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PARÁMETROS JURÍDICOS EN LOS PROCESOS DE ESCISIÓN DE SOCIEDADES COMERCIALES EN COLOMBIA
JOSE HURTADO URIARTE
DIRECTOR
JUAN H AREVALO TOVAR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ, DC
2012
2
PARÁMETROS JURÍDICOS EN LOS PROCESOS DE ESCISIÓN DE SOCIEDADES COMERCIALES EN COLOMBIA
TRABAJO DE GRADO PARA OBTENER EL TÍTULO DE ESPECIALISTA EN DERECHO COMERCIAL
JOSE HURTADO URIARTE
DIRECTOR
JUAN H AREVALO TOVAR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ, DC
2012
3
TABLA DE CONTENIDOS
1. INTRODUCCIÓN a. Introducción y Reseña Histórica de la Escisión en Colombia b. Aproximación a las Finalidades
2. APROXIMACIÓN A LAS FINALIDADES OBJETIVAS Y SUBJETIVAS DE LA ESCISIÓN
3. ESCISIÓN VS. VENTA DE ACTIVOS 4. ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES 5. EFECTOS DE LA ESCISIÓN
a. Transferencia en bloque y registro contable de la escisión Efectos en el capital social b. Adquisición de Acciones o Cuotas en la Sociedad Beneficiario
6. MODALIDADES DE ESCISIÓN
a. Escisión Parcial b. Escisión Total c. Escisión Múltiple d. Segregación o Escisión Impropia e. Escisión Absorción f. Escisión creación g. Escisión Combinada
7. PROCEDIMIENTO DE LA ESCISIÓN
a. Proyecto de Escisión
8. RESPONSABILIDAD Y PROTECCIÓN A SOCIOS, TERCEROS Y ACREEDORES
a. Responsabilidad b. Protección a Terceros Acreedores c. Acción de Oposición Judicial d. Protección a los socios o accionistas
9. AUTORIZACIONES
10. CONCLUSIONES
4
El presente artículo tiene como finalidad presentar una ilustración acerca
del proceso de escisión de sociedades en Colombia, de conformidad con
la ley 222 de 1995, la cual introdujo seriamente la figura al Derecho
Colombiano, y también se presentarán ilustraciones doctrinales de la
escisión.
El trabajo se estructura bajo una breve introducción sobre las escisiones,
haciendo referencia sobre su antagonismo con la fusión; pasando por las
razones objetivas y subjetivas, que conllevan a una sociedad a adoptar
una escisión; una comparación entre una venta de activos, método que
puede llegar a ser confundido con una escisión; los elementos de la
esencia de una escisión, con una breve explicación de los mismos; las
modalidades de escisión, donde nos adentraremos a indicar los métodos
y consecuencias de cada uno de los procesos, los cuales se pueden
llevar a cabo conforme a las necesidades de la sociedad o sociedades
escindentes, y las necesidades de la sociedad o sociedades beneficiarias;
el procedimiento de la escisión, pasando por el proyecto de escisión y
abordando temas coyunturales como la protección a socios, acreedores y
terceros; finalizando, con las autorizaciones de autoridades competentes.
Introducción y reseña histórica de la escisión en Colombia
Debemos iniciar el presente artículo, afirmando que la escisión es uno de
los procesos mediante los cuales se puede demostrar de forma elocuente
la mutabilidad de la forma asociativa, y sus diferentes modalidades, son la
expresión de adaptabilidad del Derecho Societario y del Derecho
Comercial. Aparte de esto, se puede indicar que la escisión y sus
finalidades son un fiel reflejo de la autonomía de la voluntad de las partes,
toda vez que demuestra de forma elocuente, que la figura societaria se
5
puede adaptar a circunstancias económicas, contables y jurídicas, con el
fin de preservar la empresa.
Francisco Reyes Villamizar expresa que el proceso de escisión de
sociedades ha sido considerado como antagónico al proceso de fusión,
mientras la segunda “procura la unión estrecha de varias sociedades que
se extinguen sin liquidarse, para ser absorbidas por una compañía ya
existente, o en otras ocasiones para formar una nueva”, la escisión
“pretende es dividir un patrimonio en varias partes, cada una de las cuales
se destina a crear una unidad de explotación económica o su integración
a sociedades ya existentes1”.
La escisión fue concebida inicialmente en Colombia bajo el proyecto del
año 1958, sin embargo no fue incorporada en el Código de Comercio de
1971. Lo cual dejó a nuestra legislación al rezago en temas societarias,
por no contar con la posibilidad de acudir a figuras como esta, que
pretenden reestructurar el patrimonio social.
No fue sino hasta el año de 1990, bajo la ley 45 de dicho año, que la
legislación financiera acogió por primera vez la escisión de sociedades,
como mecanizo exclusivo para la restructuración de instituciones
financieras. Sin embargo, la figura fue plenamente adoptada por la
legislación nacional bajo la ley 222 de 1995, con la cual se actualizó el
Código de Comercio.
1 Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Bogotá. Editorial Temis. Tomo II. Pagina 179.
6
Es decir, que en el lapso de 5 años, la figura fue privativa para
instituciones financieras, dejando al margen a empresarios y sociedades
que pudieron absolver dificultades societarias y contables en dicho
periodo de tiempo.
Por otro lado, debe hacerse la indicación sobre la naturaleza jurídica de
esta figura. Una escisión debe considerarse siempre, como una reforma
estatutaria en el sentido de que la misma genera: disolución de la
sociedad escindida, en el evento de una escisión total; implica una
disminución de capital social; y, porque en el evento de escisiones
parciales, puede provocar una modificación en el objeto social de la
sociedad escindente.
Aproximación a las Finalidades Objetivas y Subjetivas de la Escisión
La razones para escindir una sociedad pueden ir desde motivos de índole
económico, los cuales son los más frecuentes, hasta motivos de índole
personal, llamándose así escisión ratione personae.
La teoría del tamaño optimo de la empresa considera, que cuando “la
sociedad alcanza dimensiones efectivas excesivas, puede ser
conveniente fraccionarla con el propósito de lograr una mayor eficacia de
las distintas unidades patrimoniales separadas2”. Esto se puede
vislumbrar en el proceso de fraccionamiento de patrimonios y no un mero
fraccionamiento de la empresa. Por ejemplo, una sociedad puede tener
como objeto social la construcción de edificios, al fraccionar su patrimonio
2 Op. Cit. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 180
7
para crear una nueva empresa, puede crear una que tenga como objeto
social acabados para construcción, y así las cosas existiría unidad de
empresa.
Sin embargo es preciso indicar y resaltar, que la escisión no
necesariamente puede tener como objetivo la descentralización
societaria, toda vez que existen formas bajo las cuales el proceso de
escisión puede convertirse en instrumento para la configuración de grupo
económicos.
Es menester, indicar que la teoría del tamaño optimo de la empresa
obedece a razones de descentralización y búsqueda de eficiencia.
