Penal Parte General

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Derecho Penal - Parte GeneralMódulo Único

Carrera: AbogacíaProfesor: Dr. Rogelio Saravia Toledo

Curso: 2º AñoAño: 2011

Salta

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Autoridades de la Universidad

GRAN CANCILLER

Su Excelencia Reverendísima MARIO ANTONIO CARGNELLO

Arzobispo de Salta

RECTOR

Pbro. Licenciado JORGE ANTONIO MANZARÁZ

VICERRECTOR ACADÉMICO

Mg. MARÍA ISABEL VIRGILI de RODRÍGUEZ

VICERRECTOR ADMINISTRATIVO

Ing. MANUEL CORNEJO TORINO

SECRETARIA GENERAL

Dra. ADRIANA IBARGUREN

DELEGADO RECTORAL DEL SEAD

Dr. OMAR CARRANZA

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Indice General

Unidad I

Ciencias Auxiliares ........................................ 23

Relaciones con otros Derechos .................... 24

Unidad II

Historia del Derecho Penal ........................... 31

Unidad III

Escuela Positiva: (1876-1880) ...................... 38

Conceptos Básicos de la Escuela Positiva ... 40

Escuela Dogmática o Técnica Jurídica:(Teoría Jurídica del Delito) ............................ 41

Unidad IV 45

Unidad V

Fuentes del Derecho Penal ........................... 53

La expresión fuente puede tomarse endos sentidos .................................................. 53

Elementos que integran la Ley Penal:el Precepto y la Sanción ............................... 54

Principio de Legalidad ................................... 56

Principio de Reserva ..................................... 57

Principios generales del Derecho ................. 59La Jurisprudencia .......................................... 61

La Doctrina .................................................... 61

Leyes Penales en Blanco .............................. 64

Decretos Leyes ............................................. 66

Ley Supletoria ............................................... 67

Unidad VI

Ambito Espacial de Validez de la Ley Penal .... 71

Unidad VII

Ley Penal en el Tiempo .................................. 77

Irretroactividad de la Ley Penal más gravosa .. 77

Leyes Temporales y Excepcionales(Transitorias) ................................................. 81

Doctrina ......................................................... 82

Unidad VIII

Teoría Jurídica del Delito (TJD) .................... 87

Análisis: En relación al hecho se discute ...... 89

El Delito: Definiciones, Caracteres,Clasificación .................................................. 95

Caracteres del Delito ..................................... 99

Clasificación ................................................ 100

Unidad IX

Acción. Comportamiento y Resultado.Caracteres. Elementos ................................ 107

Acción ......................................................... 107

Análisis: Manifestación de la voluntad ........ 108

Comisión - Omisión - Omisión Impropia...... 126

Causas Excluyentes de la Acción ............... 133

Unidad X

Tipo y Tipicidad ........................................... 139

Función e Importancia ................................. 139

El Contenido del Tipo .................................. 139

Especies y Clasificaciones de los tipos ....... 143

Excusas absolutorias .................................. 146

Relaciones de los tipos delicitivos(Concurso Aparente de Leyes) ................... 150

Unidad XI

La Antijuridicidad ......................................... 155

Analicemos las distintas teorías quesurgen al respecto....................................... 155

Crítica .......................................................... 156

Derecho Argentino ...................................... 157

Causa de justificación ................................. 157La Legítima Defensa (Art. 34 Inc. 6 y 7) ...... 171

Causas de Justificación .............................. 175

Ejercicio Legítimo de Autoridad................... 178

Ejercicio Legítimo de un Cargo ................... 181

Actividad Curativa, Terapeuta oTratamiento Médico-Quirúrgico ................... 181

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Unidad XII

Teoría de la Culpabilidad ............................ 187Momento de la imputabilidad -"Actio Libera In Causa" - Imputabilidad -Inimputabilidad ............................................ 189

Momento de la Imputabilidad -"Acto Libera In Causa" ................................ 191

Unidad XIII

El Dolo ......................................................... 197

Teorías ........................................................ 197

Culpa ........................................................... 201Delitos preterintencionalidad (81 Inc. 1, B) .....205

Unidad XIV

Causas de la Exclusión de la Culpabilidad . 209

Error e ignorancia ........................................ 209

Violencia ...................................................... 212

Caso Fortuito ............................................... 212Coacción ..................................................... 212

Obediencia Debida: art. 34 inc. 5º ............... 212

Naturaleza Jurídica: Discusión doctrina ...... 213

Unidad XV

Concepto ..................................................... 219

Tentativa ..................................................... 220Hecho determinado ..................................... 220

Actos Preparatorios ..................................... 220

Desistimiento de la Tentativa: Impunidad ... 225

Tentativa Calificada ..................................... 226

Delito Imposible ........................................... 226

Punibilidad del Delito Imposible .................. 228

Pena de la Tentativa ................................... 228

Unidad XVI

Participación: art. 45 a 49 C.P. .................... 235

Autor ............................................................ 235

Coautoria ..................................................... 236

Principios Comunes .................................... 237

Coautor ....................................................... 242

Complicidad ................................................ 242

Cómplices necesarios o primarios: art. 45 .. 243

Cómplices Secundarios: art. 46 .................. 244Instigadores: art. 45 .................................... 244

Exceso del Instigado ................................... 245

Unidad XVII

Adecuación ................................................. 249

Concurso Aparente de Leyes...................... 249

Concurso de Leyes ..................................... 250Concurso de Delitos .................................... 250

Concurso Ideal o Formal ............................. 257

Concurso Real (Art. 55) .............................. 263

Unidad XVIII

Penas Art. 5 Código Penal .......................... 271

La Pena de Muerte ...................................... 283

Unidad XIX

Multa (art. 21 C.P.) ...................................... 289

Inhabilitación ............................................... 296

Rehabilitación .............................................. 298

Unidad XX

Individualización y Ejecución de la Pena .... 303

La Libertad Condicional .............................. 308

Unidad XXI

Medidas de Seguridad, Curativas,Educativas, Tutelares y Eliminatorias ......... 313

Medidas de Seguridad ................................ 313

Unidad XXII

Ejercicio y Extinción de las Acciones .......... 321

Ejercicio de las Acciones ............................ 321

Extinción de las Acciones ........................... 322

La Acción Civil ............................................. 323

Lectura Complementaria ............................. 327

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Currículum VitaeCurrículum VitaeCurrículum VitaeCurrículum VitaeCurrículum Vitae

Dr. Rogelio Wenceslao Saravia Toledo

A.- Estudios Cursados

a.- Nivel Secundario: Bachiller del Colegio Nacional de Salta, egresadoel 12/1960.

b.-Nivel Universitario:1.-Procurador, egresado el 23/12/71. Facultad de Derecho y Cien-

cias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires.2.-Escribano: Egresado el 22/04/72. Facultad de Derecho y Cien-

cias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.3.-Abogado: Egresado el 11/05/72. Facultad de Derecho y Cien-

cias Sociales de la Universidad de Buenos Aires.

B.- Actividad Docente

a.- Nivel Secundario:

1.-Profesor Suplente e Interino de Historia Universal, Moderna yContemporánea Argentina, E.R.S.A. y Derecho Usual y PrácticaForense, desde el 23/03/74 al 03/03/78 en la Escuela Nacionalde Comercio "Dr. Adolfo Güemes" - Salta.

2.-Profesor suplente e interino de Historia Universal - E.R.S.A. eInstrucción Cívica desde 26/09/72 al 03/03/78 en el Colegio Na-cional de Salta "Dr. Manuel A. de Castro".

b.-Nivel Universitario:

1.-Profesor Ayudante de Derecho Penal-Parte General, primer Se-mestre del año 1973. Facultad de Ciencias Jurídicas de la Uni-versidad Católica de Salta.

2.-Profesor Ayudante: de Derecho Penal Parte General, primer Se-mestre del año 1974 - Facultad de Ciencias Jurídicas de la Uni-versidad Católica de Salta.

3.-Profesor Titular: de Derecho Penal Parte General I y DerechoPenal Parte General II- Facultad de Ciencias Jurídicas de la Uni-versidad Católica de Salta.(1980/1985).

4.-Profesor Adjunto: de Derecho Int. Público desde 1977 hasta1993 y de Hist. Const. Argentina desde 7/1984.

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5.-Profesor Titular: de Derecho Penal Parte Especial - Facultad deCiencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta; desde1985/continuando.

c.- Nivel Postgrado Universitario:

1.-Profesor Contratado para el dictado (20 hs.) de Derecho Penalen el Curso de Postgrado en Medicina Legal en la Facultad deCiencias de la Salud de la Universidad Nacional de Salta; Año1992.

2.-Docente: en el "Curso de Medicina Legal en Ginecología yPerinatología" organizado por el Ministerio de Bienestar Social,la Secretaría de Estado de Salud Pública y Hospital Materno In-fantil, sobre el tema "Responsabilidad Profesional Médica desdeel punto de vista legal"; Salta; Año 1986.

3.-Juez de Cámara del Tribunal Oral Criminal en lo Federal de Sal-ta desde el 19/11/93.

C.- Actividades Profesionales

1.- Juez de Instrucción Penal de 2ª Nominación del Distrito Judicialdel Centro (Ciudad de Salta) desde el 07/05/76 hasta el 31/01/84.

2.- Conjuez del Juzgado Federal de Salta para el período correspon-diente al año 1990 y nuevamente para el año judicial 1992.

D.- Cursos, Jornadas, Congresos y Seminarios

1.- Miembro Titular: del Décimo Congreso Nacional de Derecho Pro-cesal realizado en Salta Capital desde el 21 al 24 de mayo del año1979.

2.- Asistente: al curso sobre "La Reforma Penal y los Derechos Hu-manos", llevado a cabo en Salta del 30/11 al 1º/12/1984 y dictadopor el Dr. David Baigun con el auspicio del Colegio de Abogados yProcuradores de Salta.

3.- Asistente: al "Seminario sobre Corrientes Criminológicas Contem-poráneas y Control Judicial de Ejecución de Sentencia Penal" lleva-do a cabo del 14 al 16 de marzo de 1985 en Salta, dictado por el Dr.Eugenio R. Zaffaroni con el auspicio del Centro de EstudiosCriminológicos de Salta.

4.- Asistencia: al "Seminario sobre El Sistema Penal y sus víctimas yDrogas: algunos mitos, algunas realidades", llevado a cabo en Sal-

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ta del 3 al 5 de Octubre de 1985 y dictado por el Profesor Dr. ElíasNeuman con el auspicio del Centro de Estudios Criminológicos deSalta.

5.- Asistente: a las conferencias sobre "Poder Judicial- Garantías Cons-titucionales y Reforma Constitucional" dictadas en Salta del 14 al15 de Octubre de 1985 por los Dres. Salvador Dana Montaño yFarat Sire Salim y auspiciado por el Colegio de Magistrados delPoder Judicial de Salta.

6.- Asistente: al curso "Médico - Jurídico - Criminológico", llevado acabo los días 20 al 24 de Octubre de 1986, dictado por los Profeso-res Dres. Hilda Marchiori, Luis Fernando Niño, Elías Neuman y otroscon el auspicio del Centro de Estudios Criminológicos de Salta.

7.- Asistente: al ciclo de Conferencias sobre "La Reforma Penal en laTransición Democrática en España y Argentina", llevado a cabo enSalta los días 8 y 9 de mayo de 1987, dictado por los ProfesoresDres. Marino Barbero Santos y Luis F. Niño con el auspicio del Cen-tro de Estudios Criminológicos de Salta.

8.- Asistente como Participante: al Primer Seminario Regional delNorte Grande sobre "Prevención del Uso de Drogas", llevado a caboen la Universidad Nacional de Salta, del 28 al 31 de Octubre de1987 y organizado por la Dirección de Salud Mental, Comisión Es-pecial del Medio Ambiente, etc. de la Cámara de Diputados de laProvincia; Policía de la Provincia y la Comisión Nacional para elcontrol del Narcotráfico y abuso de Drogas.

E.- Conferencias

1.- Disertante: por invitación en la H. Cámara de Senadores sobre eltema: "Delitos contra la Administración Pública" del 21 al 28/2/1991.

2.- Disertante: por invitación en las "Jornadas de Criminología yVictimología Interdisciplinarias del NOA", en el Salón de Conferen-cias del Hotel Provincial, del 19 al 21 de Setiembre de 1991, sobreel tema: "Conductas victimizantes no previstas por la ley".

F.- Asociaciones

1.- Vocal del Colegio de Abogados de la Provincia, desde marzo amayo de 1976.

2.- Pro-Tesorero y Secretario: del Colegio de Magistrados del PoderJudicial de Salta, desde el mes de diciembre de 1977 al 12/78.

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3.- Presidente del Colegio de Magistrados y Funcionarios del PoderJudicial de Salta, desde el 1º de diciembre de 1978 al 15 de diciem-bre de 1979 y desde el 16/12/79 al 15/12/80.

4.- Vocal del Consejo de Administración de la Caja de Seguridad Socialpara Abogados - Provincia de Salta, desde el 10/08/88 al 01/11/93.

5.- Miembro: del Tribunal de Etica del Instituto de Ciencias Penales deSalta, desde 01.05.89.

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Programa de la Asignatura

Unidad I

1.-El Derecho Penal; concepto. Denominación. Caractéres.2.-La dogmática jurídica penal: su objeto y método.3.-Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del derecho, y en

especial con la Constitución Nacional.

Unidad II

1.-Evolución histórica del Derecho Penal. Formas primitivas de penar.Prohibiciones tabú. La venganza: sus formas y limitaciones subjeti-vas. Ley del Talión. Composición. Privación de la paz. La venganzade la divinidad. La defensa del poder absoluto.

2.-La Recepción del Derecho Penal Romano. Las Partidas.3.-La Carolina.

Unidad III

1.-La evolución de las ideas penales: BECCARIA.2.-La escuela clásica: CARRARA y otros autores.3.-La Escuela Positiva: LOMBROSO; FERRI; GAROFALO: sus con-

ceptos sobre el delincuente, el délito, la responsabilidad, la pena.4.-La Escuela de la Política Criminal y su influjo sobre la legislación.

Unidad IV

1.-Orígenes y evolución del Derecho Penal argentino: Antecedentesdel derecho argentino penal (1810-1853). El Proyecto Tejedor y elproyecto de 1881.

2.-El Código de 1886.3.-El Código vigente: su orientación científica y sus características téc-

nicas.

Carrera: AbogacíaCurso: 2º AñoMateria: Derecho Penal - Parte GeneralProfesor Titular: Dr. Rogelio Saravia ToledoProfesor Adjunto: Dra. Liliana Inés LópezAño Académico: 2011

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4.- Leyes posteriores hasta la actual 21338.5.- Los Proyectos sobre Estado peligroso. Proyectos y reformas poste-

riores

Unidad V

1.- Fuentes de producción y de cognición del Derecho Penal.2.- Los fallos plenarios.3.- El principio "Nullum crimen, nulla poena sine lege". Orígenes y evo-

lución. La analogía.4.- Estructura de la ley penal; precepto y sanción. Leyes penales en

blanco. Clases.5.- Interpretación de la Ley Penal; su necesidad. Clases, según el intér-

prete y el método.6.- La interpretación extensiva, su validez frente a la Constitución y las

leyes.

Unidad VI

1.- Ámbito espacial de validez de la ley penal. (Art. 1 inc. 1º del CódigoPenal)

2.- Principios que la rigen: su influencia en nuestro derecho positivo.3.- Concepto de territorio.4.- Extradición: concepto. Requisitos y procedimiento para la extradi-

ción en nuestro derecho según exista o no tratado.

Unidad VII

1.- Ámbito temporal de validez de la Ley Penal.2.- Principios que rigen la sucesión de leyes de nuestro derecho. Leyes

temporarias y excepcionales.3.- Limitaciones personales y funcionales de la ley penal.

Unidad VIII

1.- Teoría del delito. Doctrinas ius-naturalistas de Carrara. La doctrinapositivista. Las definiciones dogmáticas.

2.- Las contravenciones y el problema constitucional que plantea surepresión en el derecho argentino.

3.- Delitos comunes y delitos políticos. Fundamentos e importancia desu diferenciación.

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Unidad IX

1.- La acción: Caracteres y elementos; el querer interno; la acción vo-luntaria; el resultado.

2.- La Comisión.3.- La relación causal. Principales teorías.4.- La comisión. La comisión por omisión, fundamentación del deber

de actuar.5.- Causas de la exclusión de la acción. Lugar y tiempo de la acción.6.- Las acciones "liberae in causae".

Unidad X

1.- La tipicidad, concepto y función.2.- Elementos del tipo legal: el sujeto activo, el verbo típico, el objeto

material, el sujeto pasivo.3.- El bien jurídico protegido.4.- Elementos objetivos y subjetivos, descriptivos y normativos.5.- Las condiciones objetivas de punibilidad.6.- Las excusas absolutorias.7.- Relaciones de los tipos legales entre sí.8.- El llamado concurso aparente de leyes, relaciones de alternatividad,

especialidad, consunción y subsidiaridad.

Unidad XI

1.- La antijuridicidad.2.- Cuestión acerca de su carácter objetivo o subjetivo.3.- Antijuridicidad formal y material.4.- Las causas de justificación. Concepto y enumeración.5.- Cuestión acerca de la posibilidad de una justificación extralegal.6.- Las causas de justificación en particular.7.- El cumplimiento de un deber.8.- El ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo.9.- El estado de necesidad.10.- La legítima defensa.11.- Problemas que suscitan el consentimiento del interesado, el trata-

miento médico quirúrgico y las lesiones deportivas.12.- El exceso de los límites impuestos por la ley, la autoridad o la nece-

sidad.

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Unidad XII

1.- La Culpabilidad, teorías psicológicas y normativas.2.- La imputabilidad, concepto y caracteres.3.- Causas de exclusión de la imputabilidad, distintos criterios adopta-

dos para determinarlas en la legislación comparada.4.- El sistema de nuestro código, insuficiencia y alteraciones morbosas

de las facultades, estado de inconsciencia, minoridad.5.- La imputabilidad disminuida.

Unidad XIII

1.- El dolo: concepto y especies.2.- Teorías de la voluntad y de la representación.3.- Sus variaciones frente al dolo eventual.4.- Contenido del hecho doloso: elementos intelectivos y volitivos.5.- El conocimiento de la antijuridicidad como elemento del dolo.6.- El concepto de dolo en nuestro Código Penal.7.- Los delitos preterintencionales: teorías sobre su naturaleza y fun-

damento de su reprensión.8.- La culpa, fundamento y finalidad de la omisión de los delitos culposos.9.- Teorías objetivas y subjetivas. Formas y grados de la culpa.10.- Sistema en nuestro Código para la reprensión de los delitos

culposos.

Unidad XIV

1.- Causas de exclusión de la culpabilidad.2.- El error: concepto, clases y efectos. Cuestión acerca de los efectos

del error de derecho.3.- La justificación putativa.4.- La coacción: Sus diferencias con la violencia y con el estado de

necesidad.5.- La obediencia debida, naturaleza y ubicación sistemática de esta

causa de la impunidad.6.- La no exigibilidad de otra conducta; cuestión acerca de su

admisibilidad como causa general de exclusión de la culpabilidad.

Unidad XV

1.- Tipos subordinados.

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2.- La tentativa, concepto fundamento de su punición.3.- Actos preparatorios y actos de ejecución criterios propuestos para

diferenciarlos.4.- La idoneidad de la tentativa.5.- Teorías subjetivas y objetivas.6.- El delito imposible.7.- El desistimiento: requisitos y efectos.8.- Penalidad de la tentativa: procedimiento para su determinación.

Unidad XVI

1.- La participación, autores.2.- Teorías del autor mediato.3.- Principios comunes a la participación.4.- Complicidad primaria, diferencia con el encubrimiento.5.- Instigación. El exceso del instigado.6.- La comunicabilidad de las circunstancias.7.- La participación en los delitos de imprenta.

Unidad XVII

1.- Unidad y pluralidad de delitos.2.- Concurso ideal: diferencia con el curso aparente.3.- Teoría del delito continuado.4.- Concurso real.5.- Problemas relativos a la unificación de penas.

Unidad XVIII

1.- La pena.2.- Teorías acerca de su fundamento y finalidad.3.- Funciones de prevención genérica y específica de la pena.4.- Especies de pena: Principales accesorias; paralelas, alternativas y

conjuntas.5.- La pena de muerte. Antecedentes nacionales.6.- Las penas privativas de la libertad, sus diferentes efectos jurídicos.7.- Sistemas penitenciarios, su evolución histórica.8.- Régimen legal de ejecución de las penas privativas de la libertad en

nuestro país, el Decreto 412/54.

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Unidad XIX

1.- La pena de multa, caracteres y ejecución.2.- El sistema de día-multa.3.- La pena de inhabilitación, distintas especies.4.- Consecuencias accesorias de la condena.5.- La incapacidad civil de los penados, su naturaleza, el comiso de los

instrumentos de los delitos, la indemnización civil del daño causa-do.

Unidad XX

1.- Graduación e individualización de la pena.2.- Los artículos 40 y 41 del Código Penal.3.- La peligrosidad.4.- La reincidencia, sus especies y efectos.5.- Naturaleza jurídica de las medidas establecidas por el art. 52 del

Código Penal.6.- La condena condicional, naturaleza y efectos. Requisitos para su

otorgamiento.7.- Revocación.8.- Libertad condicional, naturaleza y requisitos para su concesión. Re-

vocación.

Unidad XXI

1.- Las medidas de seguridad. Concepto y caracteres.2.- Sus diferencias con la pena.3.- Teorías unitarias y dualistas.4.- Distintas clases de medidas: Eliminatorias, curativas y educativas.5.- Régimen legal de los menores.

Unidad XXII

1.- Ejercicio de la pretensión punitiva.2.- Distintas clases de acciones. Caracteres.3.- Enumeración y análisis de las causas de extinción de la acción y de

la pena.

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Bibliografía

Básica

- Código Penal Argentino - Ed. Zavalía u otra editorial - Actualizado.- VILLADA, Jorge Luis: Curso de Derecho Penal Parte General. Ed. Virtu-

des. 2005.- CREUS, Carlos: Derecho Penal - Parte General. Ed. Astrea. Ultima Edición.- FONTAN BALESTRA, Carlos. Manual de Derecho Penal. Ultima Edición- BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal Parte General 2º Edición 1999.

Ed. Hamurabi S.R.L..

Características de la Asignatura

Fundamentación

El derecho Penal es una rama del Derecho Público, se cursa en elSegundo año de la Carrera de Abogacía; tiende a lograr la comprensión ymanejo de los conceptos fundamentales, principios generales e institu-ciones básicas de esta rama del derecho. Con esta asignatura se inicia elalumno en el campo de las ciencias penales; por ello partiendo de losprincipios generales, se comparan las distintas escuelas penales y seimparte el posicionamiento de la cátedra sobre la teoría jurídica del delito;y al conocimiento de cada uno de los elementos del delito; para ello elvocabulario específico y técnico obliga al manejo continuo del código pe-nal tratando de incentivar en el alumno la discusión, la reflexión y análisisde los conocimientos que va adquiriendo durante todo el curso.

Objetivos Generales

Que el alumno sea capaz de:

- Analizar a través del desarrollo de las unidades didácticas los distin-tos tipos contemplados en el Código Penal.

- Comprender que la conducta delictiva, no debe ser considerada comouna mera infracción a la norma penal, sino que deben ser contempla-das en función del medio económico y social en donde se desenvuel-ve el que delinque.

- Ubicar al Derecho Penal como una norma del Derecho Público que secaracteriza por sus principios y los bienes jurídicos que tutela.

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- Comprender la relación que debe existir entre el delito que es un hechoy la pena que es su legítima consecuencia.

- Interpretar las distintas figuras penales conforme a los delitos descriptosen el Código Penal y sus leyes complementarias.

- Explicar las fuentes del Derecho Penal y su ubicación en el contextodel derecho Público.

Contenidos actitudinales

- Asumir una posición crítica, responsable y constructiva en relación alas figuras tipificadas en el Derecho Positivo Penal.

- Valorar al Derecho Penal como la rama del Derecho Público que bus-ca tutelar la vida de las personas, su libertad y los bienes de éstas.

- Defender los recursos y la técnicas de las ciencia jurídicas para la com-prensión de los derechos sociales, circunscriptos en el derecho penal.

- Metodología y Actividades de los alumnos.- Metodología: estudio dirigido, Philips 66 debates y mesa redonda.

Actividades: Investigación, formación de grupos, análisis de la legisla-ción penal. Se prevee trabajos prácticos grupales y/o monografías luegodel desarrollo de un determinado número de unidades a elegir por elprofesor, en cada semestre, como así también la concurrencia a juiciosorales en las cámaras de juicio y en los juzgados correccionales.

Regularización

¡¡IMPORTANTE!!

Los requisitos para regularizar la materia serán informados por eldocente a través de los canales pertinentes de comunicación:

- Tablón de anuncios.- Foro de la materia.- Cuadros de regularización publicados en la página web.

¡¡¡Manténgase atento!!!

Los módulos son una mínima guía para el estudio de la ma-teria, debiéndose completar con el libro primero del CódigoPenal (art. 1 a 78), artículos pertinentes de la ConstituciónNacional y la Bibliografía básica donde se encuentran todoslos temas de las Unidades.

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Distribución de la Asignatura

Módulo Único: Unidades 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22.

Metodología de Estudio

Se adopta como metodología de estudio la indicada por el Profesor Dr.Julio Lazcano Ubios en el Módulo de la Asignatura Derecho Civil - ParteGeneral.

El mismo dice:

"La Facultad de Educación a Distancia pone hoy en tus manos este "módu-lo" (guía) para ayudarte en el estudio de esta parte de la ciencia del Derecho,que en la mayoría de las Universidades se designa con el nombre de Dere-cho Penal - Parte General".

"Somos conscientes de que el ingreso al campo de lo jurídico no esfácil; tiene sus dificultades. Para superarlas, hay que estudiar, trabajar,investigar, leer, pensar, razonar, con orden y disciplina".

"Para posibilitar el autoaprendizaje y hacer llevadero y eficaz el esfuer-zo que supone, se han preparado estos módulos que pretendemos seanuna guía, una orientación. Aquí no encontrarás un desarrollo completo dela asignatura ni mucho menos. Repito: sólo es una guía, una pauta, unconjunto de orientaciones para que estudies y aprendas, para que condedicación, pero con garantías de eficacia, hagas tuyos -aprehendas- losconocimientos que te brinden los libros y apuntes, la doctrina y la juris-prudencia y las indicaciones de los profesores".

"Recibirás el módulo, de acuerdo a lo planificado (ver Distribución porMódulos). El profesor Tutor irá informando al profesor Titular cuándo es-tés en condiciones de abocarte al estudio de la siguiente unidad. Enton-ces se te enviará el módulo correspondiente, previo cumplimiento de losotros requisitos administrativos".

"Al recibir el módulo le darás una primera lectura y ubicarás en el Códi-go Penal (CP) las disposiciones citadas en aquel, tratando de retener, no

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tanto la letra o el número del artículo, sino su contenido y pasarás a con-tinuación al libro base".

"Con este método podrás realizar una primera auto-evaluación paradeterminar si has comprendido el tema. Si te quedare alguna duda, pormínima que parezca, tomarás nota de ella y la expondrás al profesorTutor en la próxima entrevista. Si a pesar de la consulta no disipares laduda, te dirigirás por carta al Titular, que te responderá a vuelta de co-rreo".

"En la fecha prevista en el "cronograma" el profesor Tutor te recibirá elprimer examen parcial que será escrito y contendrá tus respuestas alcuestionario que previamente enviará al Tutor, el profesor Titular".

"En síntesis, podemos decir que el proceso de auto-aprendizaje, com-prende las etapas siguientes:

1.- Lectura del módulo o guía.2.- Lectura de las normas pertinentes del Código Penal o leyes com-

plementarias.3.- Lectura en la bibliografía básica, y en la complementaria (si fuere

necesario).4.- Examen de evaluación parcial y en su caso, examen recuperatorio.5.- Repaso general.6.Examen de evaluación final".

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Diagrama de Contenidos - Unidad IDiagrama de Contenidos - Unidad IDiagrama de Contenidos - Unidad IDiagrama de Contenidos - Unidad IDiagrama de Contenidos - Unidad I

Concepto

Medicina Legal

Psiquiatría Forense

Criminalística

Estadística Criminal

Victimología

CienciasAuxiliares

Relaciones conotras ramasdel Derecho

Constitucional

Civil y Comercial

Administrativo

Procesal Penal

Denominación

Su carácter específicocon respecto a las de-más ramas del derecho

El DerechoPenal

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Guía de Estudio

El primer tema de la unidad, referido a concepto, carácter, etc., delderecho Penal, está más que suficientemente tratado en el capítulo pri-mero A) puntos 2 a 6 y B) puntos 7 a 15 del libro base y en pág. 1 a 27 deCarlos Creus.

Sin perjuicio de ello y respecto a las llamadas Ciencias Auxiliares delDerecho Penal, acompañamos al presente un cuadro sinóptico en dondemostramos los distintos aspectos de estudio que abarcan.

Ciencias Auxiliares

Unidad IUnidad IUnidad IUnidad IUnidad I

1.- MedicinaLegal

a.- Peritajes médico-legal

b.- Traumatología forense

c.- Ontología Legal

d.- Cuestiones médico legales

e.- Asfixiología

f.- Tanatología

g.- Sexología Forense

h.- Obstetricia

Lesiones leves graves-gravísimas

Formas Contusiones-excoriaciones-tiposde heridas: arma blanca; cortante,punzante, etc. Heridas.

Con causas y Diagnósticos: homicidio -suici-dio- accidente, lesiones vitales y post mortem.Posición de víctima, etc.

Sofocación, estrangulación etiología-meca-nismo- ahorcadura, lesiones-diagnóstico, su-mersión.

Inhumación-Autopsia-Certificado de defun-ción; muerte aparente. Fenómenoscadavéricos tardíos; putrefacción; muerte sú-bita, etc.

Determinación sexual- pubertad. Perversio-nes sexuales: inversión-fetichismo-exhibicio-nismo, sadismo, masoquismo, necrofilia, bes-tialidad Pseudo hermafroditismo; Impotencia.Violación: Signos-hímen - desfloración, etc.

Embarazo: diagnóstico-parto - nacimiento.Aborto: terapéutico, eugenésico (Alienada),criminal; maniobras abortivas. Infanticidio; Es-tado puerperal; Pruebas de vida.

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Relaciones con otros Derechos

1.- Con el Derecho Constitucional

Es la principal relación. La Constitución es fuente de todas las leyes.Existe una relación directa pues la Constitución Nacional organiza el Es-tado marcando el carácter y orientación al Derecho Penal.

a.- Es fuente de ley penal: art. 75 inc. 12: Facultad del Congreso dedictar el Código Penal, entre otros Códigos.

b.-Consagra principios fundamentales de Derecho Penal: art. 18 y19 (principio de legalidad y de reserva).

c.- Define algunos delitos:Art. 15: abolición de la esclavitud... todo contrato de compraventade personas es un crimen de que serán responsables los que locelebrasen y el funcionario que lo autorice (incorporado al CódigoPenal).Art. 22: sedición.Art. 127: sedición respecto a las provincias. (arts. 229 y 230 CódigoPenal).Art. 29: La concesión de facultades extraordinarias o suma de po-deres públicos, es considerada traición a la patria. (art. 227 CódigoPenal).

2.- Piquiatría Forense

3.- Criminalística

4.- Estadística Criminal

5.- Victimología

Alienación mental; Semialineación; Constituciones psicológicas;Eximentes psíquicas; Imputabilidad; Inconsciencia patológica;Ebriedad; Epilepsia, emoción patológica, hipnotismo, sonambu-lismo, ebriedad. Perversidad instintiva, simulación de locura; Im-pulso, automatismo, obsesión; Piromancia, etc.

Balística- dactiloscopia-antropometría-identidad-rastros-periciasgráficas y químicas, registros, etc..

Recopilación de datos sobre la actividad delictiva y de gran im-portancia para la política criminal y la legislación respectiva.

Sobre el tema relaciones del Derecho Penal con otras ramas delderecho y disposiciones atinentes al mismo contenidas en laConstitución Nacional se transcribe la clase dictada al respecto,por el autor en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universi-dad Católica de Salta.

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Art. 103: Traiciona a la patria quien "tomare las armas contra ésta,se uniere a sus enemigos o les prestare cualquier ayuda o socorro".(art. 214 Código Penal).

d.-Establece restricciones:Art. 18: abolición de la pena de muerte por causas políticas, aboli-ción de los tormentos y azotes; cárceles limpias, etc..Art. 17: inviolabilidad de la propiedad privada, etc. y Abolición de laconfiscación de bienes.

e.-Consagra derechos y garantías de justicia:Art. 18: Ningún habitante puede ser juzgado por comisiones especia-les, ni obligado a declarar contra sí mismo, ni arrestado sino en virtudde orden escrita de autoridad competente, inviolabilidad de domicilio,de la correspondencia epistolar y de los papeles privados.

f.- Dispone la creación del juicio por jurados: (art. 24, 67 y 102)

2.- Con el Derecho Civil y Comercial

a.- Reparación del daño: el delincuente debe reparar los daños oca-sionados por el delito (art. 29 Código Penal).Art. 1077 Código Civil: todo delito hace nacer la obligación de re-parar el perjuicio que por él resultare a otra persona.

b.-Para precisar la noción de algunos delitos: debe recurrirse alDerecho Civil y Derecho Comercial, así:Cuando el Código Penal en su art. 134 tipifica el delito de biga-mia: casarse sabiendo que existen impedimentos que causen sunulidad, habrá que ver en la ley de matrimonio civil cuales son losimpedimentos para contraer matrimonio.O en el Art. 173 define Defraudación: Negativa a restituir una cosamueble entregada en depósito o administración habrá que ver elconcepto de mueble, depósito, etc. en el Derecho Civil.Art. 80 inc. 1º Homicidio: agravado por el vínculo habrá que ver enDerecho de Familia, las nociones de ascendiente, descendiente,etc. y en caso de Quiebra Fraudulenta. Ver conceptos de Quiebras,concurso, etc. en el Derecho Comercial.

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3.- Derecho Administrativo

El Código Penal sanciona una serie de delitos contra la administraciónpública. Ej. malversación, peculado, etc.

Además, las instituciones policiales dependen del poder administradory las Cárceles: tienen carácter administrativo.

4.- Con el Derecho Procesal Penal

Ya que éste estudia sistemáticamente el conjunto de principios y nor-mas referidas a la actividad judicial que se cumple a través del proceso,dirigida fundamentalmente a la efectiva realización jurisdiccional del or-den jurídico penal.

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a.-

1.-Con los contenidos de las páginas 10 y 11, elabore un cuadrosinóptico o esquema de los distintos artículos de la ConstituciónNacional que hacen referencia al Derecho Penal.

2.-Elabore un concepto de derecho penal.

Actividad Nº 1Actividad Nº 1Actividad Nº 1Actividad Nº 1Actividad Nº 1

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29

Diagrama de Contenidos - Unidad IIDiagrama de Contenidos - Unidad IIDiagrama de Contenidos - Unidad IIDiagrama de Contenidos - Unidad IIDiagrama de Contenidos - Unidad II

Historia delDerecho Penal

OrienteGrecia

Su evoluciónPrincipales características

En Roma

LaAntiguedad

Germánico

Canónico

EuropeoPueblos

Primitivos

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31

Historia del Derecho Penal

Toda la temática de esta unidad está más que suficientemente tratadaen el Capítulo II del libro base, págs. 35 a 56 y pág. 29 a 33 de Creus porlo que con su simple, pero detenida, lectura se entenderá el tema sinnecesidad de profundización ni explicación especial.

Unidad IIUnidad IIUnidad IIUnidad IIUnidad II

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a.- En lo que respecta a la Unidad 2 el Profesor lo remite al Capítulo IIdel libro base (págs. 35 a 56).

Recomendamos:

1.-Subrayar las ideas fundamentales.2.-Realizar una síntesis de la lectura ejecutada.3.-Elaborar cuadros sinópticos o esquemas de contenidos de:

- Derecho Penal Romano, su evolución y principales característi-cas.

- Derecho Penal Europeo hasta mediados del siglo XVIII.


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Diagrama de Contenidos - Unidad IIIDiagrama de Contenidos - Unidad IIIDiagrama de Contenidos - Unidad IIIDiagrama de Contenidos - Unidad IIIDiagrama de Contenidos - Unidad III

GómezLombrosoFerriGarofaloConceptos Básicos

Evoluciónde las Ideas

Penales

EscuelaClásica

Concepción del Dº PenalTécnica PenalEnemigosDelitoObjetivoLa PenaMétodo

EscuelaDogmática

IdeasPrincipales

EscuelaPositiva

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También se encuentra suficientemente tratada en su integridad en ellibro base capítulo III, págs. 59 a 87 y pág. 33 a 46 de Creus sin perjuiciode lo cual, en la presente guía se presenta una sucinta sinopsis de losaspectos fundamentales de las escuelas clásicas, positiva, y de la técni-ca jurídica o dogmática.

Escuela Clásica: denominación dada por Ferri.(1880).

Derecho Penal:

"Tutela jurídica que la sociedad ejerce de su interés contra los enemi-gos del orden jurídico y social".

Esa tutoría la ejerce el Estado, que es el único ejecutante del derechode represión.

Enemigos: los que han transgredido el orden social (delinquido).

Técnica Penal:

El único medio era la pena y se trataba de establecer los límites posi-bles y justos de la misma:

Posibles: a) el hombre no esta obligado a más de lo que puede hacer.

Justos: b) no debía retribuirse al delincuente con una pena mayor omenor al mal por él cometido.

Allí está la característica de la E. Clásica: el criterio cuantitativo, consis-tente en retribuir al delincuente con una cantidad de pena exactamenteigual a la cantidad del daño ocasionado a la sociedad con el delito.

El Delito

Parte de la T. de las Fuerzas del Delito trata de detener la arbitrariedadtanto del Legislador como del Juez.

Subjetiva: lo que el hombre pone.

Unidad IIIUnidad IIIUnidad IIIUnidad IIIUnidad III

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Objetiva: lo que el hecho del hombre ocasiona.

Esto significa que, cuando encontramos todos esos elementos reuni-dos, el hecho puede ser incriminado por el legislador y sancionado por elJuez.

Objetivo: defender al hombre contra la arbitrariedad del Estado (entrenosotros el límite lo establece el art. 19 C. N.)

Def. de Delito de Carrara: Infracción a la ley del Estado, promulgadapara proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto ex-terno del hombre de acción u omisión, moralmente imputable y política-mente dañoso.

Infracción jurídica: significa quebrantamiento de una norma (1º la nor-ma (ley) 2º el Delito)

A la ley del Estado: no a las divinas y/o morales.

Promulgada: para su conocimiento por toda la población.

Para proteger la seguridad: ya que hay dos órdenes de leyes:

a.- prot. seguridad (delito)b.-prot. prosperidad (no delito)

De los ciudadanos: es decir para todos (no al Estado)

F. Morales

F. Físicas

Subjetiva(Causa)

Objetiva(Efecto)

Subjetiva(Causa)

Objetiva(Efecto)

voluntad: (elemento psíquico-culpabilidad; (inteligencia)

mal ejemplo, temor, alarma

movimiento del cuerpo, (acciónhumana)

daño material

ElementoMoral

ElementoMaterial

ElementoPolítico

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Acto externo: exógeno, es decir que debe salir del mundo interior delsujeto al exterior.

De acción u omisión: que puede consistir en un hacer o en un dejarde hacer o no hacer.

Moralmente imputable: debe ser el resultado de la actividad inteligen-te y libre del Hombre (imputar: atribuir una acción al hombre que la come-te).

Políticamente dañoso: es decir, civilmente dañoso, en el sentido quelesiona grave y extensivamente el patrimonio espiritual o material de lasociedad determinada.

El Delincuente: no es que lo ignore sino que no lo tiene en cuenta parasus formulaciones doctrinarias; no lo necesitaba para su sistemática. Noes más que un Hombre inteligente y libre que cometió un delito. Es un sernormal, es el hombre medio.

Para evitar la arbitrariedad judicial (que podría darse, dada la época, sise consideraba que la personalidad del delincuente al juzgar, no compar-tía la fijación de un máximo y un mínimo dentro del cual pudiera fluctuar eljuez al penar),

El magisterio punitivo se concretaba en un silogismo perfecto:

Premisa mayor: la norma legal.Silogismo Premisa menor: la imputación del hecho.

Conclusión: la imposición de la pena.

La Pena: mal con que el Estado retribuye al delincuente el mal queocasionó con su delito.

Concepto retributivo: (no de readaptación); mal que debe estar pre-visto de antemano en su cantidad y debe ser cierto y tener fuerzaintimidatoria (para contrarrestar el mal ejemplo (alarma) del delito).

La Pena tiene su fin en sí misma que concreta su razón de ser por supropio restablecimiento del orden externo de la sociedad:

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Actuación: cumpliéndose, aplicándose; (pena fin) ahí la diferencia conla Escuela Positiva: en que la pena es un medio de realización de un fin,cual es, la reeducación, readaptación, resocialización o corrección delindividuo.

En resumen: es un mal previsto, determinado, cierto, que posee ciertafuerza intimidatoria y que constituye un fin en sí misma.

Responsabilidad: Es la responsabilidad moral; la delincuencia es lamanifestación de la voluntad orientada hacia el mal; el hombre es un serinteligente y libre, por lo que es capaz de comprender la naturaleza delacto que realiza y de elegir entre ejecutarlo o no. Puesto en la disyuntivade optar entre el bien y el mal, al decidirse por el mal obra voluntariamen-te, siendo en consecuencia responsable por el daño que su elección oca-sione, y pasible de pena ya que sabía que cometía una infracción y que-ría libremente cometerla.

Método: dada su formación filosófica, que reciben del jus naturalismo, utili-zan el método racional deductivo (silogístico). Por ello no consideran la reali-dad social del delito y la realidad humana del delincuente. No indagan suscausas, no porque desconozcan el medio y el delincuente, sino que no lasconsideran necesarios para elaborar sus principios y doctrinas.

Escuela Positiva: (1876-1880)

Razones de su surgimiento: evolución del pensamiento humano:

a.- Reacción contra algunas exageraciones de abstracción de los "clá-sicos".

b.-Surgen nuevas ciencias "Sociológicas" y alcanzan gran desarrollolas ciencias experimentales;

c.- Nuevos métodos en otras: Psicología (Comte), Psiquiatría.d.-Otros aspectos: Estadística.

Siglo XIX: avance de lo material (Comte: negación de todo espiritual).

Gómez: positivismo sólo para indicar el método: inductivo observacional,experimental. En alguna medida reduce la actividad humana a pura fisio-logía.

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1876: Lombroso: autor del "L'uomo Delinquente"; 1878: Ferri: su Tesisdoctoral "Teoría de la imputabilidad; 1880: Garofalo: "Criminología"; 1887:entre los tres: "La defensa de la Escuela Positiva".

LOMBROSO: corriente antropológica: los delincuentes son una espe-cie particular dentro de la especie humana.

FERRI: corriente sociológica: la delincuencia no es sólo consecuenciadel factor antropológico, sino la resultante de tres grupos de fuerzas:antropológica, cosmológica y sociológica.

GAROFALO: corriente jurídica: al lado del delincuente "nato" desarro-lló su teoría del delito natural; el concepto de temibilidad.

Ideas penales de LOMBROSO: Consultado sobre normalidad o no delos procesados (médico alienista) investiga si había en los delincuentesalgo extraño, excepcional, los hiciera reaccionar en forma diferente nor-males y correctos.

Investiga 1º los locos y 2º los delincuentes (lo 1º fácil, lo 2º dificultoso).En 1872 observando un cráneo de un delincuente nota que en su base,donde en la generalidad de los hombres hay una cresta que marca ellímite de separación de los hemisferios cerebrales, hay una fosita del huesooccipital la cual debería de haber alojado un lóbulo cerebral, fositaque se encuentra en los prosimios y mamíferos superiores. Por ende con-sidera que es una regresión atávica a formas primitivas en plena socie-dad civilizada.

Este prototipo delincuente presentaba algunos rasgos característicos,tales como mandíbulas vigorosas, pómulos salientes, arcos superialesmuy marcados, longitud desmesurada de brazos, etc., etc..

Para él, el delincuente es un anormal que crece con impulsos orientados aldelito, con factores congénitos insuperables que lo llevan a delinquir.

Ideas de FERRI: obra: 1880 "Sociología Criminal", "Teoría de laimputabilidad", etc..

Los Sustitutivos penales: como afirma la influencia de los factores socia-les en la exaltación de las tendencias criminológicas, aconseja la reforma de

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la legislación a fin de suprimir o disminuir la influencia de los factorescoadyuvantes (sociales y antropológicos) a la producción de delitos.

Ideas de Garofalo: (Criminología).

La Temibilidad: que estima debe ser la base de la represión, es laperversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal quedebe preveerse con su conducta. De allí su responsabilidad. (no por res-ponsabilidad moral sino por temibilidad moral).

Teoría del Delito Natural: dado un delincuente nato, anomalías físicas, etc.que lo llevan necesariamente al delito junto con los factores sociales, eranecesaria la existencia de un delito natural, o sea, hechos humanos que entodo los tiempos y lugares hubieran sido considerados delitos.

Para investigar ello no va a los códigos sino que se remonta a los sen-timientos afectados y ve si las sociedades han mantenido constante cier-tos sentimientos y llega a constatar que son dos únicos: "el delito natu-ral es aquel que lesiona los sentimientos fundamentales y constan-tes de piedad y probidad (pero como no fueron poseídos siempre deigual manera) en la medida media en que son poseídos de una sociedaddeterminada".

Habla también: de la influencia del medio ambiente, es adversario dela supresión de la pena de muerte están en contra de otros conjuntos deinstitutos que incentivan al delito, como ser, la prescripción, los indultos,la conmutación de penas, etc.

Conceptos Básicos de la Escuela Positiva

Derecho Penal: Es la organización jurídica de la defensa social, esuna reacción espontánea de la sociedad para defenderse, es un actoreflejo.

Técnica Penal: es de mayor amplitud que la Escuela Clásica. Recono-ce la necesidad de: penas, sanciones, la observación psicológica del de-lincuente, el estudio ambiental, la clasificación de delincuentes y de laaplicación de las penas teniendo en cuenta la personalidad, etc..

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Delito: Ferri: es un fenómeno natural, producido por la acción coadyu-vante de los factores antropológicos y sociales.

Garofalo: lesión a los sentimientos fundamentales de piedad y probi-dad humana en la medida media en que son poseídos por una sociedaddeterminada.

Delincuente: ya no es el hombre medio y libre sino una especie apar-te, una especie delincuente, no normal que se define por su peligrosidady antisociabilidad.

Pena: hablan de sanciones, no es un mal; deber ser indeterminadas ysin sentido retributivo sino prevencional debiéndose graduar no en fun-ción del delito sino del delincuente.

Métodos: de inducción, observación, experimental.

Escuela Dogmática o Técnica Jurídica: (Teoría Jurídica del Delito)

Para Soler no es una Escuela sino el estudio emprendido, dando porsentada la existencia de un derecho penal determinado. Es decir "unconjunto de normas dotadas de sanción retributiva" y ese es el obje-to estudiado por la dogmática penal, siempre será un derecho positivodado, se ocupa del derecho que es (lege data) y no del derecho posible(de lege ferenda).

No se opone a otros estudios referente al delito (lo ilícito, la pena, etc.)ni niega la conveniencia de estudios históricos, filosóficos o sociológicos,sino que tiene como finalidad sacar al derecho de un tembladeral de opi-niones, es decir incertidumbres, puesto que hay un derecho positivo pe-nal vigente del cual derivan importantísimas y gravísimas consecuenciaspara los ciudadanos de un determinado orden jurídico, razón por la cualhay que establecer cuáles son éstas.

Presupone la existencia de una ley y se propone su sistematización,interpretación y aplicación correcta.

Estudia un sistema de normas no en su momento estático como fenó-meno, sino en su momento dinámico, como voluntad actuante.

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a.- Identifique los conceptos de Derecho Penal desde:

- Escuela Clásica.- Escuela Positivista.- Escuela Dogmática.

b.- Describe las metodologías de análisis de las escuelas menciona-das en el punto 3.


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Diagrama de Contenidos - Unidad IVDiagrama de Contenidos - Unidad IVDiagrama de Contenidos - Unidad IVDiagrama de Contenidos - Unidad IVDiagrama de Contenidos - Unidad IV

Coll-GómezPecoDe 1951De 1953De 1960De 1972De 1974

Origen y evolucióndel Derecho Penal

Argentino

PeríodoConstitucional

EpocaColonial

OtrosProyectos

Ley 48 - 1862Ley 49 - 1863Proyecto de TejedorCódigo Penal - 1886Proyecto 1891Proyecto 1906Código Penal 1921-22

Recopilación de IndiasRecopilación CastellanaFueros Real y MunicipalesLas siete partidas

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También esta unidad está ampliamente tratada en el Capítulo IV págs.89 a 109 del libro base y pág. 47 a 49 de Creus pero insertamos en lapresente guía una sinopsis que ayuda sobre la reseña histórica del Dere-cho Penal Argentino.

1.- En la época colonial: se aplicó en el Virreynato, según el orden deprelación que manifiesta Tejedor, la siguiente normativa:

a.-Recopilación de Indias.b.- Recopilación Castellana.c.- Fuero Real y Fueros Municipales.d.-Las Siete Partidas.

Se caracterizó por las carencia de una ley básica y vigente, ademásde representar un gran desorden legislativo.

2.- Período Constitucional

En 1863 se crea una comisión presidida por Carlos Tejedor para eldictado de un Código Penal, estando el proyecto concluido, su Par-te General en 1865 y la Especial en 1868.

También se dictaron algunas leyes, tales como:

En 1862 la Ley 48 sobre naturaleza y funciones de la Justicia Nacional.

En 1863 la Ley 49 sobre naturaleza y funciones, más la definición dedelitos y sanciones (federal).

Fuentes del Proyecto de Tejedor: Código Baviera; Código Español1848 y la Legislación Española.

Este fue sometido a revisión - Ley 1868: comisión (Pérez, Ugarte y M.Quintana) y en 1877 (Villegas, Ugarriza, García) no se tiene en cuenta.

Proyecto Tejedor: fue adoptado como Código por casi todas las pro-vincias (Salta en Nov/12/880 por ley 96): Clasificación Tripartita, distintosgrados de culpa; pena de muerte, causas de atenuación y agravación;penas fijas, etc..

Unidad IVUnidad IVUnidad IVUnidad IVUnidad IV

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Código Penal 1886: La cámara de Diputados toma como base el Pro-yecto de Tejedor, fue promulgado en Noviembre de 1886 por Ley 1920.

Proyecto de 1891: En 1890 por una comisión formada con Rivarola, N.Pinero, J. N. Matienzo).

Recibe influencia del Cód. Italiano 1889 (impl.); e incluye todos los de-litos incluso los de la ley 49.

Se lo examina en 1895 pero la comisión encargada prefiere reformar elCódigo 1886 y no dictar uno nuevo.

Surge la ley de reforma Nº 4189 a pesar de la oposición de Julio Herrera(1903).

En 1904: otra comisión de reforma (Beazley, Moyano Gacitua, N. Pinero,R. Rivarola, J.M. Ramos Mejia, Diego Saavedra) se expidió con el Proyec-to de 1906 que no tuvo sanción Legislativa.

Código Penal (1921-22)

Se encargó a R. Moreno, teniendo como base el Proyecto de 1906.Comisión Especial Legislativa Penal y Carcelaria Cámara de Diputados:Requiere opiniones, Proyecto definido (influencia opiniones J. Herrera, O.Gonzáles Roura, J. P. Ramos) en 1917; Diputados despacho en 1921 yaprobado en Set. por Ley 11729 del 29-IV- 1922.

Otros proyectos: sobre Estado Peligroso años: 1924, 1926, 1928, 1930,1932.

Proyecto Coll-Gómez (ideas positivistas) (1936)

Proyecto Peco (neo positivista) 1941.

Proyecto 1951: Proyecto P.E. (principio positivistas y estado peligroso).

Proyecto 1953: Laplaza. Maldonado y Levene.

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Proyecto 1960: Sebastián Soler.

Proyecto 1972: (Soler - Aguirre - Carrio - Marquadt - Cabral), y suc. ref.Legisladores

Proyecto 1974: (Porta-Aftalión- Bacingalupo, Levene (h) etc.) y leyesNº 17.567/67, 18953, 20509, 20642, 21338 hasta la reforma por ley 23077(que deroga la 21338) y 23097 y los nuevos textos a los artículos delCódigo Penal incorporados por las leyes 23468, 23479, 23487, 23588 y23737.

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a.- Realice un esquema de la estructura u organización del Código Pe-nal.


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Concurra a una Jornada de juicio oral, ya sea en la Justicia Provincial oen la Justicia Federal, e identifique cuales son los derechos constitucio-nales relacionados con el Derecho Penal que allí aparecen. Elabore uninforme por escrito.

- Consulte con su tutor.


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Diagrama de Contenidos - Unidad V

Fuentes delDerecho Penal

En sentido propioEn sentido impropioAl revés

LeySupletoria

En sentido formalEn sentido materialCaracteres:

previaescritapromulgada y publicada

ExclusivaConstitucionalIntegra un sistema dis-continuo de ilicitudesObligatoriaIgualitariaIrrefragable

De LegalidadDe Reserva

Concepto

Caracteres

PrincipiosGenerales

del Derecho

OtrasFuentes

Principios

LeyesPenales

en Blanco

DecretosLeyes

Ley comoFuente

Elementos dela Ley Penal

PreceptoSanción

CostumbreAnalogíaJurisprudenciaDoctrina

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Fuentes del Derecho Penal

La expresión fuente puede tomarse en dos sentidos

1.- Como voluntad o autoridad de la cual emanan las normas jurí-dicas: alude a aquello de donde emana la norma, de donde surgeel derecho. Es decir, a la autoridad que dicta las normas. En estesentido, según Soler, se habla de fuente de producción del Dere-cho Penal. En nuestro sistema quien está facultado para producir elDerecho Penal es el Estado a través de sus órganos (art. 67 inc.11Constitución Nacional): el Congreso es el encargado de dictar elCódigo Penal para toda la República.El Estado Nacional es fuente de producción respecto al DerechoPenal común, en tanto que el Estado Provincial es la fuente de pro-ducción de aquella parte reservada a las provincias, art. 104 y 32Constitución Nacional (Contravenciones e imprenta).

2.- Como la forma o medio a través del cual se conoce la voluntad:en este sentido se denomina fuente de Cognición del Derecho Pe-nal. En materia penal la única fuente de cognición es la Ley pormandato de la Constitución Nacional (arts. 18, 31, 67 inc. 11), oelementos que la Ciencia del Derecho Penal se vale para obtenersus conocimientos.En este sentido la única fuente es la ley, no tienen tal carácter: ladoctrina, jurisprudencia, costumbre (arts. 18 y 19 C. N.)Así tenemos ley:1.-En sentido formal (estricto) o sea la que emana de un parlamento

(Congreso o Legislatura) o;2.-En sentido material (amplio) o sea toda disposición normativa

que emana de un parlamento, del ejecutivo o de los municipios.

En Argentina tenemos:

1.-Código Penal, Leyes Penales especiales. Ej. 23737 (estupefacien-tes); Código de Justicia Militar, etc..

