionar a questão, dentro da hermenêutica jurídica.

A princípio, poder–se–ia considerar, numa interpretação literal do dispositivo que – mesmo admitindo–se na licitação de técnica a existência da fase de preços – por a norma em questão não ter previsto, expressamente, esse tipo de licitação, a regra seria restrita a preferência de preços.

Joel de Menezes Niebuhr50 entende que seria possível aplicar o direito de preferência estatuído na LC123/2006 nas licitações do tipo “técnica e preço”.

Levando–se em consideração que nas licitações do tipo “técnica e preço”, na dicção do inciso II do § 2º do art. 46 da Lei nº 8.666/93, “a classificação dos proponentes far–se–á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço”, no caso das ME’s e EPP’s, apesar das dificuldades procedimentais para a implementação, poderia haver a

50 NIEBUHR, Joel de Menezes. Repercussões do estatuto das microempresas e das empresas de pequeno porte em licitação pública. Revista Zênite de Licitações e Contratos. Ano XIV – nº 157 – Março 2007. pp. 237–240.

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redução do preço, ainda que com a mesma técnica, e a proposta oferecida tornar-se a mais vantajosa à Administração.

Por força desse raciocínio o procedimento seria o seguinte:

a) primeiramente verifica–se a classificação de cada licitante, pela ponderação dos fatores técnica e preço;

b) se a primeira classificada não for empresa beneficiária da LC123/2006, verificar no intervalo de até 10% superior a melhor nota final, a existência de ME’s ou EPP’s;

c) existindo, classificá–las em ordem crescente e considerar as propostas como empatadas, para fim do exercício do direito de preferência;

d) a outorga desse direito autorizará a ME ou EPP a melhorar a parte da proposta referente ao preço, não podendo ser alterada a proposta na parte referente à técnica, em cumprimento a determinação do inc. I do art. 45 da LC123/2006;51

e) após a apresentação, pela empresa beneficiária da LC123/2006, de nova proposta de preços, inferior àquela considerada vencedora do certame, a comissão de licitação, ou pregoeiro, calculará novamente o fator preço de todos os demais licitantes, para só então refazer a ponderação entre a técnica e preço;

f) se a ME ou EPP atingir nota final maior que a da empresa inicialmente sagrada como vencedora, adjudicar–se–á à ela o objeto do contrato, caso contrário, o direito de preferência deverá ser concedido às outras empresas beneficiárias da LC123/2006, pela ordem de classificação, caso existam;

g) finalmente, abrir–se–á a todos a oportunidade recurso.

Vislumbra-se que esse não é o modo mais fácil de fazer licitação com o estatuto da micro e pequena empresa, cuja adoção pode ensejar sérios problemas.

51 BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Art. 45. (...) I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

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Para Marçal Justen Filho, o benefício da LC123/2006 é aplicável exclusivamente nas licitações do tipo “menor preço”, pela ótica do ilustre jurista:

(...) As licitações de técnica (técnica e preço e melhor técnica), em que a identificação da proposta mais vantajosa depende da conjugação de critérios econômicos e técnicos, apresentam sistemática incompatível com as regras simplistas dos arts. 44 e 45 da LC nº 123.52 (grifos nossos)

Diante da complexidade interpretativa e operacional, não é recomendável a adoção do tratamento diferenciado, adotado pela LC123/2006, nas licitações do tipo “técnica e preço”.

2.6. Da instituição de novo título de crédito

Sobre o não pagamento das faturas, pelos órgãos e entidades públicas, dispõe o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte:

Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.Parágrafo único. A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.

O dispositivo está pendente de regulamentação para sua plena eficácia e aplicabilidade. Destina–se às ME’s e EPP’s credoras do poder público por força de empenho “liquidado e não pago”.

Por impulso didático, convém relembrar que empenho é o instrumento administrativo que retira do montante orçado, parcela de recursos para atender uma despesa autorizada. Após executada a prestação contratual,

52 JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2007. p. 69.

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ocorre a liquidação do empenho, que consiste na “verificação do direito do credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do crédito”.53

Liquidado o empenho, é emitida a ordem de pagamento, que é a decisão administrativa para que a despesa seja paga, e, finalmente, o efetivo pagamento da dívida.