Resalta José Engracia Antunes, que “cualquier empresa societaria en
continuo proceso de expansión endógena acababa inevitablemente por
alcanzar una cierta dimensión a partir de la cual surgen complejos
problemas de organización, donde deja de ser posible garantizar una
gestión eficiente del todo económico3”. Así las cosas, se puede observar
que con un gran tamaño empresarial fácilmente aumentan los costos de
operación y disminuye la capacidad de asignar correctamente los
recursos.
Aparte de la descentralización de la empresa, la escisión cumple con
otras finalidades económicas como la especialización de recursos,
delimitar y especificar funciones y facilitar el acceso a los mercados
mediante sociedades de menor tamaño. Adicionalmente es de destacar,
que la escisión sirve como mecanismo de saneamiento de sociedades,
3 Engracia Antunez, Jose. Os Grupos de Sociedades. Estructura e Organizacao Jurídica da Empresa Plurisocietária. Coimbra. Livraria. Almedina. 1993. Pagina 32.
8
mediante la separación patrimonial de cuentas improductivas,
diversificando así el riesgo.
Por su parte, existen formas mediante las cuales la escisión puede ser un
instrumento para la concentración económica, tal y como se había
expresado con anterioridad. Así las cosas, la figura puede servir para
establecer grupos económicos donde las sociedades fruto de la escisión,
son controladas por la sociedad escindida o por los mismo socios de la
sociedad escindida. José Ignacio Narváez indica que “la escisión, en
efecto ha sido ampliamente utilizada, sobre todo en el mundo anglosajón,
como un instrumento para aumentar el valor relativo de una compañía,
por medio de su fragmentación”, indicando que en cierto periodo histórico
se presento una ola de escisiones, conocidas como demergers, haciendo
evidente “que la suma futura del valor de las diferentes unidades,
individualmente consideradas era superior al valor presente del
conjunto4”.
La escisión demuestra así una dinámica buscada y usada por algunos
grupos empresariales, mediante la ambivalencia de procesos de
desconcentración o de concentración empresarial.
Como finalidad subjetiva, la escisión puede ser usada como mecanismo
de solución de conflictos entre socios o también necesidades de índole
personal Adicionalmente resalta Reyes Villamizar, que la escisión puede
tener como finalidad la sucesión por causa de muerte, “es especial
cuando de esta se deriva la distribución de participaciones de capital en
sociedades constituidas intuitu personae. Las dificultades de adaptación
4 Narváez García, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano. Teoría General de las Sociedades. Editorial Legis Editores S.A. pagina 268.
9
de los nuevos socios o la imposibilidad legal o contractual de que
ingresen en la sociedad los sucesores, puede resolverse también por la
vía de la escisión”.
Escisión Vs Venta de Activos
Una escisión es la división patrimonial de una sociedad por medio de una
transferencia en bloque a sociedades existentes o a sociedades que se
constituyen en virtud de la escisión. Por ende, no existe enajenación entre
sociedades escindentes y la sociedades beneficiarias5.
En la escisión los socios de la sociedad escindida participan en el capital
social de la sociedad beneficiaria.
Por su parte, la venta de activos opera de forma heterogénea. En este
proceso, tal y como su nombre lo indica, la sociedad recibe dinero por la
venta de sus activos.
La venta de activos, puede conllevar a la venta de pasivos inherentes, sin
embargo, “el pago en dinero o crédito corresponde a la diferencia. No hay
fraccionamiento del patrimonio de la sociedad porque la compraventa
ocurre a nivel de activos y pasivos6”.
5 Longas Londoño, Humberto. Escisión de Sociedades. Manual de Tramite. Biblioteca Jurídica Dike. Primera Edición. 2002. Pagina 99. 6 Op Cit. Longas Londoño, Humberto. Escisión de Sociedades. Pagina 100.
10
Por ende, no debe llegarse al error de considerar una venta de activos y
una escisión como el mismo proceso jurídico, pues tal y como quedo
definido con anterioridad, la escisión es un proceso jurídico más completo,
donde existe una división patrimonial.
La escisión es un proceso jurídico con muchas más etapas que una venta
de activos, y por ende su realización es un proceso más complejo.
Igualmente, la escisión implica unos efectos y consecuencias jurídicas
diferentes a la venta de activos.
Martínez Neira indica que “la escisión es al mismo tiempo un acto jurídico
que crea, modifica, y extingue relaciones jurídicas, en la perspectiva del
derecho de las obligaciones. Por lo que, al igual que la fusión, tiene una
doble naturaleza (reforma- acto jurídico unilateral)7”. De ahí, la
importancia jurídica de esta figura para el Derecho Comercial y el
Derecho de Sociedades.
Elementos Esenciales para la Escisión de Sociedades
Martínez Neira de forma acertada expresa que existe ciertos elementos
necesario para conducir a una escisión, “a riesgo de que el acto jurídico
no adquiera existencia legal”, los cuales a saber son: “pluralidad de
partes, beneficiaria, empresa escindida, consentimiento, patrimonio
escindido y señalamiento de una relación de intercambio para que los
7 Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. Regulación Comercial y Bursátil de los Actos y Contratos Societarios. Abeledoperrot. Bogotá. pagina 378.
11
socios de las compañías escindidas canjeen sus acciones por acciones
de la sociedad beneficiaria8”.
Podríamos afirmar, que a falta de alguno de estos, se podría incurrir en
una venta de activos o en algún otro proceso similar.
Así las cosas, a continuación se hará una breve reseña de los elementos
esenciales de una escisión.
Pluralidad de partes: “para que opere la escisión, cualquiera sea su
naturaleza, se requiere una sociedad escindida y una o varias sociedades
beneficiarias9”.
Puede que al momento de iniciar el proceso de escisión solo exista una
sociedad escindida, sin embargo el mismo proyecto de escisión puede
contemplar la creación de una o varias sociedades, lo cual llevaría a
contemplar la pluralidad de partes.
Beneficiaria: no es jurídicamente posible el perfeccionamiento de una
escisión sin la existencia de una sociedad beneficiaria, toda vez que el
patrimonio que se destina tiene un fin de concentración o
desconcentración de la sociedad, tal y como se explico en la razones
objetivas y subjetivas de las escisiones.
8 Op. Cit. Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. pagina 380 9 Ibidem. Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. pagina 380
12
La sociedad o sociedades beneficiarias pueden ser sociedades existentes
o sociedades que se crean por medio de la transferencia patrimonial. A
Cambio del patrimonio transferido, las sociedades beneficiarias deben
reconocer porciones de capital o participación social de la sociedad
escindente en las beneficiarias.
En este punto, cobra vital importancia la relación de intercambio entre las
sociedades implicadas en el proceso.
Empresa escindida: para que exista una escisión es imperativo que el
patrimonio de una sociedad, la cual se debe denominar escindida, se vea
dividido en dos o más partes. “Su sentido funcional consiste e permitir la
restructuración mediante el fraccionamiento de una sociedad10”. Por ende,
la simple contraprestación de dinero por activos sociales no corresponde
a una escisión.