2.-Leyes que tipifican los delitos de imprenta (art. 104, 32 C. N.) yCódigos contravencionales o de falta.

Unidad VUnidad VUnidad VUnidad VUnidad V

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3.-Ordenanzas municipales de tránsito.

El art. 18 de la C. N. establece el principio de legalidad tanto penalcomo procesal, e implica la prohibición de la ley ex post facto o seaque por una ley posterior, se incrimine una conducta anterior.

Conforme a este art. 18 la ley debe ser:

Previa: o sea anterior al hecho de la causa.Escrita: proporciona seguridad (relacionado con el principio de re-serva), pues establece delitos y penas perfectamente delimitadas.General: para todos no para persona/s determinada/s.Promulgada y Publicada: por el Poder Ejecutivo y en el BoletínOficial.

Elementos que integran la Ley Penal: el Precepto y la Sanción

Ej. el art. 79:

Precepto: descripción de la acción definida como delito.

Sanción: consecuencia jurídica impuesta al autor de la acción.

Caracteres:

- Exclusiva: única fuente de Derecho Penal.- Constitucional: debe ajustarse a la Carta Magna (art. 18, 19, 16 C.

N.).- Integra un sistema discontinuo de ilicitudes: tan es así que no pue-

den extenderse comunicaciones entre las figuras, más allá de lo quela misma ley lo establece. Ej. casos de tipos especiales vinculados atipos básicos (79, 80, 81).

- Obligatoria: luego de su publicación (art. 2 C. Civ.) (desde que deter-minen su publicación u 8 días después.

- Igualitaria: no hay fueros personales ni prerrogativas especiales.(art.16 C. N.).

- Irrefragable: (Soler) sólo otra ley puede derogarla, mientras esté vi-gente es de ineludible aplicación.

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a.- Clasifique las fuentes del Derecho Penal en nuestro país.

b.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Previa:Escrita:

Debe ser General:Promulgada:Publicada:

Ley

Exclusiva:Constitucional:

Caracteres Obligatoria:Igualitaria:Inefragable:


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Principio de Legalidad

La acción punible debe ser específicamente determinada, así como lasanción que se le asocie.

Antecedentes: Carta Magna de 1215 "ningún hombre debe ser dete-nido, encarcelado, o desposeído, o puesto fuera de la ley, o desterrado, oen forma alguna destruido, ni procederemos en contra de él ni lo conde-naremos, sino por el juzgamiento legal de los pares, o por la ley del país"

Declaraciones de Derechos del Hombre y del Ciudadano: (1789) "...nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promul-gada anteriormente al delito y legalmente aplicada".

En Argentina: se consagró expresamente en el Estatuto Provisionalde 1815 "el crimen es sólo la infracción de la ley que está en entera ob-servancia y vigor".

Su vigencia definitiva es en la Constitución Nacional de 1853 el art.18.

Formulación doctrinaria: se debe a Feuerbach (1861) "toda pena ju-rídica en el Estado es consecuencia jurídica de una ley, fundada en lanecesidad de la conservación del derecho exterior y que amenaza la le-sión jurídica con un mal sensible".

Lo receptan entre otros:

La Constitución Italiana: "Nadie puede ser penado si no es por dispo-sición de la ley que ha entrado en vigor, antes del hecho cometido".

Código Penal de Alemania Federal: "un hecho sólo podrá se penadocuando la punibilidad está legalmente determinada, antes que el hechosea cometido".

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Conclusión

- Nulla pena sine lege: la existencia de una pena, supone una leyanterior, pues sólo la amenaza de un mal por la ley, fundamenta yposibilita jurídicamente una pena.

- Nulla pena sine crimine: la existencia de la pena, está condicionadaa la existencia de la acción amenazada.

Carrara: el delito es un ente jurídico constituido por la relación de con-tradicción, entre un hecho y la ley, no puede existir contradicción entre loque se hace y una ley que no existe aún.

Principio de Reserva

Intimamente vinculado al de legalidad.

Dr. Saravia Toledo: no son sino una unidad, anverso y reverso de unamisma moneda.

Su fórmula está consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional,última parte.

Soler: el Derecho Penal no es sino un sistema discontinuo de ilicitudes.Conforme al art. 18, el delito debe ser previsto y definido antes del hecho,o sea si un hecho no encuadra dentro de ninguna de las descripciones delos tipos delictivos legales, cae dentro de la zona de libertad (art. 19). Encaso contrario, el derecho no daría seguridad y certeza a la vida. O seaque en Derecho Penal, no existen lagunas: el hecho no encuadra en unafigura, entonces rige el artículo 19 (zona de libertad o de indiferencia anteel Derecho Penal, si el hecho es un ilícito no tipificado).

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a.- Relacione los principios de legalidad y de reserva en un ejemplo.


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Principios generales del Derecho

El art. 16 del Cód. Civ., dice: "si una cuestión civil no puede resolverseni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principiosde las leyes análogas y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá porlos principios generales del derecho".

Esta disposición en el orden penal es inaplicable, pues dentro de losprincipios generales del Derecho Argentino están (ya sea que surgen dela legislación positiva o de principios superiores de justicia), el de legali-dad y reserva que por imperio Constitucional, excluyen cualquier otro queles sea contradictorio.

La costumbre: "Observancia constante y uniforme de un comporta-miento por los miembros de la comunidad social en la creencia o convic-ción de que responde a una necesidad específica".

En el Derecho Penal, la única fuente de cognición es la ley. Se excluye lacostumbre.

La analogía: Significa atribuir al caso no regido por las leyes, la regula-ción de un caso similar, previsto por ella.

Soler: "no es sino servirse de una incriminación para castigar un hechoque cae en la zona de libertad".

Es un recurso al que acuden las legislaciones totalitarias.

El Código Penal Alemán Nacional Socialista: 1935, castiga los actoscontrarios al sano sentido alemán o popular.

Proyecto Krilenko: 1930, supresión de la parte especial o sea no sólose remitía a las leyes semejantes sino a la analogía jurídica, al ordena-miento jurídico total y a su espíritu.

El Código Civil: art. 16 que es consecuencia del 15: "los jueces no puedendejar de juzgar, pero si hay silencio u oscuridad de la ley, conforme al art. 18 y19 C.N., el hecho estará en la zona de libertad o indiferencia".

De los arts. 18 y 19 surge, claramente, la proscripción de la analogía enmateria penal.

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a.- Relacione los principios de costumbre y analogía con el de reserva.(Art. 18 y 19 C.C.)


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La Jurisprudencia

No es fuente, no es jure dare sino jure dicere (interpretar, desentrañarla voluntad de la ley, no creada).

Corte: no se puede entender los conceptos en un fallo, sino con rela-ción a las circunstancias del caso que los motivó.

Acuerdos Plenarios: cuando las salas de la Cámara se reúnen depleno, para unificar jurisprudencia o evitar sentencia contradictorias, ofijar la interpretación de la ley aplicable al caso, por iniciativa de cualquie-ra de ellas. El art. 27 Decreto 1385/58 "la interpretación aceptada en unasentencias plenaria es obligatoria para la misma Cámara y los jueces deprimera instancia, respecto de quienes la Cámara que la pronuncie seaTribunal de Alzada, sin perjuicio de que puedan dejar a salvo su opiniónpersonal. Sólo se modifica por una nueva sentencia plenaria".

Soler: Opina que tales sentencias plenarias se contradicen con el art.31 de la C. N. (supremacía de la Constitución Nacional y de las leyes) yvendrían a ser supraconstitucionales. Además, se afecta el art. 18 y 19:se crea una fuente de cognición distinta de la que establece la C. N..

Se viola el art. 67 inc. 11 "el Congreso dictará los códigos de fondo".

La creación de las leyes tiene un procedimiento específico: sanción,promulgación, publicación y ello no se da en los acuerdos plenarios. Nose los comunica al Poder Ejecutivo y por ende no hay posibilidad de veto.

Su publicación no es en el Boletín Oficial ni en la forma del art. 2 del C.Civ., sino en publicaciones privadas especializadas o en repertorios dejurisprudencia.

La Doctrina

No es más que instrumento esclarecedor de la ley, pero no es fuente.Es auxiliar de la interpretación y suministra bases para futuras reformasde los institutos penales. Es un instrumento de política criminal.

Otros principios constitucionales de garantía al ciudadano: Juicio pre-vio, Juez natural, inocencia, non bis sin idem, etc..

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Prohibición de delegar la facultad legislativa penal: El Poder Legis-lativo Nacional, Provincial, Municipal, no pueden delegar sus propias fa-cultades pues siendo en nuestro sistema, principio fundamental, la divi-sión de poderes (3) soberanos e independientes en su esfera, las faculta-des de cada uno le son peculiares y exclusivas, pues un uso o ejercicioconcurrente o común de ellas, destruiría la separación de poderes y labase de nuestra forma de gobierno.

Fallos de la Corte: el Congreso no está autorizado a abdicar o a confiara otros, las funciones legislativas esenciales a él otorgadas. La delega-ción no puede alterar el equilibrio de poderes.

Para que la delegación sea válida, el ejercicio de las atribuciones nodebe ser privativo o exclusivo de la autoridad que delega, si lo es, seránula por inconstitucional. La Corte, primero, dejó en materia de faculta-des, de legislar sobre contravenciones policiales para Bs.As. (Cap.), queconforme al Código Procesal que da competencia al jefe de policía, parajuzgar las contravenciones, tenía la facultad para crearlas y castigarlasdentro de esos límites, sin que los edictos pertinentes importaran, dele-gación irregular, de atribuciones legislativas ni invasión en ellas. Luegovarió la jurisprudencia.

En 1957, declaró inconstitucional por contradicción al art. 18 y 67 inc. 2,un decreto que, conforme aquella jurisprudencia, facultaba a la PolicíaFederal a emitir y aplicar edictos dentro de la competencia asignada porel Código de Procedimiento Criminal y reprimir actos, no previstos por lasleyes, en materia de policía de seguridad.

La Corte dijo: que debía mantenerse estrictamente el principio de lega-lidad (18), como de arraigo constitucional, además de que losautoritarismos utilizan los edictos policiales, como un eficaz medio paraoprimir a los ciudadanos y restringir las libertades constitucionales.

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a.- Sintetice el análisis efectuado por los autores sobre la jurispruden-cia y la doctrina como fuentes del derecho penal.

b.- Relacione los conceptos de Delegación de funciones y Equilibrio dePoderes.


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Leyes Penales en Blanco

Son aquellas que tienen perfectamente determinada la sanción, peroindeterminado el precepto, para lo cual, hay que recurrir a una instancialegislativa complementaria. Es decir que se limitan a referir la pena a ungénero de infracciones que deben ser configuradas específicamente porotro cuerpo legal (ley-reglamento, etc.), que generalmente se refiere auna materia de carácter especial.

Con ello, se pretende lograr la eficaz y oportuna represión de ciertoshechos que, como las infracciones a leyes reguladoras de policía sanita-ria, se refieren a situaciones fluctuantes que exigen una legislación deoportunidad.

Tenemos:

- Leyes penales en blanco en sentido propio: la determinación delprecepto, queda exclusivamente a cargo de una instancia legislativa com-plementaria, mientras ésta no existe, el precepto penal queda indetermi-nado, respecto a la estructura de los hechos punibles, pudiendo variar encalidad y cantidad conforme al arbitrio del legislador complementario, sinmás límite que la necesidad de ceñirse a la materia genéricamente seña-lada, por la ley principal.

Ejemplo: El Art. 206, decía: se aplicará... al que violare las reglas esta-blecidas por las leyes de policía sanitaria animal.

O actual: al que violare las medidas impuestas por la ley o autoridadpara impedir la introducción o propagación de una epizootia o plaga ve-getal.

A dicha ley le corresponde determinar, específicamente, los hechos puniblesque la ley penal declara punibles de una manera genérica, son dos actos delegislación: uno de determinación genérica y otro, específica.

- Leyes penales en blanco en sentido impropio: que se limita a cas-tigar específicamente ciertas conductas violatorias, de lo que en determi-nada materia ordena la ley, el reglamento, etc..

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Ejemplo: El art. 43 inc. 4 C.P. establece pena, al jefe de prisión si colo-ca al reo, en lugares del establecimiento que no sean los señalados a losefectos (por ley o reglamento).

En estos casos, aunque lo punible depende de lo que establece otrainstancia legislativa, la ley principal es la que lo especifica de una maneraque excluye la posibilidad creadora de la ley complementaria.

En la de sentido propio, las infracciones son creadas por el acto legisla-tivo complementario.

Se produce así, una suerte de delegación que es susceptible de violarel principio de legalidad penal, al dejar su individualización al Poder Eje-cutivo que no puede constituirse en legislativo so pretexto de las faculta-des reglamentarias que le confiere la C.N. art. 86, inc. 2.

Soler sostiene que en las segundas, no hay violación de carácter in-constitucional, pues la conducta está descripta en la ley penal, pero lafigura debe ser integrada con un elemento cuya especificación, se refiereal poder administrador.

En las primeras, sólo lo considera admisible si el P. E. dicta las normasa que la ley refiere en ejercicio de la atribución reglamentaria que le con-fiere el art. 86 C.N., porque en tal caso, dicha norma es como si fuera lamisma ley reglamentaria, puesto que la integra.

Núñez: el principio de legalidad es incompatible con una ley penal que,de una u otra manera, deja la estructuración de las particulares infraccio-nes al ejercicio del PODER EJECUTIVO., de la facultad reglamentaria del art.86 C.N..

Cuando las leyes castigan genéricamente las infracciones a su regla-mentación, débese entender que se refieren a la potestad reglamentariadel Congreso (art. 67 inc. 28) y no, a la del PODER EJECUTIVO pues sino, selegitima una delegación inadmisible.

¿Cuándo es la facultad reglamentaria del PODER EJECUTIVO? La Cortedijo: "es la autoridad que tiene el PODER EJECUTIVO para reglar los pormeno-res y detalles necesarios para la ejecución de la ley".

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No siendo la definición de la infracción ni el establecimiento de la penapertinente "pormenores o detalles" relativos a la ejecución de la ley pe-nal, sino su esencia misma, resulta que el PODER EJECUTIVO, no puede sopretexto de su facultad reglamentaria (86 inc. C.N.), sustituir al legisladory por esta supuesta vía, dictar la ley previa, requerida por el art. 18 C.N..

Ley en blanco al revés: 110 Ley 2393. Matrimonio Civil: los miembrospastores a celebrar matrimonio religioso sin tener a vista el acta de matri-monio, quedan sujetos a la pena del 147 C.P. (del año 1886: derogado).Hoy existe el 136 - El 110 de la ley no tiene pena.

Decretos Leyes

La C.N. no prevé el dictado de Decretos Leyes por el PODER EJECUTIVO, yasea en consecuencias extraordinarias, o en épocas de facto.

Aftalión: constituyen un verdadero derecho consuetudinario y consti-tuyen la constitución real.

Núñez: es incompatible con el principio de legalidad.

Fiorino: restringe su legitimidad a aquellos que sean necesarios, parala buena marcha administrativa del estado o para lograr la salidainstitucional (todo Decreto Ley ajeno a esto debe caducar automáticamenteal asumir nuevas autoridades).

La cuestión se inicia en 1930 y continua en 1943. Ninguno de los go-biernos asumió facultades legislativas, ni de manera expresa los poderesdel Congreso.

La Jurisprudencia les concedió facultades reglamentarias restringidas,en los límites de las necesidades de la administración y mantenimientodel organismo estatal.

La Corte hasta 1947, negó facultades legislativas en materia penal alPODER EJECUTIVO, en virtud del art. 18 C.N..

Luego declaró la validez de los Decretos Leyes penales dictados por elPODER EJECUTIVO de facto y su vigencia, con posterioridad al gobierno revo-

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lucionario, aún faltándoles o sin necesidad de ratificación por el Congre-so. Ejemplo: dec. 536/45 (represión de delitos contra la seguridad delEstado.)

Se decía que la exigencia constitucional de la ley anterior, quedabasatisfecha con una norma emanada del PODER EJECUTIVO, antes del hechode la causa.

En 1955, se inicia el período de la asunción expresa de facultades le-gislativas y la Fórmula era: "el Presidente en ejercicio de la facultad legis-lativa, decreta con fuerza de ley".

El decreto Ley 4161/56 no dice nada de la comunicación al Congreso yel 412/58 (régimen penitenciario), fue ratificado por ley del Congreso.

El gobierno de facto de 1962, también asumió facultades legislativas:"decreto con fuerza de ley". Así: Los Decretos 788/63 y 4778/63. El pri-mero, diciendo que se daría posteriormente cuenta al Congreso. Son in-constitucionales al sucederse los regímenes constitucionales; la prácticafue la derogación expresa; y recobran vigencia las leyes por éstos dero-gados.

Legislación Estatutaria: 1966 (Revolución Argentina), también declarael acto de que el Presidente ejercerá todas las facultades legislativas quela C.N. acuerda al Congreso.

Se las denomina Ley y su numeración es correlativa a las leyes delCongreso "sanciona con fuerza de ley". Ejemplo: Ley 17567 reforma alC.P., fue derogada por ley del Congreso al sumir el nuevo período consti-tucional (20509). Idem proyecto de Reorganización Nacional de ley.

Ley Supletoria

Art. 4 C.P.: "Las disposiciones generales de este Código se aplicarán atodos los delitos previstos por leyes especiales en cuanto no dispusieran locontrario". Pues, admitir principios diferentes respecto a la culpabilidad, justi-ficación, tentativa, etc., será el caos jurídico. Se refiere a leyes nacionales.

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O sea, no sólo a leyes especiales que preveen conductas punibles,sino también a leyes ampliatorias o modificatorias.

No funciona la aplicación supletoria cuando dichas leyes disponen locontrario, o sea, la no vigencia de las disposiciones generales; y puedeser general o particular y:

Expresa: si declara inaplicable cierto instituto (condena de ejecucióncondicional).

Implícita: cuando el régimen de la ley especial resulta incompatible porla estructura y finalidad de sus institutos con la regulación de la partegeneral.

Núñez sostiene que el art. 4, no se aplica a la legislación provincialsobre contravenciones (104 C.N.). Otros sostienen que sí.

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Diagrama de Contenidos - Unidad VIDiagrama de Contenidos - Unidad VIDiagrama de Contenidos - Unidad VIDiagrama de Contenidos - Unidad VIDiagrama de Contenidos - Unidad VI

Ámbito espacialde validez dela Ley Penal

Principios

Real, de la Protección o de la Defensa

Personal de la nacionalidad

Universal, Justicia Mundial o Comopolita

Territorial:ConceptoEspacio físicoMar territorialEspacio aéreo

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Ambito Espacial de Validez de la Ley Penal

Al respecto hay cuatro principios:

TERRITORIAL: El Estado pena los delitos cometidos dentro de su terri-torio. Se basa en el principio de soberanía.

REAL, DE LA PROTECCIÓN O DE LA DEFENSA: El delito debe serpenado por el Estado, cuyos intereses comprometa o ataque sin conside-rar el lugar en que se cometieron.

PERSONAL O DE LA NACIONALIDAD: La ley de la nacionalidad acom-paña al sujeto donde quiera que se encuentre, o sea que el derecho na-cional sanciona los delitos de sus súbditos cualquiera sea el lugar deejecución o cometimiento.

UNIVERSAL, JUSTICIA MUNDIAL O COSMOPOLITA: Por ser los de-litos infracciones graves al orden mundial, a la moral universal, deben serpenados por el Estado que haya detenido al sujeto, cualquiera sea ellugar de cometimiento del hecho y la nacionalidad del reo.

Territorial: El Código Penal lo consagra en el art. 1 inc. 1.

Concepto territorial: físico y jurídico (o sea sometido a su jurisdicción na-cional). Ejemplo: territorio que ocupará la Argentina en caso de guerra.

En virtud del art. 1 C.C. las leyes son obligatorias para todos los habi-tantes del territorio argentino.

Espacio físico: es hasta el límite internacional del país, al igual que susubsuelo.

El mar territorial: el art. 1 del C.C. lo fija en 4 leguas marinas, pero laley 17.094, se extiende sobre el mar adyacente al territorio, hasta la pro-fundidad de 200 metros o más allá de este límite, hasta donde la profun-didad permita la exploración de los recursos naturales.

Unidad VIUnidad VIUnidad VIUnidad VIUnidad VI

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Espacio aéreo: El Código Aeronáutico rige la aeronáutica civil en todoel territorio Argentino, sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo quelo cubre.

En cuanto a la ley aplicable en caso de delito a bordo de aeronaves:

a.- Jurisdicción de tribunales de la Nación en delitos referente a la na-vegación y comercio aéreo.

b.- Aeronaves públicas:a.-Argentinas: art. 1 C.P. son lugares sometidos a su jurisdicción.b.- Extranjeras: ley del pabellón.

c.- Aeronaves privadas:

a.-Argentinas: delito sobre territorio nacional, aguas jurisdicciona-les o donde nadie ejerza soberanía, por leyes Argentinas o trata-do nacional sobre territorios extranjeros: sólo jurisdicción Argen-tina, si se le suma un interés legítimo del país (real) o de primeraterrizaje en Argentina, posterior al hecho.

b.- Extranjeras: que sobrevuela territorio, Argentina sólo aplica ley ytratado Nacional si el hecho infringe:a.- leyes, seguridad pública, militares o fiscales.b.- leyes o reglamentos de circulación aérea.c.- que comprometan la seguridad u orden público, afecten inte-

reses del Estado, personas, domicilio en él, o se realice enArgentina, el primer aterrizaje posterior al delito, si no mediapedir la extradición o si la ley de su pabellón es regla.

Real o de defensa: art. 1 C.P. inc. 1 "cuyos efectos deban producirseen territorio Argentino", pero éstos no son toda consecuencia derivadadel delito (no a los indirectos), sino "el resultado" del delito.

J. de Azúa habla de resultados. Ejemplo: delitos a distancia: caso demanifestación de voluntad exteriorizada en Uruguay y resultado en Bue-nos Aires (ej. carta enviada desde Punta del Este a Bs.As. injuriando).

Hay una específica aplicación de este principio, cuando el hecho afectaintereses jurídicos nacionales (traición 214 - 215, conspiración 218, falsi-ficación de monedas 282, ley 14.034 Argentina), que por cualquier mediopropicia sanción política o económica contra el país y que en su art. 2, no

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corre la prescripción, mientras el autor se encuentre fuera de la jurisdic-ción nacional.

Se complementa con el mismo art. 1 inc. 2: aplicación de la ley Argen-tina a delitos en el exterior, cometido por agentes o empleados de autori-dad Argentina, en desempeño de su cargo, (o sea no es por su naciona-lidad sino por la función oficial que desempeña) casos: bigamia. Gómeznos dice que no, pero Núñez nos dice que sí, delito contra el estado civil.

Personal o nacionalidad: Ius Sanguinis - En alemania era el que pre-dominaba. En Argentina es excepcional su aplicación, ejemplo: para de-clarar improcedente la extradición del ciudadano Argentino que dilinqueen el exterior y que se encuentre en Argentina, debe ser juzgado de acuer-do a la ley Argentina.

Universal: en razón del interés de todos y cada uno de los Estados, enreprimir ciertos delitos que vulneran el derecho de Gentes (Internacio-nal), se aplica la ley del Estado opresor del delincuente.

En los casos de delitos internacionales: Ejemplo: piratería, pirateríaaérea, rotura de cables submarinos, trata de personas, tráfico de estupe-facientes, genocidio (convenciones internacionales).

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Diagrama de Contenidos - Unidad VIIDiagrama de Contenidos - Unidad VIIDiagrama de Contenidos - Unidad VIIDiagrama de Contenidos - Unidad VIIDiagrama de Contenidos - Unidad VII

Principio de TempusRegitsactum Irrectroactividad

Ley Penal enel tiempo

Temporales yExcepcionales

Excepciones Doctrina

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Ley Penal en el Tiempo

La sucesión de leyes no es un problema propio del derecho penal. A surespecto hay que analizar:

a.- Tiempo de comisión del hechob.- Ley ex post factoc.- Ley más benigna

Por regla general, la ley penal rige los hechos cometidos durante suvigencia (desde su entrada en vigor hasta su derogación).

El principio en derecho penal, es: "tempus regit actum" (los actosestán regidos por el tiempo en que se cometieron).

Pueden plantearse diversas hipótesis:

a.- Incrementación de un hecho, antes no previsto como delito.b.- Desincriminación de un hecho, antes no previsto como delito.c.- Agravación de la represión o pena o ampliación descriptiva de un

tipo penal (art. 302 L. 16648).d.- Atenuación de las mismas, o restringe la descripción de un tipo pe-

nal.

Irretroactividad de la Ley Penal más gravosa

Para la hipótesis a) y c).

La ley penal no puede regular los hechos cometidos antes de su vigen-cia si perjudica la situación jurídica de los responsables, pero debe regu-larlos si es más beneficiosa. Carece, la ley más gravosa, siempre de efec-to retroactivo, nunca puede ser aplicada a hechos anteriores a su vigen-cia.

Unidad VIIUnidad VIIUnidad VIIUnidad VIIUnidad VII

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Este principio de irretroactividad de la ley penal más gravosa, tiene elcarácter de una garantía constitucional. No surge del art. 3 del C. Civil,sino del art. 18 (legalidad) ley anterior al hecho.

Es una garantía constitucional individual que representa una tutela paralos imputados, ya que funciona, como toda garantía constitucional, a fa-vor y no en contra, de los habitantes, como prohibición a que una nuevaley empeore la condena.

Florian (1936), sostiene la retroactividad absoluta e incondicionada dela Ley penal, sea más benigna o más gravosa.

Gómez: la nueva ley tiende a satisfacer exigencias actuales de la de-fensa social, admitiendo la retroactividad de la ley mas gravosa, salvocuando erija en delito un hecho que antes no lo era.

Carrara: La irretroactividad es una consecuencia lógica de concebir eldelito como un ente jurídico (contraposición entre un hecho y la ley), y nopuede haber contradicción entre lo que se hace y una ley que aún noexiste.

Maurach: Certeza y seguridad jurídica y el reconocimiento de la espe-ra de libertad del hacer no prohibido, falta de prevención, ya que faltara altiempo del hecho la coacción de la comunicación penal.

De esta forma se resuelven las hipótesis a y c.

La irretroactividad tiene su excepción: es el caso de la ley más be-nigna, que si opera retroactivamente.

Para Núñez no es una excepción al art. 18 (ley anterior al hecho), porlas razones ya expuestas.

Art. 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el hecho, fuese distintaa la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, seaplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna la pena seráestablecida por esa ley.

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Los efectos de la nueva ley se operan de pleno derecho (de oficio).

Se funda en un principio objetivo de justicia, es decir que es justoque, si después de cometido un hecho, el legislador cambia el criterio depunibilidad por razones de política criminal, modificando su punibilidad,no se niegue el beneficio a aquel que se encuentre en condiciones deampararse en ese cambio más benigno.

Pero este fundamento podría justificar también la retroactividad de laley penal más gravosa, que representa el criterio del legislador de unnecesidad actual de mayor rigor.

Sucede que frente a esa necesidad actual y a fin de excluir su aplica-ción a los hechos anteriores, está el principio de justicia que funda larepresión y su medida: ésta es sólo justa, cuando existe la posibilidad deque el posible afectado conozca al momento de la infracción las conse-cuencias que de ella deriven y ello no ocurre, si la gravedad de las conse-cuencias del delito exceden la medida que tenían al momento en que sedelinque.

Del art. 2 del C.P. surgen, consagrados, la ultraactividad de la ley ante-rior, más benigna; y la retroactividad de la ley posterior, más benigna.

Es retroactiva una ley penal cuando regula hechos cometidos con an-terioridad a su vigencia y es la única manera de abandonar la regla tempusregit actum.

La ultraactividad -stricto sensu-, que sería extender la regulación deuna pena a hechos cometidos luego de su derogación, no es posible (queuna ley posterior sometiera a castigo de ésta los hechos cometidos entreambas, lo que vulneraría el art. 18). Sin embargo, se habla de ultraactividaden el sentido de aplicación de una ley penal después de derogada a he-chos por ella regulados, pero cometidos durante su vigencia aunque, aúnni juzgados. Y ello no es una excepción al principio "tempus regit actum",pues los hechos a que se aplica, son los cometidos durante el lapso devigencia. Esa ultraactividad es posible en virtud del principio de la leypenal más benigna art. 2 C.P.

¿Cuál es la ley más benigna? a veces surge claramente: cuando ex-cluye las penas, las reduce o reemplaza por otra (prisión por muerte), oagrega a la figura nuevos elementos (aumento de edad en la víctima en

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caso de estupro) o introduce nuevas causas de justificación,inimputabilidad o inculpabilidad o excusas absolutorias, o causas nuevasde extinción de la acción o pena, o reduce el plazo de la prescripción, ofacilita el beneficio de la condena de ejecución condicional, o libertadcondicional o convierte delitos de acción pública en delitos de instanciaprivada.

Ejemplo: Ley 17.567 justifica el aborto de la mujer violada. Luego la20.509 volvió a incriminarlo, y luego la 21.338 restauró el texto de la ley17.567 y luego nuevamente, por ley 23.077, se vuelve a incriminarlo. Casoamenazas y lesiones leves (inst.privada).

También fuera de la ley penal (ej. Soler) caso ley 17.711 reforma alCód. Civil sobre mayoría de edad a los 21 años modifica o borra laantijuridicidad de una acción: corrupción de menores.

Pero no siempre es tan sencilla ni surge claramente la determinaciónde las ley más benigna y, fracasando los criterios doctrinarios, se debehacer siempre la consideración del caso particular, pues a veces sonpenas de la misma naturaleza, y la ley nunca rebaja al máximo ni eleva almínimo, o viceversa.

Entonces se debe elegir la ley cuya regulación abstracta permita afec-tar menos, tanto la libertad del interesado, su honor y su patrimonio.

Tampoco debe admitirse la combinación de varias leyes, el Juez crea-ría una tercera ley.

Con la retroactividad de la ley penal más benigna se da solución a lashipótesis b y d.

Esta, conforme el art. 2, debe aplicarse en el período procesal (hecho<———> fallo definitivo) siempre, ya sea la vigencia al cometerse el deli-to y derogada al momento del fallo, ya sea una ulteriormente vigente queno regía al momento del hecho y ésta ya derogada (intermedia) o la vi-gente al fallo.

Conforme al 2 apartado del art. 2 se acepta la tesis más liberal, pues laley penal más benigna prevalece también durante la condena, es decirque se detiene ante la intangibilidad de la cosa juzgada.

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Otros códigos y autores (Carrara) sin embargo, y en aras a la cosajuzgada, limitan su aplicación hasta el momento del fallo y además por eltemor a la dificultad de la revisión de innumerables causas, etc.. El Cód.Italiano de 1889: sólo admite la cesación de la condena y sus efectospenales si la ley posterior desincrimina el hecho que la motivó.

El art. 2 ap. 2, en cambio autoriza la limitación de la pena por ley ulteriorsiempre que sea más benigna por cualquier motivo y, en consecuencia,la condena debe revocarse y adecuarse a la nueva ley penal. O sea, nosolamente cuando excluye la pena (desincriminación) o la hace cesar,sino aún cuando reduzca o disminuya la misma, funciona entonces lamayor benignidad de la ley nueva o de las más benignas, que sucesiva-mente se dictaren hasta la extinción de la condena.

Para Núñez: sólo se aplica a los condenados a pena, y no a medidasde seguridad.

Esta mayor benignidad puede ser referida a la especie de pena o a lamedida de ésta o a la modalidad de su ejecución. O sea, vuelve factiblede revisión las sentencias dictadas según una ley más severa que lanueva (sea que atenúe o excluya la pena).

Prevalece de pleno derecho, es decir, que exista o no condena, la leymás benigna prevalece sin necesidad de que el imputado o condenadosolicite su aplicación. El proyecto de 1906 lo exigía (pedido) en caso deya haber condena.

Procede de oficio, tanto por el tribunal que va a dictar sentencia comopor el que ya condenó, que deben reveerla, sin perjuicio de que el intere-sado inste a que se haga.

Leyes Temporales y Excepcionales (Transitorias)

Se dictan para situaciones extraordinarias frente a la legislación per-manente y ocasionan cuestiones respecto a la punibilidad de los hechospor estar castigados, una vez fenecida su vigencia, pues mientras estánen vigor no hay duda de que prevalecen sobre la legislación permanenteaunque ésta fuese más benigna (es una excepción al art. 2).

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- Temporales: tienen un plazo de duración determinado. Establecenexpresamente el plazo de su vigencia. Ej. réditos (1 año) o de policía ode locuciones.

- Excepcionales: dictadas para aplicarse a situaciones de emergen-cia, (Abastecimiento) es decir por motivos excepcionales o determi-nadas situaciones de hecho (siniestros, epidemias, etc.).

El problema surge cuando estas leyes transitorias dejan de regir: ¿quépasa con los hechos que castiga, cometidos durante su vigencia y aún nojuzgados y con las condenas impuestas en su virtud?. ¿Se aplica el art. 2,o sea más benigna, la ley permanente? ¿Deben revisarse las condenas?

Doctrina

- Mayoritaria: las leyes transitorias deben aplicarse a todos los hechoscometidos durante su vigencia por que de lo contrario su ratio legisquedaría burlada si, cesada su vigencia, los hechos del período finalquedaran sujetos al art. 2 de imperio de la ley más benigna. Resulta-ría la total ineficacia de la ley transitoria.

- J. de Azúa: rige el art. 2 salvo disposición expresa de estas leyes quederoguen tal principio, o sea, si son desfavorables no tienen efectoultraactivo sobre los hechos cometidos durante su vigencia aún nojuzgados, y los condenados por ellas se beneficiarían con la ley penalmás benigna.

- Soler: Si establecen término de duración (Temporales) no se aplica elart. 2 pues significa su derogación. Sí rige el art. 2 para las excepcio-nales, que no establecen plazo de duración.

- Terán Lomas: tanto unas como otras, conforme al actual estado le-gislativo, quedan sometidas como cualquier otra ley al art. 2. La ex-cepción la debe establecer la propia ley o una regla general. Ej. pro-yecto 1960 las leyes dictadas para regir un tipo determinado se apli-carán sin excepción alguna a todos los hechos cometidos durante suvigencia.

- Nuñez: la aplicación del art. 2 no puede rechazarse, o no absoluta-mente; debe atenderse al significado de la ley. Si la transitoriedad loes al sólo fin de establecer una punibilidad excepcional (más severaque la permanente) a los hechos por ella castigados (en razón delauge de cierta delincuencia) el art. 2 no se deroga. Pero si la transito-riedad no responde a esas razones, sino que es una punibilidad por

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condiciones sustanciales que exigen el sometimiento sólo a la ley ex-cepcional, es derogado el art. 2 (razones sanitarias, estado de emer-gencia económica).

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a.- Defina el concepto de leyes penales en blanco.

b.- Relacione el concepto anterior con las facultades del Poder Ejecuti-vo y el Legislativo.

c.- A través de un ejemplo diferencie los conceptos de:c.1.- Leyes en blanco en sentido propio.c.2.- Leyes en blanco en sentido impropio.

d.- ¿Qué legitimidad tienen los decretos leyes en los gobiernos de facto?

e.- Complete el siguiente cuadro:

Ley Penal

Ámbito de FundamentoValidez Expresa Legal Ejemplo

Territorial Delitos que el Principio de Estado pena Soberanía


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Diagrama de Contenidos - Unidad VIIIDiagrama de Contenidos - Unidad VIIIDiagrama de Contenidos - Unidad VIIIDiagrama de Contenidos - Unidad VIIIDiagrama de Contenidos - Unidad VIII

Concepto El Delito

Teoría Jurídicadel Delito

La noción de acción- Antijuridicidad- Culpabilidad

Utilidado necesidad

Análisis

No dogmáticasLegalesDefinición

Caracteres

Clasificación

Aspecto positivoAspecto negativo

Ordinarios y federalesPolíticos y comunesInfracción

Sistema tripartitoSistema bipartito

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Teoría Jurídica del Delito (TJD)

Concepto

La Teoría Jurídica del delito es la parte de la ciencia del Derecho Pe-nal, que se ocupa de explicar qué es el delito en general y cuáles son lascaracterísticas que debe tener cualquier delito.

Es una construcción Dogmática que proporciona el camino lógico paraaveriguar si hay delito, en cada caso concreto.

Utilidad o Necesidad

No es un mero discurrir sobre el delito puramente especulativo, sinoque persigue un objeto inminentemente práctico: facilitar la averigua-ción de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto.

La Teoría Jurídica del Derecho es necesaria para el Juez, fiscal, etc.,porque les permite determinar si hay delito en cada caso concreto y paraello, lo primero es saber qué carácter debe presentar una conducta paraser tal.

Ej. Art. 162: acción que a éste se adecúa pero en el caso concretopuede ser:

a.- que el sujeto tomó la alhaja ajena por error.b.- o lo hizo porque necesitaba dinero para operar a su hijo en peligro.c.- o que la alhaja fuese de él y él creyese que era del joyero, etc..

¿El sujeto cometió o no un delito? para responder habrá que saber lascaracterísticas que debe tener el delito (aspecto positivo), para de allí ver,si en cada uno de esos supuestos fácticos, falta un carácter delictivo (as-pecto negativo) o no llega a faltar. Son varias las preguntas y no sólo una:¿Hubo delito? La pregunta deberá descomponerse en un orden riguroso,este orden nos proporciona la teoría del Delito, pues al explicarnos qué

Unidad VIIIUnidad VIIIUnidad VIIIUnidad VIIIUnidad VIII

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es delito en general, dándonos sus caracteres, nos indica qué preguntasdeben responderse para ver si hay delito en el caso concreto y nos da elorden a seguir; es decir que nos permite hacer un análisis estratificadode la noción del delito.

Describan el ejemplo de la cebra: (animal llamado así por la zoología).

Partiendo de un carácter genérico (animal) pasando por caracteresespecíficos (caballo rayado), esto es un concepto estratificado: es decirla determinación de diferentes planos analíticos. Para los que propug-nan un concepto unitario del delito, éste es "una infracción punible", perolo que interesa saber es, qué caracteres debe tener una conducta paraser considerada una infracción punible.

El concepto o la explicación del delito es estratificado cuando se inte-gra con varios niveles, estratos o planos de análisis. No significa quelo estratificado sea el delito: lo estratificado es el concepto que del de-lito obtenemos por vía de análisis.

Por ejemplo, lo estratificado es el concepto de Cebra, pero no la Cebra,pues ésta no se compone de la suma de un animal, un caballo y unasrayas, (ellos no son elementos de una Cebra, sino elementos de su con-cepto, obtenido analíticamente). La Cebra es una Unidad, igual sucedecon el delito: es una unidad y no una suma de componentes.

Veamos la opinión de un autor sobre el tema que estamos tratando:

NUÑEZ la denomina Teoría de la Imputación Jurídica Delictiva: quécondiciones pone la Ley para que a una persona se la pueda poner acargo un delito a los fines de que responda por él. En otras palabras, enqué se funda la imputación delictiva.

El mismo autor le da otra denominación, en razón de que la cuestión noradica en dar una definición del delito como instituto jurídico (lo que seríaútil), sino que lo importante es analizar qué consideraciones jurídi-cas supone, la imputación concreta de un delito a una persona.

Una cosa es definir los objetivos contenidos en una conducta que laLey llama delito y en consecuencia castiga, y otra, es determinar todoslos PRESUPUESTOS de los cuales la Ley penal hace depender la impu-tación concreta de un delito a una persona, es decir no sólo debe com-

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prender los elementos estructurantes de la conducta (delito) sino lascondiciones externas a ella, que admiten que se la castigue en elcaso concreto que así corresponda.

Todas las definiciones dogmáticas del delito como instituto jurídico, gi-ran alrededor de los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad-culpa-bilidad.

Núñez sostiene que, si bien son condiciones o características internasque se encuentran en todas las conductas legalmente punibles, el sóloconcurrir de ellas no ocasiona definitivamente la posibilidad de la impu-tación delictiva, a los fines del castigo del autor, pues ello depende deotras condiciones exteriores a la conducta y a las que está supeditada lapunibilidad del delito en el caso concreto. Ej.: excusas absolutorias, ex-tinción de acción, etc., por eso debe incluirse la punibilidad como ele-mento de la definición (así lo hace Núñez) y no es conveniente la actitudde aquellos que se limitan a definirlo sin preocuparse de las exigenciasde la imputación penal, porque ven en la punibilidad una consecuenciadel delito y no una condición legal para que proceda su imputación.

Análisis: En relación al hecho se discute

La noción de acción

POSITIVISMO: (Von Lizt) Es el hecho voluntario de causar o no impe-dir un cambio en el mundo exterior, voluntad que es mera causa, inervaciónmuscular que produce o no, el movimiento del cuerpo.

Es un concepto mecanicista de la acción humana, desvinculada delcontenido de la voluntad, o sea del querer o previsión del resultado delcomportamiento que corresponde a la culpabilidad.

La volición, según el positivismo, se desentiende de la finalidad del agente,es "impulso de la voluntad", es mero movimiento corporal causado por unacto de voluntad.

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NORMATIVISMO: También concibe la acción causalmente, pero conci-be al Derecho Penal según los fines y valoraciones que expresa. Por esto,elaborar la definición de delito implica contemplar la finalidad que cadauno de sus elementos cumple, y lo que la acción representa para el dere-cho, entonces, se define como una conducta valorizada de determina-da manera. Es un concepto de valor.

FINALISMO: (Welzel-Maurach). La acción no es una causalidad ciega,no es un acontecer causal, sino una acontecer final. Es una actividaddirigida a una meta por la voluntad. Es causalidad dirigida hacia un fin porla voluntad. El dolo (intención) y la culpa no integran la culpabilidad sinoque, a través del tipo, la trasladan a la acción.

Es así porque el hombre posee la facultad de prever las consecuenciasposibles de su conducta, gracias a su saber causal, asignándose finesdiversos y dirigiendo su accionar para la consecución de sus fines.

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a.- Elabore el siguiente glosario:

- Delitos:- Carácter delictivo:- Infracción:- Punibilidad:- Imputación:

b.- Defina el campo de estudio de la Teoría Jurídica del Delito.

c.- Enumere los elementos que se debe analizar para decir qué acciónes considerada delito.

d.- Explique el concepto de "análisis estratificado", a través de un ejem-plo.


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Tipo o Tipicidad

Dogmáticamente es un elemento del delito, es la característica jurídicadel hecho punible que representa la base fáctica alrededor de la cualgiran la antijuridicidad -la culpabilidad-, y la punibilidad.

Posee elementos:

Objetivos: ej. art. 79 "matare a otro"Subjetivo: "matare a otro..., sabiendo que lo son, por odio racial,para su deshonra... con propósito... (alude a una situación anímicadel autor).Normativos: amenazas injustas, indebidamente cosas mueble.

POSITIVISMO: para éste, el tipo es una descripción carente de sig-nificado valorativo, del movimiento corporal constitutivo del suceso ex-terno punible. Es un indicio de la antijuridicidad de la acción.

FINALISMO: Reduce el sentido valorativo, al hecho de constituir unaselección de las acciones penalmente relevantes que serán antijurídicassi no concurre una causa de justificación. La tipicidad es un indicio deantijuridicidad.

Antijuridicidad: Es la calidad del hecho quedetermina su posición frente al derecho

POSITIVISMO: es simple oposición formal a la acción con la normajurídica (antijuridicidad formal).

NORMATIVISMO: no es una simple oposición formal de la acción conla norma jurídica, sino también en su sustancia, (antijuridicidad material),es decir: es la dañosidad social de la acción, lesionadora de bienes jurídi-cos. No surge sólo del Derecho Positivo, sino que tiene una sustanciasusceptible de extenderla más allá, se la hace residir en la falta de corres-pondencia del hecho con determinados principios jurídicos.

Ej.: se vincula la antijuridicidad al criterio valorativo.

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Es un hecho antijurídico si más perjudicaba que beneficiaba al Estadoo no se presentaba como un medio justo para un fin justo (tesissupralegales).

FINALISMO: No significa una lesión o peligro para un bien jurídico cau-sado por la acción (disvalor del resultado), sino que siempre laantijuridicidad reside en el disvalor de la acción, y sólo en los de peligrocomo disvalor de resultado.

Culpabilidad

POSITIVISMO: hecho psicológico representado por el dolo y la culpa.

NORMATIVISMO: situación de hecho psicológico reprochable, es unasituación sicológica valorizada jurídicamente, que junto con el dolo y laculpa, dependen de circunstancias concomitantes que sirven para su va-loración normativa.

FINALISMO: Libera la culpabilidad del elemento psicológico que lo tras-lada a la acción y al tipo. La culpabilidad se reduce a su aspecto normati-vo: a un puro juicio de reprochabilidad.

Sería el reproche penal hecho al autor de que no actuó correctamenteconforme a lo que exige el Derecho, a pesar de haber podido hacerlo.

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a.- Explique las siguientes nociones:

1.- De acción:

2.- Tipicidad:

3.- Antijuridicidad:

b.- ¿Qué importancia tienen el análisis de las nociones anteriores paraevaluar un delito?


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El Delito: Definiciones, Caracteres, Clasificación

Definiciones Naturalistas y Sociológicas. Recuérdese al respecto el hom-bre delincuente de Lombroso y el delincuente nato de Ferri. Pero, ¿qué delitoshabría de cometer éste? la pretensión de contestar a este interrogante con-dujo a Garófalo a definir el delito natural. A este concepto no se podía llegarpor el análisis de los hechos, (variables en el tiempo y en el espacio). El parri-cidio mismo aparece como acción loable entre los esquimales.

Garófalo centró su atención en los sentimientos, que denominó altruistasfundamentales, de piedad y probidad. El delito es la lesión de aquellaparte del sentido moral, que consiste en los sentimientos altruistas fun-damentales de piedad y probidad, según la medida mediar que se en-cuentran en las razas humanas superiores, medida necesaria para laadaptación del individuo a la sociedad.

Para Ferri el delito es, en consecuencia, la acción determinada pormóviles individuales (egoístas) y antisociales, que turban las condicionesde vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado, en unmomento dado.

Para Florian el delito, como realidad de la vida social, es un hecho queturba o lesiona, daña y pone en peligro, las condiciones de vida individualy social.

Definiciones Jurídicas: Se puede pretender, como lo hicieronCarmignani y Carrara, establecer directivas a las que haya de atenerse ellegislador al determinar los hechos delictivos. Por ello se han calificadosus definiciones como no dogmáticas, condicionantes de la función legis-lativa. Pueden, por el contrario, limitarse las definiciones a señalar loscaracteres del delito de acuerdo con el derecho positivo vigente: son lasllamadas definiciones dogmáticas.

Definiciones no dogmáticas

- Carmignani, define el delito como "la infracción de la ley del Esta-do, protectora de la seguridad pública y privada, mediante un he-cho del hombre cometido con perfecta y directa intención".

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- Carrara: "la infracción de la ley del Estado, promulgada para pro-teger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto exter-no del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polí-ticamente dañoso".

Esta definición es ontológica y tiene como propósito establecer el límiteperpetuo de lo ilícito. El delito es un ente jurídico, es infracción. No surge delhecho externo del hombre ni de la ley individualmente considerados, sino desu relación contradictoria, lo que denominara "disonancia armónica".

Definiciones legales

No ha sido definido por el Código Penal vigente, a diferencia del de1886: "Es delito o falta, toda acción u omisión penada por la ley".

Definiciones dogmáticas

- Liszt, define el delito como el acto culpable contrario al Derecho ysancionado con una pena.

Beling (1926) introdujo el elemento de la tipicidad: "la acción típica,antijurídica y culpable, sometida a una adecuada sanción penal y quellena las condiciones objetivas de penalidad".

En 1930 ocurren dos variaciones substanciales:

1º.- El delito es acción "típicamente antijurídica y correspondientementeculpable". La tipicidad, presentada en forma adverbial, significa lasubordinación de acción, antijuridicidad y culpabilidad, al tipo.

2º.- Se suprime la especificación de la punibilidad, por considerar Belinga ésta, como consecuencia y no como elemento del delito.

- Mayer: acontecimiento típico antijurídico e imputable.- Mezger: "acción típicamente antijurídica y culpable".- Soler: define el delito siguiendo la línea trazada por Beling, como "la

acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura pe-nal".

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- Jiménez de Asúa: es un acto típicamente antijurídico imputable alculpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad yque está conminado con una pena o en ciertos casos, con una deter-minada medida de seguridad en reemplazo de ella. "La acción u omi-sión, se presenta en forma perfecta o imperfecta, única o plural, y esexclusivamente atribuible al hombre".

Para Núñez, a la ley penal no le interesa el delito en si, "sino el delitopunible, vale decir, el delito que, además de sus elementos estructurantes,admite que se lo castigue en el caso concreto, por satisfacer las otrascondiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo". Defineel delito como hecho punible, como el hecho (acción en sentido amplio),típico, antijurídico, culpable y punible.

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a.- Elabore un cuadro sinóptico con las distintas definiciones de delito.

b.- Encuentre los elementos comunes y distintos entre ellas.


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Caracteres del Delito

a) Actividadb) Tipicidadc) Antijuridicidad

Aspecto Positivo d) Imputabilidade) Culpabilidadf) Condicionalidad objetivag) Punibilidad

a) Falla de actividadb) Ausencia de tipoc) Causas de justificación

Aspecto Negativo d) Causas de inimputabilidade) Causas de inculpabilidadf) Falta de condicionalidad objetivag) Excusas absolutorias

a.- La acción es la manifestación humana externa. Falta la acciónen movimientos tales como reflejos, en los cuales no interviene lapersonalidad; y en la fuerza física irresistible, que impulsa al sujetocomo cuerpo.

b.-El tipo en la descripción legal de hecho, fijando sus caracteres es-pecíficos, en el plano preceptivo. La tipicidad consiste en la confor-midad del hecho concreto de la vida real, con el tipo trazado por lalegislación en el plano fenoménico o episódico.La ausencia de tipo puede ser absoluta o relativa (o atipicidad), cuan-do falta un elemento en un hecho similar al típico; el ardid o engañoen la estafa.

c.- La antijuridicidad: Es la contradicción del hecho con el Derecho.En virtud de las causas de justificación, como el legítimo ejerciciodel derecho, el cumplimiento del deber o la legítima defensa, quedadesde su mismo inicio, excluida de los actos por ellas cubiertos,que son lícitos.

d.-La imputabilidad es la posibilidad condicionada por el desarrollo yla salud mental, de obrar según el justo conocimiento del deber exis-tente.

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e.-La culpabilidad es la vinculación del sujeto con su acto ilícito. Cuan-do esta relación no existe (error) o está viciada (coacción), se esta-rá ante una causa de inculpabilidad.

f.- Las condiciones objetivas son presupuestos de procedibilidad re-queridos específicamente en algunos delitos: aviso bancario u otraforma documentada de interpelación en el cheque sin fondos, art.302, inc. 1º.

g.-La punibilidad significa que el delito debe estar sometido a pena.Las excusas absolutamente son motivos de "impunidad utilitatis",causa (desistimiento voluntario de la tentativa, art. 43; casamientocon la ofendida. art. 132; simple participación en conato de rebelión,art. 232, etc.

Clasificación

Delitos Ordinarios y Federales

En el Derecho Penal Argentino los delitos pueden clasificarse en dosgrandes grupos: los delitos ordinarios y federales. Es una distinción fun-dada en la jurisdicción. Tiene su punto de partida en el art. 75 inc. 12(Según Reforma de la Constitución 1994), que acuerda al Congreso de laNación la facultad, correspondiendo su aplicación a los tribunales federa-les o provinciales, "según que las cosas o las personas cayeren bajo susrespectivas jurisdicciones".

a.- Delitos Federales: por contraposición a los ordinarios, que debenser juzgados por los tribunales comunes, son aquellos que por ra-zón de la materia deben ser juzgados por los tribunales federales,arts. 116, 117 y 119 (Según Reforma de la Constitución 1994).Los delitos de jurisdicción federal pueden dividirse, en el Derechoargentino, en dos grupos claramente definidos:a.1.- Los que son delitos federales por su propia naturaleza, como

los de traición, rebelión, piratería y falsificación de moneda;a.2.- Los que resultan delitos de jurisdicción federal por razones de

persona u objeto (delitos contra la propiedad de la Nación,delitos contra la persona de funcionarios nacionales a causadel ejercicio de su función) o lugar (delitos cometidos en luga-

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res de jurisdicción nacional, tales como buques o aeronaves,arsenales, fortalezas, etc.).

Se han sancionado diversas leyes, por ejemplo, la ley 20.771, que re-prime los delitos vinculados con el tráfico de estupefacientes y los some-te a la jurisdicción federal.

Clasificación de la infracción: Sistemas tripartito y bipartito

Clasificación tripartita: las infracciones se dividen en crímenes, delitosy contravenciones; según la bipartita, en delitos y contravenciones.

Delitos y contravenciones: Criterios de distinción. La clasificaciónbipartita de las infracciones, en delitos y contravenciones, es la aceptadapor el Derecho Penal Argentino. Al respecto, es oportuna la prevenciónde Núñez, acerca del doble aspecto de la distinción. En primer lugar, ladiferencia entre ambas categorías correspondiente a cada una de ellas.

La distinción cuantitativa es insostenible ante la simple consideraciónde la existencia de contravenciones que pueden dar lugar a la imposiciónde sanciones más severas que las que correspondan a algunos delitos.

Entre los autores que sostienen la distinción cualitativa y ontológica,cabe citar a Feuerbach: "los delitos consisten en violaciones de derechosnaturales, y las contravenciones en violaciones a derechos subjetivos delEstado a la obediencia". Carmignani y Carrara, para quienes, mientras eldelito afecta la seguridad, las contravenciones afectan la prosperidad,siendo el único fundamento de las leyes que las definen, el principio deutilidad.

Dice Núñez al respecto: "La comprensión profunda de ambas posicio-nes permite advertir que, en tanto que encuentran en el delito una viola-ción de los derechos de los ciudadanos, miran a la contravención comouna oposición a los intereses del gobierno". En este orden de ideas, JamesGoldschmidt considera que el delito afecta la seguridad, mientras que lacontravención se relaciona con el Derecho Administrativo, al violar el inte-rés, que la Administración tiene en que todos los gobernados cooperencon ella, en su tarea de protección y ayuda para que ejerzan sus dere-

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chos, en un ambiente de prosperidad o bienestar social. La contraven-ción consiste en una falta de cooperación con la autoridad, encontrándo-se comprometidos los derechos individuales, sólo en forma mediata.

En esencia, para Núñez el delito lesiona "lo que es nuestro" (el bienjurídico); la falta, "lo que es del gobierno" (el interés administrativo).

La conclusión de la tesis contraria, aplicada a la práctica argentina,puede significar, según Núñez, tres órdenes de consecuencias:

1º.- El Congreso, en el Código Penal, puede legislar sobre delitos ycontravenciones, limitar las facultades provinciales en cuanto a lamateria y la determinación de la naturaleza y el monto de las pe-nas que puede establecer y aplicar.

2º.- El Congreso sólo puede legislar sobre delitos y sus penas, perosademás, puede fijar a las provincias un límite de las penas quepueden imponer a las faltas.

3º.- El Congreso sólo puede legislar sobre delitos; a las provincias lescorresponde legislar sobre contravenciones, pero el Congreso pue-de calificar cualquier hecho como delito siempre que considere queexiste un interés general o nacional en castigarlo como tal (tesissustentada por la Corte Suprema).

