Embed Size (px)
Citation preview
VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI
PHẠM VĂN ĐÀM
PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 62.38.01.07
LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC
NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. TRẦN ĐÌNH HẢO
HÀ NỘI - 2016
LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi.
Các thông tin, số liệu nêu trong Luận án là trung thực. Các
luận điểm kế thừa được trích dẫn rõ ràng. Kết quả nghiên cứu
của Luận án chưa từng được công bố trong công trình nào
khác.
TÁC GIẢ LUẬN ÁN
Phạm Văn Đàm
MỤC LỤC
MỞ ĐẦU… ............................................................................................................. 1
Chương 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CÁC VẤN ĐỀ
LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN ................................................................. 9
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu ....................................................................... 9
1.2. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu ............................................................................. 25
Chương 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH ....... .30
2.1. Khái quát về biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng ...................... 30
2.2. Tổng quan pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp
bảo lãnh .................................................................................................................. 52
Chương 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH Ở VIỆT NAM ............... 75
3.1. Thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh thực hiện hợp
đồng tín dụng ......................................................................................................... 75
3.2. Thực trạng thực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng
biện pháp bảo lãnh ................................................................................................. 89
3.3. Đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ........................................ 113
Chương 4: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ
BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO
LÃNH Ở VIỆT NAM .......................................................................................... 125
4.1. Định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam… .............................................................. 125
4.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng
biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam ........................................................................... 136
KẾT LUẬN… .................................................................................................... .147
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO… .................................................... .150
1
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Tín dụng là một trong những chức năng cơ bản trong hoạt động của ngân
hàng và các tổ chức tín dụng, đồng thời là một loại hình đáp ứng hiệu quả nhu cầu
cung cấp vốn cho nền kinh tế. Tín dụng ngân hàng thực chất là quan hệ mà một
bên chủ thể là ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay tiền tệ nhằm đáp ứng các yêu
cầu về vốn hoặc nhu cầu khác của mọi chủ thể trong đời sống kinh tế - xã hội.
Cho đến thời điểm hiện nay, tín dụng ngân hàng thông qua hoạt động của các
ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng vẫn là nguồn cung cấp vốn quan trọng,
có ý nghĩa quyết định đối với nền kinh tế so với các hình thức cung cấp vốn khác.
Trong những năm qua, Nhà nước đã tạo điều kiện thuận lợi cho các ngân hàng
thương mại, tổ chức tín dụng được hình thành và phát triển, tuy nhiên, cùng với
sự lớn mạnh về quy mô, các ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng hiện nay vẫn
đang tiềm ẩn những yếu kém, rủi ro nhất định, như rủi ro tín dụng và rủi ro thanh
khoản khá lớn, tính ổn định, hiệu quả hoạt động và khả năng cạnh tranh chưa cao.
Nhiều tổ chức tín dụng hoạt động thiếu công khai, minh bạch. Nguyên tắc thị
trường trong hoạt động ngân hàng chưa được đề cao.
Hình thức pháp lý của quan hệ tín dụng ngân hàng là hợp đồng tín dụng.
Hợp đồng tín dụng là một dạng cụ thể của hợp đồng vay tài sản được quy định
trong Bộ luật Dân sự, tuy nhiên, bên cạnh việc chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân
sự, nó còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tín dụng ngân hàng. Hợp đồng tín
dụng có những đặc trưng riêng, mà một trong số đó là thường có biện pháp bảo
đảm đi kèm nhằm đảm bảo quyền lợi của bên cho vay, đề phòng các trường hợp
rủi ro có thể xảy ra. Về bản chất, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng là những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng tín
dụng, nó có thể là điều kiện bắt buộc trong một số trường hợp theo quy định của
2
pháp luật hoặc theo thoả thuận của các bên nhằm bảo đảm cho việc thu hồi vốn
vay của ngân hàng và các tổ chức tín dụng. Nhằm tạo cơ chế pháp lý phù hợp
đảm bảo an toàn cho các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại, thời gian qua,
Nhà nước đã quan tâm xây dựng và liên tục bổ sung, hoàn thiện các quy định của
pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm
nói riêng. Bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng là
loại quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh tế, thương mại, tuy nhiên, pháp luật về
các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói chung và các quy định về
bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng bảo lãnh nói riêng mặc dù có những
đặc thù nhất định, nhưng vẫn có mối liên hệ chặt chẽ và dựa trên nền tảng của
pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trong số các biện pháp bảo đảm tín dụng, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng bằng biện pháp bảo lãnh là biện pháp đối nhân, phụ thuộc vào uy tín của bên
bảo lãnh. Bảo lãnh cũng có thể được sử dụng trong hoạt động nghiệp vụ của ngân
hàng và các tổ chức tín dụng với tư cách là một hoạt động cấp tín dụng. Quá trình
xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật về vấn đề này đã có những thay đổi
nhất định về tư duy lập pháp cũng như cách hiểu về bản chất của biện pháp bảo
lãnh. Điều này chi phối thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh để bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng và đã phát sinh những bất cập nhất định.
Theo các quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 và Nghị định số
178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ
chức tín dụng, biện pháp bảo lãnh là bảo lãnh đối vật, bên bảo lãnh chỉ được bảo
lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình. Các ngân hàng, tổ chức tín dụng và bên
bảo lãnh có thể thoả thuận biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên bảo lãnh để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như Bộ luật Dân sự năm
2015 và hệ thống các quy định pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm hiện hành,
3
thì bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân nên không thuộc diện đăng ký giao
dịch bảo đảm. Tuy nhiên, khi xử lý hậu quả pháp lý của quan hệ bảo lãnh, pháp
luật vẫn quy định bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh
toán cho bên nhận bảo lãnh. Quy định này đã gây ra nhiều vướng mắc trong việc
xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm giữa giao dịch bảo
đảm bằng tài sản (ví dụ như cầm cố, thế chấp) với bảo lãnh. Bên cạnh đó, nhiều
vấn đề thuộc nội hàm pháp luật về bảo lãnh cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật
về bảo lãnh hiện nay cũng có nhiều vấn đề cần luận giải một cách sâu sắc.
Các quy định về biện pháp bảo lãnh hiện hành vẫn đang đưa đến rất nhiều
hệ luỵ trong việc thực hiện các thủ tục pháp lý liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh và
tài sản bảo đảm… Bởi vậy, việc nghiên cứu để làm rõ bản chất của bảo lãnh, pháp
luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị
trường nước ta hiện nay, khi mà Đảng và Nhà nước ta đã xác định: “Bảo đảm ổn
định hệ thống tiền tệ, tín dụng ngân hàng là một mục tiêu quan trọng, nhằm góp
phần thực hiện hiệu quả Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội giai đoạn 2011 –
20201… Thực hiện chính sách tiền tệ linh hoạt… Cơ cấu lại các tổ chức tín dụng
gắn với xử lý nợ xấu, bảo đảm an toàn hệ thống tín dụng2... ” là có ý nghĩa quan
trọng và có tính cấp thiết.
Từ các vấn đề lý luận và thực tiễn được phân tích ở trên, nghiên cứu sinh
đã mạnh dạn lựa chọn đề tài “Pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng bằng biện pháp bảo lãnh” để nghiên cứu và làm Luận án Tiến sĩ luật học.
1 Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI, Nxb Chính trị quốc gia - Sự
thật, Hà Nội, 2011, tr.198 2 Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XII, Tài liệu của Văn phòng
Trung ương Đảng, Hà Nội, 2016, tr.278.
4
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
2.1. Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và
thực tiễn của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp
bảo lãnh, để từ đó, đề xuất các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng
như nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật nhằm bảo đảm thực hiện hiệu quả hợp
đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Nhằm đạt được mục đích nghiên cứu ở trên, luận án xác định rõ các nhiệm
vụ nghiên cứu cơ bản sau đây:
- Nghiên cứu, làm rõ các vấn đề lý luận về biện pháp bảo lãnh thực hiện
hợp đồng tín dụng và pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng
biện pháp bảo lãnh;
- Phân tích thực trạng pháp luật và áp dụng pháp luật về bảo đảm thực hiện
hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh; đánh giá và chỉ ra những ưu điểm và
những hạn chế, bất cập cần khắc phục;
- Trên cơ sở nghiên cứu lý luận và thực tiễn, Luận án kiến nghị các giải
pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh phù hợp với đặc điểm của
quan hệ hợp đồng tín dụng, thúc đẩy quan hệ tín dụng ngân hàng và các giao lưu
kinh tế ngày càng phát triển.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
3.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của Luận án này là những vấn đề lý luận pháp luật
về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh; hệ thống pháp
luật và thực trạng thi hành pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam. Bên cạnh đó, nhằm làm rõ hơn các nội dung
5
nghiên cứu, Luận án cũng đề cập khảo cứu kinh nghiệm pháp luật của một số
nước trên thế giới về vấn đề này.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứu của Luận án này chỉ tập trung nghiên cứu và làm rõ
những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng
tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh. Trong đó, hợp đồng tín dụng được hiểu là hợp
đồng cho vay, mà ngân hàng là bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền để
sử dụng vào mục đích xác định trong một thời hạn nhất định theo thoả thuận với
nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi. Những hoạt động cấp tín dụng khác như:
Chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp
vụ cấp tín dụng khác… được gọi chung là hợp đồng cấp tín dụng không thuộc
phạm vi nghiên cứu của Luận án này.
Biện pháp bảo lãnh được nghiên cứu trong Luận án này là một trong những
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Bộ luật Dân
sự. Tuy nhiên, việc bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội (được
quy định tại Điều 376 Bộ luật Dân sự năm 1995); bảo đảm bằng tín chấp của tổ
chức chính trị - xã hội (được quy định tại Điều 372 Bộ luật Dân sự năm 2005;
Điều 344 Bộ luật Dân sự năm 2015) và bảo lãnh chính phủ được quy định tại Luật
Quản lý nợ công năm 2009 và Nghị định số 15/2011/NĐ-CP ngày 16/02/2011 của
Chính phủ về cấp và quản lý bảo lãnh chính phủ cũng không thuộc phạm vi
nghiên cứu của Luận án này. Hoạt động bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ, nhưng chỉ ngân hàng, tổ chức tín dụng mới được coi là
chủ thể bảo lãnh và đây là một nghiệp vụ cấp tín dụng, vì vậy, việc nghiên cứu về
bảo lãnh ngân hàng chỉ là nhằm so sánh để làm rõ bản chất pháp lý của biện pháp
bảo lãnh trong việc bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng.
6
4. Phương pháp nghiên cứu
Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, Luận án đã sử dụng các phương pháp
mang tính truyền thống như phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử.
Ngoài ra, Luận án còn sử dụng chủ yếu các phương pháp nghiên cứu sau:
- Phương pháp phân tích và tổng hợp: Được sử dụng trong toàn bộ nội
dung Luận án, từ nghiên cứu lý luận, đánh giá thực trạng, rút ra những vấn đề
thuộc về bản chất, các quan điểm liên quan đến vấn đề nghiên cứu, từ đó, đề xuất
các giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thi hành về bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam.
- Phương pháp thống kê: Tiến hành thu thập, thống kê, phân loại số liệu về
kết quả áp dụng biện pháp bảo lãnh trong thực hiện hợp đồng tín dụng tại các
ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng.
- Phương pháp so sánh: Được sử dụng nhằm so sánh bản chất pháp lý của
biện pháp bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng tín dụng với các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác và so sánh bảo đảm thực hiện hợp
đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh với bảo lãnh ngân hàng.
- Phương pháp lịch sử: Nhằm khái quát quá trình hình thành, phát triển của
hệ thống pháp luật dân sự và pháp luật tín dụng ngân hàng ở Việt Nam về bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh qua các giai đoạn lịch
sử khác nhau.
Luận án cũng áp dụng các phương áp tiếp cận như:
(i) Tiếp cận hệ thống: Phân tích và đánh giá các vấn đề về bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh được đặt trong một phức hợp
những yếu tố có liên quan, tác động qua lại với nhau tạo thành một chỉnh thể
thống nhất;
7
(ii) Tiếp cận liên ngành: Có sự phối hợp của nhiều ngành khoa học như
luật học, kinh tế học, xã hội học, luật học so sánh…;
(iii) Tiếp cận lịch sử: Việc xem xét về nhận thức đối với ý nghĩa, vai trò
của bảo lãnh qua từng giai đoạn lịch sử khác nhau. Đồng thời khi phân tích, đánh
giá về chế định bảo lãnh hợp đồng tín dụng cũng được xem xét trong bối cảnh
lịch sử và điều kiện cụ thể dưới góc độ logic phát triển.
5. Những đóng góp mới của luận án
Kết quả nghiên cứu của Luận án sẽ đưa lại một số đóng góp mới sau đây:
- Góp phần làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh. Biện pháp bảo lãnh được áp
dụng để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng được dựa trên nền tảng chế định
bảo lãnh được quy định trong Bộ luật Dân sự. Bảo lãnh là biện pháp đối nhân,
được xây dựng và hoàn thiện dựa theo nguyên lý trái quyền, là nghĩa vụ bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng bằng uy tín của người bảo lãnh trên cơ sở tự do ý chí
và thoả thuận của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Vì vậy, trách nhiệm tài sản
của bên bảo lãnh chỉ đặt ra khi bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo
lãnh. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo lãnh, pháp luật cũng cần
phải có những quy định cụ thể và linh hoạt về vấn đề này.
- Góp phần đánh giá thực trạng pháp luật và áp dụng pháp luật về bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh theo quá trình phát triển của
hệ thống pháp luật dân sự ở Việt Nam trong thời gian qua, chỉ ra những nhược
điểm và nguyên nhân cả về nhận thức và quá trình áp dụng pháp luật;
- Đề xuất các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả
thi hành pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo
lãnh, phù hợp với đặc điểm của quan hệ hợp đồng tín dụng, thúc đẩy quan hệ tín
8
dụng ngân hàng ngày càng phát triển, đặc biệt là quá trình hướng dẫn thực thi các
quy định của Bộ luật Dân sự mới về bảo lãnh.
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án
- Kết quả nghiên cứu của Luận án sẽ góp phần làm sáng tỏ các vấn đề lý
luận về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh và góp
phần vào việc nghiên cứu và hoàn thiện chế định pháp luật này, đặc biệt là trong
bối cảnh Việt Nam đang nỗ lực hướng tới mục tiêu bảo đảm ổn định hệ thống tín
dụng ngân hàng, thực hiện chính sách tiền tệ linh hoạt, cơ cấu lại các tổ chức tín
dụng gắn với xử lý nợ xấu... đưa các quy định của Bộ luật Dân sự mới về chế
định bảo lãnh vào đời sống thực tiễn.
- Kết quả nghiên cứu của Luận án cũng sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị
trong nghiên cứu, giảng dạy và học tập về pháp luật dân sự nói chung và pháp luật
về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh nói riêng.
7. Kết cấu của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
Luận án được kết cấu 4 chương, có kết luận của từng chương, bao gồm:
Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và các vấn đề liên quan đến đề
tài luận án
Chương 2: Những vấn đề lý luận của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp
đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh
Chương 3: Thực trạng pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam
Chương 4: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam
9
Chương 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
VÀ CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN
1.1. TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự và không chỉ được quy
định trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, mà còn được quy định trong Bộ luật Dân sự
của nhiều quốc gia trên thế giới. Thực tế cho thấy, biện pháp bảo lãnh cũng được
áp dụng trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của nhiều quan hệ pháp luật kinh
doanh và thương mại. Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng, biện pháp bảo lãnh
cũng đã phát sinh rất nhiều vấn đề cần được trao đổi và nghiên cứu sâu sắc thêm
để nâng cao hiệu quả thực tế của nó. Bên cạnh các công trình nghiên cứu độc lập,
nó cũng được các nhà khoa học pháp lý nghiên cứu trong tổng thể các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ3.
Theo các nghiên cứu cũng như thực tiễn pháp lý của Việt Nam, biện pháp
bảo lãnh thể hiện cả đặc tính “bảo lãnh đối nhân” và “bảo lãnh đối vật”, tuy nhiên,
trong từng giai đoạn lịch sử cụ thể, quan niệm của các nhà lập pháp đối với biện
pháp bảo lãnh có các cách hiểu và quy định khác nhau trong việc thể hiện tính
“lưỡng tính” của nó (như bảo lãnh nhưng phải bằng tài sản cụ thể của người thứ
ba dưa ra để bảo đảm). Cho đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập
nghiên cứu toàn diện vấn đề bảo lãnh với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ theo hợp đồng tín dụng với đúng bản chất, nội hàm và đặc điểm riêng có
của nó nhằm thể hiện rõ tính xã hội và nhân văn của biện pháp này, góp phần đảm
3 Giáo sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về pháp luật
thực định của Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo lãnh, Tài
liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự, tháng 11 năm 2011.
10
bảo tính lành mạnh hiệu quả của các quan hệ dân sự, thương mại, đặc biệt là quan
hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng.
1.1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu trong nước
Tập hợp các nghiên cứu về bảo lãnh thời gian gần đây cho thấy, nó được đề
cập nghiên cứu trong tổng thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói
chung, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng và chủ yếu đi sâu phân tích
các quy định của pháp luật thực định về quan hệ bảo lãnh, tài sản bảo lãnh và thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo quan điểm bảo lãnh đối vật. Bên cạnh đó, đã có rất
nhiều công trình nghiên cứu về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, về bản chất, bảo
lãnh ngân hàng là một hoạt động cấp tín dụng với đa dạng loại hình bảo lãnh. Bảo
lãnh ngân hàng được thể hiện qua cam kết bằng văn bản của ngân hàng với bên có
quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng, khi mà những
khách hàng này không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết. Sau đó, khách hàng
phải nhận nợ và có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã được trả thay...
Việc nghiên cứu về chế định bảo lãnh ở Việt Nam thời gian qua được tiếp cận
theo các hướng sau đây:
1.1.1.1. Nghiên cứu bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng theo quan
điểm bảo lãnh đối vật được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn
bản hướng dẫn thi hành
Hầu hết các công trình nghiên cứu trong giai đoạn Bộ luật Dân sự năm
1995 có hiệu lực thi hành đều tiếp cận nghiên cứu biện pháp bảo lãnh thực hiện
hợp đồng tín dụng theo quan điểm bảo lãnh đối vật – bảo lãnh bằng cầm cố hoặc
thế chấp tài sản của bên thứ ba (theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995;
Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo
đảm; Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm
tiền vay của các tổ chức tín dụng và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày
25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
11
178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999). Theo quy định của Điều 366 Bộ luật Dân sự
Việt Nam năm 1995 thì: “(i) Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh)
cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay
cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người
được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên
cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi
người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình; (ii) Người
bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc
thực hiện công việc. Đối với việc bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện
pháp bảo lãnh, khoản 6 Điều 2 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999
có quy định: “Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba là việc bên thứ ba (gọi là bên
bảo lãnh) cam kết với tổ chức tín dụng cho vay về việc sử dụng tài sản thuộc sở
hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạn
trả nợ mà khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ
trả nợ”.
Với quan điểm là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng theo quan
điểm đối vật, biện pháp bảo lãnh dường như không phản ánh đúng bản chất của
nó là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân. Người bảo lãnh vẫn phải bằng một
tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình và đem thế chấp hoặc cầm cố tài sản đó với
bên nhận bảo lãnh để cam kết thực hiện nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Như
vậy, được coi là sử dụng biện pháp bảo lãnh, nhưng về bản chất lại là biện pháp
thế chấp hoặc cầm cố tài sản mà chỉ khác đi về mặt chủ thể - người bảo lãnh trực
tiếp thực hiện việc thế chấp hay cầm cố tài sản để thực hiện thay nghĩa vụ của
người đi vay. Các công trình nghiên cứu tiêu biểu được công bố trong thời gian
này như: (i) “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở
nước ta hiện nay”, Luận văn Thạc sĩ luật học của Trương Thị Kim Dung (1997);
nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, trong đó
12
có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (ii) “Các biện pháp pháp lý bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng”. Luận văn Thạc sĩ luật học của
Phạm Văn Đàm (1998); nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ hợp đồng trong đó có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (iii) Các biện
pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, Luận văn Thạc sĩ luật học
của Lê Thu Hiền (2003); nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ hợp đồng trong đó có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (iv) Pháp
luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Luận văn Thạc sĩ
luật học của Trần Thị Minh Tâm (2003); nghiên cứu các quy định của pháp luật
về việc xử lý tài sản bảo đảm quan hệ hợp đồng tín dụng (trong đó có tài sản thế
chấp, cầm cố của người thứ ba bảo lãnh trong quan hệ tín dụng); (v) Về các biện
pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng của PGS.TS. Lê Hồng Hạnh, Tạp chí Luật học,
số 1/1996. Và còn nhiều luận văn khác ở cấp độ thạc sĩ luật học cũng đề cập về đề
tài này.
Biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật thông qua các nghiên cứu nói
trên cũng phản ánh rất nhiều bất cập từ các quan hệ bảo lãnh bằng tài sản thế
chấp, cầm cố của người bảo lãnh, nhất là khi liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm
thể hiện mâu thuẫn giữa quan hệ ba bên: Bên cho vay là bên nhận bảo lãnh; bên đi
vay là bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh. Rồi mối quan hệ giữa hợp đồng tín
dụng, hợp đồng thế chấp hay cầm cố tài sản của bên bảo lãnh và hợp đồng bảo
lãnh cũng phát sinh không ít hệ lụy, nhất là trong trường hợp bảo lãnh bằng quyền
sử dụng đất, bằng tài sản hình thành trong tương lai...
1.1.1.2. Nghiên cứu bảo lãnh với tư cách là một nghiệp vụ cấp tín dụng –
bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh ngân hàng trong thời gian qua đã có nhiều công trình nghiên cứu
được công bố, có thể kể đến như: (i) “Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân
hàng”, Luận văn thạc sĩ luật học của Nguyễn Thành Long (1999); (ii) “Một số
13
vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay” của TS. Võ Đình
Toàn, Tạp chí Luật học, số 3/2002; (iii) “Điều chỉnh pháp luật về bảo lãnh trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luật
học của Bùi Vân Hằng, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2008); (iv) “Giải
pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của các ngân
hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội”, Luận văn thạc sĩ luật học của Vũ Hồng
Minh, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2009); (v) “Pháp luật về bảo lãnh
ngân hàng của các tổ chức tín dụng, thực trạng và kiến nghị”, Khoá luận tốt
nghiệp của Nguyễn Thị Thu Hường, Đại học Luật Hà Nội (2009). Và nhiều khóa
luận, luận văn ở bậc đại học và cao học khác...
Nội dung các công trình nghiên cứu về vấn đề này cho thấy, bảo lãnh ngân
hàng được xem như là một loại hình tín dụng đặc biệt, bởi nhờ có nó mà một cá
nhân hay một doanh nghiệp không phải bỏ ra một khoản tiền vốn (hoặc không
phải đi vay) để đặt cọc, giam chân tại chỗ nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của
mình trong giao kết dân sự, kinh tế, thương mại... với đối tác.
Các công trình nghiên cứu đã phản ánh và chứng minh rằng, bảo lãnh ngân
hàng ngày càng được khách hàng sử dụng rộng rãi như một loại hình dịch vụ
không thể thiếu, bao gồm cả các khách hàng doanh nghiệp và khách hàng cá
nhân. Nhu cầu sử dụng dịch vụ bảo lãnh phát sinh khi khách hàng cần ngân hàng
chứng minh năng lực tài chính, khả năng thanh toán của mình hoặc cần ngân hàng
chứng minh khả năng thực hiện các cam kết của hợp đồng. Các ví dụ điển hình về
bảo lãnh thường thấy bao gồm: (i) Chứng minh năng lực tài chính khi tham gia
đấu thầu, khi ký kết các hợp đồng kinh tế; (ii) Bảo lãnh của ngân hàng cho doanh
nghiệp khi mua hàng trả chậm; (iii) Bảo lãnh thực hiện hợp đồng; (iv) Bảo lãnh
tài chính cho các học sinh và sinh viên Việt nam có điều kiện đi du học tại các
trường đại học nổi tiếng trên thế giới; (v) Bảo lãnh của một ngân hàng hoặc một
tổ chức tài chính nhà nước để doanh nghiệp vay vốn của một ngân hàng khác...
14
Bảo lãnh ngân hàng đã và đang mang tới các lợi ích cho khách hàng như:
(i) Góp phần hạn chế sử dụng nguồn vốn lưu động của doanh nghiệp; (ii) Hạn chế
việc sử dụng tiền mặt, qua đó tăng cường tính an toàn trong giao dịch; (iii) Giảm
thiểu rủi ro trong trường hợp người mua và người bán không biết nhau; (iv) Tiết
kiệm thời gian, chi phí cho các bên liên quan; (v) Nâng cao vị thế, vai trò và uy
tín của doanh nghiệp trong quan hệ với đối tác...