Consentimiento: “La fuente primigenia de la escisión es el acuerdo de
voluntades de las sociedades participantes en la reestructuración
empresarial, que se expresa por conducto de sus asambleas de socios al
aprobar el proyecto de escisión11”.
En este punto, es valido indicar que los máximos órganos sociales, deben
aprobar los proyectos de escisión y plasmar en un acta, elevada a
escritura pública, el consentimiento de la sociedad de aprobar el proyecto
de escisión presentado.
10 Ibidem. Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. pagina 380 11 Ibidem. Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. pagina 381.
13
Patrimonio escindido: la escisión tiene como finalidad que las sociedad
beneficiarias adquieran parte o la totalidad del patrimonio de la sociedad
escindente. Así las cosas, esto explica la finalidad de la ley 222, en el
sentido de expresar que el proyecto de escisión debe contener una
discriminación y valoración de los activos y pasivos que integran el
patrimonio social.
Téngase en cuenta, que el patrimonio escindido puede ser la totalidad o
una simple fracción. De acá surgen las diferentes figuras que se ilustraran
más adelantes, como por ejemplo escisión total o parcial.
Relación de intercambio: por medio de la relación de intercambio, se hace
posible establecer la participación social que le corresponde a cada socio
de la escindente en la sociedad beneficiaria, ya sea mediante acciones o
cuotas sociales. La relación de intercambio, al igual que el patrimonio
escindido, encuentran su explicación u origen en los requisitos del
proyecto de escisión.
La relación de intercambio, es uno de los elementos que explican el por
qué, las escisiones de segregación no se consideran propiamente
escisiones. Sin embargo, dicho tema será considerado más adelante en el
presente artículo.
Efectos de la escisión
• Transferencia en bloque y registro contable de la escisión
14
Uno de los grandes elementos característicos de una escisión, es la
transferencia en bloque.
Toda escisión implica un traspaso patrimonial en bloque a las sociedades
beneficiarias. “No es por tanto necesaria la enajenación individualizada de
los elementos del activo, ni la subrogación de deudas a favor de la
beneficiaria, ni la novación de cada una de las obligaciones que forman
parte del pasivo segregado. Un solo acto jurídico es suficiente para que
se entienda sustituido el deudor o acreedor y para que se transfiera el
complejo de relaciones jurídicas inherentes a la parte patrimonial
fraccionada12”. Lo anterior significa que las sociedades beneficiarias
sustituyen a la sociedad escindente en la misma posición jurídica que
tenia antes de la escisión.
Según Francisco de Oleo, citado por Reyes Villamizar “el título universal
indica el modo en que el conjunto patrimonial es objeto de transmisión,
descartando una consideración individual de los elementos que lo
integran, y acogiendo una concepción unitaria de los mismo, de tal suerte
que la adquisición efectiva de los derechos y obligaciones se produce ipso
iure por el acto mismo de la inscripción registral de la escisión y no
mediante la realización particulada de la entrega13”.
Téngase en cuenta, que es de suma importancia el momento de la
inscripción de la escisión en el registro mercantil, para la transferencia en
bloque del patrimonio social. El artículo 9 de la ley 222 de 1995, es 12 Ibidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 193 13 Ibidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 193
15
enfático al afirmar: “una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura a
que se refiere el artículo anterior, operará, entre las sociedades
intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque
de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin
perjuicio de lo previsto en materia contable”.
Martínez Neira expresa respecto del traspaso en bloque, que “dicho
patrimonio, está constituido por los activos, pasivos y contratos acordados
en la escisión, sin solución de continuidad. Estos derechos y obligaciones
de la sociedad escindida comportan una universalidad, que por lo tanto no
requiere la realización de actos jurídicos individuales para que se
produzca su enajenación14”.
Por ende, opera la transferencia de activos y pasivos, una vez inscrita la
escisión en el registro mercantil del domicilio principal de cada una de las
sociedad involucradas en el proceso.
Aunque el presente articulo académico no tiene como finalidad presentar
los efectos contables de la escisión, si vale la pena mencionar la forma en
como se debe registrar contablemente el traspaso en bloque en las
sociedades beneficiadas.
Así las cosas, debe tenerse en cuenta que los valores transferidos como
efecto de la escisión deben ser registrados en la misma cuenta de la
sociedad beneficiada, y como es lógico, deben producirse el registro del
traspaso en la cuenta correspondiente de la sociedad escindida.
14 Ibidem. Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. pagina 381.
16
Por ende, es necesario un registro detallado y discriminado para efectos
contables y tributarios.
Las sociedades beneficiarias, son propietarias de los activos y deudoras
de los pasivos, frente a la sociedad escindida y a los terceros. Las
sociedades beneficiarias asumen a partir del día del registro de la
escritura pública, las obligaciones consignadas en el acuerdo de escisión
y adquiere los derechos y privilegios a la parte de los activos que le son
transferidos15.
Por otro lado, asalta la duda sobre el destino de alguno de los activos de
la sociedad escindida que se ha disuelto sin liquidarse. Al respecto
Longas Londoño responde que si dicho activo no se le atribuye a ninguna
de las sociedades beneficiarias es menester una repartición proporcional
del activo entre las sociedades beneficiarias16.
• Efectos en el capital social
Si bien se indicó, que no toda escisión implica una reducción del capital
social, es importante mencionar que algunas escisiones pueden producir
una capitalización en la sociedad. Sin embargo, el efecto más común en
el capital es el eventual aumento de dicha cuenta.
15 Longas Londoño, Humberto. Escisión de Sociedades. Manual de Tramite. Biblioteca Jurídica Dike. Primera Edición. 2002. Pagina 62. 16 Op. Cit. Longas Londoño, Humberto. Escisión de Sociedades. Manual de Tramite. Biblioteca Jurídica Dike. Primera Edición. 2002. Pagina 63.
17
Así las cosas, existe una excepción al principio contable de preservar la
naturaleza de los rubros contables. Por ende, es posible efectuar el
transito de rubros de orden patrimonial hacia la cuenta de capital,
tratándose de una reclasificación contable de sumas transferidas17.
Así las cosas, depende del tipo societario escogido por la sociedad
escindente para poder formalizar esta capitalización. Si bien, la sociedad
puede ser una sociedad limitada, dicha capitalización entraría dentro una
reforma estatutaria de aumento de capital que se encuentra implícita en la
reforma estatutaria de escisión, por otro lado si la sociedad es de
aquellas sociedades de capital, es necesario verificar si el capital
autorizado permite tener suficiente acciones en reserva con el fin de
decidir aumentar dicho capital, el cual, al igual que en las sociedades
limitadas es una reforma estatutaria, y por su lado el aumento de capital
suscrito y pagado se registra contablemente.
También existe la posibilidad de que el capital social de la sociedad
beneficiaria se vea reducido.