Para Núñez, la consecuencia de seguir cualquiera de estos caminos esuna sola: se desconoce que las provincias tienen una facultad propia yexclusiva para legislar sobre contravenciones. La facultad provincial re-sultaría meramente residual. Reverso: "Basta que el Congreso no cali-fique un hecho como delito, para que las provincias puedan casti-garlo como contravención".

Vincula Núñez esta posición con la crisis federalista que atraviesa laRepública cuyo resultado, es el desconocimiento de que "el federalismoimplica una distribución de instituciones y materias".

Delitos Políticos y Comunes

Entre su configuración, en la determinación de su antijuridicidad y en laculpabilidad de su autor, no hay diferencia formal ni substancial entredelitos políticos y comunes. Ambas categorías se tipifican mediante des-

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cripciones de conductas, contradicen el orden jurídico y el obrar intencio-nal de los autores de los delitos políticos, sólo permiten el juego de laculpabilidad dolosa. Contra los delitos políticos cabe, además, el ejerciciode causas de justificación, en los términos previstos por los inc. 4º, 6º y 7ºdel Art. 34 del Código Penal.

Pero importa distinguir por efectos tales como la prohibición de impo-ner la pena de muerte por causas políticas, la exclusión de los delitospolíticos, del cómputo de la reincidencia y del instituto de la extradición.

Los criterios sustentados para distinguir los delitos políticos de los co-munes son:

1.- El objetivo, que atiende al bien jurídico afectado, resultando, en con-secuencia tales, los que atentan contra los poderes públicos y elorden constitucional;

2.- El subjetivo, que atiende al móvil o finalidad perseguida;3.- El mixto, que combina los dos anteriores.

La jurisprudencia recoge tanto el criterio objetivo como el subjetivo. "Esdelito político, desde el punto de vista objetivo, es decir sobre la naturale-za del bien jurídico, aquel que atenta contra el orden político del Estado ocontra sus condiciones de existencia".

"Es delito político, desde el punto de vista subjetivo, en atención al móvildel agente, cualquier delito común, cuando su ejecución hubiere sido ins-pirada por un móvil político, que es aquel que, trascendiendo la esfera delinterés personal y egoísta, tiende a lograr una mejora en las condicionesde vida de la sociedad y un progreso colectivo por móviles nobles yaltruistas".

Quedan excluidos del concepto de delitos políticos, aunque se los co-meta con fines políticos, delitos tales como: el peculado, los fraudes a laadministración pública, cohechos, exacciones ilegales, apremios ilega-les, y demás delitos semejantes imputables a funcionarios públicos. Por-que la finalidad debe ser noble y altruista, y la intención ajena al interéspersonal.

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a.- Elabore un esquema sobre los distintos tipos de delito.


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Diagrama de Contenidos - Unidad IXDiagrama de Contenidos - Unidad IXDiagrama de Contenidos - Unidad IXDiagrama de Contenidos - Unidad IXDiagrama de Contenidos - Unidad IX

Acción Comportamiento y Resultado Caracteres Elementos

Concepto

ConductaAcontecimientoHechoActo

Definicioness/autores

Análisis

Manifestación dela voluntadAusencia de lavoluntad

Causasexcluyentes

La acción segúnel Código Penal

Concepto

Lugar ytiempo

Criterios

Teorías ypruebasEquivalenciaIndividualizadoraDe la relevanciaDe la causa típica

Clases

Comisión - OmisiónOmisión impropia

Delitos

HumanoExternaEpisodio concretoy determinado

Tipos

SubjetivosObjetivos

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Acción. Comportamiento y Resultado. Caracteres. Elementos

Acción

Para algunos autores:

a.- Conducta: (Antolisei-Zaffaroni) es más amplio: significa un modode ser u obrar. La rufianería (127 bis.) es un comportamiento. Estáreferido al ser humano en proyección de continuidad.

b.- Acontecimiento: (Mayer) pues hay delitos sin actuación de la vo-luntad como el caso de las omisiones no queridas (Ej. delitos deolvido), omisiones culposas (262 C.P. 281).

c.- Hecho: (Mezger-Núñez). Es más comprensivo que acción (art. 18C.N. 19, 34 y 45 C.P.).

d.- Acto: (J. de Azua), (art. 19 C.N.). Además de abarcar el quehacerpositivo (acción), se tiene en cuenta el quehacer negativo (omisión).

Concepto

En un sentido Jurídico Penal decimos que:

La "conducta humana constituye una manifestación de voluntaddel autor que la domina y dirige hacia un resultado".

Unidad IXUnidad IXUnidad IXUnidad IXUnidad IX

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Caracteres

Elementos

Subjetivos: el querer interno del sujeto, su voluntad, psiquismo, perso-nalidad según la posición a adoptar.

Objetivos: la manifestación o actuación externa de esa voluntad,psiquismo, personalidad.

Análisis: Manifestación de la voluntad

No debe confundirse con el contenido de la voluntad (que pertenece ala culpabilidad). Una cosa es que el movimiento corpóreo responda a ladecisión del hombre (ser libre, coacto, imputable o inimputable) y otra,que lo realice conociendo, queriendo o aceptando algo.

No es lo mismo el manejo o dominio del movimiento corporal que elcontenido psicológico y volitivo de ese movimiento y el juicio que sobre élpueda hacerse.

Existen causas que excluyen la acción porque en tales casos falta lamanifestación de voluntad, o sea, el movimiento corporal no ha sido he-cho por el autor en cuanto persona.

2.- Debe ser externa:es decir exteriori-zarse, no quedaren el fuero íntimo(psiquis). De allí, laley penal no puedealcanzar el pensa-miento (deseo, pro-yecto, determina-ción), hasta queéste no derive enejecución (art. 19de la ConstituciónNacional).

3.- Debe constituir un episodio concre-to y determinado: el Derecho Penales de acto y no de autor. Se reprime,no una condición o un estado peligro-so sino los actos externos del suje-to que contravienen el Ordenamien-to Jurídico. El estado peligroso, comocriterio de mensura (arts. 40 y 41 C.P.),salvo el caso del delito imposible (art.44), no fundamenta la pena, pues elart. 18 de la Constitución Nacional re-quiere que la pena sea impuesta poracciones contrarias al derecho y no porla peligrosidad.

1.- Debe ser hu-mano: sólo elhombre es su-jeto de Dere-cho Penal.

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Ej.: cirujano operando recibe un empujón, etc., no hizo él el movimientoque lesiona, no ha sido autor como persona.

Manifestación de voluntad debe entenderse como: "ejercicio de lacapacidad de movimiento o de quietud, que el hombre normalmente estáen condiciones de tener sobre su organismo, y de proyectar sus efectosal mundo exterior".

Se requiere que sea él, quien haga o no, mueva su cuerpo o no. Laactividad o inactividad es, entonces, motivada, voluntaria.

En consecuencia, no puede asimilarse esta idea de la voluntad con ladel Derecho Civil del art. 897; el loco y el niño carecen de discernimiento,pero dan movimiento a sus brazos; no hay libertad en el coacto (viscompulsiva), pero igualmente obra:

A.-Pone una pistola en la nuca obligando a la persona.C.-A abrir la caja fuerte.D.-Pone un aporte psicológico importante pese a la falta de libertad,

domina el acto y lo dirige hacia un fin aunque no lo quiera.

Además, la intención no es un elemento de la acción, aunque sí, eldolo, o del tipo de las figuras que la exigen como elemento subjetivo es-pecífico (J. de Azua).

Nuestro Código utiliza la palabra hecho, en la gran mayoría de los ca-sos, como sinónimo de delito es decir, como acción ya valorizada comotípicamente antijurídica y culpable.

Ej. arts. 45, 46, 47 (Participación); 54, 55, 56, 58 (Concurso); 62 inc. 2,3, 4 y 5 (prescripción de las acciones).

El art. 34 inc. 1: hecho, acto, acción; el 41 usa acción para graduar lapena.

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La Acción en nuestro Código Penal. Para canalizar estetema debemos remitirnos a (Núñez, Manual, pág. 134)

Hay distintas concepciones de la acción:

a.- Concepción causal: Positivismo (Liszt, Beling) y Normativista(Mezger).

Es un concepto mecanicista. Atiende a la función causal de la voluntadrespecto del movimiento exterior del agente, desvinculadamente del con-tenido de esa voluntad, es decir, del querer o previsión del resultado desu comportamiento (esto corresponde a la culpabilidad).

Se desentiende de la finalidad del agente, es mera inervación muscu-lar.

b.- Concepción finalista: La acción humana es un acontecimiento final yno causal y lo es por la facultad del hombre, gracias a su saber causal,para saber prever las consecuencias posibles de su conducta y asig-narse así, fines decisivos y en ese sentido, dirigir su actividad.

La actividad final es un obrar orientado concientemente desde el fin,mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que esel resultado de los componentes causales existentes en cada caso. Lafinalidad es vidente y la causalidad ciega. Todo ello con la consecuenciade trasladar el dolo de la culpabilidad a la acción, esto cambia la TeoríaJurídica del delito y genera nuevos enfoques sobre la Participación Crimi-nal y Concurso de Delitos, etc..

Nuestro Código, salvo las excepciones de los elementos subjeti-vos del tipo y tentativa, no recepta el finalismo, sino el conceptocausal de la acción en la mayoría de los delitos que establece.

Así da la noción de matar o lesionar de tipos dolosos, bastando la ma-terialidad de la privación de la vida o del daño en el cuerpo, o sea selogra la noción de acción punible objetivamente. Lo demuestra el art.34 inc. 1 que admite la existencia de acción a pesar de que el agente nohaya podido dirigirla por error o ignorancia de hecho, lo cual significa quela acción de los tipos dolosos no se excluye por el hecho de que el erroro la ignorancia eliminen la finalidad delictiva. El art. 45 no hace depender

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la co-autoría de la finalidad de los sujetos sino de la circunstancia objeti-va de que "tomaren parte en la ejecución del hecho", mientras el finalismofunda la autoría en el dominio final sobre el hecho por el agente.

Ausencia de la voluntad como excluyente de la acción

Causas: antes se las trataba dentro de la inimputabilidad o inculpabilidad.Son los casos en que el movimiento corporal del sujeto no es acción en elsentido expresado. No se actúa, el sujeto es mero cuerpo (es actuado).

Hay dos grupos, según tenga referencia o no, con movimientos o estadoscorporales:

1.- Movimientos reflejos: estornudo, tos, cosquillas.2.- Movimientos instintivos: extender la mano o el brazo para caer

(equilibrio).3.- Movimientos fisiológicos: el del tórax al respirar.4.- Estados fisiológicos: sueño.5.- Estados patológicos: fiebre, sonambulismo, ataque epiléptico, des-

vanecimiento.

Todos, principalmente 4 y 5, se encuentran dentro de los estados deinconsciencia del art. 34 inc. (J. de Azúa, Fontán Balestra, Soler).

1.- Caso Fortuito: la intervención de una fuerza natural excluye la ac-ción (comisiva u omisiva).Ej.: Alud que empuja a un sujeto contra una vidriera o inundaciónque aísla a un funcionario y no cumple en seguir a un reo.

2.- La fuerza física irresistible (vis absoluta): El art. 34 inc. 2 sujetono domina la acción, conjuntamente con la coacción (vis compulsiva)que excluye la culpabilidad. No hay acción, el sujeto es sólo un ins-trumento de otro. Ej. carnicero, etc. y se da tanto en los de acciónpor comisión como por omisión: ej. funcionario que no cumple sudeber por ser maniatado y amordazado.

3.- Sugestión hipnótica y narcosis provocada: en virtud del art. 78C.P., quedan comprendidos en el concepto de violencia. Por ende,tales estados caen dentro de la causal de falta de acción (ausenciade acto. Núñez, etc.) del art. 34 inc. 2 primera parte.

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Soler incluye en su proyecto como causa excluyente de la acción, a laobediencia debida, atribuida a un orden jerarquizado, (tema discutido).

La Importancia de tener en cuenta estas clasificaciones, radica enque las consecuencias son distintas de las causas de inimputabilidad:

1.- En estos casos la acción no es atribuible. Por ende, no habrá res-ponsabilidad civil específica.

2.- En la Teoría de la Participación, el que obró compelido por fuerzafísica irresistible, no puede ser tenido como autor ni como partícipe.

3.- No puede caracterizar las acciones que se adecuan a figuras agra-vadas por pluralidad de autores. Ej. violación (art. 122); o para loshechos que requieren pluralidad para configurarse, ej. asociaciónilícita 210.

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a.- Explique el concepto de Acción, de acuerdo a las distintas concep-ciones de los autores.

b.- Elabore un concepto de Acción de acuerdo al Código Penal.

c.- Relacione los conceptos de acción y voluntad.


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Comportamiento y Resultado

El comportamiento que corresponde al hecho como acción, esla actividad a través de la cual, se manifiesta en el exterior elimpulso interno.

El resultado: como componente de la acción no es un resultadojurídico (éste es la ofensa que un delito implica para un bien jurí-dico), sino que puede consistir en algo físico (muerte, apodera-miento de una cosa o una situación de peligros real para algo) opsíquico (producción de un escándalo).

El resultado es una consecuencia del comportamiento y entre ambosdebe mediar una relación o nexo de causalidad.

Lugar y tiempo de la acción

La acción delictiva se comete en el espacio y en el tiempo. ¿Cuál lugary cuál tiempo de la acción, toma en cuenta la ley en lo que atañe a sucomisión?

El lugar y tiempo en que se inicia y perfecciona el delito pueden ser ono, los mismos. A veces la diferencia de lugar no tiene trascendenciapero otras sí, cuando el espacio está sujeto a dos jurisdicciones, o a dossoberanías diferentes con regímenes jurídicos también distintos.

Es imposible llegar a una única tesis, razón por la cual, no puede for-mularse un principio general, sino sólo respecto a un determinado pro-blema jurídico penal.

a.- Si la acción se desenvuelve en un momento sin solución de conti-nuidad espacial o temporal y sin interferencias jurisdiccionales, elproblema es fácil: ésta se considera cometida al consumarse lainfracción ya sea que al respecto, se atienda a la conducta o a suresultado.

b.-El problema se platea si la acción es permanente o continuadao hay solución de continuidad entre la conducta y el resultado,

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que hace que la acción se desenvuelva materialmente en distintasjurisdicciones territoriales (nacional-extranjera, nacional-provincialo provincial-provincial), o se prolongue en el tiempo.

Al respecto están en pugna tres teorías:

1.- Teoría de la actividad, residencia (voluntariedad o de la inicia-ción del acto): la acción se comete en el lugar y en el tiempo enque el autor desenvuelve su conducta, realiza el movimiento cor-poral (actuando o manteniéndose inactivo), es decir, en el sitio ymomento en que expresa la manifestación de voluntad. (Mezger,Liszt).Puede formularse una crítica a esta teoría desde el punto de vistadel Derecho Penal Internacional, ya que si se la adopta exclusiva-mente, quedarían impunes los hechos delictivos cuya conducta seproduce en el extranjero y sólo su resultado en el Estado (Hippel).

2.- Teoría del resultado final: la acción se comete en el lugar y mo-mento en que se produce el resultado delictivo de daño o de peligro.Ej. el homicidio, allí donde la víctima cae por el disparo mortal; el deinjuria, allí donde el destinatario recibe la carta y la lee.Crítica: sería posible declarar que el autor de un delito, fallecidodespués de desplegar la conducta, pero antes de producirse el re-sultado, ha cometido el homicidio estando muerto.No resuelve el problema de los delitos de simple conducta o puraactividad. Ej. asociación ilícita (art. 210; art. 213) o sea aquellos enlos que, con prescindencia del daño, (efectivo o potencial), toda sumaterialidad física o psíquica se concentra en la conducta misma.En la tentativa no puede determinarse si se produce un resultado.También renunciaría el estado a resguardar el orden jurídico si losefectos se producen en el extranjero.

3.- Teoría mixta (de la equivalencia o de la ubicuidad): a los efectosde determinar el lugar y tiempo de la comisión de la acción, decidentanto la conducta (manifestación de voluntad) como el resultado.No es posible la aplicación unitaria de cualquiera de estas teorías,ya que cada caso exige la aplicación de un criterio diferente.

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Criterios para establecer el lugar de comisión de la acción

Ellos interesan:

a.- A los efectos del Derecho Internacional Penal, para establecer a quédelitos se aplica la ley argentina, en virtud del principio territorial.

b.- A los efectos de la competencia interna de los tribunales.

En ambos casos, el lugar de la comisión del delito coincide con el lugarde la acción delictuosa.

Pero el lugar de la comisión del delito no tiene el mismo significado alos efectos del Derecho Internacional Penal, que respecto a la competen-cia judicial interesa:

1.- El Código Penal en el art. 1 inc. 1, adopta la teoría mixta cuandoexige para considerar cometido un delito en el ámbito territorial ar-gentino, tanto la conducta como el resultado, que ambos deben de-sarrollarse en el territorio o en los lugares sometidos a su jurisdic-ción. Se tienen en cuenta ambos y no uno u otro, tomados aislada-mente. Respecto de las acciones realizadas en el extranjero en vir-tud del principio de los "efectos", rige el mismo art. 1 inc. 1.

2.- El lugar de la acción delictiva a los fines de la competencia de lostribunales, está también subordinado al lugar de comisión del delito,pero no puede interpretarse igual que en el art. 1 inc. 1.

Se ha determinado el lugar de comisión del delito.

a.- El del lugar donde se desenvuelve la conducta. Ej. Fallo de la Corte:donde se imprime clandestinamente y no el de la primera publica-ción. El lugar donde se imprimió el diario y no donde debían produ-cir sus efectos o se distribuyeron.

b.- El lugar donde los efectos del delito se produjeron o debieron pro-ducirse.

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Criterios aplicables para determinar el tiempode la comisión de la acción

Es importante a los siguientes fines:

a.- Validez de la ley penal con relación al tiempo (art. 2) para afirmardentro de la vigencia de cual ley, se cometió el delito o momento dela conducta.

b.- Imputabilidad y culpabilidad: en ambas se tiene en cuenta el mo-mento de la conducta.Imputabilidad: Sólo en ese momento que puede el autor (confor-me al art. 34 inc. 1), comportarse con arreglo a su conocimiento delo que hace.Culpabilidad: el derecho positivo no admite un dolo o una culpasuperviniente al momento de la conducta.

c.- De la prescripción: su efecto es extinguir el derecho penalmente.El momento de la comisión del delito (art. 63 C.P.), es el del naci-miento de tal derecho, el de la consumación delictiva, la cual, en loscasos de solución de continuidad entre conducta y resultado, suce-de con el resultado.

d.-Del consentimiento (ver Núñez Tomo I), en los delitos de comisiónsimple o de comisión por omisión.

Nuestro Código no sigue un criterio único para establecer el lugar delhecho. Así, a los fines de la aplicación de la ley penal, admite como lugarel del comportamiento, el del resultado típico y el de los efectos del delitodeterminantes de su incriminación (art. 1º).

En cuanto a la competencia judicial interna, el lugar no esta supeditadoa la regla de este art. Así en los delitos a distancia (acción en lugar dife-rente al del resultado) la competencia se determina por el lugar del com-portamiento, del resultado típico, de alguno de los lugares de aquél o deéste, que la acerque más al verdadero y más importante ámbito territorialdel delito, sus circunstancias y sus repercusiones y sus pruebas.

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a.- Explique en una síntesis, cómo se establece el lugar y tiempo deldelito.


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Relación de Causalidad - Diversas Teorías y sus pruebas

Cuando un cambio en el mundo exterior puede considerarseconsecuencia de un hecho humano, se dice que entre uno y otro,hay una relación de causalidad: relación de causa o efecto.

Con ello no se pretende establecer si un sujeto es culpable o responsa-ble, sino cuándo un resultado puede atribuírselo jurídicamente, o sea sies autor.

Todo resultado o efecto es producto de diferentes causas, pero ningu-na puede ser considerada la CAUSA, independientemente de las demás.

El llover responde a un sin número de motivos los que en conjunto,constituyen la causa del resultado (en este caso del fenómeno), razónpor la cual, cada uno de estos motivos resultan indispensable para que elhecho se produzca.

Son así, todas condiciones, sin las que no se habrían concretado elresultado. El quid es obtener de entre esos motivos o condiciones, cuál ocuáles pueden considerarse la causa del resultado. Hay que llegar a unaselección, y no será a través de la pura relación de causalidad de lasciencias físicas, ya que entran a jugar dentro del Derecho Penal, el factorhumano y la relación jurídica que llevarán a dilucidar, que sólo una partede estas condiciones adquiere relevancia.

Teoría de la Equivalencia de las Condiciones"Conditio sine qua non" que físicamente es inobjetable

Análisis: su nombre indica la igualdad de significación de todas lascondiciones, en la producción del resultado ya que, siendo todas necesa-rias, faltando una, impediría éste.

Debe considerarse CAUSA cualquier condición, que sumada a las exis-tentes, produzca el resultado. Es decir: "es causa toda circunstancia sinla cual el resultado no se hubiera producido" (Von Buri 1860).

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Como fórmula práctica para resolver los casos, propone la supresiónmental de la condición considerada: si suprimiéndola el hecho o resul-tado no se hubiera producido, existe relación de causalidad.

En casos de delitos de omisión, la fórmula es: una omisión es causa,sólo cuando agregada mentalmente la acción omitida, se elimina el resul-tado.

Consecuencia:

a.- El resultado debe ser la consecuencia del movimiento corporal (esdecir atribuido a él), cuando aquél no se hubiera producido de noexistir, por circunstancias en el acto de la ejecución o sin el concur-so de las circunstancias que sobrevengan. Ej. un herido debido alesiones producidas por un cuchillo pero que no eran letales, fallecepor un incendio del hospital o choque de la ambulancia que lo tras-lada al hospital. En consecuencia, según esta teoría el autor de laslesiones es el autor del homicidio.

b.- No impide la relación de causalidad la intervención de un tercero.En el ej. de las lesiones, el sujeto muere por una infección por sunegligencia o por impericia del médico que lo opera. El autor de laslesiones es el autor del homicidio.

c.- No existe relación de causalidad cuando, suprimiendo el movimien-to corporal, no se modifica en nada la producción del resultado.

Ello sucede cuando el resultado al cual se dirigía la manifestación devoluntad, fue provocado por una mera serie de causas independientes(Liszt).

Ej.: A hiere mortalmente a B, piloto de una lancha, pero si B falleceporque naufraga ésta por súbito cambio de tiempo o ventisca, luego nohay relación causal entre la muerte de B y la manifestación de voluntadde A. Habría tentativa de homicidio, en el caso de que el marino, por laherida, no hubiera podido gobernar la lancha.

Mérito: fijar el límite más bajo de la causalidad y además, ser el puntode partida de las otras teorías causales (que la limitan o la corrigen).

Su falencia Máxima: El sistema de la supresión para probar lacausalidad, lleva a circunstancias extremas e injustas.

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Ej.: A, debe viajar en avión, toma un taxi al aeropuerto pero por impru-dencia el taxista choca y no viaja ese día, sino al otro día. El avión quetoma cae y muere, lo que implicaría relación causal entre la imprudenciadel taxista y la muerte de A.

2.- Spendel, a fin de evitar tales excesos, dice: una acción es causalcuando, suprimida, no se habría producido el resultado, teniendo en cuentasolamente las circunstancias que fueron específicamente concretadas.Su valor es reducir la teoría a sus límites extremos ante las irónicas exa-geraciones de los que toman en cuenta consecuencias posibles no con-cretadas. Ej.: todo el mundo es culpable de todo.

Teorías Individualizadoras: aquellas que tratan de diferenciarlas causas de las simples condiciones. Tenemos

a.- La de la condición más próxima: causa es la condición que, colo-cada en el último lugar en la serie de condiciones, ocasiona sin másel resultado. Es decir, la última condición (en el tiempo) tiene el valorde causa.

b.-Causa eficiente o eficaz o condición más eficiente (Berkmeyer):causa, jurídicamente, es la condición que ha contribuido en mayorgrado a producir el efecto.Es ineficaz este punto de vista pues se hace necesario conocercualitativamente y cuantitativamente, cada una de las condicionespara fijar la contribución de cada una, en el resultado. Ocasionaproblemas en la teoría de la participación criminal, ya que es posi-ble que sólo uno de los partícipes haya puesto la condición eficien-te, con lo que los demás no serían responsables.

c.- Teoría de Binding o de la condición preponderante o determi-nante: es causa aquella que, rompiendo el equilibrio, hace prevale-cer las condiciones positivas sobre las negativas del resultado.

d.-Teoría de la causalidad o causa adecuada: Es la de más prestigioentre las teorías individualizadoras (Merkel-Grispini, etc.). Niega laexistencia en derecho de la igualdad de todas las condiciones, a losefectos de la relación causal. Es necesario que la condición seaadecuada para causar el resultado. ¿Cuándo es adecuada? cuan-do es idónea o sea cuando generalmente produce ese efecto, cuan-do "ese efecto, debía normalmente producirse", conforme al orden

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natural y ordinario de las cosas, generalmente apropiada para pro-ducir el resultado.

Consecuencias:- No es suficiente la supresión mental de la condición, de forma que

suprimida, también con ello, desaparece el resultado, para que seestablezca la relación causal. Requiere además que tal resultadosea ordinariamente el efecto de tal cosa.

- No se consideran en la relación causal las consecuencias extraor-dinarias o excepcionales de la acción. Ej. lesión tránsito, incendiohospital. El autor de las lesiones no sería el autor del homicidio. Elresultado (muerte) no corresponde al desarrollo ordinario o nor-mal de las cosas (el nexo causal se ha desviado).

- Es clara, pero el problema está en la determinación ante el casopráctico si el resultado o efecto responde al encadenamiento nor-mal de los hechos o si cae dentro de lo extraordinario.Para resolver ello, se da el criterio objetivo y subjetivo deprevisibilidad o representación del resultado, pero este enfoquesuperpone el problema con el de la culpabilidad (a través de lateoría de la previsión), lo cual antepone las cuestiones. Primerohay que saber si es que existe relación causal para luego reciénver si existe culpabilidad.Se ve obligada a penetrar en el ámbito de la culpabilidad en loscasos que por poseer determinados conocimientos especiales, unsujeto está obligado de prever consecuencias de su actuar que nose representan a quienes no presentan esos conocimientos. Esasí, ya que el autor tiene el dominio del hecho no obstante trate deconsecuencias extraordinarias para el conocimiento de la mayo-ría.En la teoría de la equivalencia de las condiciones, aún existiendorelación causal es posible que el autor no tenga el normal dominiodel hecho. Yendo demasiado lejos, se atribuye a su autor resulta-dos sobre cuyo encadenamiento causal no tiene el dominio. Conla Teoría de la Causalidad Adecuada, puede suceder que (a lainversa), el acontecer causal sea objetivamente desviado y no obs-tante el autor, en virtud de conocimientos especiales, pueda tenerel dominio causal de un acontecer que para los demás es extraor-dinario o desviado.

e.-Teoría de la relevancia de la acción. Müller: "No debe tratarse dedeterminar la relación de causalidad entre un obrar y un resultado

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abstracto, sino teniendo en cuenta un resultado concreto y buscan-do la solución, sobre la base de la naturaleza jurídica de esta últi-ma" (lesiones-muerte).Mezger dice que en los casos en que la acción puede considerarsecausal respecto al resultado, sólo podrá castigarse al sujeto por di-cho resultado cuando la conexión causal es relevante, es decir im-putable jurídicamente. Y la relevancia sólo puede encontrarse en lostipos penales legales.

f.- Teoría de la causa típica: (Beling) No es posible resolver a-priori elproblema de la causalidad, sino que es necesario proceder por induc-ción partiendo de los tipos penales. Es decir la adecuación del hecho aun tipo penal. La tónica la da el VERBO central que contiene la figura yque está empleado en su significado común y corriente. De modo queel problema no es determinar qué condiciones tiene el valor de causas,sino de fijar el significado de las palabras matar, apoderarse, etc. usa-dos por la ley (aporta utilidad al problema tentativa).

Objeciones:

Criterio preferible: atenerse más a la realidad de las cosas que a prin-cipios doctrinarios que pretenden resolver la cuestión con fórmulasgeneralizadoras.

2.- Antes de ver si una conduc-ta es típica, es indispensa-ble la conexión causal conel resultado, ya que proba-do que se trata de una ac-ción que responde al ver-bo del tipo y que el resulta-do previsto se ha produci-do, aún no se ha demos-trado que el autor de la ac-ción sea el causante delresultado típico. En el ej. delhospital no existe conexióncausal a pesar de estarpresentes las condicionesexigidas por Beling.

1.- La necesidad deadecuar al tipo, esexigencia que al-canza a todos loselementos del deli-to pero ello no per-mite identificar elestudio de laantijuri-dicidad o dela culpabilidad conel de la adecuación.

3.- El significadocomún, corrien-te del verbo dela figura no espreciso ni indis-cutible.

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En el caso concreto debe comprobarse:

1.- Hay que establecer primero si se trata de una condición, lo que sepuede hacer a través de la supresión mental de la Teoría de la Equi-valencia de las Condiciones.

2.- Comprobado esto se dirá que existe relación causal cuando el re-sultado sea la consecuencia de un obrar humano que el autor reali-za, teniendo el dominio del curso causal de los hechos.

3.- Esa relación causal, del curso causal, debe tener además, relevan-cia penal, pues no todo nexo causal tiene idéntico valor para el de-recho, es necesario que esa causalidad y el resultado sean ade-cuadas al tipo jurídico penal.

4.- Comprobado el nexo causal, ello no decide por si sólo la culpabilidad.5.- Debe reconocerse a la culpabilidad función correctiva.

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a.- Complete el siguiente cuadro:

T eoría Descripción Consecuencias


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Comisión - Omisión - Omisión Impropia

La clasificación de los delitos en este sentido no se hace de acuerdo alconcepto material de la acción (hacer o no hacer), sino en su conceptonormativo (cometer u omitir).

Según las formas de acción, ya sea un quehacer positivo o negativo,los delitos pueden ser:

- de comisión- de omisión

Si de la omisión resulta un daño estaremos ante un delito de comisión poromisión (según los germanos, delito impropio de la omisión). La omisión ad-mite modalidades, características: casos de delitos de olvido, silencio. La ne-cesidad de acciones diferentes sucesivas da lugar a: delitos de acción do-ble y la necesidad de dos activos: delitos de acción bilateral.

Delitos de Comisión

Cuando se incurre en la violación de la ley penal prohibitiva haciendoalgo de manera positiva.

Siguiendo a Carrara es "acto externo positivo".

Es una realidad física expresada en movimientos corporales; acción enel sentido de movimiento mecánico.

El precepto es positivo, es decir, describe un quehacer positivo: matar,hurtar, apoderarse.

La norma entendida elípticamente en el precepto es prohibitiva.

El precepto del art. 79 "matar a otro, implica la norma no matarás".

Dentro de los delitos de comisión caben: delitos materiales (hurto); de-litos formales (injuria); delitos de mera actividad (asociación ilícita). Enestos delitos, materialidad física y psíquica se concentran en la conducta.

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Delitos de omisión u omisión simple

La ley penal castiga la desobediencia a su propio mandato de obrar dedeterminada manera. En la definición de Carrara es el "acto negativo".

El precepto describe un acontecer negativo (ej. art. 274).

La norma entendida elípticamente es imperativa: el funcionario debepromover la represión y persecución de la delincuencia.

La omisión no es el simple no hacer, sino que es una manifestación delcomportamiento humano, pero si esta ausencia de movimiento corporalno se traduce en un incumplimiento de un deber jurídico, sería nada. Laacción esperada (Mezger) o debida (Soler), es el fundamento de estosdelitos. Porque no se realiza la acción que se esperaba de él, es por loque es punible, en tanto que dicha acción pueda exigírseles.

En nuestro C.P. la mayoría de los delitos de omisión "consisten en elincumplimiento de los deberes específicos vinculados a la función públi-ca". Ej.: 235 2ª parte, 249, 250, 273, 274, 277 in fine.

El art. 143 inc. 6º, en su primera parte, prevé figura de comisión poromisión ya que al omitirse o retardarse la cesación de una detenciónilegal, el funcionario contribuye al resultado de la privación ilegal de lalibertad.

Pero en su última parte, omitir dar cuenta a la autoridad que debe re-solver, es un propio delito de omisión, penado por la omisión misma.

El art. 106, 1ª parte pena el abandono de personas. Sanciona la viola-ción a específicos deberes de cuidado por el incumplimiento mismo, abs-tracción hecha del resultado. En su 2ª y 3ª parte (calificación por el resul-tado), el abandono de aquel que se ha incapacitado, convierte a estedelito de omisión propio, en delito de comisión por omisión o impropio deomisión.

Art. 108: el que omitiese prestar auxilio a menor de 10 años o personaherida (perdido o abandonado), sanciona el incumplimiento de específi-cos deberes de solidaridad previstos específicamente en la misma dispo-sición.

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Comisión por omisión.Este tema puede estudiarse en Núñez, pág. 236

Mezger los denomina impropios de omisión; Núñez omisión impropia.

La ley penal prohibitiva que tiene por objeto una conducta positi-va, puede también ser violada no haciendo lo que, con arreglo auna norma jurídicamente obligatoria, debe hacer en el caso, esdecir a través de una omisión jurídica.

No se consuma el delito a través de un actuar positivo, sino abstenién-dose de hacer lo que se esperaba que hiciera. Son aquellos en que laomisión tiene como consecuencia producir una modificación del mundoexterior. Las hipótesis corrientes de comisión por omisión se refieren apreceptos positivos; Ej. homicidio, matar, art. 79, la madre mata a su hijono amamantándolo; no hay una actividad sino una inactividad. El proble-ma existe cuando el agente incurre en omisión punible.

Omisión constituye un concepto distinto de inactividad:

- Inactividad: (no hacer nada) se puede no hacer nada y no incurriren omisión, es un concepto natural: mira el no hacer, como ausen-cia de movimiento corporal.

- Omisión: es un concepto normativo, sólo tiene sentido cuando lainactividad se mira con referencia a una norma que demandabauna actividad.

Hay omisión comisiva cuando en relación a un efecto prohibido por laley penal, la acción de un individuo era esperada como medio para evitar-lo, por estar jurídicamente obligado a realizarla, en virtud de una especialnorma reguladora del caso.

Se dice: se infringe al mismo tiempo

Una norma prohibitiva penal. Una norma preceptiva fuera de la leypenal.

Núñez: el autor infringe una norma preceptiva y una norma prohibitiva.

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La figura penal prohibe un efecto y da una norma referida: deber demantener o cuidar; el deber de no dar ocasión a una sustracción (262) eldeber de no favorecer la evasión (281) o, no referida en ella, el deber dealimentar (art. 265 C. Civil), resulta respecto de una persona la obligaciónde actuar para impedirlo.

El problema de si existe una omisión comisiva, es un problema detipicidad de la conducta (adecuación de esa conducta a la supuesta porla figura legal, no de antijuridicidad).

La norma básica, extraña a la norma prohibitiva contenida en la figuralegal, que dice sobre esa adecuación:

Es siempre una norma especial que frente a la conducta prohibi-da, obliga a la realización de otra, que la figura delictiva señalaconceptualmente mediante su prohibición.

Hay que ver la circunstancia del caso pues puede desaparecer la obli-gación de la norma. Ej. guardia que no cierra la puerta de la celda favore-ciendo la evasión para evitar la muerte por asfixia de los reclusos.

El deber de actuar puede fundarse sólo en el derecho, no en la moral.Sólo se deriva responsabilidad jurídica de la que resulta de la ley civil:contrato, cuasicontrato, delito, cuasi delito-derecho público o relacionesde familia.

No hay una ley positiva que autorice a reconocer una obligación gene-ral de actuar, para evitar conducta de criminales (de existir sería un peligro-so instrumento represivo).

La doctrina universal predominante afirma que el deber de actuar tienecarácter jurídico cuando es impuesto:

a) por la ley de una manera inmediata.b) por una obligación especialmente asumida al efecto (contrato)c) por la conducta precedente.

a.- Por la ley de una manera inmediata (deber impuesto por un preceptojurídico), ley en sentido material (ley, ordenanza, reglamento).

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Es el caso del ej. clásico de la madre: el deber de actuar, deriva de lasobligaciones familiares de cuidado y alimentación que surgen de los arts.265 y 266 C. Civil.

Claro está que la tipicidad homicida de esa omisión no deriva de la solaconsideración de las reglas civiles, que no se refieren en especial a laobligación de evitar concretamente la muerte del niño, sino del artículo 80inc. 1, que refiere esa obligación genérica de cuidar etc. de la ley civil, a lade hacerlo en el caso concreto para evitar causar la muerte del niño.

Son otros casos de comisión por omisión: (106 y 107) los referidos a casospreterintencionales y casos de deberes impuestos y sancionados por la leypenal: art. 143 inc. 2, 3 y 6 y art. 84, 94, 189, 203, en cuanto por implicancia,obligan a observar los reglamentos y deberes del cargo y las ordenanzas.

La omisión de un deber de actuar impuesto por la ley, sólo espenalmente típico si en el caso concreto, excluido su significadode participación en delito ajeno, implica causar un resultadodelictivo.

Por ello, la omisión de vigilancia de la hija no es una conducta típicarespecto de una corrupción menor, al abrigo de esa omisión. Si bien omi-tió vigilar él, no infringió el deber de no causar la corrupción.

b.- El deber de actuar para impedir el resultado prohibido por la leypenal, puede fundarse en una obligación especialmente asumidaal efecto (contraída) por un negocio jurídico (contrato) o por ges-tión de negocios.

Acá tampoco basta para que la omisión sea penalmente típica, que el actorhaya asumido la obligación de actuar en un caso concreto y que haya omitidohacerlo, sino sólo será típica la omisión del deber asumido, si implica violar elmandato de no causar un resultado prohibido por una figura delictiva.

No comete homicidio el guía de montaña que incumple el contrato deservicios negándose a acompañar al turista quien a raíz de ello, sale soloy muere al desbarrancarse por su inexperiencia.

A quien se encuentra obligado a poner su técnica o experiencia al ser-vicio de un tercero inexperto, sólo puede imputársele una omisión delictivapor omisiones típicamente causantes del resultado punible o sea, si su

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omisión representó el antecedente causal concreto del resultado mortalo lesionador.

Ej. Soler: guía que abandona al excursionista dejándolo perecer no se-ñalándole el camino conocido por él. Enfermero que omitió poner inyec-ciones cuya falta produce el daño en la salud (estando contratado).

No es responsable el gran nadador que omite acompañar al hijo de lamadre que lo contrató y que luego muere por inexperiencia durante lanavegación. O sea, que por el sólo hecho de que el inexperto haya debi-do actuar sin la ayuda de éste, no es suficiente para declararlo punibledel resultado, por más que la acción del experto pudo haberlo salvado.

c.- En una conducta precedente.

Ej. médico que inicia una operación sin consentimiento del enfermo,está obligado a continuarla. El que abre una zanja debe taparla y/o evitarpeligros para terceros; el conductor de un automotor que lo deja en la rutasin balizamiento, etc..

Su ámbito es el de los delitos culposos (84, 94, 203) y dentro deellos, los causados por inobservancia de los reglamentos o de-beres a su cargo.

Acá también la omisión es punible sólo si, conforme a la figura delictivaen cuestión, es típicamente causal respecto del resultado prohibido.

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a.- Elabore el siguiente glosario:

- comisión:- omisión:- conducta típica:

b.- Explique las diferencias entre inactividad y omisión.

c.- Elabore ejemplos de diferentes delitos de omisión.


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Causas Excluyentes de la Acción

La acción queda excluida en situaciones en las cuales no inter-viene la personalidad del sujeto. El sujeto no actúa; se encuentrapresente tan sólo como cuerpo, según tengan referencia, no conmovimientos o estados del cuerpo.

Como primer grupo pueden numerarse:

a.- Los movimientos reflejos: el estornudo, reacciones convulsivas.b.- Los movimientos instintivos: darse vuelta al oír un disparo, extender

la mano para evitar una caída.c.- Los movimientos fisiológicos: el del tórax en la respiración.d.- Estados fisiológicos: sueño.e.- Estados patológicos: alta fiebre, sonambulismo.

Las causales enumeradas sub d) y e) se encuadran dentro del rubrogenérico de los estados de inconsciencia (art. 34, inc. 1º C.P.).

Como segundo grupo:

a.- El caso fortuito. La intervención de una fuerza natural excluye laacción, el alud que proyecta al sujeto sobre la vidriera de un comer-cio; la inundación que aísla al funcionario y le impide cumplir con sudeber de perseguir un delincuente.

b.- La fuerza física irresistible, art. 34, inc. 2º: "El que obrare violentadopor fuerza física irresistible". En el mismo inciso se comprende tam-bién la coacción, pero en este supuesto queda excluida la culpabilidad,ya que el sujeto sabe lo que hace y actúa conscientemente.La fuerza física irresistible excluye la acción tanto en delitos de co-misión como de omisión: la escritura realizada por una mano guia-da "en forma invencible por un tercero".Carrara opina: "El violentado no puede ser nunca responsable frentea la ley penal. El no es agente, sino actuado: la causa de su infrac-ción no es él, sino la fuerza que se vale de su cuerpo como instru-mento de una acción en la cual él permanece meramente pasivo".Lo excluido por la fuerza física irresistible es la acción: "Aquí no hayintención ni acción".

c.- La sugestión hipnótica y la narcosis provocada. El hipnotizador seráel autor inmediato de la acción, ya que el hipnotizado no es más

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que un "instrumento", utilizado como "objeto sin voluntad propia" deacuerdo con la acertada expresión de Mezger.

"ACTIO LIBERA IN CAUSA". El momento de la imputabilidad o su au-sencia, de acuerdo con la regla del art. 34, inc. 1º, C.P., es el momento delhecho. En este contexto debe entenderse como aquel en el cual se desa-rrolló la acción constitutiva del delito, sin importar a este efecto, en princi-pio, la situación preexistente o subsiguiente del sujeto, el carácter perma-nente o transitorio de la alteración o estado de inconsciencia, excluyentede la imputabilidad.

La denominada "actio libera in causa" presentaría una aparente excep-ción al principio enunciado precedentemente, dado que en ella, deberetrotraerse la determinación de la imputabilidad y la consiguiente culpa-bilidad al momento de la causa, ya que una acción tal, es libre en sucausa. La acción se ejecuta cuando el autor se encuentra en estado deinimputabilidad, por su voluntad o por su culpa. Hay una acción "no librein actu", pero "libre in causa".

La acción libre, consiste en la provocación de la inimputabilidad (porembriaguez), o en la comisión de una acción peligrosa, por o a pesar, dehaber contado con la producción del resultado.

Se conjugan aquí la causalidad y la imputabilidad. En el momento deponer en movimiento la cadena causal, el agente era imputable, no así enel momento de la producción del resultado.

El sujeto, como dice Núñez, se ha puesto libremente, en forma inten-cional o culposa, en estado de inimputabilidad. La responsabilidad por elhecho cometido cuando el autor no era libre, está siempre en función conese nexo causal que vincula el hecho, a un estado precedente de libertaddel cual el agente ha salido libremente.

Maggiore puntualiza las etapas de la "actio libera in causa":

1.- Una voluntad inicial, que se supone libre y consciente;2.- Un estado de incapacidad de entender o de querer (sueño, sonam-

bulismo, sugestión hipnótica, embriaguez, etc.), en que el agentese haya puesto voluntariamente;

3.- Un resultado;

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4.- Un nexo de causalidad -aunque sea mediato o indirecto- entre laacción y el resultado.

El mismo Carrara plantea concretamente el caso de la ebriedadpreordenada. El hombre sano que plantea el delito es el sujeto activoprimario; el hombre ebrio, el sujeto activo secundario, el instrumento ma-terial del impulso recibido, como ocurre con el violentado.

El autor, en estado de plena conciencia y de normal potencia volitiva,escoge para la ejecución del delito, no fuerzas extrañas, sino su propiopoder de acción material, y lo predispone a accionar por el tiempo en quela propia mente estará ofuscada o paralizada para la desatención, el sue-ño, la embriaguez o el delirio.

Es oportuno recordar los ejemplos clásicos al respecto: el sujeto quese embriaga a fin de darse ánimo para la comisión del delito, o para apa-rentar inimputabilidad. La acción delictiva constituye una unidad y su iti-nerario comienza con la puesta en movimiento de la serie causal dirigidaa la producción del resultado.

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a.- ¿A qué se denomina "causa excluyente de la acción"?

b.- Explique la expresión "Actio libera in causa".


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Diagrama de Contenidos - Unidad XDiagrama de Contenidos - Unidad XDiagrama de Contenidos - Unidad XDiagrama de Contenidos - Unidad XDiagrama de Contenidos - Unidad X

Tipo Tipicidad

Concepto

AlternatividadEspecialidadConsunciónSubsidiariedad

Efecto

Función eimportancia

El contenidodel tipo

Especies yclasificaciones

Excusasabsolutorias

Relaciones de lostipos delictivos

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Tipo y Tipicidad

La doctrina del tipo y la tipicidad es el desarrollo lógico y necesario dela idea contenida en los principios de legalidad y reserva. Esta es la ideacentral de Beling, cuando expresó la necesidad de que los delitos fuesenacuñados en tipos y no en vagas definiciones genéricas, es "aquello enque el delito consiste".

El tipo, para Núñez, es la descripción legal de la noción de la accióncorrespondiente a cada delito, señalando sus elementos propios.

La tipicidad, es la adecuación objetiva, externa, entre el hechoesencial con la descripción legal, con la imagen rectora. Es la"adecuación al catálogo".

Función e Importancia

El tipo y la tipicidad constituyen concreciones técnicas del principio delegalidad. Si a nadie se lo puede penar sino en virtud de un hecho defini-do previamente como delito en la ley, esta definición, para que la garantíasea real, debe ser precisa, fijándose todos los elementos constitutivos, afin de evitar la vaguedad. Es éste el sentido de la expresión de Maurach,que la ley previa debe ser estricta.

Una acción que no reúna todos y cada uno de los elementos conteni-dos en la descripción típica, que no se adecue a ella, no es delito corres-pondiente a la misma. Queda así establecido el carácter limitado y garan-tizador del tipo y la tipicidad. Lo que no se encuadra en un tipo no esdelito y cae en la zona de libertad, o por lo menos, de indiferencia penal.

El Contenido del Tipo

Los tipos contienen diversos elementos, que pueden clasificarse entres grandes grupos: descriptivos, normativos, subjetivos.

Unidad XUnidad XUnidad XUnidad XUnidad X

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a.- Elementos descriptivos son: el núcleo, el sujeto activo, el sujetopasivo, el objeto, los medios, el tiempo, la ocasión, el lugar y el modoo forma de comisión.

a.1.- El núcleo. Es el más importante de los elementos, corres-ponde a la acción misma constitutiva del delito. La acciónque constituye el núcleo del tipo, se define generalmente pormedio del verbo. Del verbo empleado dependerá la modali-dad de la acción delictiva.La mayor parte de los tipos del Código Penal configura susnúcleos por medio de verbos: matar, sustraer, apoderarse,defraudar. En estos casos, el verbo es capaz por sí solo derepresentar la acción constitutiva del núcleo del tipo. En otros,en cambio, será un complemento, un sustantivo el que con-crete dicha especificación. Tales verbos son: tener, contraer,cometer, practicar; el de la violación es tener acceso carnal.

a.2.- El sujeto activo. Es el autor del delito. En principio, los deli-tos puede cometerlos cualquier persona: homicidio, la usur-pación, la rebelión, etc..Existen, por el contrario, los llamados delitos propios, quesólo pueden ser cometidos por determinadas personas.1.- El sujeto activo debe revestir una determinada condición

jurídica: oficial público, funcionario público.2.- El sujeto activo debe revestir una determinada condición

de profesionalidad: médico (art. 86), sacerdote (art. 122),abogado (art. 271), conductor, perito o intérprete.

3.- Debe estar vinculado el sujeto activo con el pasivo poruna determinada relación de parentesco: parricidio (art.80, inc. 1º); el infanticidio (art. 81, inc. 2º).

4.- El sujeto activo sólo puede pertenecer a un determinadosexo. Sólo la mujer puede causar su propio aborto (art.88) o matar a su hijo durante el nacimiento (art. 81, inc.2º). Sólo el hombre puede cometer violación (art. 119) yestupro (art. 120).

Los delitos de propia mano son aquellos que sólo pueden ser eje-cutados en forma directa por los sujetos activos previstos en el tipo:el adulterio (art. 118), la violación, el estupro.a.3.- El sujeto pasivo. Es la víctima, quien soporta el delito. Ge-

neralmente cualquier persona puede ser sujeto pasivo. Peroéste queda reducido a categorías especiales en algunos de-

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litos. El sujeto pasivo debe ser hombre o mujer menor de 12años, en la violación prevista en el art. 119, inc. 1º; mujerhonesta mayor de 12 años y menor de 15 en el estupro (art.120); el feto en el aborto (arts. 85 a 88).

a.4.- El objeto. El objeto, la materialidad sobre la cual recae, pue-de coincidir con el mismo sujeto pasivo. Pero en los delitoscontra la propiedad, la distinción entre uno y otro surge conclaridad. En el hurto y el robo, el objeto es la cosa muebleajena, y el sujeto pasivo su propietario.

a.5.- Los medios. En contraste con el homicidio que puedecometerse por cualquier medio, aunque sea moral, sin per-juicio de que algunos medios determinen su clasificación,como el veneno u otro procedimiento insidiosos; hay tiposque exigen específicamente determinados medios, como lafuerza en las cosas o intimidación o violencia de las perso-nas en el robo, el ardid o engaño en la estafa.

a.6.- Especificaciones referentes al lugar, tiempo, ocasión ymodo de comisión. En algunas figuras se exigen determi-nadas condiciones de tiempo, como en la traición, que sólose puede cometer en tiempo de guerra; el infanticidio, quecomete la madre "durante el nacimiento o bajo la influenciadel estado puerperal".Otros tipos se refieren a una determinada ocasión, comoocurre en el hurto calamitoso que se comete, "aprovechan-do las facilidades provenientes de un estrago, de una con-moción pública o de un infortunio particular del damnifica-do".Otros delitos deben cometerse en lugar determinado; Ej.: elcampo (art. 163, inc. 1º).Otros tipos se caracterizan por exigir un determinado modoo forma de comisión, como ocurre en figuras calificadas dehomicidio (ensañamiento y alevosía, art. 80, inc. 2º) o de hurto(escalamiento, art. 163, inc. 4º).

b.- Elementos normativos. Su vinculación con la antijuridicidad. Seingresa en el mundo de los valores, de la significación. Por una partehay elementos normativos vinculados con la antijuridicidad y elementosvalorativos de determinada situación de hecho, que requieren una valo-ración que puede ser de índole jurídica, cultural o estimativa.Su presencia en el tipo, como parte integrante, permitirá resolver opor-tunamente el problema del error. Un error de derecho sobre un elemen-

142

to normativo será un error esencial que excluirá la culpabilidad, equiva-liendo a error de hecho, ya que versará sobre lo que constituye el hechodelictivo. Constituyen elementos de esta categoría: "ilegalmente" (arts.141, 145); "indebidamente" (art. 143); "ilegítimamente" (arts. 162, 164);"a su debido tiempo" (art. 173, inc. 2º).b.1.- Elementos valorativos de una situación de hecho. Estos

elementos no condicionan la antijuridicidad, cumplen la fun-ción de calificantes con referencia a elementos descriptivosdel tipo, en tres clases:

b.1.1.- Elementos que expresan una necesidad estimativa,como las circunstancias que hacen excusable la emo-ción violenta (art. 81, inc. 1º).

b.1.2.- Elementos que requieren una valoración jurídica, comola ajenidad y la misma condición de cosa mueble delobjeto del hurto y el robo; la condición de funcionariopúblico del sujeto activo de los delitos previstos en losarts. 143, 248, 249, 251.

b.1.3.- Elementos que requieren una valoración cultural, comola honestidad de la víctima del estupro (art. 120); laobscenidad de publicaciones y exhibiciones (arts. 128y 129).

c.- Elementos subjetivos. Han sido caracterizados en divergente sis-tematización por la doctrina, como elementos subjetivos de lo injus-to, o como elementos subjetivos de la figura delictiva.Los elementos subjetivos en estudio, no constituyen elementos sub-jetivos de la antijuridicidad o del "injutitio", sino, como enseña Núñez,elementos del hecho, objeto de juicio de antijuridicidad.Los elementos subjetivos constituyen referencias a estados de con-ciencia, que pueden consistir en una intención, representación oconocimiento del autor del hecho, o en un estado afectivo o senti-mental. Puede encontrarse expresamente formulado en la ley: emo-ción violenta, "sabiendo", "con el propósito...", "a sabiendas","con conocimiento", o indicarse por medio de una proposición("para", "en", o con expresiones como "tendiente a"). Puede suexigencia resultar implícitamente del tipo legal.Los elementos subjetivos del tipo pueden clasificarse en tres gran-des grupos: intelectivos, afectivos y volitivos.c.1.- Los elementos intelectivos constituyen la exigencia de un

determinado conocimiento o saber por parte del autor delhecho, ejemplo del parricidio. El requisito "sabiendo que lo

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son", contenido en esta figura, exige que para que se puedaafirmar que un sujeto ha cometido parricidio en lugar de ho-micidio simple, debe establecerse previamente que él sabíaque la víctima era su padre.En el art. 119, entre los casos previstos en el inc. 2º, se com-prende la violación de la víctima insana por parte del sujetoactivo. "El agente, para incurrir en delito, tiene que conocerla enfermedad mental de la víctima".

c.2.- Los elementos afectivos corresponden a los estados anímicosy los sentimientos. Ejemplo característico es el homicidio enestado de emoción violenta (art. 81, inc. 1º).

c.3.- Los elementos volitivos requieren una determinada intención,finalidad o motivación. El homicidio por precio o promesaremuneratoria; el homicidio "para preparar, facilitar, consu-mar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados oprocurar la impunidad para sí o para otro o por no haberlogrado el fin propuesto al intentar otro delito" (art. 80, inc.7º).Los elementos subjetivos del tipo, no se identifican con laculpabilidad, vienen a ser, como lo expresa Soler, "basespsíquicas de ella", son bases psíquicas de la culpabilidad;son en toda la extensión de la palabra, presupuesto de ella.

Especies y Clasificaciones de los tipos

Tipos básicos y especiales: La clasificación de tipos básicos o funda-mentales y tipos esenciales, se refiere a la relación género-especie. Eltipo básico constituye la figura exenta de modalidades; la presencia deéstas determina la existencia de los tipos especiales, que pueden sercalificados, si la modalidad determina la agravación, o privilegiados, sidetermina la atenuación. Figura básica son el homicidio simple: el hurto.

Figuras especiales son, con relación al homicidio, las figuras califica-das del art. 80 (parricidio; alevosía; ensañamiento; veneno) y las privile-giadas del art. 81 (emoción violenta, infanticidio).

A la figura básica del hurto (art. 162) siguen las figuras calificadas delart. 163.

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Tipos de formulación libre y casuística. Tipos de formulación libreson los configurados por una sola acción.

Los tipos de formulación casuística son los constituidos por más de unnúcleo. Por ejemplo, deshonrar o desacreditar (art. 110); publicar o repro-ducir (art. 113); ejecutar o hacer ejecutar por otro exhibiciones obscenas(art. 129).

145

a.- Elabore un ejemplo de delito donde analice los contenidos de latipicidad. (Sujeto, núcleo, etc.).