Đề cập về các quy định pháp luật thực định, trong các công trình nghiên
cứu đều trích dẫn khoản 18 Điều 4 Luật các Tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12
được ban hành ngày 16/06/2010 quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp
tín dụng theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức
tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay chi khách hàng khi khách hàng
không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng
phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận”. Theo hướng dẫn
của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam tại Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày
03/10/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng, thì: “Bảo lãnh ngân hàng (sau đây
gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn
bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo
lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa
vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả
cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận. Bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng, chi nhánh
ngân hàng nước ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh. Bên được bảo lãnh là tổ chức
(bao gồm tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cư
trú và tổ chức là người không cư trú được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng
nước ngoài bảo lãnh. Bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân là người cư trú hoặc
người không cư trú có quyền thụ hưởng bảo lãnh do tổ chức tín dụng, chi nhánh
ngân hàng nước ngoài phát hành”.
15
Trong hoạt động kinh doanh, bảo lãnh ngân hàng luôn được xem như tấm
giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm. Việc
này không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của bạn mà các đối tác kinh doanh
cũng sẽ có cơ sở để tin tưởng doanh nghiệp của bạn hơn. Với vai trò như vậy, bảo
lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc
thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh
vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản
phẩm…
Các nghiên cứu trên cũng đã đi sâu tìm hiểu về bản chất của bảo lãnh ngân
hàng là hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính phái
sinh. Các vấn đề nghiên cứu được đặt ra là: Bản chất của bảo lãnh ngân hàng là
gì? Quan hệ bảo lãnh có phải là quan hệ hợp đồng hay chỉ là cam kết đơn
phương? Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng được ký kết giữa những chủ thể nào?
Trong trường hợp phát sinh tranh chấp về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ bảo lãnh
thì cơ quan tài phán có thể xem xét một cách độc lập với quan hệ phát sinh nghĩa
vụ được bảo lãnh hay không?
Việc xác định đúng bản chất pháp lý của bảo lãnh là cơ sở để phân định cơ
cấu chủ thể của nó. Dựa trên các biểu hiện bên ngoài, việc bảo lãnh có ba bên,
bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt
pháp lý, quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc hai bên là bên bảo lãnh và bên
nhận bảo lãnh. Các nghiên cứu pháp lý đã chỉ ra rằng, việc tham gia ký kết của
bên được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng
bảo lãnh, mặc dù cam kết của bên được bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ với
bên bảo lãnh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để người bảo
lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh. Theo quy định của pháp luật hiện hành, thì cam kết
bảo lãnh được đưa ra và chấp nhận giữa hai bên là “người thứ ba” (người bảo
lãnh) và “bên có quyền” (người nhận bảo lãnh). Còn việc thực hiện nghĩa vụ của
16
bên được bảo lãnh được quy định cụ thể là: Khi người bảo lãnh đã hoàn thành
nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với
mình trong phạm vi đã bảo lãnh, nếu không có thoả thuận khác. Theo quan điểm
pháp luật của nhiều nước, thì các ngân hàng được phép sử dụng uy tín và khả
năng tài chính của mình để đảm bảo cho người nhận bảo lãnh.
1.1.1.3. Nghiên cứu bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng theo cách tiếp
cận của Bộ luật Dân sự năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành
Các công trình nghiên cứu sau khi có Bộ luật Dân sự năm 2005 chủ yếu tập
trung trao đổi về bản chất của biện pháp bảo lãnh được chuyển từ bảo lãnh đối vật
sang bảo lãnh đối nhân và tìm hiểu sâu sắc thêm các quy định pháp luật thực định
của chế định này như: (i) “Một số hạn chế của quy định pháp luật về gọi bảo
lãnh” của ThS. Bùi Đức Giang, Tạp chí Ngân hàng số 23, tháng 12 năm 2012;
hoặc dưới góc độ luật so sánh như: (ii) “Chế định bảo lãnh của Việt Nam – Nhìn
từ góc độ luật so sánh” của ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and
Partners Vietnam LLC trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 16 (224), tháng 8
năm 2012, tr. 29 – 39. Nội dung của các nghiên cứu này phản ánh, biện pháp bảo
lãnh theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự khác biệt so với Bộ luật
Dân sự năm 1995, đó là chỉ còn một loại bảo lãnh duy nhất không kèm theo tài
sản cầm cố, thế chấp. Tức là sẽ không còn giao dịch bảo lãnh bằng tài sản của
người thứ ba như hàng hoá, tài sản, nhà ở nói chung, bằng quyền sử dụng đất nói
riêng. Theo Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người
thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên
nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên
được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa
vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Như vậy, có thể hiểu, biện pháp bảo
lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 là bảo lãnh đối nhân và bảo lãnh
chỉ áp dụng trong trường hợp bên bảo lãnh không chỉ định một tài sản cụ thể nào
17
của mình để đảm bảo cho cam kết thực hiện nghĩa vụ. Nếu bên bảo lãnh chỉ định
một tài sản cụ thể nào đó làm tài sản đảm bảo, lúc này giao dịch sẽ trở thành cầm
cố hay thế chấp.
Về việc áp dụng biện pháp bảo lãnh đối với quan hệ hợp đồng tín dụng thời
gian này cũng có nhiều nghiên cứu đề cập, các công trình tiêu biểu có thể kể đến
là: (i) “Hợp đồng bảo lãnh không thể xem là hợp đồng phụ của hợp đồng tín
dụng” của LS. Đỗ Hồng Thái - (saigonminhluat.com). Nội dung nghiên cứu nhằm
phản ánh mối quan hệ giữa hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng tín dụng; (ii) “Những
khía cạnh pháp lý cơ bản của giao dịch bảo lãnh bằng tài sản trong quan hệ vay
vốn ngân hàng” của TS. Nguyễn Văn Tuyến, Đại học Luật Hà Nội -
http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/; Nội dung nghiên cứu đề cập những khía
cạnh pháp lý cơ bản của giao dịch bảo lãnh bằng tài sản vay vốn ngân hàng với
mong muốn góp phần làm sáng tỏ hơn về phương diện lí luận đối với hợp đồng
bảo lãnh; (iii) “Một số vấn đề của quan hệ bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba
để đảm bảo nghĩa vụ vay vốn ngân hàng” của ThS. Vũ Văn Tuyên. Nghiên cứu
này phản ánh việc áp dụng biện pháp bảo lãnh bằng tài sản của bên bảo lãnh đối
với nghĩa vụ của bên đi vay trong hợp đồng tín dụng ngân hàng -
http://congchungdatcang.com.vn; (iv) “Một số nội dung pháp lý liên quan tới bảo
lãnh đối với hợp đồng tín dụng” của ThS. Nguyễn Thùy Trang, Tạp chí Thị
trường Tài chính Tiền tệ số 5 (326) ngày 01/3/2011. Nghiên cứu này chủ yếu mô
tả pháp luật thực định và việc áp dung pháp luật về biên pháp bảo lãnh cho một số
trường hợp cụ thể; (v) “Hoàn thiện pháp luật bảo đảm tiền vay trong bối cảnh hội
nhập” của ThS. Nguyễn Văn Phương, Tạp chí Ngân hàng số 11 năm 2007.
Nghiên cứu này chủ yếu giới thiệu nội dung của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
về giao dịch bảo đảm, có hiệu lực từ ngày 27/01/2007 sau khi Nghị định số
165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị
định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay
18
của các tổ chức tín dụng bị bãi bỏ; (vi) “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại: một số nhận định từ góc
độ pháp lý đến thực tiễn” của ThS. Nguyễn Thùy Trang, Công ty Công nghiệp
Hóa chất mỏ - TKV - http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/. Công trình này khái
quát mô tả về các biện pháp bảo đảm tiền vay và chỉ ra các vướng mắc trong quá
trình áp dụng vào vụ việc cụ thể; (vii) “Tính lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh, một
vấn đề ngân hàng cho vay cần quan tâm”, LS. Đỗ Hồng Thái -
http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/ Công trình này làm rõ tính lệ thuộc của
nghĩa vụ bảo lãnh vào nghĩa vụ được bảo lãnh và chỉ ra các yêu cầu đối với các
ngân hàng cho vay cần làm gì để khi mà nghĩa vụ chính không tồn tại, trong khi
tiền cho vay chưa được thu hồi thì biện pháp bảo lãnh bằng tài sản vẫn duy trì
hiệu lực? (viii) “Hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo đảm tiền vay” của các tác
giả TS. Phạm Văn Tuyết và TS. Lê Kim Giang, NXB Tư pháp, Hà Nội – 2012.
Công trình này đi sâu phân tích pháp luật thực định về hợp đồng tín dụng và các
biện pháp bảo đảm tiền vay, trong đó có biện pháp bảo lãnh, cung cấp các hợp
đồng mẫu trong quan hệ tín dụng và kinh nghiệm trong việc thiết lập các hợp
đồng tín dụng.
Có thể nhận định, các nghiên cứu về bảo lãnh theo quy định của Bộ luật
Dân sự năm 2005 đều tập trung theo hướng: Bảo lãnh là biện pháp đối nhân thuần
túy hay về bản chất vẫn mang tính chất đối vật (liên quan đến tài sản)? Thực tế,
tuy bên bảo lãnh phải đưa tài sản cụ thể ra để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng
đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ, thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán
cho bên nhận bảo lãnh. Chính vì vậy, có các nghiên cứu cho rằng, về bản chất,
quan hệ bảo lãnh vẫn luôn luôn là việc bảo lãnh bằng đối tượng tài sản (bảo lãnh
đối vật). Bởi vì, để bảo đảm cho một nghĩa vụ tài sản, thì đương nhiên phải dùng
một biện pháp bảo đảm có giá trị bằng tài sản. Khi một bên chấp nhận biện pháp
19
bảo lãnh của bên thứ ba để bảo đảm cho nghĩa vụ là họ đã nhìn vào túi tiền, nhìn
vào tài sản của bên nhận bảo lãnh với ước lượng chắc chắn về khả năng bên bảo
lãnh sẽ phải dùng một phần tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu phát sinh.
Do vậy, việc dùng uy tín, chứ không phải tài sản để bảo lãnh, thực chất chỉ là
quan hệ dân sự, chứ không phải quan hệ pháp lý. Nếu coi đây là quan hệ pháp
luật, thì sẽ tạo thành cạm bẫy pháp lý cho những người liên quan trong giao dịch.
Bảo lãnh chỉ khác với cầm cố, thế chấp ở chỗ, không có tài sản cụ thể nào được
đưa vào để bảo đảm cho nghĩa vụ. Bởi vì, nếu có một tài sản cụ thể được chỉ đích
danh dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ, thì đó sẽ là cầm cố hoặc thế chấp.
Việc nghiên cứu các vấn đề liên quan đến biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp
đồng tín dụng, các công trình nghiên cứu đã công bố và dẫn ra ở trên thường gắn
với các vụ việc thực tiễn, làm sâu sắc hơn một số khía cạnh pháp lý của biện pháp
bảo lãnh hoặc phản ánh các bất cập trong áp dụng pháp luật, chưa có nghiên cứu
nào mang tính toàn diện về chế định bảo lãnh với tư cách là biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ, các vấn đề pháp luật về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh nhằm làm rõ cơ sở khoa học và thực tiễn về bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, để từ đó, đưa ra các giải
pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và
bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt
Nam. Mặc dù được Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 và hiện nay là các quy
định của Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định là biện pháp đối nhân, nhưng trong
thực tiễn áp dụng, biện pháp bảo lãnh về bản chất vẫn là biện pháp đối vật.
1.1.2. Tổng quan tình hình nghiên cứu ngoài nước
Trước hết, cần khẳng định, chế định bảo lãnh là chế định có truyền thống
lâu đời trong pháp luật dân sự của các nước trên thế giới như Pháp, Đức và các
nước châu Á như Nhật Bản, Thái Lan... và gần đây là Campuchia. Về bản chất,
biện pháp bảo lãnh là biện pháp đối nhân. Theo quy định của pháp luật Cộng hòa
20
Pháp, thì hợp đồng bảo lãnh được hiểu là một người (người bảo lãnh) cam kết
thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền (người nhận bảo lãnh), nếu người có
nghĩa vụ (người được bảo lãnh) không tự mình thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ. Sau những cải cách pháp luật về giao dịch bảo đảm năm
2006 thì biện pháp bảo lãnh tại Cộng hòa Pháp đã phản ánh các đặc điểm cơ bản
như: Hợp đồng bảo lãnh được xác lập giữa người nhận bảo lãnh với người bảo
lãnh mà không phụ thuộc vào người được bảo lãnh, vì theo quy định tại Điều
2014 Bộ luật Dân sự Pháp, thì “có thể nhận bảo lãnh mà không cần người có
nghĩa vụ yêu cầu và ngay cả khi người này không biết”. Biện pháp bảo lãnh có
nhiều loại hình bảo lãnh rất phong phú, mỗi loại hình bảo lãnh có những quy định
đặc thù như: Bảo lãnh không có đền bù; bảo lãnh có đền bù; bảo lãnh của người
có lợi ích liên quan… Trong biện pháp bảo lãnh, thì người bảo lãnh chỉ cam kết
thanh toán giá trị của nghĩa vụ mà người bảo lãnh không thể thực hiện được. Theo
quy định tại Điều 2021 Bộ luật Dân sự Pháp4 thì người bảo lãnh chỉ phải thực
hiện nghĩa vụ đối với người có quyền khi người có nghĩa vụ vắng mặt, mà trước
đó tài sản của người này đã được kê biên và bán.
Theo pháp luật dân sự Nhật Bản, Điều 446 Bộ luật Dân sự Nhật Bản5 quy
định: “Người bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện trái vụ trong trường hợp người
thụ trái chính vỡ nợ”. Như vậy, bảo lãnh có nội dung tương tự nghĩa vụ chính và
nhằm mục đích bảo đảm nghĩa vụ đó. Xét từ góc độ lý thuyết, thì người bảo lãnh
là một chủ thể của nghĩa vụ riêng biệt, không phải chỉ có trách nhiệm về việc thực
hiện nghĩa vụ chính. Trên cơ sở tiếp thu kinh nghiệm pháp luật của Nhật Bản, tại
Điều 900 Bộ luật Dân sự Campuchia6 quy định về hợp đồng bảo lãnh như sau:
“Hợp đồng bảo lãnh được phát sinh khi người bảo lãnh cam kết với người cho
4 Bản dịch của Nhà Pháp luật Việt – Pháp, năm 2012. 5 Xem: Bình luận Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2002, tr.425 – tr.429. 6 Bộ Tư pháp, Tài liệu của Ban soạn thảo, Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi, năm 2014.
21
vay rằng nếu khoản nợ không được thi hành bởi người vay thì mình sẽ cùng với
người vay thi hành toàn bộ hoặc một phần khoản nợ đó và người cho vay chấp
thuận cam kết này”. Theo pháp luật của Vương quốc Thái Lan7, Điều 680 Bộ luật
Dân sự quy định: “Hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng mà người thứ ba gọi là người
bảo lãnh tự cam kết với người chủ nợ là sẽ thực hiện một nghĩa vụ trong trường
hợp mà người mắc nợ không thực hiện nghĩa vụ đó”.
Chế định bảo lãnh cũng có nhiều các công trình nghiên cứu khác đề cập,
tuy nhiên, là một chế định truyền thống ổn định và lâu đời, nên các nghiên cứu lý
luận về vấn đề này không nhiều, có thể kể đến các công trình tiêu biểu như: (i)
Sách: “Luật về bảo đảm” (Law of guarantee), xuất bản năm 1996 (lần thứ 2) bởi
Nhà xuất bản Carswell, Canada, 1.010 trang của tác giả Kevin P. McGuinness.
McGuinness đã đưa ra những nguyên tắc cơ bản của bảo lãnh chủ yếu trên cơ sở
nguồn luật của Canada và Vương quốc Anh, đồng thời bổ sung một số hệ thống
luật án lệ khác. Theo McGuinness, bảo lãnh có lẽ được coi là hình thức yếu nhất
của sự an toàn trong giao dịch, bởi nó không công nhận những quyền đối với tài
sản của con nợ trong trường hợp phá sản hoặc lừa dối, mà thực chất, nó chỉ mang
lại cho chủ nợ thêm một số quyền chống lại người thứ ba. Tuy nhiên, tại Chương
2 của cuốn sách này, tác giả McGuinness cho rằng, bảo lãnh vẫn tiếp tục là một
hình thức an toàn được áp dụng rộng rãi trong tất cả các hình thức giao dịch. Ở
một thái cực nào đó, dưới hình thức tín thư bảo lãnh xuất khẩu của Chính phủ, trái
phiếu… thúc đẩy thương mại quốc tế phát triển. Ở một thái cực khác, bảo lãnh
nội địa cho phép việc mua bán tín chấp những sản phẩm có giá trị không cao.
McGuinness cũng dành nhiều sự quan tâm đến việc áp dụng những nguyên tắc
hợp đồng và nguyên thông thường trong bối cảnh bảo lãnh, quyền và trách nhiệm
của các bên đối với thỏa thuận về quy định bảo lãnh, đặc biệt là bảo lãnh về thiệt
7 Bộ Tư pháp, Tài liệu của Ban soạn thảo, Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi, năm 2014.
22
hại; (ii) Sách: “Hợp đồng bảo lãnh hiện đại” (The Modern Contract of
Guarantee), xuất bản năm 2003 và được tái bản lần thứ 3 tại Australia, được coi
là sách giáo khoa hàng đầu trong lĩnh vực tín dụng thương mại và bảo lãnh. Theo
đó, các loại hình bảo lãnh thường được coi là biện pháp an toàn quan trọng trong
giao dịch thương mại và tài chính. Sách tập trung vào phân tích những yếu tố ảnh
hưởng đến hiệu lực của bảo lãnh như: Thời hạn, thời hiệu xây dựng các hợp đồng
bảo lãnh và ý nghĩa của các điều khoản thông thường trong hợp đồng bảo lãnh;
các nguyên tắc đặc biệt có thể áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh; những khó khăn
trong việc thi hành hợp đồng bảo lãnh; quyền của người bảo lãnh bao gồm quyền
khởi kiện, bồi thường và đóng góp; (iii) Sách: “Bảo lãnh và Bồi thường thiệt hại”
(Guarantee and Indemnity), Nhà xuất bản LexisNexis, Canada, xuất bản năm
2010. Theo nội dung của cuốn sách này, bảo lãnh là hình thức thông thường nhất
của đảm bảo an toàn trong giao dịch thương mại. Số lượng tiền lớn được cho vay
hàng năm đã chứng tỏ sức mạnh của bảo lãnh. Những nội dung chính của sách
bao gồm: Xây dựng hợp đồng bảo lãnh: các nội dung chính bao gồm: Tách biệt
thể nhân pháp lý, bãi bỏ bảo lãnh, quyền được bảo đảm... Bên cạnh đó còn có một
số công trình khác nghiên cứu về thực tiễn thực hiện biện pháp bảo lãnh trong
một số lĩnh vực như: (iv) “Tìm hiểu quá trình bảo lãnh” (Understanding the
surety process, Michael Foster, Insurance Journal, ngày 09/4/2006); (v) “Những
vấn đề pháp lý liên quan đến sự bảo lãnh đối với các dự án vận tải” (Legal issues
involving surety for public transportation project , Michael C. Loulkis, Esq.); (vi)
“Làm thế nào để bảo lãnh cho việc thực hiện các dự án xây dựng quốc tế: So sánh
trái phiếu bảo lãnh với bảo lãnh ngân hàng và tín dụng thư dự phòng”
(Comparing Surety Bonds with Bank Guarantees and Standby Letters of Credit,
David J. Barru, How to Guarantee Contractor Performance on International
Construction, Geo. Wash. int’l l. rev. 51-2005); (vii) “Các quan niệm bảo hiểm
23
truyền thống và pháp luật về bảo lãnh” (T. Scott Leo, Traditional Insurance
Concepts and Surety Law, BRIEF, Spring 1992)8…
1.1.3. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu
Có thể nhận thấy, nếu như các công trình nghiên cứu ở ngoài nước đều tập
trung nghiên cứu về bản chất pháp lý, làm rõ các vấn đề thuộc nội dung của chế
định bảo lãnh là một biện pháp đối nhân và hướng dẫn để đưa chế định này áp
dụng vào đời sống thực tiễn trong các lĩnh vực nhằm phát huy tính ưu việt của nó,
thì các nghiên cứu trong nước lại thể hiện rõ nhận thức ở hai giai đoạn cụ thể, đó
là nghiên cứu bảo lãnh là một biện pháp đối vật (theo quy định của Bộ luật Dân
sự năm 1995 và các văn bản hướng dẫn thi hành) và nghiên cứu bảo lãnh là một
biện pháp đối nhân (theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và các văn bản
hướng dẫn thi hành). Tuy nhiên, mặc dù các quy định của Bộ luật Dân sự năm
2005 đã chủ trương chuyển biện pháp bảo lãnh từ “đối vật” sang “đối nhân” nhằm
hài hoà hoá với pháp luật của các nước trong quá trình hội nhập quốc tế, nhưng sự
không rõ ràng trong các quy định của pháp luật chi phối quá trình nhận thức trong
áp dụng pháp luật, khiến cho các nghiên cứu ở giai đoạn này vẫn lẫn lộn giữa bảo
lãnh bằng tài sản của bên thứ ba với cầm cố thế chấp tài sản của bên thứ ba.
Chính vì vậy, nội dung các nghiên cứu không phản ánh được nội hàm và bản chất
pháp lý của chế định bảo lãnh là một biện pháp đối nhân. Quan hệ giữa bên bảo
lãnh và bên nhận bảo lãnh hoàn toàn là quan hệ nghĩa vụ (trái quyền) và việc xử
lý tài sản để đảm bảo nghĩa vụ của bên bảo lãnh là toàn bộ tài sản của họ chứ
không chỉ là tài sản được chỉ định cụ thể (tài sản bảo đảm) như trong quan hệ cầm
cố, thế chấp. Do bản chất của biện pháp bảo đảm đối vật là bảo đảm bằng tài sản
cụ thể và bên nhận bảo đảm chỉ có quyền đối với tài sản đó, nên các biện pháp
này là đối tượng phải đăng ký giao dịch bảo đảm để qua đó xác lập quyền, đặc
8 http://www.aia.org/aiaucmp/groups/aia/documents...
24
biệt là quyền ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó. Ngược lại, bên bảo đảm đối nhân
phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình và bên nhận bảo đảm có
quyền đối với toàn bộ tài sản đó, nên biện pháp bảo đảm đối nhân không thuộc
diện đăng ký giao dịch bảo đảm.
1.1.4. Những kết quả nghiên cứu mà luận án kế thừa
Trước hết, cần khẳng định, dù tiếp cận nghiên cứu theo quan điểm bảo lãnh
đối vật hay quan điểm bảo lãnh đối nhân, thì các công trình nghiên cứu đã công
bố cũng đã làm rõ được một số vấn đề thuộc nội hàm của biện pháp bảo lãnh như:
Khái niệm, đặc điểm, hình thức bảo lãnh; quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận
bảo lãnh; hợp đồng bảo lãnh; thời điểm, thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; thù
lao bảo lãnh…, tuy nhiên, bản chất pháp lý của bảo lãnh đối nhân và bảo lãnh đối
vật là hoàn toàn không đồng nhất.
Cho đến nay, cả trong và ngoài nước chưa có công trình nghiên cứu nào thể
hiện các nội dung chuyên sâu đối với pháp luật bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng bằng biện pháp bảo lãnh với bản chất pháp lý là bảo lãnh đối nhân, nhưng
kết quả nghiên cứu của các công trình nghiên cứu đã công bố sẽ là những tư liệu
quý giá giúp cho nghiên cứu sinh trong quá trình nghiên cứu thực hiện đề tài
“Pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh”.
Các vấn đề mà luận án sẽ kế thừa là:
(i) Một số vấn đề lý luận liên quan đến chế định pháp luật về biện pháp bảo
lãnh với bản chất pháp lý là biện pháp đối nhân;
(ii) Các vấn đề đưa ra tranh luận trong quá trình áp dụng pháp luật về biện
pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng;
(iii) Những quan điểm pháp luật của quốc tế và một số quốc gia về chế định
bảo lãnh.