Este caso puede presentarse en aquellos eventos en los cuales la
sociedad beneficiaria reciba en bloque cuotas sociales propias o acciones
propias. Por ende se produce “una reducción de capital en la compañía
beneficiaria, hasta concurrencia del valor de las acciones o cuotas
recibidas por efecto de la escisión18”. Según la Superintendencia de
Sociedades, la operaciones anteriormente descrita no es característica de
aquella conocida como readquisición de acciones, pues no se dan los
17 Ibidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 195. 18 Ibidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 196.
18
elementos esenciales de la readquisición de acciones como “la compra
por parte de la sociedad de sus acciones con dineros provenientes de
actividades liquidas y con la aprobación de la mayoría prevista para tal
efecto”, pues la titularidad de estos bienes “no se da como consecuencia
de una decisión orientada fundamentalmente a una readquisición, sino
como efecto natural de un proceso de desagregación patrimonial19”.
Otro efecto de la transferencia en bloque que presentan las escisiones, es
la improcedencia en el derecho de preferencia en la enajenación de
acciones o cuotas sociales transferidas como efecto de la escisión.
La Superintendencia de Sociedades estima que la regulación normativa
de la escisión prescinde de los tramites estatutarios y legales para la
transferencia de este tipo de bienes. La citada entidad, se manifestó al
respecto indicando, “la prevalencia del proceso de escisión sobre el
derecho de preferencia, ya que para que opere la tradición de las cuotas
sociales bastará el registro de la escritura de escisión, sin que haya lugar
a acreditar el cumplimiento a una formalidad adicional a las establecidas
por en la ley para esta particular reforma estatutaria20”. Sin embargo vale
la pena destacar que si los estatutos sociales contemplan el derecho de
preferencia en un proceso de escisión, las cuotas sociales o acciones
deben ser puestas a consideración de los asociados y su transferencia
sometida a consideración de ellos.
• Adquisición de Acciones o Cuotas en la Sociedad Beneficiaria
19 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-15058 del 30 de abril de 1998. 20 Superintendencia de Sociedades. Oficio 100-73105 del 19 de noviembre de 1998.
19
Por expresa disposición legal, los socios de la sociedad escindida
participan en el capital social de la nueva sociedad o sociedad beneficiaria
en la misma proporción que tengan en la sociedad escindida, a menos
que por una decisión unánime del máximo órgano social se apruebe una
participación menor. Esta es la llamada relación de intercambio.
Lo anterior en palabras de Reyes Villamizar “patentiza que uno de los
elementos configurativos de la escisión consiste en la distribución de las
participaciones en que se divide el capital de las sociedades beneficiarias
entre todos o algunos de los socios o accionistas de la escindente21”
Modalidades de Escisión
El artículo 3 de la ley 222 de 1995, expresa “Habrá escisión cuando: 1.
Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de
su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la
creación de una o varias sociedades; 2. Una sociedad se disuelve sin
liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se
transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de
nuevas sociedades”; sin embargo, debe indicarse, que lo anterior no es
limitante para la existencia de múltiples formas de escisión, es decir, el
artículo no es taxativo, por ende, debe ser interpretado como una guía de
cómo lograr una escisión.
Como forma esencial, la sociedad o sociedades destinatarias de las
transferencias resultantes de la escisión, se denominarán sociedades
21 Ibidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 198.
20
beneficiarias; y los socios de la sociedad escindida participarán en el
capital de las Sociedades beneficiarias en la misma proporción que
tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas
sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de
socios de la escindente, se apruebe una participación diferente”.
• Escisión Parcial
Empezaremos la explicación de las formas de escisión, explicando la
escisión parcial de sociedades, ya que es una de las formas más
comunes de escisión.
La modalidad de escisión parcial puede contemplar dos tipos de
escisiones, ya sea para sociedades beneficiarias existentes o que se
crean mediante el proceso de escisión. La escisión parcial es el proceso
mediante el cual una sociedad que se denomina escindente, fracciona
parte de su patrimonio, ya sean activos o pasivo, para ser transferidos en
bloque a una o varias sociedades, que se denominarán beneficiarias.
Esta reforma estatutaria implica el mantenimiento o existencia de la
sociedad escindente, la cual transfiere en bloque parte de su patrimonio,
sin necesidad de disolverse. De ahí la denominación de escisión parcial,
toda vez que la transferencia de la porción patrimonial no tiene como
consecuencia la disolución de la sociedad escindente.
La no disolución de la sociedad escindente es de por si una de las grande
ventajas del proceso. Entre las ventajas, se puede enunciar que, la
“permanencia del ente jurídico implica, por una parte, la reducción de
costos derivados de los distintos trámites de constitución de nuevas
21
sociedades y, por otra, el aprovechamiento que se hace de la sociedad
como empresa en marcha, su trayectoria good will, etc”22. Siendo esta la
modalidad más frecuente de escisión.
Igualmente este tipo de escisión implica una posible disminución de
capital y una reducción de cuentas del patrimonio social. Es lógico que
ante la no extinción de la sociedad escindente su patrimonio se vea
reducido, lo cual no implica que en todos los casos el capital sociedad se
reduzca también. La reducción debe ser equivalente a la porción
patrimonial transferida.
Respecto del capital social, se puede afirmar, que la reducción (o eventual
aumento, como se explicará más adelante) al ser una operación como
efecto de la escisión, no esta sometida a los procedimientos
contemplados por el Código de Comercio para la reducción de capital. Sin
embargo debe tenerse en cuenta que al ser la escisión una reforma
estatutaria, al igual que la disminución de capital, las formalidades propias
del proceso hacen que no sea necesario un trámite adicional para
formalizar la disminución.
Es decir, dicha disminución de capital social, debe considerarse como una
reforma estatutaria accesoria a la reforma estatutaria principal de
escisión.
La disminución de dicha cuenta de capital, debe elevarse a escritura
pública o documento privado, dependiendo, si sociedad escindente y
22 Ibidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 192.
22
beneficiaria son sociedades por acciones simplificada, y se debe realizar
el correspondiente registro contable.
De igual forma, téngase en cuenta, que “cuando se trata de reducción de
otras cuentas patrimoniales (tales como superávit de capital,
revalorización, etc.), lógicamente el capital de la compañía escindente se
mantendrá inalterado. Bastará por lo tanto que se hagan los respectivos
ajustes contables, para que se refleje la reducción patrimonial23”.
• Escisión Total
Mediante una escisión total una sociedad se disuelve sin liquidarse y
genera así un traspaso en bloque de su patrimonio a sociedades nuevas
o sociedades existentes.
La diferencia principal entre este tipo de escisión y la escisión parcial,
radica en que en esta última, la sociedad traspasa en bloque parte de su
patrimonio pero no desaparece, es decir no se disuelve sin liquidarse. En
la escisión total, la sociedad escindente desaparece, ya que “al quedar la
escindente sin patrimonio ni actividad, desaparece ipso iure, como
consecuencia de la determinación de escindir totalmente24”.