É sabido que, devido a má gestão de recursos públicos, comumente o efetivo pagamento da dívida não se consolida, demandando providências administrativas e, em alguns casos, judiciais, por parte do credor para ver respeitado seu direito ao ressarcimento econômico pelos serviços prestados ou pelas obras realizadas, situação essa que desgasta a imagem da Administração Pública.

A regra criada pelo art. 46, da LC123/2006, no entanto, não deixa de revelar uma forma reprovável de solucionar o problema, visto que já existem, no ordenamento jurídico, instrumentos suficientes para que, até por meio de denúncia anônima às Cortes de Contas, seja coibida a prática de retenção abusiva de valores ou assunção de obrigação sem crédito orçamentário, ou sem garantia dos recursos financeiros.

Na Lei de Licitações, por exemplo, existem três regras de intenso matiz de moralidade e justiça:

a) o dever de acatar rigorosamente a ordem cronológica de exigibilidade dos pagamentos;54

b) o dever de pagar as faturas de valores baixos em até cinco dias úteis e os demais em até trinta dias;55

53 In ABDUCH SANTOS, José Anacleto. As licitações e o estatuto da microempresa. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC. Ano XIV – nº 156 – Fevereiro 2007. p. 141.

54 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Lei nº 8.666/93 – organização de textos e índice. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 5° Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.

55 Op. cit. supra, art. 5°: [...] § 3° Observados o disposto no caput, os pagamentos decorrentes de despesas cujos valores não ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24, sem prejuízo do que dispõe seu parágrafo único, deverão ser efetuados no prazo de até 5 (cinco) dias úteis, contados da apresentação da fatura. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

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c) a caracterização de crime, diante da inobservância da ordem cronológica de pagamento, a ser coibida pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas.56

Além dessas três regras, ainda é possível a caracterização de crime, por infração à Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.57

É preciso, por uma questão de honestidade intelectual, contudo, destacar a boa vontade dos elaboradores da LC123/2006 para a solução do problema da inadimplência pública.

Sobre o fato, convém somar o douto pensamento do Professor Carlos Motta:

Trata–se de diretriz inovadora que confere ao empenho (arts. 58, 59 e 60 da Lei 4.320/64) um lastro presumivelmente mais confiável: lastro esse que, pode–se dizer, até então não possuía. De fato o empenho, enquanto ato da autoridade competente, tinha alcance mais limitado, vinculando tão–somente a dotação de créditos orçamentários. Agora o artigo 46 vem fortalecer em muito a credibilidade do empenho emitido pelos órgãos e entidades públicas em favor das ME e EPP.(...) Os maus gestores, ilicitamente, cancelam empenhos no final do exercício, deixando de atender ao pagamento da dívida consolidada (art. 29, inc. I da LRF). A LC 123/06 intenta, pois, a mudança de tal cenário. Pelas determinações do caput do art. 46, se os empenhos devidos a ME ou EPP não forem pagos em até trinta dias contados da data da liquidação, pelos órgãos e entidades dos entes da Federação, poderão ser emitidas cédulas de crédito microempresarial, cuja explicitação é dada pelo parágrafo único.58

Em simpatia ao dispositivo também é a argumentação de José Anacleto:56 Op. cit. supra, Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação

contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:

Pena – detenção, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da

ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. 57 Q. cfr. art. 16, § 4°, da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, com o art. 359–c e 359–d do Código Penal

Brasileiro, com a redação decorrente da Lei nº 10.028, de 19 de outubro de 2000.58 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Regime licitatório diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte.

Fevereiro/2007. pp. 15 e 16.

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...não é incomum que a Administração Pública realize a liquidação da despesa e não efetive o pagamento ao credor. Por razões de diversas ordens, fundamentadas ou não, pode ocorrer de o contratado não receber a contrapartida financeira pela execução contratual. Ao contratado credor restava diligenciar administrativa ou politicamente para receber suas haveres, ou, a adoção da via judicial.A cédula de crédito microempresarial apresenta uma nova forma de gestão de crédito pelo credor, que a partir da emissão do título poderá realizar execução contra a Fazenda Pública, ou mesmo negociar o título no mercado financeiro.59

2.7. Do poder regulamentar adicional

Em seqüência, dispõe o art. 47 sobre um poder regulamentar adicional, dirigido aos entes da Federação, que possa favorecer ainda mais diferenciadamente as empresas beneficiárias da Lei Complementar nº 123/2006, anunciando três vertentes para esse mister:

a) a simplificação;b) a ampliação da eficiência das políticas públicas;c) incentivo à inovação tecnológica.