25
1.1.5. Những vấn đề mà luận án tiếp tục nghiên cứu
Theo pháp luật của một số quốc gia cũng như thông lệ quốc tế, cụ thể là
“Hướng dẫn lập pháp về giao dịch bảo đảm của Ủy ban Luật Thương mại quốc tế
Liên Hợp quốc (UNCITRAL)” thông qua năm 2007, được lấy làm cơ sở để đánh
giá chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ở bất kỳ quốc gia nào,
không phân biệt là quốc gia theo truyền thống luật dân sự (civil law) hay thông
luật (common law), thì bản chất pháp lý của bảo lãnh là biện pháp đối nhân. Vì
vậy, pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh
cũng phải được quy định và thực hiện theo hướng này. Bởi vậy, các vấn đề nghiên
cứu được triển khai trong nội dung của luận án sẽ bao gồm:
(i) Làm rõ nội hàm lý luận của biện pháp bảo lãnh; pháp luật về bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh (với bản chất pháp lý là
biện pháp đối nhân);
(ii) Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực trạng thi hành pháp luật
của Việt Nam về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh
nhằm làm rõ các vấn đề còn hạn chế, bất cập và nguyên nhân;
(iii) Đưa ra các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật, thống nhất
cách hiểu và áp dụng pháp luật để nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam trong thời
gian tới.
1.2. CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU
1.2.1. Lý thuyết nghiên cứu
(i) Quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về xây dựng và hoàn thiện hệ
thống pháp luật với tầm nhìn đến năm 2020; hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa; bảo đảm ổn định hệ thống tiền tệ, phát triển hệ
thống và hoạt động tín dụng ngân hàng trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế;
26
(ii) Lý thuyết về hợp đồng. Trong thông lệ quốc tế, nghĩa vụ của bên bảo
lãnh được coi là nghĩa vụ bổ trợ (“secondary obligation” hay “supporting
obligation”) và quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh hoàn toàn là
quan hệ nghĩa vụ (hợp đồng), chứ không mang tính phức hợp như trong quan hệ
bảo đảm nghĩa vụ bằng đối tượng tài sản cụ thể.
(iii) Lý thuyết về vật quyền và trái quyền bảo đảm;
1.2.2. Giả thuyết nghiên cứu
Tín dụng là hoạt động luôn tiềm ẩn rủi ro rất cao, vì vậy, khi thiết lập hợp
đồng tín dụng phải có các biện pháp bảo đảm việc thu hồi vốn cho vay của ngân
hàng và các tổ chức tín dụng. Một trong số các biện pháp bảo đảm đó, có biện
pháp bảo lãnh. Cùng với quá trình phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam, bản
chất biện pháp bảo lãnh được quy định không thống nhất, có giai đoạn được quy
định là biện pháp đối vật. Hiện tại, bảo lãnh được pháp luật thực định coi là biện
pháp đối nhân, nhưng trên thực tế áp dụng, nó vẫn thể hiện “tính đối vật” khi “áp
dụng cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba” nhằm bảo đảm nghĩa vụ trong
quan hệ tín dụng. Có thể nói, cách hiểu và áp dụng biện pháp bảo lãnh hiện nay
không thống nhất, đặc biệt là trong bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, cho
nên, hiệu quả áp dụng pháp luật không cao, bản chất nhân văn của biện pháp bảo
lãnh không được phát huy trên thực tế. Để làm rõ và thống nhất cách hiểu về bản
chất của biện pháp bảo lãnh, nâng cao hiệu quả của việc bảo đảm thực hiện hợp
đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, để xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật
về vấn đề này, đặt ra yêu cầu nghiên cứu một cách toàn diện và sâu sắc pháp luật
về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh.
1.2.3. Câu hỏi nghiên cứu
Từ giả thuyết nghiên cứu ở trên, các câu hỏi nghiên cứu được đặt ra là:
27
(i) Khái niệm, đặc điểm của biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín
dụng là gì?
(ii) Biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng có gì khác biệt so với
các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác và bảo lãnh ngân hàng?
(iii) Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng
tín dụng?
(iv) Những nội dung cơ bản của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng
tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh?
(v) Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh?
(vi) Thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện
hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam trong thời gian qua?
(vii) Định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam trước yêu cầu phát triển nền kinh tế thị
trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập kinh tế quốc tế?
(viii) Các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp
đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam?
1.2.4. Hướng tiếp cận nghiên cứu
Hợp đồng tín dụng là một dạng cụ thể của hợp đồng vay tài sản được quy
định trong Bộ luật Dân sự và bảo lãnh cũng là một biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật Dân sự. Trước đây, với tư cách là một hợp
đồng chuyên ngành về tín dụng ngân hàng, nên việc bảo lãnh thực hiện hợp đồng
tín dụng còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tín dụng ngân hàng. Tuy nhiên,
kể từ khi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao
dịch bảo đảm được ban hành đã bãi bỏ Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày
29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và Nghị
định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung
28
Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền
vay của các tổ chức tín dụng, cho nên, việc bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
hoàn toàn chịu sự điều chỉnh của các quy định về các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành về giao
dịch bảo đảm, như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính
phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 về
sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006
của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Vì vậy, hướng tiếp cận nghiên cứu của luận
án này được thực hiện từ các quan điểm của pháp luật dân sự về bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng biện pháp bảo lãnh.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
Trong số các biện pháp bảo đảm tín dụng, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng bằng biện pháp bảo lãnh là một trong các biện pháp phổ biến, mang tính đối
nhân. Quá trình xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật về vấn đề này đã có
những thay đổi nhất định về tư duy lập pháp cũng như nhận thức về bản chất của
biện pháp bảo lãnh. Điều này chi phối thực tiễn áp dụng pháp luật về biện pháp
bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng và đã phát sinh
những bất cập nhất định. Mặc dù được Bộ luật Dân sự năm 2005, cũng như Bộ
luật Dân sự năm 2015 quy định là biện pháp đối nhân, nhưng trong thực tiễn áp
dụng về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ này vẫn đang gặp nhiều vấn đề vướng mắc
và chưa thể hiện rõ được bản chất pháp lý của biện pháp bảo lãnh.
Các công trình đã công bố nghiên cứu về vấn đề bảo lãnh thực hiện hợp
đồng tín dụng, đặc biệt là các nghiên cứu trong nước thường gắn với các vụ việc
thực tiễn, làm sâu sắc hơn một số khía cạnh pháp lý của biện pháp bảo lãnh hoặc
phản ánh các bất cập trong áp dụng pháp luật, nhưng chưa có công trình nghiên
29
cứu nào mang tính toàn diện về chế định bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng,
cũng như làm rõ bản chất pháp lý của chế định bảo lãnh ở Việt Nam. Bởi vậy,
việc lựa chọn các lý thuyết nghiên cứu, đặt ra giả thuyết và các câu hỏi nghiên
cứu sẽ góp phần định hướng quá trình nghiên cứu đúng đắn nhằm đạt được mục
tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu, đề xuất được các giải pháp thiết thực hoàn thiện
pháp luật về bảo lãnh nói chung, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện
pháp bảo lãnh nói riêng ở Việt Nam hiện nay.
30
Chương 2
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH
2.1. KHÁI QUÁT VỀ BIỆN PHÁP BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG TÍN DỤNG
2.1.1. Hợp đồng tín dụng và yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
2.1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng tín dụng
Tín dụng là một trong những chức năng cơ bản trong hoạt động của ngân
hàng và các tổ chức tín dụng, được ra đời cùng với sự xuất hiện của tiền tệ. Tín
dụng thực chất là quan hệ vay tiền tệ (thể hiện mối quan hệ giữa người cho vay và
người vay) nhằm đáp ứng các yêu cầu về vốn hoặc nhu cầu khác của các chủ thể
trong đời sống kinh tế - xã hội. Trong quan hệ này, người cho vay có nhiệm vụ
chuyển giao quyền sử dụng tiền hoặc hàng hoá cho vay cho người đi vay trong
một thời gian nhất định. Người đi vay có nghĩa vụ trả số tiền hoặc giá trị hàng hoá
đã vay khi đến hạn trả nợ kèm theo một khoản lãi. Hoạt động cho vay được coi là
một trong những hoạt động cơ bản, có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với sự tồn
tại và phát triển của các ngân hàng và tổ chức tín dụng. Hầu hết, trong hoạt động
kinh doanh của các ngân hàng, tổ chức tín dụng, thì hoạt động cho vay chiếm quá
nửa giá trị tổng tài sản và tạo ra từ 1/2 đến 2/3 nguồn thu.
Về nguyên tắc, khách hàng vay vốn của các ngân hàng, tổ chức tín dụng
phải đảm bảo việc sử dụng vốn vay đúng mục đích và hoàn trả nợ gốc cùng lãi
vốn vay đúng thời hạn như đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng9. Đối với việc
vay vốn dân sự hoặc thương mại thông thường, thì hầu như bên cho vay không
quan tâm đến mục đích sử dụng vốn vay, trong khi đó, đối với hợp đồng tín dụng
9 Ngân hàng Nhà nước, Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, được ban hành theo
Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, (Điều 6).
31
thì lại là một trong những điều kiện quan trọng nhất. Trong cả thời hạn vay vốn,
nếu bên vay sử dụng vốn vay không đúng mục đích đã thỏa thuận, thì ngân hàng,
tổ chức tín dụng có thể được quyền chấm dứt hợp đồng, phạt vi phạm và thu hồi
nợ trước hạn. Đó là quy định đồng thời là điều quan tâm hàng đầu của các ngân
hàng, tổ chức tín dụng trong nghiệp vụ xét duyệt và quản lý các khoản vay. Để
bảo đảm được việc sử dụng vốn vay đúng mục đích và việc trả nợ đúng hạn, ngân
hàng được quyền kiểm tra, giám sát quá trình sử dụng vốn vay và trả nợ. Đây
cũng là điều hầu như không xuất hiện trong các hợp đồng vay vốn trong các quan
hệ giữa cá nhân và các doanh nghiệp. Các ngân hàng, tổ chức tín dụng chỉ xem
xét và quyết định cho vay khi khách hàng có đủ các điều kiện như: (i) Có năng
lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy
định của pháp luật; (ii) Mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp; (iii) Có khả năng tài
chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết; (iv) Có dự án đầu tư, phương án sản
xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệu quả hoặc có dự án đầu tư, phương án
phục vụ đời sống khả thi và phù hợp với quy định của pháp luật; (v) Thực hiện
các quy định về bảo đảm tiền vay theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của
Ngân hàng Nhà nước Việt Nam10.
Hợp đồng tín dụng là một dạng cụ thể của hợp đồng vay tài sản được quy
định trong Bộ luật Dân sự. Theo pháp luật dân sự, hợp đồng vay tài sản là sự thỏa
thuận giữa các bên, theo đó, bên cho vay giao tài sản cho bên vay, khi đến thời
hạn hoàn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên vay tài sản cùng loại theo đúng số
lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có
quy định. Các yêu cầu chung đối với một hợp đồng vay tài sản được xác định là:
(i) Hình thức của hợp đồng vay tài sản do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp pháp
10 Ngân hàng Nhà nước, Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, được ban hành theo
Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, (Điều 7).
32
luật quy định bắt buộc phải lập thành văn bản; (ii) Đối tượng của hợp đồng vay tài
sản có thể là tiền hoặc tài sản cụ thể (vật); (iii) Các bên có thể thỏa thuận về lãi
suất trong hợp đồng vay tài sản và nằm trong giới hạn nếu pháp luật có quy định;
(iv) Các bên có thể thỏa thuận về yêu cầu bồi thường thiệt hại trong trường hợp có
vi phạm hợp đồng.
Cho vay là một hình thức cấp tín dụng, nhưng là cho vay trực tiếp, nó khác
các hình thức cấp tín dụng khác (cho vay gian tiếp) như: Chiết khấu, cho thuê tài
chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng… Hợp đồng tín dụng là căn cứ pháp lý
để các các ngân hàng và tổ chức tín dụng tiến hành các hoạt động cho vay tiền tệ.
Hợp đồng tín dụng chỉ đồng thời là hợp đồng cấp tín dụng khi thực hiện nghiệp
vụ cấp tín dụng cho vay. Hợp đồng tín dụng không đồng nghĩa với hợp đồng cấp
tín dụng khác như: Chiết khấu (hình thành hợp đồng chiết khấu/hoặc tái chiết
khấu); cho thuê tài chính (hình thành hợp đồng cho thuê tài chính); bao thanh toán
(hình thành hợp đồng bao thanh toán); bảo lãnh ngân hàng (hình thành hợp đồng
cấp bảo lãnh/hợp đồng bảo lãnh ngân hàng) và các hợp đồng cấp tín dụng khác…
Bên cạnh việc chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự, với tư cách là một hợp đồng
chuyên ngành về tín dụng ngân hàng, nên nó còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật
về tín dụng ngân hàng.
Từ các yêu cầu và phân tích ở trên, có thể đưa ra khái niệm: “Hợp đồng tín
dụng là hợp đồng cho vay có sự thỏa thuận của các bên, theo đó, bên cho vay là
ngân hàng thương mại hoặc tổ chức tín dụng giao cho bên vay là các chủ thể có
đủ điều kiện được vay vốn một khoản tiền nhất định để sử dụng vào mục đích xác
định trong một thời hạn nhất định với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi”.
Hợp đồng tín dụng có những đặc trưng riêng, mà một trong số đó là thường
có biện pháp bảo đảm đi kèm nhằm đảm bảo quyền lợi của bên cho vay, đề phòng
các trường hợp rủi ro có thể xảy ra. Cụ thể:
33
Thứ nhất, sự chuyển nhượng trong hợp đồng tín dụng chỉ mang tính chất
tạm thời. Cho dù đối tượng chuyển nhượng trong các hợp đồng tín dụng có thể là
một khoản tiền vay hay tài sản nhất định, nhưng sự chuyển nhượng các lượng giá
trị đó từ bên cho vay sang bên vay chỉ là sự chuyển nhượng tạm thời. Tính chất
tạm thời thể hiện là bên vay chỉ được sử dụng các lượng giá trị đó trong thời hạn
nhất định theo thỏa thuận, hết thời hạn này, các lượng giá trị này được hoàn trả lại
bên cho vay. Trên thực tế, tiền tệ hay tài sản là đối tượng của hợp đồng tín dụng
chỉ là sự chuyển giao tạm thời, bên cho vay không mất đi quyền sở hữu đối với
các lượng giá trị đã chuyển giao mà chỉ làm thay đổi khách thể của quyền sở hữu,
đó là chuyển từ quyền sở hữu khoản tiền tệ hay tài sản sang sở hữu quyền tài sản
là quyền đòi nợ. Trong khi đó, bên vay chỉ là chủ sở hữu tạm thời đối với lượng
giá trị tiền tệ hay tài sản mà bên cho vay chuyển nhượng cho. Sau một thời gian
nhất định theo thỏa thuận, họ phải hoàn trả toàn bộ lượng giá trị đó cho bên cho
vay, đồng thời phải trả thêm một khoản lãi suất mà hai bên đã thỏa thuận. Tính
chất chuyển nhượng tạm thời khoản tiền tệ và tài sản trong hợp đồng tín dụng
được coi là điểm khác biệt giữa loại hợp đồng này so với các loại hợp đồng như
mua bán, trao đổi hoặc hợp đồng tặng cho, thừa kế tài sản...
Thứ hai, hợp đồng tín dụng luôn luôn là một hợp đồng mang tính đền bù.
Tính chất đền bù trong hợp đồng nói chung thể hiện ở sự trao đổi ngang giá trị
giữa các bên trong một quan hệ hợp đồng. Nói cách khác, hợp đồng có tính chất
đền bù là hợp đồng mà trong đó, một bên khi đã nhận lợi ích từ bên kia, thì cũng
phải trao lại cho họ một lợi ích tương ứng. Trong hợp đồng tín dụng, tính chất đền
bù thể hiện ở chỗ, khi bên vay được sử dụng một khoản tiền (vốn vay) trong một
khoảng thời gian nhất định (lợi ích mà bên cho vay mang đến), thì bên vay cũng
phải trao lại bên cho vay một khoản lợi ích nhất định (đó chính là khoản lãi mà
34
bên vay phải trả bên cho vay là các ngân hàng và tổ chức tín dụng)11. Hoạt động
tín dụng là hoạt động kinh doanh chủ yếu của ngân hàng và các tổ chức tín dụng
nhằm thu lợi nhuận để phát triển. Tuy nhiên, lãi suất cho vay mà các bên thỏa
thuận phải nằm trong khung lãi suất cơ bản mà Ngân hàng Nhà nước đã quy định.
Tùy vào từng thời kỳ phát triển, các ngân hàng và tổ chức tín dụng phải hoạch
định chính sách lãi suất và mức lãi suất phù hợp. Chính sách và mức lãi suất cũng
không bắt buộc phải áp dụng theo mặt bằng đối với tất cả mọi khách hàng, mà
trên cơ sở uy tín, mức độ quan hệ, sự hiệu quả trong sử dụng vốn vay, ngân hàng
và tổ chức tín dụng có thể phân loại khách hàng và có các chính sách cũng như
mức lãi suất đối với từng loại khách hàng khác nhau.
Thứ ba, hợp đồng tín dụng luôn luôn phải được ký kết dưới hình thức văn
bản và thường theo mẫu chung của các ngân hàng, tổ chức tín dụng ban hành
tương ứng với phương thức cho vay. Nội dung của hợp đồng tín dụng quy định cụ
thể về các vấn đề sau đây: (i) Về chủ thể hợp đồng, bên cho vay luôn luôn là ngân
hàng, các tổ chức tín dụng có đủ điều kiện theo pháp luật quy định được thực hiện
cho vay tín dụng, còn bên vay là các tổ chức, cá nhân thỏa mãn các điều kiện mà
pháp luật cho phép được vay vốn; (ii) Đối tượng của hợp đồng tín dụng bao giờ
cũng là một khoản tiền mặt mà các bên đã thỏa thuận và được ghi rõ trong văn
bản hợp đồng; (iii) Về cơ chế thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên, nghĩa vụ
chuyển giao tiền vay (nghĩa vụ giải ngân) của bên cho vay bao giờ cũng phải
được thực hiện trước, làm cơ sở, tiền đề cho việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của
bên vay, Do đó, chỉ khi nào bên cho vay chững minh được rằng, họ đã chuyển số
tiền vay theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng cho bên vay, thì khi đó, họ
mới có quyền yêu cầu bên vay phải thực hiện các nghĩa vụ đối với mình (bao gồm
11 Giáo trình Luật Ngân hàng, Đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản Công an nhân dân, Hà Nội năm
2006, tr. 47; Giáo trình Luật Ngân hàng, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, Nhà xuất bản Đại học
Quốc gia Hà Nội, 2006, tr. 59.
35
nghĩa vụ chính như sử dụng tiền vay đúng mục đích, nghĩa vụ hoàn trả tiền vay
đúng thời hạn cả gốc và lãi suất như đã thỏa thuận…).
Thứ tư, hợp đồng tín dụng luôn luôn có các biện pháp bảo đảm đi kèm.
Hoạt động tín dụng nói chung và hoạt động cho vay của ngân hàng và các tổ chức
tín dụng nói riêng luôn tiềm ẩn các rủi ro gặp phải. Các rủi ro này có thể do các
nguyên nhân khách quan như biến động của thị trường, suy thoái kinh tế, cũng có
thể do nguyên nhân chủ quan từ phía ngân hàng, tổ chức tín dụng, do khách hàng
là bên vay thua lỗ, sử dụng vốn vay không đúng mục đích..., dẫn tới không có khả
năng hoàn trả được khoản tiền vay (theo thuật ngữ tín dụng ngân hàng là các
khoản nợ xấu). Để hạn chế các rủi ro trong tín dụng ngân hàng, trước hết, công
tác thẩm định các khoản vay của cán bộ tín dụng là rất quan trọng. Đối với mỗi
khoản vay, cán bộ tín dụng cần phải thẩm định kỹ lưỡng về mục đích sử dụng
khoản vay, khả năng trả nợ của bên vay và đặc biệt là cần xác định một biện pháp
bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng để tránh các rủi ro nói trên.
Trong hoạt động cho vay, các ngân hàng và tổ chức tín dụng luôn luôn phải
coi nguồn tài chính trong các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng là
nguồn thu nợ thứ hai khi khách hàng không hoàn trả được khoản nợ vay khi đến
hạn. Thực tế, trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của các doanh nghiệp đi vay
có muôn vàn lý do có thể dẫn đến tình trạng bên vay không có khả năng trả nợ
ngân hàng, nếu không xác định rõ các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng, không có các nguồn tài chính thứ hai để dự phòng việc trả nợ, thì nhất định
sẽ có các rủi ro xảy ra đối với các ngân hàng và tổ chức tín dụng là bên cho vay.
Vì vậy, ngoại trừ trường hợp bên vay là các doanh nghiệp có đủ điều kiện để vay
không cần tài sản bảo đảm hoặc doanh nghiệp được bảo lãnh của Chính phủ, các
hợp đồng tín dụng đều phải có các biện pháp bảo đảm kèm theo như; Cầm cố, thế
chấp tài sản, bảo lãnh của người thứ ba... Các biện pháp bảo đảm cho các nghĩa
36
vụ trả nợ phát sinh từ hợp đồng tín dụng thường dựa trên ý chí của bên cho vay
trong việc xác định các tiêu chí rủi ro tín dụng và xếp hạng khách hàng.
2.1.1.1. Yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
Kinh doanh ngân hàng là một loại hình kinh doanh đặc biệt vì đối tượng
kinh doanh là tiền và thu nhập chủ yếu của ngân hàng được tạo ra từ hoạt động tín
dụng. Trong khi đó, bất kì một khoản cho vay nào cũng đều chứa đựng những rủi
ro nhất định và thường mang tính chất dây chuyền đối với nhiều lợi ích khác nhau
trong xã hội. Một khi có rủi ro xảy ra thì ngân hàng phải chịu tổn thất. Để hạn chế
rủi ro thì ngay từ đầu tất cả các khoản cho vay phải có ít nhất hai nguồn trả nợ
tách biệt. Do đó bảo đảm tín dụng là một tiêu chuẩn bổ sung những hạn chế của
nhà quản trị ngân hàng cũng như phòng ngừa những diễn biến không thuận lợi.
Việc ngân hàng nhận bảo đảm tín dụng nhằm hai mục đích: (i) Nếu người vay
không trả được nợ thì ngân hàng có quyền bán tài sản cầm cố, thế chấp để thu hồi
nợ; (ii) Nhận bảo đảm tín dụng tạo cho ngân hàng lợi thế về tâm lý so với người
vay, bởi vì một tài sản khi đã là vật đảm bảo thì buộc người đi vay phải có trách
nhiệm nhiều hơn trong việc hoàn trả nợ vay để khỏi phải gán những tài sản giá trị
của mình. Yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng là nhằm nâng cao trách
nhiệm thực hiện cam kết trả nợ của bên vay, phòng ngừa rủi ro khi phương án trả
nợ dự kiến của bên vay không được thực hiện hoặc xảy ra các rủi ro không lường
trước được, đồng thời phòng ngừa các trường hợp gian lận trong quan hệ tín
dụng. Đối với các tổ chức tín dụng, một khoản cho vay có bảo đảm bằng tài sản
sẽ chứa đựng ít rủi ro hơn một khoản cho vay có bảo đảm không bằng tài sản, cho
nên, các ngân hàng thường ưa chuộng cho vay có bảo đảm bằng tài sản hơn. Để
đưa ra quyết định về việc cho vay có bảo đảm không bằng tài sản hay cho vay có
bảo đảm bằng tài sản các ngân hàng thương mại thường dựa vào các tiêu chuẩn
như: tính hiệu quả của dự án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh, khả năng tài
37
chính của người đi vay, mục đích sử dụng tiền vay, số tiền vay... nhằm giảm thiểu
tới mức thấp nhất rủi ro xảy ra.
Về bản chất, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân
hàng là những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng
tín dụng, nó có thể là điều kiện bắt buộc trong một số trường hợp theo quy định
của pháp luật hoặc theo thoả thuận của các bên. Tuy nhiên, dù thế nào chăng
nữa, thì các biện pháp này không ảnh hưởng đến việc thực hiện các quyền và
nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng tín dụng. Bên có nghĩa vụ vẫn phải nghiêm
túc thực hiện nghĩa vụ và chịu các biện pháp xử lý về tài sản nếu vi phạm (phong
tỏa tài khoản, niêm phong tài sản, bị các cơ quan có thẩm quyền áp dụng các
biện pháp khẩn cấp tạm thời khác để đảm bảo trả nợ...).