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Excusas absolutorias

Las excusas absolutorias, son circunstancias que sin afectar latipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, en atención a razo-nes de política criminal, eximen de pena al autor de determina-dos delitos o al delito en sí.

Las razones son diferentes: el arrepentimiento activo (arts. 43, 117 y218), la voluntad del ofendido (art. 111, inc. 2º), la preservación del grupofamiliar (art. 132) o la evitación del mayor perjuicio social (art. 88, 2ª disp.).No son causas de la extinción de la acción.

Por excusas absolutorias han de entenderse aquellas situaciones enlas cuales, habiendo una conducta (acto) típicamente antijurídica y cul-pable, y un sujeto imputable, no hay pena (legítima consecuencia deldelito), por diversas razones, todas ellas basadas en la utilidad y conve-niencia, valoradas por el legislador que las concreta, de manera expresa,en una norma de la ley positiva.

Tienen como efecto único el suprimir la punibilidad de un actodelictuoso.

Es innegable e indiscutible que sólo en el Estado, como titular sobera-no de la potestad de incriminar conductas y sancionarlas penalmente,reside el derecho subjetivo en virtud del cual, le es dado acuñar en tiposdelictivos conductas humanas, a las que anexa una pena. Puede dispo-ner de aquella potestad mediante una renuncia en los casos y en lascondiciones por el mismo, preestablecidas en las leyes.

Ello se da ante determinados actos o la verificación de determi-nadas situaciones que excluyen, extinguen o modifican, la po-testad de castigar.

Algunas de éstas, se relacionan de manera directa con la persona deldelincuente en orden a la actividad que por él, ha sido desplegada. Desis-timiento de la tentativa; otras, por el contrario, se refieren a la esencia onaturaleza del propio acto delictivo.

No estar penado en un caso concreto el acto descripto por la ley comodelictivo, es excusa absolutoria o causa de impunidad.

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Aquellas razones no benefician sino a los que en tales situaciones seencuentran.

Von Liszt dice que: son denominadas causas personales que liberan lapena.

Son circunstancias en las cuales, a pesar de subsistir la antijuridicidady la culpabilidad, queda excluida, desde el primer momento, la posibilidadde imponer una pena al autor.

Jiménez de Asúa dice que son: causas que hacen que a un acto típico,antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie una pena, por razo-nes de utilidad pública.

La exención de pena resulta aquí, revistiendo las características de seraccidental, puesto que no deriva de una falta de material constructivo dela conducta a la que hemos llamado delito, sino que es acordada en ra-zón de un interés de naturaleza o índole personal o particular, es decir,subjetivo.

En el Código Penal argentino, dice Jiménez Asúa: "funcionan aún comocasos de excusas absolutorias, la exención de pena en los casos de inju-rias recíprocas, contempladas en el artículo 115 del Código Penal; loscasos de hurtos, defraudaciones o daños entre próximos parientes, con-templados en los cuatro apartados del artículo 217, y el hecho de que lossublevados se disuelvan sin haber causado otro mal que la perturbaciónmomentánea del orden, situación a la que se refiere nuestro artículo 232".

La verdadera fundamentación de esta excusa se encuentra en consi-deraciones de naturaleza ético-político-patrimoniales, que se despren-den del complejo de más o menos íntima relación familiar, que dan alhecho un carácter profundamente diverso de aquel que él mismo tienecuando, por el contrario, se verifica entre ausentes.

Se afirma, también, que la norma contenida en el artículo 132 del Códi-go Penal ha consagrado en texto, la existencia de un excusa absolutoria(caso de violación, etc. casamiento con la ofendida...). En este caso, esimposible deducir que el legislador haya creado una verdadera y real ex-cusa absolutoria, puesto que una de las características de éstas, comose lo ha puesto de manifiesto en párrafos anteriores, es la circunstanciade su intrasferibilidad.

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El Código Penal en el artículo 132 no introduce, en absoluto, una exenciónde carácter personal, incomunicable, sino que, por el contrario, no tiene encuenta la persona del culpable ni hace valer como arrepentimiento, como lopone de manifiesto Ernesto Ure, su decisión matrimonial.

La norma consagra, en verdad, una especie de perdón, con su caracte-rístico efecto comunicante y contempla al hacerlo, los intereses de la víc-tima y de la familia, pensando que el estrepitus fori es más dañoso que lano prosecución del proceso.

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a.- Enumere los casos de excusas absolutorias que contempla el Códi-go Penal.


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Relaciones de los tipos delicitivos(Concurso Aparente de Leyes)

Por lo general, los tipos delictivos son autónomos entre sí, porque, porsu distinta estructura, funcionan independientemente (por ejemplo, losde homicidio y el hurto) (tipos neutrales).

A veces, los tipos están relacionados y la aplicación de uno implica la exclu-sión del otro. En esta situación, las distintas leyes (tipos) penales concurrenaparentemente. Esto diferencia el concurso aparente de leyes del concursode delitos, el cual supone la concurrencia de leyes del concurso de delitos, elcual supone la concurrencia formal (ideal) (art. 54) o real (material) (art. 55) delos tipos o disposiciones penales en juego.

Por regla, entre los tipos se admiten las siguientes relaciones:

a.- Alternatividad: Ambos tipos regulan en forma diferente un mismohecho: los tipos del hurto (art. 162) y de la apropiación indebida (art.173, inc. 2º), regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La apli-cación de estos tipos es alternativa, vale decir, la de uno excluye ladel otro, porque, necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa.

b.-Especialidad: La estructura de un (tipo especial) comprende la delotro (tipo general). El efecto es que su aplicación funciona con arre-glo al principio lex specialis derogat legi generali. El tipo general noes aplicable aunque respecto del especial concurre una causa deimpunidad (por ejemplo, la prescripción). Esta especie de relaciónse produce entre los tipos básicos (art. 79) y los calificados (art. 80);o privilegiados (art. 81); o cuando un tipo (evasión, art. 280) implicaun modo de la comisión de otro (atentado a la autoridad, art. 238).

c.- Consunción. Esta relación existe:

1º.- si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad,comprende estructuralmente al otro (el robo del art. 166, inc.,1º, comprende el daño, art. 183);

2º.- si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o mástipos que implican ofensas de gravedad progresiva (primerolesiona y luego mata a la misma persona);

3º.- si, en un mismo contexto delictivo, el autor realiza tipos imper-fectos y tipos perfectos: el que realiza actos de instigación y,además, actos de autor, es un autor, que instiga y, además

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obra como cómplice secundario, es instigador; el que auxiliao coopera y luego ejecuta el delito, es autor.

En todos los casos, el tipo más grave o, en igualdad de gravedad, elmás perfecto, excluye la aplicación del otro. Lex consumens derogatlegi consumptae.

d.-Subsidiariedad. Esta especie de relación no depende de la estruc-tura de los tipos, sino que la dispone la ley cuando supedita la apli-cación de uno de ellos a que no resulte aplicable otro más grave(arts. 104, 2º y 150). A diferencia de lo que sucede en el caso de larelación de especialidad, la impunidad del tipo principal no excluyela del subsidiario.

152

a.- Explique a través de ejemplos concretos, las relaciones de los dis-tintos tipos delictivos.


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La Antijuridicidad

Su noción no se deduce ni del hecho material ni de la prohibición legal aisladamen-te considerados, sino del conflicto entre aquél y éste.

El delito es un ente jurídico, es decir la relación contradictoria entre el he-cho humano y la ley.

De la unidad del orden jurídico se infiere la unidad de la antijuridicidad, por ello unhecho es conforme o contrario al Derecho y no a una rama de él. Un hecho no puedeser contrario al Derecho Penal y al mismo tiempo, conforme al D. Civil o viceversa.

La antijuridicidad es contraria al Derecho considerado en su total integridad. Laantijuridicidad es esencial en el Derecho Penal, pero el delito además, debe sertípico y su autor culpable.

O sea: en penal la regla es la antijuridicidad (delito) y la licitud, la excepción (cau-sas de justificación). En civil, en cambio, la situación es la inversa: regla la licitud, yexcepción la antijuridicidad.

Analicemos las distintas teorías que surgen al respecto

1.- Subjetiva: Sólo puede haber antijuridicidad culpable, pues es la única forma deprovocar la insubordinación o desobediencia de la norma; violación de un man-dato.

2.- Objetiva: la antijuridicidad está configurada por la contradicción con el derechoy la lesión a un bien jurídico. Existen actos antijurídicos, (delitos objetivamente),cuyos autores no son culpables.

El hecho no deja de ser delito porque el autor sea menor (inimputable). Se excluirála calidad de autor imputable y culpable, y por ende punible, pero la acción seguiráobjetivamente delictuosa.

Es decir, la ilicitud es objetiva, contradicción del hecho con el derecho, prescindien-do de cuál haya sido la voluntad del agente o aunque ésta no haya existido, o hayaobrado sin culpabilidad. En este caso lo que no habrá sera punibilidad para el agente.

Si se acepta la tesis subjetiva, la norma penal no podría ser violada si el delito noexpresa la voluntad del agente, lo cual podría ser válido si en los delitos siempreinterviniera una sola persona, pero acontece que pueden existir autores, co autores,cómplices, instigadores, autores mediatos, etc., por lo que de aplicarse la tesis sub-

Unidad XIUnidad XIUnidad XIUnidad XIUnidad XI

156

jetiva, la calificación del hecho tendría que ser diferente para cada uno de losintervinientes o partícipes.

Todo acto hacia el exterior constituye una unidad, sea realizado por una, dos o máspersonas en distintos grados de autoría o participación y así, será conforme o contra-rio al Derecho, y no que ese acto sea calificado en forma distinta según la situaciónsubjetiva de sus autores o cómplices.

Ya sea que intervenga un demente o un inimputable, el hecho objetivamente nopuede tener sino una sola calificación, que surge de la contradicción entre el he-cho y el derecho. Para todos será delito, pero mientras que para el autor mediato seráculpable dolosamente, el menor, el demente o el coacto, serán inimputables y el coac-cionado será inculpable.

El carácter del acto como delictivo persiste o subsiste, pero no puede serles impu-tado el delito a éstos en virtud de su situación subjetiva.

La inimputabilidad o inculpabilidad no excluyen el delito, sino la punibilidad.

Si la víctima resiste la agresión de un loco, opondrá legítima defensa, pues seráagresión ilegítima el ataque del demente. (art. 34. inc. 6º)

ANTIJURIDICIDAD FORMAL: Es la oposición contradictoria ante un hecho y elderecho positivo (de allí la formulación de tipos y las causas de justificación)

ANTIJURIDICIDAD MATERIAL: La antijuridicidad tiene un contenido más allá delos límites de la contradicción del hecho, con el tipo y las causas de justificación. Alrespecto, según:

BINDING, hay una violación al mandato de las normas;

Para LIZT es lo contrario a la sociedad;

DOHANA: es lo contrario a la justicia;

Para SAÜER: es lo que resulta más perjudicial que beneficioso para el Estado y;

Para MAYER: es lo contrario a las normas de culturas (prejurídicas)

Crítica

Estos autores encuentran la materia de la antijuridicidad de los hechos tipificadospenalmente, en criterios ajenos al Derecho Positivo, en normas supralegales, con el ries-go de ampliar su faz negativa, es decir, ampliar las causas de justificación establecidaspor ley, y su faz positiva ampliando el alcance de la antijuridicidad hasta límites insospe-chados.

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Derecho Argentino

La antijuridicidad surge por la adecuación de la acción al tipo, su contradicción conel ordenamiento jurídico positivo y por la inexistencia de una causa de justificación(art. 34 C.P.).

Causa de justificación

El Código enumera diversas causas que excluyen la antijuridicidad de la conductaque se adecúa, o conforma a una figura penal.

La licitud del hecho ejecutado, mediante una causa de justificación, significa afian-zar el imperio del derecho, al protegerse y defenderse los bienes jurídicos de másjerarquía. Al respecto el Código sigue el sistema de "regla-excepción": las causas deexclusión de la antijuridicidad, crean casos especiales de excepción.

Esto es así, porque la norma tiene un carácter general que no permite referirse -enel mismo mandato-, a determinadas situaciones en que el orden jurídico autoriza yaún exige, la lesión de bienes, porque así lo exige la tutela de valores superiores. Lanorma encuentra límites expresos, en virtud de los cuales, ésta cede en sus preten-siones de ser observada.

El concepto de justificación puede definirse como:

Especiales situaciones por las que un hecho prohibido por la ley, no esdelito, en razón de la presencia de una norma que no exige otra conducta,o bien la autoriza o la impone.

Por ello no siempre la conducta adecuada a una incriminación es antijurídica.

Denominaciones

Algunos, con la denominación "causas de Justificación" pretenden abarcar to-das las causas de exclusión de punibilidad. NO ES ASI: la justificación hace referen-cia a la ausencia de un elemental requisito del delito, cual es la oposición o contradic-ción del hecho con el derecho, por lo cual, éste desaparece o sea que se puedenabarcar otros casos, como las excusas absolutorias.

Para algunos, son causas de "exclusión de la antijuridicidad"; para otros esta-mos frente a "circunstancias que impiden el nacimiento de la antijuridicidad"porque (criticando el nombre de causas de justificación), la conducta que no esantijurídica no necesita justificarse, pues quien no lesiona un interés jurídico o lo

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lesiona obrando conforme a derecho, no efectúa una conducta antijurídica que tengaque ser legitimada.

Está última aseveración es más aparente que real:

Toda conducta adecuada a un tipo penal ha de ser enjuiciada en procesojudicial y sólo en él su autor podrá justificarla.

Entendemos que la denominación que corresponde es la de causa de justifica-ción, porque es la norma la que autoriza y justifica la conducta.

Zaffaroni nos habla de "tipos permisivos en general". Esto no es aceptable, enprimer lugar, porque el tipo es la descripción de una conducta contraria a la norma dejustificación, son situaciones de hecho exteriores que acompañan a la acción; ensegundo lugar porque es equívoca pues las confunde con las excusas absolutoriasque borran o cancelan la penalidad.

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1.-

1.1.- Explique el concepto de antijuridicidad.1.2.- Elabore o presente un ejemplo.

2.-

2.1.- Enumere las causas de justificación que excluye la antijuridicidad.

2.2.- ¿Cuál de las siguientes denominaciones le parece más apropiada para ex-presar el concepto de causas de justificación?

-Exclusión de la antijuridicidad:-Circunstancias que impiden el nacimiento de la antijuridicidad.-Causas de justificación.-Tipos permisivos en general.


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Distinción

Está prevista en la Parte General del Código Penal y en su parte especial.

Así tenemos:

1.- Las generales: eximentes que pueden actuar en presencia de todos los deli-tos, es decir son referibles a todos los delitos (art. 34 inc. 3, 4, 6 y 7).

2.- Especiales: están diseminadas en la parte especial del código en determina-dos y específicos delitos. Así: aborto terapéutico y eugenésico (art. 86); Omi-sión de auxilio (art. 108); Injurias graves (art. 111); Violación de una norma paracumplir un deber de humanidad (art. 152); Revelación de Secretos, cuandoexista justa causa (art. 156).

Análisis en particular

Estado de Necesidad: art. 34 inc. 3º "el que causare un mal por evitar otro mayorinminente a que ha sido extraño".

Estamos frente a una causa objetiva de justificación.

El estado de necesidad podemos conceptualizarlo como la situación o estado decosas caracterizadas por la necesidad.

Necesidad es aquello que está sujeto a leyes inmutables (que en todo caso seproducirán) y de ninguna manera podrán evitarse. Para los paganos es la fuerza cie-ga del destino.

1.- Concepto

Para Von Lizt es la situación de peligro actual de un interés protegido por elderecho en la cual, no queda otro remedio que la violación de otros interesesjurídicamente protegidos.

Núñez la critica pues omite referirse a la tipicidad de la conducta y lo define:Situaciones en que se encuentra una persona que, para salvar un bien en peli-gro, debe lesionar por una conducta penalmente típica, otro bien de un terceroy que representa un interés jurídico menos valioso.

2.- Jurisprudencia: es un mal grave que amenaza los bienes jurídicos del agentede un peligro actual e inminente, y no meramente eventual, remoto o posible,siendo el único modo de conjurarlo, la lesión a un derecho ajeno por no tenerseotro modo inocente o legítimo para evitarlo.

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El agente no actuará antijurídicamente si de la ponderación de intereses enconflicto, de los bienes afectados y el grado de peligro que los amenaza, resulteque el interés protegido predomina esencialmente sobre el interés dañado. Elpeligro debe ser injusto de manera que debe excluirse del ordenado por la ley,el sufrido, por el que está obligado al sacrificio, y el provocado dolosamente porel sujeto.

Es importante analizar el balanceamiento de bienes o del interés predomi-nante. Al respecto, cabe destacar que desde un punto de vista positivo, el dere-cho contempla el estado de necesidad para eximir de pena al que actúa en esacircunstancia, en razón de que lo hace investido de una función superindividualo social, como si actuara de modo privado una potestad de Derecho Público.(Carrara)

Además, el principio de que la necesidad no tiene ley ("Necesitatis legemnom habet") no es absoluto, pues también la necesidad está sometida a nor-mas jurídicas, pues afirmar esto como "imperativo categórico" es desconocerque el fin del derecho es, precisamente, hacer posible la armonía humana me-diante una adecuada valoración de los intereses individuales y sociales.

3.-Diferencias:

1.- Con la legítima defensa:

a.- Los actos de esta índole se dirigen a la perfección de la integridad queenfrenta la injusticia, mientras que en el Estado de Necesidad se pre-tende salvaguardar un derecho frente a otro derecho;

b.- Aquélla es un reacción, éste una acción;c.- En lo que respecta a la caída de los derechos en pugna: en la leg. defen-

sa colisiona el derecho del que se defiende racionalmente con el pre-tendido derecho del injusto agresor; mientras que en el Est. de Nac. seencuentran en pugna dos derechos equivalentes, si no en grado, al menosen el interés de su integridad;

d.- El estado de necesidad pueden estar dirigido contra una persona o con-tra la propiedad o la integridad de los bienes en sí mismos; en la leg.defensa ésta se exterioriza contra un sujeto que agrede injustamente.

Siempre tiene que haber colisión de intereses legítimos, pues si el derechoniega protección a un interés en peligro, no cabe el estado de necesidad(Caso del sentenciado a muerte frente al verdugo)

2.- con el caso fortuito: en éste el peligro es inevitable mientras en el Est. deNec. es evitable, (mediante el hecho necesario, porque es el medio únicopara evitarlo). El caso fortuito constriñe inevitablemente al sujeto a causarun daño a un tercero, mientras que el Est. de necesidad deja en el sujetouna posibilidad electiva: sufrir el daño o salvarse causándolo a un tercero.Además, el sujeto en el caso fortuito es un mero instrumento mecánico sin

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voluntad, sin personalidad, sin libertad, mientras que en el Est. de Nec. elsujeto, si bien está coaccionado, deliberadamente opta ante el peligro por elsacrificio del bien ajeno, en beneficio del suyo. Es consciente de su acción yde su interés.

La antigua escuela del Derecho Natural (Santo Tomás, Grocio) sosteníaque el Est. de Nec. producía el efecto de abolir y desvanecer el orden jurídi-co, por cuyo motivo se retornaba a la comunidad de bienes y al estado denaturaleza. En la necesidad gravísima revive aquel primitivo derecho de usarlas cosas como si fuesen comunes.

Para otros, los hechos en estado de necesidad deben considerarse comoajenos al derecho, o sea que es la tesis de la extrajuridicidad del acto nece-sitado y tiene su base en el aforismo canónico "necesitas non habet legem".

Para Kant y otros, la razón está en la inutilidad de la ley penal; si bien lanecesidad no torna legal la injusticia, la amenaza de la pena (mal inseguro)no tendría poder intimidatorio para aquel que se encuentra en peligro inme-diato (mal seguro), y el sujeto en tal situación, siempre desobedecería la ley.Por eso el necesitado no es inocente sino incastigable, impune.

Teoría Subjetivista: el hecho necesitado es objetivamente ilícito o antijurídicono obstante lo cual, su autor no responde por no serle imputablesubjetivamente en razón de obrar por fuerza mayor, o sea que no hay res-ponsabilidad por falta de imputabilidad.

Carrara: existe voluntad y coacción por lo cual el hecho le es imputablecomo propio, pero no es delictuoso o incriminable fundándose en el temor oen el estado de ánimo del autor.

Criterio Objetivo: la exención de pena se hace radicar en el criterio objetivodel mayor interés que el Derecho tiene, por el bien defendido por el autor.

En nuestra ley la impunidad esta dada por el mayor interés que el derecho tienede que se evite el mal mayor, lo que es una causa objetiva de justificación.

Doctrina Alemana: el hecho necesario es lícito en su esencia, siendo mo-tivado por un conflicto de intereses jurídicamente protegidos, cada uno delos cuales sólo puede ser conservado por medio del sacrificio del otro. Re-sulta lícita la destrucción del interés menos valioso para salvar el interéspreponderante. Ante la disyuntiva, el Derecho opta por admitir la conserva-ción del interés superior a costa del inferior.

Entiendo que en Alemania definen el Est. de Nec. como causa deinculpabilidad y como causa de justificación, según los casos. Será lo pri-mero cuando el hecho en estado de necesidad encuentra su fundamento enla consideración del estado de coacción en el ánimo del autor, y será lo

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segundo, cuando prescindiendo del estado de ánimo, la impunidad se fundaen el principio del interés predominante o del medio adecuado para el obje-to adecuado legitimando el hecho.

¿Por qué el derecho opta aceptando el sacrificio del interés menos valioso?Cabe recordar que el D. Penal es inminentemente valorativo y el Códigorepresenta una escala de valores donde hay mas protección para bienesmás preponderantes, y menos protección para los bienes de muy escasovalor. Cuando se actúa el Est. de Nec. el sujeto no hace otra cosa que con-servar los intereses y valores de mayor importancia, igual que obra el esta-do al valorar y proteger los bienes.

Es cierto que compete a la autoridad resolver estos conflictos de acuerdo alinterés social y preponderante, pero la especial situación de necesidad delsujeto y la imposibilidad del Estado de preveerlos y resolverlos, fundamentael derecho que se otorga a los hombres para solucionar (legitimación), losmismos investidos tácitamente de una función pública.

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1.- Presente un caso (imaginario o no) de Estado de Necesidad.

2.- Explique mediante un cuadro sinóptico, las diferencias entre el Estado de Ne-cesidad con:

-Legítima defensa.-Caso fortuito.

3.- ¿Qué significa el aforismo "Necesitas non habet legem".


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Naturaleza Jurídica

Teoría de la diferenciación:

Es causa de justificación cuando se produce un conflicto de intereses jurídicosprotegidos, de distinto valor. Es lícito sacrificar el bien menos valioso para salvar elinterés preponderante y carece de ilicitud objetiva.

El acto es justo por la desproporción existente entre el bien salvado (más valioso)y el dañado (menos valioso).

Pero ¿Qué sucede en los casos en que los bienes en pugna son de igual valor?Los autores manifiestan que el hecho no puede justificarse pero no es punible, ya queno se puede razonablemente exigir (jurídicamente) al hombre, que asuma actitudesheroicas que significarían sacrificar su propio interés en aras del ajeno. O sea que loexplican por la postura de la no exigibilidad de otra conducta, que hace que el hechosea inculpable por no serle reprochable. (Varios códigos aceptan esta teoría)

Teoría Unificadora: la acción en estado de necesidad es causa de justificación ysólo la extralimitación del derecho de necesidad (o sea cuando no exista diferenciade valor entre el interés salvado y el sacrificado), debe considerarse conforme seaprecia el exceso.

Para Cuello Calón estos hechos no son ni justo ni injustos, ni lícitos ni ilícitos; sonajenos al derecho penal. El hay que aceptar el hecho como una desgracia inevitabley el estado debe permanecer indiferente.

Para Von Beling: el sacrificio, si bien no es permitido, tampoco es antijurídico sinojurídicamente irrelevante, cuando ambos bienes son de igual valor. Para Jimenez deAzua y Fras Caballeros (normativistas), como admiten junto a las causas legales dejustificación otras supralegales, incluyen en estas últimas el conflicto entre bienes deigual jerarquía: cuando la subsistencia de uno implica la destrucción de otro. Es decir,cuando no puede razonablemente exigirse al autor, otra conducta conforme a dere-cho, aunque el acto sea injusto en sí, no es posible considerarlo culpable.

La cuestión ante nuestro art. 34, que dice que el mal evitado debe ser mayor que elcausado, se solucionaría colocando que "el mal causado no sea mayor que el que setrata de evitar" (Cod. Español)

Cómo se resuelve la cuestión: algunos autores dicen que la "amenaza" del art.34 inc. 2, no se refiere solamente a peligro de mal ante accionar de un ser humano,sino también por parte de fuerzas de la naturaleza a que, al actuar sobre el ánimo,construyen su voluntad suficientemente, excluyendo la culpabilidad. Estimamos queestán equivocados: la amenaza sólo puede ser humana (diferencia entre violencia-coacción y estado de necesidad). Lo que sucede es que cuando un sujeto lesiona unbien ante amenaza de sufrir un mal inminente y grave, siendo los bienes iguales o

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semejantes, o con la misma significación jurídica, lo que existe es ausencia o faltade libertad, con la consecuencia de que no pude dirigir sus acciones, es decir esta-mos frente a un caso del art. 34 inc. 1.

Requisitos del Estado de Necesidad

1.- Existencia de un mal2.- Inminencia3.- Relación valorativa entre el daño que se causa y el evitado4.- Lesión al Derecho ajeno5.- Necesidad del medio empleado, es decir que no se tenga otro medio practica-

ble y menos perjudicial para impedirlo.6.- Animus necessitatis (aspecto subjetivo)7.- Que la situación de peligro no sea causada voluntariamente por el agente8.- Que el necesitado no tenga obligaciones de soportar el mal o de afrontar el

riesgo.

Análisis

1.- Debe entenderse por tal, algo que es ilícito, que se opone al derecho positivo.En cuanto al bien cuya ofensa constituye el mal causado, pueden ser la vida, laintegridad física, la seguridad personal, la propiedad ajena, el honor, la libertadindividual y moral. Debe ser un bien ajeno.

En cuanto al mal evitado, al principio sólo respecto al resguardo de la casa propiay persona propia y ajena, para luego extenderse a la vida, integridad personal, bie-nes, honor y libertad, propios y ajenos, hasta llegar a la amplia gama de bienes pro-pios o ajenos.

El mal debe ser grave y, como presupuesto de esto, irreparable. Ello estará dadopor la noción media social que se tenga.

Mal Mayor: para su determinación debe partirse de la base de que la valoración delos bienes en juego, es objetiva y no será tal, la que le dé el autor de los hechos sinola que le atribuye el Derecho. Es decir dificultoso en los casos de que los bienes seande igual o de distinta especie. En el primer caso, dependerá de la mayor o menormedida (magnitud) del daño causado y del evitado. Ej.: si para salvar una nave searrojan al mar bultos de menor valor que ésta. En el segundo caso, la cuestión secomplica y es imposible establecer una escala de bienes de mayor o menor importan-cia.

En la confrontación abstracta de los bienes en conflicto, se atribuye más valor o laprevalencia se confiere, a aquellos que atañen a la existencia de la persona en su

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integridad física o moral. Esta es la premisa en general, pero debe siempre tenerseen cuenta la distinta estimación de cada individuo, respecto a los bienes jurídicos y laimposibilidad de exigir al sujeto, en esos momentos, una cuidadosa y esmerada pon-deración de los daños para determinar cuál es mayor. Es prácticamente imposible porrazones de tiempo y de ánimos.

Además, hay que tener en cuenta, la mayor estima que tiene una persona por susbienes respecto de los de otros ajenos. En el derecho no rige el punto de vista delsanto, del héroe, sino del orden y preservación de los bienes humanos. En la cúspideestán la vida y la integridad personal. El derecho no puede exigir a nadie que renunciea su propia conservación y se sacrifique al interés ajeno inmolando su propia vida.

Tratándose de bienes como el honor, pudor, etc., su incolumidad es menos invul-nerable frente al interés social y por ello, su valuación debe hacerse en la medida enque conforme a las circunstancias, se encuentran insertos en la personalidad y no, enla medida de un reconocimiento igual a todos los individuos. Habrá que analizar cadacaso concreto.

En definitiva, mientras más se aleja el bien del campo de la intangibilidad de lavida, de la integridad física y de la dignidad, pueden admitirse mayores posibilidadesde exigir un sacrificio, en aras de resguardo otros intereses. Sin embargo, y respectoa la propiedad cuyo interés para el hombre deriva, en gran medida de su utilidad, unmismo peligro puede ser grande para un pobre, e insignificante para un rico.

2.- Inminencia: significa actualidad que esté por suceder, que no sólo sea efectivosino también de realización inmediata.

No basta con que sea posible o remoto, eventual, mediato o no seguro. Es precisoque sea próximo. Si el peligro ya pasó, no es tal y el actuar no se justifica. Por peligrose entiende la probabilidad de un daño o sea, una situación objetiva que permitaformular un juicio acerca de la probabilidad de que se verifique una lesión, lo cual esopinable, sino que reside y radica en la propia naturaleza de las cosas.

No se puede invocar estado de necesidad sin que se esté al frente de la alternativade actuar o de que, no actuando o procediendo de forma más inocente o benigna,ocurra el riesgo para el bien más valioso.

Esto no significa que se exija que el mal evitado o amenazado habría sido inevita-ble si se hubiera obrado de diferente manera a la que se actuó. No se exige que seanecesario actuar como se actuó, sino que la ley se satisface con una necesidad racio-nal del medio empleado, y no una necesidad absoluta de que sea el único practica-ble, o el estrictamente necesario para evitar el mal. Basta la adecuación racional,en medida y correspondencia del mal causado, para evitar el amenazado.

Caso del Hurto Famélico: ¿es la miseria, estado de necesidad o sólo una circuns-tancia atenuante de la pena? La mayoría sostiene que el que hurta por hambre lo

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hace por estado de necesidad pues corre peligro su vida. Pero también es verdad quepuede robarse para evitar un mal, no sólo cuando la salud corre peligro sino también,para satisfacer, aún sin peligro, la exigencia vital de alimentarse.

Podemos decir: la miseria es atenuante de pena pero el hambre que se sufre porla situación de miseria representa un estado de necesidad. Tiene que existir unaadecuación racional, pues sería en estado de necesidad, robar un pan ante el ham-bre que se sufre, o sustraer el alimento que primero encuentre, pero no lo sería,hacerse servir una opípara cena y luego retirarse sin pagar. Esto porque con el malmenor (pedazo de pan o lo necesario) puede evitar el mal que lo amenaza. No existeestado de necesidad cuando el peligro podía evitarse de otra manera, el daño ocasio-nado no es el adecuado en su medida, a las exigencias que provoca el malamenazado.(hambre).

3.- Tiene que existir una lesión o daño a un bien ajeno, es decir un perjuicio sus-ceptible de apreciación pecuniaria, pero este daño debe concretarse en un tipolegal, en una figura penal que el estado de necesidad justifica.

4.- No debe tenerse a mano otro medio practicable menos perjudicial o más in-ofensivo, o sea que sea inevitable su uso.

5.- La exclusión del injusto requiere elementos subjetivos, esto es que sea provo-cación de un daño para evitar el mal mayor. No es suficiente infligir un malmenor que haya evitado otro mayor, sino que la intención delictiva inherente altipo penal, sean sustituida por el autor por la intención de evitar el mal mayor.No será estado de necesidad el caso de aquel que destruye una ventana paraentrar a robar y una vez adentro encuentra un menor, con principio de afixia alcual lo salva.

6.- Que la situación de peligro no sea causada por el propio agente, es decir elautor ser extraño o ajeno al mal mayor.

Ello está expresamente exigido por la ley. No quiere decir que el sujeto no hayatenido parte alguna en la producción del mal inminente, pues se puede ser su causamaterial y sin embargo, ser extraño legalmente a él. (pasar inadvertidamente por elfrente de un domicilio y ser atacado por un perro furioso, o provocarlo, o caso del quecon imprudencia o negligencia maneja un artefacto y provoca un incendio).

La cuestión se resuelve por la reprochabilidad de la causación y no procede si lasituación de peligro no la causó, pues lo que hace reprochable el mal inminente, es laprevisión y voluntariedad del evento del peligro. Tampoco procede la reprochabilidadrespecto de los que afrontan riesgos propios de ciertas actividades.

Lo que vuelve propio y reprochable al autor del el mal inminente, es suintencionalidad, su provocación consciente. (caso del que roba por hambre y el quecae por pereza laboral, vagancia o negativa a trabajar).

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No puede justificarse cuando se persigue un pretendido fin justo con un medioevidentemente injusto (caso de violación de domicilio por un evadido de la cárcel conel fin de quebrar una legítima privación de la libertad).

7.- Que el necesitado no esté obligado a afrontar el mal que lo amenaza, lo cual nosurge del código pero sí, de los preceptos jurídicos particulares que exigen elsacrificio de lo propio, en beneficio de lo ajeno.

Así la norma que prohibe matar al feto y obliga a gestarlo, exige a la madre sopor-tar los riesgos y peligros normales del embarazo (aunque no, los que ponen en peli-gro su vida o salud, art. 86 inc. 1) El médico no puede justificar sus omisiones profe-sionales dañosas para la vida o salud de las personas, alegando evitar contagios. Elguía de montaña no puede justificar su abandono de los excursionistas en los desfila-deros, por la necesidad de no correr los mismos peligros. Tampoco el bombero anteun incendio, o el capitán de un barco en un naufragio.

La obligación de afrontar el riesgo debe hallarse jurídicamente impuesta:

1.- por la ley, reglamento, decreto.2.- por convención o relación contractual.

Lógicamente la obligación de afrontar un riesgo sólo es una obligación razonableconforme a cada caso y circunstancia. Sacrificar el bien propio no es una obligaciónciega. Hay que hacer confrontación. El deber de inmolación no es ilimitado.

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1.- Elabore un ejemplo de Estado de Necesidad y analice en él los 8 requisitoscorrespondientes, presentados en el módulo.


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La Legítima Defensa (Art. 34 Inc. 6 y 7)

Es una reacción y se encuentra emparentada con el legítimo ejercicio de un dere-cho (inc. 4). Puede ser propia, es decir de la persona, de los derechos de quien sedefiende (inc.6) o de un tercero (inc.7) Soler la define como la reacción necesariacontra una agresión injusta, actual y no provocada. Otros como la reacción necesariay racional contra una agresión ilegítima, actual o inminente.

Fundamento

Kant: habla de coacción psíquica llevando la cuestión a la exclusión de laimputabilidad o a la inutilidad de la amenaza penal. Otros, hacen residir la esencia dela justificación en la preponderancia del interés más valioso.

Carrara: el fundamento no es la colisión de deberes ni la perturbación de ánimo,sino la cesación del derecho de castigar por parte de la sociedad y es de carácterobjetivo. No se trata de una simple impunidad, como puede ocurrir en caso de unaexcusa absolutoria, sino de la cesación del derecho de castigar, por haber ejercido elsujeto su propio e inalienable derecho a la conservación.

Ihering por su parte, sostiene la legitimidad absoluta de la legítima defensa, plan-teándola como derecho, en cuanto a la propia existencia del sujeto y como deber, encuanto a su existencia para la sociedad.

La ilegitimidad de la agresión no se vincula exclusivamente con los delitos contra lavida y la integridad física, sino que se extiende a todo ataque contra la persona y susderechos, con las limitaciones de la racionalidad del medio y la falta de provocaciónsuficiente. Puede ejercer la legítima defensa contra toda agresión constituida por undelito u otro acto ilícito, aunque éste no se encuentre tipificado. Todo bien jurídico,todo derecho puede ser objeto de defensa conforme los inc. 6 y 7 del art. 34.

Requisitos

1.- Que se obre en defensa propia, de sus derechos o los de un tercero.2.- Que exista una agresión ilegítima.3.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.4.- Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

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Análisis

Agresión ilegítima: La ilegitimidad de la agresión determina la legitimidad de ladefensa. Debe provenir la agresión de un ser humano, aunque sea éste inimputable.La reacción contra un animal azuzado por un hombre, es legítima defensa en contrade dicho sujeto, ya que el animal en este caso, no es más que un arma o instrumento.

La agresión debe ser actual o inminente. Ello surge de las expresiones referidas almedio empleado "para impedirla" (agresión inminente) o "repelerla" (agresión actual).

La agresión puede consistir: una actuación delictiva en grado de tentativa, unasituación delictiva en caso de delito permanente y un acto ilícito no tipificadopenalmente.

Para Zaffaroni no puede haber legítima defensa contra la lesión provocada por uninvoluntable o por alguien impedido por fuerzas naturales, ya que un hecho que no esconducta, no puede ser antijurídico pues ésta, es un juicio que sólo puede recaersobre una conducta humana. Las hipótesis de caídas, movimiento reflejos, de incons-ciente o dormido, pueden resolverse por el estado de necesidad.

Racionalidad del medio: la defensa ante una agresión, para que sea legítimatiene que ser necesaria y racional. La necesidad de la defensa y la proporcionalidadde los medios, deben considerarse en cada caso concreto y tomar sus circunstan-cias, las condiciones del agredido, los medios de que disponía, el tiempo, lugar ymodo de ataque.

La doctrina francesa nos habla de la proporcionalidad entre la defensa y la agre-sión. Así también, Moreno exige el empleo adecuado de los elementos de defensacon relación al ataque.

Eusebio Gómez encuentra la racionalidad en la proporción entre el medio queutiliza el que se defiende y el que emplea el agresor, y de ello estima que el uso dearmas para repeler una agresión sin ellas, por parte de quien supera en fuerzas y/ofísico al agredido, no altera la proporcionalidad.

Para Fontán Balestra se trata de un criterio flexible que no puede ser apreciado enabstracto sino a cada caso concreto: el medio será cuando sea el necesario dentro delas posibilidades disponibles. Núñez remarca la necesidad de tener en cuenta losmedios de que dispone el agredido, el objetivo, la intensidad del ataque y las circuns-tancias de tiempo y lugar.

Algunos plantean la posibilidad de darse a la fuga ante un ataque en vez de hacerfrente a la agresión. Se contesta que tal actitud no sólo podría colocar en desventajasal agredido sino que, por otra parte, nadie está obligado a una actitud reveladora decobardía.

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Falta de provocación suficiente: este tercer recaudo está relacionado con el lla-mado exceso en la causa, conjugado con el exceso de los límites impuestos por laley, la autoridad o por la necesidad. En los casos del ladrón o adúltero sorprendidos yque se defienden, se trataría de casos de provocación no suficiente (Núñez).

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1.- Elabore un concepto de "legítima defensa".

2.- Analice las definiciones presentadas en el Módulo, señalando los aspectos co-munes y distintivos.

3.- Presente un caso de legítima defensa (imaginario o no) y analice en él, losrequisitos correspondientes.


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Causas de Justificación

Cumplimiento de un deber: art. 34 inc. 4

a.- Antecedentes doctrinarios: Para Gonzales Roura es una especificación delejercicio de autoridad o cargo y dentro de él, incluye a la obediencia debida.

Eusebio Gómez: trata separadamente las cuatro causas de justificación, perorelaciona el cumplimiento de un deber con la obediencia debida. Por su parte,Núñez y Jimenez de Azúa tratan separadamente las cuatro causas siendopara este último, la obediencia debida, igual al error.

Soler y Fontán Balestra tratan conjuntamente el cumplimiento de un deber yejercicio de autoridad o cargo, bajo la denominación "cumplimiento de la ley" ysin especificaciones, entrando dentro de él tanto los poderes de corrección pa-terna, como el allanamiento, o la negativa a declarar como testigo, en virtud delsecreto profesional.

b.- Concepto: Cuando por ley el derecho exige una conducta. Es decir que el quecumple con el deber realiza un hecho impuesto por la norma jurídica. La con-ducta deriva directamente de la ley a diferencia del caso de la obediencia debi-da que le es impuesta por interpósita persona (el superior jerárquico) y la reali-za en cumplimiento de un deber de subordinación, a una orden emanada deautoridad pública.

c.- Requisitos:

1.- Debe existir un deber (significa una causa de licitud).2.- Debe ser un deber impuesto jurídicamente.3.- Debe cumplirse el deber.4.- Debe cometerse un hecho que viola un interés penalmente protegido, de tal

forma, que si fuese ejecutado no mediando un deber, sería delito.5.- La relación entre el cumplimiento del deber y la violación de un interés pro-

tegido jurídicamente, debe ser necesaria. Sólo a través de la conducta seejecuta la voluntad de la ley. Ej. arresto por autoridad policial ante someti-miento de "in fraganti" delito.

Fundamentación

Se fundamenta esta causa de justificación, en la exigibilidad de una conducta. Esto,porque la ley que imperativamente impone el cumplimiento de deberes, no consideraantijurídicas las conductas realizadas para cumplirlos y ello, aunque lesionen bienes

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jurídicos ajenos, ya que el interés social preponderante que existe en toda sociedadorganizada, exige que se cumplan los deberes que la ley considera necesarios parala vida colectiva.

Para Núñez: es la preponderancia que el Derecho asigna al cumplimiento del deberjurídico especial, frente al interés por la preservación del bien jurídico tutelado por la pena.

Ese deber tiene poder de revocatoria respecto de la norma punitiva, lo cual no escuestión de jerarquía formal de normas (ej. ley-reglamento o ley provincial), ya que laley nacional que castiga la violación del depósito, puede enervarse por una ley priva-da que ordena la entrega de lo depositado.

Son casos de conductas justificantes por obrar en cumplimiento de un deber: Ladetención de delincuentes por funcionarios policiales, que no configura privación dela libertad; la obligación del testigo de decir verdad, que nunca puede constituir inju-ria; La abstención de declarar o el silencio sobre la verdad, no será falso testimonio silo es en cumplimiento del secreto profesional, etc.

Legítimo Ejercicio de un Derecho (art. 34 inc. 4)

Responde al principio de no contradicción del ordenamiento jurídico ya que seríaabsurdo que, por un lado la ley acuerde a un sujeto la libertad de actuar para salva-guardar una facultad, (derecho subjetivo o interés legítimo) y por el otro, declare puni-ble tal conducta.

En esta hipótesis el orden jurídico admite otra conducta que posee eficacia justifi-cante, es decir, que establece el predominio de su interés respecto de la que se lecontrapone.

a.- Fundamento y Concepto

Soler y Fontán Balestra parten del precepto constitucional (art.19) y del art. 1071del Código Civil: "El ejercicio de un Derecho propio o el cumplimiento de un deberlegal, no pueden constituir como ilícito ningún acto"

Núñez: facultad para obrar u omitir en la forma descrita por la ley penal comodelictiva, concedida por la ley.

b.- Contenidos y ejemplos

Ofensa a derechos de terceros por el ejercicio regular de la propia defensa enjuicio.

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Como autorización específica para realizar actos penalmente típicos:

a.- Caso del posadero que ejercita el derecho de retención en su carácter de depo-sitario de equipajes o valijas, en relación a la figura del art. 173 inc.2 de reten-ción o apropiación indebida.

b.- La circuncisión fundada en la libertad de cultos (art.14 CN) en relación a laslesiones.

c.- El derecho a no declarar contra sí mismo (art.18CN) como fundamento a lanegativa a declarar (art.243 C.P)

d.- La defensa extrajudicial de la posesión (art. 2470 C.C: y 34 inc. 6 C.P).e.- A veces los poderes de corrección paterna y también el ejercicio profesional.

c.- Requisitos

1.- Existencia de un Derecho: de un derecho subjetivo en el sentido de inte-rés jurídicamente protegido por el derecho objetivo, de tal manera que todoslos otros derechos o intereses ceden, si entran en conflictos con éste. Estafacultad debe ser reconocida por una norma jurídica, sea penal, de derechopúblico o privada, codificada o aún consuetudinaria.

2.- Límites en el ejercicio de un derecho: estos derivan de la norma objetiva,duraciones, tiempo, modos, fines, etc. Ej. caso del art. 278 Cod. Civil, sobrepoder de corrección de los padres sobre sus hijos, no lo otorga en un ampliosentido de libertad sino en el sentido de un ejercicio "moderado". Así tam-bién, el ejercicio de recobrar la posesión recién perdida por propia mano,también tiene sus límites: "sólo en los casos en que el auxilio de la justiciallegaría demasiado tarde, siempre que se haga sin intervalo de tiempo yque el desposeído no exceda los límites de la propia defensa. El caso delart. 2218 del Cod. Civ. "el derecho del depositario de la cosa, de retenerlahasta el entero pago de lo adeudado por el depósito."

3.- La ley impone la legitimidad del ejercicio del derecho, es decir que vacontra la arbitrariedad o ejercicio arbitrario de éste.

Al respecto Soler dice: Quien goza de un derecho y lo ejerce por vía perso-nal no reconocida legalmente, si ejecuta un hecho típico, es responsablepenalmente y si no es típico, es impune.

Núñez: punibilidad para el hecho típico e impunidad del puro ejercicio arbi-trario que no sea típico.

No hay que confundir con el "exceso". Este es ir más allá del derecho, ley onecesidad pero sin desvirtuar el derecho; en cambio sí es abuso, cuando sedesvirtúa objetivamente (al margen del objeto o en forma ilegal) y/osubjetivamente el derecho. Caso éste que nos lleva a la responsabilidadplena, cae fuera del art. 35 del C.P.

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El art. 1071 establece que es abusivo el ejercicio que contraríe los fines quela ley tuvo en miras, al reconocer el derecho, o cuando exceda los límitesimpuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.

4.- El derecho ejercitado no debe ser litigioso pues es la justicia quien debe-rá dirimir y reconocer el interés.

5.- El agente debe ser el titular del derecho, pero como el art. 34 en el inc. 4,se refiere al ejercicio del mismo, se extiende a los terceros que regular-mente lo ejerciten, en interés y por cuenta del titular.

En definitiva, la conducta cuya actividad consiste en un ejercicio de un derecho,debe cumplirse para lograr la satisfacción del interés protegido.

Límites

a.- Objetivos: las disposiciones normativas según las cuales debe manifestarse laconducta para que sea legitimado el ejercicio de un derecho.

b.- Subjetivos: están representados por el fin de ejercitar el derecho con la con-ciencia de su legitimidad.

Como regla general, esta causa de justificación sólo alcanza al hecho formalmentepunible cuya ejecución va ínsita en el ejercicio del derecho.

El fundamento de esta causa de justificación, es la admisibilidad de una conduc-ta tolerada por la ley u orden jurídico, lo cual la diferencia del cumplimiento deldeber que se basa en la exigibilidad de una conducta impuesta por la ley. En elcumplimiento de un deber se abarcan las acciones que la ley directamente determinay que el agente cumple, en cambio en el ejercicio legítimo de un derecho, se com-prenden conductas que la ley no prohibe. El sujeto tiene un poder, una facultad, mien-tras que en el cumplimiento de un deber, el sujeto no tiene un derecho sino un deber.

En definitiva podríamos conceptualizarlo como:

"Facultad que deriva directamente o indirectamente de una norma jurídica,la cual cuando se cumple para la satisfacción de un interés legítimo y deconformidad a sus límites objetivos y subjetivos, determina la justificaciónde la conducta".

Ejercicio Legítimo de Autoridad

Al respecto, existe confusión pues algunos tratan esta causal con el cumplimientode un derecho (Jimenez de Azúa-Fontán Balestra) mientras que Soler, se encuadra

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dentro del cumplimiento de la ley (conjuntamente con el del deber, y legítimo ejerciciode autoridad o cargo); Núñez, por su parte, la diferencia del ejercicio del cargo puessi bien el ejercicio de autoridad supone una facultad, presupone el imperio o supre-macía de una persona sobre otra, que no proviene de un cargo público sino de situa-ciones de otra índole. Ej. la facultad de corrección paterna pues, ya sea se lo conside-re cumplimiento de un deber o legítimo ejercicio de un derecho, constituye ejerciciode una autoridad que es ejercicio de un imperio o supremacía.

Estos poderes de corrección paterna, están legislados en los art. 278, 275 a 277,265, 415 etc. del Cod. Civil y Fontán Balestra los considera como "ejercicio de underecho" Soler, como "cumplimiento de la ley"

Pueden ejercerse hasta incluir la apertura de correspondencia a una hija e inclusola privación de la libertad como reprimenda o penitencia.

En cuanto a los castigos corporales: se admiten aún con resultado lesivo. AsíNiñez y J. de Azúa: ligeras escoriaciones por castigo con cinturón y curables por sísolas. Serán punibles en los casos de exceso (Soler), es decir, cuando el castigo seade corrección, sea de reprimenda, sea por excitación o culpa, sobrepase lo necesa-rio, la moderación.

Todo exceso en la moderación (278 C.C.) y el exceso del 35 C.P. es condenado porel 29 del C.P.

No será exceso sino abuso (1071 C.C.) cuando se obre al margen de la autoridad.Caso de golpes de puño y patadas a las hija que trata de evitar la agresión de lamadre por el padre; caso de golpes por pura hostilidad y daño, o quemaduras a sushijos, o caso del padre que persigue a su hijo para que regrese a su casa y le lanza unladrillo hiriéndolo.

Los poderes de corrección son delegables (Nuñez) pues el poder de corregir impli-ca el de hacerlos corregir (apertura de carta por parte de dueña de pensión por pedi-do del padre de una hija estudiante), Nuñez dice que los autores y curadores tambiéntienen este poder pero Soler los limita a los padres.

En cuanto a los esposos, generalmente es negado como ejercicio de autoridad, elpoder de castigar. La autoridad marital sólo puede hacerse valer judicialmente. J. deAzúa lo admite, pero como no delegables.

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1.- Elabore un caso de cumplimiento del deber y analice en él, los requisitos co-rrespondientes.

2.- Analice las semejanzas y diferencias entre:

- Legítimo ejercicio de un derecho.- Ejercicio legítimo de autoridad.


181

Ejercicio Legítimo de un Cargo

Tampoco hay uniformidad en cuanto a su ubicación ya que Soler y Fontán Balestralo sitúan como "cumplimiento de la ley", mientras Nuñez lo separa pero lo vincula enparte con la obediencia debida. Jimenez de Azúa desdobla su enfoque como cumpli-miento de un deber resultante de una función pública y como ejercicio de un cargopropiamente dicho.

Se refiere a cargo público desempeñado en virtud de un título legal o sea prove-niente de elección o nombramiento por autoridad competente.

Se lo distingue de los casos en que el tipo delictivo exige como elemento integradorla ilegitimidad de la conducta y que son de ejercicios abusivos o ilegales del cargo. Enestos casos el ejercicio legítimo del cargo excluye la figura.

Se refiere a los jueces, guardiacárceles, Directores de Hospitales, Colegios, o re-particiones públicas cuando se ejercen facultades disciplinarias.

El uso de armas por la policía: Soler la considera como cumplimiento del deber ydistingue: si es para repeler una agresión se trata de legitimar defensa y si es paravencer una resistencia a una orden dada por la autoridad legal, es legal.

El límite a la justificación del uso de armas por la policía, será el exceso en loslímites impuestos por la ley, autoridad o necesidad.

Actividad Curativa, Terapeuta o Tratamiento Médico-Quirúrgico

Variada es la fundamentación doctrinaria para considerar la actividad médica, encuanto a las lesiones, etc. dentro de las causas de justificación.

Así: Lizt lo fundamenta en el reconocimiento por el Estado del fin perseguido (cu-rativo); Beling: no considera lesión a la operación exitosa y en caso de fracaso, actúacomo justificante, el consentimiento del interesado o el estado de necesidad; Welzello justifica por el consentimiento expreso o presunto; Maurach: la justifica por la ne-cesidad y el consentimiento. Se excluye la responsabilidad médica si se mantiene encada caso concreto dentro de los límites del riesgo permitido; Merkel lo fundamentaen la regulación y permisión estatal de la profesión médica o sea por la autorizaciónlegal para su ejercicio. Otros: lo encuadran dentro del ejercicio legítimo de un dere-cho con los complementos del consentimiento o de la necesidad; Maggiore: sos-tiene que es la costumbre la que destruye la antijuridicidad del hecho; Antolisei:justifica la actividad curativa por estar en juego un interés reconocido por el Estado, alautorizar, reglamentar y favorecer dicha actividad.

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La profesión médica está reglamentada por ley y sólo está autorizado su ejercicio,previa obtención del título universitario y matrícula profesional.

El ejercicio de la medicina constituye un derecho del profesional titular, exclusivo yexcluyente de quien no posea título y se ejerce en virtud de una autorización legal.Puede significar asimismo, el cumplimiento de un deber. El médico, en estas condi-ciones, ejerce legítimamente su derecho profesional y su accionar se encuadra en elart. 34 inc. 4, siempre que actúe dentro de la ley. También juegan como complemento,el consentimiento del interesado o de sus derecho habientes, el cual tiene sus límitesya que con él no se pueden validar las mutilaciones ni la eutanasia.

Para Nuñez implica el ejercicio de un derecho y significa el cumplimiento de undeber jurídico en ciertas circunstancias, en las cuales el profesional está jurídicamen-te obligado a actuar sin negar la influencia del consentimiento del paciente, sobretodo en las operaciones estéticas, mutilantes o de muy grave riesgo.

En definitiva, para justificar la actividad médica, confluyen el legítimo ejercicio deun derecho, el cumplimiento de un deber y la autorización legal.

Actividades deportivas

La autorización legal de la práctica o actividad deportiva manifestada por su tole-rancia o por su expresa reglamentación, justifica tanto las escoriaciones, contusio-nes, esquimosis, luxaciones, etc. normales en la práctica de ciertos deportes violen-tos, cuanto las fracturas, conmociones y aún resultados fatales posibles que se pro-duzcan según las violencias y riesgos admisibles de acuerdos a las normas reguladorasde cada deporte y que se produzcan sin violación de sus reglas.

La infracción dolosa de dichas reglas lleva a la responsabilidad delictiva común ytiene plena vigencia el art. 35 del C.P. pues la actividad deportiva abusiva o excesivapuede determinar la responsabilidad correspondiente por homicidio o lesiones a títu-los de dolo o culpa.

Existe una ley específica referida al deporte (20655) que reconoce la práctica dedeterminadas actividades deportivas, concede personería a entidades o federacio-nes, aprueba sus estatutos, estimula ciertos deportes, subvenciona ciertas compe-tencias y además legisla sobre delitos específicos: soborno, suministro de estupefa-cientes o estimulantes a deportistas y a animales (doping).

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1.- Enumere las distintas fundamentaciones doctrinarias sobre la actividad médica.

2.- ¿En qué casos se puede relacionar la actividad deportiva con el dolo o la culpa?


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Teoría de la Culpabilidad

Concepto

En sentido amplio: es el conjunto de presupuestos que fundamentan lareprochabilidad personal de la conducta antijurídica.

O sea que involucra la imputabilidad, tomada ésta como presupuesto subjetivo(concepción psicológica), como elemento integrante del juicio de reproche o de cul-pabilidad (concepción normativa) o como capacidad de culpabilidad (Código Alemán).

En sentido estricto o restringido: se limita a la vinculación específica del sujeto consu acto (ya sea que la considere como relación psicológica o como basamento deljuicio de reproche).

Cabe anticipar cierta terminología: para que pueda darse la imputación jurídicadelictiva debe sucederse lógicamente la IMPUTABILIDAD, la CULPABILIDAD, y laRESPONSABILIDAD.

IMPUTABILIDAD: Capacidad de ser culpable Mayer: es la posibilidad condicio-nada por el desarrollo y la salud, de obrar según el justo conocimiento del de-ber existente.