Não é demais assentar que esse poder regulamentar pode indicar parâmetros mais objetivos a incremento dos vetores já assinalados na Lei de Licitações e Contratos para o desenvolvimento da economia local e a ampliação da competitividade.60

Também nesse tópico, importante destacar a contribuição prático/didática do Professor Carlos Motta, traduzida em sugestões

59 ABDUCH SANTOS, José Anacleto. As licitações e o estatuto da microempresa. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC. Ano XIV – nº 156 – Fevereiro 2007. p. 141.

60 Eis o teor da norma em tela: Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.

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direcionadas ao incentivo ao desenvolvimento sócio–econômico regional e local:61

Seria interessante que fossem chamadas preferencial e prioritariamente as ME e EPP locais:- em qualquer caso, na modalidade de licitação convite; - em qualquer modalidade, para fornecimento de merenda escolar;- para eventos e shows musicais;- para prestação de serviços de manutenção, conservação, jardinagem e

afins;- para exploração de restaurantes populares, fornecimento de

alimentação padronizada e afins.Pela redação do artigo, e à primeira leitura, o analista desprovido de qualquer idéia preconcebida, e movido apenas pelo impulso da dialética jurídica, vislumbra algumas hipóteses e interpretações com relação às novas condições estabelecidas pelo art. 47.Primeira hipótese: o ente federativo possui norma licitatória própria preexistente. Abrem–se as seguintes alternativas:(a) Caso a legislação local seja recepcionada pela nova norma: cabem

pequenas adequações pontuais, segundo o interesse local.(b) Caso a legislação local não seja recepcionada pela nova norma:

necessária a adaptação às condições supervenientes, aguardando–se, ou não, regulamentação federal.

Segunda hipótese: o ente federativo não possui norma licitatória própria preexistente. Nesse caso:(a) As diretrizes do artigo teriam eficácia imediata, diante do “vazio

legal.”62

(b) As diretrizes do artigo não seriam imediatamente aplicáveis: o ente federativo aguardaria legislação ordinária federal.

(c) As diretrizes do artigo não seriam imediatamente aplicáveis: o ente federativo antecipar–se–ia à União, adotando legislação suplementar ou concorrente adaptada à nova norma.

(d) O ente federativo regulamentaria o art. 47 por decreto (art. 84, incs. IV e VI da Constituição Federal), aplicando de imediato a nova norma.63

Uma terceira hipótese – a mais provável, dada a realidade e a cultura dominante no setor público brasileiro, é a letargia legislativa local. Em tais circunstâncias, os editais e instrumentos convocatórios de cada licitação

61 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Regime licitatório diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte. Fevereiro/2007. pp. 19 e 20.

62 Sobre o tema do vazio legal, vide: voto do Min. Moreira ALVES, RTJ n. 113, p. 1033 e 1039; e ainda PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com Emenda nº 1. Tomo II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2. ed., 1973, p. 177; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 14. ed., 1989, p. 107; TÁCITO, Caio. Temas de direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 1300.

63 Vide BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria... p. 15.

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instalada deverão explicitar o tratamento diferenciado devido às ME e EPP. Caberá, assim, à “lei interna da licitação” elucidar pontos específicos divergentes do regime geral das licitações; por exemplo, o instrumento convocatório do convite deixará clara a prioridade e preferência às referidas empresas.

Para o Professor Carlos Motta, a dicção do enunciado constante no art. 47 da LC123/2006 impõe uma “obrigação” e não uma “faculdade” para a adoção do tratamento diferenciado, nada obstante a expressão “poderá”, em seu texto, a qual “deve ser percebida e interpretada como poder–dever”64 da administração em cumprir a determinação legal.