Đối với biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, theo Bộ luật Dân
sự năm 1995 và các văn bản hướng dẫn về bảo đảm tiền vay, pháp luật Việt Nam
quy định việc bảo lãnh là bằng tài sản của bên thứ ba, tuy nhiên, đến Bộ luật Dân
sự năm 2005, nhằm đa dạng hóa các biện pháp bảo đảm và giảm bớt sự khác biệt
so với pháp luật của các nước trong quá trình hội nhập quốc tế, Bộ luật Dân sự
năm 2005 đã quy định bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, theo đó, bên bảo
lãnh chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình, đồng thời chuyển bảo lãnh
bằng tài sản cụ thể thành cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba, kể cả
trường hợp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai
cũng chuyển thành thế chấp quyền sử dụng đất.
2.1.2. Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
2.1.2.1. Khái niệm bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Như trên đã trình bày, để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng có thể áp
dụng một trong các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ như: Cầm cố tài sản, thế chấp tài
sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp… theo quy định của Bộ luật Dân
sự. Mỗi biện pháp bảo đảm mang một đặc điểm riêng biệt, tùy thuộc vào nội
38
dung, điều kiện của các chủ thể tham gia quan hệ tín dụng mà các bên lựa chọn
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho thích hợp. Cùng với các biện pháp bảo
đảm khác, bảo lãnh được pháp luật quy định là một trong những biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và hợp đồng tín dụng nói riêng.
Theo Từ điển Tiếng Việt12, thì bảo lãnh được hiểu là việc bảo đảm và chịu
trách nhiệm trước pháp luật về một người nào đó. Khái niệm này mang tính chất
bao quát chung cho bản chất của hoạt động bảo lãnh, không thể hiện được những
nét đặc thù của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong dân luật. Theo Từ điển Luật
học13, thì bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên có thể thỏa thuận
về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có
khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Bên bảo lãnh cũng có thể cam kết bảo lãnh
một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh.
Hợp đồng tín dụng là quan hệ vay tiền giữa một bên là cá nhân hoặc tổ
chức có nhu cầu vay vốn và một bên là ngân hàng, các tổ chức tín dụng cho vay.
Nhằm bảo đảm nghĩa vụ cho bên vay, người thứ ba (là cá nhân hoặc tổ chức) có
thể thực hiện việc bảo lãnh. Với cách hiểu về bảo lãnh ở trên, thì bảo lãnh hợp
đồng tín dụng cũng có thể được xác định là việc một người hay một tổ chức (gọi
là bên bảo lãnh) cam kết với ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay (gọi là bên nhận
bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho cá nhân, tổ chức vay (gọi là bên được
bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh
chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện
12 Từ điển Tiếng Việt của tác giả Nguyễn Như Ý, Nxb. Văn hóa - Thông tin xuất bản năm 1999, tr.79. 13 Từ điển Luật học, Nxb. Tư pháp và Nxb. Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 2006, tr.43.
39
nghĩa vụ trả nợ của mình. Bên bảo lãnh cũng có thể cam kết bảo lãnh một phần
hoặc toàn bộ nghĩa vụ trả nợ vay cho bên được bảo lãnh.
Nội dung của quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng được xem xét
qua các yếu tố sau đây:
- Về chủ thể của bảo lãnh: Quan hệ bảo lãnh là một quan hệ tay ba giữa
người cho vay (ngân hàng, các tổ chức tín dụng), người vay (các tổ chức, cá nhân
thỏa mãn điều kiện vay vốn ngân hàng) và người thứ ba (người bảo lãnh). Thông
qua việc cam kết giữa người thứ ba trên cơ sở sự đồng ý của người cho vay hình
thành một quan hệ, trong đó người thứ ba được gọi là người bảo lãnh, người cho
vay gọi là người nhận bảo lãnh và người vay được gọi là người được bảo lãnh.
Tuy nhiên, hợp đồng bảo lãnh có tính độc lập tương đối với hợp đồng tín dụng.
Về phương diện chủ thể, hợp đồng bảo lãnh được xác lập giữa bên bảo lãnh với
bên nhận bảo lãnh (người có tư cách là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng).
Còn hợp đồng tín dụng lại được xác lập giữa bên cho vay (ngân hàng, các tổ chức
tín dụng) với bên đi vay (người có tư cách là bên nhận bảo lãnh trong hợp đồng
bảo lãnh). Do sự khác nhau về cơ cấu thành phần chủ thể giữa hợp đồng bảo lãnh
với hợp đồng tín dụng (nghĩa là các chủ thể của hợp đồng bảo lãnh không đồng
thời là chủ thể của hợp đồng tín dụng) nên về mặt lý thuyết có thể suy luận rằng,
các chủ thể của hợp đồng bảo lãnh hoàn toàn có khả năng tự mình quyết định việc
xác lập hợp đồng bảo lãnh hay không mà không hề phụ thuộc vào ý chí của các
chủ thể tham gia hợp đồng tín dụng. Điều này thể hiện tính độc lập tương đối của
hợp đồng bảo lãnh trong mối quan hệ với hợp đồng tín dụng.
- Về phạm vi bảo lãnh: Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần
hoặc toàn bộ nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng cho bên được bảo lãnh. Nếu
không có thỏa thuận gì khác, thì người bảo lãnh phải bảo lãnh toàn bộ nghĩa vụ
của người được bảo lãnh trong phạm vi bảo lãnh, đồng thời phải bảo lãnh cả
khoản tiền phạt cũng như tiền bồi thường thiệt hại.
40
- Về nội dung của bảo lãnh: Bên bảo lãnh phải dùng uy tín và toàn bộ tài
sản thuộc sở hữu của mình (không cần xác định rõ tài sản) để thực hiện nghĩa vụ
thay cho người được bảo lãnh nếu người này không thực hiện nghĩa vụ trả nợ
hoặc gây ra thiệt hại cho bên nhận bảo lãnh (ngân hàng, các tổ chức tín dụng).
- Về thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: Việc thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh chỉ được đặt ra khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Trước thời hạn đó, nếu các bên
không có thỏa thuận thì bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh thực
hiện nghĩa vụ đó.
Với các phân tích trên, khái niệm bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng được
hiểu là “việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên cho vay (gọi là bên
nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay (gọi là bên được bảo
lãnh), nếu khi đến thời hạn trả nợ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ. Các bên có thể thỏa thuận và cam kết về việc bên
bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi bên được bảo lãnh không có khả
năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Bên bảo lãnh cũng có thể cam kết bảo lãnh một
phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ trả nợ vay cho bên được bảo lãnh”.
2.1.2.2. Đặc điểm của bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Trong số các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, thì cầm cố tài sản, thế
chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ được xác định là các biện pháp đối vật vì nó
luôn đi kèm tài sản bảo đảm (tài sản được chỉ định cụ thể). Tài sản bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ phải là tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của bên có nghĩa vụ. Hai biện
pháp đối nhân có sự tham gia trực tiếp của người thứ ba, đó là bảo lãnh và tín
chấp. Tiêu chí xác định của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung
được căn cứ vào việc bên bảo đảm có hay không có tài sản để đảm bảo và bên có
quyền được thực hiện quyền như thế nào đối với tài sản, trên cơ sở đó để phân
biệt biện pháp bảo đảm thành bảo đảm đối nhân hay bảo đảm đối vật.
41
Thứ nhất, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân
Mặc dù được xác định là biện pháp đối nhân, nhưng giữa biện pháp tín
chấp và biện pháp bảo lãnh cũng có những điểm không giống nhau. Tín chấp có
phạm vi chủ thể rất hẹp, bên tín chấp là tổ chức chính trị, xã hội tại cơ sở, bên
nhận tín chấp là ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng, bên được tín chấp là cá nhân,
hộ gia đình nghèo. Tín chấp hoàn toàn được hiểu là biện pháp bảo đảm mang tính
đối nhân và pháp luật không quy định chế tài về tài sản đối với bên tín chấp. Còn
đối với biện pháp bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh chỉ được trao quyền yêu cầu đối
với bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và không được trao quyền
đối với một số tài sản cụ thể nào của bên bảo lãnh. Tuy nhiên, việc bảo đảm nghĩa
vụ của bên bảo lãnh là dùng uy tín hoặc tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ tài sản cụ thể. Vì vậy, chế tài xử lý tài sản của bên bảo lãnh đã
được pháp luật quy định rất rõ ràng là “trong trường hợp đã đến hạn thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ, thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để
thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”.
Thứ hai, yêu cầu về chủ thể bảo lãnh
Quan hệ bảo lãnh luôn có sự xuất hiện của bên thứ ba, điều đó có nghĩa là
chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh luôn có ba bên, đó là bên bảo lãnh, bên nhận
bảo lãnh và bên được bảo lãnh. Các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng tín dụng
cũng như quan hệ bảo lãnh hợp đồng tín dụng phải thỏa mãn các yêu cầu của một
chủ thể tham gia giao dịch dân sự.
Đối với chủ thể bảo lãnh, thường phải đảm bảo các tiêu chí sau: (i) Có uy
tín hoặc (ii) có tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh hoặc (iii) vừa có uy tín, vừa chứng minh được năng lực tài chính để
đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi đến hạn mà bên được
bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ.
42
Thứ ba, về thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
Bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc chỉ khi bên được bảo lãnh
không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Người có quyền (bên nhận bảo
lãnh) chỉ có quyền yêu cầu người thứ ba (bên bảo lãnh) phải thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh khi hết thời hạn phải thực hiện nghĩa vụ mà người có nghĩa vụ (bên được
bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đồng thời, bên
bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong phạm vi đã cam kết.
Thứ tư, tính phụ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ được bảo lãnh
Với bản chất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bảo lãnh cũng
như bất kỳ biện pháp bảo đảm nào khác như đặt cọc, cầm cố, thế chấp, tín chấp,
ký quỹ…, được coi là một phần không tách rời với hợp đồng (nếu các chủ thể có
lựa chọn biện pháp bảo đảm cho việc ký kết hoặc thực hiện hợp đồng), nhưng vẫn
có giá trị độc lập tương đối. Bên cạnh đó, pháp luật dân sự quy định về chuyển
giao nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm cũng xác định là “trong trường hợp
nghĩa vụ dân sự có biện pháp bảo đảm được chuyển giao thì biện pháp bảo đảm
đó chấm dứt, nếu không có thỏa thuận khác”. Việc phân định rõ vị trí pháp lý của
các biện pháp bảo đảm với hợp đồng chính, sẽ giúp cho các bên liên quan hiểu rõ
nghĩa vụ pháp lý của mình, đặc biệt trong quan hệ bảo lãnh, một quan hệ mang
tính đối nhân – có sự tham gia của người thứ ba.
Nghĩa vụ bảo lãnh là một nghĩa vụ phụ, nó có thể được thể hiện là hợp
đồng phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có thể là các điều kiện để thực
hiện hợp đồng chính. Nghĩa vụ bảo lãnh luôn tồn tại và phụ thuộc vào nghĩa vụ
của bên được bảo lãnh. Chính vì vậy, các nghĩa vụ bảo lãnh không thể xuất hiện
trước nghĩa vụ được bảo lãnh (nghĩa vụ chính). Từ đó có thể thấy rằng, giá trị của
nghĩa vụ bảo lãnh lệ thuộc vào giá trị của nghĩa vụ được bảo lãnh và phạm vi
nghĩa vụ bảo lãnh không thể rộng hơn phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh.
43
2.1.3. So sánh biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng với các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác
Ngân hàng và các tổ chức tín dụng được toàn quyền quyết định việc cho
vay có hay không có tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, trên thực tế, các biện pháp bảo
đảm có ý nghĩa rất quan trọng, thậm chí là hơn cả hợp đồng tín dụng. Bởi vì, nếu
hợp đồng tín dụng bị vô hiệu, thì hậu quả xấu nhất chỉ là ngân hàng không được
thu tiền lãi. Nhưng nếu các hợp đồng bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bị vô
hiệu, thì nguy cơ lớn hơn nhiều, ngân hàng và các tổ chức tín dụng có thể không
thu hồi được cả gốc lẫn lãi. Những vướng mắc, tranh chấp nảy sinh trên thực tế
cũng chủ yếu liên quan đến hợp đồng thực hiện các biện pháp bảo đảm. Theo
Luật các Tổ chức tín dụng và các văn bản hướng dẫn thi hành14, thì bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng (hay bảo đảm tiền vay) là việc các ngân hàng và tổ chức
tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp
lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay. Cho vay có bảo đảm là
việc cho vay vốn của các ngân hàng và tổ chức tín dụng, mà theo đó, nghĩa vụ trả
nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế
chấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng vay hoặc bảo lãnh của bên thứ
ba. Tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản của khách hàng vay, tài sản hình thành từ
vốn vay và tài sản của bên bảo lãnh dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ
đối với các ngân hàng và tổ chức tín dụng. Các ngân hàng thường sử dụng năm
trong số bảy biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng tín dụng theo quy
định của Bộ luật Dân sự là: Cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, ký quỹ và tín chấp (hai
biện pháp bảo đảm còn lại là đặt cọc thì gần như là không được sử dụng trên thực
tế, còn ký cược thì chỉ được dùng riêng cho giao dịch thuê tài sản). Luật các Tổ
chức tín dụng chỉ nhắc đến ba biện pháp bảo đảm chủ yếu là cầm cố, thế chấp và
14 Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 và Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010.
44
bảo lãnh, mà không đề cập đến biện pháp ký quỹ và tín chấp. Nếu doanh nghiệp
này vay tiền của doanh nghiệp khác có bảo đảm bằng biện pháp cầm cố, thì việc
cầm cố đó hoàn toàn có thể gọi là ký quỹ khi tài sản được đưa vào ngân hàng cho
vay quản lý.
2.1.3.1. Đối với các biện pháp đối vật là cầm cố, thế chấp
Mặc dù Bộ luật Dân sự có định nghĩa chung, cầm cố là giao dịch bảo đảm
có sự chuyển giao tài sản từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố, còn thế chấp thì
không có sự chuyển giao tài sản. Nhưng theo các quy định cụ thể của pháp luật,
thì giao dịch bảo đảm đối với một số loại tài sản lại luôn luôn được xác định rõ là
biện pháp cầm cố. Chẳng hạn như đối với thẻ tiết kiệm, hối phiếu, giấy tờ có giá,
vận đơn (vận đơn theo lệnh và vận đơn vô danh). Ngược lại, giao dịch bảo đảm
đối với một số loại tài sản lại luôn luôn được xác định rõ là biện pháp thế chấp.
Chẳng hạn như đối với quyền sử dụng đất, nhà ở, tàu biển, tàu cá (theo Luật Đất
đai, Luật Nhà ở, Bộ luật Hàng hải và Luật Thuỷ sản). Đối với tài sản bảo đảm là
vật được hình thành trong tương lai, bất kể là động sản hay bất động sản, thì theo
quy định của Bộ luật Dân sự cũng sẽ là biện pháp thế chấp trong thời điểm ký hợp
đồng, vì không thể có chuyện “chuyển giao” tài sản chưa hiện hữu. Theo Luật các
Tổ chức tín dụng năm 2010, các ngân hàng không được phép nhận cầm cố bằng
cổ phiếu của chính ngân hàng mình để cho vay (khoản 2 Điều 52).
Theo các quy định của Luật Đất đai, quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế
được thế chấp tại các ngân hàng “để vay vốn”, còn quyền sử dụng đất của hộ gia
đình và cá nhân chỉ được thế chấp “để vay vốn sản xuất, kinh doanh”. Tuy nhiên,
cũng cần phải lưu ý đến một số loại tài sản không được thế chấp như: (i) Đất thuê
của Nhà nước trả tiền hằng năm. Tuy nhiên nếu là người thuê lại đất này mà đã
trả tiền cho cả thời gian thuê lại đất, đối với đất đã được đầu tư xây dựng xong kết
cấu hạ tầng của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất, để đầu tư xây dựng
kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao
45
thì lại được phép thế chấp quyền sử dụng đất; (ii) Đất của tổ chức được Nhà nước
giao đất không thu tiền sử dụng đất; (iii) Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước
giao đất có thu tiền sử dụng đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mà tiền
sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước.
2.1.3.2. Đối với biện pháp bảo lãnh
Nếu như trước đây, theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn
bản hướng dẫn thi hành, thì bảo lãnh gồm nhiều loại giao dịch: Cầm cố tài sản,
thế chấp tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh không bằng tài sản của bên thứ ba...,
thì theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015, bảo
lãnh là biện pháp đối nhân và chỉ còn lại một hình thức duy nhất là bảo đảm của
bên thứ ba nhưng không có tài sản cụ thể để đưa vào cầm cố, thế chấp tại ngân
hàng và các tổ chức tín dụng. Nếu bên thứ ba đã có tài sản bảo đảm chuyển giao
cho ngân hàng thì được gọi là biện pháp cầm cố và có tài sản bảo đảm không
chuyển giao cho ngân hàng thì được gọi là biện pháp thế chấp chứ không còn là
biện pháp bảo lãnh nữa. Điều đó có nghĩa là không có hợp đồng bảo lãnh bằng tài
sản của bên thứ ba, mà là chính xác phải là hợp đồng cầm cố hoặc thế chấp tài sản
của bên thứ ba.
Trên thực tế, do quy định khác nhau về bản chất đối nhân và đối vật của
pháp luật dân sự qua các thời kỳ, biện pháp bảo lãnh đã bị biến tướng và gây ra
không ít hệ lụy. Do không hiểu rõ bản chất của bảo lãnh, nên việc bảo lãnh nợ vay
tín dụng ngân hàng bằng cách người bảo lãnh phải dùng tài sản của mình thế chấp
cho ngân hàng thì ngân hàng mới cho người được bảo lãnh vay. Nếu bên vay
không trả nợ hay trả nợ không đầy đủ, thì ngân hàng sẽ phát mãi tài sản bảo đảm
của người bảo lãnh để thu hồi nợ. Người đứng ra bảo lãnh cho người khác được
vay vốn thường là người tốt, với mục đích là giúp đỡ. Nhưng việc bảo lãnh cũng
chứa đựng rất nhiều nguy cơ rủi ro, như người vay bội tín hoặc không có khả
năng trả nợ, bỏ trốn hay bị chết, thì mọi hậu quả người bảo lãnh sẽ phải chịu toàn
46
bộ. Không phải vì việc bảo lãnh cho người khác vay vốn có nhiều rủi ro và dễ
nhận phần thiệt hại, phiền toái về mình mà khuyên mọi người không nên đứng ra
bảo lãnh cho ai vay nợ. Ở đây muốn nói đến một thực tế hiện nay, việc bảo lãnh
trong một số trường hợp đã bị biến tướng. Người bảo lãnh không phải chỉ giúp đỡ
vô tư, mà vì ham lợi đã trở thành người cho vay tín dụng đen trong khi không có
vốn. Còn bên vay lợi dụng lòng tin lẫn lòng tham của người bảo lãnh để chiếm
đoạt tài sản.
Một loại giao dịch dễ bị nhầm lẫn với biện pháp bảo lãnh, đó là cam kết trả
nợ của công ty cho chi nhánh hoặc một xí nghiệp, đơn vị phụ thuộc. Đây không
phải là quan hệ bảo lãnh, vì chỉ có một pháp nhân duy nhất là công ty phải gánh
chịu nghĩa vụ trả nợ cuối cùng. Đối với trường hợp bảo lãnh của công ty con cho
công ty mẹ mà công ty con lại thuộc sở hữu vốn 100% của công ty mẹ thì vẫn là
giao dịch bảo lãnh, vì đây là hai pháp nhân khác nhau. Tuy nhiên, về giá trị kinh
tế thì rất ít ý nghĩa, vì toàn bộ tài sản của công ty con cũng chính là một phần tài
sản của công ty mẹ.
Tóm lại, so với các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh
là biện pháp đối nhân, biện pháp bảo lãnh luôn có sự tin tưởng vì người bảo lãnh
không những bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ cho người được bảo lãnh bằng uy tín mà
còn bằng tất cả tài sản thuộc sở hữu của họ nếu như họ không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng ngĩa vụ bảo lãnh đã cam kết.
2.1.4. So sánh bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng với bảo lãnh ngân hàng
2.1.4.1. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Với các nghiên cứu ở những phần trên, có thể khái lược tóm tắt về bảo lãnh
thực hiện hợp đồng tín dụng như sau:
- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng là việc người thứ ba (có thể là cá
nhân hoặc tổ chức bất kỳ nếu đủ điều kiện theo pháp luật cho phép) được gọi là
bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh (là các ngân hàng hoặc tổ chức tín
47
dụng cho vay) sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay (bên được bảo lãnh),
nếu đến thời hạn trả nợ, bên được bảo lãnh không thực hiện được hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ trả nợ.
- Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện
nghĩa vụ khi bên vay (bên được bảo lãnh) không có khả năng thực hiện nghĩa vụ
trả nợ. Việc áp dụng biện pháp bảo lãnh nhất thiết phải được lập thành văn bản,
có thể lập thành văn bản riêng (hợp đồng bảo lãnh) hoặc ghi rõ trong hợp đồng tín
dụng (hợp đồng chính). Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo
lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực.
- Xét về phạm vi, bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn
bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo lãnh thường bao gồm cả tiền lãi
trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận
khác. Do thực hiện cam kết bảo lãnh, gánh chịu rủi ro cho bên được bảo lãnh, cho
nên, bên bảo lãnh được hưởng thù lao. Đương nhiên, quyền được hưởng thù lao
phải có sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh.
- Trường hợp khi mà một người không đủ năng lực tài chính để thực hiện
việc bảo lãnh trọn vẹn một nghĩa vụ, thì có thể có nhiều người cùng bảo lãnh
(đồng bảo lãnh). Khi nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ, họ phải liên đới
thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định
bảo lãnh theo các phần độc lập. Bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số
những người bảo lãnh liên đới phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ. Điều hiển nhiên là
sau khi một người trong số những người đồng bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn
bộ nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, thì người đó có quyền yêu cầu những
người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình.
- Khi đã có cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thực hiện nghiêm túc nghĩa
vụ thay cho bên được bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh cũng được pháp luật quy định rất
48
chặt chẽ bằng tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của người bảo lãnh15. Trong trường
hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên bảo lãnh bắt buộc
phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh.
2.1.4.2. Bảo lãnh ngân hàng
Mặc dù cũng là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nhưng bảo lãnh
ngân hàng khác với bảo lãnh thông thường là chỉ ngân hàng, các tổ chức tín dụng
mới được coi là chủ thể bảo lãnh và nó được xác định là một nghiệp vụ cấp tín
dụng, một hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng. Các điểm khác biệt của bảo lãnh
ngân hàng so với bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng được thể hiện ở các điểm
sau đây:
- Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của ngân hàng với bên có
quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng, khi khách hàng
không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng đã nhận nợ và hoàn trả
cho ngân hàng số tiền đã được trả thay16. Trên thực tế, bảo lãnh ngân hàng được
xác định là một loại hình cấp tín dụng đặc biệt, bởi nhờ có nó mà một cá nhân hay
một doanh nghiệp không phải bỏ ra một khỏan tiền vốn (hoặc không phải đi vay)
để đặt cọc, giam chân tại chỗ nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình trong
giao kết dân sự với đối tác. Bảo lãnh ngân hàng đã và đang mang tới các lợi ích
cho khách hàng như: (i) Góp phần hạn chế sử dụng nguồn vốn lưu động của
doanh nghiệp; (ii) Hạn chế việc sử dụng tiền mặt, qua đó tăng cường tính an toàn
trong giao dịch; (iii) Giảm thiểu rủi ro trong trường hợp người mua và người bán
15 Theo các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015. 16 Võ Đình Toàn (2002), "Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay", Tạp chí Luật học, (3).
49
không biết nhau; (iv) Tiết kiệm thời gian, chi phí cho các bên liên quan; và (v)
Nâng cao vị thế, vai trò và uy tín của doanh nghiệp trong quan hệ với đối tác...
- Về khuôn khổ pháp lý, pháp luật về tín dụng ngân hàng đã xác định, cấp
tín dụng là việc thỏa thuận để tổ chức, cá nhân sử dụng một khoản tiền hoặc cam
kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc có hoàn trả bằng nghiệp vụ
cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các
nghiệp vụ cấp tín dụng khác. Như vậy, bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín
dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín
dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không
thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải
nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận. Cam kết bảo lãnh bằng
văn bản bảo lãnh của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng có thể bao gồm các hình
thức là thư bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh. Với hình thức “thư bảo lãnh”, ngân
hàng hoặc tổ chức tín dụng thực hiện cam kết đơn phương bằng văn bản về việc
tổ chức này sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng, khi khách hàng
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận
bảo lãnh. Trong khi đó, “hợp đồng bảo lãnh” là thoả thuận bằng văn bản giữa
ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa ngân hàng hoặc
tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu có) về
việc ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho
khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ
đã cam kết với bên nhận bảo lãnh17.
Bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ đa phương, với sự tham gia của nhiều
chủ thể: Hoạt động bảo lãnh ngân hàng phải có sự tham gia của ít nhất ba chủ thể,
17 Luật sư Trương Thanh Đức - Brandco Lawfirm - Pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng
của tổ chức tín dụng (Phần 2) (Nguồn: dangthanglawyer.wordpress.com).
50
đó là bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Do đó, hoạt động
bảo lãnh không chỉ đơn thuần là quan hệ giữa bên được bảo lãnh với ngân hàng
bảo lãnh mà còn bao hàm mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo
lãnh. Trong quan hệ đa phương này, quan hệ giữa bên được bảo lãnh và bên nhận
bảo lãnh bao giờ cũng là quan hệ gốc, làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh. Trên
cơ sở này sẽ xuất hiện thêm hai quan hệ nữa giữa bên được bảo lãnh với ngân
hàng bảo lãnh và giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh.
- Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập: Mặc dù bảo lãnh ngân hàng là
quan hệ đa phương, các quan hệ có mối liên hệ nhau, tuy nhiên chúng lại độc lập
nhau. Sự độc lập của bảo lãnh được hiểu là sự độc lập của quan hệ giữa ngân
hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh với quan hệ giữa bên được bảo lãnh và ngân
hàng bảo lãnh, cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh với ngân
hàng bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh cũng không thể vì thế mà có quyền từ chối
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
- Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động ngoại bảng của ngân hàng: Ngân
hàng bảo lãnh đã dùng uy tín của mình để cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc
thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, khi đó quyết định bảo lãnh cho bên
được bảo lãnh ngân hàng không phải xuất tiền ngay do đó sẽ không ảnh hưởng
đến bảng cân đối kế toán của ngân hàng. Đó chính là nguyên nhân khiến bảo lãnh
ngân hàng được xếp vào hoạt động ngoại bảng của ngân hàng18.
Các loại bảo lãnh ngân hàng theo quy định của pháp luật tín dụng ngân
hàng hiện hành bao gồm: (i) Bảo lãnh vay vốn: Là cam kết của tổ chức tín dụng
với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp
khách hàng không trả hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận
18 Luật sư Trương Thanh Đức - Brandco Lawfir - Pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng
của tổ chức tín dụng (Phần 2) . (Nguồn: dangthanglawyer.wordpress.com).
51
bảo lãnh; (ii) Bảo lãnh thanh toán: Là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận
bảo lãnh, về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong
trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ
thanh toán khi đến hạn; (iii) Bảo lãnh dự thầu: Là cam kết của của tổ chức tín
dụng với bên mời thầu để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng.
Trường hợp, khách hàng phải nộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu mà không
nộp hoặc không nộp đầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì tổ chức tín dụng sẽ
thực hiện thay; (iv) Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: Là cam kết của tổ chức tín dụng
với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của
khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách
hàng vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực
hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay; (v) Bảo
lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm: Là cam kết của của tổ chức tín dụng với bên
nhận bảo lãnh, bảo đảm việc khách hàng thực hiện đúng các thoả thuận về chất
lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp
khách hàng vi phạm chất lượng sản phẩm và phải bồi thường cho bên nhận bảo
lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì tổ chức tín dụng sẽ thực
hiện thay; (vi) Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước: Là cam kết của tổ chức tín dụng
với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của
khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp khách
hàng vi phạm hợp đồng và phải hoàn trả tiền ứng trước mà không hoàn trả hoặc
hoàn trả không đầy đủ thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay; (vii) Bảo lãnh đối
ứng: Là cam kết của tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh đối ứng) với bên bảo lãnh về
việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo
lãnh thực hiện bảo lãnh và phải trả thay cho khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng
với bên nhận bảo lãnh; (viii) Xác nhận bảo lãnh: Là cam kết bảo lãnh của tổ chức
tín dụng (bên xác nhận bảo lãnh) đối với bên nhận bảo lãnh, về việc bảo đảm khả
52
năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đối với khách hàng. Ngoài ra,
còn có các loại bảo lãnh khác mà pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ
quốc tế.
Tóm lại, nếu bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng là một biện pháp bảo
đảm, thì xét về mặt bản chất, bảo lãnh ngân hàng cũng là một biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ nhưng mang tính phái sinh. Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt
động cấp tín dụng và có phạm vi bảo đảm rộng hơn, linh hoạt hơn. Trong kinh
doanh ngày nay, bảo lãnh ngân hàng luôn được xem như tấm giấy thông hành cho
doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm. Việc này không những tạo
thuận lợi cho kế hoạch của các doanh nghiệp, mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ
có cơ sở để tin tưởng nhau hơn.
2.2. TỔNG QUAN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP
ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH
2.2.1. Khái niệm pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh
Như trên đã trình bày, hợp đồng tín dụng là hợp đồng cho vay, chịu sự điều
chỉnh của pháp luật về hình thức và nội dung các điều khoản thỏa thuận trong hợp
đồng. Do tính chất rủi ro của việc cho vay, nên đặc trưng của hợp đồng tín dụng
là luôn luôn phải có các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng đi kèm. Việc thực
hiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng chính là thực hiện các nghĩa vụ theo
hợp đồng mà hầu hết pháp luật các quốc gia đều đã quy định trong Bộ luật Dân
sự. Mặc dù hợp đồng tín dụng có những đặc điểm riêng trong việc thực hiện múc
đích của hợp đồng, điều kiện của chủ thể… tuy nhiên, nó vẫn phái sinh từ hợp
đồng vay tài sản được quy định trong Bộ luật Dân sự. Cũng vì vậy, yêu cầu thực
hiện nghĩa vụ trả nợ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng dựa trên các
nguyên lý cơ bản mà Bộ luật Dân sự đã xác lập. Trong số các biện pháp bảo đảm
53
nghĩa vụ mà Bộ luật Dân sự quy định, thì các biện pháp bảo đảm tiền vay có thể
áp dụng bao gồm: Biện pháp bảo đảm bằng tài sản (như cầm cố, thế chấp tài sản)
và biện pháp bảo đảm không bằng tài sản (như bảo lãnh, tín chấp…).
Pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là nhằm xác lập, quy định về
các điều kiện áp dụng, trình tự, thủ tục để áp dụng các biện pháp đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay, đặc biệt là có những quy định khác nhau giữa
biện pháp bảo đảm bằng tài sản và biện pháp bảo đảm không bằng tài sản. Bảo lãnh
là biện pháp bảo đảm không có tài sản được chỉ định đi kèm. Bên bảo lãnh nếu
không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì phải đưa bất kỳ tài sản nào thuộc sở
hữu của mình ra để thực hiện nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Bảo lãnh thực hiện
nghĩa vụ nói chung và bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng đều phải dựa
trên các quy định của pháp luật dân sự về bảo lãnh. Bộ luật Dân sự các nước đã có
quy định khá chi tiết về các vấn đề liên quan đến bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ như:
Phạm vi bảo lãnh, điều kiện của chủ thể bảo lãnh, hình thức và hiệu lực của hợp
đồng bảo lãnh, nghĩa vụ bảo lãnh và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh… Bảo
lãnh cũng được hiểu là một hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng
tín dụng của bên vay trước ngân hàng, tổ chức tín dụng trong trường hợp bên vay
không thể trả nợ đúng theo thời hạn đã quy định trong hợp đồng19.
Pháp luật các nước không đưa ra khái niệm cụ thể thế nào là bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, tuy nhiên, qua nghiên cứu khái
niệm, đặc điểm và yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp
bảo lãnh, các quy định về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự, có
thể đưa ra khái niệm pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện
pháp bảo lãnh như sau:
19 Olsanưi A.I., Tín dụng ngân hàng: Kinh nghiệm ở Nga và các nước trên thế giới, Matxcơva, 1997, tr.99.
54
“Pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo
lãnh là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành quy định về biện
pháp bảo lãnh, phạm vi, điều kiện của người bảo lãnh, trình tự, thủ tục áp dụng
biện pháp bảo lãnh với mục đích bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín
dụng của bên vay (bên được bảo lãnh) trước các ngân hàng và tổ chức tín dụng
(bên nhận bảo lãnh) trong trường hợp bên vay không thể trả nợ đúng theo thời
hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng”.
2.2.2. Đặc điểm của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh
Thứ nhất, pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện
pháp bảo lãnh được dựa trên nền tảng các quy định về biện pháp bảo lãnh của Bộ
luật Dân sự
Hầu hết Bộ luật Dân sự của các quốc gia trên thế giới đều có quy định về
biện pháp bảo lãnh và ở các quốc gia này cũng như ở Việt Nam, các quy định về
bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh cũng dựa trên các
quy định về bảo lãnh được quy định trong Bộ luật Dân sự. Bảo lãnh chính là căn
cứ pháp lý để tạo ra nghĩa vụ mới, khi người bảo lãnh thực hiện việc bảo lãnh
nghĩa vụ cho người khác. Người bảo lãnh xem như người mắc nợ mới nếu con nợ
không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ theo những thỏa thuận được ghi nhận trong
hợp đồng tín dụng.
Theo lý thuyết cũng như pháp luật của một số quốc gia trên thế giới và
thông lệ quốc tế, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân, được xây dựng dựa
trên những nguyên lý của trái quyền. Điều này có nghĩa thứ tự ưu tiên thanh toán
(tính đối kháng với người thứ ba) không đặt ra đối với hợp đồng bảo lãnh. Bảo
lãnh có bản chất pháp lý khác với các biện pháp bảo đảm đối vật. Trong biện pháp
bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh không được xác lập quyền trên tài sản cụ thể của bên
bảo lãnh và do đó, bên nhận bảo lãnh cũng không có quyền xử lý tài sản của bên
55
bảo lãnh và hưởng thứ tự ưu tiên. Trong trường hợp bên bảo lãnh cũng đưa tài sản
của mình ra làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì giao
dịch này sẽ chịu sự điều chỉnh của các quy định về cầm cố, thế chấp20. Đối tượng
của quan hệ bảo lãnh là cam kết về việc người bảo lãnh thực hiện “toàn bộ hoặc
một phần khoản nợ”. Đặc điểm này hoàn toàn khác với biện pháp cầm cố hoặc thế
chấp, vì nếu xác lập biện pháp cầm cố hoặc thế chấp thì phải xác định được tài
sản cụ thể dùng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ; trong trường hợp nghĩa vụ
bảo đảm không được thực hiện thì người nhận cầm cố (người nhận thế chấp) được
quyền xử lý tài sản theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định để thu hồi nợ.
Theo pháp luật Cộng hòa Pháp21, thì bảo lãnh là hợp đồng theo đó một
người (người bảo lãnh) nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của một người khác, cam kết
thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền (người nhận bảo lãnh), nếu người có
nghĩa vụ (người được bảo lãnh) không tự mình thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện
không đúng, không đủ nghĩa vụ. Trên thực tế, ngoài hợp đồng bảo lãnh, giữa
người có nghĩa vụ và người bảo lãnh thường có một hợp đồng trong đó người bảo
lãnh cam kết bảo lãnh cho người có nghĩa vụ. Một số trường hợp bảo lãnh phổ
biến: Bảo lãnh do quan hệ bạn bè hoặc gia đình; Bảo lãnh có thu phí: ngân hàng
bảo lãnh cho khách hàng của mình và khách hàng phải trả phí bảo lãnh; Bảo lãnh
của lãnh đạo công ty đối với các khoản nợ của công ty... Theo pháp luật dân sự
Nhật Bản, thì “người bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong
trường hợp người có nghĩa vụ trả nợ ở vào tình trạng vỡ nợ”. Như vậy, bảo lãnh
có nội dung tương tự nghĩa vụ chính và nhằm mục đích bảo đảm nghĩa vụ đó. Xét
từ góc độ lý thuyết, thì người bảo lãnh là một chủ thể của nghĩa vụ riêng biệt,
không phải chỉ có trách nhiệm về việc thực hiện nghĩa vụ chính. Bảo lãnh theo
20 Phạm Văn Tuyết (1999), "Bàn về biện pháp bảo lãnh", Luật học, (1). 21 Theo tài liệu dịch của Nhà Pháp luật Việt – Pháp năm 2011.
56
quy định của pháp luật Nhật Bản22 có các đặc điểm cơ bản như: (i) Bảo lãnh
(cũng như cầm cố, thế chấp) phụ thuộc vào nghĩa vụ chính: Không có nghĩa vụ
chính thì sẽ không có bảo lãnh, khi nghĩa vụ chính chấm dứt thì bảo lãnh cũng
chấm dứt. Trong trường hợp nghĩa vụ chính là nghĩa vụ chưa xác định thì bảo
lãnh cũng chưa xác định; (ii) Giống như thế chấp và cầm cố tài sản, bảo lãnh cũng
được chuyển giao theo nghĩa vụ chính được chuyển giao, vì về nguyên tắc khi
chuyển giao nghĩa vụ được bảo đảm thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
cũng được tự động chuyển giao, mà không phụ thuộc vào ý chí của người bảo
lãnh; (iii) Bảo lãnh chỉ được thực hiện khi nghĩa vụ chính không thực hiện được.
Người bảo lãnh có quyền yêu cầu chủ nợ trước hết phải yêu cầu người có nghĩa
vụ thực hiện nghĩa vụ và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiến
hành đối với tài sản của người có nghĩa vụ.
Bảo lãnh cũng phát sinh khi có nhiều người bảo lãnh cho một nghĩa vụ trả
nợ. Trường hợp này gọi là cùng bảo lãnh và có các đặc điểm như: (i) Địa vị pháp
lý của mỗi người bảo lãnh được xác định bằng một hợp đồng chung hoặc các hợp
đồng riêng biệt, nhưng kể cả trong trường hợp sau thì nghĩa vụ chung được chia
đều cho những người bảo lãnh, như vậy là mỗi người bảo lãnh có nghĩa vụ bảo
lãnh một phần nghĩa vụ. Đó là phần bảo lãnh của người bảo lãnh. Trong bảo lãnh
liên đới nếu các bên có thỏa thuận khác hoặc đối tượng của nghĩa vụ chính không
thể phân chia, thì không có phần bảo lãnh này; (ii) Quyền yêu cầu hoàn trả của
những người cùng bảo lãnh không có gì đặc biệt, tuy nhiên, cần lưu ý là những
người cùng bảo lãnh cũng có quyền yêu cầu hoàn trả khi một người bảo lãnh đã
thực hiện nghĩa vụ vượt quá phần nghĩa vụ của mình trong trường hợp nghĩa vụ
bảo lãnh không được phân chia thành từng phần do nghĩa vụ chính không thể
phân chia, mỗi người cùng bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ
22 Bình luận Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội năm 2002, Mục 4, từ tr.425 – tr.437
57
đối với chủ nợ. Việc một người cùng bảo lãnh yêu cầu những người cùng bảo
lãnh khác hoàn trả được điều chỉnh bằng các quy định của pháp luật dân sự về
nghĩa vụ liên đới. Tình huống có thỏa thuận riêng giữa những người mắc nợ về
việc không phân chia nghĩa vụ của họ cũng được giải quyết tương tự như vậy khi
áp dụng các quy định của pháp luật dân sự.
Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên được
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh. Đây là quyền
đương nhiên theo luật định, không phụ thuộc vào ý chí, thỏa thuận của bên được
bảo lãnh. Bên bảo lãnh cũng có thể tự từ bỏ quyền này (không yêu cầu hoàn trả)
hoặc thỏa thuận với bên được bảo lãnh về một mức hoàn trả khác. Trường hợp
bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nhưng không
thông báo cho bên được bảo lãnh biết, dẫn đến việc bên được bảo lãnh tiếp tục
thực hiện nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh, thì bên bảo lãnh không có quyền yêu
cầu bên được bảo lãnh hoàn trả. Thay vào đó, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên
nhận bảo lãnh hoàn trả những gì đã nhận từ bên bảo lãnh.
Thứ hai, pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện
pháp bảo lãnh điều chỉnh quan hệ phát sinh giữa bên bảo lãnh (là các tổ chức, cá
nhân) và bên nhận bảo lãnh (là ngân hàng, các tổ chức tín dụng) nhằm đảm bảo
nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng của người đi vay (bên được bảo lãnh)
Quan hệ pháp luật bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp
bảo lãnh hoàn toàn khác biệt so với quan hệ bảo lãnh ngân hàng. Nếu như trong
quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên bảo lãnh luôn luôn là các ngân hàng thì trong
quan hệ bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, ngân
hàng, các tổ chức tín dụng luôn luôn là bên nhận bảo lãnh. Bảo đảm thực hiện hợp
đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh là cam kết giữa bên bảo lãnh (các tổ chức,
cá nhân) với bên nhận bảo lãnh (ngân hàng, các tổ chức tín dụng) về việc sẽ thực
hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay (bên được bảo lãnh). Việc xác lập quan hệ
58
bảo lãnh không cần có thỏa thuận ý chí với bên vay (bên được bảo lãnh), thậm
chí, có khi không cần phải cho bên được bảo lãnh biết. Quan hệ giữa bên bảo lãnh
và bên được bảo lãnh là quan hệ độc lập, có thể phát sinh từ thỏa thuận giữa hai
bên (đặc biệt là trong trường hợp bảo lãnh có thù lao) hoặc phát sinh từ quyền yêu
cầu hoàn trả của bên bảo lãnh đối với bên được bảo lãnh23.
Quan hệ bảo lãnh có tính chất độc lập với quan hệ tín dụng giữa bên nhận
bảo lãnh (ngân hàng, các tổ chức tín dụng) và bên được bảo lãnh, nên bên nhận
bảo lãnh có trách nhiệm thông báo cho bên bảo lãnh biết về việc đã phát sinh căn
cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trường hợp bên được bảo lãnh phải thực hiện
nghĩa vụ trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ, nhưng không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhận bảo lãnh phải nêu rõ lý do trong thông
báo về việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh. Trường hợp các bên không có
thỏa thuận khác, thì thời điểm thông báo được tính là thời điểm bắt đầu của thời
hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Theo pháp luật Cộng hòa Pháp, bảo lãnh không thiết lập quan hệ liên đới
giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh. Người bảo lãnh chỉ phải thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp người được bảo lãnh không có khả năng thực
hiện nghĩa vụ của mình và người nhận bảo lãnh đã tiến hành các thủ tục cần thiết
mà không có kết quả24. Vì nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ bổ trợ cho nghĩa vụ được
bảo lãnh, nên người bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả các căn cứ mà người được bảo
lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ của mình. Sau những cải
cách pháp luật về giao dịch bảo đảm tại Cộng hòa Pháp năm 2006, thì hợp đồng
bảo lãnh được xác lập giữa người nhận bảo lãnh với người bảo lãnh, mà không
phụ thuộc vào người được bảo lãnh, vì theo quy định tại Điều 2014 Bộ luật Dân
23 Phạm Văn Tuyết (1999), "Bàn về biện pháp bảo lãnh", Luật học, (1). 24 Tài liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự, Giáo sư Michel
Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về pháp luật thực định của
Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo lãnh, năm 2011.
59
sự Pháp, “có thể nhận bảo lãnh mà không cần người có nghĩa vụ yêu cầu và ngay
cả khi người này không biết”. Theo quy định của Bộ luật Dân sự Thái Lan, quan
hệ bảo lãnh xét cho cùng là quan hệ giữa người bảo lãnh và người cho vay (người
nhận bảo lãnh). Điều này có nghĩa, hợp đồng bảo lãnh chỉ phát sinh trên cơ sở có
sự chấp thuận ý chí giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, Bộ
luật Dân sự Nhật bản lại cho phép trường hợp bảo lãnh liên đới giữa người bảo
lãnh và người được bảo lãnh. Bảo lãnh liên đới phát sinh trên cơ sở thỏa thuận
trong hợp đồng bảo lãnh đối với trường hợp này. Về hiệu lực, bảo lãnh liên đới
cao hơn bảo lãnh thông thường và rất giống trường hợp nghĩa vụ liên đới. Song
bảo lãnh liên đới có đặc điểm phụ thuộc nên nó khác biệt với nghĩa vụ liên đới,
bởi vì, nếu không có nghĩa vụ chính thì cũng không có bảo lãnh liên đới. Việc
chấm dứt nghĩa vụ chính cũng làm chấm dứt bảo lãnh liên đới. Bảo lãnh liên đới
giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh có các đặc trưng như: (i) Người bảo
lãnh không được phản đối việc yêu cầu thực hiện nghĩa vụ và cưỡng chế thực
hiện nghĩa vụ (Điều 454 Bộ luật Dân sự Nhật Bản)25. Như vậy, chủ nợ có quyền
cưỡng chế người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ không phụ thuộc vào khả năng
thanh toán của người được bảo lãnh26, tức là người có nghĩa vụ trả nợ chính (Điều
559 Bộ luật Dân sự Nhật Bản). Bộ luật Dân sự Campuchia trên cơ sở tiếp thu kinh
nghiệm của Nhật Bản cũng đã quy định về hợp đồng bảo lãnh tại Điều 900 như
sau: Hợp đồng bảo lãnh được phát sinh khi người bảo lãnh cam kết với người cho
vay rằng nếu khoản nợ không được thi hành bởi người vay thì “mình sẽ cùng với
người vay” thi hành toàn bộ hoặc một phần khoản nợ đó và người cho vay chấp
thuận cam kết này. Như vậy, quan hệ giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh
theo pháp luật của Campuchia cũng là quan hệ liên đới. Đây có thể xem là quy
25 Xem: Bình luận Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2002, tr, 435. 26 Xem: Bình luận Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2002, tr, 436.
60
định khác biệt của Bộ luật Dân sự Nhật Bản và Bộ luật Dân sự Campuchia với
các quy định của Bộ luật Dân sự các nước khác.
Thứ ba, pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp
bảo lãnh đề cao nguyên tắc tự do ý chí, tự nguyện, tự thỏa thuận của các bên khi
tham gia quan hệ bảo lãnh
Nguyên tắc tự do ý chí, tự nguyện, tự thỏa thuận của các bên khi tham gia
giao dịch dân sự là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.
Quan hệ bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng về bản chất cũng là một quan hệ
hợp đồng dân sự. Đó chính là quan hệ giữa bên bảo lãnh (các tổ chức, cá nhân) và
bên nhận bảo lãnh (ngân hàng, các tổ chức tín dụng) nhằm bảo lãnh nghĩa vụ trả
nợ cho người vay (bên được bảo lãnh). Bởi vậy, khi tham gia quan hệ bảo lãnh,
các bên hoàn toàn tự do ý chí và có quyền thỏa thuận về các trình tự, thủ tục thực
hiện biện pháp bảo lãnh trên cơ sở các quy định của pháp luật dân sự về bảo lãnh.
Bên bảo lãnh hoàn toàn tự nguyện khi tham gia quan hệ bảo lãnh mà không
chịu bất cứ ràng buộc nào. Họ toàn quyền quyết định việc thực hiên bảo lãnh có
thù lao hoặc không có thù lao. Bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ thay cho bên được bảo
lãnh là bằng uy tín của chính họ và chỉ trong trường hợp không thực hiện đúng
nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình vào để
thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên được bảo lãnh. Như vậy, trong quan hệ bảo
lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, trách nhiệm tài sản chỉ phát sinh khi bên bảo
lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh theo thỏa thuận.
Đối với bên nhận bảo lãnh là các ngân hàng, tổ chức tín dụng, việc lựa
chọn áp dụng biện pháp bảo lãnh cũng được chủ động từ phía họ tùy thuộc tính
chất của khoản nợ vay, đối tượng khách hàng và uy tín của bên bảo lãnh. Khi thiết
lập quan hệ bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, bên nhận bảo lãnh
cũng hoàn toàn tự nguyện và thỏa thuận về các vấn đề liên quan đến việc áp dụng
61
biện pháp bảo lãnh. Nhằm bảo đảm cho quyền lợi của mình, bên nhận bảo lãnh có
thể thỏa thuận với bên bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản.