CULPABILIDAD: relación subjetiva entre el delincuente y su hecho.

RESPONSABILIDAD: es la culminación de la imputación jurídica delictiva con lapresencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito y del autor, y puni-ble en el caso concreto.

Presupuesto de la Culpabilidad

1.- Subjetivo: Imputabilidad o sea la capacidad de culpabilidad. Se trata delcondicionamiento previo conforme al desarrollo y la salud mental.

2.- Objetivo: es la Antijuridicidad, sólo puede concebirse en relación a un delito.El dolo no es mera intencionalidad sino voluntad de cometer un delito, y la culpano es la mera imprudencia o negligencia, sino aquella que dentro de los límitesde la previsibilidad, ocasiona un resultado ilícito.

Unidad XIIUnidad XIIUnidad XIIUnidad XIIUnidad XII

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Teorías

1.- PSICOLOGICA: (LISZT) concibe psicológicamente la culpabilidad y la distin-gue del juicio de culpabilidad. Lo que vale es la relación subjetiva entre el hechoy el autor y en ella, reside la culpabilidad.

Es decir, todo se agota en el proceso intelectual y volitivo que se desarrolla en elautor en el momento del delito, y con relación a éste. Es la relación subjetiva del actoy del autor. La culpabilidad consiste y se agota en la relación de conocimiento o deposibilidad de conocimiento, en el delincuente y su hecho.

Sus especies que agotan su contenido son el dolo y la culpa y presuponen laimputabilidad del autor (es decir el presupuesto es la imputabilidad).

La culpabilidad constituye el fundamento de la responsabilidad y es excluida laculpabilidad, por causas específicas que afectan el hecho psicológico (error, ignoran-cia, coacción)

2.- TEORIA NORMATIVA: (Mezger - Frank) La culpabilidad es un juicio de valor.No es dolo o culpa sino reprochabilidad de su conducta antijurídica a su autor,en razón de que le era exigible otra conducta.

Es preciso reconocer que la culpabilidad presupone un contenido psicológico, peroéste no constituye ya de por sí la culpabilidad, sino que es el objeto sobre el que recae elreproche contra el autor. Sólo cuando se hace el juicio de reproche es cuando surge laculpabilidad. Este es un juicio valorativo sobre la fase subjetiva interna del autor. En susubjetividad no se examinó cómo debería haberse hecho conforme a las exigencias delordenamiento jurídico y por esa deficiencia le es reprochable su acción.

Es decir una acción prohibida puede imputarse a alguien culpablemente cuando sele hace un reproche por haberla asumido. El juicio de reproche se refiere a la activi-dad subjetiva interna del autor respecto a su acción. La conducta será reprochablepor su motivación, cuando se pueda exigir la contraria.

Se fundamenta la reprochabilidad en la exigibilidad de otra conducta distinta ocontraria a la ejecutada.

Siendo sus elementos:

- La libertad del autor para obrar:interna: imputabilidadexterna: normalidad de las circunstancia concomitantes.

- El fin perseguido por el autor- y el conocimiento del significado de su conducta (dolo) o la posibilidad de

conocerlo (culpa).

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Así, el dolo, la culpa, la imputabilidad, las circunstancias concomitantes, elcarácter y motivos del autor, constituyen elementos del juicio de reproche o culpa-bilidad.

Siendo que el fundamento de la culpabilidad es la exigibilidad de la conducta con-traria, tenemos que la exclusión de la culpabilidad o sea la inculpabilidad, dependeráde la exigibilidad de otra conducta contraria o distinta, principio general que puedefuncionar por las causales expresas de inculpabilidad en la ley o supralegales.

3.- FINALISTA: vimos que excluye del ámbito de la culpabilidad los elementossubjetivos que pasan a integrar la acción. Es decir, a través de la acción, trasla-da el dolo al tipo donde integra la faz subjetiva, liberando así la culpabilidad desu base psicológica, reduciéndola al juicio de reproche, a la reprochabilidad,siendo sus presupuestos (Welzel):

1º.-Que el autor es capaz psíquicamente de motivarse de acuerdo a lanorma, o sea la imputabilidad del autor (presupuesto existencial de laresponsabilidad).

2º.-Que el autor está en situación de motivarse de acuerdo a la norma,en virtud de la comprensión posible de la antijuridicidad de su pro-pósito concreto o sea, la posibilidad de comprensión de lo injusto.

Momento de la imputabilidad -"Actio Libera In Causa" - Imputabilidad - Inimputabilidad

Imputabilidad - Inimputabilidad

Imputar un hecho a una persona es atribuírselo para hacerle sufrir las conse-cuencias, es decir hacerlo responsable de él, puesto que es culpable de tal hecho.

La culpabilidad y responsabilidad son consecuencias directas de laimputabilidad.

Es atribuir a otro una culpa, un delito, una acción.

Es poner una cosa cualquiera en cuenta de alguien.

Carrera distingue tres imputaciones:

- FISICA: causa material del acto: "tú lo hiciste".- MORAL: lo hizo con voluntad inteligente: "tú lo hiciste voluntariamente".- JURIDICA: lo hecho esta prohibido por la ley: "tú lo hiciste voluntariamente contra

la ley".

190

Lo que nos interesa es la imputación moral

Así Manzini dice: la imputabilidad es la condición del sujeto que hace posible a surespecto, la imputación de un hecho y significa la existencia, no sólo de la relación físicaentre sujeto y acto, sino de una relación de causalidad psíquica entre sujeto y acto.

Dijimos que es presupuesto subjetivo de la culpabilidad y se la define como "capa-cidad del sujeto para ser autor culpable de un delito" o Mayer: "posibilidad condiciona-da por el desarrollo y salud mental para obrar según el justo conocimiento del deberexistente".

Para nuestro art. 34: es la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dedirigir sus acciones.

Posibilidad condicionada por: desarrollo mental, salud mental, conciencia.

La falta de:

1.- desarrollo mental (insuficiencia de las facultades);2.- salud mental (alteración morbosa);3.- conciencia (estado de inconsciencia), excluyen la posibilidad de comprender

la criminalidad del acto y dirección de las acciones.

Fórmulas para establecer la imputabilidad o inimputabilidad

1.- Biológica: El deslinde entre la imputabilidad y la inimputabilidad está dado porla salud o madurez y la enfermedad o inmadurez. Ej. Cod. Francés de 1810(art.64); Chile; España; Bolivia. El derecho Argentino sigue este criterio en la14.394 (21.338), por madurez mental al establecer el límite de imputabilidad alos 14 años.

2.- Psicológica: atiende a la salud o enfermedad mental, a la anomalía o no, peroteniendo en cuenta el efecto que ésta tenga sobre la psiquis del sujeto, es decirsi excluye la voluntad, la libre determinación de la voluntad (Cod. Alemán).

Así, el Cod. Penal de Portugal: sólo son delincuentes los individuos que tienen lanecesaria inteligencia y libertad, El de Ecuador: entender o querer; Venezuela: con-ciencia o libertad.

3.- Fórmula Mixta: Biosicológico-jurídico (Soler)

J. de Asúa dice: la enfermedad mental o estado de inconsciencia para eximir, hande privar de la conciencia de delinquir o de la posibilidad de obrar conforme a dere-cho.

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Ej. Cod. Suizo (1937); Uruguayo (1933); Ruso (1903); Brasil (1940); etc. Grecia: serefiere a la imposibilidad de comprensión del carácter delictivo del acto o de determi-nar según esta apreciación.

Código Argentino: art. 34 inc. 1 se refiere a la imposibilidad (a contrario sensu laposibilidad) de comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones (idem pro-yecto 1960, 1973/74/75).

Comprender la criminalidad del acto no es lo mismo que conocer su antijuridicidad.El Código de 1886 habla.... "no haya tenido conciencia de dicho acto o de su crimina-lidad". Debería denominársele biosicológico-valorativa (T. Lomas etc), pues importauna apreciación valorativa del influjo de las perturbaciones por parte del juez, en lapsíquis del sujeto, que debe llegar a no comprender la criminalidad del acto, etc.

Para Caballero significa: posibilidad de conocer las circunstancias típicas del he-cho y su carácter antisocial.

Para otros: el sujeto debe poder sentir el significado criminal de la acción, sin quedeba interpretar que sepa técnicamente que está cometiendo un delito.

Núñez: posibilidad de comprender la criminalidad del acto, se refiere a la posibili-dad del autor de saber lo que hace y comprender el significado social de ello.

El Código Penal de Alemania Oriental: dice que se refiere a la incapacidad paradecidir conforme a las reglas de la vida social comunitaria, que el hecho afecte (eldisidente o el hereje serían dementes).

La fórmula del art. 34 en su aspecto biológico, especifica causa cuyos efectos cons-tituyen la exclusión de la posibilidad de comprender y dirigir (aspecto psicológico).

La función judicial no es pasiva como en la biológica, sino que el Juez, en el casoconcreto, debe valorar los efectos de las causas provistas y reconocer la imputabilidad.

Momento de la Imputabilidad - "Acto Libera In Causa"

El sujeto debe ser imputable en el momento del hecho o acto.

Problema: ¿cómo puede imputarse a un sujeto una acción cometida en embria-guez que él buscó a propósito para cometer esa acción (ebriedad preordenada)?; o¿a alguien que se hace hipnotizar para tomar valor a fin de ejecutar un delito?

Liszt: lo decisivo en la imputabilidad es el momento en que ha tenido lugar lamanifestación de voluntad, siendo indiferente el estado mental del sujeto, en el ins-tante en que se produce el resultado.

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Es la cuestión de la "actio libera in causa" que se presenta cuando se produce unresultado delictivo por un acto u omisión en estado de inimputabilidad, si bien estaconducta fue ocasionada por un acto doloso o culposo cometido en estado deimputabilidad (guardabarrera ebrio que no baja y da lugar a un accidente)

Sería una aparente excepción al principio de que, la imputabilidad o su ausencia,debe tenerse en cuenta al momento del hecho sin importar la situación preexistente opermanente de su alteración o estado de inconsciencia, etc. pues en este caso seretrotrae la determinación de la imputabilidad, y la consiguiente culpabilidad, al mo-mento de la causa. Tal acción es libre en su causa. Hay una acción "no libre in actu"pero "libre in causa".

La acción libre (Maurach) en la provocación de la inimputabilidad (embriaguez) oen la omisión de una acción peligrosa (seguir manejado pesar del agotamiento ocansancio), pero a pesar de haber contado con la producción del resultado típico. Seconjugan imputabilidad y causalidad. Cuando el sujeto pone en movimiento la cade-na causal era imputable, no así al momento del resultado.

El sujeto se coloca o pone libremente (intencional o culposamente) en estado deinimputable. La responsabilidad por el hecho cometido por el autor en inimputabilidadestá en función con ese nexo causal que vincula el hecho, a un estado precedente-mente de libertad, del cual el agente ha salido libremente.

Maggiore: establece las etapas de la "actio libera in causa":

1.- una voluntad inicial libre y consciente.2.- un estado de incapacidad de entender o querer (sueño, sonambulismo,

hipnosis,etc)3.- un resultado.4.- un nexo de causalidad (inmediato o mediato) entre acción y resultado.

La acción delictiva constituye una unidad y su itinerario comienza con la puesta enmovimiento de la serie causal dirigida a la producción de un resultado.

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1.- Elabore el siguiente glosario:

a.- Culpabilidad.b.- Dolo:c.- Imputabilidad:d.- Inimputabilidad:e.- Responsabilidad:f.- Dolo:

2.- Complete el siguiente cuadro:

TEORIAS

Psicológica Normativa Finalista

3.- Explique los conceptos de:

3.1.- "Actio libera in causa"3.2.- "No libre in actu"3.3.- "Libre in causa"


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El Dolo

Teorías

Hay tres teorías que contribuyen a definir el dolo:

1.- Teoría de la Voluntad;2.- Teoría de la Representación;3.- Teoría del Asentimiento.

1.- Teoría de la Voluntad: Clásicos (Carrara; Merkl; Hippel) El dolo es la intenciónmás o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley.

Requisitos:

a.- Conocer los hechos y su significación

Conocer: la relación entre el hecho y su lógica o posible consecuencia.

Significación: referida a la naturaleza delictuosa de la acción.

b.- Haberse propuesto ocasionar el resultado, haber tenido la intención de rea-lizarlo. No se trata de haber querido la acción sino de haber querido el resul-tado, la representación del resultado debe ser el motivo del acto.

La intención surge del concurso de la inteligencia y de la voluntad, es un esfuer-zo de la voluntad hacia cierto fin, hacia el delito. La intención es directa cuandoel efecto criminal es previó y se quiso, y es indirecta cuando el efecto era unaconsecuencia posible no prevista o prevista sin quererla.

2.- Teoría de la Representación: (Liszt) surge criticando la T. de la Voluntad, con-tiene demasiadas exigencias subjetivas por lo cual, no caen dentro de sufórmula todas las modalidades del dolo. Además, el elemento subjetivo esde difícil comprobación si no se toman en cuenta, para que sirvan de referen-cia, diversas circunstancia externas del hecho.

Reemplaza así la voluntad del resultado por el de representación o previsión delresultado, pero la apreciación de esto, no la deja referida a la situación mental delsujeto (pues así, no se ve diferencia con la teoría de la voluntad, ya que no puedetenerse intención del resultado sin haberlo previsto), sino que traslada a lo externolos elementos, para saber si hubo o no dolo.

Unidad XIIIUnidad XIIIUnidad XIIIUnidad XIIIUnidad XIII

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Si de la forma en que los hechos se produjeron surge que el autor debió forzosa-mente preveerlo, se supone que lo ha querido. Ej. si alguien apunta a otro el gatillo, esevidente que tuvo la intención de matarlo (T. de la Voluntad) y también que debióforzosamente prever que lo mataría (T. de la Representación) el autor podrá negarque quiso matarlo pero la T. de la Rep. presume que habiéndolo previsto, lo ha queri-do, puesto que actuó.

Es decir, esta teoría dirige el enfoque a las circunstancias externas que permi-ten suponer que el hecho fue o no querido. Su importancia es haber distinguido eldolo de la intención (propósito), pues propósito significa dirección de la voluntad ha-cia un fin que el autor se ha propuesto lograr y que es el que interesa, una acción,para; si dolo es idéntico a intención o propósito, sólo se penaría como homicidiodoloso el caso por ej. del que quiere matar a Juan y lo mata efectivamente y no aquelque mata a Juan para lograr otro fin, respecto del cual el homicidio sería medio. Ej.para cobrar un seguro incendia una casa muriendo en el incendio un habitante para-lítico, o X dispara contra Z para probar su arma y no para matarlo. El dolo es indepen-diente del propósito coincidente.

Definición: Liszt:

"El conocimiento que acompaña a la manifestación de voluntad, de todaslas circunstancias que acompañan al hecho previsto por la ley"

3.- Teoría del Asentimiento: (Frank-Beling) requiere como elemento indispensa-ble la previsión o representación de un resultado como probable o posible, perono exige la intención o voluntad del resultado sino que le resulta suficiente consu aceptación o asentimiento.

El autor toma a su cargo, consiente, asiente el resultado conocido posible. El asen-timiento implica en última instancia, la voluntad en su umbral mínimo (dolo eventual).Si la representación del resultado posible o el conocimiento del carácter delictivo dela acción no detiene al autor, es evidente que lo acepta.

Así obra con dolo quien en el momento de la acción se representa un resultadodelictivo como cierto, probable o posible, que en primera o última instancia, quiere oacepta. La previsión no detiene al autor en su acción. Posibilita precisar la teoríadel dolo eventual.

SOLER: PROYECTO 1960-1973: "obra con dolo el que quiso (quiere) de mododirecto el hecho ilícito y también aquel, que asintió a su producción eventual por nodesistir de su acción".

NUÑEZ: "Es la intención de cometer el delito o por lo menos la indiferencia decometerlo frente a su representación como probable.

199

Clases de Dolo

1.- Dolo Directo: intención más o menos perfecta de cometer un hecho contrario ala ley. En el dolo directo todo está gobernado por la voluntad. El agente quiere laacción, elige los medios y quiere el resultado al cual se dirige. Quiere matar,elige el veneno como medio, quiere el resultado muerte. Ej. el automovilista queembiste a la víctima empleando el vehículo como medio.

2.- Dolo Necesario: (directo de segundo grado, de consecuencias necesarias oindirecto). Junto con el resultado querido se produce otro no deseado directa-mente. Ej. se quiere matar a un jefe de estado y para ello se pone una bomba enel avión, muriendo también los otros pasajeros; Indirectamente se va a producirun resultado no querido, pero no lo rechaza. Para matar una persona se enve-nena la comida muriendo los otros comensales.

Variantes: en el ejemplo del automovilista (dolo directo) la víctima lleva en susbrazos a una criatura (dolo necesario).

3.- Dolo Eventual: cuando el sujeto toma a cargo el hecho que prevé como posi-ble, y menosprecia las consecuencias posibles del hecho. Actúa con indiferen-cia hacia el resultado. Su accionar primero no es delictivo va en auto rápido porque le gusta la velocidad, se representa como posible, matar a un peatón y sinembargo, persiste en su acción.

Diferencia del dolo eventual de la culpa con representación: en la culpacon representación se representa el resultado muerte, no la acepta, confía enque no se va a producir porque puede frenar, esquivar, etc. Es la forma másleve, menos culposa.

Dolo eventual: el resultado es probable o posible.

Dolo necesario: resultado ineludible, se tiene que producir.

4.- Dolo Específico: se presenta en las figuras delictivas en las cuales en virtudde la presencia de elementos subjetivos de los tipos, se exige una determinadadirección de la voluntad, o un específico conocimiento, o sea el tipo exige unespecífico conocimiento, intención especial o calificada. Art. 171, 134.

200

1.- Elabore ejemplos concretos de:

-Dolo Directo:-Dolo Necesario:-Dolo eventual:-Dolo específico:


201

Culpa

NUÑEZ: así como el dolo es un volición delictiva, la culpa es la omisión de cuidado.

La culpa no es un simple actuar descuidado, sino una omisión de un nor-ma de cuidado en el obrar o en el omitir.

Sin la inobservancia de un deber que lo prohiba en el caso, el descuido no esreprochable. El deber de cuidado se fundamenta en la previsibilidad de que de lapropia conducta derive un daño para los terceros.

La culpa para Carrara constituye un vicio de la voluntad, es la "voluntaria omisiónde diligencias en calcular las consecuencias posibles o previsibles del propio hecho".Los hechos culposos en cuanto provienen de un vicio de la voluntad, son moralmenteimputables, porque es un acto voluntario el debe mantener inertes las facultadesintelectivas. El negligente aunque no quería la lesión al derecho, quiso sin embargo elhecho en el cual debía reconocer como posible o probable aquella lesión. No resultaútil para comprender la culpa con representación.

Liszt: señala los siguientes elementos: falta de precaución, falta de previsión, faltade sentido, "el autor no ha reconocido, siéndole posible hacerlo, la significación anti-social de su acto, a causa de su indiferencia frente a las exigencias de la vida social".Aquí no cabría la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual.

MEZGER: detención de un deber de precaución.

J.de Azúa: conducta contraria al deber.

NUÑEZ como una voluntad contraria a la precaución que el autor está obligado aobservar en determinadas circunstancias para no dañar intereses ajenos.

SOLER: enseña que todas las formas de culpa son reducibles a dos:

1.- el incumplimiento de un deber (negligencia).2.- el afrontamiento de un riesgo (imprudencia).

J. DE AZUA: culpa es la producción de un resultado típicamente antijurídico (o lacomisión de una acción esperada) por la falta del deber de atención y previsión, nosólo cuando ha faltado al autor la representación del resultado que sobrevendrá (o dela consecuencia del no hacer), sino cuando la esperanza de que no sobrevenga hasido fundamento decisivo de las actividades del autor (o de sus omisiones) que repro-ducen sin querer el resultado antijurídico (o lo injusto de la inacción) y sin ratificarlo.

También se sostiene que la culpa es un defecto o vicio intelectual, el sentido dela palabra supone la declaración de que alguien ha sido autor de una mutación en elmundo exterior con voluntad y conciencia, la culpa constituye un vicio o defecto de la

202

inteligencia a consecuencia del cual, el individuo carece de reflexión, sin embargo seacepta la aplicación de cualidades de carácter penal para los delitos culposos, paraque ellos eviten que vuelva a cometerse y para que el autor comprenda lo perniciosoque resulta para él, su falta de reflexión.

Clases

Culpa inconsciente: el autor no previo el resultado por falta de diligencia o distin-ción de su deber de previsión.

Culpa consciente: el resultado ha sido previsto, pero no querido, el autor ha con-fiado en su no producción o ha esperado evitarlo. En esta confianza o esperanzaradica la diferencia con el dolo eventual (ratificación del resultado)

El Código penal no define la culpa en la parte general sino que en la parte especialadopta un número clases de delitos culposos. Ej. art. 84, 94, 177, 189, etc.

Imprudencia: (Exceso en la acción)

Es afrontamiento de un riesgo más allá de lo permitido. Es un obrar inusi-tado, consistirá en un acto positivo y coincidirá con la culpa consciente.

NUÑEZ: es imprudente el comportamiento que con arreglo a las circunstancias, esatrevido, arriesgado, peligroso para las personas o los bienes ajenos. Ej. médicos queejercen la actividad sin capacitación profesional, el automovilista que excede la velo-cidad, médico que aplica una técnica quirúrgica que aún no cuenta con suficienteaval científico (ojo, podrá haber dolo eventual en el caso que se represente el resulta-do), pero cae dentro de culpa por inobservancia.

Negligencia: (descuido-acto negativo)

Omisión de precauciones y coincidirá en general con el acto omisión y conla culpa inconsciente o sin previsión.

Soler: incumplimiento de un deber.

Nuñez: es el comportamiento que de acuerdo con las circunstancias es descuidado.

Ej. falta de control en los frenos del auto, falta de desinfección del material quirúrgico.

Impericia: (defecto en la acción)

Ejercicio defectuoso de una profesión, arte u oficio, falta el saber, experiencia ohabilidad mínima para el ejercicio beneficioso de la actividad.

203

Ello no implica que por otra parte el profesional no pueda incurrir en imprudencia onegligencia.

J.de Azúa: se debe tener título profesional o capacidad exigida para la tarea;

Nuñez: es necesario un mínimo de sabiduría, práctica, experiencia, o habilidadprofesional exigible en el medio o en la época de que se trate. Ej. médico que confun-de una arteria con un músculo. En la práctica es difícil distinguirlas.

Inobservancia de los deberes: la precaución exigible está predeterminada porlas normas reguladoras de la actividad o cargo. Los deberes pueden corresponder aun cargo público o privado. Se trata de deber, sin que sea necesario probar la concre-ta existencia de una impericia o negligencia (presunción Juris Tantun). Ej. Circularcontramano-cruzar semáforos en rojo.

A la inversa, la observancia del reglamento o el cumplimiento del deber del cargono exime de culpa cuando las circunstancias hacen exigible un mayor cuidado.

Como los delitos culposos se producen (no se cometen) no pueden existir conver-gencia intencional de instigación o participación.

204

1.- Explique las diferencias entre: dolo, culpa, negligencia, impericia, inobservan-cia de los deberes.


205

Delitos preterintencionalidad (81 Inc. 1, B)

Concepto: la peculiaridad de la naturaleza del elemento subjetivo en rela-ción al resultado que ocasionan estos delitos, plantea la cuestión de deter-minar la responsabilidad por el hecho y a qué título.

Teorías

1.- Existe dolo preterintencional:(Carrara) existe dolo homicidio preterintencional(idem Gómez).

Críticas: si los resultados preterintencionales no deben haber sido previstospor el sujeto teniendo en cuenta la forma "posible razonable", que debe darseen la relación de causalidad en estos delitos, no puede aceptarse que el resul-tado pueda imputarse a título de dolo.

El dolo es subjetivo y no puede admitirse una forma objetiva de esa culpabili-dad, como tampoco por el hecho de asentir el resultado, pues estaríamos antedolo liso y no preterintencionalidad.

2.- Son delitos calificados por el resultado: significa causar al sujeto activo con-secuencias puramente objetivas que han estado fuera de su previsión, en vir-tud de la significación del resultado.

3.- Delito mixto de dolo y culpa: los delitos preterintencionales subjetivamenteson una combinación de dolo y culpa, es una sucesión de dolo y culpa. ¿Puedeformarse que el hecho inicial es doloso, es culpa el resultado? ¿qué es muchomás grave?. Cabe preguntarse: ¿es exigible jurídicamente la representacióndel resultado más grave en los hechos preterintencionales?

Veremos en consecuencia, que si el autor prevé como posible un resultado y loasiente, es dolo eventual, si se representa el resultado y no lo asiente y creepoder evitarlo, será culpa consciente o con representación, y si no se represen-ta ese resultado por negligencia etc. será culpa inconsciente.

En los preterintencionales tenemos que ver la posibilidad de producción de unresultado en el orden causal, que desde la culpabilidad, lo traducimos en posi-bilidad razonable de representación o sea posibilidad.

No podremos decir entonces, que esa posibilidad (resultado más grave) caigadentro del caso fortuito, (y entonces caerá dentro de la representación culposa)

En los preterintencionales el resultado más grave está más allá de la intenciónpero más acá de lo fortuito.

Por ello se sustrae a la calificación dolosa la parte de la cadena causal queescapa al normal dominio de los hecho aunque sea previsible.

206

La preterintención:

Consiste en agravar la pena por la causación del resultado más grave, pres-cindiendo de la culpabilidad respecto de él.

Al que, con el fin de cometer, causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjera lamuerte de alguna persona y cuando el medio empleado no debía ocasionar la muerte.

Requisitos:

1.- se obre con el propósito de causar un daño;

2.- medio empleado no razonable.

Delitos preterintencionales: art. 87

Delitos calificados por el resultado: art. 106 ap. 2

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IV

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Causas de la Exclusión de la Culpabilidad

Aclaración previa: la culpa de uno no significa la de todos y viceversa, pues laculpabilidad y su ausencia son subjetivas, o sea individuales. Ej. F. Balestra: cazado-res (uno induce a otro por error a disparar contra un arbusto etc).

Por la inculpabilidad no se borra la existencia del delito (como en las causa dejustificación; el delito desaparece objetivamente, no hay delito para nadie), sino que eldelito desaparece sólo para el sujeto beneficiado por la causa de inculpabilidad.

Error e ignorancia

No son causas de exclusión del dolo sino de culpa.

- Error: conocimiento equívoco o falso que se tiene por verdadero.- Ignorancia: ausencia total de conocimiento respecto de algo.

Clase de error: de hecho; de derecho: en nuestro derecho sólo tiene relevanciael de hecho, pues la ley se estima conocida por todos.

Binding: es innecesaria esta distinción, pues el error que interesa es el que versasobre un hecho que tiene trascendencia jurídica y no, en el que no tiene relevancia yno produce ninguna modificación jurídica.

Otros hablan sobre error de tipo, prohibición o error de antijuridicidad (no loexplican)

La doctrina distingue el error de derecho penal y el error de derecho extrapenal.Este segundo está equiparado al de hecho y es el que recae respecto de las restan-tes normas de orden jurídico con que se valoran los hechos tipificados.

Claro ejemplo, el art. 206. El que dice desconocer este art. cae dentro del error dederecho penal, pero el que alega desconocer lo que disponen las leyes de policíasanitaria animal, estará en un error de derecho extrapenal. Ej. sobre el derecho deretención que hace suponer al sujeto que ejerce un derecho legítimo.

Para que el error de hecho excluya la culpabilidad debe ser:

1.- ESENCIAL: que impide comprender la naturaleza criminosa del acto o que setrate de un hecho menos grave (ej. quiere matar a X y mata a su padre, no eshomicidio calificado sino simple).

Unidad XIVUnidad XIVUnidad XIVUnidad XIVUnidad XIV

210

2.- INCULPABLE: cuando es invencible, o sea se cae en él por más que se pongala normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos. Cuando el errorno es consecuencia de la imprudencia, negligencia, es decir aquel error quehace suponer que se comete algo lícito.

ERROR CULPABLE: es el salvable si se procede con la debida diligencia. Nohabrá responsabilidad por dolo pero queda subsistente la responsabilidad culposa siel hecho está tipificado bajo esa forma.

ERROR NO ESENCIAL O ACCIDENTAL: (culpable o no) es cuando no impidecomprender la criminalidad del acto y aunque no existiera el hecho, lo mismo seríaantijurídico. Deja subsistente la culpabilidad. Especies:

1.- "Aberratio Ictus": cuando el resultado ocasionado no es el mismo que elperseguido pero tiene idéntica significación jurídica. Ej. A que quiere matar a By mata a C por mala puntería, hay homicidio simple.

2.- "Error in personam": acá el error versa sobre el objeto mismo.Ej. dispara con-tra C suponiendo que es B (confundiéndolo).

211

1.- Explique semejanzas y diferencias de los delitos preterintencionales con el dolo.


- Inculpabilidad:- Error:- Ignorancia:- Error culpable:- Error inculpable:- Error accidental:


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Violencia

Especies: Vis absoluta: fuerza física irresistible (excluye la acción) el sujeto es uninstrumento, no hay libertad ni física ni psíquica. Vis Compulsiva: coacción (excluye laculpabilidad), amenaza.

Caso Fortuito

Cuando no hay posibilidad de previsión o prevista, no puede evitarse. Es todo loque responde a la fuerza de la naturaleza. Jurídicamente cae dentro de la culpa.

Coacción

La coacción es la causa de inculpabilidad. Como no excluye la antijuridicidad delhecho, éste será delito para todos los participantes, sin perjuicio de la inculpabilidaddel coacto. Un mismo acto no puede ser delito o no, según la situación de quienesparticipan en él. Será delito para todos; pero algunos de los intervinientes serán cul-pables y otros, inimputables o inculpables. Quien ejerce la coacción será el autormediato del hecho; quien la sufre y ejecuta el hecho será inculpable, sin que su ac-ción deje de ser objetivamente delictiva, pudiendo oponérsele la legítima defensa.

El inc. 1º del art. 34, determina la impronta psicologista de la culpabilidad en elCódigo Penal. Recuerde el condicionamiento de la culpabilidad al saber y a la libertadde determinación.

El coacto, que obra bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente, sabe lo quehace y lo quiere. Pero con un querer reducido, al cual le falta la libertad. Si bien existeun vínculo subjetivo entre el autor y su acto, ese vínculo se encuentra afectado, estálisiado. Tanto el error como la coacción inciden sobre la vinculación psicológica osubjetiva del autor con su acto. El primero la excluye; la segunda la afecta, al faltarlibertad al querer del coaccionado.

Obediencia Debida: art. 34 inc. 5º

Contemplada desde los primeros precedentes salvo proy. 1881. El texto vigentees idéntico al del Código 1886. En la nota al art. pertinente del Proyecto Tejedor, secomenta el Código Bárbaro que exigía como condiciones:

a.- Que la orden emane de autoridades competentes y dentro de sus atribuciones.b.- Que sea concerniente al acto de su servicio.

213

c.- Que no sea punible sino como exceso, abuso o violación de deberes funcionales.d.- Que al ejecutarla, el agente, a su vez, no viole un deber de sus funciones.

La necesidad de obedecer las órdenes de sus superiores es absoluta, por endedada estas condiciones, quita el carácter de punibles a los actos del agente inferior.

La ubicación que le da el proyecto de 1891 es la de involucrarla junto con el cum-plimiento del deber etc. y la define:

La obediencia es debida cuando la orden emana de quien ejerce sobre elagente autoridad directa, corresponde al género de sus funciones y revistelas formas legales.

Qué significa obediencia debida: es la obediencia jerárquica en el ámbito delEstado y sus órganos, en el orden civil y en el militar. Se excluye: el ámbitodoméstico o el empresarial.

El problema de su ubicación es grande. Así algunos:

Inculpabilidad por coacción.Inculpabilidad por error.Exclusión de acción.Causa de justificación.

Proyectos posteriores al Código:

1.- 1937: como causa de justificación cumplimiento de un deber impuesto por des-pido legal o por una orden legítima de autoridad competente.

2.- 1942: como causa de inculpabilidad: cuando se cometiere por error de hechoen cumplimiento de una orden legítima de autoridad pública competente, o deuna orden ilegítima cuando la norma jurídica impide cuestionar su legitimidad.

3.- 1951: la suprime y cabría dentro de la violencia moral o del error causado portercero.

4.- 1960: causa de exclusión de acción (desplazan la autoría): No es autor el queobrare en virtud de orden de autoridad competente impartida en debida forma,cuando la ley no permite al ejecutor examinar la legalidad de la orden y quiéndio la orden es punible como autor directo.

Naturaleza Jurídica: Discusión doctrina

Si el Código la trata separada es por que existe alguna independencia. Algunos lavinculan (como causa de justificación) al cumplimiento de un deber (G. Roura). Otros,(Gómez) como causa excluyente de ilicitud: otros como forma de legítimo ejercicio deun cargo. Hay distinción: en el cumplimiento del deber y legítimo ejercicio de dere-

214

cho hay una relación directa entre el justificado y el afectado por su acción; enla obediencia debida hay un tercer sujeto: el autor de la orden que se antepone.

Soler en su primera época: desdobla el problema, según si el inferior tiene o nopoder de revisión de la orden:

a.- Si no tiene o carece: es cumplimiento de un deber.b.- Si tiene poder de inspección: puede invocarse el error sobre la legitimidad de

la orden.

J. de Azúa: el fundamento es el error y rechaza que sea una causa de justificación.

1º.-Porque el acto sigue siendo objetivamente antijurídico.2º.-El afectado por la orden puede defenderse legítimamente, lo cual significaría

hecho justificado con hecho injustificado.

Fontán Balestra: las bases son el error y la exclusión de la acción y a veces lacoacción.

Así,

1º.- Si el subordinado aprecia la ilegitimidad de la orden y actúa, es responsablesalvo que hubiese coacción.

2º.- Si el subordinado no aprecia la ilegitimidad por negligencia pudiendo hacerlo,responsable culposo.

3º.- Si el subordinado no conocía la ilegitimidad por error, es causa inculpabilidad.4º.- Si el subordinado no puede revisar la legalidad de la orden, es un caso de

no autoría.5º.- Si no posee elementos de juicio para apreciar la naturaleza delictiva de la

orden, es inculpabilidad por error.

Zaffaroni: cuando se trata de un cumplimiento de un mandato jurídico obligatorio,considera que se trata de una causa de atipicidad. Estima que es sobreabundante lareferencia legal a la obediencia debida, que sólo puede tener sentido aclaratorio, peroque carece de autonomía porque es una hipótesis compleja o mejor un complejo dehipótesis diferentes. Carece de unidad y contenido propio separado de las restantescausas que excluyen el delito.

Núñez considera dos premisas:

1º.- La obediencia del inferior no puede justificarse independientemente de la legi-timidad del ejercicio del cargo por el superior.

2º.- La obediencia es la debida y no es tal, la que tiene por objeto un delito.

Este legítimo ejercicio de un cargo supone legitimidad de la orden y allí está sujustificación. Fuera de ello todo se resuelve con el posible error del inferior sobre la

215

naturaleza del acto que se le ordena, con la particularidad de que, por la subordina-ción, sus posibilidades se aumentan.

Otros consideran que es de aplicación el principio normativista de la no exigibilidadde otra conducta. En otros casos se habla de miedo insuperable o sea dentro de lainimputabilidad.

Soler: posteriormente en 1960 y 1973, modifica su posición y partiendo de la ideade que pueden existir órdenes ilegítimas a las cuales el subordinado no puede revi-sar, encontrándose en la necesidad de cumplirla, sostiene que respecto de ellas, hayun desplazamiento de autoría hacia quien da la orden. Fuera de esos casos funciona-ría la teoría del error.

Dice: "el efecto que debe acordarse a la existencia de una orden que debía sercumplida sin examen, consiste en el traslado de la relación imputativa o sea despla-zamiento de la acción, la que debe ser atribuida (idem vis absoluta) a quien dio laorden jurídicamente irrecusable".

Es un problema de traslado de autoría y no es mediata sino inmediata. Cuandoun sujeto obra en cumplimiento de una orden que no le compete examinar su legali-dad, será responsable el que la imparte, salvo que la orden fuese groseramentedelictuosa.

En ese caso, cuando lo ordenado es un hecho "atrocitatem facinosis" evidentementedelictiva, cede el deber de obediencia y no se produce la transferencia de autoría.

Rossi: Ej. orden de degollar un niño: desaparece toda legitimidad y el que cumpletal orden sólo es mandatario de un criminal y por ende, responsable de su cumpli-miento y ejecución. La obediencia jerárquica deja de ser una disculpa para el agentecuando la criminalidad de la orden dada es tan evidente, que destruye la presunciónde legitimidad de lo ordenado.

Se le critica que no se puede hablar de falta de acción pues el subordinado puededecir "debo pero no quiero" a pesar de que el derecho diga "debes".

Jurisprudencia: a veces, acepta la tesis del error (sobre contenido de la orden, osobre su legitimidad o aún sobre el alcance del deber de obediencia).

Otros, la existencia de órdenes no revisables por el subordinado desplazando laautoría (T. Soler).

Otras, aplicó que la orden no estaba en las atribuciones del superior, como cuandose ordena un delito o atrocidades (picana).

Dijimos que debe tratarse de una relación jerárquica estatal (orden policial; jefe depolicía o Ministerio de Gobierno) también orden ferroviario y militar.

216

1.- ¿Cuáles son las condiciones que debe reunir un caso para que sea considera-do obediencia debida?

2.- ¿Cómo se relaciona el concepto de obediencia debida con los de error y coac-ción?


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Concepto

El iter criminis (camino hacia el crimen) reconoce varias etapas. Podemos perfilarla existencia de una faz interna y otra externa.

La faz interna: parte de la concepción (ideación) hasta la resolución o decisión.

La faz externa: encontramos:

1.- Preparación (actos preparatorios)2.- Comienzo de ejecución.3.- Consumación (culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico y

agotamiento del hecho) Welsels

Pero no todas estas etapas son punibles, algunas escapan a la punición, de allíque se debe establecer el límite de la acción impune y de la punible.

No lo son aquellas etapas que acontecen en el fuero interno del sujeto, lasfases puramente subjetivas, ni tampoco, dentro de la faz externa, la etapade preparación, porque no significa un daño efectivo ni un peligro efectivode daño para el derecho protegido penalmente.

La punición se origina con el comienzo de ejecución del delito.

Para que pueda hablarse de tentativa es necesario que la figura delictiva de quese trate, admita una realización gradual, incompleta, en consecuencia, en alguno desus momentos: ello no es posible en los delitos de pura actividad, en los cuales laacción es punible en sí misma o sea que, emprender la acción, es ya consumar lainfracción (ej. art. 216-conspirar, 233, etc.).

La tentativa será punible toda vez que la existencia del delito consumado dependade la alteración del mundo exterior al sujeto, pues esas alteraciones pueden no ocu-rrir, aunque el sujeto desarrolle una actividad tendiente a causarlas.

Para hablar de hechos punibles hay que buscar la intención de cometer un delito através de los hechos realzados por el sujeto y esos hechos no son la mera manifesta-ción de voluntad (de propósito) sino actos tendientes a la comisión.

Unidad XVUnidad XVUnidad XVUnidad XVUnidad XV

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Tentativa

Concepto: (art. 42 C.P.).

"El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecuciónpero no la consuma por cuestiones ajenas a su voluntad".

Fundamento de la punibilidad: concepciones.

1.- Teoría objetiva o del peligro corrido: (Romagnosi-Carrara) se pena porquepone en peligro un bien jurídico y por la ausencia de resultado se disminuye lapena.

2.- Teoría subjetiva: (Von Buri): se pena porque revela una voluntad contraria alderecho (ánimo) o sea revela una intención criminal, pues la idea del peligrocorrido no pasa de ser una mera abstracción objetiva.

3.- Teoría de la impresión: (Mezger) idea de prevención general: peligro es cual-quier conducta que en la comunidad, produce la impresión de una atrición alderecho. Mediante ella se perjudica su segura validez en la conciencia de lacomunidad.

4.- Teoría de la peligrosidad del autor: porque su accionar demuestra ésta.

Hecho determinado

La tentativa es una concepción relativa condicionado por la figura del hecho final.Ciertos actos respecto a determinada infracción pueden ser consumativos o consti-tuir tentativa de otro. Ej. abuso deshonesto y violación.

Los hechos exteriores tienen que tender a la realización de un hecho penalmenteincriminado pues la mera intención de realizar algo delictivo, a la que corresponde unelemento externo no delictivo, es impune.

En el caso del delito putativo hay un error acerca del contenido del derecho. Elsujeto comete un error teórico y realiza una acción inocente, una acción no incriminadopor un tipo penal, creyendo realizar un delito. Ej. hurto de cosa propia; unión con suesposa creyendo adulterio.

Actos Preparatorios

Primera fase externa del iter criminis, no punible por regla general.

Son aquellos actos por sí mismos insuficientes para poner en peligro efectivo unbien jurídico determinado (peligro corrido) y para mostrar su vinculación con el propó-

221

sito de ejecutar un delito determinado (no unívocos). Ej. ensayo de firma, compra deun punzón, escopeta, puñal.

Ninguno de ellos significa comienzo de ejecución del delito, tienen con la consuma-ción una relación subjetiva remota, equívoca.

La ley castiga éstos actos excepcionalmente. Ej. cuando los exige figura delictiva:art. 299: instrumentos conocidamente destinados a falsificar monedas.

Elementos

1.- Finalidad del autor: la tentativa requiere en el que tienta el fin o propósito decometer un delito determinado. El sujeto debe proponerse cometer un delito novago, genérico o incierto, sino un hecho delictivo concreto, individualizado.

Propósito de índole doloso, es algo intencional, o sea dolo y dentro de él, el dolodirecto no siendo compatible con el dolo eventual y menos aún, la tentativa de delitoculposo. (Carrara).

2.- Comienzo de ejecución: carácter de la tentativa que parte del Código Francésde 1810.

Liszt-Beling: significa iniciar la acción principal en la que el delito consiste, para locual es indicativo el verbo que la expresa.

Beling dice: aunque no signifiquen la tipicidad completa, deben estar en la líneadel tipo penal, en su ámbito. Si la forma consumada del delito es matar, la de latentativa es comenzar a matar, etc. Que se realice el núcleo del tipo.

Problemas: ¿cuándo se comienza a matar? los demás actos que son de peligroefectivo para el bien jurídico protegido quedarían impunes. ¿Cómo se diferencia co-menzar a matar de comenzar a lesionar?

Ej. jurisprudenciales referido al tipo: pequeña pared y escalamiento de tapia.

Núñez: para diferenciar el comienzo de ejecución de los actos preparatorioshace jugar dos aspectos:

1.- Idoneidad de la acción impedida.2.- Puesta en peligro del bien jurídico protegido.

Es decir sumado al propósito, a la realización directa del propósito, constituyenactos de ejecución, los actos idóneos que pongan efectivamente en peligro el bienjurídicamente protegido. Es un problema de aplicación prudente en cada caso parti-cular.

222

Teoría de Carrara: para la distinción entre actos preparatorios y de ejecución.Para Carrara el fundamento de punibilidad de la tentativa es el peligro corrido quedesempeña respecto a la tentativa, la misma función que el daño en el delito consu-mado. Ese peligro no debe entenderse como algo abstracto, sino como un hecho queen un momento dado existió verdaderamente.

El problema es ver el criterio para determinar la existencia real de un peligro corri-do y como reconocerlo, ahí se dan dos elementos necesarios en toda tentativa: in-tención y peligro.

Distingue la univocidad del acto ejecutivo, del carácter equívoco del acto pre-paratorio a fin de apreciar externamente el valor representativo de los actos, es decirtiene un fin probatorio.

A tales fines Carrara clasifica a los sujetos del delito en:

1.- Sujeto activo primario: es el que delinque.2.- Sujeto activo secundario: los instrumentos de que se sirve (medios).3.- Sujeto pasivo del atentado: cosas o personas sobre las cuales, según el hecho,

el culpable debe ejercitar ciertos actos como medio para llegar a lo que tiene elpropósito de consumar (acciones de medio).

4.- Sujeto pasivo de la consumación: persona o cosa sobre la cual debía tenerlugar la ejecución del delito (acciones consumativas).

Así, serán actos consumativos: los que recaen sobre el sujeto pasivo de la con-sumación (el objeto robado, el cuerpo lesionado).

Serán actos ejecutivos: los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado (eldomicilio que se violó para robar, o la puerta rota para robar).

Serán actos preparatorios: los que quedan en la esfera interna del sujeto activoprimario o secundario (arma comprada, ganzúa, rondar una casa).

Soler: es un problema a resolver en concreto, dada la realidad de los actos deejecución. Un criterio general y válido para todos los casos es imposible, dependesiempre de la figura delictiva en cuestión, ya que un mismo acto puede ser distintamentevalorado según se refiera a una figura u otra.

3.- Falta de consumación del delito: La tentativa significa comienzo de ejecuciónde un delito determinado acompañado del ánimo de ejecutarlo.

Ejecución que debe quedar incompleta, interrumpida y ello puede ser:

a.- Por voluntad del propio autor (desistimiento).b.- Por circunstancias ajenas a su voluntad:

223

Las circunstancias ajenas a la voluntad pueden actuar de dos maneras:

b1..- Impedir la prosecución de sus actos (circunstancias psicofísicas) que-dando incompleto el hecho tanto subjetiva como objetivamente.

b2..- Impedir el evento por circunstancias absolutamente extrañas y ajenasal autor, el cual ha hecho todo de su parte, todo lo necesario paraproducir el resultado (tentativa acabada o frustración).

La diferencia entre ambas situaciones sólo puede verse subjetivamente, pues ex-ternamente ambas se presentan como algo inconcluso.

Es a Romagnosi: a quien se debe la fórmula separatoria entre el delito frustrado yla tentativa:

- Frustrado: Cuando el delito es subjetivamente consumado en relación al autor,mas no objetivamente, es decir con relación al objeto o persona a la cual sedirigirá. La acción que impide el efecto es fortuito con relación al autor, se encuen-tra fuera de sus provisiones y representaciones actuales. En la frustración, a dife-rencia de la tentativa, el autor ha realizado todo lo que concebía como necesario,no le queda más que hacer según su conocimiento de los hechos.

Ej. de tentativa: Ladrón atrapado justo al abrir la caja fuerte que contiene las su-mas de las que pretende apoderarse.

Ej. de frustración: Si la bomba que arroja no explota o si explota no mata a nadie.

Nuestra ley no regla especialmente el delito frustrado que es, en consecuencia,equiparado a la tentativa en cuanto a la penalidad.

224


- "Iter Criminis":- Punible:- Tentativa:- Sujeto Activo primario:- Sujeto Activo secundario:- Sujeto Pasivo del Atentado:- Sujeto Pasivo de la Consumación:- Actos consumativos:- Actos ejecutivos:- Actos preparatorios:- Frustración:

2.- Complete el siguiente cuadro sinóptico, sobre los fundamentos de la punibilidad.

Teoría Subjetiva

Teoría de la Supresión

Teoría objetiva

Teoría de la peligrosidad del autor

3.- En un ejemplo concreto señale los elementos de la Tentativa.

Fundamentos de laPunibilidad


225

Desistimiento de la Tentativa: Impunidad

Art. 43 C.P.: el desistimiento no es punible.

Supone una tentativa calificable como tal y por ende, punible, de no mediar eldesistimiento voluntario.

Fundamento de su impunidad:

- De la Rúa: se consagra para estimular la no continuación de conductas posible-mente lesivas de intereses protegidos.

- Florián: no basta el hecho de que sea voluntario sino que exige cierta calidadpsicológica en este desistimiento voluntario, sólo eximirá de pena cuando seadeterminado por motivos que demuestren la no temibilidad del agente. O seaque el poder excusante no reside en el hecho de desistir, sino los motivos psico-lógicos que inspiran ese desistimiento.

- Von Liszt: funda la impunidad en una razón de utilidad social y política crimi-nal. El Estado ofrece ese perdón con el fin de evitar la consumación, el motivo esirrelevante, basta que sea un desistimiento. El Estado opta entre dos males: queel delincuente escape a la pena y no que consume el delito.

- Frank: para determinar si el desistimiento es voluntario, resultan indicativas lascircunstancias de hecho y a través de ellas, la resolución del autor desde el puntode vista subjetivo.

Fórmula de Frank: el desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho:no quiero aunque puedo; el desistimiento es involuntario: no puedo aunquequiera (similar a Carranza).

- Soler:

1.- Aspecto objetivo: las circunstancias de hecho (dejar de hacer algo quepuede hacerse). Todo delito tiene un contexto de acción que supone el em-pleo de determinados medios. Si los medios estaban a disposición del suje-to de forma que, sin impedimento podía seguir usándolas hasta llegar alresultado y no lo hizo, estamos ante un desistimiento. Ej. del que tiene aco-rralada a la víctima, dispara dos veces teniendo el cargador lleno y, a pesarde que nada interrumpe la acción y que no la hirió, no dispara los restantes.

Así, en la tentativa de violación, no toda resistencia, será suficiente comopara considerar que hubo desistimiento voluntario. Habrá que ver si a pesarde la resistencia el sujeto podía, conforme a sus condiciones y de la víctima,lograr el hecho. No siempre que un ladrón no logra abrir de inmediato unapuerta comete tentativa punible, sino sólo cuando no pudo abrirla.

226

En esta cuestión de medios empleados debe atenderse a los medios ordi-narios o comunes. Así, si el autor renuncia a usar los medios ordinariamen-te necesarios para consumar el hecho, hay desistimiento de tentativa, perosi desiste porque debía usar medios superiores, extraordinarios, más difíci-les de encontrar que los normales, ese desistimiento es involuntario. Ej. paraabrir violentamente una puerta o se usa cortafierro o se rompe el vidrio, sise renuncia a ello, el desistimiento será voluntario, pero si al intentar el he-cho encuentra una resistencia superior a la común, a vencer con medios delos que carece (soplete o de difícil utilización), no será su renuncia un desis-timiento voluntario.

Se debe desistir de una verdadera tentativa, es decir que haya comienzode ejecución y no meros actos preparatorios.

2.- Aspecto subjetivo: la ley exige que se desista voluntariamente. La reso-lución de desistir no debe ser coacta; no importa el móvil (arrepentimiento,temor a la cárcel, repugnancia, etc.) lo importante es que vaya acompañadade poder pero no querer.

Tentativa Calificada

El desistimiento hace impune el que desiste de la pena del art. 42 (tentativa) perodeja subsistente la pena por los hechos cometidos que ya en sí, tengan carácter deconsumación.

Ej. disparo de arma aún cuando desista del homicidio.

Violación de domicilio aún cuando desista del robo.

La punibilidad se mantiene para el delito consumado durante el iter criminis.

El desistimiento es una mera causa de exclusión de la pena, el hecho continúasiendo objetivamente ilícito.

Delito Imposible

No está definido por la ley.

Vimos que en la tentativa, la producción del evento dependía de una accidentalidadpero el resultado podía producirse.

A veces, sucede que el hecho no se produce porque por las circunstancias delhecho no podían producirse. Es imposible en el caso concreto, su producción.

227

Clases de imposibilidad:

1.- Deficiencia intrínseca de la acción físicamente considerada y puede residir tan-to en la actuación voluntaria como en el resultado material propuesto.

2.- Inadecuación de la acción a una figura legal. Ej. robarse a sí.

En el primer caso (inidoneidad de los medios) la acción aparece de hecho inidóneapara lograr el resultado lesivo. Ej. se intenta matar con harina, azúcar; o con una dosisinsuficiente, disparo con arma descargada.

En el segundo, la acción aparece de derecho inidónea para constituir la figura delictivaaunque el resultado propuesto sea logrado. Ej. cuando se requiere por la ley y falta deter-minada calidad en el sujeto (funcionario público, etc.) (Ausencia de tipicidad).

En definitiva, hay delito imposible cuando no se consuma por un error de hechoacerca de la idoneidad de la acción. Ej. suministrar azúcar para matar (error sobre laidoneidad del medio).

Apuñalar un cadáver (error sobre la idoneidad del objeto); tentativa de aborto enmujer no embarazada (inidoneidad del objeto); acceso carnal menor 16 años(inidoneidad jurídica del sujeto pasivo respecto art. 120).

Vemos dos caracteres esenciales:

Objetivo: inidoneidad.

Subjetivo: error.

Es importante considerar el error, ya que la acción inidónea emprendida conocien-do su inidoneidad no puede constituir sino una acción irrelevante penalmente, pues elque así obra carece del propósito de cometer un delito (propósito necesario en latentativa y el delito imposible).

Es importante distinguirlo de la tentativa, pues nuestra ley le da un tratamientodistinto.

Soler: es verdad que en la tentativa también hay inidoneidad de los medios, peroresultan inidóneos ex post facto, en tanto, en el delito imposible, el diagnóstico de talinidoneidad se formula ex ante.

En el delito imposible el error se encuentra ínsito en el plan y el autor, por la víaelegida, no podrá llegar al hecho propuesto.

228

Punibilidad del Delito Imposible

No se funda (según Núñez) como en la tentativa, en el peligro de que los actosejecutados crean para el bien jurídico protegido por la ley, pues tratándose de actosinidóneos no se ve dónde puede haber posibilidad de peligro. Se funda en el peligrodemostrado.

Se critica (J. de Anzúa) a este puro criterio subjetivo de peligrosidad.

El sistema de Código art. 44 ap. 5, supone una primera reducción necesaria, a lamitad, es decir a la mitad de la escala de la tentativa y no del delito consumado (sinosería imposible en los delitos con prisión perpetua).

O sea: la mitad de la mitad del máximo de la escala del delito posible o sea delmáximo, (idem mínimo).

Respecto del mínimo: la reducción es mayor, puede llegar al mínimo legal de laespecie de pena de que se trate.

Puede eximirse de pena al autor por falta de peligrosidad revelada.

Jurisprudencia: criterios de peligrosidad: grado de idoneidad del medio emplea-do; forma de comisión del hecho; personalidad total del sujeto; naturaleza del fin pro-puesto, etc..

Pena de la Tentativa

Art. 44: "la pena que correspondería al agente si hubiere consumado el delito, sedisminuirá de un tercio a la mitad".

Se presenta el problema de interpretación del artículo.

E. Gómez: dice que es un problema insalvable.

F. Balestra: queda librado al juicio de los jueces.

Algunos le dan solución:

1.- Soler, Joufré: sostienen la tesis de emplear un método hipotético:

a.- El juez hipotéticamente debe imaginarse que se consumó el delito.b.- Fijar la pena como si el delito se hubiere consumado y de allí, hacen la aplicación

aritmética. Ej. en el caso del delito de homicidio art. 79. "Se aplicará reclusión oprisión de 8 a 25 años..." el mínimo es 8 y el máximo 25 años. El juez hipotéticamen-

229

te establece que son 12 años, luego a la pena hipotéticamente impuesta le reduce: 1 como máximo. 3

como mínimo

1= 8 años

3Es decir pena hipotética = 12 años le reduce:

como máximo

1= 6 años

2

La escala sería: 6 (mnimo) a 8 años (máximo).

Crítica: ¿qué pasaría en el caso de que el juez establezca que son 20 años para eldelito consumado?:

1como mínimo = 14 años 7 meses.

320 años reduciendo:

1como máximo = 10 años.