Explica Reyes Villamizar que “la extinción de la sociedad se lleva a cabo
de modo diverso, a través de la transmisión en bloque de patrimonios
sociales a la nueva sociedad o a la absorbente y de la participación 23 Ibidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 193. 24 Ibidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 200.
23
proporcional de los socios en la nueva sociedad o en la absorbente. El
medio técnico empleada para la extinción de las sociedades fusionadas o
escindidas no es, en efecto, la liquidación.25”
Es necesario observar que en el evento en el que haya una trasmisión
total del patrimonio de la escindente, se debe hacer relación a un efecto
de disolución sin liquidación. Este efecto opera, toda vez que implica la
disolución del contrato social y no esta precedida de una liquidación del
patrimonio social, toda vez que el mismo se transfirió de manera
universal.
• Escisión Múltiple
Es una modalidad no contemplada en la legislación, sin embargo es
validad por acuerdo mutuo de las partes.
Mediante este proceso varias sociedades se escinden parcial o totalmente
con el propósito de constituir una o varias sociedades, o con el propósito
de transmitir en bloque su patrimonio a una o varias sociedades ya
existentes.
Como se trata de un proceso donde intervienen varias sociedades, es
necesario que el proyecto de escisión sea unitario y a su vez sea
aprobado bajo las mayorías por cada uno de los máximos órganos
sociales de las sociedades intervinientes en dicho proceso. Así mismo, es
importante indicar que los avisos a acreedores y terceros deben cumplirse 25 Ibidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 201.
24
de forma unitaria, toda vez que es un solo proceso el que se quiere
finiquitar.
Vale la pena resaltar ,que como se trata de un proceso donde pueden
intervenir un sin número de sociedades escindentes, es posible que
algunas de ellas transfieran parte de su patrimonio, mientras otras
escindentes se disuelvan sin liquidarse.
• Segregación o Escisión Impropia
Fernand Cerdá Albero indica, que “esta operación radica en que la
sociedad segregante, que sigue existiendo, separa una o varias partes
sustanciales de su patrimonio empresarial sin que sus accionistas se
integren en la sociedad beneficiaria de las aportaciones resultantes de la
segregación, puesto que es la misma sociedad segregante la que recibe
las acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias26”.
Así las cosas, la sociedad segregante destina parte de su patrimonio para
la sociedad beneficiaria con el fin de poder aumentar su capital en las
sociedades ya existentes.
En palabras de Reyes Villamizar, esta operación como tal no es una
escisión, el autor opina que “a diferencia de lo que sucede con la
operaciones de escisión, en la segregación no se fragmenta el patrimonio
de la sociedad segregante. En la medida en que esta recibe como
contrapartida necesaria de la operación, acciones, o cuotas o parte de 26 Fernando Cerdá Albero. Pagina 30. Tomado. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 200.
25
interés de las sociedades segregadas, su patrimonio se mantiene
intacto27”.
Debe entenderse por lo tanto que esta operación es un intercambio de
activos por activos. Es por lo tanto una adquisición de participación en
una sociedad a cambio de patrimonio de la sociedad segregada.
Adicionalmente vale la pena indicar que la segregación carece del
elemento de la naturaleza de toda escisión, el cual es la integración de los
socios de la sociedad escindida en la sociedad beneficiaria. Para la
Superintendencia de Sociedades “no se presenta una escisión por falta
del segundo elemento constitutivo, o sea, la retribución patrimonial a los
socios y su integración a la sociedad beneficiaria28”.
Igualmente es importante destacar que la segregación no implica
disminución del capital social de la sociedad escindente, así como
tampoco la extinción de la persona jurídica. Téngase en cuenta que
incluso en el evento en el que la sociedad segregante transfiera todo su
patrimonio no habrá extinción de la persona jurídica, toda vez que la
sociedad segregante va a mantener como patrimonio las acciones en las
sociedades beneficiarias como contraprestación del patrimonio que
recibió en la segregación.
Tal y como se ha concluido que la segregación no es propiamente una
escisión, debe tenerse en cuenta que este proceso no debe cumplir con
las formalidades necesarias para la escisión. El proceso contendrá 27 Ibidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 205. 28 Superintendencia de Sociedades. Oficio 22021.987 de mayo 8 de 1998.
26
formalidades pero dependiendo de la naturaleza de los activos que se
transfieran.
• Escisión Absorción
En esta modalidad de escisión, una sociedad sin disolverse, transfiere en
bloque una o varias partes de su patrimonio a una o varias sociedad ya
existentes. La Escisión por absorción implica necesariamente la
existencia de una sociedad beneficiaria.
A diferencia de las escisión parcial o total, donde partes del patrimonio se
destinan a la creación de una nueva sociedad, existe un tipo de escisión
mediante la cual, las porciones del patrimonio se incorporan a una
sociedad ya existente, la cual puede ver reflejado un aumento de capital,
un aumento patrimonial o ambos.
“Puede hablarse de una operación compleja de reorganización
empresarial, que implica división patrimonial de la sociedad escindente y,
a la vez, absorción de las partes patrimoniales escindidas por parte de
una o varias compañías beneficiarias ya existentes29”.
Téngase en cuenta que las porciones patrimoniales de la sociedad
escindida en este proceso, no se destinan a la creación de nuevas
sociedades, sino al incremento patrimonial de sociedades ya existentes.
El aumento del capital de la sociedad beneficiaria debe realizarse por
29 bidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 207.
27
ende, en cuantía idéntica de la partida patrimonial de la sociedad
escindida.
Reyes Villamizar estima que el pago de acciones que se crean al
aumentar el capital se hace mediante pago en especie. Igualmente el
autor es enfático al afirmar que el aumento de capital social en el caso de
las sociedades de capital no se realiza mediante reglamento de emisión
de acciones, toda vez que “la determinación del máximo órgano social de
la compañía receptora de la parte patrimonial transferida en el sentido de
participar en la escisión, es suficiente para que se produzca el aumento
de capital, sin necesidad de reglamento de emisión y colocación de
acciones30”.
La escisión por absorción puede ser total o parcial. Será total cuando se
transfiera la totalidad del patrimonio a sociedades ya existentes, y será
parcial cuando se transfiere una porción del patrimonio a una sociedad ya
existente.31
El artículo 3 de la ley 222 de 1995 expresa que “los socios de la sociedad
escindida participarán en el capital de las Sociedades beneficiarias en la
misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de
las acciones, cuotas sociales o partes de interés Representadas en la
asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una
participación diferente”.
30 bidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 208. 31 Longas Londoño, Humberto. Escisión de Sociedades. Manual de Tramite. Biblioteca Jurídica Dike. Primera Edición. 2002. Pagina 39.