Ampara–se o ilustre Professor em escólio de Rodolfo Von Jehring,65 para o qual o intuito permissivo se não presume, visto que, em geral, quaisquer que sejam as palavras da lei, sempre se deve preferir entendê–la como imperativa:

'A forma imperativa, isto é, a forma prática imediata de uma proibição ou de uma ordem, é a forma regular sob a qual o Direito aparece nas leis. Pouco importa, aliás, que a expressão seja imperativa ou não; o caráter imperativo jaz na coisa, na idéia'

Contrário, no entanto, é o entendimento de Ivan Barbosa Rogolin, segundo o qual o legislador:

...apenas consigna uma faculdade à Administração, a de favorecer as micro e as pequenas empresas nas licitações, cada ente da federação editando legislação própria que conceda “tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte”. Assim sendo, quem desejar pode pular desse ponto até o art. 50, uma vez que sendo mera faculdade a Administração a exerce ou não.66

Analisando o dispositivo em questão conjuntamente com o § 1° do art. 77 do mesmo diploma legal, extrai–se que a norma do art. 47 traz uma mensagem imperativa, em virtude do “dever” imposto aos Estados, Distrito Federal e Municípios, no prazo de 1 (um) ano da promulgação da LC123/2006, editarem as leis e demais atos necessários para assegurar o pronto e imediato 64 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Regime licitatório diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte.

Fevereiro/2007. pp. 19 e 20.65 JEHRING, Rodolfo Von. L' Esprit du Droit Romain, trad. Meulanaere, ed. vol. III, p. 50, § 46.66 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Micro e pequenas empresas em licitação – A LC nº 123, de 14.12.06 – Comentários aos

arts. 42 a 49. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 61, p. 33–41, jan. 2007.

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tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte.

Adiante será vista a possibilidade de subcontratação, podendo-se adiantar que um dos bons vetores à aplicação desses novos benefícios é estabelecer que a subcontratação deverá ser feita com empresas do município, face a possibilidade inserida no art. 12, inc. IV, da Lei nº 8666/93.

2.8. Das diretrizes do poder regulamentar

No âmbito do processo licitatório, especificamente, o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte define:

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.§ 1° O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.§ 2° Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

2.8.1. da licitação exclusiva

Sobre o inciso I, o valor definido como limite para a realização do certame somente entre empresas beneficiárias da LC123/2006, é o mesmo valor atualmente atribuído como limite para a modalidade convite.

É fato que muitos prefeitos já escolhiam, em seus convites, apenas empresas locais e que isso era praticado por todo o país.

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Quanto à praxe, não há como aferi–la, nesse caso, por critérios objetivos, mas o fato é que licitantes mais bem aparelhados de conhecimento poderiam impedir esse procedimento.

O direito de escolher os convidados foi mitigado pela Lei nº 8.666/93, obrigando a divulgar o convite,67 a fazer a escolha com renovação de convidados,68 e a estender a todos os que estiverem cadastrados.

A Lei Complementar nº 123/2006, portanto, inovou permitindo a restrição à competição aos beneficiários dessa norma. A cláusula restritiva a competição, que poderá ser inserida no convite, é condição de habilitação.

2.8.2. da obrigatoriedade de subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte

A regra do inciso II relaciona–se com o art. 72, da Lei nº 8.666/93, ao admitir que o edital possa fixar a subcontratação exclusivamente com pequena e microempresa. A faculdade de subcontratar, nos termos daquele artigo da Lei de Licitações e Contratos, constitui matéria a ser reservada ao campo discricionário da Administração Pública. Os órgãos de controle, no entanto, vinham entendendo que a admissão de ampla subcontratação, além de encarecer o custo final do objeto, pode ser tomado como um indicativo de que a obrigatoriedade de parcelar não foi atendida.69

Com o advento dessa regra, fica autorizada a imposição de subcontratação, fato que obrigará o licitante a buscar parceiros beneficiários da LC123/2006.

Importante ressalva impõe à reflexão sobre a dificuldade de operacionalização da regra em análise, o que pode provocar sérias restrições à competição, na dicção de José Anacleto:

...uma vez que exige que todos os potenciais interessados em participar do certame detenham em seu círculo de relações comerciais parceiros enquadrados como microempresas e empresas de pequeno porte, aptos e

67 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Lei nº 8.666/93 – organização de textos e índice. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. Art. 22, § 3°.