2

Si para el delito de homicidio la escala es de 8 a 25 años y la escala de la tentativade homicidio es de 10 a 14 años y 7 meses, en consecuencia, la tentativa será másgrave que el delito consumado porque el mínimo de 10 establecido para la tentativaes mayor que los 8 años establecidos para el delito consumado.

J. de la Rúa:

1.- Para qué obligar al juez con riesgo de deformar el material fáctico sometido asu juzgamiento a realizar un procedimiento a todas luces innecesario, dadoque el juez es soberano en una escala inmodificable.

2.- El hecho no ocurrió y no se puede juzgar a una persona que no cometió delito.3.- Tampoco se puede asentar un juicio de algo que no ocurrió verdaderamente.

230

2.- G. Roura, Oderigo, Malagarriga:

El juez hace una valuación del hecho concreto, el juez ve el art. 79 (8 a 25 años)1 1

entonces le quita: al máximo y al mínimo.3 2

1 8 - = 4 años

2

1 25 - = 16 años y 8 meses

3

Crítica: este criterio es inadmisible respecto del resultado, en caso de delito casti-gado con prisión temporal de 25 años, la escala de la tentativa es de 4 a 16 años y 8meses, el máximo de la tentativa es superior al máximo de ella, si el delito está repri-mido con prisión perpetua (art. 44 inc. 4: si la pena fuese de prisión perpetua la detentativa será prisión de 10 a 15 años).

3.- Núñez, Zaffaroni, J. de la Rúa:

El art. 44 establece en realidad una escala penal en abstracto y no una escalapenal para el caso en concreto.

Esa escala penal es la del delito consumado disminuida:

1 1 en su mínimo y en su máximo.

3 2

Se usa el método gramatical:

El art. 79 dice 8 a 25 años: o sea menciona primero el número de la pena y luego elmáximo, así:

1 8 - = 6 años y 7 meses.

3

1 25 años - = 12 años y 6 meses.

2

Tiene un fundamento de carácter gramatical: con la preposición de significa desdey cuando tiene la preposición a significa hasta.

231

de 1 aO sea disminuido la mitad.

desde 3 hasta

Esto lo usamos con todas las penas del Código Penal y siempre que dice de esdesde (mínimo) y a hasta (máximo).

Esta escala penal no corresponde si la pena para el delito consumado es:

- Muerte: la pena de la tentativa es de 15 a 25 años.- Reclusión perpetua de la tentativa es de 15 a 20 años.- Prisión perpetua de la tentativa es de 10 a 15 años.

232


- Impunidad:- Tentativa calificada:- Delito Imposible:

2.- Elabore el siguiente cuadro:

Desistimiento Voluntario

Autores Opinión o Fundamentos

1.- De la Rúa2.- Florián3.- Von Lizst4.- Frank5.- Soler6.- Carrara


233

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ma

de

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nte

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Prim

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234

235

Unidad XVIUnidad XVIUnidad XVIUnidad XVIUnidad XVI

Participación: art. 45 a 49 C.P.

Existe participación cuando por un delito, la responsabilidad se atribuye a más deuna persona o sea, cuando varias personas contribuyeron de alguna maneraprevista por la ley, a la ejecución de un delito único.

Hay un concurso de delincuentes o pluralidad de imputados por un mismo delito.

Núñez nos dice: "si varias personas intervienen como Sujetos Activos en el proce-so de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho) en ayuda recíprocao unilateral (convergencia intencional)".

Situaciones excluidas de la teoría de la Participación:

1.- Condelincuencia o participación necesaria: cuando la misma ley exige laconcurrencia de varias personas como sujetos activos del delito (duelo,asociación ilícita 210, rebelión 226, etc.).

2.- Encubrimiento: delito autónomo (277) pues es una participación ulterior aldelito, es decir no lo produce ni contribuye a producirlo. Pero no todaparticipación posterior es encubrimiento; el acto de intervención en el delitopuede ser en sí mismo anterior, concomitante o aún posteriormente ejecutado,pero este último tiene que estar dirigido a la producción del hecho, de algunamanera tiene que haber contribuido a producirlo; de los actos de encubrimientose excluye a los que se ejecutan conforme con una promesa anterior, pues esla promesa la que ha puesto un factor para el delito, por lo tanto el acto, realiza-do aunque posterior, no es acto de encubrimiento sino verdadera participación(complicidad secundaria) 46.

3.- Víctima que coopera voluntariamente en el hecho delictivo pero el tipo nolo considera punible (mujer en el acto consensual art. 131; estupro art. 120etc.). Hay varias personas pero un sólo sujeto activo.

4.- La ayuda, cooperación o determinación a un delito específico: instigaciónal suicidio art. 83; o al duelo 99.

Autor

Inmediato: el que ejecuta la acción u omisión expresada en el verbo típico de lafigura. El art. 45 no habla de autor sino de coautores "los que tomaren parte en laejecución del hecho". Cuando lo ejecuta por sí o por medio de cualquier instrumento(mano, arma o vis absoluta). La responsabilidad se traslada al que ejecuta voluntaria-mente.

236

Mediato: aquel que no ejecuta por sí la acción típica sino que se sirve:

a.- de una persona inimputable (menor, loca o personas en estado de inconscien-cia);

b.- no culpable por: 1) error: induce a otro a error sobre circunstancias de hechopara delinquir (Ej. médico da veneno por remedio a la enfermera para darle alpaciente); 2) por coacción: o sea ejerciendo vis compulsiva (amenazas); hayacción, ya que el coacto obra pero la responsabilidad se desplaza alcoaccionante.

El art. 45 recepta la teoría formal objetiva pues claramente habla de los que "tomarenparte en la ejecución del hecho", y no la teoría subjetiva que distingue el autor delcómplice subjetivamente, es decir teniendo en cuenta la dirección de sus voluntades:autor quiere el hecho como propio (animus autoris) y el cómplice como ajeno,(animus socie) o sea descarta el carácter objetivo del aporte.

Sin embargo, la teoría subjetiva es descartada por el propio código en los tiposdelictivos en los cuales el autor obra en interés de un tercero. Ej. art. 80 inc. 3 (homi-cidio por precio).

También vimos que en los delitos especiales, el autor debe poseer las característi-cas penales típicas o sea quien no las tiene no puede ser autor (abuso de autoridad,prevaricato).

O sea:

1º.- Si tiene las calidades específicas el autor mediato y se vale de quien no lastiene, el hecho es punible.

2º.- Si no las tiene y se vale de otro (inmediato) que sí las tiene, pero es coacto oinimputable; el hecho no es punible.

Coautoria

Art. 45.: "Los que tomaren parte en la ejecución del hecho". Su acción y responsa-bilidad no dependen de la acción y responsabilidad de otro sujeto.

Soler y Fierro: el co autor debe intervenir en actos consumativos y no simplemen-te ejecutivos.

Núñez: abarca también los ejecutivos. De la Rúa también amplia (Teoría Amplia).

Núñez dice: "Toman parte en ella no quien realiza todos los actos que la consumacióndel tipo exige sino el que cumple alguno o algunos de esos actos; Sino sería autor".

237

Ej. 1) No sólo el que se apodera de la cosa ajena comete robo, sino también el queejerce violencia sobre la víctima.

2) Comete violación no sólo el que accede carnalmente, sino también el que sujetaa la víctima para hacer posible la violación.

Es posible ejecutivos, porque son constitutivos de la conducta delictiva típica.

Pena: la establecida para el delito.

Cómplices primarios: art. 45 (ídem para del autor).

Cómplices secundarios o no necesarios art. 46: pena más benigna 1/3 a la mitad.

Responsabilidad de los cómplices:

La complicidad es accesoria del hecho ejecutado por el autor, pero puede estarlimitada subjetivamente: art. 47 no abarca al autor, ni co autor, ni al instigador (éste noresponde excesos del ejecutor).

Principios Comunes

1.- De identidad de delito (Soler) o tipo (Fierro): la obra de varios, para serleatribuida, tiene que ser o consistir en algo jurídicamente unitario, todas las ac-ciones objetivamente consideradas y aún no típicas, deben tener una conver-gencia jurídica hacia una misma figura.

Ej. Beling: A y B acuerdan que A robe a C y B estafe a D, es lógico que A no espartícipe de la estafa a D y B no lo es del robo de C.

Pero pueden las acciones ser divergentes y converger: A y B para infundir temorpúblico acuerdan, uno alarmar en la plaza y el otro suscitar tumultos en la estación,en ese caso hay participación, pues existe un tipo que absorbe esas actividades enuna unidad, es el art. 211 de intimación Pública.

2.- De comunidad de acción: participación es producción de una obra en común ypara que haya participación hay que tomar parte o cooperar en la producción de undelito. La parte que cada partícipe toma, debe ser objetivamente y subjetivamentela parte de un todo que es el delito. No se es partícipe de la acción o la culpa deotro sino en el delito, en la totalidad; cada uno responde por su culpa en el delitopues su culpa no es accesoria de la culpa del otro, sino del hecho.

Comunicabilidad: significa integración del hecho, y esa integración es posible por-que la fracción que cada uno aporta es realizada por él como integrante de la acciónde otro, y conocida como fracción.

238

Por ello, si una persona realiza su acción como autónoma sin considerar su con-fluencia con la de otros, podrá ser autor, mas no partícipe, pues la actuación unilate-ral y no dirigida a la totalidad del hecho en la conciencia de cómo determinarlo, noconstituye participación. Ej. receta dosis justa de un remedio, y luego lo hace otro.

... Es decir para ser partícipe basta el conocimiento de la propia accióncomo parte de un todo sin ser necesario un pacto formal ni un conocimien-to mutuo sino que la fracción que se aporta sea conocida como integrantede la acción de otro y como fracción.

No es necesaria la reciprocidad, convivencia, conocimiento mutuo de la concurren-cia en común, aunque eso suceda en la mayoría de los casos.

3.- De exterioridad: para la punibilidad de la participación se necesita como míni-mo un comienzo de ejecución, para lo cual debe verse la acción globalmente, afin de verificar si esa estructura importa un principio de ejecución de un delito, osi no es sino un simple acto preparatorio caso en que no hay.

En caso de participación en delito tentado o tentativo, la pena de los partícipesserá: la del delito tentado reducida de 1/3 a la mitad, si el partícipe es primario, pero siel partícipe es un cómplice secundario: doble reducción:

La del hecho tentado (art. 44).La que corresponde al cómplice (46 y 47)

4.- Convergencia intencional: para que haya partícipe debe existir concordan-cia intencional, es decir, intenciones convergentes en un tipo, que deben serrecíprocamente integrantes dentro del mismo tipo.

La complicidad no solamente se da en los delitos dolosos sino en figuras culposas,pues la coincidencia intencional puede estar dada por el acuerdo de varios partícipesen un hecho antirreglamentario o imprudente. Ej. amigos acuerdan viajar a velocidadexcesiva y ambos prestan a ello su colaboración (diferencia con la co producción deun resultado sin mediar acuerdo ej. choque por culpa de ambos).

Este principio excluye la posibilidad de participación en grados subjetivamente dis-tintos, o sea, puede haber:

Participación dolosa en delito doloso.Participación culposa en delito culposo.Pero no será participación la colaboración:

1.- Culposa en hecho doloso.2.- Dolosa en hecho culposo.

En 1) el sujeto no conoce su acción (culposa) como fragmento de un hecho total(doloso). En 2) el autor doloso sería imputable como autor mediato o instigador.

239

5.- De Objetividad: la complicidad es real y no personal, lo que significa que laculpa del partícipe accede al hecho y no a la culpabilidad. Por ello es necesariala existencia de un hecho principal ilícito. Si es lícito, toda participación seráacción lícita.

6.- De Accesoriedad: depende de un hecho principal, la participación es acceso-ria de un hecho y no de la culpa de otro y nadie es culpable por la culpa del otroen el hecho, sino por la propia culpa. Ej. colaboración robo al padre del otrocómplice (exc. obs.).

7.- Comunicabilidad: para hablar de participación es necesario que el agente en-tienda su acción como parte integrante del hecho total o sea concurra a él,mediante la convergencia con otras acciones. Debe haber coincidencia de in-tenciones dirigidas a un común hecho delictivo, pero de ello no cabe deducirconcurrencia en absoluta igualdad de condiciones, estando el límite de lacomunicabilidad por el conocimiento que cada partícipe tiene, de la naturalezadel hecho. El partícipe se hace tal, no obstante el conocimiento de las calidadesdel hecho total.

Ese conocimiento puede referirse:

A la calidad del hecho.

A la situación del actor respecto a la punibilidad.

Las circunstancias que deben considerarse son:

a.- Fácticas: constitutivas de la figura, es decir pertenecientes al hecho mismoaún cuando se trate de hechos subjetivos (escalamiento, fin de venganza).

b.- Personales: que influyen en la calificación del hecho o lo constituyen (calidadde funcionario o de hijo).

c.- Personales: que alteran en más o en menos o excluyen la penalidad (reinci-dente, pariente en el hecho).

Es necesario determinar en qué supuestos, estas circunstancias que alteranla responsabilidad de los partícipes, se comunican entre ellas o no. Tiene impor-tancia pues no siempre los delitos en participación presentan una situación personalhomogénea en cada uno de los autores.

Las circunstancias fácticas como pertenecen al hecho delictivo y no están refe-ridas a los partícipes, son comunicables.

En cuanto a las circunstancias personales tenemos:

a.- Las que excluyen la pena, la disminuyen o la atenúan (art. 48), no se comuni-can nunca aún cuando fueran conocidas por el partícipe.

240

Ej. si uno es absuelto por inimputabilidad o excusa absolutoria. En ambos ca-sos no desaparece la ilicitud del hecho y nada impide la punibilidad de lasacciones de los partícipes culpables no amparados por las circunstanciasexcusantes.

b.- Las que agravan la penalidad: como ser las que integran la figura delictiva(hijo en el parricidio) otras que son comunes a cualquier delito (reincidencia).Tenemos que las primeras se comunican si el partícipe las conocía, en tantoque las segundas (referida a la peligrosidad mayor) no se comunican a lospartícipes aún cuando conocieran tal carácter (de reincidente) en el autor.

241


- Participación:- Codelincuencia:- Encubrimiento:- Coautor:

2.- A través de ejemplos explique los siguientes casos:

a.- Identidad de delito:b.- Comunidad de acción:c.- Exterioridad:d.- Convergencia Intencional:


242

Coautor

El que participa en igualdad de situación con otro en la producción de un hechocomún.

Es una casi verdadera forma de participación aún cuando no le comprenda uno delos principios básicos de la participación: la accesoriedad.

El coautor, es un autor inmediato. Su acción y responsabilidad no dependen de laacción y responsabilidad de otro sujeto (Soler: es aquel que sigue siendo autor aúncuando hipotéticamente se suprima otra participación).

Son coautores los que han intervenido en actos consumativos ya sea ejecutandola totalidad de la acción descripta en la figura, cada uno de ellos o desdoblando dichaacción cuando ésta se integra con distintos elementos.

Ej. 1) Ambos alzan la caja fuerte; 29 es tan autor el que produce la violencia sobrela cosa como el que se apodera de ésta aprovechando la fuerza ejercida por el otro.

Soler y Fierro: tesis restringida: coautor debe intervenir en actos consumativos yno simplemente ejecutivos.

Núñez: ejecutivos (tesis amplia)

Soler: da un ejemplo poco feliz: es tan homicida el que apuñala como el que sujetaa la víctima (co autor).

De la Rúa: criterio amplio: actos simplemente ejecutivos. Esto dificulta ver la líneadivisoria entre coautor y cómplice primario.

Complicidad

Acepciones: participación (amplia)

Complicidad primaria o secundaria.

El art. 45 al referirse al autor dice: "los que tomaren parte en la ejecución del he-cho", lo que los diferencia de los cómplices: que prestan un auxilio, cooperación oayuda sin los cuales no habría podido cometerse.

Núñez: no está respecto de la co autoría por la tesis restringida que la limita a actosconsumativos del delito, sino ejecución del hecho significa poner en obra el delito en sí, esdecir cooperar para que él se ejecute, realizar el delito. Ej. alcanzar el arma al autor.

243

En este sentido, cómplice es el que no toma participación en la ejecución del he-cho y la diferencia con el autor será puramente objetiva: estará dada por el significadomaterial del aporte:

- Si participa de la ejecución sea como consumación o como estructura secundaria(autor-coautor).

- Si significa cooperación, auxilio, ayuda en el hecho (cómplice).

Cooperación: Concurrir al delito ajeno mediante aportes acordados anteriores osimultáneas a él. Ayuda convenida y prestada a otro antes o durante la ejecución deldelito.

Auxilio: Aportes anteriores o simultáneos a la ejecución del delito pero no conve-nido, contribución no acordada, de motu propio. Ej. sereno: que omite encender la luz,o deja abierta la puerta.

Ayuda: Colaboración posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores.

Cómplices necesarios o primarios: art. 45

Cómplices necesarios o primarios son aquellos que, sin su auxilio o cooperación,el hecho no habría podido cometerse.

El criterio para determinar esta especie de complicidad es el del valor del aporte.Este debe ser necesario (Soler: imprescindible para los autores) no en el sentido deconditio sine qua non, pues no es necesario que el delito no haya podido cometersede ninguna manera sin tal auxilio, sino que no se verifique o se cometa en la formaconcreta en que se realizó o de la manera especial en que se ejecutó, aunque hubie-se podido concretarse de otra manera.

Es decir la eficiencia del aporte, estará dada por el hecho de que suponiendo elmismo, se traduce en una variación de la ejecución del delito.

Son aportes que sin significar ejecución o intervención en la ejecución del hecho,en el caso concreto y de acuerdo a sus características, resultan posibilitadores de suconsumación tal cual se realizó.

Ej.: el que conoce una casa y aporta los datos precisos para el robo.

El aporte necesario no debe ser solamente material o contribución de conocimien-to al autor, para ser tal bastan actos psíquicos decisivos para el autor (Núñez). Ej.presencia o actos aseguradores de la consumación. Ej. campana que signifique de-terminación para el ejecutor, robo de la radio del autor, etc..

244

Cómplices Secundarios: art. 46

"Los que cooperan de cualquier otro modo y los que presten una ayuda posteriorcumpliendo promesas anteriores".

Son partícipes cuya intervención no fue necesaria para que el hecho sucediera talcual sucedió, porque no realizan tarea ejecutiva ni contribuyeron con algo cuya faltahubiera variado la ejecución del delito o sus modalidades.

Cooperación.Puede asumir:

Ayuda (posterior... etc.)

Cooperación: colaboración de cualquier otro modo no constitutivo de complicidadprimaria y necesita: acuerdo y aporte en el hecho.

Aporte: debe ser una conducta del agente que signifique una contribución indi-recta a la ejecución del hecho (es decir distinta de la ejecución misma) Ej. instruc-ciones a los partícipes sobre el modo, medios u ocasión de ejecutar el delito oprocurar los objetos para esos fines, siempre que las instrucciones o los objetosse hayan seguido o utilizado total o parcialmente.

Instigadores: art. 45

Los que determinan directamente a otro a cometer el delito.

Quiere el hecho, pero lo quiere producir por otro, quiere causarlo a través de lapsiquis de otro determinándolo a la resolución de ejecutarlo. El instigador debe provo-car la determinación de otro sujeto, pero para que sea punible es necesario que elinstigado ejecute el hecho o al menos comience su ejecución.

La acción del instigador es promover la determinación en el autor, es una acciónpsicológica por medio de la palabra u otro medio significativo.

Debe ser directa, no significa inmediata o sin persona interpuesta (puede ser me-diata o interpósita persona) sino que se haya determinado directamente, es decir queesté psíquicamente dirigida a un hecho determinado, que a ese hecho la determina-ción sea dirigida directamente.

Núñez: que el proceder del agente se encamine directamente a lograr que una ovarias personas determinadas tomen la resolución de delinquir en una forma determi-nada.

245

No existe instigación si una persona resuelve delinquir decidida por actitudes con-versaciones o discusiones de terceros... Cód. Tejedor: castigaba como culposo al quepor sus discursos determinaba a otro a una resolución criminal.

La instigación incumplida no es punible. Salvo: instigación al duelo, instigaciónpública a cometer delitos.

La instigación debe ser intencional. Debe ser dolo directo, debe estar dirigida direc-tamente al hecho. Pero no requiere que esté dirigida a actos dolosos, es perfecta-mente posible la instigación en hechos culposos.

Exceso del Instigado

No es tal cualquier variación o error en que el instigador incurra. Ej. si se instiga a"A" a cometer el homicidio de "C" y mata a "B" en lugar de "C" por error accidental (oaberratio ictus), es inesencial.

Será esencial la responsabilidad por el hecho de que se ha representado el instiga-dor, es cualitativamente distinta (homicidio - parricidio).

¿Cuál será la responsabilidad del instigador por el exceso? De acuerdo al principiode la individualidad de la culpa surge que responde por el hecho común en la medidade su culpa, medida por los principios del dolo directo y aún del eventual.

Es una cuestión de probar si es una desviación natural o algo que el ejecutor rea-lizó por su propia cuenta sin que la instigación al otro hecho haya sido causal paraquien lo cometió.

No puede exigirse que la coincidencia sea absoluta, sino en lo esencial.

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1.- En un caso concreto señale:

Autor:Coautor:Cómplice necesario:Cómplice secundario:Instigadores:


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Adecuación

Ubicándose dentro de la definición dogmática de delito: Acción Típica, Antijurídica,Culpable, Adecuada y Punible, dado un hecho histórico concreto ¿cómo vamos aencasillarlo en un tipo penal? Para hablar de adecuación hay que hablar de interpre-tación, y una vez conocido el verdadero sentido y alcance de la norma (intelección:entender su sentido), es necesario hacer bajar ese ente abstracto a la realidad con-creta por medio de la subsunción (aplicación a un caso concreto); este trabajo de lasubsunción es el que está referido a la adecuación. Al cotejar los extremos de larelación de subsunción por un lado, encontramos la pluralidad y heterogeneidad dela conducta: ente general, abstracto e ideal; en el otro extremo, una conducta huma-na que provocó un estado lesivo: real histórico, concreto, particular, singular.

En esta relación de subsunción se dan tres alternativas fundamentales:

I.- CONCURSO APARENTE DE LEY

2 CONCURSO REAL DE DELITOS

II.- CONCURSO DE DELITOS, que pueden ser:

3 CONCURSO IDEAL DE DELITO

Concurso Aparente de Leyes

Hay concurso de leyes, cuando respecto a una misma situación de hechos,dos o más disposiciones legales pujan, luchan por regirlo simultáneamen-te, siendo que en realidad debido a la relación que existe entre ellas, laaplicabilidad de una determina la inaplicabilidad de la otra.

Soler: al considerar las figuras penales de un Código, vemos que cuando un hechocae bajo una figura, todas las demás se encuentran en una situación de indiferenciao neutralidad.

Ej. delito de violación (119 inc. 3) la repercusión de esta figura es nula respecto dela estafa de 172, pero es otra la situación con relación a las figuras del estupro o delabuso deshonesto, ya sea porque ellas son desplazadas expresamente por la aplica-ción de 119, o porque están prontas a entrar en aplicación, dadas ciertas condicio-nes, cuando el hecho no encuadra perfectamente en la incriminación referida.

Unidad XVIIUnidad XVIIUnidad XVIIUnidad XVIIUnidad XVII

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Núñez: Ej. Si un hecho ofrece los caracteres del robo con fractura en morada aje-na, se presenta a la vista del juez además del 167 inc. 3 (robo con perforación ofractura), las disposiciones de los art. 150 y 183, los cuales contemplan en formaindependiente al acto de violar el homicidio y el de dañar la propiedad ajena, habríaque resolver si todas esas normas deben aplicarse concurrentemente. El examen delas relaciones existentes entre esas tres figuras del delito mostrará que la primeraprevé, no sólo la privación ilegítima de la cosa mueble ajena, sino el daño que por sícausa la fractura e igualmente la violación de domicilio, por lo cual se tendrá queconcluir que únicamente la figura del robo es aplicable y que las otras dos quedanexcluidas y podrán actuar sólo cuando aquélla no esté en juego.

Se dice con razón que este concurso es sólo aparente, porque la misma ley, expre-sa o implícitamente, suministrará los criterios mediante los cuales se llega a estable-cer la aplicabilidad de una u otra de las disposiciones en juego, y la eliminación de lasdemás. No existe aquí un verdadero concurso, sino una mera concurrencia de nor-mas que aparecen aptas para regir el caso pero que se excluyen recíprocamente.

Concurso de Leyes

Aparentemente se produce una concurrencia de suposiciones respecto a una mis-ma situación de hecho, pero la aplicabilidad de una excluye a las otras.

Concurso de Delitos

Cuando respecto a una misma situación de hecho, ésta es regida por varias dispo-siciones que no se excluyen entre sí. Puede ser:

C. Ideal: Cuando con una sola acción o con un sólo hecho se violan varias disposi-ciones penales autónomas. No se excluyen.

C. Real: Cuando la pluralidad de violaciones se realiza mediante varias acciones ovarios hechos independientes.

En el trabajo de la subsunción hay que ver si hay Concurso aparente de leyes, sise da no se estudia el Concurso de Delitos, pero si luego del análisis se compruebaque no hay C. Aparente de leyes, se estudia el concurso de delitos, y en éste hay quever si hay C. Ideal, si no es así se analiza el C. Real. (Este es el orden a seguir)

Ello tiene una consecuencia práctica muy importante:

1.- Si en el trabajo de subsunción existe C. Aparente de leyes hay posibilidad deaplicar el tipo con pena menor, no siempre se aplican la pena inferior, sino "existe laposibilidad de aplicar" pero ello no obstaculiza que se aplique la mayor.

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2.- Si no hay C. de Leyes y existe C. Ideal de Delito, se aplica una sola pena pero lamayor (art. 54).

3.- Si no hay Concurso ideal y se comprueba que hay C. Real o Material "se apli-can varias penas sumadas en sus máximos teniendo como todo la tesis delcúmulo jurídico (art. 55)".

El C. de leyes se plantea comunmente entre disposiciones que describen conduc-tas punibles, o sea las llamadas figuras delictivas contenidas en la Parte Especial deCódigo Penal, pero también puede plantearse entre esas figuras y normas de la ParteGeneral, o incluso entre estas últimas. La concurrencia puede producirse entre nor-mas del mismo Código Penal o entre estas normas y las pertenecientes a leyes pena-les especiales o finalmente entre estas normas (o sea de las leyes especiales)

Soler: se puede llegar al concurso aparente por:

a.- la afirmación de una, importa la necesaria exclusión de la otra (exclusividad),que puede darse por alternatividad o por consunción.

b.- la afirmación de un importa la afirmación de la otra (especialidad)c.- la afirmación de una sola es posible con relación a otra condicionalmente

(subsidiariedad).

Beling: pueden hallarse tres formas de relación:

a.- Exclusividad: la afirmación de una implica la negación del otro y viceversa, locual conduce a la aplicación alternativa de las respectivas leyes penales.

b.- Especialidad: la afirmación de un tipo importa necesariamente la afirmacióndel otro, o sea la aplicación de un tipo subsidiario.

c.- Neutralidad: la afirmación de uno, es indiferente a la negación o afirmación delotro.

Principios

Alternatividad

Soler: dos figuras se excluyen por incompatibilidad con relación a un mismo he-cho, el cual puede encuadrar en una u otra.

Beling: este principio funciona en los casos de exclusividad de los tipos penales(la aplicación de uno implica la negación del otro y viceversa). En tales supuestos, laaplicación de la ley es rigurosamente alternativa, es decir debe optarse por uno u otrotipo, pues existiendo contradicción entre éstos no es posible aplicarlos simultánea-mente al mismo hecho. Ej.: hurto y apropiación indebida 162 y 173 se destaca quesiendo la apropiación indebida el apoderamiento no activo, nunca podrá concurrir conel hurto en relación al mismo hecho, por la contradicción entre sus elementos.

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Soler: incluye también como caos de alternatividad, aquellas en que las valoracio-nes contenidas en la ley penal resultan equivalentes, de modo que es indiferente alos fines de la punibilidad que se aplique un tipo u otro, como acontece cuando unmismo delito tiene varios modos de comisión sancionados con igual pena.

Binding: el contenido de dos leyes puede ser idéntico en todo o en parte, sin queen este último caso una de las leyes deba comportarse como regla y la otra comoexcepción. Si las distintas leyes amenazan con una misma pena, es indiferente cuálha de aplicarse, pero con distintas, el juez debe optar por la que en concreto sea mássevera.

Ej. Complicidad y encubrimiento, en ambos se da una ayuda para el delito cometi-do por otro pero en el encubrimiento la ayuda es posterior a la consumación, la com-plicidad es la ayuda anterior o contemporánea, o la prometida anteriormente, lo quetorna incompatible las dos hipótesis.

Especialidad

La figura o ley especial desplaza a la general, excluye al genérico sin que influyapara nada la mayor o menor gravedad de la pena, si es más grave la pena, el tipoespecífico es calificado, si es más leve la pena el tipo específico es privilegiado. Lafigura genérica no se puede aplicar subsidiariamente.

Ej. art. 79 homicidio simple, tipo básico cuenta con cuatro elementos: relación cau-sal; dolo; persona viva (sujeto); acción de matar. El art. 80 enumera los homicidiosagravados o calificados, contiene un tipo básico, pero le agrega a cada tipo algo másque lo hace especial.

Ej. inc. 1 art. 80 se agrega la consanguinidad o vínculo matrimonial conocido por elautor que mata al pariente, si no conoce dicho parentesco el autor responderá porhomicidio simple (al que matare a su ascendiente o cónyuge)

El art. 81 homicidio por emoción violenta, se dan todos los elementos del art. 79,pero hay un aditamento más que lo especializa, que es la conmoción anímica (hayuna pérdida de los frenos inhibitorios) y está condicionada por el ambiente.

Subsidiariedad

Se dice que una figura es subsidiaria cuando la ley dispone que su aplicabilidadestá condicionada a que no sea aplicable otra figura más grave.

Expresa: Una figura delictiva es subsidiaria de otra cuando la ley dispone que suaplicación está condicionada a que no se aplique otra figura.

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Tácita: Cuando una figura entra en la composición de otra, pero sólo como unelemento constitutivo circunstancia agravante y no como núcleo típico de delito tipo.

Soler admite la tácita, otros autores no ej. art.. 208, ejercicio ilegal de la medicinarespecto al aborto art. 85, o al homicidio culposo art. 84.

Expresa: ej. 150 es subsidiaria del 163 inc. 3 y del 167 inc. 3.

Consunción

La hipótesis de la consunción se da entre figura delictivas que sin mantener unnexo de especialidad o subsidiariedad, aparece en la ley relacionada de tal maneraque importa la una respecto a la otra, un menos respecto a un más, o la parte enrelación al todo o algo imperfecto y no concluido respecto a algo perfecto y concluido.En esto casos la figura mayor elimina a la menor, o más especificadamente la consu-me tanto en su pena como en su tipo, que es lo característico del C. de Leyes.

Ello sucede según explica Soler porque en uno de los tipos hay una valoración tansuperior que por tanto el tipo como la pena de la figura más grave realizan amplia-mente no sólo la función punitiva por cuenta propia, sino por cuenta del otro tipo.

Ejemplos:

1.- Como forma más perfecto a la consumación de un delito, consume a la tentati-va del mismo delito. La instigación es consumida por la autoría en el delitorespectivo (el instigador se convierte en autor del mismo delito). La traiciónconsume a la conspiración.

2.- En las llamadas infracciones progresivas: son situaciones en las que la ley haprevisto una relación entre determinadas figuras delictivas, considerando quela ejecución de una de ellas (ley principal) puede llegarse a veces gradualmen-te y a través de etapas sucesivas, unas o varias de las cuales importan delitosautomáticamente configurados. En estos casos la figura principal consume alas demás de rango inferior y excluye su aplicación concurrente Ej. un sujeto enuna sola acción dispara su arma contra otro sin herirlo, en seguida le infierelesiones graves, luego por fin lo mata (art. 79, 90, 104) se presentan los trestipos, pero se advierte entre ellas una relación por la cual el abuso de armas yla lesión aparecen sólo como grados o etapas sucesivas en el camino del delitode mayor magnitud que es el homicidio.Por eso se dice que las figuras menores son consumidas por la mayor.

3.- Los casos de delitos que aun siendo del mismo género, están escalonados enla ley conforme a una gradación: lesiones, graves, gravísimas; hurto, hurto cali-ficado.Si un mismo contexto de acción recorre la infracción desde el grado mínimo almáximo, las etapas anteriores a la última quedan absorvidos por ésta. Asimis-mo los casos de injuria - calumnia y desafío-duelo.

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4.- Las denominadas acciones anteriores y posteriores impunes. Se han caracteri-zado estos casos señalando que el camino de un delito, está consumido poréste todo lo que constituye una etapa menor o anterior, es decir todo aquelloque no tiene el carácter de hecho autónomo, sino de hecho previo (acción ante-rior irrelevante o impune) y que igualmente quedan consumidas todas aquellasacciones posteriores que tampoco pueden ser consideradas autónomas sinoque su graduación necesariamente presupone la imputación anterior (acciónposterior irrelevante o impune)Ej. acción anterior consumida: allanamiento de morada ajena con el fin de co-meter un hurto (en Argentina la Jurisprudencia ha resuelto el problema, unosinclinándose por C. ideal otros C. Real)Acción posterior consumida: el ladrón que destruye (daño art. 183) la cosahurtada o robada anteriormente.

5.- Concurrencia de tipos calificados y privilegiados derivados de un mismo delito:pueden presentarse tres situaciones:

a.- Concurrencia de dos figuras calificadas: ladrón que comete el robo median-te fractura causando además lesiones graves al morador de la casa. Solu-ción: la figura más grave consume a la otra.

b.- Concurrencia de una figura calificada y una privilegiada: lesión inferida al cónyu-ge en estado de emoción violenta excusable (92 y 93). Se discute en la doctrina,se afirma por un lado que se trata de un C. de Leyes y se resuelve dandoprimacía al art. 93, sea por el principio de la ley más benigna, de especialidad, ose propugna la sumisión al art. 92 (tipo más grave); o se sostiene que debeaplicarse el tipo básico porque la agravante y la atenuante se destruirán entre sí;otros que es C. Ideal (aplicación de la pena más grave)

c.- Concurrencia de dos figuras privilegiadas: No hay ejemplo en las leyes peropuede presentarse, se resolvería aplicando la figura privilegiada menor, porser la más benigna o por su mayor especialidad.

Concurso de Delitos

Cuando a una persona se la llama a responder de varias violaciones a la ley Penal,se le imputa un C. de Delitos, para ello no es suficiente que su conducta encuadra enmás de una figura, sino que además es necesario que las respectivas figuras puedanfuncionar al mismo tiempo de una manera autónoma, sin que la aplicación de unexcluya a la otra.

Supone el concurso efectivo de las figuras penales para ser aplicadas al mismohecho o a los mismos hechos incriminados.

Existe C. de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados conanterioridad; los delitos ya juzgados no originan un C. de delitos, sino en ciertas con-diciones la reincidencia del condenado (art. 50).

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C. Ideal o Formal (art. 54)Puede ser:

C. Real o Material (55 y 56)

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1.- Relacione los conceptos de adecuación y subsunción.

2.- Elabore el siguiente cuadro sinóptico:

1.- Concurso aparente de leyes:

Relación de Subsunción 2.1.

2.- Concurso de Delitos 2.2.

3.- Explique los siguientes conceptos, a través de ejemplos:

3.1.- Alternatividad:3.2.- Especialidad:3.3.- Subsidiariedad:3.4.- Consunción:


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Concurso Ideal o Formal

Para decir que estamos en un C. de delitos, debemos tener la certeza de que porlos menos existen dos o más tipos penales, que funcionan en modo autónomo cadauno y con toda la exigencia del tipo penal, y a la vez son simultáneos. Hay una efec-tiva concurrencia de dos o más tipos penales y a su vez, cada tipo penal funciona enmodo autónomo con todos los elementos, en suma esos dos o más tipos penalesconcurren verdadera o efectivamente para regir tal hecho histórico.

C. Ideal o Formal: un hecho o una acción está transgrediendo dos o más tipospenales (hay singularidad fáctica u ontológica y pluralidad de tipo).

El delincuente si bien viola más de un tipo penal, lo hace con una sola acción ohecho y por existir un solo acto culpable, se le aplica una sola pena.

C. Real: dos hecho o dos acciones, o más acciones transgreden, a dos o mástipos. Hay por lo menos dos hechos atacando a un tipo (hay pluralidad ontológica ypluralidad normativa) en consecuencia al haber dos o más hechos no se aplica unasola pena, sino la suma de las penas de cada tipo.

El concurso se llama ideal o formal porque cayendo la acción o el hecho en másde una figura delictiva aplicable en forma autónoma, jurídicamente debe ser edificadode otras tantas maneras, pero materialmente en razón de la unidad del momento dela culpabilidad, debe mirarse y castigarse un solo delito, lo que excluye la pluralidaddelictiva desde el punto de vista real o material: si el médico con ánimo de injuria,revela la enfermedad de su cliente, incurre en violación de secreto e injuria en concur-so ideal y no sólo violación de secreto e injuria. Desde el punto de vista de la ley lacriminalidad de ese hecho solamente puede ser abstenida por las dos figuras legales.A diferencia de lo que ocurre en el C. de Leyes, en el cual una de las figuras compren-de o define todo el aspecto del hecho, en el C. Ideal cada una de las figuras define unaspecto de la criminosidad del hecho. En el ejemplo, una figura define lo que el hechotiene de violación de secretos y la otra, lo que posee de injurioso.

El reconocimiento de la diferencia entre el C. Real y el C. Ideal en lo que a la penarespecta, no ha sido constante, la doctrina y la jurisprudencia muchas veces los hanunificado para castigarlos:

1.- El Concurso Ideal fundado en la Unidad de Acción: esto sucede cuando unaacción viola varias leyes penales que no se excluyen en su aplicación. Dentrode esta teoría lo que más preocupa a los juristas reside en la determinación delconcepto de acción.

Todos los puntos de vista expuestos presentan de común la circunstancia de esta-blecer siempre el concepto de acción desde le punto de vista subjetivo, entendiendolo subjetivo como la conducta del agente sin consideración de su resultado ma-terial.

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Estos puntos de vistas difieren cuando se trata del aspecto de la conducta quetoman en cuenta: unos la miran en su materialidad y otros en su finalidad.

A.- La unidad de acciones encuentra en su Materialidad si aquélla es corporalmenteunitaria. En este caso la unidad de la acción corresponde a la unidad de la comi-sión o de la omisión. Al agente sólo se le puede atribuir un solo hacer o no desde elpunto de vista de su comportamiento corporal.

En virtud de este concepto de la acción, el C. Ideal tomado en una amplitud desme-surada e injusta, ha podido comprender los casos de un disparo que mata a variosindividuos y el del veneno echado en la comida que extermina a una familia a pesarde que en uno y otro supuesto, el medio usado hubiera sido elegido exprofeso por elculpable, para lograr el éxito que alcanzó.

B.- La unidad de acción se encuentra en su Finalidad cuando es ideológica eintencionalmente unitaria. Se tiene en cuenta el último fin, el motivo determinante ocausa impulsiva de delito. Frente a la violación de varios derechos esta teoría estable-ce la unidad del fin mediante el principio del nexo ideológico, vale decir de la conexiónde medio a fin ante las distintas violaciones de los derechos. Esto cuando el reo queha violado derecho por ej. para cometer el hurto puede servir de medio la violación dedomicilio, la efracción u otros semejantes.

A.- Crítica a la tesis de la unidad corporal de la acción (A):

No funciona razonablemente la unidad del acto de culpabilidad que justifica la ad-misión del C. Ideal.

Impallomeni: la unidad o pluralidad de acciones con las cuales se lesionan variosderechos no es en muchos casos más que una simple accidentalidad que no puedeinfluir sobre la valoración jurídica del hecho. La acción no es más que el modo con elque se efectúa la violación a la Ley, y el hecho de cumplir varios fines criminosos pormedio de una sola o varias acciones, es indiferente ya que el delito, que es violacióna la ley, no consiste en el medio adoptado, el medio no es más que la condiciónindispensable para perpetrar el delito. Es lo mismo matar a varias personas prendien-do fuego a un pajar en el que se albergan, como matarlas con un fusil una después deotra.

Alimena: el problema de la imputación moral del delito reside totalmente en larelación que media entre la determinación criminosa del agente y las violaciones dela ley, mientras que la acción corporalmente mirada, no es más que el puente me-diante en cual se pasa de aquéllas a ésta.

B.- Crítica a la teoría de la unidad ideológica de la acción:

Impallomeni: ella parte del principio de que cuando existe una sola intencióncriminosa existe un delito único no obstante la pluralidad de lesiones jurídicas. Seconfunde la impulsión criminosa ..... con el fin delictivo. Es exacto decir que a una

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intención corresponde un fin criminoso, pero para que el fin criminoso no se confundacon la causa impulsiva del delito es necesario distinguir: el fin mediato del inmediato.Fin mediato es el que representa la causa impulsiva del delito. No es necesario queel propósito criminoso sea el mismo motivo determinante; hay propósito delictivo todavez que alguno se determina a actuar para obtener un efecto antijurídico dado, aun-que esto no constituya la satisfacción que se ha propuesto con su acción.

Cuando los efectos criminosos que el agente se propone conseguir son varios, noimporta que en su conciencia no esté subordinado al otro, como medio a fin. El tieneen la conciencia que su acción es causa de varios delitos, ya que sabe que causadiversos resultados de hecho criminoso, cada uno de los cuales podía ser delito es sí.

Dice que el fundamento de la prohibición y del castigo consiste en el mal que haocasionado a otro. No se prohibió el hurto para que el culpable no se enriquezca sinopara proteger a los terceros del uso de las cosas poseídas por ellos.

2.- Fundamentación del Concurso Ideal en la unidad de hecho: Sin conexióncon el movimiento italiano desde la teoría de la unidad de acción a la de unidadde hecho, Von Buri enunciaba (Alemania) las bases de una construcción obje-tiva del concepto de la unidad de acción.

Encuentra el criterio de la unidad de acción en la modificación producida en elmundo externo. Cuando el efecto es único, única es la determinación criminosa,única es la lesión jurídica y único es el delito.

Impallomeni sigue las huellas de Von Buri pero con rectificaciones, aceptandoque la unidad del efecto conduce a la unidad de determinación criminosa o del actode culpabilidad y así, a la unidad del delito, conduciendo a la unidad que fundamentaal C. Ideal, la unidad de la objetividad real del delito, o sea la unidad del como hecho,como modificación causada en el mundo exterior.

El concepto de efecto real causado por el delincuente no es otra cosa que la uni-dad de la modificación causada por la conducta del autor en el mundo exterior.

La aplicación del art. 81 del Código Toscano traía dificultades acerca del sentidoque se le debía dar a la palabra acción. Aplicaba la fórmula de unidad de acción(segunda concepción). La Comisión redactora del Proyecto de Código Penal paraItalia de 1887, de la Cámara de Diputados entendieron que se podía sustituir la pala-bra unidad de acción por unidad de hecho, y agregaban la unidad de pena que de-pendía de la unidad de hecho que es la unidad de efecto real causado, y no de unidadde acción subjetiva. La unidad de pena depende de la unidad de hecho, de la unidadde efecto real criminosa causado.

Tal concepción debe considerarse la más conforme con los principios generalesdel Derecho Penal, ya que no puede subsistir unidad de delito si la pluralidad delesiones jurídicas va acompañada de una pluralidad de resoluciones delictivas, sino

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sólo si las lesiones jurídicas son el producto de una sola resolución delictiva, esto essi van acompañadas por un elemento moral del delito. La "unidad de hechocriminoso", aunque conteniendo varias violaciones de derecho, revela un solo fin ypor esto una sola determinación, mientras varios hechos aún cuando sean conexoscon el vínculo de medio a fin (intención final última), son siempre por sí mismos objetode otros fines especiales del agente e índice por esto de varias determinacionesdelictivas.

El Código Italiano de 1889: "Aquel que con un mismo hecho viola diversas disposi-ciones legales es castigado según la disposición que establece la pena más grave".

Lo mismo se puede decir del concepto de hecho contenido en el art. 54 del C. P.Argentino, la fórmula de este art. tiene el mismo origen y obedece a la misma teoríaque la italiana. Esto resulta claro cuando se advierte su coincidencia con la fórmuladel art. 78 del Proyecto de 1891 "cuando un hecho cayere bajo más de una sanciónpenal se aplicará solamente la que fije pena mayor", en su exposición de motivos enlo que al C. Ideal se refiere: "en el caso de C. Ideal, la teoría más fundada es la quesostiene que sólo debe aplicarse la ley o la disposición que fija pena más grave", asíel art. 78 prescribe: en primer lugar si un hecho cayera bajo más de una sanciónpenal se aplicará solamente la que fije pena mayor, y en segundo lugar que si unhecho estuviere diferentemente reprimido por una disposición general y una disposi-ción especial se aplicará esta última. La razón de la primera parte del art. es que unaes la resolución del agente y uno es también el hecho que ha ejecutado. Si hay unidadde hecho y unidad de resolución, lo que importa decir que hay unidad de delito, debeaplicarse una sola de las leyes o disposiciones violadas ¿Cuál? La que establece lasanción más severa porque es la destinada a amparar el más importante de los dere-chos lesionados.

Para fundar la segunda parte del art., es la de que en virtud de una regla común deinterpretación, la disposición especial deroga la general en lo que la especial com-prende (Proy. 1891).

Significado de hecho único:

1.- Unidad de efecto real.2.- Unidad de modificación producida en el mundo externo (unidad de obrar mate-

rial del sujeto activo del delito)3.- Unidad de hecho.

Son tres conceptos utilizados en la teoría del C. Ideal para expresar la unidad de loque el hombre ha hecho en el mundo externo. Lo que gobierna el concepto del C.Ideal cuando se lo funda en la unidad del hecho, no es la unidad de la acción uomisión, ni la unidad del fin del agente, no la unidad de varias figuras penales "sino launidad de la modificación causada por el autor en el mundo externo". Lo que frente avarias lesiones jurídicas genera el C. Ideal de delito es la unidad de obra material delagente, cuando esta unidad o este hacer cae bajo más de una sanción penal, bajomás de una figura delictiva aplicable independiente, se está frente al C. Ideal.

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El que viola a la pariente incurre en una conducta que lesiona en forma autónomala disposición sobre la violación y sobre el incesto (supuesto en que éste esté reprimi-do) esas dos calificaciones no se absorben no se excluyen. Este hecho de violacio-nes debido a la relación de parentesco se califica de violación.

El médico que para desacreditar a su cliente revela la enfermedad de éste, no haceotra cosa que una manifestación, pero este hacer que normalmente se califica comouna revelación de secreto, esta vez es injuria por la circunstancia del carácter de laenfermedad revelada y el ánimo del autor.

El criterio de la inseparabilidad absoluta de las lesiones jurídicas como basedel C. Ideal: la unidad de pena se funda en la unidad de elemento psíquico de los dosdelitos idealmente concurrentes, este es de la unidad de determinación o resolucióndelictuosa, y la simple unidad de hecho; no es un criterio seguro para establecer queel autor lesiona con él más de una disposición penal, no se resolvió en realidad aproducir todas y cada una de las lesiones causadas (Masucci en Argentina Soler).

Si el agente unió porque quiso las dos lesiones jurídicas en un solo pudiendo sepa-rar, como sucede en el caso del estupro violento en público en el cual, porque el autorlo quiso, ejecutó el acto en el lugar elegido y violó así el pudor público, que de otramanera no habría sido lesionado por el solo contacto sexual violento, el derechopuede atribuir la doble lesión a la resolución, determinación o voluntad delictuosa delagente, porque la doble lesión estaba efectivamente supeditada a un poder causalgobernante por la voluntad del autor.

Existen casos en los cuales el hecho único conduce necesariamente a la doblelesión jurídica lo quiera o no el agente ej. estupro violento a la pariente, cualquierasea el lugar, el hecho único del contacto sexual violento constituiría a la vez un inces-to. La voluntad del sujeto no puede separar ambas lesiones.

Cuando la unión de las lesiones por un sólo hecho es accidental, porque dependeexclusivamente de la voluntad del autor, el derecho las puede poner a cargo de aquélen forma independiente, como si obedeciesen a dos actos culpables. Pero cuando lavinculación de las lesiones a un solo hecho es absoluta, porque depende de la natu-raleza de las cosas y de la ley, las cuales han dispuestos de tal manera que pudiendoel autor ejecutar un hecho único, deberá necesariamente producir ambas lesiones,incluso cuando pretenda producir una y excluir la otra, el derecho no puede computaren contra del agente un doble acto culpable. Para el C.P. para que exista C. Ideal esnecesario que el hecho caiga bajo más de una sanción penal art. 54.

Ej. de C. Ideal: 156 y 110; 119 y 129; 294 y 138 bis.

262

1.- ¿Qué es el Concurso ideal?2.- Relacione los conceptos de concurso ideal y unidad de acción.3.- Sintetice en el siguiente cuadro los criterios a la unidad corporal de la acción.

Unidad corporal de la acción

AUTOR CRITICAS

1.- Impallomeni2.- Alimena

4.- ¿Cuáles son los conceptos utilizados para determinar la unidad de acción delhombre?


263

Concurso Real (Art. 55)

Cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una sola persona,hay dos o más hechos, cada uno de estos hechos cae bajo un tipo penal, es decir sonpenalmente típicos.

La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva, en el segundo caso existe unareiteración delictiva.

Para que el Concurso sea Real es necesario:

1.- Debe comenzar por no encuadrar en el C. Ideal.2.- Que la conducta delictiva no constituya un delito continuado.3.- Hechos independientes

Requisitos

1.- Que existan dos o más hechos penalmente típicos (el hecho no debe ser único).2.- Hechos independientes entre sí, o sea que no deben estar vinculados por un

mismo proyecto delictivo, por ej. si quiero apoderarme de un motor pero por unproblema de peso del mismo tomo una noche una parte, la otra noche otra,aquí existen dos hechos pero uno y el otro tienen una dependencia material,por lo tanto hay que excluir toda vinculación de un único proyecto delictivo. Laindependencia consiste en que no exista vinculación par a una misma empresadelictiva (tanto en el aspecto psíquico como corpóreo). Para profundizar la in-dependencia mejor es estudiar la dependencia (delito continuado).

3.- Que exista concurrencia de aquellos hechos: los hechos son concurrentes si,no habiendo condena firme, son imputables al mismo autor. La sentencia con-denatoria firme excluye el Concurso de delitos y constituye la base de la reinci-dencia (art 50) pero no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad delC. Real (art 58) por ej. una víctima de un hecho delictivo, viene una persona y seapodera del reloj, y otra persona del portafolio, no se puede hablar de C. Real;pero si una persona es dueña de un reloj y otra del portafolio y viene otra y lesroba a ambos, hay hechos independientes siempre que no exista sentenciacondenatoria respecto a alguno de ellos.

La pena del C. Real varía, pero siempre rige el principio de la pena única, la reduc-ción a la pena única rige tanto cuando cada uno de los distintos delitos está reprimidocon una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas.

El castigo del C. Real se ha realizado de tres maneras distintas:

A.- Sistema de la acumulación material: para los romanos la concurrencia devarios delitos no era una razón para que alguno de ellos quedara sin castigo, la

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pena de un delito no se disminuye por haber cometido otro. Este sistema, queluego se denomina de la acumulación material de las penas, se realizaba me-diante la acumulación sucesiva o simultánea de todas las penas impuestas alcondenado, salvo que ella fuere materialmente imposible.

B.- Sistema de la Absorción absorción de la pena menor por la más grave (paraevitar A) Crítica: desconoce el principio nullun crimen e incita a los malhechoresa cometer delitos menos graves.

C.- Sistema de la acumulación jurídica: al reo de varios delitos se le aplica unapena que en su intensidad proporcionalmente progresiva, contiene las penasde todos los delitos concurrentes.

El sistema difiere para aplicarlo según se parta:

1.- acumulación material de las distintas penas: acumular todas las penas delos delitos concurrentes hasta un límite dado.

2.- de absorción por la mayor: aplica la pena más grave pero con un aumentoobligatorio o facultativo, proporcionado al número y a la gravedad de las penasabsorbidas.

Pena art. 55: Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena,es decir aplicando el juez penas de las misma naturaleza, pertenece a la mismaespecie las mencionadas en el art. 5: rige el sistema de la acumulación jurídica ocúmulo jurídico, porque las distintas penas son sustituidas por una sola pena forma-da por la correspondiente a los diversos hechos.

Cúmulo Jurídico es distinto a cúmulo aritmético. Ej. 162 hurto, por un hurto se leaplican tres años, ahora si comete distintos hurtos en diversos tiempo, por ej. cuatro:si se le aplican 12 años, la acumulación jurídica se pregunta y llega a la conclusión deque es exagerada, porque el homicidio tiene como mínimo 8 años, entonces es injus-to que a quien roba se le aplique más pena que al que mata.

Antolizei: el dolor de la pena aumenta en progresión geométrica y no aritmética.

Las penas correspondientes a los distintos hechos no se suman sin limitación.

Entonces:

Mínimo: "es el mínimo de la pena mayor" esta expresión no es correcta y debeser entendida "el Mínimo mayor", supongamos un concurso de estafa (6 meses a 8años) y rapto (1 a 4 años) el mínimo de la pena mayor es 6 meses, y en cambio elMínimo mayor es de 1 año.

Máximo: "es el que resulta de los máximos de las distintas escalas penales", peroese monto no puede excederse de la especie de pena de que se trate. El cuánto no seencuentra expresamente establecido en la Parte General del Código Penal por lotanto hay que buscar dicho límite en la Parte Especial. Para la reclusión y la prisión elmáximo es de 25 años. La pena de multa no tiene máximo fijo (art. 260 y 262), en

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consecuencia la acumulación de esta pena carece de límite, pero debiendo ello con-vertirse en prisión en caso de incumplimiento (art. 21), el límite es 1 año y medio, nopuede ser excedido aun cuando la multa exceda, computando cada día por $ 2000multa (art. 22 y 24). El máximo para la inhabilitación absoluta es de 50 años.

En caso de pena de distinta naturaleza, la ley sigue el principio de la absorciónde las penas menores por la mayor. Solamente es aplicable en las penas divisibles dereclusión o prisión, se aplicará la más grave. Si alguna de las penas no fuere divisible(perpetua), se aplicará ésta únicamente, salvo que concurrieren prisión perpetua yreclusión temporal, en cuyo caso se aplicará reclusión perpetua (art. 56), absorciónabsoluta.

Para juzgar cuál de las penas es la más grave, se atenderá a su calidad conformeal orden del art. 5, según el art. 57 en orden descendente: reclusión, prisión, multa einhabilitación.

266

1.- Explique los requisitos esenciales para que se produzca un concurso real.

2.- Explique los sistemas por los que se establece el castigo en el Concurso Real.

a.- De Acumulación Material:b.- De Absorción:c.- De Acumulación Jurídica:


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NOTA: Se debe completar el estudio en las siguientes referencias:

- Unificación de penas: Núñez Manual pág. 318. Tratado 513- Delito Continuado: Fontán Balestra pág. 474 (Manual 2 - Núñez Manual pág.

321, Tra. pág. 227)

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Penas Art. 5 Código Penal

Pena se define como:

Un mal consistente en la pérdida de bienes como retribución por haberviolado el deber de no delinquir.

Analicemos la definición:

Siempre fue la pérdida de un bien de reo (vida, propiedad, libertad, etc.).