28
Lo anterior no se puede cumplir en las escisiones por absorción, toda vez
que “las sociedades beneficiarias existentes tienen otra composición del
capital y los socios de la escindida no les pueden exigir la misma
proporción en el capital (…) la igualdad que pregona la norma puede
entenderse como una equivalencia mirada desde la sociedad escindida,
no desde las sociedades beneficiarias32”.
• Escisión creación
El artículo 3 de la ley 222 de 1995 indica: “1. Una sociedad sin disolverse,
transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más
sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias
sociedades; 2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su
patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades
existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades”
Este tipo de escisión implica la creación o constitución de nuevas
sociedades, las cuales contienen unos estatutos previamente aprobados
por el máximo órgano social en el proyecto de escisión.
Vale la pena indicar que a diferencia con la escisión absorción, en la
escisión creación, si se cumple a finalidad el requisito del artículo 3 de la
ley 222, es decir la misma participación de los socios en la misma
proporción de las sociedades beneficiadas. “En el evento de estructurarse
una participación diferente, se requiere de la aprobación unánime de las
acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la
asamblea o junta de socios de la sociedad escindida33”.
• Escisión Combinada 32 Ibidem. Longas Londoño, Humberto. Escisión de Sociedades. Pagina 40. 33 Ibidem. Longas Londoño, Humberto. Escisión de Sociedades. Pagina 41.
29
Esta escisión se presenta en el evento en el que el patrimonio de la
sociedad se destina a la creación de nuevas sociedades y al mismo
tiempo una porción de dicho patrimonio se destina a sociedades ya
existentes.
Cabe indicar que dicha escisión debe ajustarse a los requisitos de la ley
222 de 1995 para el proceso.
Procedimiento de la Escisión
• Proyecto de Escisión
El proyecto de escisión se consolida como una etapa previa de
negociación entre las sociedades o sociedad involucrada en el proceso. Si
bien la ley 222 no indica quien debe tener la autoria del proyecto de
escisión, su presentación al máximo órgano social debe provenir del
representante legal o de la junta directiva.
“El proyecto de escisión es simplemente la expresión de la voluntad social
que manifiesta el máximo órgano de la sociedad escindente y el de las
sociedades beneficiarias que reciben parte de patrimonio en la escisión
por absorción34”.
De conformidad con la ley 222 de 1995, el proyecto de escisión debe
someterse a consideración de los máximos órganos sociales de las
sociedades o sociedad participante.
34 Ibidem. Longas Londoño, Humberto. Escisión de Sociedades. Pagina 43.
30
Toda vez que la escisión implica una reforma estatutaria debe tenerse
presente que la aprobación del proyecto debe realizarse conforme a las
mayorías requeridas para reformar estatutos.
El proyecto de escisión debe contener conforme al artículo 4 de la ley
222, los siguientes elementos:
• Los motivos de la escisión y las condiciones en que se realiza,
lógicamente el nombre de la sociedad o sociedades que
intervienen en el proceso;
• Los estatutos de las sociedades creadas, en el evento en el que la
escisión implique la creación de alguna sociedad;
• La discriminación y valoración de activos y pasivos que se integran
al proceso de escisión, siendo una de las partes más importantes
del proyecto, toda vez que “determina los patrimonios individuales
que se transferirán” y en Colombia (…) “se puede entender que
puede hacerse cualquier combinación de activos y pasivos para
efectos de la división patrimonial35”;
• La estimación final de capital social que le corresponde a cada uno
de los socios, toda vez que resulta importante saber cual es la
relación de canje entre las sociedades, proceso que se puede
realizar mediante el uso libre de métodos de valoración de canje,
siempre y cuando estos mismos, se realicen mediante el adecuado
uso de un valor técnico, es decir que a parte del valor en libros se
estime el verdadero valor de las acciones;
• La opción que se ofrece a los tenedores de bonos, los cuales
tienen derecho sobre los cambios trascendentales de la sociedad;
los estados financieros de cada una de las sociedades,
35 Ibidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 216
31
debidamente certificados y dictaminados, los cuales deben ser
estados financieros extraordinarios de conformidad con el artículo
29 de l decreto 2649 de 1993;
• “La fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que
se disuelven habrán de considerarse realizadas para efectos
contables, por cuenta de la sociedad o sociedades absorbentes”.
Debe tenerse en cuenta que en la convocatoria debe incluirse dentro del
orden del día lo referente a la escisión y la aprobación del proyecto de
escisión.
“El proyecto de escisión aprobado se convierte en acuerdo o compromiso
de escisión, y los administradores y el representante legal deben llevarlo a
cabo36”.
Responsabilidad y Protección a Socios, Terceros y Acreedores
• Responsabilidad
De conformidad con el artículo 10 de ley 222 de 1995, la responsabilidad
en el proceso de escisión se debe determinar bajo los siguiente
parámetros.
Si una sociedad beneficiaria incumple alguna obligación asumida en la
escisión, o si la sociedad escindente incumple alguna obligación anterior a
la escisión, las demás sociedades participantes responden solidariamente 36 Ibidem. Longas Londoño, Humberto. Escisión de Sociedades. Pagina 45.
32
por el incumplimiento de la respectiva obligación. Es decir, que de
conformidad con el citado artículo, la responsabilidad en este tipo de
eventos, siempre será solidaria.
Debe resaltarse que esta responsabilidad debe limitarse a los activos
netos que se obtuvieron en el proceso de escisión. En este caso, por
activo neto debe entenderse como el monto total de los activos que se
recibieron con la escisión37.
Respecto de los pasivos sociales, Gaviria Gutiérrez indica, que al no
existir judicialmente la prestación de garantías, los acreedores “aceptaron
la totalidad de sus efectos, entre ellos el de la redistribución de los
pasivos, de modo que el no pago de alguno de éstos es un riesgo
comercial corriente que cada uno debería correr38”.
Por último es valido indicar que no existiría solidaridad respecto de
obligaciones contraídas con posterioridad al registro de la escritura de
escisión en el registro mercantil39.
• Protección a Terceros Acreedores
“La Fragmentación patrimonial que se produce por efecto de la escisión,
puede significar una amenaza para los terceros acreedores (…) por ello,
37 Ibidem. Longas Londoño, Humberto. Escisión de Sociedades. Pagina 63. 38 Gaviria Gutiérrez. Enrique. Nuevo Régimen de Sociedades. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín. 1996. Página 23. 39 Ibidem. Longas Londoño, Humberto. Escisión de Sociedades. Pagina 64.
33
el legislador es cauteloso en regular pormenorizadamente los derechos
de que dispone40”.
Por ende, el legislador se cercioró de que los acreedores pudieran ser
informados, conforme a lo expresado en el artículo 5 de la ley 222 de
1995.