Thứ tư, pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp
bảo lãnh cho phép các bên thỏa thuận bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản
Việc thỏa thuận bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản không đồng nghĩa
với việc áp dụng biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng bằng tài sản của
bên thứ ba. Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, vì vậy, việc bảo lãnh là bằng
uy tín của bên bảo lãnh. Tuy nhiên, nhằm bảo đảm quyền lợi cho bên nhận bảo
lãnh (là ngân hàng, các tổ chức tín dụng), pháp luật cho phép các bên tự thỏa
thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản. Trong
trường hợp này, bên bảo lãnh có thể đưa tài sản cụ thể vào để bảo đảm cho nghĩa
vụ bảo lãnh của họ. Thủ tục đối với loại tài sản bảo đảm này được áp dụng là cầm
cố hoặc thế chấp tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của bên bảo lãnh, chứ không
phải là tài sản bảo đảm của bên bảo lãnh nhằm bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho bên
được bảo lãnh (bên vay) trong quan hệ hợp đồng tín dụng.
Trước đây, pháp luật Việt Nam (Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật các Tổ
chức tín dụng năm 1997 và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của
Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng) cho phép áp dụng biện
pháp bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba (bảo lãnh đối vật). Trong quá trình áp
dụng đã phát sinh rất nhiều vướng mắc, bất cập trong việc xử lý tài sản bảo đảm,
thậm chí, gây tranh cãi về việc xác định là hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản của bên
thứ ba hay hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba… Tuy nhiên, một vấn đề
quan trọng hơn là không phản ánh đúng bản chất pháp lý của biện pháp bảo lãnh.
Bởi vậy, việc pháp luật cho phép các bên thoả thuận áp dụng biện pháp bảo đảm
bằng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh đã thể hiện tính linh
hoạt, vừa đúng với bản chất của biện pháp bảo lãnh song vẫn bảo vệ được quyền
lợi hợp pháp của bên nhận bảo lãnh là các ngân hàng và tổ chức tín dụng.
62
Thứ năm, pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện
pháp bảo lãnh dự liệu trường hợp bên bảo lãnh là doanh nghiệp bị phá sản, là cá
nhân chết
Trên thực tế, việc bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng là nhằm tăng
cường độ an toàn cho quan hệ tín dụng. Tuy nhiên, pháp luật cũng phải dự liệu
các trường hợp, sự cố không mong muốn xảy ra, trong đó có các trường hợp
người bảo lãnh là doanh nghiệp bị phá sản, bên bảo lãnh là cá nhân chết hoặc bị
Tòa án tuyên bố đã chết. Khi phát sinh các trường hợp này, việc thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh được giải quyết như sau: (i) Trong trường hợp bên bảo lãnh là doanh
nghiệp bị phá sản, nếu nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh thì bên bảo lãnh phải thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh. Trường hợp bên bảo lãnh không thanh toán đầy đủ trong phạm
vi bảo lãnh, thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thanh toán
phần còn thiếu. Nếu nghĩa vụ bảo lãnh chưa phát sinh thì bên được bảo lãnh phải
thay thế biện pháp bảo đảm khác, trừ trường hợp giữa các bên có thoả thuận khác;
(ii) Trong trường hợp bên bảo lãnh là cá nhân chết hoặc bị Toà án tuyên bố là đã
chết, thì nếu việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phải do chính bên bảo lãnh thực
hiện theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật thì bảo lãnh chấm dứt. Nếu
việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không phải do chính bên bảo lãnh thực hiện thì
bảo lãnh không chấm dứt. Người thừa kế của bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh thay cho bên bảo lãnh, trừ trường hợp từ chối nhận di sản. Người
thừa kế đã thực hiện nghĩa vụ thay cho bên bảo lãnh thì có các quyền của bên bảo
lãnh đối với bên được bảo lãnh.
2.2.3. Nội dung pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh
2.2.3.1. Phạm vi bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Về phạm vi bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, bên bảo lãnh (các tổ
chức, cá nhân có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ trả nợ cho
63
bên được bảo lãnh (bên vay), có thể bảo lãnh đối với tất cả các khoản nợ của bên
vay hoặc chỉ bảo lãnh đối với một hoặc một số khoản nợ cụ thể, có thể bảo lãnh
có giới hạn hoặc không giới hạn mức trần mà người bảo lãnh phải trả trong
trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ trả nợ, có thể bảo lãnh
liên đới. Thông thường, nếu các bên không có thỏa thuận khác, nghĩa vụ bảo lãnh
bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền
chậm trả.
Theo kinh nghiệm pháp luật của Cộng hòa Pháp27, chủ nợ phải cố gắng
khai thác hết khả năng thanh toán của người có nghĩa vụ trước khi yêu cầu người
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. Điều đó có nghĩa là, trước khi yêu cầu người bảo
lãnh thực hiện nghĩa vụ, chủ nợ phải yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa
vụ và nếu đã yêu cầu mà không có kết quả thì phải tiến hành kê biên, bán tài sản
nếu người có nghĩa vụ có tài sản. Bảo lãnh chỉ được thực hiện khi nghĩa vụ chính
không thực hiện được. Người bảo lãnh có quyền yêu cầu chủ nợ trước hết phải
yêu cầu người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa
vụ trước hết được tiến hành đối với tài sản của người có nghĩa vụ.
2.2.3.2. Về điều kiện của người bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Để thỏa mãn yêu cầu là người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện
hợp đồng tín dụng, người bảo lãnh phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có
đủ các điều kiện để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Nếu người bảo lãnh không có
khả năng đáp ứng yêu cầu, thì người cho vay có quyền yêu cầu phải có một người
khác đủ điều kiện để thay thế người bảo lãnh.
27 Giáo sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về pháp
luật thực định của Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo
lãnh, Tài liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự, năm 2011.
64
Theo pháp luật của nhiều quốc gia, các điều kiện của người bảo lãnh có thể
bao gồm: (i) Có uy tín hoặc (ii) có tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho
việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoặc (iii) vừa có uy tín, vừa chứng minh được
năng lực tài chính để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi
đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ.
Theo pháp luật của Cộng hòa Pháp, “khả năng thực hiện nghĩa vụ của
người bảo lãnh được đánh giá bằng những bất động sản, trừ bất động sản được sử
dụng vào mục đích thương mại hoặc khi nghĩa vụ có giá trị nhỏ”28. Như vậy,
ngoài điều kiện về năng lực hành vi như các chủ thể khác khi tham gia giao dịch,
pháp luật của Cộng hòa Pháp đặc biệt chú ý đến khả năng có tài sản để thực hiện
nghĩa vụ của người bảo lãnh. Ngoài ra, pháp luật Cộng hòa Pháp có xu hướng bảo
vệ người bảo lãnh, vì biện pháp bảo lãnh có thể là nguyên nhân gây vỡ nợ. Pháp
luật đã đề ra những điều kiện về xác lập biện pháp bảo lãnh để người bảo lãnh có
thể được bảo vệ. Theo đó, người có quyền phải thông tin cho người bảo lãnh (tư
vấn hoặc cảnh báo). Điều này có nghĩa, người có quyền phải thông báo cho người
bảo lãnh biết về tình hình tài chính không tốt của người có nghĩa vụ (ví dụ: Ngân
hàng nhận bảo lãnh phải lưu ý với người bảo lãnh là các tài khoản của người được
bảo lãnh hiện không có tiền). Nghĩa vụ tư vấn thể hiện ở việc người có quyền cho
người bảo lãnh biết được phạm vi cam kết bảo lãnh của mình. Nghĩa vụ cảnh báo
được thực hiện khi người có quyền thông báo cho người bảo lãnh biết rằng biện
pháp bảo lãnh đó rất nguy hiểm so với khả năng tài chính của người bảo lãnh, ví
dụ như khoản nợ được bảo đảm bằng nghĩa vụ bảo lãnh có khả năng dẫn đến việc
người bảo lãnh bị kê biên toàn bộ tài sản.
Về vấn đề này, Bộ luật Dân sự Nhật Bản có quy định, để xác lập biện pháp
bảo lãnh thì người bảo lãnh phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có đủ các
28 Điều 2019 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp
65
phương tiện để thực hiện trái vụ. Nếu người bảo lãnh không có khả năng đáp ứng
hai điều kiện trên, thì người cho vay có quyền yêu cầu phải có một người khác đủ
điều kiện để thay thế người bảo lãnh (Điều 450). Như vậy, pháp luật Nhật Bản
cũng rất chú trọng đến năng lực thực thi nghĩa vụ đã cam kết của người bảo lãnh.
Tuy nhiên, theo quy định của Bộ luật Dân sự Nhật Bản thì hai điều kiện nêu trên
không áp dụng đối với những trường hợp trái chủ tự giới thiệu người bảo lãnh
(khoản 2 Điều 450 Bộ luật Dân sự Nhật Bản). Ngoài ra, Bộ luật Dân sự Nhật Bản
cũng không quy định về việc người có quyền phải có nghĩa vụ thông tin đối với
người bảo lãnh. Pháp luật buộc người bảo lãnh phải biết về nghĩa vụ được bảo
lãnh và những rủi ro có thể phát sinh khi xác lập bảo lãnh.
Theo quy định tại Điều 907 Bộ luật Dân sự Campuchia, thì người bảo lãnh
phải là người có năng lực và khả năng thanh toán nợ. Quy định nêu cho thấy, khả
năng thanh toán nợ là một yêu cầu bắt buộc đối với người bảo lãnh. Tuy nhiên,
Bộ luật Dân sự Campuchia không quy định cụ thể thế nào là “có khả năng thanh
toán nợ”, mà việc đánh giá khả năng này hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của người
nhận bảo lãnh trên cơ sở năng lực tài chính của người bảo lãnh.
Từ những quy định của Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Nhật Bản và
Campuchia cho thấy, khả năng thanh toán nợ là yếu tố để đánh giá năng lực thực
hiện cam kết bảo lãnh của người bảo lãnh. Tuy nhiên, việc đánh giá người bảo
lãnh có khả năng thanh toán nợ lại phụ thuộc vào kỹ năng phân tích, đánh giá của
người nhận bảo lãnh. Đây có thể xem là “nguy cơ tiềm ẩn rủi ro” cho người nhận
bảo lãnh, vì có thể tại thời điểm phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì người bảo
lãnh không còn khả năng thanh toán nợ như thời điểm các bên xác lập hợp đồng
bảo lãnh.
2.2.3.3. Về nghĩa vụ bảo lãnh và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
- Về nghĩa vụ bảo lãnh, thông thường, nếu các bên không có thỏa thuận
khác, Bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên được bảo lãnh,
66
nếu khi đến thời hạn thực hiện việc trả nợ mà bên được bảo lãnh không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ. Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi
trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ
trường hợp có thoả thuận khác.
Theo quy định tại Điều 2012 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, thì chỉ có thể
bảo lãnh đối với một nghĩa vụ đã có hiệu lực. Ngoài ra, Điều 2013 quy định
không thể bảo lãnh vượt quá nghĩa vụ của người có nghĩa vụ, cũng không thể cam
kết bảo lãnh với những điều kiện nặng nề hơn. Để bảo đảm cho ý chí của người
bảo lãnh được thể hiện trung thực, đúng với ý chí của người bảo lãnh thì người
bảo lãnh phải viết tay giá trị số tiền cam kết bảo lãnh bằng số và bằng chữ, vì như
vậy người bảo lãnh phải hết sức chú ý đến cam kết của mình. Nếu đó là cam kết
bảo lãnh không giới hạn, thì pháp luật yêu cầu người bảo lãnh phải có phần ghi
chú nêu rõ đã hiểu được mức độ cam kết của mình (Bộ luật Dân sự Pháp)29.
Theo pháp luật Nhật Bản30, Điều 447 Bộ luật Dân sự có quy định về giới
hạn của nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả lãi suất của nợ gốc, tiền phạt, thiệt hại và
các chi phí phát sinh từ trái vụ. Nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh trên cơ sở giá trị của
nghĩa vụ được bảo đảm. Mặc dù nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ độc lập, nhưng
không được vượt quá nghĩa vụ chính (Điều 448 Bộ luật Dân sự). Điều này có
nghĩa là giá trị nghĩa vụ giữa người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh không được
vượt quá giá trị nghĩa vụ giữa người được bảo lãnh với người nhận bảo lãnh. Tuy
nhiên, Bộ luật Dân sự Nhật Bản không đề cập đến cam kết bảo lãnh không giới
hạn như Cộng hòa Pháp. Điều này có thể hiểu là pháp luật Nhật Bản không thừa
nhận việc các bên xác lập nghĩa vụ bảo lãnh không giới hạn.
29 Giáo sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về pháp
luật thực định của Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo
lãnh, Tài liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự,năm 2011. 30 Xem: Bình luận Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2002, tr.442.
67
Theo quy định tại khoản 2 Điều 904 Bộ luật Dân sự Campuchia, thì trường
hợp trách nhiệm của người bảo lãnh lớn hơn khoản nợ chính do mục đích hoặc
hình thái của khoản nợ, thì sẽ cắt giảm khoản nợ của người bảo lãnh xuống mức
giới hạn của khoản nợ chính. Như vậy, trách nhiệm của người bảo lãnh được giới
hạn bởi giá trị của khoản nợ chính. Ngoài ra, khoản 3 Điều 901 Bộ luật Dân sự
Campuchia quy định trong văn bản bảo lãnh phải xác định được nội dung của
khoản nợ bảo lãnh. Như vậy, pháp luật Campuchia cũng không cho phép các bên
xác lập cam kết không giới hạn như Cộng hòa Pháp. Bên cạnh đó, Bộ luật Dân sự
Campuchia còn quy định rõ trong trường hợp khoản nợ chính bị xóa bỏ thì bảo
lãnh cũng được xóa bỏ. Đây có thể xem là sự lệ thuộc giữa nghĩa vụ được bảo
lãnh với quan hệ bảo lãnh, theo đó sự tồn tại hoặc chấm dứt của nghĩa vụ được
bảo lãnh quyết định đến sự tồn tại hoặc chấm dứt của quan hệ bảo lãnh. Bộ luật
Dân sự Thái Lan khẳng định, nghĩa vụ bảo lãnh chỉ có thể được thiết lập cho một
nghĩa vụ đang có hiệu lực. Tuy nhiên, Điều 681 Bộ luật Dân sự Thái Lan quy
định các bên được quyền ký kết hợp đồng bảo lãnh để bảo đảm cho một nghĩa vụ
trong tương lai hoặc một nghĩa vụ có điều kiện. Khái niệm một nghĩa vụ đang có
hiệu lực của Bộ luật Dân sự Thái Lan phải được hiểu là đang có hiệu lực về pháp
lý, chứ không thuần túy là đang có hiệu lực về thực tế.
- Đối với việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, do lợi ích của bên
nhận bảo lãnh chỉ được bảo đảm thông qua việc bên bảo lãnh thực hiện yêu cầu,
nên không loại trừ những rủi ro khi bên bảo lãnh không thực hiện yêu cầu hoặc
không còn khả năng thực hiện yêu cầu của bên nhận bảo lãnh. Do vậy, các bên có
quyền thỏa thuận áp dụng biện pháp bảo đảm đối với việc thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh (cầm cố hoặc thế chấp tài sản, bảo lãnh). Nhưng cũng cần phân biệt rõ giữa
cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người được bảo lãnh
với bên nhận bảo lãnh với cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh. Đây là hai loại nghĩa vụ khác nhau về thời hạn thực hiện, điều kiện thực
68
hiện nên thời điểm tiến hành xử lý tài sản cũng khác nhau và hậu quả pháp lý
trong trường hợp giá trị tài sản bảo lãnh không đủ để thực hiện nghĩa vụ cũng
khác nhau.
Về quyền yêu cầu ngăn chặn của bên nhận bảo lãnh, do nghĩa vụ bảo lãnh
trong quan hệ dân sự là một nghĩa vụ tài sản, nên về nguyên tắc, bên bảo lãnh
phải chịu trách nhiệm vô hạn về việc thực hiện nghĩa vụ đó trong phạm vi khối tài
sản của mình. Tuy nhiên, điểm cần lưu ý là khối tài sản đó của bên bảo lãnh được
xác định vào thời điểm bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của mình, chứ không phải
vào thời điểm giao kết hợp đồng bảo lãnh. Do vậy, sẽ rất không an toàn cho bên
nhận bảo lãnh nếu bên bảo lãnh tiến hành tẩu tán tài sản của mình khi biết được
mình phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của
bên nhận bảo lãnh trong trường hợp trên, kể từ thời điểm thông báo cho bên bảo
lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ, bên nhận bảo lãnh có các quyền yêu cầu Tòa án
áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với tài sản của bên bảo lãnh theo quy
định của pháp luật tố tụng dân sự, đồng thời có quyền yêu cầu người có hành vi
cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền của bên nhận bảo lãnh phải chấm dứt
hành vi đó.
- Về thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, tính chất bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ của biện pháp bảo lãnh xuất phát từ quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ
thay của bên nhận bảo lãnh và được thỏa mãn thông qua việc bên bảo lãnh thực
hiện yêu cầu đó. Điều đó thể hiện bản chất của quan hệ bảo lãnh là quan hệ nghĩa
vụ và vì vậy, vấn đề thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh được giải quyết tương
tự như quy định về thời hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự. Cụ thể, bên bảo lãnh phải
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong thời hạn do các bên thỏa thuận, nếu không có
thỏa thuận thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời hạn
hợp lý, kể từ thời điểm được thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
69
2.2.3.4. Về hình thức và hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh trong bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng
Về nguyên tắc, hình thức bảo lãnh bắt buộc phải được lập thành văn bản, có
thể lập thành văn bản riêng (hợp đồng bảo lãnh) hoặc ghi trong hợp đồng chính
(hợp đồng tín dụng). Hợp đồng bảo lãnh là sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh và
bên nhận bảo lãnh về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ bảo
lãnh liên quan đến người được bảo lãnh. Trong trường hợp pháp luật có quy định
thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực. Nghĩa vụ bảo lãnh
do các bên tự thỏa thuận có thể bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ. Nghĩa
vụ bảo lãnh bao gồm: Nợ gốc, tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt
hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Tuy nhiên, pháp luật cũng cho phép các
bên có thỏa thuận khác. Nếu trong hợp đồng bảo lãnh chỉ ghi nhận số nợ cụ thể
hoặc giới hạn nợ tối đa mà người bảo lãnh chịu trách nhiệm và không nói rõ giới
hạn đó là giới hạn cho nợ gốc hay toàn bộ các khoản có thể phát sinh, thì người
bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi đó.
Pháp luật dân sự của Cộng hòa Pháp cũng như của Nhật Bản quy định biện
pháp bảo lãnh phải được lập thành văn bản, nhưng không thuộc đối tượng đăng
ký giao dịch bảo đảm, vì đây là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân
(không bảo đảm bằng tài sản cụ thể như biện pháp cầm cố hoặc biện pháp thế
chấp). Hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực từ thời điểm giao kết hợp pháp. Tuy nhiên,
hợp đồng bảo lãnh cũng chỉ có hiệu lực khi có sự tồn tại hợp pháp của nghĩa vụ
chính, do đó nếu nghĩa vụ chính không hình thành hoặc bị chấm dứt thì hợp đồng
bảo lãnh cũng sẽ chấm dứt. Bộ luật Dân sự Thái Lan tại Điều 692 cũng có quy
định: “Việc tạm đình chỉ thời hiệu đối với người mắc nợ cũng có nghĩa là tạm
đình chỉ đối với người bảo lãnh”. Quy định nêu trên cho thấy, hiệu lực của hợp
đồng bảo lãnh hoàn toàn phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng có nghĩa vụ chính
được bảo lãnh.
70
Trong khi đó, theo quy định của Bộ luật Dân sự Campuchia, thì bảo lãnh
không dựa trên văn bản có thể được rút lại bất kỳ lúc nào, trừ trường hợp người
bảo lãnh tự nguyện bắt tay vào việc thi hành khoản nợ bảo lãnh (khoản 1 Điều
901). Quy định nêu trên của Bộ luật Dân sự Campuchia cho thấy, hợp đồng bảo
lãnh không chỉ được lập bằng hình thức văn bản. Vấn đề là nếu không lập bằng
hình thức văn bản thì tính pháp lý không cao, vì có thể được rút lại bất kỳ lúc nào.
Ngoài ra, Bộ luật Dân sự Campuchia cũng khuyến khích người bảo lãnh ghi bằng
tay đối với giá trị khoản nợ, vì khoản 2 Điều 901 quy định trong bảo lãnh các
khoản nợ bằng tiền, trường hợp giá trị khoản nợ bảo lãnh không được người bảo
lãnh ghi bằng tay thì cũng có thể được rút lại bất kỳ lúc nào. Điều này cho thấy,
để bảo đảm an toàn pháp lý khi nhận bảo lãnh các khoản nợ bằng tiền thì các chủ
thể cần phải lập hợp đồng dưới hình thức văn bản và người bảo lãnh phải ghi
bằng tay giá trị khoản nợ.
Về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh, pháp luật của các quốc gia đều khẳng
định hợp đồng bảo lãnh có hiệu lực từ thời điểm giao kết hợp pháp và hợp đồng
bảo lãnh không thuộc đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm như cầm cố, thế chấp.
2.2.3.5. Về trách nhiệm của người bảo lãnh trong bảo đảm thực hiện hợp
đồng tín dụng
Về nguyên tắc, người bảo lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó đối
với người có quyền (người nhận bảo lãnh) nếu chính người có nghĩa vụ (người
được bảo lãnh) không thi hành31. Trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng
nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh
toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, theo quy định
của pháp luật Cộng hòa Pháp và Nhật Bản thì người bảo lãnh có quyền phản đối
việc yêu cầu thực hiện nghĩa vụ và phản đối việc cưỡng chế thi hành nghĩa vụ
31 Điều 2011 Bộ luật Dân sự Pháp.
71
trong một số trường hợp cụ thể, ví dụ như trong trường hợp người nhận bảo lãnh
trực tiếp yêu cầu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ, mà bỏ qua người được
bảo lãnh32 hoặc khi người bảo lãnh viện dẫn những vi phạm về hình thức gắn liền
với nghĩa vụ như người được bảo lãnh để chống lại người nhận bảo lãnh33...
Ngoài ra, trong trường hợp người bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ thay thế người
có quyền34 về tất cả các quyền mà người này đã có đối với người có nghĩa vụ. Về
vấn đề này, Điều 689 Bộ luật Dân sự Thái Lan quy định: “Nếu người bảo lãnh có
thể chứng minh rằng người mắc nợ có cách thi hành và việc thi hành đó không
phải là khó thì người chủ nợ phải tiến hành cưỡng chế đầu tiên đối với tài sản của
người mắc nợ”. Quy định nêu trên của Bộ luật Dân sự Thái Lan không chỉ bảo vệ
lợi ích cho người bảo lãnh, mà còn tăng cường trách nhiệm của người được bảo
lãnh với người nhận bảo lãnh. Theo chúng tôi, quy định nêu trên là hợp lý và cần
thiết nhằm thể hiện đúng trách nhiệm pháp lý của người bảo lãnh là trách nhiệm
dự phòng.
Trong bảo lãnh hợp đồng tín dụng, cũng có thể xảy ra việc người bảo lãnh
được miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trả nợ. Người bảo lãnh có thể được miễn
việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trả nợ trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn
việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho bên bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận
hoặc pháp luật có quy định khác. Trường hợp chỉ một trong số nhiều người cùng
bảo lãnh liên đới được miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì
những người khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của họ. Trường hợp một
trong số những người nhận bảo lãnh liên đới miễn cho bên bảo lãnh không phải
thực hiện phần nghĩa vụ đối với mình thì bên bảo lãnh vẫn phải thực hiện phần
nghĩa vụ còn lại đối với những người nhận bảo lãnh liên đới còn lại.
32 Điều 452 Bộ luật Dân sự Nhật Bản. 33 Điều 2036 Bộ luật Dân sự Pháp. 34 Điều 2029 Bộ luật Dân sự Pháp.
72
Về việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh: Quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh có thể có bảo đảm bằng tài sản (nếu các bên có thỏa thuận)
hoặc không có bảo đảm bằng tài sản (nếu các bên không có thỏa thuận). Trong
trường hợp có bảo đảm bằng tài sản, thì bên nhận bảo lãnh có quyền xử lý tài sản
đó với tư cách của bên nhận cầm cố, nhận thế chấp. Trong trường hợp không có
bảo đảm bằng tài sản, thì bên nhận bảo đảm chỉ có quyền như một chủ nợ không
có bảo đảm bình thường, con nợ trong quan hệ này chính là bên bảo lãnh, do vậy
bên bảo lãnh cũng chính là con nợ phụ tồn tại bên cạnh con nợ chính của bên
nhận bảo lãnh (bên có quyền). Khi đó, bên nhận bảo lãnh không thể tự ý thu giữ,
xử lý tài sản của bên bảo lãnh mà phải yêu cầu, thỏa thuận với bên bảo lãnh về tài
sản, thời gian, địa điểm và phương thức xử lý để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Nếu
không thỏa thuận được thì bên nhận bảo lãnh chỉ có quyền khởi kiện tại Tòa án về
việc vi phạm nghĩa vụ.