Mal: lo es jurídicamente porque significa privar a una persona de algo de que goza-ba o imponerle una carga que no tenía obligación jurídica de soportar.

Es una retribución: por el mal causado y no una reparación pues no compone, nosubsana la ofensa que significa el delito.

Es la repuesta a la ofensa que el reo ocasiona con su accionar a bienes jurídicosindividuales y/o colectivos.

El fin de la misma: no es ni la expiación moral ni jurídica pues no se castiga a finde devolver mal por mal porque se delinquió, sino para que no se delinca.

Tiene:

1.- Un fin de prevención individual: referido al caso concreto, procurando la re-adaptación del delincuente, cumpliéndola efectivamente o dejándola en sus-penso.

2.- Un fin de prevención general: dirigido a las demás ciudadanos o habitantes.

Garantías constitucionales: art. 18 y 19 C. N.

Clasificación

Según su naturaleza:

a.- Eliminatoria: provocan la destrucción de la vida humana (pena de muerte).b.- Aflictivas o corporales: provocan dolor, sufrimiento físico, aflicción al cuerpo

humano. Ej. tormentos, azote, flagelación.c.- Privativas de la libertad: Impiden la libertad ambulatoria por medio del encie-

rro. Ej. prisión reclusión, arresto; o mediante la obligación de residir en un lugardeterminado, fijo. Ej. deportación, confinamiento.

Unidad XVIIIUnidad XVIIIUnidad XVIIIUnidad XVIIIUnidad XVIII

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d.- Pecuniarias: afectan el patrimonio del reo: Ej. multa: pago de dinero, comiso:pérdida de los efectos del delito.

e.- Impeditivas:

a.- Incapacitación para el ejercicio de derechos, cargos, funciones o profesio-nes. Ej. inhabilitación.

b.- Pérdida del empleo, etc. (destitución).c.- Impiden temporariamente el ejercicio de un empleo o cargo. Ej. suspensión.

Especies de Pena art. 5: Reclusión, Prisión, Multa, Inhabilitación

Principales: Pueden imponerse solas, es decir que su aplicación no está subordi-nada a otra pena. Ej. cualquiera de las del art. 5.

Accesorias: Las que dependen de otra principal y se aplican durante su término y aúncon posterioridad (art. 12 inhabilitación aún cuando ésta puede ser principal), (art. 20 y260 C.P.) lo que la diferencia de la incapacidad civil de los condenados (12 segunda parte)que nunca es principal y es mientras dure la condena. También el decomiso (art. 23).

Determinadas: Son las que deben guardar proporción con el delito.

Absoluta: no se fija su duración o especie.Indeterminadas

Relativa: establecen un máximo y un mínimo.

Conjuntas: (Soler) cuando se imponen para el mismo hecho dos sanciones quedeben aplicarse conjuntamente y como penas principales. Unidas por la conjunción"y" o "e". Ej. art. 84 homicidio culposo (prisión e inhabilitación); 260 (inhabilitación ymulta); art. 94 lesiones culposas (prisión o multa e inhabilitación); 85 y 60 C.P.. Esfacultativo para el juez. Ej. art. 22.

Elásticas-flexibles-divisibles: Cuando se establece un máximo y un mínimo den-tro del cual el juez fija el quantum adecuado a la personalidad del reo o a circunstan-cias objetivas y subjetivas (art. 40 y 41). No hay en el Código penas indeterminadas ysalvo el caso del art. 80, perpetua. 142 ter. siempre hay un máximo. Excepción art.260: multa del 20 al 50% cantidad distraída.

Alternativas: Cuando se establecen dos clases de penas para el delito. El juezopta por una de ellas usándose la conjunción "o". Ej. art. 79 (reclusión o prisión); 94(prisión o multa); 142 ter. (muerte o reclusión perpetua); a los fines de su adecuaciónsegún los móviles y personalidad del delincuente. (Derogado) es decir existe diferen-cia cuantitativa y cualitativa y aunque sean de idéntica calidad se diferenciancuantitativamente.

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Paralelas: Cuando la diferencia es sólo cualitativa y no cuantitativa. Se da sólo enlas privativas de libertad (ej. reclusión o prisión de 3 años).

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a.- Elabore un concepto de pena y analice sus elementos.

b.- Elabore un cuadro sinóptico sobre la clasificación de las Penas.

c.- A través de ejemplos concretos explique los distintos tipos de penas.


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Proceso Legislativo

Tiende a la simplificación:

Corporales: muerte, presidio, penitenciaría, destierro, con-finamiento, prisión, arresto.Privativas del honor y humillantes: inhabilitación, destie-rro, suspensión, retractación.Pecuniarias: multa, caución, comiso, costos y gastos.

El Proyecto de 1881: plantea 15 penas generales de escala y nueve especiales.Ej. muerte, presidio mayor (16 a 20 años), presidio menor, penitenciaría mayor etc.,media y menor idem prisión (mayor de 4 a 6 años) idem arresto (mayor 1 a 2 años)idem multa; Especiales: destierro mayor etc., inhabilitación.

El Código de 1886: muerte, presidio indeterminado y mayor, penitenciaría tiempoindeterminado; penitenciaría (3 a 15 años), prisión, arresto, destierro (1 a 6), inhabili-tación (absoluta y especial), multa.

El Proyecto de 1891: Las restringe. Muerte, presidio, deportación, detención, mul-ta, inhabilitación.

A partir de 1917: 4 penas y se excluye la muerte (hasta 1970) luego actualmenteart. 5 C.P..

Gravedad: art. 5 implica un orden de gravedad relativa. Antes el presidio era elmás severo (trabajo duro, penoso, público, encadenado hasta 1886).

El Código penal prevé dos penas privativas de la libertad: Reclusión y Prisióncomo proceso de legítima, tendiente a reducir el número de tales penas.

Reclusión se corresponde con presidio y Prisión con la antigua penitenciaría, pri-sión arresto.

La existencia de dos penas privativas de la libertad obedece a la idea de diferen-ciar entre sanción de mayor y menor rigor o severidad.

Desde 1917, siempre la reclusión está prevista alternativa con la prisión o sea quela reclusión no es la pena a imponer obligatoria en casos de crímenes de gravedadobjetiva. Se prefiere la de prisión que si se prevé como pena única (ej. arts. 83, 87, 89,99, 277, 280, 300), dada su idea de pena reformadora. Pero hay un caso (últimareforma) en que sí se prevé la reclusión como única y es el art. 278 quater 2º párrafo(15 a 25 años de reclusión).

Tejedor: excesivaspenas privativas dela libertad.

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Otras veces van alternativamente reclusión y prisión:

- Con escala común arts. 79, 101, 110 C.P..- Con escala diferente ej. 256.

También la reclusión y prisión se proveen conjuntamente con otras penas, peronunca va la reclusión sola sino que siempre va la de prisión, la cual si puede, a veces,estar prevista sola o con otra pena.

Ejemplo:

Prisión y multa art. 279.Prisión e inhabilitación absoluta 257.Prisión e inhabilitación especial 248 - 250.Reclusión o prisión e inhabilitación absoluta 256, 261, 265, 268.Reclusión o prisión e inhabilitación especial art. 85, 86, 200.Reclusión o prisión y multa 126, 124 bis, 127.

Alternativamente se prevé prisión o multa art. 206. Nunca se prevé ninguna penaprivativa de la libertad de modo alternativo con inhabilitación, sea absoluta o especial.Sólo la reclusión perpetua es alternativa, con la pena de muerte. Ej. 80 bis, 142 ter, enotros casos prisión o reclusión o muerte (art. 199, 200, 210 ter.).

Reclusión y Prisión: diferencias

Diluidas las diferencias a través de la legislación penitenciaria, se mantiene en loque hace a la legislación sustantiva:

a.- Cómputo de prisión preventiva: art. 24; 2 días de prisión preventiva= 1 de reclu-sión. 1 día de prisión preventiva = 1 de prisión.

b.- La reclusión no puede ser impuesta condicionalmente: art. 26 fundamento: lacondena de ejecución condicional no es un beneficio de concesión mecánica.Soler: la reclusión tiene un carácter de más severo reproche al delincuente.

c.- La reclusión exige un mayor tiempo de cumplimiento de pena para poder gozarde libertad condicional en caso de condena de tres años o menos (art. 13: 11año de reclusión / 8 meses de prisión).

d.- La escala de la tentativa en delitos reprimidos con reclusión perpetua es mayora la de las reprimidas con prisión perpetua (15 a 20 y 10 a 15 respectivamente)arts. 42 y 44).

e.- Idem respecto a participación secundaria (8art. 46 ap. 2).f.- Menor exigencia en cuanto a número y entidad de condenas para la proceden-

cia de la accesoria por tiempo indeterminado (art. 52) en caso de reclusión.g.- La reclusión en ningún caso puede cumplirse domiciliariamente, la prisión sí

(art. 10).

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h.- Las normas referidas al trabajo carcelario muestran ciertas diferencias (arts. 6,7 y 8).

i.- La reclusión perpetua se impone como pena superior en el caso de concurren-cia de delitos reprimidos con prisión perpetua y reclusión temporal (art. 56, 2).

j.- A los fines (del art. 56) se declara de mayor gravedad a la reclusión que laprisión (art. 57).

El Código no fija reglas que establezcan el máximo y el mínimo de las especies depenas, prisión y reclusión siendo que el mismo código se refiere al máximo (art. 55, 2disposición) y al mínimo (44 ap. 4) de la especie.

Doctrinariamente se recurrió a la parte especial para ver las escalas particulares afin de establecer el mínimo menor posible y el máximo mayor previsto. Este criterio escomplementado conforme a la parte general atendiendo a las reducciones posiblespor tentativa o por coparticipación secundaria. Así, las variantes dependerán de losdistintos criterios:

a.- Soler: (procedimiento hipotético - fijar la pena del consumado) y de allí reducir1/3 como mínimo y 1/2 como máximo.

b.- Oderigo, etc. mínimo a la mitad y máximo a las 1/3.c.- Núñez (mínimo 1/3 y máximo 1/2).

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a.- Enumere las semejanzas y diferencias entre Reclusión y Prisión.


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Naturaleza-Ejecución

Es una restricción a la libertad ambulatoria mediante encierro y conforme a la Cons-titución Nacional, no pueden contener modalidades vejatorias, etc.. Pero si puedeimponerse coactivamente el régimen penitenciario (higiene, educación, trabajo).

Lugar: la de reclusión en establecimientos (llamados antes presidios) diferentes alos de prisión (penitenciaría). El art. 7 (ver) está referido a un régimen más atemperadoen cuanto al lugar, pero seguirán vigentes las demás disposiciones de la reclusión(cómputo prisión preventiva, plazos para la libertad condicional, etc.).

Esta regla está prácticamente derogada por la ley penitenciaria nacional que esta-blece las normas generales de trabajo sin distinguir entre prisión y reclusión ni consi-derar particularmente a los débiles, enfermos o mayores de 60 años, ni se prevenestablecimientos por separados art. 8 mujeres y menores, establecimientos especia-les. 1º ley penitenciaria nacional: penal femenino y 14394.

No significa edificios especiales sino establecimientos, por lo que bien puede cum-plirse en secciones especiales de establecimientos generales.

Art. 10: prisión que no excediere de seis meses podrán ser cumplidas en el domici-lio, las mujeres honestas y las mayores de 60 años o valetudinarias.

Es una modalidad de la ejecución del encierro basada en fines humanitarios.

El trabajo: antes existían diferencias entre el sometido a presidio (duros, penosos,en público) y también en cuanto a las remuneraciones (el presidio no se pagaba). Elpresidio admitía trabajo en obra pública (no la penitenciaría que era con trabajo inter-no) mas no particulares o privadas. La ley no hace diferencia actualmente, no haypena privativa de la libertad sin obligación laboral.

Otra característica de la pena privativa de la libertad: se fijan por días (104, 3º ap.)meses (89, 162, 172, 295, 300, 301) años (79, 81, 90, 164) o perpetua (80, 215)nunca por horas.

Si se la fija por días dura desde las 24 hs. del día en que se impuso a las 24 hs. deldía que vence. Si es en meses o años se computa desde las 24 hs. del que se impusohasta las 24 hs. del día de igual número del mes cuya hora 24 se inició, salvo que seiniciará un día excedente respecto del mes que vence (29, 30, 31) caso en que venceel último día de dicho mes a las 24 hs.

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EJECUCION

DEFINICION LUGAR TRABAJO


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Régimen Penitenciario Nacional - Ley 14.467

Es uniforme en todo el país.

Se discute si la Nación tiene facultades. Núñez: es facultad nacional pero la aplica-ción del régimen penitenciario y el gobierno del establecimiento, es provincial.

OBJETO: readaptación social del condenado y no con fin de previsión especial(hacer desaparecer inclinaciones delictivas) ni prevención general (prevenir al restosocial por ejemplo del castigo) ni justificar un mero objetivo expiatorio.

Caracteres

- Ductilidad: utilizar los medios necesarios en cada caso de prevención y trata-miento curativo, educación, asistencia.

- Uniformidad: régimen común para todos.- Coactividad: acatamiento del régimen y trabajo obligatorio.- Progresividad

Observación: exámenes y clasificaciones, tramiento conforme a la anterior prue-ba:

- Secciones de autodisciplina.- Salidas transitorias (diversos motivos).- Egreso anticipado por libertad condicional.

Contralor Judicial: Periódico

TRATO: interno, higiene, medidas preventivas, alojamiento nocturno individual; ves-timenta: uniforme, adecuado clima y lugar (no humillantes ni distintivassignificativamente). Alimentación: información y peticiones (al Director). Tendencia ydepósito de valores, traslado de internos: se sustraerá a la curiosidad pública y a lapublicidad (vehículos higiénicos) y no, son pretexto de seguridad, debe suponer pro-cedimientos innecesarios.

MEDIDAS DE SUJECION: Prohibición de esposas o camisas de fuerza como cas-tigo, sólo como precaución para el traslado interno.

Disciplina

Sistema sancionatorio: orden, disciplina con decisión y firmeza. a) amonestacio-nes, b) pérdida del beneficio adquirido, c) internación en propia celda hasta 30 días,

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d) internación en celda de aislamiento (n días), e) traslado a otra sección más severao a otro tipo de establecimiento.

Conducta: ej. muy buena, buena, regular, mala, pésima. Esta clasificación tienenvalor respecto de ciertas ventajas: visitas, correspondencia, actividades recreativas ytambién para ciertos beneficios: salidas transitorias, libertad condicional, conmuta-ción, indulto.

Trabajo: medio tratamiento y no castigo corporal. Es obligatorio y diferenciado con-forme a la aptitud física y mental. No se lo obliga coactivamente sino que la negativase corrige disciplinariamente (es falta grave).

Es remuneratorio pero no es un salario o contraprestación derivado de un contrato,ni empleo, pero hay intereses concretos que exigen que sea remunerado (interéseconómico):

a.- De los perjudicados por los delitos: 10%;b.- De la familia del penado (alimentos): 35%;c.- Del Estado (gastos del establecimiento): 25%;d.- Del propio penado para su salida y durante el encierro: 30%.

El art. 68: El que acrece a falta de los otros, en mayor porcentaje, es el último: (sifalta a y b o b o c, o a, b), c; o b o c) sólo cede ante la falta de a a favor de b.

También se puede percibir salarios fuera del establecimiento en caso de períodode prueba.

El salario es inembargable, incesible y se incorpora al patrimonio del penado a susalida.

Se transmite en caso de muerte a los herederos.

Jurisprudencia: no puede afectarse a las costos del juicio, ni a honorarios del de-fensor.

Se fija un régimen especial de accidentes de trabajo y enfermedades profesionalesidem a cargo del Estado.

Regula la educación orientada a la reforma moral; la asistencia espiritual; la asis-tencia social de la familia y relaciones sociales. Asistencia post penitenciaria, etc..

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La Pena de Muerte

Concepto

Sanción jurídica capital consistente en privar de la vida a un condenado, me-diante diferentes y sutiles procedimientos establecidos por los Estados.

Al respecto de su necesidad o no, aún hasta hoy aunque con menor énfasis que enaños atrás, existen detractores (abolicionistas) y penegiristas (defensores) tanto den-tro del ámbito estrictamente jurídico, cuanto dentro del terreno religioso, filosófico osociológico.

A criterio de la cátedra, toda vez que la pena de muerte posee tres característicasineludibles, como ser destructiva, irreparable y rígida, resulta inadmisible que pue-da ser establecida como medio punitivo de ningún delito, aún ante casos o situacio-nes excepcionales.

Es destructiva: puesto que al privar de la vida no posibilita que se cumpla una delas principales funciones de la pena en la actualidad, esto es lograr a través de ella lareadaptación del condenado por un delito.

Es irreparable: dada la falibilidad del ser humano que actúa como juzgador; cual-quier equivocación en su aplicación no puede ser subsanada.

Es rígida: pues no puede graduarse, condicionarse, ni aplicarse gradualmente yaque la muerte (sea por ahorcamiento, fusilamiento, silla eléctrica o cámara de gas) seproduce en un instante sin poder fraccionarse: la vida no puede perderse a medias opor partes. Imposible de adecuarse obviamente a la personalidad, antecedentes, pe-ligrosidad, tipo de delito, etc. cometido por el sentenciado a sufrirla.

Sin embargo, la pena de muerte fue admitida por GAROFALO para los criminalesinstintivos o desprovistos de sentido moral; LOMBROSO la sostiene para los reinci-dentes. En cambio FERRI abogó por su abolición al igual que BECCARIA.

Como argumentos a su favor se indican entre otros: el de que es necesaria porque estemida por los delincuentes, por el público en general, sirviendo por tal motivo como me-dio de prevención general causando alarma y temor en los malhechores; se dice que esjusta porque es proporcionada al delito (aberrantes y crueles); no hay otra que la puedasustituir eficazmente y su supresión hace aumentar la delincuencia, etc..

Los abolicionistas rebaten cada uno y todos de los puntos de apoyo a la misma quevimos formulan sus defensores, y así: para denostarla sostienen:

a.- Es irreparable; la vida humana es inviolable; los criminales no se amedrentanante ella;

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b.- La falibilidad de los jueces; impide toda posibilidad de enmienda o readaptaciónde los condenados;

c.- Atenta contra la dignidad humana;d.- Es contraria al progreso de las costumbres; es inútil, pues no es ejemplar, etc..

Estimo que aparte de los argumentos ya mencionados, es decisivo para rechazarla pena de muerte, el carácter de inviolable de la persona humana. Nadie puedearrogarse el derecho de matar a otra persona pues, toda vida, por mísera que se laconsidere o por más atroz que sea el crimen que una persona cometa, es sagrada, ydebe quedar reservado a Dios el derecho a disponer sobre la misma.

Sebastián Soler manifestaba: que la persona humana es una calidad existencialtan profunda, que suponer que uno puede disponer de la vida de otro ser aunque lohaga en nombre del Estado, es algo muy grave; además, suponer que se puede tenerel conocimiento real, exacto y total sobre un hecho, es arrogarse una justicia divina.

La pena de muerte en la legislación: La tendencia es abolicionista aunque aúnse mantiene en innumerables países de Asia, Africa y hasta fecha reciente en variosde Europa Oriental. En cambio, su abolición es casi total en América y Europa Occi-dental, manteniéndose vigente en algunos estados de México, EEUU., y Canadá ydesapareciendo de las legislaciones de Francia, Austria, Dinamarca, Finlandia, Italia,Inglaterra, etc..

En la República Argentina, tuvo vigencia para los delitos comunes en el CódigoTejedor y en el de 1886. En 1921 el código entonces promulgado la elimina de suarticulado. Es reimplantada en 1970 por ley 18701 para los casos de privación de lalibertad seguida de muerte hasta su derogación en 1972 por ley 200043. Se lareimplante para el caso de atentados contra los medios de transporte o atentado osecuestro de personal militar, en el año 1976 (leyes 21662 y 21272), siempre alterna-tiva con prisión perpetua. En el mes de julio de 1976 por ley 21338 se la incorpora ala pena de muerte en el art. 5 del mismo como una de las especies de pena admitida,especificándose los delitos que la hacen pasible, siempre en forma alternativa con lade reclusión perpetua y fijándose el procedimiento de ejecución mediante fusilamien-to. Esta reforma fue posteriormente derogada en 1984 por ley nº 23077 de reforma alCódigo, dejándose, entre otras muchas cosas, sin efecto la pena de muerte.

285


b.- Enumere críticas a favor y en contra de la Pena de Muerte.

REGIMEN PENITENCIARIO NACIONAL

JURISDICCION CARACTERES TRATO DISCIPLINA CONDUCTA


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Multa (art. 21 C.P.)

Concepto

Es una pena pecuniaria. Privación de un bien del patrimonio de un conde-nado, consistente en dinero aunque eventualmente puede afectar otros bie-nes, como la libertad de trabajo (pago con trabajo 21, 3º, 2º) o la libertadambulatoria (conversión en prisión 21, 2º).

Esencia:

Unos (F. Balestra, Soler): es la obligación de pagar una suma de dinero.

Núñez: es el pago de una suma de dinero (la esencia de la prisión no es la obliga-ción de estar encerrado sino el encierro).

Confiscación: abolida (art. 17).

Es la única pena pecuniaria principal en nuestro Código, ya que el comiso estáregulado como accesoria (art. 23).

Se encuentra en la parte especial abstractamente conminada en suma de dinero,aunque con modalidades (arts. 262, 263).

Naturaleza: Doctrina. Jurisdicción

En el ámbito civil: sanción reparatoria por común acuerdo de partes (penal), por lapropia ley civil (pérdida de señal o arras) o por autoridad jurisdiccional (astreintes)que se desenvuelven en un concepto puramente reparatorio ajena al sentido retribu-tivo de lo penal.

Pero, ¿qué pasa cuando el Estado impone la multa, no ya en el plano de lasrelaciones privadas sino en sus relaciones con el ciudadano?.

Atendiendo a la finalidad de la multa:

Núñez, Soler: si tiende a reparar el retardo en el pago de un impuesto (Soler) o aindemnizar el daño causado por la infracción (Núñez) es multa reparatoria o de ca-rácter fiscal (no penal).

Unidad XIXUnidad XIXUnidad XIXUnidad XIXUnidad XIX

290

Núñez: es penal cuando tiene a prevenir y/o a reprimir la violación de las disposi-ciones legales.

Jurisprudencia: Criterio prevaleciente.

Corte Suprema: la multa no penal tiende a reparar el daño, mientras lo penal aprevenir y reprimir la infracción, teniendo en cuenta el fin preponderante.

Otros tribunales hablan del sentido ejemplificador e intimidatorio como determi-nante de la naturaleza penal de la multa (Cámara de Apelaciones de Mercedes).

Se encuentra legislada como pena principal y como complementaria, nunca comoaccesoria.

Unica: arts. 99 inc. 1, 103 2º, 136 3º, 249.

Conjunta: 110 - 2º con prisión.270 con inhabilitación absoluta136 - 2º inhabilitación especial (242, 249).

Alternativa: 94, 108 con prisión.

Máximo y mínimo: en la parte general no está prevista por lo que se debe acudira las escalas de la parte especial.

Mínimo: pareciera ser $ 10.000 además reducción tentativa y participación secun-daria.

Máximo: pareciera ser $ 500.000 sustraído.

Además cuando es % de lo distraído (262 - 260).

Carácter

Herrera: intimidatoria y no reformadora.Ovarrio: correctiva aunque no moralizadora ni opta para calmar la alarma social.Quiroga: más una advertencia que una pena.

A pesar de ello todos los autores son partidarios en razón de su graduabilidad,idoneidad para reparar delitos leves o delincuencia culposa, aunque aveces es utili-zada para reprimir agravatoriamente un delito (260 - 2º).

Ha perdido importancia represivamente por el proceso inflacionario y su demoradaactualización.

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Dogmáticamente hoy cumple 4 finalidades:

1.- Represión delitos leves (dolosos o culposos) (99, 103, 2º/254 - 3º/262).2.- Represión única de delitos graves (270).3.- Represión agravatoria (260 "2ª disposición).4.- Específica represión de criminalidad de lucro (22 bis) multa complementaria.

Fijación: tres pautas.

1.- La escala general conminada absolutamente por la ley (parte especial, partegeneral 22 bis).

2.- Las escalas generales art. 40-41.3.- La situación económica del penado (21) que comprende no sólo su capital y

rentas, sino estado civil, cargas de familia, profesión, edad, salud tendiendo aque la multa sea una pena de similar entidad en cada caso relativo, para todosujeto.

Proyecto de 1960 Soler habla de día multa que se trata de fijar según las condicioneseconómicas del sujeto, el monto diario que le corresponde, pudiéndose a dos sujetoscondenar a idéntica cantidad de días multa pero distintos para cada uno de ellos.

Objeto

Pago al Estado Nacional o Provincial, en principio en un sólo acto y en efectivo,salvo que los Códigos de Procedimiento establecieran otro modo (Ej. Código Proce-sal Penal Córdoba: en papel sellado) sin desnaturalizar su esencia: pago de unacantidad de dinero.

Tiempo o término: art. 21 lo fija la sentencia (algunos Códigos procesales esta-blecen plazos concretos Córdoba). Pero puede el tribunal establecer en cuotas sobretodo cuando concurre con prisión efectiva.

Formas de cumplimiento: en dinero por su total en el término.

El incumplimiento da lugar a diversas vías: 1) Cobro compulsivo; 2) amortiza-ción con trabajo libre; 3) pago en cuotas; 4) conversión en prisión. La ley parece queno admite 2 y 3 sino sólo ante falta de pago y no en la sentencia pero antes de laconversión en prisión sí.

Compulsivo: art. 21.

Objetivo: evitar que quien puede pagar no lo haga burlando el sentido pecuniariode la pena de multa. Luego vencido el término o no cumplida en forma y término lasmodalidades del trabajo o de las cuotas, procede la ejecución.

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Esta es por vía de apremio por los apoderados del Estado y recae sobre todos losbienes realizables del condenado (aún sueldos).

Pero ¿cuándo se considerará a la ejecución ineficaz debiéndose en consecuenciaconvertir en prisión? No hay plazo legal establecido, por lo que la valoración de laineficacia del cobro judicial queda sujeta al arbitrio del Tribunal (quien podrá descon-tar lo que se hubiese percibido a través del apremio.)

Pago en cuotas: es un lapso posterior a la sentencia y a solicitud del condenado.

Puede solicitar uno o ambos modos sustitutivos (trabajos o cuotas) se otorgará elque corresponda.

Se sostiene que en caso de solicitar ambos debe preferirse si hay posibilidad eco-nómica el pago en cuotas sino el trabajo libre.

Evidentemente que debe hacerse una valoración económica, y si de ella resultaque no existe una cierta capacidad de afrontar obligación de dinero (insolvencia rela-tiva), si se solicitó solamente el pago en cuotas no procede el beneficio cabiendo porende el cobro compulsivo y la eventual conversión.

Divergencias doctrinarias

a.- Para algunos sólo debe atenderse a la situación económica del condenado(Soler).

b.- Otros (Núñez) deben tenerse en cuenta además, las circunstancias que pue-dan demostrar la conveniencia o no, sus antecedentes y la personalidad moral(este modo sustitutivo sería un medio de individualización de la pena). Así se lenegó el beneficio a una conocida prostituta.

Dr. Saravia Toledo: comparte la primera posición, pues la norma responde a uncriterio de posibilidades o imposibilidades económica tendiente a otorgar igualdadjurídica a la desigualdad económica.

Puede suceder, que al condenado que acredite la incapacidad total de afrontar elpago en cuotas se le otorgue el sistema de amortización con trabajo.

El pago en cuotas puede comprender el total de la multa o el saldo.

Carácter del Beneficio

a.- Es un medio de individualización de la pena (Oderigo).b.- Niegan este carácter pues no puede aplicarse a todo condenado, sino sólo al

que no paga: es un objeto criminológico: evitar la conversión en prisión.

293

La autorización no se condiciona al cumplimiento de la pena conjunta que puedeexistir.

El número de cuotas, sus montos, fechas de pago es revisible si se acredita que esexcesivo o inadecuado. En cuanto al tiempo la ley no dice nada, deberá tenerse encuenta la situación económica del reo quedando al prudente arbitrio de los jueces(Fallo: no es tal 33 años y 4 meses).

Por último, mientras se está abonando, la prescripción no corre porque la pena seesta ejecutando. Empieza a correr desde el quebramiento.

a.- El trabajo es en libertad. No se asigna al cumplimiento de la pena de multa elproducido del trabajo carcelario.

El trabajo es a a favor del Estado.

Retribución. Plazo de trabajo.

Rigen todas las disposiciones: jornada, descanso, salubridad, accidentes, pero nolas relativas a: despido, salario, estabilidad.

Si no cumple: hay ejecución compulsiva; si tampoco: conversión.

Conversión

Regla: un día de prisión por cada 1 $ a 5 $ (art. 22 y 24) no pagados, a criterio elTribunal y significa una graduación.

El límite de conversión: art. 21: 1 año y 7 de prisión (2º ap.) cualquier sea el montode la multa impaga.

Art. 22 (2º) se descuenta proporcionalmente el monto de multa pagada (ya sea porpago parcial, cuotas, trabajos y la prisión preventiva).

Esta conversión cesa por el cumplimiento de la prisión o por el pago total de lamulta (art. 22) ¿Puede cesar por un nuevo otorgamiento del pago en cuotas?, Núñez:no es posible tal salida. Soler: si.

La conversión no significa que la prisión se torne principal, por ende en orden a laprescripción, o la libertad o condenas condicionales (no procede) reincidencia, res-pecto de la cual la prisión convertida no se toma en cuenta.

La muerte: causa extintiva de la pena de multa: ¿se transmite o no a los herederosla multa impuesta a un condenado que muere antes de pagarla?.

Antes prevalecía el criterio de su exigibilidad (Tejedor). Posteriormente (Gómez, G.Roura - Soler - Fontán Balestra, Núñez (art. 70 por exclusión)) la personalidad de lapena impide la exigibilidad de la multa a los sucesores.

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Multa como pena complementaria art. 22 bis: para cuando el hecho se hubieracometido con ánimo de lucro.

Sólo procede para el caso que el delito no preve la pena de multa (art. 162) o lapreve como alternativa (245-94) pues si está prevista como principal, única o conjun-ta, será esta y no la complementaria del 22 bis la que se aplicará.

El tope: 500.000 $:

Animo de lucro:

Existen diferentes conceptualizaciones.

a.- Fontán Balestra: propósito de obtener un beneficio económico, o sea cual-quier ventaja de orden patrimonial.

b.- Cámara Nacional Federal: más restringido: "cuando se actúa a un nivel insóli-to o inmoral, excluyendo la simple intención de ganar o aprovechar económica-mente dando prevalencia al interés egoísta, desaprensivo, de ganancia o deprovecho económico.

c.- Para otros: egoísmo económico (atender a su interés económico sin cuidar loajeno).

Pero dados sus caracteres (22 bis) y que el Código ya utiliza tal frase, no autorizana otra interpretación que la de "puro ánimo o propósito de provecho, ganancia o ven-taja de tipo económico."

No es necesario que sea el ánimo predominante o decisivo.

Pero la mera constatación del ánimo de lucro no implica la imposición de la multacomplementaria, sino que derivará del pronóstico que surja igual al de los arts. 40-41,en el sentido, si tal multa en el autor, responderá a un pronóstico razonable de evitarnuevos delitos. Es prevención especial, por ende está dirigida más que al simpleladrón a las modernas formas de delincuencia societaria (300, 301).

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1.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Concepto:

Finalidad:

MULTA Jurisprudencia:

Carácter:

Término:

Consecuencias del Incumplimiento:

2.- Explique las divergencias doctrinarias respecto al pago de la multa.


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Inhabilitación

Art. 5, pena principal ocupa el último lugar. Puede ser: principal o accesoria.

1.- Principal: consiste en la incapacidad para desempeñar empleos, cargos, ocomisiones públicas, ejercer profesión o derechos.

Está prevista en forma única (temporalmente: 273-274) o conjunta pero no alterna-tiva, conjunta con la prisión temporal (inhabilitación perpetua 257-268 y temporal 259)nunca se la provee como pena (perpetua o temporal) ni con prisión perpetua.

También es pena principal conjunta con multa (ya sea perpetua 269 o temporal 270).

Naturaleza

La inhabilitación absoluta: pena privativa de un conjunto preestablecido y típicode derechos y que atiende en parte a razones de prevención (art. 19 inc. 1 y 3) y enparte de indignidad (art. 19 inc. 2 y 4).

Se criticó la denominación de absoluta: pues no es una privación total de derechos,pero se trata de una denominación tradicional.

Derechos Comprendidos

El art. 19 inc. 1: privación de empleo o cargo público: funciones públicas, seaplica el art. 77. Se los ejercía al tiempo del hecho o posteriormente pero antes de lacondena.

Inciso 2: privación derecho electoral: antes era derechos políticos. Se limita aprivación del derecho de elegir (voto elección).

Inciso 3: incapacidad para obtener empleos, cargos o emisiones públicas, secomprenden conforme al art. 77, comisiones públicas: encargos temporarios y espe-ciales o transitorios: jurado censor, fiscal elecciones, etc..

Inciso 4: suspensión de los derechos previsionales: se le objeta que afectaderechos adquiridos por el condenado y hace recaer su efecto sobre familiares.

Su fundamento: se encuentra en el carácter graciable de las jubilaciones y pen-siones.

Hoy se considera inadmisible que un condenado siga siendo mantenido por elEstado mientras dure su condena.

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Es una sanción pecuniaria.

Se refiere a los ya otorgados y no a los en expectativas. Es temporal, mientras durela inhabilitación.

Destino subsidiario: a los parientes que tengan derecho a pensión.

Razones de carácter asistencial: por vía de acción civil indemnizatoria, motivana víctima o deudas de ésta en 50%.

Duración: el fijado en la condena salvo rehabilitación art. 12: inhabilitación acceso-ria.

Inhabilitación Especial

Está prevista como principal (única art. 260 - 264) temporal, como conjunta, noalternativa con prisión (perp. 174, 4º, y 5º) y temporal (258). No va conjunta con reclu-sión (conjunta con multa art. 2249: temporal).

Naturaleza: pena privativa de derechos de específica prevención en ciertos ámbi-tos de conducta vinculados al delito cometido.

Derechos comprendidos: art. 20 (leer): el efecto se refiere a uno solo de los va-rios que la ley enumera.

Si bien dice profesión, también comprende "arte" (207) no incluye las actividadeseventuales (ej. particular que coloca inyecciones).

Profesión: oficio que supone carrera universitaria y autorización estatal.

Arte: actividad que requiere aptitud particular sea con habilitación especial o certi-ficación de aprendizaje (condiciones particulares del autor) o que resulte de la meradedicación habitual (Núñez).

Derechos Políticos: elegir y ser elegidos.

Alcance, privación e impedimento: Lo primero sólo cuando se desempeñaba elcargo, empleo profesión. Relación con el delito: discuten la relación que debe mediarentre el delito y el empleo, etc. ejercidas.

Soler plantea que el delito debe derivar como consecuencia de tal ejercicio.

Para Núñez: depende la forma en que la parte especial establezca la inhabilita-ción, aunque al menos el delito debe constituir una violación de los deberes genera-les de conducta que impone un empleo, prof., etc..

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Es así, pues a veces se exige expresamente el abuso en el ejercicio (254, 2º - 266),otras basta la mera calidad (art. 258 in fine) otras no, ni siquiera es necesario elejercicio al tiempo del delito.

Duración: art. 20, durante la condena.

El art. 20 bis: inhabilitación especial complementaria genérica (Casos).

Rehabilitación

No la proveía el Código art. 22. Sí la ley 17567 y 21338)

Temporal: transcurrido la mitad del plazo establecido en la sentencia.Absoluta

Perpetua: transcurridos 10 años del plazo establecido.

Cómputo conforme al apartado 4º.

Que se hayan reparado los daños en la medida de lo posible (debe tenerse encuenta la posibilidad económica del condenado).

Comportamiento correcto:

Especial: 20 ter. 2º. Reduce a 5 años si fuera absoluta.

Consecuencias Accesorias de la Condena

Las penas accesorias son consecuencias retributivas inherentes a las penas prin-cipales. Ej.

1.- Inhabilitación absoluta accesoria art. 12.2.- Comiso de los instrumentos del delito art. 23.3.- Expulsión de extranjeros según leyes especiales.4.- Incapacidad civil (también consecuencia de la condena art. 12). No es una ver-

dadera pena, sino que tiene como fundamento una imposibilidad fáctica delejercicio de ciertos derechos y no es absoluta.

1.- Inhabilitación absoluta condenada: es accesoria de las penas principales dereclusión y prisión por más de 3 años (art. 12) con el alcance del art. 19.

Duración: en principio el tiempo de la condena. Se autoriza al tribunal a defenderlahasta tres años más, de acuerdo a la índole del delito.

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No es facultativa sino que funciona de pleno derecho como inherentes a las referi-das condenas.

Para Soler la extinción (16) no es de la suplementaria. Núñez: sí.

2.- Comiso de los instrumentos o efectos del delito: art. 23.

A.- Instrumento del delito: dos tesis:

a.- Restrictiva: excluye los objetos que ocasionalmente sirvieron para la eje-cución. Armas o instrumentos especiales fabricadas para cometer delitos, yno toda clase de objetos.

b.- Amplia (Núñez): Son los objetos intencionalmente utilizados para consu-mar o tentar el delito. Sea que de ellos se hayan servido todos, uno o algunode los partícipes, sea que se trate de objetos destinados específicamente aldelito u ocasionalmente utilizados para la comisión del mismo.

Soler: el comiso no procede en los casos de delitos culposos pues es preciso queel objeto haya sido empleado como "instrumento" o sea voluntariamente. Ej. auto enhomicidio culposo.

Núñez: dice que en tales delitos no hay instrumentos, si instrumento del acto,improcedente, antirreglamentario, imperito.

Además hay instrumentos específicos que pueden tener finalidades lícitas: ej. arma delpolicía, veneno como insecticida, explosivos para la construcción de caminos, minas, etc..

En la ley 21556: el secuestro del opio, marihuana y cocaína debe ser seguido de sudestrucción.

B.- Efectos del delito: son los objetos que son su resultado: sea porque los haproducido (billete o moneda falsa o sustancia adulterada), o se logra por eldelito (la cosa robada). Esta última no es decomisada sino secuestrada puespertenece a un tercero no responsable.

El decomiso no alcanza a los objetos adquiridos con los efectos del delito.

Destrucción.Destino:

Aprovechamiento por el Gobierno de la Nación o Provincia mediantesubasta (hospitales, escuelas, reparticiones públicas).

3.- Expulsión de extranjeros: Antes 4144 (ley de residencia) derogada.

La ley 20840: prevé como pena accesoria para los argentinos naturalizados la pér-dida de la ciudadanía y el término de la condena la expulsión del país. (SeguridadNacional, Actividad subversiva).

300

La ley 21259/76: art. 1º prevé como facultad del Poder Ejecutivo irrecurrible, laexpulsión de extranjeros sean residentes, permanentes o no, en los siguientes casos:

- Si ocultó condena en el extranjero o no fuera conocido al admitirlo, siempre quesea considerado delito en el C. P. Arg.

- Si es condenado por la ley argentina por delito doloso.- Realización en la República Argentina de actividades que afecten la paz, seguri-

dad y orden público 5 días para salir, regreso: 2 a 4 años.

4.- Incapacidad Civil de los condenados: art. 12 2º Condena por más de tres años:

1.- Ejercicio patria potestad.

2.- Administración de bienes.

3.- Derecho de disposición de ellos por actos entre vi-vos.

Las dos últimas en resguardo art. 29 (indemnización a la víctima) queda sujeto a lacuratela del Código Civil.

No pueden ser tutores, no sólo por el inc. 10 del art. 378 sino por el inc. 6: 1º)condenado a pena infamante: reclusión; 2º) el que hubiese sido privado del ejerciciode la patria potestad.

A contrario sensu puede disponer por actos mortis causa y pueden casarse, divor-ciarse, reconocer y legitimar hijos extramatrimoniales.

Por ser una incapacidad fáctica derivada del encierro cesa en cuanto el condenadorecobra su libertad, sea condicional o por cumplir la pena.

Es incapacidad fáctica de-rivada del encierro o de laprivación de la libertad.

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303

Individualización y Ejecución de la Pena

Etapa de la individualización

A.- La individualización de la pena atraviesa tres etapas:

Legislativas: al establecerse las penas con el valor fijado en el Código Penal a lareincidencia;

Judicial: arts. 40 y 41 C.P, se vale de institutos como la condena de ejecucióncondicional;

Ejecutiva: el régimen legal de ejecución de la pena y se integra con institucionescomo la libertad condicional.

B.- Individualización legal:

a.- Medios: El Código Penal: Primera individualización, Código Penal y en lasdemás leyes penales al dictarse para cada delito la pena fija a las escalaspenales correspondientes, en forma paralela, conjunta o alternativa.

b.- Régimen de la Reincidencia: Los arts. 50 a 53 del Código Penal legislan elrégimen de la reincidencia y la multirreincidencia. Los arts. 50 y 51, materia dereincidencia y su efecto de agravación, arts. 52 y 53. La reincidencia, es "lacircunstancia de que delinca quien ya había sido precedentemente condenadopor otro delito".

La reincidencia en el delito después de una condena precedentemente.

Carrara: fundamenta el aumento de la pena al reincidente en la insuficiencia rela-tiva de la pena ordinaria, insuficiencia demostrada por el mismo reo con su propiohecho, esto es, con la prueba positiva que emerge de su desprecio por la primerapena. Opinión de Soler, Núñez, se refiere a su mayor rebeldía frente a la ley penal osu mayor peligrosidad delictiva.

Sobre el tema, estudiar detenidamente los arts. 50, 51, 52 y 53 en su redacciónactual conforme la ley de modificaciones al Código nº 23057.

C.- Individualización judicial:

a.- Las normas fundamentales: Los arts. 40 y 41 del Código Penal. Los arts 40 y41, C.P., son las normas fundamentales en materia de individualización judicial

Unidad XXUnidad XXUnidad XXUnidad XXUnidad XX

304

de la pena. El art. 40, C.P., dispone: "en las penas divisibles por razón de tiempoo cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstan-cias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a lasreglas del artículo siguiente".

El art. 41 enumera una serie de circunstancias, objetivas y subjetivas, tratándosede una enumeración sin carácter taxativo, por lo cual es amplio el arbitrio judicial en laindividualización de la pena, siempre que no exceda ni reduzca el marco de las esca-las penales.

El art. 41 in fine obliga al juez a tomar conocimiento y de visu del sujeto, de lavíctima y de las circunstancias de hecho en la medida requerida para cada caso. Laapreciación de todas las circunstancias debe ser directa, y no por intermediación. Aldeterminar la multa, el tribunal deberá tener en cuenta la situación económica del reo.

b.- La condena de ejecución condicional: sistemas: concepto: finalidad. El siste-ma de la ejecución condicional constituye el último grado de individualizaciónde la pena.

Dos son los grandes sistemas vigentes: el francobelga, en el cual se dicta el veredictode culpabilidad y se fija la pena, pero se suspende en forma condicional el cumplimientode ésta; el angloamericano, de acuerdo con el cual se aplaza la iniciación de la persecu-ción penal, se suspende la declaración de culpabilidad o la condena.

La legislación argentina se ha afiliado al sistema francobelga. En el art. 26 del C.P.,se consagra la institución de la condena de ejecución condicional.

Soler enseña: "Llámase condicional a la condena que el juez pronuncia dejandoen suspenso la ejecución por determinado período de tiempo, de modo que solamen-te entrará a ejecutarse si se produce cierta condición, que consiste en la comisión deun nuevo delito".

Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de cortaduración, como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende sustraera los delincuentes primarios del ambiente pernicioso y peligroso de las cárceles, conel fin de procurar su enmienda, como señala Ranieri. La condena condicional actúacomo amenaza permanente, estimula la honestidad, evitando el sufrimiento de lapena y se presta admirablemente para ser adaptada a la personalidad del reo segúnsu índole, sus antecedentes y sus aptitudes, y a valuar las circunstancias del hecho ylas condiciones del ambiente.

En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que aldelito deba seguir indefectiblemente la pena; trátase por el contrario, de desarrollar ladefensa social (la tutela jurídica) con el menor sacrificio posible, por lo que para cier-tos delincuentes es suficiente una simple medida de precaución; se ha alcanzado lafinalidad, y la aplicación de una propia y verdadera pena en el sentido tradicionalsería superflua y por ello socialmente perjudicial.

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Condiciones para su otorgamiento. Alcance. Revocación y efectos: "En loscasos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres (3) años, seráfacultad de los tribunales disponer, en el mismo pronunciamiento, que se deje ensuspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo san-ción de nulidad, en la personalidad moral del condenado".

a.- Carácter: Es facultativa, pero no obligatoria para el juez. De esta forma se po-drá resolver, teniendo en cuenta la personalidad del autor y demás circunstan-cias referidas al acto y su autor, negándose la concesión del beneficio aun en elsupuesto de un delincuente primario, si no resultare acreedor a ella, virtud delas expresadas circunstancias. Se trata de una facultad judicial, lo que lo con-vierte en valioso instrumento de individualización y no de una obligación inelu-dible, como tantas veces se ha interpretado erróneamente.

b.- Delito: Aunque pueda el sujeto ser autor de un primer delito, no debe olvidarsela procedencia del beneficio aun en caso de concurso real.

c.- Beneficiario: Sujeto sometido a primera condena. El juez debe tener en cuentala personalidad moral del reo, la naturaleza y las circunstancias del delito encuanto puedan servir para apreciarla.

d.- Requisito de la primera condena: El alcance de la norma es terminante. Nopodrá ampararse en este beneficio quien haya sido antes condenado. La pres-cripción de la pena o la llamada prescripción de la reincidencia no afectan his-tóricamente a la primera condena, que subsiste como tal en la biografía del reo.

e.- Pena: Prisión que no excediere de tres (3) años.f.- Cumplimiento de la condición: La comisión de un nuevo delito actúa como

condición resolutoria. "Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta enla primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, confor-me a lo dispuesto sobre acumulación de penas".

g.- Alcance del beneficio: El art. 28, C.P., establece que la suspensión de la penano comprenderá la reparación de los daños causados por el delito y el pago delos gastos del juicio. La indemnización tiende a reparar el daño causado por eldelito, a "curar una herida" (Soler), y su titular es el particular ofendido o susderecho habientes, a quienes el magistrado no puede privar de su crédito con-tra el condenado al suspender la ejecución de la condena.

Podrá imponerle reglas de conducta, como ser:

1º.- Residir o no residir en un lugar determinado;2º.- Adoptar un oficio o profesión;3º.- Abstenerse del abuso de bebidas embriagantes y del uso de sustancias estu-

pefacientes;4º.- Permanecer en un trabajo o empleo determinado;5º.- La obligación especial de reparar los daños causados dentro de un plazo de-

terminado o depositar una parte de sus ingresos a ese efecto.

Posibilidad de un segundo otorgamiento: Lo permitía una vez transcurridos ochoaños a partir de la fecha de la primera condena, teniendo en cuenta la posible aplica-

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ción de penas privativas de la libertad por delitos culposos. "La suspensión podrá seracordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de habertranscurrido ocho (8) años a partir de la fecha de la primera condena".

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a.- Inhabilitación.b.- Inhabilitación principal.c.- Inhabilitación absoluta.d.- Inhabilitación especial.e.- Rehabilitación.

2.- Enumere derechos comprendidos en las Inhabilitaciones.

3.- ¿Cuáles son las consecuencias Accesorias de la Condena?.

4.- Explique las diferentes opiniones respecto a los efectos del delito:

Núñez:Soler:Maurach:

5.- Elabore un esquema sobre las etapas por las que atraviesa la individualizaciónde la pena.

6.- ¿A qué se llama condena condicional?


308

La Libertad Condicional

El art. 13 legisla uno de los institutos incorporados a la legislación argentina en1921, y que sustituyó el precedente derecho de gracia. Dice Moreno: "La libertadcondicional consiste en la autorización dada por la ley para que una pena de encierropronunciada por los tribunales, pueda ser, durante su ejecución, atenuada por unaliberación anticipada, que se puede revocar en ciertos casos".

Para Soler se trata de un período de libertad vigilada, durante el cual el liberadoestá cumpliendo pena, con lo que concuerda con una orientación jurisprudencial.Para Caballero esta "libertad anticipada" significa "una suspensión de la ejecución deuna parte de la pena privativa de la libertad, durante un período de prueba o libertadvigilada que si resulta favorable determina la extinción del resto de la pena."

En cuanto al debate acerca del carácter de la institución, si se trata de una obliga-ción o una facultad judicial, si asiste o no al interno el derecho de la libertad condicio-nal, debe anotarse lo siguiente:

a.- La ley, aunque establece determinadas condiciones para que se aplique, dispo-ne expresamente su carácter facultativo: podrán obtener la libertad por resolu-ción judicial".

b.- El art. 13 debe interpretarse a la luz de la inserción del instituto en la ley peni-tenciaria (art. 8º). Si esta ley tiene como finalidad la ya citada readaptaciónsocial, el juez, para otorgar el beneficio, no está sujeto a la comprobación de losreferidos reglamentos carcelarios, sino que puede, y debe apreciar si se hacumplido la finalidad legal.

Condiciones para su otorgamiento: En primer lugar, el Código Penal contienedos limitaciones: de acuerdo con el art. 17, "Ningún penado cuya libertad condicionalhaya sido revocada, podrá obtenerla nuevamente". En segundo lugar, se establecenexpresamente los términos a cuyo vencimiento puede solicitarse el beneficio; veinteaños para los penados con reclusión o prisión por tres años o menos. En tercer lugar,el condenado debe haber "observado con regularidad los reglamentos carcelarios",recaudo que conforme lo expresado supra, debe interpretarse en concordancia conlo dispuesto en la ley penitenciaria.

Previamente a la resolución judicial debe producirse el informe de la dirección delestablecimiento.

El condenado se encuentra sometido a un régimen la libertad vigilada, de acuerdocon las siguientes condiciones:

1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;2º.- Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la

obligación de abstenerse de bebidas alcohólicas;3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si

no tuviere medios propios de subsistencia;

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4º.- No cometer nuevos delitos;5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades compe-

tentes. Las condiciones regirán hasta el vencimiento del término de las penascorporales y en las perpetuas hasta cinco años más, a contar desde el día dela libertad condicional.

Las establecidas en los inc. 1º -residencia- y 4º -no cometer un nuevo delito- sonresolutorias, determinando la revocación del beneficio, en cuyo caso no se computa-rá en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.

Las condiciones de los inc. 2º, 3º y 5º no son resolutorias; su infracción no determi-na la pérdida del beneficio, aunque de acuerdo con el mismo art. 15 "el tribunal podrádisponer que no se compute en el término de la condena todo o parte del tiempo quehubiese durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichosincisos".

La libertad condicional no afecta la pena de inhabilitación, máxime que éste cuentacon su instituto equivalente, la rehabilitación.

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Medidas de Seguridad, Curativas, Educativas, Tutelares yEliminatorias

Medidas de Seguridad

Las medidas de seguridad:

Son aquellos medios por los cuales se trata de obtener la adaptación delindividuo a la sociedad (medidas educativas o correccionales), o la elimi-nación de los inadaptables a la sociedad (medidas de protección o de se-guridad, en sentido estricto).

Bettiol las concibe como "un medio preventivo y profiláctico de lucha contra ladelincuencia, aplicado respecto de personas socialmente peligrosas con motivo de lacomisión de una infracción".

Cavallo enseña que la medida de seguridad no se aplica para reafirmar el preceptoviolado, no reacciona contra un acto ilícito voluntario para establecer la desaprobación, noretribuye con el castigo un delito, pero se aplica en ocasión de éste -aunque no en propor-ción-, porque no irá al pasado sino al futuro, en cuanto establece con relación a la peligro-sidad del agente, para evitar nuevos delitos. Se trata de una consecuencia jurídica deldelito aunque no una sanción: es una medida jurídica ocasionada por el delito, un mediodel cual se sirve el Estado en su lucha contra la criminalidad.

Soler enseña: las medidas de seguridad son de carácter esencialmente adminis-trativo, y aun incorporadas al Código Penal mantienen su naturaleza de disposicionesde prevención y de buen gobierno.

El criterio racional de distinción, reside en la imputabilidad. El inimputable seráabsuelto , pero en defensa de la sociedad y de sí mismo se le aplicará la medidaasegurativa, para lograr su curación o readaptación, medidas que si bien se tomancon motivo de una antijuridicidad, se proponen el fin de orientar en el futuro al autoren el sentido de una conducta conforme al derecho, como sucede en las medidaseducativas respecto de los menores.

El fundamento de la pena es la culpabilidad, de la cual la imputabilidad constituyeel presupuesto necesario. El fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosi-dad, las penas son determinadas, sea mediante la fijación de escalas, sea medianteel establecimiento de un máximo; la excepción la constituyen las penas privativas dela libertad perpetuas. Las medidas de seguridad son, por regla, de duración indeter-minada.

Unidad XXIUnidad XXIUnidad XXIUnidad XXIUnidad XXI

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La semejanza existente entre las penas y las medidas de seguridad ha sido desta-cada. Ambas tienen como punto de partida un hecho delictivo, y se concretan en laprivación o limitación de bienes jurídicos, aunque sea diferente su fundamento y lafinalidad perseguida. Las normas que las estatuyen son formalmente idénticas. Siuna persona comete un delito, se le impondrá una pena; si el delincuente es inimputable,se le impondrá una medida de seguridad. Gobierna a ambas el principio de legalidad(art. 18. C.N.).

Calificación de las medidas en el derecho argentino

El derecho argentino contempla tres grandes grupos de medidas: curativas (arts.34, inc. 1º, C.P.,; arts. 17 y 18, ley 23.737); educativas (leyes 14.394 y 22.278), yeliminatorias (art. 52).

"Las sanciones curativas obran para remover las causas que impulsaron al delitomediante un tratamiento adecuado a las condiciones morbosas de su personalidad,para que no se dañe a sí mismo ni importe un peligro para la sociedad". Las sancio-nes educativas se proponen formar el carácter, elevar la moralidad, vigorizar la débilconstitución psicomoral de los menores, mediante un régimen psicopedagógico odisciplinario para readaptarlos a la vida social. Las sanciones eliminatorias para losdelincuentes instintivos -por su grave anomalía psíquica- y habituales - por su inclina-ción al delito -, tienden a ponerlos de inmediato en estado innocuidad y mediatamentea procurar su readaptación al medio.

Las medidas previstas en el Código Civil

Se ha señalado el origen extrapenal de medidas de seguridad. Baste recordar ladeclaración de demencia y la medida similar para los sordomudos.

1.- Medidas Curativas

La internación manicomial (art. 34, inc. 1º). El segundo párrafo. La medida, queno puede considerarse sanción, es caracterizada como administrativa, y tiene comoobjeto la custodia del enajenado.

Es facultativa para el juez, y aplicable a las hipótesis de insuficiencia y alteraciónmorbosa de las facultades.

La intervención en los demás casos del art. 34, inc. 1º: dispone el tercer aparta-do del art. 34, inc. 1º: "En los demás casos en que se absorviere a un procesado porlas causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en unestablecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condicio-nes que le hicieren peligroso". Apunta más a la peligrosidad subjetiva que al peligro

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objetivo, es de carácter obligatorio, y su esfera de aplicación lo constituyen los sujetosabsueltos por estado de inconsciencia.