Así las cosas, el artículo 5 de la citada ley expresa “los representantes
legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisión
publicarán en un diario de amplia circulación nacional y en un diario de
amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades
participantes, un aviso que contendrá los requerimientos previstos en el
artículo 174 del Código de Comercio. Adicionalmente, el representante
legal de cada sociedad participante, comunicará el acuerdo de escisión a
los acreedores sociales, mediante telegrama o por cualquier otro medio
que produzca efectos similares”
Enrique Gaviria Gutiérrez de forma acertada expresa, que “todo
movimiento global de patrimonios de una persona a otra u otras debe ser
objeto de información adecuada y suficiente para la protección de los
acreedores que los tengan como prenda general. Por ello, la ley es
especialmente cuidadosa en este punto ordenando tres forma de
información, a saber: una información colectiva nacional mediante la
publicación en el país; una información colectiva local de un aviso con
todos los datos básicos de la escisión en un diario de amplia circulación
en el domicilio de cada una de las sociedades implicadas; y una
información individual que se cumplirá por telegrama o cualquier medio 40 bidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 222
34
similar enviado a cada acreedor. Los destinatarios de esta información
múltiple deben ser, entonces, no sólo los acreedores de la sociedad
escindida sino también los de las sociedades beneficiarias ya
existentes41”.
Vale la pena preguntarse, si existe alguna sanción ante la falta de
publicidad de la escisión. Reyes Villamizar considera que la gravedad de
omitir la publicidad del fusión o escisión no genera la nulidad del proceso,
toda vez que esta es una formalidad legal que recae sobre los
administradores. Así las cosas, estos quedarán “obligados a indemnizar
todos los perjuicios que causen a los terceros por esta violación legal42”.
Por otro lado, y conforme a lo indicado en el artículo 6 de la citada ley “los
administradores de la sociedad escindente tendrán a disposición de los
acreedores el proyecto de escisión, durante el término en que puede
ejercerse el derecho de oposición”.
Respecto de la responsabilidad de las sociedades que participan en el
proceso de escisión, es valido indicar que una de las garantías que
poseen los acreedores, es la responsabilidad de todas las sociedades
participantes por las obligaciones que estaban en cabeza de la escindente
con anterioridad al registro de la escisión. La Superintendencia de
Sociedades ha expresado que “ante el incumplimiento de una sociedad
beneficiaria por las obligaciones asumidas con ocasión de la escisión, las
demás sociedades participantes responderán de manera solidaria por el
41 Op. Cit. . Gaviria Gutiérrez. Enrique. Nuevo Régimen de Sociedades. Página 13. 42 bidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 223.
35
incumplimiento de la respectiva obligación, aun cuando limitaba a los
activos netos que les hubieren correspondido en el acuerdo de
escisión43”.
Es decir, que la responsabilidad es solidaria, “puesto que los acreedores
pueden demandar indistintamente a todas las sociedades participantes o
alguna de ellas, a su elección, por la totalidad de la obligación
respectiva44”.
Igualmente puede decirse que se trata de una responsabilidad subsidiaria,
toda vez que se debe al incumplimiento de alguna de las sociedades. Por
último vale la pena mencionar que se trata de una responsabilidad
limitada.
• Acción de Oposición Judicial
Al igual que las protecciones a terceros generando a una responsabilidad
solidaria, la ley también ha considerado una herramienta para los
acreedores, llamada Acción de Oposición Judicial.
“La acción en comento, igual a como ocurre en los casos de fusión,
implica que cualquier acreedor que se sienta inconforme con la operación
y piense que su crédito ante la sociedad escindente o beneficiaria no 43 Superintendencia de Sociedades. Oficio 2204584 del 6 de febrero de 1996. 44 bidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 223.
36
quedará debidamente garantizado después de la escisión, puede pedir en
la demanda que se suspenda la operación, mientras se le garantiza, a
satisfacción del juez, el pago respectivo45”.
• Protección a los socios o accionistas
Al igual que los acreedores, los socios pueden verse afectados en la
escisión de una sociedad, especialmente aquellos socios que ostentan la
calidad de minoritarios, toda vez que los fines de la escisión pueden
desviarse y convertirse en vehículo que atente contra los socios
minoritarios.
Las protecciones a los socios minoritarios se evidencian en convocatorias
realizadas conforme al medio, órgano y antelación estatutario y legal,
igualmente se les debe conceder información especifica acerca de la
escisión y un derecho de veto en el evento en el que la escisión implique
un cambio de porcentajes de capital para los socios.
Es valido en este punto citar el artículo 13 de la ley 222 de 1995, el cual
expresa que “el proyecto de escisión, fusión o las bases de la
transformación deberán mantenerse a disposición de los socios en las
oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio
principal, por lo menos con 15 días hábiles de antelación a la reunión en
la que vaya a ser considerada la propuesta respectiva. En la convocatoria
a dicha reunión, deberá incluirse dentro del orden del día el punto 45 bidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 226.
37
referente a la escisión, fusión, transformación o cancelación de la
inscripción e indicar expresamente la posibilidad que tienen los socios de
ejercer el derecho de retiro. La omisión de cualquiera de los requisitos
previstos en el presente artículo, hará ineficaces las decisiones
relacionadas con los referidos temas”.
Respecto del derecho de obtener información especial que la ley le otorga
a los socios, es necesario indicar que los administradores deben
suministrar dicha información, la cual debe estar a disposición de los
socios en las oficinas donde funcione la administración en el domicilio
principal de la sociedad.
El término para mantener dicha información a disposición de los socios,
debe ser de 15 días hábiles, que se contarán hacia atrás desde la fecha
en la cual se debe realizar la reunión para aprobar el proyecto de
escisión. La inobservancia de este requisito dará lugar a ineficacia.
Para doctrinantes como Reyes Villamizar y Narváez, el termino de la
convocatoria para reuniones en las que se aprueben escisiones siempre
debe ser de quince días.
Sin embargo, existen opiniones como las de Martínez Neira, quien
considera que la convocatoria para escisiones se pueden prescindir en el
evento de existir una reunión de carácter universal. El autor considera que
“a pesar de las formalidades que se exigen para la convocatoria de las
asambleas que consideren escisiones, es posible que éstas se aprueben
en asambleas universales de accionistas46”.
Martínez Neira, sustenta su teoría sobre el hecho de que “los derechos de
información asociados a la antelación de la convocatoria son de libre
46 Ibidem. Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. pagina 387
38
disposición de los asociados47”
Por otro lado, es menester mencionar el derecho de veto que le otorga la
ley 222 a los socios. El artículo 3 de la mencionada ley expresa en su
inciso final que “los socios de la sociedad escindida participarán en el
capital de las Sociedades beneficiarias en la misma proporción que
tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas
sociales o partes de interés Representadas en la asamblea o junta de
socios de la escindente, se apruebe una participación diferente”. Por lo
tanto, “el mantenimiento a ultranza de ese equilibrio procura evitar
maniobras de marchitamiento o dilución de las participaciones de los
socios o accionistas minoritarios48”.
Sin embargo, téngase en cuenta que la unanimidad se calcula sobre la
totalidad de cuotas sociales o acciones presentes en la junta de socios o
asamblea de accionistas. Por lo tanto, quienes no asisten a la reunión no
pueden ejercer su derecho de veto49.