2.2.3.6. Chấm dứt bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Việc bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng được chấm dứt trong những
trường hợp sau đây:
- Nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh chấm dứt. Đây là trường hợp
đương nhiên chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh, bởi lẽ, thời hạn tồn tại việc bảo lãnh là
thời hạn tồn tại nghĩa vụ được bảo lãnh, nay nghĩa vụ đó đã chấm dứt thì việc bảo
lãnh cũng được chấm dứt.
- Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.
Trong cả hai trường hợp này biện pháp bảo lãnh đều chấm dứt, tuy nhiên, giữa
chúng có sự khác nhau35. Trong trường hợp việc bảo lãnh được các bên thỏa
thuận hủy bỏ, thì thực chất quan hệ hợp đồng tín dụng giữa bên cho vay và bên
35 Xem thêm: PGS.TS Hoàng Thế Liên (Chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, Viện
Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 2008.
73
vay trở thành quan hệ hợp đồng không có bảo đảm; còn trong trường hợp các bên
thỏa thuận thay thế biện pháp bảo đảm khác không phải là biện pháp bảo lãnh, thì
quan hệ hợp đồng tín dụng giữa bên cho vay và bên vay vẫn là quan hệ hợp đồng
có biện pháp bảo đảm di kèm, chỉ khác ở biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
- Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Việc thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh có thể là do người bảo lãnh tự nguyện hoặc có thể thông qua hình thức cưỡng
chế được thực hiện của cơ quan có thẩm quyền.
- Việc bảo lãnh chấm dứt theo thỏa thuận của các bên.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2
Sau khi nghiên cứu những vấn đề lý luận của pháp luật về bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, cho phép rút ra một số kết luận
như sau:
1. Tín dụng thực chất là quan hệ vay tiền tệ nhằm đáp ứng các yêu cầu về
vốn hoặc nhu cầu khác của các chủ thể trong đời sống kinh tế - xã hội. Hợp đồng
tín dụng là căn cứ pháp lý để các các ngân hàng và tổ chức tín dụng tiến hành các
hoạt động cho vay tiền tệ. Hợp đồng tín dụng có những đặc trưng riêng, mà một
trong số đó là thường có biện pháp bảo đảm đi kèm nhằm đảm bảo quyền lợi của
bên cho vay, đề phòng các trường hợp rủi ro có thể xảy ra.
2. Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật
Dân sự của nhiều quốc gia trên thế giới. Trên thực tế, biện pháp bảo lãnh được áp
dụng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của nhiều quan hệ pháp luật dân sự, kinh doanh,
thương mại và đặc biệt trong quan hệ tín dụng ngân hàng. Về cơ bản, pháp luật về
bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh về cơ bản dựa trên
bản chất pháp lý của biện pháp bảo lãnh được quy định trong Bộ luật Dân sự.
Kinh nghiệm pháp luật của các nước trên thế giới cho thấy, bảo lãnh là biện pháp
bảo đảm đối nhân, do đó cần xây dựng chế định này dựa trên những nguyên lý
74
của trái quyền. Một vấn đề được Bộ luật Dân sự các nước đều chú trọng khi quy
định về bảo lãnh là người nhận bảo lãnh phải yêu cầu người được bảo lãnh thực
hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình trước và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ
trước hết được tiến hành đối với tài sản của người được bảo lãnh, sau đó nếu
người được bảo lãnh không có tài sản, thì mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh
phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
3. So sánh với bảo lãnh ngân hàng, nếu bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín
dụng là một biện pháp bảo đảm, thì xét về mặt bản chất, bảo lãnh ngân hàng cũng
là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng mang tính phái sinh. Chủ thể
của bên bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng có thể là bất kỳ ai nếu đủ điều kiện
theo pháp luật quy định, thì trong bảo lãnh ngân hàng, chủ thể duy nhất của bên
bảo lãnh chỉ là các ngân hàng. Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động cấp tín dụng
và có phạm vi bảo đảm rộng hơn, linh hoạt hơn…
75
Chương 3
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH Ở VIỆT NAM
3.1. THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM
VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG
Theo pháp luật Việt Nam, mặc dù hợp đồng tín dụng là hợp đồng chuyên
ngành về tín dụng ngân hàng, chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự và các quy
định của pháp luật về tín dụng ngân hàng, song khi áp dụng các biện pháp bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói chung, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng bằng biện pháp bảo lãnh nói riêng, về cơ bản vẫn phải dựa trên nền tảng các
quy định về biện pháp bảo lãnh được quy định trong Bộ luật Dân sự và các văn
bản hướng dẫn thi hành về giao dịch bảo đảm như: Nghị định số 163/2006/NĐ-
CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm; Nghị định số
11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều
của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch
bảo đảm và các văn bản pháp luật có liên quan.
3.1.1. Khái niệm biện pháp bảo lãnh được áp dụng để bảo đảm thực
hiện hợp đồng tín dụng
Biện pháp bảo lãnh với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
được quy định chính thức tại Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995 từ Điều 366 đến
Điều 376, theo đó, bảo lãnh là việc người thứ ba (người bảo lãnh) cam kết với bên
có quyền (người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ
(người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc
người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả
76
năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản
thuộc sở hữu của mình hoặc bằng thực hiện công việc.
Nhằm hướng dẫn các quy định về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự năm 1995
trong bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, ngày
29/12/1999, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 178/1999/NĐ-CP quy định về
bảo đảm tiền vay trong việc cấp tín dụng dưới hình thức cho vay của các tổ chức
tín dụng đối với khách hàng vay theo quy định của Luật các Tổ chức tín dụng
năm 1997, theo đó, bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng được sử dụng chủ yếu
là bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba. Biện pháp này được hiểu là việc bên thứ
ba (bên bảo lãnh) cam kết với tổ chức tín dụng cho vay về việc sử dụng tài sản
thuộc sở hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu
đến hạn trả nợ mà khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ trả nợ. Tổ chức tín dụng và khách hàng vay thỏa thuận lựa chọn áp dụng
biện pháp bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay hoặc bảo
lãnh bằng tài sản của bên thứ ba. Tổ chức tín dụng có quyền lựa chọn tài sản đủ
điều kiện để bảo đảm tiền vay và lựa chọn bên thứ ba bảo lãnh bằng tài sản (bên
bảo lãnh) để bảo lãnh cho khách hàng vay (bên được bảo lãnh). Có thể nói, ở giai
đoạn này, biện pháp bảo lãnh được thực hiện với bản chất pháp lý là biện pháp
bảo đảm đối vật (bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba).
Với mục đích đa dạng hóa các biện pháp bảo đảm và giảm bớt sự khác biệt
so với pháp luật của các nước trong quá trình hội nhập quốc tế, Bộ luật Dân sự
năm 2005 đã quy định bảo lãnh theo hướng là biện pháp bảo đảm đối nhân, theo
đó: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên
nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo
lãnh), nếu đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ
phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa
77
vụ của mình”36. Bên bảo lãnh chịu trách nhiệm bằng uy tín và toàn bộ tài sản của
mình để bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ cho bên được bảo lãnh. Cũng từ đó, pháp luật về
đăng ký giao dịch bảo đảm không điều chỉnh đăng ký bảo lãnh. Do bên bảo đảm
đối nhân phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình và bên nhận bảo
đảm có quyền đối với toàn bộ tài sản đó, nên biện pháp bảo đảm đối nhân không
thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm.
Biện pháp bảo lãnh đối nhân tiếp tục được khẳng định tại Bộ luật Dân sự
năm 2015, theo đó: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bên
có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên
được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên có thể thỏa thuận
về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh
trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh”37. Về nội dung khái niệm và bản chất pháp lý của biện pháp bảo lãnh, các
quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 không có gì khác biệt so với Bộ luật Dân
sự năm 2005. Các quy định trên đây đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo lãnh. Nếu
khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn mà bên được bảo lãnh (bên đi vay) không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ này, thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo
lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có
khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Điều đó có nghĩa là, khi các bên không có
thỏa thuận thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn, nếu bên có nghĩa vụ không
thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ, thì bên nhận bảo lãnh có
quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải
chứng minh với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực
36 Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 37 Điều 335 Bộ luật Dân sự năm 2015
78
hiện nghĩa vụ. Trong trường hợp công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con, ngân hàng
đương nhiên sẽ được lợi hơn khi gọi bảo lãnh vì thông thường công ty mẹ có tiềm
lực tài chính tốt hơn công ty con.
Dưới góc độ luật so sánh38, cách tiếp cận của nhà làm luật Việt Nam rất
giống với cách tiếp cận của pháp luật Anh, theo đó, nếu không có thỏa thuận khác
thì bên bảo lãnh không thể buộc bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên có nghĩa vụ thực
hiện nghĩa vụ của mình trước khi gọi bảo lãnh ngay cả khi bên được bảo lãnh
hoàn toàn có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Bên nhận bảo lãnh không
nhất thiết phải xử lý các tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ trước khi yêu cầu
bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng nếu như bên nhận bảo lãnh lựa
chọn xử lý các tài sản bảo đảm này thì phải làm sao đạt được mức giá bán cao
nhất để giảm bớt khoản nợ được bảo lãnh.
Pháp luật của Pháp đi theo hướng ngược lại. Hình thức bảo lãnh như quy
định của pháp luật Việt Nam được pháp luật Pháp gọi là bảo lãnh độc lập
(garantie autonome) là một dạng bảo lãnh đặc biệt và rất khác biệt so với bảo
lãnh thông thường39. Trong trường hợp bảo lãnh thông thường, bên bảo lãnh chỉ
thực hiện cam kết bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được
bảo lãnh và có bằng chứng về việc bên có nghĩa vụ không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ được bảo lãnh. Quy định như thế bảo vệ tốt hơn bên bảo lãnh, bởi vì, trừ
bảo lãnh do ngân hàng phát hành với tính chất là một nghiệp vụ kinh doanh, trong
trường hợp bảo lãnh một khoản vay chẳng hạn, bên bảo lãnh thường không được
nhận phí bảo lãnh và không (hoặc không trực tiếp) liên quan tới việc thực hiện dự
38 Xem thêm: ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC (A&P) & NCS khoa
Luật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp - Chế định bảo lãnh của Việt Nam nhìn từ góc độ luật so
sánh, Posted on 08/10/2012 by Civillawinfor. 39 Pháp luật của Anh cũng công nhận khái niệm “bảo lãnh độc lập” (on demand guarantee, demand
performance guarantee) nhưng biện pháp này chỉ khác với bảo lãnh thông thường ở chỗ trong trường
hợp này bên bảo lãnh có thể gọi bảo lãnh mà không cần phải có bằng chứng về việc bên được bảo lãnh
vi phạm nghĩa vụ.
79
án sản xuất, kinh doanh được nêu trong phương án vay của bên đi vay. Khác với
pháp luật Việt Nam, việc bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay khi
bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh chỉ được áp dụng khi
các bên có thỏa thuận rõ ràng trong hợp đồng bảo lãnh, tức là khi đó bên bảo lãnh
hiểu rõ mức độ cam kết của mình và rủi ro gắn với cam kết đó40. Để hạn chế rủi
ro, thông thường khi đưa ra cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh nên cố gắng đàm phán
để đưa ra điều khoản về thực hiện bảo lãnh. Theo đó, bên bảo lãnh sẽ thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh chứng minh được (i)
Nghĩa vụ đã đến hạn; (ii) Bên được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không
đúng hợp đồng và (iii) Bên được bảo lãnh không có khả năng thanh toán.
3.1.2. Những quy định về biện pháp bảo lãnh được áp dụng để bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
3.1.2.1. Phạm vi bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Theo quy định của pháp luật dân sự, phạm vi bảo đảm nghĩa vụ là do các
bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định, nếu không thỏa thuận thì phạm vi bảo
đảm là toàn bộ nghĩa vụ chính hiện tại và tương lai. Phạm vi bảo đảm nghĩa vụ
không được vượt quá nghĩa vụ chính, bao gồm nợ gốc, tiền bồi thường thiệt hại,
lãi suất, kể cả tiền phạt vi phạm, nếu có41. Phạm vi bảo lãnh nghĩa vụ nói chung
và bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng nói riêng được quy định tại
Điều 363 của Bộ luật Dân sự năm 2005 như sau: “Bên bảo lãnh có thể cam kết
bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo
lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ
trường hợp có thoả thuận khác”. Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có
quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi
40 Về mặt hình thức, tên gọi bảo lãnh độc lập phải được viết rõ trong hợp đồng bảo lãnh. 41 Xem thêm: http://luathoc.cafeluat.com/threads/bai-03-cac-bien-phap-bao-dam-thuc-hien-nghia-
vu.104515/#ixzz4Ej7wU2r7
80
bảo lãnh, nếu không có thoả thuận khác. Đến Bộ luật Dân sự năm 2015, phạm vi
bảo lãnh đã được bổ sung đầy đủ hơn và được quy định tại Điều 336: “(i) Bên bảo
lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo
lãnh; (ii) Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi
thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác; (iii)
Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; (iv) Trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ
phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh không bao gồm nghĩa vụ phát sinh
sau khi người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại”.
Với các quy định của Bộ luật Dân sự, trong việc bảo lãnh hợp đồng tín
dụng, phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng
tín dụng mà bên bảo lãnh cam kết sẽ thực hiện thay cho bên được bảo lãnh đối với
bên nhận bảo lãnh. Do đối tượng nghĩa vụ bảo lãnh là tiền vay và chỉ được thực
hiện bằng nghĩa vụ tài sản của bên bảo lãnh, nên phạm vi bảo lãnh phải do bên
bảo lãnh tự quyết định và phải được ghi rõ trong hợp đồng bảo lãnh như một điều
khoản chủ yếu. Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hay toàn bộ nghĩa
vụ theo hợp đồng tín dụng của bên vay (bên được bảo lãnh). Nghĩa vụ bảo lãnh
bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền
chậm trả, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Cũng do đặc thù của hợp
đồng tín dụng, việc bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng là nghĩa vụ cụ thể (là
nghĩa vụ trả nợ khoản tiền vay mà bên vay (bên được bảo lãnh) đã vay của ngân
hàng, tổ chức tín dụng theo hợp đồng và được xác định là nghĩa vụ chính. Phạm
vi bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ không được vượt quá nghĩa vụ chính, bao gồm nợ gốc,
tiền bồi thường thiệt hại, lãi suất, kể cả tiền phạt vi phạm, nếu có. Bên cạnh đó,
trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm
vi bảo lãnh không bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết hoặc
pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại.
81
3.1.2.2. Điều kiện của chủ thể bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Theo pháp luật dân sự Việt Nam, năng lực chủ thể của cá nhân bao gồm
năng lực hành vi dân sự và năng lực pháp luật dân sự. Trong đó, năng lực hành vi
dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực
hiện quyền, nghĩa vụ dân sự42. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng
của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự43. Năng lực chủ thể của pháp
nhân được xác định khi một tổ chức được công nhận là pháp nhân với các điều
kiện sau: (a) Được thành lập theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên
quan; (b) Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật này; (c) Có tài
sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của
mình; (d) Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập44.
Như vậy, chỉ khi các cá nhân và pháp nhân thoả mãn yêu cầu về điều kiện
chủ thể mà pháp luật đã quy định thì mới được tham gia các quan hệ pháp luật
dân sự. Điều kiện của người bảo lãnh khi tham gia quan hệ bảo lãnh thực hiện
hợp đồng tín dụng cũng không nằm ngoài các quy định nói trên. Để tham gia vào
quan hệ hợp đồng bảo lãnh, người bảo lãnh phải có các điều kiện sau: (i) Bên bảo
lãnh nếu là cá nhân phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự
đầy đủ; nếu là pháp nhân phải có năng lực pháp luật dân sự. Người đại diện pháp
nhân phải là người có đủ thẩm quyền để thay mặt pháp nhân ký kết hợp đồng bảo
lãnh; (ii) Bên bảo lãnh phải có khả năng về vốn, tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh. Đối với người bảo lãnh là cá nhân thì đòi hỏi phải có chỗ làm việc ổn định,
thu thập thường xuyên hoặc phải có một tài sản nhất định (như nhà ở, đất đai...).
Trong trường hợp nhiều người bảo lãnh (là nhiều cá nhân) thì yêu cầu tổng thu
nhập của các cá nhân đó phải lớn hơn nghĩa vụ trả nợ của bên vay (bên được bảo
42 Điều 19 Bộ luật Dân sự năm 2015. 43 Điều 16 Bộ luật Dân sự năm 2015. 44 Điều 74 Bộ luật Dân sự năm 2015
82
lãnh); (iii) Bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trước ngân hàng, tổ chức tín dụng
về khoản vay của bên vay mà mình bảo lãnh. Trường hợp nhiều người cùng bảo
lãnh cho một khoản nợ vay, thì tất cả những người bảo lãnh đương nhiên phải
chịu trách nhiệm liên đới đối với chủ nợ (trừ trường hợp giữa họ có thỏa thuận
khác hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập).
Các điều kiện của người bảo lãnh cũng được pháp luật của nhiều quốc gia
quy định rất chặt chẽ, bao gồm: (i) Có uy tín hoặc (ii) có tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoặc (iii) vừa có uy tín,
vừa chứng minh được năng lực tài chính để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ
thay cho bên được bảo lãnh khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện
được nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng. Như vậy, các điều kiện của người
bảo lãnh tuỳ thuộc vào điều kiện và quy định pháp luật của mỗi quốc gia. Tuy
nhiên, việc quy định cụ thể điều kiện của người bảo lãnh là rất cần thiết, bởi lẽ,
người bảo lãnh chính là người đứng ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ, là
người phải chịu trách nhiệm thực hiện thay trong trường hợp người vay tiền
không thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với ngân hàng, tổ chức tín dụng. Trong
trường hợp nếu người bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay thế cho người
được bảo lãnh khi người được bảo lãnh không thể chính mình thực hiện nghĩa vụ
thì chỉ cần đưa thỏa thuận này vào hợp đồng bảo lãnh để phòng trường hợp người
được bảo lãnh mặc dù có khả năng nhưng cố tình không thực hiện nghĩa vụ.
Ngoài ra, người bảo lãnh nếu muốn cũng có thể giới hạn nghĩa vụ bảo lãnh của
mình, ví dụ đối với hợp đồng tín dụng giữa ngân hàng và người được bảo lãnh, thì
người bảo lãnh có thể chỉ bảo lãnh cho phần trả nợ gốc, lãi, phạt chứ không bảo
lãnh cho phần bồi thường thiệt hại. Có thể nói, trong các hợp đồng tín dụng hiện
nay, bảo lãnh là một trong những biện pháp được áp dụng khá phổ biến với những
điều kiện, thủ tục thuận tiện và hành lang pháp lý đối với biện pháp này được quy
định khá chi tiết. Trên thực tế, không phải lúc nào bên đi vay cũng có đủ tài sản
83
để cầm cố hay thế chấp nhằm đảm bảo nghĩa vụ trả nợ khi đến hạn. Việc tham gia
của bên thứ ba bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ sẽ giúp cho nhiều tổ chức, cá nhân có
khả năng được vay vốn, tháo gỡ khó khăn. Đây cũng được coi là biện pháp “ba
bên cùng có lợi”: Tổ chức tín dụng có thể cho vay để thu lãi, người đi vay có thể
được vay vốn để trang trải cá nhân hoặc thực hiện sản xuất kinh doanh, người bảo
lãnh sẽ được nhận khoản thù lao cho việc bảo lãnh của mình45. Tuy nhiên, chế
định bảo lãnh hiện hành của pháp luật dân sự Việt Nam (cụ thể là Bộ luật Dân sự
năm 2005 cũng như Bộ luật Dân sự năm 2015) đều không có các quy định về điều
kiện của người bảo lãnh. Dường như, pháp luật hiện hành không hạn chế chủ thể
tham gia quan hệ bảo lãnh, cũng không yêu cầu về tư cách chủ thể hoặc tài sản
của bên bảo lãnh. Ðiều này sẽ gây không ít hệ luỵ cho quá trình xử lý quan hệ bảo
lãnh trong trường hợp người bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ bảo lãnh.
3.1.2.3. Về hình thức bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Trước khi Bộ luật Dân sự năm 2015 được ban hành, pháp luật dân sự Việt
Nam quy định hình thức bảo lãnh bắt buộc phải lập thành văn bản, trong trường
hợp pháp luật có quy định, văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng
thực. Cụ thể, Điều 367 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định: “Việc bảo lãnh phải
được lập thành văn bản có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng
thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật
có quy định”. Hình thức bảo lãnh cũng được Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định
tại Điều 362: “Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn
bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định
thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực”.
45 Xem thêm: ThS. Nguyễn Thùy Trang - Một số nội dung pháp lý liên quan tới bảo lãnh đối với hợp
đồng tín dụng, Tạp chí Thị trường Tài chính Tiền tệ số 5 (326) ngày 01/3/2011.
84
Tuy nhiên, đến Bộ luật Dân sự năm 2015, chế định về bảo lãnh không quy
định về hình thức bảo lãnh. Lý giải cho điều này là nhằm phát huy quyền tự do
hợp đồng, hình thức cũng như nội dung của các loại hợp đồng do các bên tự thoả
thuận miễn là phù hợp các quy định của pháp luật và không trái đạo đức xã hội.
Việc giao kết hợp đồng chỉ cần tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân
sự như: “… Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân
sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa
thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực
thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng. Cá nhân, pháp
nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách
thiện chí, trung thực. Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự
không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và
lợi ích hợp pháp của người khác. Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về
việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự…”46.
3.1.2.4. Về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh
Theo quy định của Điều 405 Bộ luật Dân sự năm 2005 và Điều 401 của Bộ
luật Dân sự năm 2015, hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm
giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác.
Từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, các bên phải thực hiện quyền và nghĩa vụ đối
với nhau theo cam kết. Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ theo thỏa
thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật. Như vậy, về nguyên tắc, hợp
đồng bảo lãnh có hiệu lực từ thời điểm giao kết. Tuy nhiên, do đặc thù của lĩnh
vực tín dụng ngân hàng, hợp đồng bảo lãnh nghĩa vụ tiền vay của ngân hàng, tổ
chức tín dụng có hiệu lực khi thỏa mãn các điều kiện bổ sung sau đây: (i) Hợp
đồng được ký kết theo đúng trình tự luật định; (ii) Bên bảo lãnh cam kết bảo đảm
46 Khoản 2, 3, 4, 5 Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2015.
85
nghĩa vụ trả nợ của bên vay (bên được bảo lãnh) và nghĩa vụ bảo lãnh này phải
gắn với khoản vay do ngân hàng, tổ chức tín dụng đã cho bên được bảo lãnh vay.
Quy định về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh là rất quan trọng, vì chỉ khi hợp đồng
bảo lãnh phát sinh hiệu lực thì bên bảo lãnh cũng như bên nhận bảo lãnh mới có
đủ căn cứ pháp lý để thực hiện. Chính vì thế, pháp luật các quốc gia đều có quy
định về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh bao gồm quy định về thời điểm phát sinh
hiệu lực, thời điểm chấm dứt hiệu lực.
3.1.2.5. Nghĩa vụ bảo lãnh và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
- Về nghĩa vụ bảo lãnh: Nếu các bên không có thoả thuận khác, thì trong
trường hợp bên vay (bên được bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng nghĩa vụ của mình trong thời hạn quy định theo thoả thuận tại hợp đồng tín
dụng, thì ngân hàng, các tổ chức tín dụng (bên nhận bảo lãnh) có quyền yêu cầu
bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết được ghi nhận trong
phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh theo hợp đồng bảo lãnh. Bên bảo lãnh phải thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh trong thời hạn do các bên thoả thuận; nếu không có thoả thuận
thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong một thời hạn hợp lý, kể từ
thời điểm được thông báo về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Các bên cũng có thể thỏa thuận là bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ
thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả
năng thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận bảo lãnh không được yêu cầu bên bảo lãnh
thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi nghĩa vụ chưa đến hạn. Bên
bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp bên nhận bảo
lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ với bên được bảo lãnh.
Khi nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ thì họ phải liên đới thực hiện
việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh
theo các phần độc lập; bên nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những
người bảo lãnh liên đới phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ. Khi một người trong số
86
những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho bên được
bảo lãnh, thì có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần
nghĩa vụ của họ đối với mình.