La esfera de mayor aplicabilidad del instituto serán las hipótesis de ebriedad ytoxicomanía patológicas.

2.- Medidas educativas y tutelares

Las leyes 10.903, 14.394 y 22276. En esta materia conserva su influencia la ex-presión de Garcon de que los menores han salido del Derecho Penal. Soler y Creusestudian estas medidas en el capítulo correspondiente a las medidas de seguridad,Núñez, en su Tratado, sigue la misma tesitura.

La ley 10.903 legisla la llamada disposición preventiva de menores de dieciochoaños, acusados o víctimas de delitos; ello procedía en caso de abandono material omoral o peligro moral, y se concretaba en la entrega del menor a una persona hones-ta, pariente o no, o a un establecimiento de beneficencia, público o privado, o a unreformatorio público de menores.

Esta ley, que data de 1954, estableció el régimen para menores en sus arts. 1º a13, recientemente derogados por la ley 22.278. El art. 1º disponía la intervenciónpreventiva; conducta o ambientales, el juez podía dejarlo con sus padres, tutores oguardadores, libremente o bajo el régimen de libertad vigilada; si el menor se hallaraabandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presentare gravesproblemas de conducta, el juez podía disponer del mismo, entregándolo, en el ordennacional, al Consejo Nacional del Menor.

3.- Medidas eliminatorias

La reclusión por tiempo indeterminado (art. 52 del Código Penal). Saleillesdenomina a las medidas a aplicar a los delincuentes habituales, a quienes califica deincorregibles, penas de seguridad o de eliminación, que no son penas en el sentidojurídico de la palabra, sino verdaderas medidas de policía preventiva análogas a lasadoptadas con los dementes.

El régimen está en los arts. 52 y 53 del C.P.. En cuanto a la naturaleza de la sancióndel art. 52, es calificada como medida de seguridad por Gómez, por Laplaza. PorFontán Balestra, que se funda en su indeterminación.

Al referirse el art. 52 piensa Soler que el empleo de la palabra reclusión en lugar de relega-ción, no deja duda alguna de "que la pretendida medida de seguridad es propia y exactamentela pena de reclusión a que se refiere el art. 6º". Conceptúa así al art. 52 "como una amenazapenal secundaria, que acompaña a todas las otras penas privativas de la libertad, mostrando sueventual aplicación para el caso en que la pena sufrida concurra con otras". "Es una accesoriade la última pena, pero no es una agravación de ésta, sino un reforzamiento de todas las penassufridas, en virtud de haberse producido la reiterada imposición de penas a la reiteración dedelitos a que el artículo se refiere".

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Núñez expresa: "sustancialmente, dado que no se aplica en razón del delito come-tido, sino en vista de los antecedentes del condenado que lo muestran como un delin-cuente habitual peligroso, la accesoria es una medida de seguridad que se cumplepor medio de una pena de reclusión, que supone un verdadero régimen carcelario".

Suspensión de la medida y liberación condicional. El art. 52, in fine, permite alos tribunales, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de la medida, "enlos casos de menor peligrosidad del condenado". Apunta Núñez que no se trata desuspender la aplicación, sino de no aplicar la medida.

Ver texto del art. 53, C.P., ley 23.057.

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1.- Complete el siguiente cuadro sinóptico:

Concepto:

Curativas:

Medidas de Seguridad Educativas:

Tutelares:

Eliminatorias:

2.- ¿Qué es la Libertad Condicional?


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Ejercicio y Extinción de las Acciones

El ejercicio de las acciones está previsto por el Código en el Título XI, que com-prende los artículos 71 al 76, en tanto que su extinción es tratada en el título X,conjuntamente con la de las penas. Se refieren a la acción los artículos 59, 60, 61, 62,63, 64 y 67.

Ejercicio de las Acciones

El distinto modo de ser ejercida la acción es, en términos generales, con-secuencia de la naturaleza del hecho delictuoso cuya sanción se persigue.

El artículo 71: "Deberán iniciarse de oficio todas, con excepción":

1º.- Las que dependieren de instancia privada;2º.- Las acciones privadas.

De la disposición legal transcripta resulta que la norma es la acción pública. Sontres las formas de acción contenidas en la ley: acción pública, acción privada y accióndependiente de instancia privada.

La acción pública es la típica acción penal. El mecanismo judicial se pone enmovimiento de oficio, por sí mismo, careciendo de todo significado el desistimiento dela parte interesada.

En tanto que la ley no haga una excepción expresa, la acción es pública.

La persona particularmente ofendida puede intervenir en el juicio como acusadorparticular (querellante), pero no dispone de la acción, en cuanto su desistimiento orenuncia no la extingue.

La acción privada se caracteriza porque el interesado dispone de la acción, tantopara iniciarla como para proseguirla. Es él el único que insta el procedimiento encualquier estado del juicio; la renuncia del agraviado extingue la acción penal.

Los artículos 74, 75 y 76 señalan cuáles son las personas facultadas para ejercerla acción.

La Cámara del Crimen de la Capital ha resuelto acertadamente que el ministeriopúblico no es parte en los juicios de acción privada.

Unidad XXIIUnidad XXIIUnidad XXIIUnidad XXIIUnidad XXII

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Por disposición del artículo 73 son acciones privadas las que nacen de los delitosde adulterio, calumnias e injurias, violación de secretos, salvo en los casos de losartículos 154, 157, concurrencia desleal del artículo 159 e incumplimiento de los de-beres de asistencia familiar, cuando la víctima sea el cónyuge (ley 13.944, art. 4º).

La acción dependiente de instancia privada participa de las características delas otras dos: la acción pública y la acción privada. El mecanismo que pone en mar-cha la máquina judicial es semejante al de las últimas; una vez impulsado el proceso,el procedimiento es idéntico al de las primeras. Formulada la acusación por parte dela persona damnificada, o por sus representantes legales, queda vinculado al proce-dimiento el representante de la vindicta pública, y la acción no se enerva por desisti-miento del ofendido, como en los delitos de acción privada.

No es indispensable que la persona que dispone de la acción asuma el papel dequerellante, como en los delitos de acción privada; la ley admite también que el pro-ceso pueda ser puesto en marcha por denuncia, pero circunscribe el derecho deformularla al agraviado o su representante legal.

El artículo 72 del Código Penal, son acciones dependientes de instancia privadalas que nacen de los siguientes delitos: violación, estupro, rapto y abuso desho-nesto, lesiones leves, sean dolosas o culposas.

En estos casos no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia delagraviado o de su tutor, guardador o representantes legales.

En los casos de violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, la acción es públicacuando resulta la muerte de la persona ofendida.

El último párrafo del artículo 72 dispone que se proceda de oficio cuando un menoro incapaz no tenga representante o se encuentre abandonado.

Extinción de las Acciones

El artículo 59 del Código Penal contiene las causas generales de extinción de laacción penal:

1º.- La muerte del imputado;2º.- La amnistía;3º.- La prescripción;4º.- La renuncia del agraviado en los delitos de acción privada.

El artículo 74 dispone que en el delito de adulterio, la muerte del cónyuge ofendidoextingue la acción en todos los casos.

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La amnistía está prevista en el artículo 67, inciso 17, de la Constitución Nacional,como una de las atribuciones del Congreso. Se trata de una medida de carácter im-personal y que por propio imperio de la Constitución debe ser general. Tiene el efectode extinguir también la pena.

El artículo 61 del Código Penal: "La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesarla condena y todos sus efectos, con excepción de las indemnizaciones debidas aparticulares".

La prescripción es la causal de extinción prevista en el inciso 3º. El artículo 62determina el término de la prescripción.

"La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º.- A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclu-sión o prisión perpetua;

2º.- Después de transcurrido el máximum de duración de la pena señalada para eldelito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo,en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar dedos años;

3º.- A los cinco años cuandos se tratare de una hecho reprimido únicamente coninhabilitación perpetua;

4º.- Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilita-ción temporal;

5º.- A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa".

Es de orden público y comienza a correr desde la medianoche del día en que secometió el delito, si éste fuera instantáneo, y desde la del día en que dejó de cometerse,si fuera continuo.

La renuncia del agraviado en los delitos de acción privada: el interesado dispone de laacción, de modo que su renuncia tiene por consecuencia que la acción se extinga.

La Acción Civil

Concepto. El delito por su naturaleza de hecho ilícito, da lugar al resarcimiento deldaño causado, cuando éste pude ser apreciado pecuniariamente. De este derechoresulta la acción civil, que puede ser ejercida por separado o conjuntamente con laacción penal.

Contenido: La reparación civil comprende la restitución de la cosa obtenida pordelito, el resarcimiento del daño material y moral causado por el delito y las costas.

a.- La restitución de la cosa obtenida por el delito tiene preferencia con respecto ala indemnización. Es ése el primer paso tendiente a restablecer las cosas a su

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estado anterior. Por eso, sólo cuando no es posible la restitución, se resuelvepor el pago del precio corriente de la cosa, más el de estimación si lo tuviere.

b.- La indemnización comprende el daño material y moral. Tal indemnización pro-cede también cuando se trata de delitos culposos.

c.- Los costos comprenden todos los gastos necesarios para ejercer la acción,tales como el protesto, el poder, los edictos y los honorarios de todos los profe-sionales que intervengan.

Solidaridad. La obligación de resarcir el daño es solidaria entre todos los respon-sables del delito (artículo 31, CP.).

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1.- Elabore conceptos de:

- Ejercicio de la acción.- Extinción de la acción.

2.- Complete el siguiente cuadro:

ACCIONES

Pública Privada Civil


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Prescripción de la acción penala partir de la reforma de la Ley 25.990

Artículo 1º.- Modifícanse los párrafos cuarto y quinto del art. 67 del Código Penal,los que quedarán redactados de la siguiente manera:

"La prescripción se interrumpe solamente por:

a.- La comisión de otro delito;b.- El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial,

con el objetivo de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;c.- El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la

forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente;d.- El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; ye.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cadadelito, y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundopárrafo de este artículo".

I.- Consideraciones previas.

Con este trabajo se pretende realizar un análisis de la reforma introducida por laley 25.990.

Para poder formular conclusiones y eventualmente elaborar críticas al texto de lanorma, resultará necesario repasar las concepciones que se han sostenido respectode la naturaleza jurídica del instituto de la prescripción. Una posición al respecto,resultará la génesis de las posturas que a consecuencia de ello se adopten. Tambiénes necesario que se repase el texto reformado, realizando un análisis del concepto de"secuelas de juicio", para así, posteriormente, reseñar brevemente las concepcionesjurisprudenciales en torno a ello.

Superada esta etapa, se podrá concluir, con certeza, si la actual formulación resul-ta ser más favorable al imputado, con el objeto de lograr, en un tiempo más próximo,la extinción de la acción a su respecto.

Finalmente, se analizará en detalle el texto vigente y, posteriormente, será someti-do a un examen crítico, a fin de elaborar las conclusiones finales.

II.- Fundamento de la prescripción como causal extintiva de la acción.

De parte de la doctrina, fueron varias las respuestas que se ensayaron en torno aeste esquivo instituto. Sin embargo, se sintetizarán las posiciones más difundidas.

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a.- Teoría jurídico-material o sustancial.

Se ha dicho de la doctrina antigua y la jurisprudencia vieron, en la prescripción,una causa genuina de anulación de la pena, ya que la necesidad de ésta se extinguíacon el paso del tiempo.

A esta posición, Jescheck la denomina teoría jurídico-material. Así se afirma que"la prescripción penal no representa otra cosa que el reconocimiento de la categoríadel hecho jurídico dado a un hecho material: el transcurso del tiempo".

Así, entonces, se sostiene que la "prescripción de la persecución penal, como todacausa de extinción, es para nuestro Derecho una causa que excluye la punibilidad deldelito, al mismo nivel que las excusas absolutorias, por ejemplo".

Y para que no queden dudas se agrega: "El hecho de que las causas de extinción de lapersecución penal provoquen, cuando se las comprueba, un efecto preciso en el procedi-miento penal, a saber, la culminación anticipada del procedimiento por una resoluciónabsolutoria del imputado (sobreseimiento), y más aún, el de que el Derecho procesalpenal conceda al imputado la facultad, vinculante para el tribunal penal, de provocar unadecisión anticipada acerca de la punibilidad (poder penal del Estado)".

O, dicho en otros términos, "no debe confundirse la acción penal como medio deque la potestad de castigar llegue a ser castigo efectivo, con los procedimientos judi-ciales para ejercicio práctico de la acción penal. La acción penal pertenece al Dere-cho Penal y es en el Código Penal y en las demás leyes penales sustantivas dondeencuentra su sede todo lo tendiente a reglar lo que hace a su estructura".

En la península ibérica, Mir Puig participa de esta opinión. Para él, claramente, elinstituto de la prescripción es de naturaleza material y no procesal. Así sostiene: "Laprescripción, sea del delito, sea de la pena, responde a razones que hacen desapare-cer la necesidad de pena, aunque en la prescripción del delito se añadan considera-ciones procesales". A su entender, dos son las consecuencias que se extraen de estepostulado "por una parte, puesto que se ha extinguido la responsabilidad penal, ha deabsolverse al reo si procede la prescripción, aunque ésta no se hubiera alegado. Porotra parte, las modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescrip-ción serán irretroactivas si perjudican al reo y retroactivas si le son favorables. Si laregulación de la prescripción tuviese sólo carácter procesal, sus modificaciones po-drán considerarse siempre retroactivas" -agregamos- a la manera de Alemania.

b.- Teoría procesal

La visión procesalista, de gran prédica en Alemania, tiene su origen en el pensamientode Binding. Este autor sostenía que el ejercicio del deber de castigar no era posible ejer-cerlo transcurrido cierto tiempo, ante la pérdida de certidumbre. La prescripción, en suopinión, hiere en primera línea, el derecho de pronunciar un juicio de condena; el derechode castigar no se extingue sino de manera indirecta por el paso del tiempo. En idéntica

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posición se hallan los italianos, quienes creyeron ver el origen de este instituto en el dere-cho romano, como un castigo a la negligencia del acusador.

Maurach, por su parte, sostiene que la posición dominante, en cuanto al institutode la prescripción es la de considerarla una cuestión procesal. De allí, como conse-cuencia, extrae que resulta posible una posterior extensión de una prescripción aúnno concluida, mediante una ley federal ordinaria, sin que ello suponga una infracciónal principio constitucional. Todo esto nació en oportunidad de la inminente prescrip-ción de delitos cometidos por el nacionalismo. El legislador, finalmente, optó por am-pliar en forma general el plazo de prescripción para los delitos de asesinato, mediantela 16a StAG del 16 de julio de 1979.

Maurach nos intenta convencer del carácter procesal de la cuestión haciendo refe-rencia a la imprescriptibilidad del genocidio y del asesinato. Explica que, en lo vincu-lado al tema, la disposición respectiva fue incorporada al StGB en Alemania por la 1a

StrRG, antes del transcurso del plazo de prescripción previsto, en dicha época, paralos delitos nacionalsocialista. Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal habíadecidido que la ley del 13 de abril de 1965, que pospuso el inicio de la prescripción,no atentaba contra la Constitución, puesto que esta disposición sólo prohibe modifi-caciones del derecho material, no así del procesal, en perjuicio del autor.

c.- Una posición intermedia. La teoría mixta.

En una posición intermedia, algunos autores sostienen la teoría mixta de la pres-cripción, que considera a ésta como una institución jurídica material y procesal a lavez. EL fundamento, entonces, es doble. Con el paso del tiempo, desaparece la nece-sidad de pena, en la opinión de quienes tienen posiciones prevencionistas y aunretribucionistas. Subyace en esto la idea de la gracia o equidad, y en la autolimitaciónque establece para sí el Estado. Por otro lado la experiencia procesal indica que eldistanciamiento temporal entre el proceso penal y la comisión del delito aumenta lasdificultades probatorias, y obraría, entonces, como un obstáculo procesal. A esta po-sición parece adherir Roxin, cuando, al destacar la retroactividad en el ámbito delderecho procesal, admite que la situación es algo distinta en los supuestos de pres-cripción. Dice el autor que "estos supuestos se sitúan en la frontera con el Derechomaterial, y en no pocos de ellos su ubicación es dudosa; así la prescripción se consi-dera por unos como institución jurídico-material, por otros como procesal y por otroscomo institución mixta".

Maurach, quien se dice partidario de esta posición, afirma que "la prescripción deun hecho punible se justifica por razones de derecho tanto material cuanto procesal.Por cierto que el mero transcurso del tiempo no puede llevar a considerar que unhecho simplemente no ha ocurrido; pero, por lo general, el derecho penal no encuen-tra ya motivo para su intervención. El transcurso del tiempo morigera la necesidad deexpiación de los miembros de la colectividad jurídica, siempre limitada en el tiempoen alguna medida, hasta extinguirla; por ello, en tales casos, la pena cesa en sufunción de afianzamiento jurídico relativo, psicológico". Y agrega "también desde

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avance del tiempo, puesto que la investigación del hecho y la culpabilidad se hacenmás dificultosas y mayor es el peligro de decisiones erradas".

En España participa de esta posición Antón Oneca.

d.- La negligencia o desinterés del Estado

Una última visión nos ofrece el derecho francés. Así se sostuvo que el fundamentode la prescripción es la negligencia o falta de interés demostrado por el Estado en lapersecución del delito y del delincuente, al establecer como causal interruptiva losactos de instrucción -que procuran delatar, ante la justicia, a la persona culpable-, dedonde se deduce que la prescripción también se apoyaría en la falta de voluntadpunitiva del Estado.

Después de efectuar esta reseña, entendemos que acierta Cerezo Mir cuandosostiene que "la prescripción del delito se basa en que, por el transcurso del tiempo,la sociedad ha olvidado su comisión y se extinguen las exigencias de retribución yexpiación".

Entendemos que no existen dudas acerca de la naturaleza sustancial de la pres-cripción, y por lo tanto, le resultan aplicables los principios de la irretroactividad de laley penal más gravosa y su contracara: el de retroactividad de la ley penal más benig-na, ambos principios gozan hoy de jerarquía constitucional.

La ley más favorable es aquella que "al innovar la precedente, hace entrar al hechobajo un precepto más suave o lo sujeta a una sanción más benigna".

Es, en definitiva, la que modifica la precedente eliminando una figura delictiva,disminuyendo la gravedad del delito y sujetándolo a una sanción más leve, o creandocausas de justificación o excusa, o exigiendo querella de parte para iniciar la acción y,en general, la que en alguna forma mejora la situación del delincuente.

En nuestro país, la doctrina y jurisprudencia es conteste en sostener el caráctermixto o sustancial de esta causal de extinción, desechándose su concepción formal oprocesal.

Incluso, la Cámara de Casación Nacional ha declarado la inconstitucionalidad delas disposiciones de los arts. 422, inc. 1º, y 423 del Código Procesal nacional.

La Corte ha sostenido el carácter sustancial en un célebre precedente.

Si el fundamento de la retroactividad de la ley penal más benigna es, como afirmaDonna, la señal de un vuelco colorativo, mediante el decaimiento o la atenuación dela conminación de pena, puesto que el legislador ha revisado su, hasta entonces,más estricta concreción, para reemplazarla por otra menos severa, nos entiende cómo,si el Estado ha decidido imponerse límites en la persecución de los delitos, esto pue-da ser visto como una cuestión propia de la ley formal.

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Por otra parte, el tema ya ha sido debatido en ocasión de incorporarse "la secuelade juicio", a través de la ley 13.569, sosteniéndose que no resultaba aplicable a losprocesos en trámite.

En referencia específica a la reciente ley 25.900, la doctrina en general ha admitidosu aplicación en forma retroactiva, aún por quienes observan la norma.

Ha sido realmente extraordinario encontrar algún precedente que no coincidiera eneste aspecto.

Asimismo, no caben dudas de que si resulta más beneficiosa para el imputado,debe ser declarada de oficio.

III.- La regulación de la prescripción en el Código Penal

En el Título X "Extinción de acciones y de penas", el art. 59 del Código Penalestablece:

"La acción penal se extinguirá...

3º Por la prescripción..."

En el texto del art. 62 precisa:

"La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

1º.- A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere de reclusión oprisión perpetua;

2º.- Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para eldelito si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo,en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar dedos años;

3º.- A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente coninhabilitación perpetua;

4º.- Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilita-ción temporal;

5º.- A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa".

Y el art. 63 agrega:

"La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día enque se cometió el delito o, si éste fuere continuo, en que cesó de cometerse".

Estos términos, establecidos de manera genérica, pueden interrumpirse osuspenderse.

334

El texto anterior del art. 67 preceptuaba:

"La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento seanecesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas enotro juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.

La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejer-cicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cual-quiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público.

El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previs-tos en los arts. 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del ordenconstitucional.

La prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por secuela del juicio.

La prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por secuela del juicio.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada unode los partícipes del delito, con la excepción prevista en el segundo párrafo de esteartículo".

Recordemos que la interrupción se caracteriza porque hace perder el tiempo corri-do y obligada a una nueva contabilización al terminar la causa que la originó.

La suspensión, en cambio, no elimina el tiempo precedente, mientras ella dura,simplemente se suspende la cuenta, que continúa una vez que el fenómeno que laocasionó haya cesado.

Las causales de suspensión permanecen inalteradas, pues no fueron objeto dereforma.

En cambio, si se ha modificado el párrafo 4º de la norma en relación con las causalesde interrupción. Más precisamente, ha desaparecido la "secuela de juicio" como unode sus supuestos.

IV.-La aparición del término "secuela de juicio" en nuestro Código, o el ori-gen de la infortunada fórmula.

Zaffaroni examina circunstancialmente los antecedentes de la expresión en la doc-trina nacional. Recuerda que en el Código Tejedor no existían causas de interrupciónni de suspensión de la prescripción de la acción. Posteriormente, en el Código de1886 aparece por primera vez la comisión de un nuevo delito como causal de inte-rrupción, y también los actos directos del proceso en contra del imputado reuníanesta condición. Luego de marchas y contramarchas durante los proyectos de 1906 y1917, el Código de 1921 contempla la posibilidad de suspensión e interrupción delplazo de prescripción, pero sin hacer mención a las causales (art. 67: "La prescrip-

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ción correrá o será interrumpida separadamente para cada uno de los partícipes").Recién dos años después, la ley 12.221 autodenominada Ley de Fe de Erratas, intro-duce exclusivamente la comisión de otro delito como causal interruptiva, e incorporacausales de suspensión del cómputo de la prescripción (cuestiones previas oprejudiciales que deban ser resueltas en otros juicios). Sucesivas reformas fueronincorporando las otras causales de suspensión actualmente vigentes.

Es la ley 13.569 la que introduce por primera vez el sintagma "secuela de juicio" Enrealidad, anota el autor, la expresión "secuela de juicio" fue tomada del proyecto de1937 (proyecto Coll-Gómez), estos autores sostenían al respecto, como fundamentode su inclusión, que "no es posible admitir que pueda correr el término para la pres-cripción de la acción estando ésta en movimiento".

En esta evolución histórica, han de destacarse los proyectos de 1958 y 1974-5 queintentaron precisar lo actos suspensivos e interruptivos, y por sobre todo, porque "lasecuela de juicio" primera era una causal de suspensión y no de interrupción.

Vayamos a la etimología de la palabra "secuela". En el Diccionario de uso del espa-ñol, de María Moliner, se explica que el término proviene del latín sequela, derivadode sequi, que significa consecuencia. Es la cosa que ocurre después de otra, motiva-da por ella. Como ejemplo de uso, se ofrece: "La guerra con todas sus secuelas".

Los autores coinciden en que el término es harto dificultoso de interpretar.

Se trata de la causal de interrupción que mayores problemas ha acarreado, enparticular por lo impreciso de su señalización legal, tardíamente introducida en nues-tra ley.

La doctrina nacional coincide en que la expresión no es acertada (por todos Zaffaroni,con cita de Núñez, Fontán Balestra, López Lastra, Ramayo, Argibay Molina y otros), yse han ensayado diversos caminos para sintetizar una mejor formulación doctrinariadel concepto, indicándose claramente que no puede entenderse por tal cualquieracto procesal; criterio que es recogido unánimemente por la jurisprudencia, aunquedifiera en la individualización de los actos. Agrega más adelante en forma contunden-te: "dada la innegable imprecisión de todas estas fórmulas, pese a los importantes yprofundos esfuerzos doctrinarios realizados, creemos que debe llevarnos a investigarla constitucionalidad misma de esta causa... parece obvio que el legislador debióestablecerlo con un máximo de certeza técnica en tanto que, en la ley, aparece caren-te del mínimo elemental de dicha certeza".

La expresión invita "al esfuerzo del estudioso para desentrañar su verdadero eíntimo significado, susceptible de gestar tantas acepciones como intérpretes haya".

Incluso se ha sostenido la inconstitucionalidad de la aceptación por la vaguedaddel término, en cuanto el principio de legalidad impide la indeterminación de los pre-ceptos penales, al no poderse conocer con exactitud los comportamientos que com-prenden.

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Desde el campo procesal, ha sido Binder quien ha manifestado que, cuando ya elEstado ha realizado actos formales que indican la puesta en marcha de la persecu-ción penal contra el imputado, se verifica una injerencia más intensa, lo cual imponearriba de un plazo razonable a una solución definitiva. Si el Estado se ha autolimitadoa través de los plazos fijados en el art. 62 del Código Penal, no puede justificar laextensión de éstos a través de actos del procedimiento.

La reseña efectuada permite advertir cuánto se ha debatido sobre la inconvenien-cia del término.

No obstante, el problema no es sólo argentino.

En Alemania, el texto legal señala al respecto "las acciones jurisdiccionales que sedirigieran contra el autor en relación con el hecho cometido" constituían secuela dejuicio interruptiva del cómputo. Ante tamaña indeterminación, esto provocó la elabo-ración de una casuística que precisó las causales. Recuerda Maurach que conformeal parágrafo 78c, las causales de interrupción son:

1.- la primera indagatoria del imputado, la notificación de que contra él se ha inicia-do una investigación o la orden para indagatoria o la notificación;

2.- cada indagatoria judicial del imputado, o su ordenamiento;3.- cada comisión de un perito por el juez o fiscal, cuando antes el inculpado haya

sido interrogado o notificado de la iniciación de la investigación;4.- cada orden de secuestro o allanamiento y las decisiones judiciales que las

mantengan en vigor;5.- el auto de detención, la orden de internamiento, la orden de comparecimiento

ante el juez y las decisiones judiciales que las mantengan en vigor;6.- la presentación de la denuncia pública;7.- la apertura del juicio principal;8.- cada señalamiento de una audiencia;9.- la condena u otra decisión correspondiente a la sentencia;10.- la suspensión judicial provisional del proceso por ausencia del inculpado, así

como cada orden del juez o fiscal, que según una tal suspensión del procesoo en un proceso contra ausentes para la investigación de la residencia delinculpado o para el aseguramiento de las pruebas;

11.- la suspensión judicial provisional del proceso por incapacidad procesal delinculpado, así como cada orden del juez o del fiscal que emana después deuna tal suspensión del proceso para verificar la capacidad procesal del incul-pado; o

12.- cada requerimiento judicial para efectuar un hecho de investigación en el ex-terior.

Para evitar que el plazo de las innumerables interrupciones contempladas se ex-tienda en demasía, se establece en el parágrafo 78c, inc. 3º que el hecho prescribiráa partir de que transcurra el doble de plazo de prescripción legal, contado desde elcomienzo de su curso, incorporándose como plazo mínimo el de tres años.

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El carácter procesal de la cuestión se enfatiza cuando el inciso 5º establece que"ante ulteriores modificaciones legales que abrevien un plazo de prescripción, unaacción de interrupción anterior, que haya tenido lugar antes de la vigencia del nuevoderecho, mantiene su eficacia, incluso cuando al momento de la interrupción la per-secución penal hubiere estado prescripta conforme al nuevo derecho.

V.- La secuela de juicio en la jurisprudencia argentina

Puede pensarse que, ante la reforma introducida, carece de sentido volver sobre elanálisis del punto. Sin embargo, podrá advertirse que, existiendo diversas concepcio-nes o interpretaciones del vocablo, es posible que la nueva ley resulte más gravosa, ypor lo tanto, deba mantenerse la ultra actividad de la interpretación más beneficiosapara el imputado en un proceso vigente.

Como es sabido, y aun con distintos matices que iremos señalando, se distinguendos posiciones: una amplia y una estricta.

a.- Posición amplia

Inspirada, seguramente, en el espíritu de la reforma que intentaba "poner fin a lasmaniobras y artimañas legulescas en juego, en los procesos penales, dilatando hastavarios años su tramitación con el deliberado propósito de lograr que la acción penalprescribiere antes que se dicte sentencia", la jurisprudencia se aferra firmemente aesta posición. Corresponde explicar cómo se ha traducido esta concepción y en rela-ción con el ejercicio de las acciones penales.

1.- Delitos de acción privada

Se ha sostenido que las solas peticiones de la querella, en esta clase de proceso,reúnen el concepto de la secuela de juicio, aptas para interrumpir el curso de la pres-cripción.

Así se afirma que "si el acusador particular, luego de haber interpuesto querella,procuró instar el procedimiento a través de diversas presentaciones a fin de evitarque se opere el plazo de prescripción de la acción penal, manifestando de manerarecurrente e indeclinable su decidida pretensión punitiva, no puede considerarse ex-tinguida la acción penal".

También y en referencia a la anterior ley de procedimientos, se dijo que tratándose deuna injuria escrita y de que no puede apelarse el auto denegatorio del procesamiento -pedido sistemáticamente por la querella-, importan actos interruptivos de la prescripción,el pedido de audiencia de los arts. 591 y 592 del Código de Procedimientos Penal, ladenegatoria del pedido de procesamiento, como las insistentes manifestaciones de im-pulsar el procedimiento contra el querellado, entre otros actos".

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2.- Delitos de acción pública o dependientes de instancia privada

Esta posición amplia era seguida en general por la Cámara Nacional de CasaciónPenal. Se ha sostenido que "la indagatoria, el auto de falta de mérito, la remisión de lacausa al Cuerpo Médico Forense, la pericia médico-forense, el decreto que ordena larealización de un nuevo estudio médico-forense, el dictamen de los médicos legistas,el decreto que ordena la realización de una pericia caligráfica, la pericia caligráfica yla presentación que denuncia retraso en el trámite de las actuaciones; todo estosactos tenían carácter autónomo interruptivos".

Se afirmó allí que "tanto la interpretación gramatical como la teleológica de la locu-ción secuela de juicio que figuran en el texto del art. 67 del Código Penal reformadopor el art. 1º de la ley 13.569, conducen a admitir que su significado es el de prosecu-ción o curso del proceso o causa penal lato sensu, siendo opuestas a su sentidoléxico-lógico y a la voluntad finalista de la ley, cualesquiera otras interpretaciones y,entre éstas, las que parten de considerar que, en la citada locución, la voz juicio nocomprende al sumario, siendo aplicable, a título exclusivo, a la fase contradictoria delproceso".

Asimismo se ha sostenido que constituyen secuela de juicio no sólo aquellos actosque aparecen directamente enderezados a lograr la sentencia condenatoria, sinotambién, aquéllos destinados a remover los obstáculos procesales que se oponen alavance del proceso, como los del ministerio público o parte acusadora que requierenla movilización del trámite de un expendiente.

Se ha tenido, al menos, el prurito de excluir a los actos de defensa como constitu-tivos de secuela de juicio.

Como ya lo advertía Soler: el uso de esta fórmula de manera amplísima corría elriesgo de derogar abiertamente la prescripción como causal extintiva de la acción.

b.- Posición restringida

1.- Delitos de acción privada

Esta interpretación considera que sólo los actos jurisdiccionales, instados por laquerella, podrán ser considerados como causal interruptiva de la prescripción.

Así se afirma que "todo son las peticiones de la querella las que interrumpen eltérmino de prescripción sino los pronunciamientos o decisorios que a consecuenciade tales requerimientos materializa el órgano jurisdiccional, condicionado a que es-tás posean la idoneidad suficiente.

Desde el ámbito de la doctrina se sostenido que la interrupción de la prescripciónde la acción penal privada debe quedar regida por reglas similares a las de la acciónpública, por lo tanto, es necesario que los actos de interrupción provengan del juez.

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2.- Delitos de acción pública o dependientes de instancia privada

Ha sido Vera Barros quien más contundentemente se ha expresado en torno a esteaspecto. Así sostiene que "no vacilamos en afirmar, que siendo el plenario en estoscódigos el juicio propiamente dicho, según el concepto de la ciencia y el de la Cons-titución Nacional, a él debe limitarse la etapa donde pueden operar los actos de pro-cedimiento con efecto interruptivo".

Y al refutar a quienes son partidarios de la tesis amplia, los descalifica y, al respecto,sostiene que "la sola consideración de que el uso común emplea indistintamente proceso,causa y juicio no es bastante para despreciar el concepto científico del vocablo, sobretodo, cuando dicha interpretación implica resolver la duda en contra del procesado".

De esta manera, eliminada la faz introductoria, como habilitada para interrumpir elcurso de la prescripción, son desechadas la denuncia, la citación por edictos, la re-beldía y, en forma terminante, "los actos de defensa"; pues "un acto de persecuciónno puede emanar del perseguido".

La jurisprudencia ha seguido en forma minoritaria esta orientación.

c.- Posición hiperrestringida

Esta interpretación es seguida, entre nosotros, por Zaffaroni. Está claro que yendoa la etimología del término secuela y a la denotación de su concepto, puede estable-cerse que es "lo que queda del juicio". Secuela no es secuencia, como ha sido inter-pretado en la jurisprudencia. Si bien las palabras provienen de la misma raíz latina, sediferencian en su significado.

Por lo tanto, lo único que queda del juicio, entendido en un concepto restrictivo, esla sentencia. Ergo, sólo ella puede constituir esta causal interruptiva.

Se ha sostenido que esta interpretación evita la distinta interpretación a que puedaarribarse en las distintas provincias por los diferentes tipos de procesos; también, quees la más adecuada a la interpretación progresiva de los pactos internacionales; quepone coto a la desidia de los órganos de poder del Estado; que se mantiene dentro delos parámetros literales de la regla legal; que es un límite impuesto a la potestadrepresiva del Estado; que evita la discusión respecto de los actos incluidos en eltérmino "secuela"; que es la que corresponde adoptar por el principio in dubio pro reoy finalmente que es propia de una posición minimalista del derecho penal y la máscomprensible para el ciudadano.

VI.- Análisis de las causales de interrupción de la prescripción

a.- "La comisión de otro delito"

Recordemos que la expresión fue introducida por la Ley de Fe de Erratas, 11.221,y que no integraba el texto original de nuestro Código Penal.

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Se ha dicho que por la expresión "delito" debe entenderse la conducta típica,antijurídica y culpable, probada en sede judicial.

Sin dudas debe tratarse de un nuevo delito, que debe ocurrir después de la media-noche del día de la comisión del delito precedente, ya que hasta ese momento nohabrá comenzado a correr el término interrumpible.

Verificada entonces la comisión de un nuevo delito, el lapso de prescripción debecomputarse desde el momento del hecho y no, desde la fecha de la condena.

Se ha sostenido que la condena sufrida en el extranjero también obra interrum-piendo el plazo, en el supuesto en que exista una doble subsunción de la conducta, yen este caso (como en los otros), en cómputo se retrotrae a la fecha de comisión deese hecho por el que ha sufrido la sanción.

Una cuestión interesante se plantea cuando aún no ha recaído resolución definiti-va en un proceso en donde se juzga al imputado por un hecho posterior. Tradicional-mente se aceptaba sin reparos la doctrina que emanaba del fallo plenario "Prinzo",que sostenía que debía suspenderse el pronunciamiento en el primer proceso y enrelación con la prescripción, hasta tanto recayera resolución definitiva en este último.

Se exigía, al menos, que en este segundo expediente, con expectativas de inte-rrupción, el beneficiario se encontrara, al menos, procesado.

Con razón, recientes precedentes han criticado duramente esta solución y handesechado esa doctrina.

Es indudable que de esta forma se lesiona el principio de inocencia, de legalidad(por introducir una cuestión suspensiva no prevista), del debido proceso y deprogresividad y preclusión.

Se ha fustigado la inclusión de esta causal de interrupción en virtud de la comisiónde otro delito, ello por cuanto "al Estado no le corresponde jugar con el tiempo -dejarlo correr, detenerlo o volverlo atrás- y no es justo que quiera remediar su incom-petencia, invocando otro acto de la persona independiente del anterior.

b.- "El primer llamado efectuado a una persona en el marco de un proceso judicial,con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado".

El legislador ha intentado ser extremadamente cuidadoso en el léxico empleadopara construir esta causal.

Obsérvese que se encarga de destacar "primer llamado", y descarta la posibilidadde que posteriores decretos pudieran disponer ampliaciones de la indagatoria con elúnico objeto de evitar la prescripción.

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Se ha dicho que este inciso se refiere al "primer llamado efectuado por el juez através de un decreto firmado fijando la audiencia, considerándolo como un actonetamente jurisdiccional, sin necesidad de que se encuentre notificado ya que elmismo importaría un acto del imputado".

Pastor llamaba la atención sobre el punto al recordar que "es común la manipula-ción de la citación del imputado, primer acto interruptivo de la prescripción para lajurisprudencia dominante, con este fin".

También está claro que interrumpe el "llamado" y no, el acto material de prestar ladeclaración. De esta forma, aun cuando mediare una imputación defectuosa que ne-cesite de su ampliación para concretar la plataforma fáctica, la orden en tal sentido,no tendrá idoneidad interruptiva.

En el terreno hipotético que brinda la praxis, se nos presentan algunos casos condudosa resolución.

Ejemplo 1: una persona ha sido llamada a indagatoria por el delito de lesiones(leves, graves, dolosas o culposas). Posteriormente a la concreción de la diligencia,se produce el fallecimiento de la víctima. ¿El nuevo llamado a indagatoria, con elobjeto de hacerle conocer esta circunstancia, constituirá una interrupción válida? Porcierto que no, puesto que la sustancia de la infracción ya ha quedado delimitada, yademás, no se trata de un nuevo hecho o "hecho nuevo", que autorice a reanudar elcómputo.

Ejemplo 2: se convoca a prestar declaración indagatoria a un sujeto respecto dequien se posee sospecha de que haya cometido una estafa. Con posterioridad, estemismo sujeto es denunciado por otra persona, y por una estafa posterior. Los expe-dientes se acumulan, por conexidad subjetiva, suponiendo que esté así establecidoen la ley adjetiva. ¿Desde cuándo se computa el plazo de prescripción? Sin dudas,que los tiempos corren en forma independiente para cada uno de los delitos, y confor-me a la tesis del paralelismo, mayoritariamente aceptada.

Ejemplo 3: supongamos que esta vez la convocatoria se sucede por un episodio deadministración fraudulenta, y que posteriormente surgen hechos que integran la ac-ción defraudatoria, pues existe identidad del afectado. Por ejemplo, un administradorde consorcio que es denunciado por haber desviado unos pagos y después por nohaber realizado los aportes patronales. En este caso, ¿desde cuándo se computa elplazo de la prescripción? Tratándose de un delito pluriactivo, con multiplicidad deconductas aunadas en el mismo tipo penal, el plazo deberá correr desde el últimollamado y para todo el comportamiento imputado.

Entendemos que ocurrirá lo propio en el caso de los delitos permanentes y conti-nuados.

Los Fiscales del Noroeste Argentino mostraron su inquietud en relación con lapresentación espontánea, y acerca de si ésta estaba incluida en la disposición. La

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respuesta es, desde luego, negativa. Es que todos coinciden en que, en materia deinterpretación, la primera regla básica es partir de la letra de la ley, y aquí "primerallamada a indagatoria" no admite otra interpretación.

Parece atinada la crítica que Almeyra ha dirigido a esta causal. En consecuencia,si esta figura "pareciera tener sus días contados, si de una vez por todas nuestraslegislaciones procesal penal se adscribe al sistema acusatorio", no se explica el por-qué de su inclusión.

Entendemos que, más allá de precisión a la que pueda haber aspirado el legisla-dor, no resultaba aconsejable utilizar la fórmula de la "declaración indagatoria". Esque, más allá de que se admita que el fiscal, como titular de la ación pública, puedarecepcionarla, y que sea claro que el ordenamiento procesal se encamina, sin prisa ycon pausa, en aras de consagrar un procedimiento acusatorio puro, el término noresulta unívoco para la legislación procesal. La indagatoria, como tal, puede ser supli-da, en su terminología, en un acta ante la fiscalía, en la cual se le notifica a la personala imputación que pesa en su contra.

Si la intención del legislador fue entonces, considerar como interruptivo, el primeracto del que surja dado el estado de sospecha, debió haberse empleado un términomás amplio o bien, la forma empleada en el inciso d, que hace referencia al "actoprocesal equivalente".

Está claro de esa manera que, ante la taxatividad de la expresión, aquello que nosea un "llamado a prestar declaración indagatoria", no tendrá naturaleza interruptiva.

c.- El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio efectuado en laforma que lo establezca la legislación procesal correspondiente.

Sin dudas que la disposición se refiere al acto procesal que, en el ámbito nacional,representa el requerimiento de elevación a juicio. Jamás podría interpretarse como talal requerimiento de instrucción.

Respecto de este auto, que emana del Ministerio Público Fiscal, no se nos plan-tean objeciones. Es propio de todos los sistemas procesales provinciales y de la na-turaleza del juicio penal.

d.- El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente.

Se reafirma la naturaleza mixta de las fuentes de las causas de interrupción.

Este auto, que en el orden nacional está reservado al Tribunal de juicio, es el prime-ro que impulsa el procedimiento hacia la realización del debate. Aun en los autoresmás restrictivos en la consideración de las causales de interrupción, existe consensoen la procedencia de este supuesto.

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Cuando se refiere a "acto procesal equivalente", sin dudas se hace referencia a lasaudiencias preliminares, en las cuales el tribunal convoca a las partes para la consi-deración de las pruebas, el tiempo probable del juicio, la validez de lo actuado en lainstrucción, la interposición de excepciones, la admisibilidad de la instrucción suple-mentaria y la eventual procedencia de la suspensión del proceso a prueba o deltrámite del juicio abreviado.

En nuestra opinión, está claro que debe tratarse de audiencias específicamenteregladas en el ritual, y aquellas otras que se convocan, no podrán tener carácterinterruptivo, incluso cuando persigan el mismo objetivo.

e.- El dictado de sentencia condenatoria, aunque está no se encuentre firme.

Esta causal resulta irreprochable. Con la sentencia condenatoria, el Estado a tra-vés de uno de sus órganos, ha afirmado la existencia de reproche. La sentencia, auncuando se encuentre sujeta a recursos, goza de presunción de validez, y por lo tantodebe ser tenida en como causal interruptiva.

Incluso la posición hiperrestringida sostiene esta causal, como la única habilitadapara interrumpir el plazo de la prescripción.

Está claro, ante la contundencia del texto, que no se trata de cualquier tipo desentencia, sino que debe ser "condenatoria".

La constante que se observa en el análisis de las causales de interrupción es lainvocación de actos fundamentales del proceso, pero que pueden provenir tanto delórgano juzgador como del acusador. También se observa que se hace consideracióna actos de la instrucción y del plenario, optándose si se quiere, por una posiciónamplia al respecto. Este punto de vista, sin dudas, generará inconvenientes, si de unavez por todas, el procedimiento penal pasa a ser acusatorio puro.

VII.- Observaciones de la ley 25.990

Nadie pudo abstraerse a la gran discusión mediática que, a poco de un mes desancionada, provocó esta ley. Los diarios de la época ilustran acabadamente el tema.

No es nuestra intención ingresar en aspectos que hacen a la política criminal delEstado, pero el desarrollo de este compendio de opiniones doctrinarias y resolucio-nes jurisprudenciales da cuenta de la oportunidad y conveniencia de la sanción.

No volaremos las críticas asestadas en relación con la falta de discusión, de con-sulta y de difusión de la iniciativa legislativa, finalmente sancionada.

Nos detendremos en las objeciones dogmáticas que se han efectuado a la norma.

Se ha dicho que "ha excluido entre los actos interruptivos de la prescripción en losdelitos de acción pública, al auto de procesamiento o prisión preventiva, lo cual posi-

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bilitará que gran cantidad de procesos fenezcan, pues varias veces ocurre, especial-mente en causas complejas, que entre el llamado a prestar declaración indagatoria yel requerimiento de elevación a juicio, transcurren varios años". Y también que "lasituación más grave se plantea en los procesos de acción privada, pues con el nuevotexto legal quedarían excluidos como actos interruptivos de la prescripción, entreotros, la citación a audiencia de conciliación y la fijación de fecha para el debate".

Asimismo se ha sostenido que resulta inconcebible suprimir el orden de captura,rebeldía, pedido de extradición, apertura del debate en el juicio oral, ofrecimiento ycumplimiento en el plenario de la prueba de cargo y alegato final del fiscal, todos ellosfueron desechados como causales interruptivas de la prescripción.

Esto llevó incluso a que desde el Poder Ejecutivo se haya anunciado el impulso deotra reforma al Código Penal.

Desde otro plano, se ha criticado la construcción semántica de la norma, por cuan-to, pretendiéndose como "taxativa", brinda la posibilidad al intérprete de quebrantarese sistema cerrado, cuando el inciso d se hace mención "al auto de citación a juicioo acto procesal equivalente". También se ha cuestionado que se ciña errónicamentela interrupción al primer llamado para prestar declaración indagatoria y se desconoz-ca la complejidad de los delitos de corrupción económica.

Recordamos que si bien, "el derecho penal es la infranqueable barrera de la Políti-ca Criminal", debe apreciarse a que sea "más bien la forma en la que las finalidadespolítico-criminales se transformen en un módulos de vigencia jurídica", por si existetal divorcio, tal desvinculación entre ellos, no se arriba al necesario resultado del"establecimiento de lo socialmente justo".

La decisión legislativa que se trasuntó en la sanción de la reforma de la ley 25.990se ve avalada por cincuenta y seis años de críticas a la expresión "secuela de juicio",y por eso, su destierro deviene irreprochable.

En cuanto a la selección de causales y a la omisión de tantas otras, más allá de lascríticas concretas que se han realizado a las primeras, evidencian una decisión depolítica criminal: no hacer un enunciado por demás taxativo que desnaturalizara elinstituto, a la manera en que lo hizo Alemania, sino localizarlo en los actos centralesdel procedimiento.

La falta de inclusión del procesamiento o prisión preventiva tendría su explicaciónen la marcha sin retorno al procedimiento acusatorio, por lo cual estos interlocutoriosdejarán de tener la importancia que se les asigna actualmente.

Es una decisión de política criminal, que parece no estar en contradicción con lospostulados de la dogmática.

La misma consideración cabe respecto de los actos intermedios de la etapa dedebate, que van desde la citación a juicio hasta el dictado de la sentencia.

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En cuanto a los delitos de acción privada, entendemos que la crítica no deberíacentrarse en la eliminación de los supuestos de interrupción, que eran aceptados porla tesis amplia de la "secuela de juicio".

Preferentemente debería apuntarse a que el juez, en su función de director deestos procesos, provea a los querellantes de un "debido proceso", entendido como elderecho que se posee de obtener un pronunciamiento en tiempo oportuno.

Si el órgano judicial incurre en rémora o en dilaciones indebidas, o permite que ladefensa en forma injustificada las articule, deberá responder por la inactividad.

En cambio, si lo que ocurre es que no existen los magistrados necesarios para latramitación de estos expedientes, deberá serle exigido al Estado que asegure el de-recho de "acceso a la justicia" admitido constitucionalmente.

Todo ello no justifica que en esos casos de estos delitos, con penas mínimas, sedesnaturalice el concepto de "plazo razonable" de un proceso, acudiendo a causalesinterruptivas del cómputo de prescripción.

En cuanto a que la crítica hace pie en la prescripción anticipada de actos de co-rrupción, la dogmática ya ha advertido sobre la evidente desproporción que guardaactualmente el Código Penal en materia de penas, lo cual dejó a los delitos contra laadministración pública con penas ínfimas en función del bien jurídico protegido por lafigura. Parecería, entonces, que el problema fuera otro, y es incomprensible que ellegislador haya pasado por alto esta circunstancia. El ejemplo paradigmático es eldelito de concusión, que siendo -en la posición que estimamos correcta-, una "extor-sión de funcionario público o extorsión calificada" posee una ínfima sanción en rela-ción con la figura base.

Reservamos, adrede, para el final, la crítica dirigida a la omisión de contemplarcomo factor interruptivo la captura, rebeldía, o solicitud de extradición del imputado.

Se han esbozado distintas opiniones al respecto. Cerezo Mir criticaba la inclusión,en España, de la rebeldía como casual de interrupción. Este autor sostiene que elfundamento del instituto en el derecho penal se encuentra en el efecto destructor deltiempo y no en el abandono o negligencia del titular de la acción, como en otrasramas del derecho. Por tanto, el plazo debe computarse desde la comisión del delito.Ante el paso del tiempo, resulta más difícil obtener la prueba, y la sociedad y la admi-nistración de justicia van olvidando u olvidan definitivamente el delito.

En el derecho argentino, Binder, partidario de la inconstitucionalidad de los su-puestos de interrupción por "secuela de juicio", ha sostenido que éste es el únicocaso en que se justifica la extensión del límite temporal respecto del ejercicio delpoder penal del Estado, "cuando es el propio imputado quien dificulta la persecución,pues no parece descabellado afirmar que el acto de sustraerse de la jurisdicción, nopuede jugar en su beneficio".

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La observación de Binder parece atinada. Es que, el imputado que no ha sido"sometido a proceso" no podrá invocar a su favor que ha debido soportarlo. La situa-ción de esta persona se presenta diametralmente opuesta a la de quien, encontrán-dose a derecho, ve dilatarse injustificadamente una resolución que ponga fin al esta-do de incertidumbre que conlleva la tramitación de un expediente penal.

En la posición que aquí se sigue de la prescripción, sustancial o material, no apa-rece como razonable que el Estado renuncie a su poder punitivo, a través de estaexcusa absolutoria, cuando es el acusado con su proceder quien ha provocado elpaso del tiempo sin castigo. No resulta merecedor de la autolimitación impuesta, y nopodrá decirse que se haya violado respecto de él la garantía del "plazo razonable".

Por tal motivo, concluimos en que resulta atinada la crítica que se ha realizado,postulando la incorporación de esta causal.

De todas formas, y de ser así consagrado, está claro que sólo podrá regir para elfuturo.

VIII.- ¿Es ilimitada la interrupción?

Una cuestión interesante se plantea en los supuestos en que varias causales con-fluyan, y de esta manera, obliguen a la reanudación del cómputo del plazo de laprescripción de la acción.

La redacción anterior, que introdujo la expresión "secuela de juicio", nada dice alrespecto. Tampoco lo hace el texto vigente.

Algunos autores opinan que el único efecto que pueden tener las interrupciones esdoblar el término, entendiéndose éste como el plazo máximo.

Resulta evidente que si se reanudan indefinidamente los plazos, la acción penalpuede eternizarse, como lo advertía Soler, tornando en la letra muerta el instituto dela prescripción. Por ello debe "evitarse la desaparición de la prescripción por el ejerci-cio artificial y arbitrario de actos de procedimiento ejercidos en la medida que le plaz-ca el funcionario público".

No parece suficiente que el límite aparezca impuesto por la facultad que tenga eljuez de rechazar las falsas interrupciones, aquellas que artificialmente se esgrimencon el exclusivo propósito de lograr la interrupción.

Un ejemplo, traído justamente por un comentario a la ley 25.990, nos ilustraacabadamente el tema. El caso trata de una defraudación o un cohecho, sancionadocon seis años de prisión. Para producirse la impunidad debería pasar más de seisaños, que se computará desde el alejamiento definitivo del funcionario y entre cadauno de los siguientes hechos:

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1.- que el delito se descubra y se sospeche que él fue su autor;2.- que la investigación alcance para que el fiscal requiera un juicio;3.- que se lo cite para comenzarlo;4.- que se dicte sentencia condenatoria, aunque no esté firme.

"Así, con esta reforma, la prescripción puede demorarse 24 años desde que elfuncionario se alejó, mientras los responsables del servicio de justicia no excedan losseis años entre cada uno de esos actos procesales o no cometa un nuevo delito. Noparece razonable".

Ahora, ¿es esto posible?

La Corte ha hablado y ha puesto en su debido lugar la cuestión. Admitiendo queaun cuando, el concepto de secuela de juicio sea una cuestión de derecho común yprocesal, ajeno a la instancia extraordinaria, habilitó el recurso cuando la "duraciónindefinida del procedimiento provoca una lesión a un derecho de rango constitucio-nal".

La mayoría de la doctrina allí sostuvo, en forma enfática, que "afirmar que los jue-ces no pueden fijar con precisión matemática cuál es el plazo razonable de duraciónde un proceso, no equivale a eximirlos de profundizar y extender los argumentos desu decisión, a fin de que la valoración pueda ser examinada críticamente y de evitarque se convierta en la expresión de una pura subjetividad". Para después agregarque "si dada la magnitud del proceso, se desprende una violación de los derechos dedefensa en juicio y debido proceso del encartado, corresponde poner fin a la causapor medio de la declaración de extinción de la acción penal por prescripción en lamedida de que aquella constituye la vía jurídica idónea para determinar la cesaciónde la potestad punitiva estatal por el transcurso del tiempo y salvaguardar de estemodo el derecho constitucional a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones".

Es decir, entonces, que hay un inciso "no escrito" en el art. 62 de Código Penal, quedeberá prevalecer siempre sobre cualquier otra disposición, y es la garantía constitu-cional del "plazo razonable".

Cualquier disposición que la contradiga merecerá la tacha de inconstitucional.

Por eso se acierta cuando se sostiene que "los plazos del procedimiento, en espe-cial el tan debatido derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable (C.A.D.H.,8, Nº 1; P.I.D.CyP, 14, Nº 3, c) o, según lenguaje de nuestra CSN, a obtener un pro-nunciamiento definitivo, del modo más breve posible, que ponga fin a la situación deincertidumbre y restricción de la libertad que comporta el procedimiento penal, estándestinados a influir, alguna vez, la institución de la prescripción en el Código Penal".

Es que "si el estado, con su inmenso poder, por cualquier causa que sea, no llegaa probar la culpabilidad de un imputado durante el término que corresponde a laprescripción del delito que se le enrostra, conservando aquel el estado de inocencia,la persecución a su respecto debe cesar. Sea quien sea el perseguido".

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Se ha sostenido, en una posición extrema, que los plazos del art. 62 señalan elumbral máximo de perseguibilidad y está previsto exclusivamente para los casos derebeldía y fuga del imputado. En caso de que el acuerdo sea sometido a proceso,rigen respecto de él los términos fijados por la ley de forma para la conclusión delprocedimiento, mientras que, en caso de excederse y por "violación del plazo razona-ble", opera la prescripción de la acción penal.

El legislador podrá seguir introduciendo causales de interrupción de la prescrip-ción, pero encontrará como barrera infranqueable el principio constitucional del debi-do proceso, debidamente resguardo por el Tribunal Superior.

El anhelo de Maier se ha visto concretado, de manera evidente, en este preceden-te, e invita a preguntarse si ha sido inconsulta la sanción de la ley 25.990.

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4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................

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Este módulo fue realizado en el Departamento de Diagramación, Composición y Diseño Gráficodel Sistema de Educación a Distancia de la Universidad Católica de Salta.

Texto y Diagramación:Mario Daniel Tolaba

-2011-

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