Autorizaciones
Con el fin de realizar un control de legalidad sobre los actos de las
sociedades, se ha creado un régimen de autorizaciones para este tipo de
procesos.
Así las cosas, existen dos regimenes de autorización, uno autorización
general, aplicable a sociedades que no requieren autorización previa por
47 Ibidem. Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. pagina 363. 48 bidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 237. 49 bidem. Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario. Segunda Edición. Tomo II. Pagina 237
39
parte de la Superintendencia de Sociedades; y un segundo régimen,
llamado de autorización previa, en el cual las sociedades están obligadas
a solicitar autorización previa de conformidad con lo dispuesto en la
circular externa 07 de 2008 de la Superintendencia de Sociedades o que
estén incursas en cualquiera las cuales de la circular externa 01 de 2007,
de la citada entidad.
La circular externa 01 de 2007 en el aparte tercero, indica los casos para
solicitar autorización previa a la Superintendencia de Sociedades, los
cuales son:
1. La situación financiera de alguna de las sociedades participantes
en los procesos de fusión y escisión presente en los estados
financieros que sirven de base para dicha operación, una o más
obligaciones vencidas cuyo incumplimiento sea superior a 90 días,
que representen el 20% o más del total del pasivo externo.
2. En una situación de control entre la sociedad absorbente y
absorbida, exista registrado un crédito mercantil adquirido como
producto de la compra de acciones o cuotas en la controlada y que
a la fecha de la fusión entre éstas, no se haya amortizado en su
totalidad
3. La sociedad absorbente o la resultante de la escisión sea una
sociedad extranjera.
4. En el proceso de fusión o escisión participen sociedades vigiladas
por otra superintendencia y que por competencia residual le
corresponda a esta Entidad impartir la correspondiente
autorización.
5. El capital de la sociedad resultante de la fusión sea inferior a la
40
suma de los capitales de las sociedades fusionadas, excepto
cuando dicha disminución corresponda a la eliminación de la
inversión en la proporción en que participan en el capital.
6. El capital de la sociedad beneficiaria de la escisión no se
incremente en la misma suma en que se disminuyó el capital de la
escindente.
7. En el proceso de fusión o escisión participe una sociedad vigilada
en estado de liquidación.
8. Alguna de las sociedades participantes en el proceso de fusión o
escisión, según sea el caso, tenga obligaciones originadas en
emisión de bonos.
9. Alguna de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión o
escisión, según sea el caso, posea pasivos pensiónales.
Por otro lado, la necesidad de informar la Superintendencia de Industria y
Comercio, sobre una escisión, solamente es necesaria en el evento en el
que se realice una integración empresarial de conformidad con la ley 155
de 1959.
Sin embargo, en palabras de Martínez Neira, “las escisiones, por
definición, no están llamadas a producir integraciones empresariales50”.
Para la Superintendencia de Industria y Comercio, existen integraciones
empresariales en las escisiones, en el evento en el que: 1) como
resultado de la escisión, se transfieran activos y pasivos a una sociedad
ya existente y dedicada a la misma actividad; y, 2)se crea una sociedad,
50 Ibidem. Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. pagina 390.
41
que a la vez recibe activos de otras empresas pertenecientes al mismo
mercado51.
Conclusiones
A lo largo del presente artículo académico, se pudo observar que la
escisión de sociedades, es un tema doctrinal en el cual solo existen pocas
posiciones encontradas, como por ejemplo términos de convocatoria, e
igualmente se pudo observar que la escisión representa una de las figuras
de mayor adaptabilidad a las situaciones económicas, del Derecho
Comercial y del Derecho de Sociedades . Siendo así, una de las formulas
más usadas e idóneas para resolver conflictos societarios y al mismo
tiempo, resolver problemas estructurales, contables, societarios o
tributarios de sociedades.
Las escisiones representan una de las manifestación más claras de la
autonomía de la voluntad de las partes, en donde cada una de las
sociedades intervinientes adoptan, con cierta regulación legal, decisiones
que afectan de forma positiva la vida de la sociedad. Las escisiones no
son impositivas, siempre cuentan con la aceptación previa de las
sociedades intervinientes, las cuales deben pasar por un proceso para
poder configurar una escisión.
Este tipo de procesos, demuestra la mutabilidad constante de las
sociedades y encuentra en la ley 222 de 1995, una herramienta que sirve
de guía para poder realizar múltiples formas de escisión. Es en esa
posibilidad que brinda la ley 222, que se puede apreciar que el Derecho
de Sociedades brinda herramientas para que cada persona jurídica
51 Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 00077714 del 27 de octubre de 2000.
42
adopte las determinaciones más convenientes e idóneas para una
sociedad.
El Derecho Societario, junto con sus múltiples procesos, pero sobre todo
las escisiones, pueden ilustrar una de las formas más rápidas de
adaptabilidad del Derecho Comercial.
Igualmente, la escisión debe ser considerada como un herramienta
moderna del Derecho de Sociedades, que demuestra la mutabilidad de la
forma asociativa y la adaptabilidad al cambio. Las escisiones son siempre
el producto de fundamentos objetivos y subjetivos, tal y como ilustramos
al inicio de este artículo. Siempre obedecen a necesidades y no son el
mero capricho de los órganos sociales.
No son un capricho de los órganos sociales, toda vez que detrás de ellas
existe un proceso complejo que debe ser argumentado a los socios por
medio del proyecto de escisión.
Igualmente, al ser un proceso complejo en temas contables y jurídicos, las
escisiones deben contar con cierta regulación legal, con el fin de
encaminar el proceso a unos fines de bienestar para la sociedad
escindida y la sociedad beneficiaria, siempre buscando un mayor
provecho de la forma societaria.
Por su parte, la figura esta estructurada por el legislador como una forma
para salvaguardar a los socios minoritarios y acreedores sociales. El
legislador fue celoso en la redacción de la ley 222, impidiendo que fuera
un vehículos más para hacer fraude al derecho.
Estas regulaciones, no impiden de todas formas un fraude a terceros y
socios minoritarios, sin embargo existen figuras para pedir por la
protección de los derechos e intereses de estos. Igualmente, existen
43
regulaciones por parte de autoridades competentes, con el fin de evitar
irregularidades que afecten la economía de mercado.
Debe entenderse la complejidad e importancia de las escisiones en del
mundo del Derecho Comercial, como una herramienta característica de
complejas estructuras societarias, que demuestra por diversos medios el
nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones.
![Boletín MERCANTIL semanal Índice€¦ · bis de la LSC. Consecuencias para el socio discrepante. Resolución de la DGRN. [PÁG ] Escisión parcial especial. Es posible una escisión](https://img.pdfslide.tips/doc/110x75/5f713c598241ba1e40533aaf/boletn-mercantil-semanal-ndice-bis-de-la-lsc-consecuencias-para-el-socio-discrepante.jpg)