68 Op. cit. supra. Art. 22, § 6°.69 Parcelamento é a regra na Lei de Licitações Contratos e somente pode ser afastada diante de justificativa do órgão.

Q.cfr. art. 23, §§ 1°, 2° e 5°, da Lei nº 8.666/93.

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dispostos a serem subcontratados. Lembre–se que a subcontratação requer a existência de um liame de confiança mútua entre subcontratante e subcontratado, eis que essa relação contratual importa em responsabilidade solidária perante a Administração no tocante à execução do objeto do contrato principal.70

A novidade do inc. II está lançada no § 2° ao definir que o pagamento será feito diretamente para o subcontratado, criando um instituto híbrido entre subcontratação e cessão de crédito.

Essa inovação está causando indagações aos estudiosos do tema das licitações e contratos, citam–se algumas pontuais considerações sobre a hipótese:

...o § 2º estabelece a subversão total da regra da subcontratação, permitindo que os pagamentos aos subcontratados se façam diretamente sem passar pelo contratado. Isso jamais é permitido, nem remotamente, na lei de licitações, art. 72, que mantém a responsabilidade do contratado por eventuais subcontratações que faça, autorizadas pela Administração. Se a responsabilidade é sempre do contratado, então como admitir pagamento com dinheiro público a quem nem sequer é contratado.(...)Jamais, em hipótese alguma, sob o pretexto que for, poderá a Administração pagar a quem não é seu contratado, como o subcontratado não é.71

...No regime regular de liquidação de despesa e de pagamento instituído pela Lei nº 4.320/64, o empenho é ato que cria obrigação de pagamento. Segundo J. Teixeira Machado Jr. e Heraldo da Costa Reis, o empenho ‘ratifica a garantia de pagamento assegurada na relação contratual existente entre o Estado e seus fornecedores e prestadores de serviços’.72 Ora, a relação contratual, findo o processo licitatório, em regra se estabelece entre o Estado e o particular a quem foi adjudicado o objeto da licitação.A subcontratação (...). É relação jurídica que se estabelece entre subcontratante e subcontratado, sem intervenção da Administração Pública. (...) Existem convenções contratuais estabelecidas entre subcontratante e subcontratado que não dizem respeito ao Poder Público (princípio da autonomia contratual), desde que não ensejem risco para o

70 ABDUCH SANTOS, José Anacleto. As licitações e o estatuto da microempresa. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC. Ano XIV – nº 156 – Fevereiro 2007. p. 144.

71 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Micro e pequenas empresas em licitação – A LC nº 123, de 14.12.06 – Comentários aos arts. 42 a 49. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 61, jan. 2007. p. 40.

72 MACHADO JR. J. Teixeira; REIS, Heraldo da Costa. A lei 4320 comentada. 29. ed. Rio de Janeiro: IBAM, 1999. p. 199.

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objeto do contrato e não violem disposições do instrumento convocatório (e da lei, por óbvio). Esse âmbito inclui o valor da subcontratação e a forma de pagamento pelos serviços ou pelo fornecimento prestado pelo subcontratado.73

Verifica-se que as críticas dos eminentes Professores têm inegável conteúdo jurídico, frente à linha ortodoxa do Direito. Nesse âmbito, não se pode de fato conceber qualquer regularidade às novas regras. Há que se obtemperar, no entanto, que a ausência desse disciplinamento implicaria na via de repasse de recursos entre subcontrante e subcontratado com as conseqüências da bitributação, somente amenizadas pelas técnicas contábeis apropriadas e, ainda assim, parcialmente.

Desse modo, como todos os fundamentos lançados foram com base em textos legais, deve-se reconhecer ao legislador conceber esse instituto híbrido de subcontratação.

2.8.3. do sistema de cotas

A regra do inciso III também se relaciona com a aplicação da regra do parcelamento prevista na Lei de Licitações e Contratos – art. 23, §§ 1º, 2º e 5°, mas difere dos incisos I e II. Nesse caso, o certame em seu total preverá itens que só podem ser cotados por empresas beneficiárias da LC123/2006.

Sendo o objeto em licitação divisível, compra de material de expediente por exemplo, o edital poderá estabelecer itens que somente sejam cotados por pequenas e microempresas. Mas poderá ainda definir que num mesmo objeto, 25% seja cotado por essas empresas.

Exemplificando:

a) no edital considerado, a Administração Pública conhecendo o mercado estabelecerá que os itens determinados – caneta esferográfica, copo de plástico transparente, cor de tinta azul – só podem ser cotados por essa categoria de empresas;

73 ABDUCH SANTOS, José Anacleto. As licitações e o estatuto da microempresa. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC. Ano XIV – nº 156 – Fevereiro 2007. p. 144.

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b) no edital, o produto, 80.000 resmas de papel A–4, 210x297, 75g/m2 seja dividida em dois lotes: um com 60.000 para todos os licitantes e o outro, com 20.000 resmas, apenas para beneficiários da LC123/2006.

Essas regras são complementadas pelo artigo seguinte, que dispõe:

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

O sistema acaba por limitar o incentivo, pelas razões que o legislador entendeu justificável. Tratam–se de critérios que devem ser observados pelo administrador público quando da implementação das regras favorecedoras às ME’s e EPP’s.

Salutar ressalva ao inciso IV do dispositivo acima transcrito, é destacada por Marçal Justen Filho:

(...) Mas existem hipóteses de dispensa de licitação que podem conduzir perfeitamente à aplicação da licitação diferenciada. Lembre–se que os casos de dispensa de licitação não se caracterizam, na sua esmagadora maioria, com situações de vedação à licitação. A Administração dispõe, em grande parte das hipóteses do art. 24 da Lei nº 8.666, da faculdade de promover licitação.Dito em outras palavras, a vedação à aplicação da licitação diferenciada, nas hipóteses dos arts. 24 e 25, incidirá quando a Administração resolver

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não fazer licitação. Se a licitação for viável, a Administração poderá adotar a solução prevista na LC nº 123.74

2.9. Do consórcio

Ainda, o art. 56 da LC123/2006 introduziu importante e prática oportunidade para operacionalizar o incentivo às pequenas e microempresas, determinando e admitindo o consórcio de pequenas empresas.

3. CONCLUSÃO

Perfilhando a precaução da maior parte da doutrina administrativista que já se debruçou sobre a análise dos oito artigos do Capítulo V da LC123/2006, os quais estão a exigir novas dimensões na seara da interpretação com repercussões expressivas no âmbito das licitações e contratações públicas, importante se faz alertar para as inevitáveis dúvidas e diferenças de aplicação prática que surgirão nesses primeiros momentos de implementação das regras constantes dos artigos 42 a 49 do Estatuto.

Comprar, atendendo as regras da Lei de Licitações e Contratos, é uma tarefa complexa, porém rotineira na Administração Pública. Agora, com a aprovação do Estatuto das ME’s e EPP’s, os agentes públicos terão a oportunidade de agregar a essa função um propósito mais nobre: auxiliar o crescimento da economia e a geração de empregos, além de contribuir para a melhoria da distribuição de renda.

Isso porque as micro e pequenas empresas no Brasil correspondem a 99,2% das empresas nacionais e respondem por 56,1% dos empregos. Contudo, nas compras governamentais – expressão que aqui se utiliza abrangendo tanto compras como a contratação de serviços – essas empresas respondem por apenas 8% das licitações e 10% das dispensas.

74 JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas. São Paulo: Dialética, 2007. p. 87.

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Agregar ao procedimento das licitações condições para valorizar as micro e pequenas empresas, representará alguns passos a mais, que não trarão prejuízos substanciais de tempo, nem encarecerão o procedimento. Mas com essas poucas alterações, se estará ajudando o Brasil a ser um país de todos, com redução das desigualdades. É mais uma possibilidade de valorizar a função de agente público.

A LC123/2006 cuidou não só de incentivar a micro e pequena empresa, mas também permitiu criar condições diferenciadas para que esses incentivos revertam na promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional.

É o parecer.

Brasília, 18 de julho de 2007.

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