- Về bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Theo khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự
năm 2015, các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Mặc dù là biện pháp bảo đảm đối nhân, bên
bảo lãnh phải bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bằng toàn bộ tài sản thuộc sở hữu của
mình, tuy nhiên, pháp luật cũng cho phép các bên được thoả thuận để có thể sử
dụng biện pháp cầm cố hoặc thế chấp một tài sản cụ thể để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy nhiên, quy định mang tính “mở” này cần được hướng dẫn
cụ thể để tránh nhầm lẫn với biện pháp cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người
thứ ba nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ.
Trong trường hợp phải xử lý tài sản của bên bảo lãnh theo quy định tại
Điều 369 Bộ luật Dân sự thì các bên thoả thuận về tài sản, thời gian, địa điểm và
phương thức xử lý; nếu không thoả thuận được thì bên nhận bảo lãnh có quyền
khởi kiện tại Tòa án.
3.1.2.6. Trách nhiệm của bên bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Việc xác định trách nhiệm của người bảo lãnh có vai trò quan trọng trong
việc đảm bảo để nghĩa vụ của bên bảo lãnh được thực hiện một cách có hiệu quả.
Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định một điều khoản riêng về xử lý tài sản của bên
bảo lãnh, trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo
lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì
bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận
bảo lãnh (Điều 369). Việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh theo quy định tại Điều
369 được hướng dẫn thực hiện như sau: (i) Trong trường hợp các bên có thỏa
thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì
tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định của pháp luật; (ii) Trong trường
87
hợp các bên không có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình
cho bên nhận bảo lãnh xử lý theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp
có thỏa thuận khác. Nếu bên bảo lãnh không giao tài sản thì bên nhận bảo lãnh có
quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật; (iii) Tại thời điểm xử lý tài sản của
bên bảo lãnh, nếu bên bảo lãnh không có tài sản để xử lý hoặc khoản tiền thu
được từ việc xử lý tài sản không đủ thanh toán nghĩa vụ được bảo lãnh thì trong
phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo
lãnh phải giao tài sản có được sau thời điểm xử lý cho mình để tiếp tục xử lý47.
Các quy định pháp luật trên đây được coi là căn cứ pháp lý tin cậy để bên nhận
bảo lãnh yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện hiệu quả nghĩa vụ bảo lãnh của mình.
Tuy nhiên, đến Bộ luật Dân sự năm 2015, quy định này đã bị lược bỏ và thay vào
đó là quy định về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh. Điều 342 của Bộ luật này
quy định: “(i) Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó; (ii) Trường hợp
bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có
quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường
thiệt hại”. Có thể thấy rằng, các quy định về trách nhiệm dân sự của người bảo
lãnh theo Bộ luật Dân sự năm 2015 sẽ đẩy bên nhận bảo lãnh vào vụ kiện “yêu
cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại”. Và
khi đó, tính hiệu quả và “mục đích bảo đảm” của việc bảo lãnh là không đạt được.
- Đối với các trường hợp miễn nghĩa vụ bảo lãnh, Điều 368 Bộ luật Dân sự
năm 2005 quy định: “(i) Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện
nghĩa vụ cho bên bảo lãnh, thì bên được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối
47Khoản 13 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP, ngày 22/02/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm
88
với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định
phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. (ii) Trong trường hợp chỉ một người
trong số nhiều người cùng nhận bảo lãnh liên đới được miễn việc thực hiện phần
nghĩa vụ bảo lãnh của mình, thì những người khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh của họ”. Tuy nhiên với nỗ lực về bổ sung và hoàn thiện pháp luật, Điều
341 của Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định toàn diện hơn về việc miễn thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh, cụ thể: “(i) Trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh
thì bên được bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh,
trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định khác; (ii) Trường hợp chỉ
một trong số nhiều người cùng bảo lãnh liên đới được miễn việc thực hiện phần
nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì những người khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh của họ; (iii) Trường hợp một trong số những người nhận bảo lãnh liên đới
miễn cho bên bảo lãnh không phải thực hiện phần nghĩa vụ đối với mình thì bên
bảo lãnh vẫn phải thực hiện phần nghĩa vụ còn lại đối với những người nhận bảo
lãnh liên đới còn lại”.
3.1.2.7. Chấm dứt bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng
Về các trường hợp chấm dứt bảo lãnh, Điều 371 Bộ luật Dân sự năm 2005
cũng như Điều 343 Bộ luật Dân sự năm 2015 đều quy định, việc bảo lãnh được
chấm dứt trong các trường hợp sau đây:
(i) Nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt. Đây là trường hợp đương nhiên
chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh, bởi lẽ, thời hạn tồn tại việc bảo lãnh là thời hạn tồn
tại nghĩa vụ được bảo lãnh, nay nghĩa vụ đó đã chấm dứt thì việc bảo lãnh cũng
được chấm dứt.
(ii) Việc bảo lãnh được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm
khác. Trong cả hai trường hợp này biện pháp bảo lãnh đều chấm dứt, tuy nhiên,
giữa chúng có sự khác nhau. Trong trường hợp việc bảo lãnh được các bên thỏa
89
thuận hủy bỏ, thì thực chất quan hệ hợp đồng tín dụng giữa bên cho vay và bên
vay trở thành quan hệ hợp đồng không có bảo đảm; trong trường hợp các bên thỏa
thuận thay thế biện pháp bảo đảm khác không phải là biện pháp bảo lãnh, thì quan
hệ hợp đồng tín dụng giữa bên cho vay và bên vay vẫn là quan hệ hợp đồng có
biện pháp bảo đảm đi kèm, chỉ có khác ở biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
(iii) Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Đây là trường hợp người
bảo lãnh đã hoàn thành việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
(iv) Theo thỏa thuận của các bên. Có thể là các bên thoả thuận về việc
miễn nghĩa vụ bảo lãnh; hoặc huỷ bỏ; hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo
đảm khác.
3.2. THỰC TRẠNG THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH
3.2.1. Thực trạng bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng việc cầm
cố, thế chấp tài sản của bên bảo lãnh (bảo lãnh đối vật)
Trong suốt quá trình thực hiện các quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam
năm 1995, biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng luôn được thực hiện theo “bảo
lãnh đối vật”, tức là bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba. Nghị định số
178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ
chức tín dụng đã quy định rất cụ thể về vấn đề này, theo đó, bảo lãnh bằng tài sản
của bên thứ ba là việc bên thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với tổ chức tín
dụng cho vay về việc sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để thực hiện nghĩa
vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng vay không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ. Bên bảo lãnh chỉ được bảo
lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình. Tổ chức tín dụng và bên bảo lãnh có thể
thoả thuận biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên bảo lãnh để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Cũng theo Nghị định này, giá trị quyền sử dụng đất cũng
được đem cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba.
90
Từ các quy định của pháp luật về bảo lãnh ở trên đưa đến nhận thức là, nếu
một chủ thể vay tiền của ngân hàng mà không có tài sản để đảm bảo cho khoản
tiền vay đó, thì có thể nhờ người thứ ba có tài sản thuộc sở hữu của họ đem cầm
cố, thế chấp để bảo lãnh thực hiện thay nghĩa vụ cho chủ thể vay tiền. Trong
trường hợp chủ thể này không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ, thì ngân hàng sẽ xử
lý tài sản bảo đảm của bên thứ ba (bên bảo lãnh) để thu hồi khoản nợ vay. Về ưu
điểm, pháp luật không hạn chế chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh, cũng không
yêu cầu về tư cách chủ thể hoặc tài sản của bên bảo lãnh. Ðây là yếu tố khá thuận
lợi giúp các bên tự do lựa chọn hình thức này.
Trên thực tế, không phải lúc nào bên đi vay cũng có đủ tài sản để cầm cố
hay thế chấp đảm bảo trả nợ khi đến hạn, vì vậy, bảo lãnh là một trong những
biện pháp được áp dụng khá phổ biến48 với những điều kiện, thủ tục thuận tiện và
hành lang pháp lý đối với biện pháp này được quy định tương đối đơn giản. Do
vậy, quy định mở về sự tham gia của bên thứ ba sẽ giúp cho nhiều tổ chức, cá
nhân có khả năng được vay vốn, tháo gỡ khó khăn, còn bên bảo lãnh cũng không
bị ràng buộc quá nhiều trách nhiệm pháp lý theo luật khi giao kết giao dịch bảo
đảm (trừ trường hợp bên bảo lãnh phải cầm cố, thế chấp tài sản của mình và phải
đăng ký giao dịch bảo đảm để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh theo thỏa thuận của các
bên). Ngoài ra, trong một số trường hợp, đây còn được coi là biện pháp “ba bên
cùng có lợi”. Tổ chức tín dụng cho vay để thu lãi, người đi vay có thể được vay
vốn để trang trải hoặc tiếp tục sản xuất kinh doanh, người bảo lãnh sẽ được nhận
khoản thù lao cho việc bảo lãnh của mình. Bên cạnh đó, chế tài về tài sản đối với
bên bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ đến
hạn cũng đã tạo sự yên tâm cho các ngân hàng và tổ chức tín dụng khi chấp nhận
48 ThS. Nguyễn Thùy Trang, Công ty Công nghiệp Hóa chất mỏ - TKV, “Biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại: Một số nhận định từ góc độ pháp lý
đến thực tiễn” - trên http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/.
91
cho một tổ chức, cá nhân nào đó vay tiền khi có người bảo lãnh. Tuy nhiên, do
quy định bảo đảm theo quan điểm đối vật, các quy định trên thực chất là hướng
tới việc bảo vệ quyền lợi cho các ngân hàng và tổ chức tín dụng với tư cách là bên
cho vay và bên nhận bảo lãnh, chứ chưa thực sự phát huy bản chất đối nhân của
biện pháp bảo lãnh, chưa phân định rõ ranh giới trách nhiệm của bên bảo lãnh và
bên được bảo lãnh trong các quy định pháp luật. Một số quy định pháp luật hướng
dẫn thiên về định tính nhiều hơn định lượng. Trong một số vụ tranh chấp liên
quan đến quan hệ bảo lãnh, người được bảo lãnh không thực hiện hết trách nhiệm
của mình và đẩy hết rủi ro cho bên bảo lãnh. Một hệ lụy khác cũng cần quan tâm
là quan hệ bảo lãnh có liên quan đến việc cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba,
nếu pháp luật có quy định phải đăng ký giao dịch bảo đảm, công chứng hay
chứng thực, thì vấn đề đặt ra ở đây là có phải làm các thủ tục với cả thỏa thuận
bảo lãnh hay chỉ phải làm các thủ tục với thỏa thuận cầm cố, thế chấp tài sản của
bên thứ ba? Bởi trên thực tế, có một số trường hợp thỏa thuận bảo lãnh có kèm
theo các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng cũng có trường hợp hai văn
bản này được lập riêng.
Trong khoảng thời gian thực hiện chế định bảo lãnh bằng tài sản của bên
thứ ba, theo khảo sát, ghi nhận từ các vụ kiện tại Tòa án nhân dân, thì các vụ kiện
tranh chấp từ hợp đồng tín dụng, trong đó, ngân hàng cho vay và nhận tài sản bảo
đảm là quyền sử dụng đất của bên thứ ba ngày càng nhiều. Theo các báo cáo tổng
kết công tác xét xử của Tòa án nhân dân cho thấy, ở thời điểm tình hình kinh tế
khó khăn, số lượng các vụ án tín dụng, hay nói khác đi là, các vụ đòi nợ của ngân
hàng ngày càng nhiều. Đáng chú ý là các vụ đòi nợ mà trong đó, doanh nghiệp đi
vay và thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba (bên bảo lãnh) cũng ngày một nhiều
lên. Trừ khối ngân hàng nước ngoài, hầu hết ngân hàng thương mại trong nước,
ngay cả các ngân hàng lớn như Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam
(Vietcombank), Ngân hàng Công thương Việt Nam (Vietinbank), Ngân hàng Đầu
92
tư và Phát triển (BIDV), Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn
(Agribank)… đều có những vụ kiện để giải quyết hậu quả hợp đồng tín dụng kiểu
này. Ví dụ, vụ đòi nợ của Ngân hàng Kỹ thương Việt Nam (Techcombank) đối
với một cá nhân (quận Thanh Xuân, Hà Nội), trong đó cá nhân này vay 410 triệu
đồng thông qua 2 hợp đồng tín dụng, tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tài
sản gắn liền trên đất của một gia đình ở huyện Đan Phượng (Hà Nội) nhận bảo
lãnh. Khi người vay tiền không trả nợ, Ngân hàng đòi siết nhà thì gia đình (bên
bảo lãnh) có đất mới biết, cả gốc và lãi của khoản nợ là 510 triệu đồng49. Trong
khi đó, theo gia đình này (bên bảo lãnh), họ có nhu cầu vay 100 triệu đồng và
thực tế chỉ nhận được 88 triệu đồng, sau khi đã trừ lãi và phí. Tuy nhiên, do hợp
đồng bảo lãnh - thế chấp đúng là do gia đình này ký, đã đăng ký giao dịch bảo
đảm, nên Tòa án tuyên Techcombank có quyền phát mại tài sản trong trường hợp
người đi vay không trả được nợ. Hay trường hợp Ngân hàng Đông Nam Á
(Seabank) cho Công ty Hưng Phát vay 5,7 tỷ đồng, tài sản thế chấp là quyền sử
dụng đất và tài sản gắn liền trên đất của 3 hộ gia đình. Sau khi Ngân hàng khởi
kiện đòi nợ và giám định thì phát hiện chữ ký của một gia đình trên hợp đồng thế
chấp là giả mạo. Một hộ gia đình khác thì đưa ra chứng cứ về việc họ đã trả nợ
1,7 tỷ đồng, được Phó Giám đốc Seabank Chi nhánh Ba Đình ký xác nhận, trong
số 2,4 tỷ đồng mà gia đình họ đã bảo lãnh, trong khi đại diện Ngân hàng Đông
Nam Á (Seabank) cho biết, chứng từ tại Ngân hàng chỉ có 700 triệu đồng50. Trong
những trường hợp này, về lý thì ngân hàng nắm đằng chuôi nếu như họ đã thực
hiện đầy đủ các quy định về giao dịch bảo lãnh như ký hợp đồng thế chấp có công
49 Xem: Hoàng Duy - Rủi ro nhận thế chấp tài sản của bên thứ ba, trên:
http://tinnhanhchungkhoan.vn/phap-luat/rui-ro-nhan-the-chap-tai-san-cua-ben-thu-ba-16526.html 50 Xem: Dân mặc đồ trắng, đòi ngân hàng trả lại sổ đỏ, trên: http://news.zing.vn/dan-mac-do-trang-doi-
ngan-hang-tra-lai-so-do-post315853.html
93
chứng, có đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, ngân hàng vẫn chịu nhiều chi
phí trong quá trình đòi nợ, chưa kể những phiền phức khác.
Cũng theo các cán bộ tòa án có kinh nghiệm giải quyết tranh chấp hợp
đồng tín dụng mà tài sản thế chấp là của bên thứ ba cho biết, thường là nếu doanh
nghiệp đi vay ngân hàng và đưa tài sản thế chấp là tài sản của chính họ hoặc tài
sản của người thân như bố mẹ, anh chị em thì đó mới là vay thật. Những trường
hợp doanh nghiệp vay tiền mà tài sản thế chấp là của một người khác, gọi là bên
thứ ba, thì ngân hàng cần thận trọng. Khi đó, người có tài sản có nhu cầu vay vốn
chỉ vài chục triệu đồng hoặc 100 - 200 triệu đồng, nhưng không vay được ngân
hàng, nên phải nhờ doanh nghiệp đứng lên vay và họ trở thành bên bảo lãnh.
Nhưng doanh nghiệp thường vay nhiều hơn, phần chênh lệch đó, họ giữ lại và
đem cho vay với lãi suất cao. Nếu việc cho vay suôn sẻ thì họ có thể trả gốc và lãi
cho ngân hàng, hưởng phần chênh lệch, nhưng khi doanh nghiệp không thể trả nợ
ngân hàng, thì gánh nặng trả nợ sẽ đè lên người có tài sản bảo lãnh đem thế chấp.
Không ít các trường hợp, khi cá nhân cho mượn hoặc giao giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất cho người khác để vay tiền (họ đương nhiên trở thành bên bảo
lãnh), đã bị bên đi vay lợi dụng. Tòa án nhân dân TP. Hà Nội cũng xét xử một số
vụ việc tương tự, khi một hộ kinh doanh sử dụng tài sản thế chấp là nhà đất của
bên thứ ba để vay vốn ngân hàng, nhưng không có khả năng thanh toán. Trong
tình huống này, Ngân hàng muốn siết nợ bằng nhà đất và bên thứ ba đứng trước
nguy cơ mất nhà. Hơn nữa, khi cho vay có tài sản bảo đảm là của bên thứ ba nhận
nghĩa vụ bảo lãnh, ngân hàng phải đối mặt với nhiều rủi ro nếu không thực hiện
đầy đủ các quy định. Chẳng hạn, khi doanh nghiệp vay ngân hàng thì phải được
sự chấp thuận của Hội đồng quản trị doanh nghiệp, do đó ngân hàng cần phải
kiểm tra xem có ý kiến bằng văn bản của Hội đồng quản trị doanh nghiệp hay
không. Nhưng nhiều khi ngân hàng không kiểm tra nên không phát hiện khoản
vay chỉ có Tổng giám đốc doanh nghiệp biết, Hội đồng quản trị doanh nghiệp
94
không biết, dẫn đến ngân hàng khó đòi được nợ. Hoặc ngân hàng cho vay hộ gia
đình thì khi họ thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất
phải có sự chấp thuận của tất cả các thành viên của hộ gia đình. Nhưng có trường
hợp ngân hàng chỉ cần bố mẹ ký mà quên mất các con, dẫn đến hợp đồng thế chấp
vô hiệu khi có thành viên của gia đình từ 16 tuổi trở lên không ký. Hợp đồng thế
chấp vô hiệu thì chẳng khác nào ngân hàng cho vay tín chấp và rủi ro tín dụng
tăng lên. Quyền sử dụng đất là loại tài sản thế chấp phổ biến, nhưng đã có trường
hợp ngân hàng khi nhận thế chấp chỉ định giá đất mà không định giá nhà, dẫn đến
tranh chấp trong quá trình đòi nợ. Chưa kể, khi người vay muốn tăng giá tài sản
bảo đảm để có thể vay được nhiều hơn, cộng với nhân viên ngân hàng không làm
đúng quy trình, quy định về thẩm định giá, dẫn đến khó thu hồi đủ khoản cho vay.
Trong những rủi ro khi nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba, thì yếu tố
quản trị rủi ro ngân hàng rất quan trọng. Những trường hợp không đủ điều kiện
xử lý tài sản bảo đảm thường là do nhân viên ngân hàng không làm đúng quy
trình, quy định. Khi nhận tài sản thế chấp từ bên thứ ba, ngân hàng cần cẩn thận
hơn, kiểm tra lại đối với người có tài sản, như vậy sẽ tránh được các trường hợp
giả mạo chữ ký, cũng hạn chế được rủi ro. Theo các chuyên viên pháp lý của
nhiều ngân hàng thương mại cảnh báo, khi giao tài sản để bảo lãnh cho người
khác vay tiền ngân hàng, người có tài sản phải tìm hiểu, cân nhắc kỹ lưỡng. Bởi
nếu đã tự nguyện ký kết vào hợp đồng thế chấp thì không thể thoái thác trách
nhiệm. Nhiều trường hợp, đội ngũ “cò vay vốn” lợi dụng sự thiếu hiểu biết của
một số cá nhân, khi làm “hộ” thủ tục vay vốn ngân hàng đã chiếm dụng chín
phần, chỉ chuyển lại một phần. Trong những trường hợp này, về lý thì ngân hàng
có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ, nhưng thực tế, việc ngân hàng xử lý
95
tài sản thế chấp của bên thứ ba luôn gặp không ít phiền phức51. Vì vậy, để hạn chế
nguy cơ tranh chấp khi nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba, ngân hàng cần đặc
biệt lưu ý và coi đó là trường hợp bất bình thường để thẩm định chặt chẽ. Bên
đứng ra bảo lãnh cho bên vay vốn là người thân, bạn bè của họ, nhưng khi phát
sinh nghĩa vụ bảo lãnh thì họ tìm cách thoái thác dẫn đến ngân hàng có nguy cơ
mất vốn. Bởi nếu hồ sơ, thủ tục cho vay được thẩm định chặt chẽ,thì ngân hàng có
quyền xử lý tài sản thế chấp, nhưng ngược lại, nếu hồ sơ cho vay có vấn đề, hợp
đồng thế chấp vô hiệu thì bên thứ ba có quyền rút tài sản ra. Hạn chế rủi ro của
ngân hàng không chỉ nằm ở tài sản bảo đảm, mà còn nằm ở việc quản trị rủi ro tín
dụng. Thời kỳ ngân hàng cho vay chỉ chăm chăm nhìn vào tài sản bảo đảm đã
qua. Điều quan trọng với ngân hàng là cho vay phải đúng mục đích. Trong các
trường hợp cho mượn, nhờ sổ đỏ để vay vốn, việc sử dụng vốn vay hầu hết đều
sai mục đích, và tất nhiên, khi đó, khả năng thu hồi nợ của ngân hàng cũng sẽ
giảm đi đáng kể.
3.2.2. Thực trạng bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện
pháp bảo lãnh đối nhân
Biện pháp bảo lãnh theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự khác
biệt so với Bộ luật Dân sự năm 1995, đó là chỉ còn một loại bảo lãnh duy nhất
không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp. Tức là sẽ không còn giao dịch bảo lãnh
bằng hàng hoá, tài sản, nhà ở nói chung, bằng quyền sử dụng đất nói riêng của
người thứ ba trong quan hệ bảo lãnh. Trên thực tế áp dụng pháp luật, nếu chỉ căn
cứ vào câu chữ giải thích tại Điều 361 về chế định bảo lãnh của Bộ luật Dân sự
năm 2005: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết
51 Xem: Rủi ro kép từ tài sản bảo đảm của bên thứ ba – trên
http://muabannhadat.com.vn/PrintNews.aspx?id=34614
96
với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay
cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà
bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên
cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên
được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”, thì gần như
không thể phân biệt được sự khác nhau giữa quy định của Bộ luật Dân sự năm
2005 và Bộ luật Dân sự năm 1995 nếu không được giải thích một cách cặn kẽ.
Trong cuốn “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005”52 giải thích Điều 361
về chế định bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự cũng không rõ ràng: “Điều khác nhau
cơ bản giữa chế định bảo lãnh và các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu
trên là ở chỗ, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó,
người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ
sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm khác”53. Ở đây, việc giải thích cần làm
rõ tài sản của người thứ ba (bên bảo lãnh) là tài sản nào, xác định hay không xác
định. Nghĩa vụ bảo lãnh bản chất là đối nhân, tức là bằng uy tín của chính bên bảo
lãnh. Trong trường hợp bên được bảo lãnh thực hiện không đúng hoặc không thực
hiện nghĩa vụ trả nợ, thì bên bảo lãnh phải dùng tài sản của mình để thực hiện
thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Nghĩa vụ của bên bảo lãnh trong trường
hợp này là trách nhiệm vô hạn chứ không chỉ đơn thuần là hữu hạn như trong
trường hợp cầm cố hoặc thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo đảm khoản tiền
vay của bên được bảo lãnh.
52 PGS.TS Hoàng Thế Liên (Chủ biên),Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, Viện Khoa học
pháp lý, Bộ Tư pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 2008, tr. 157. 53 Xem thêm: PGS.TS Hoàng Thế Liên (Chủ biên),Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, Viện
Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 2008
97
Tất cả các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng đều có đối
tượng chung là “nghĩa vụ trả nợ” nhưng về phương thức có thể khác nhau, có thể
bằng tài sản, có thể bằng uy tín hoặc cả hai (khoản 2 Điều 319 Bộ luật Dân sự
năm 2005 quy định: “Các bên được thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự…” và Điều 7 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 về giao dịch bảo đảm cho phép bên nhận bảo đảm có quyền lựa chọn
hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm). “Thế chấp tài sản” và “bảo lãnh” là 2
trong 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại Điều 318
Bộ luật Dân sự năm 2005, trong đó về học thuật thì “thế chấp” là biện pháp bảo
đảm đối vật (dùng tài sản để bảo đảm). Theo đó, tài sản bảo đảm (vật, tiền, giấy tờ
có giá, quyền tài sản, mà theo Điều 3 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP “là tài sản
mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên nhận bảo
đảm”) chính là cơ sở, là nội dung của hợp đồng bảo đảm đối vật (cầm cố, thế
chấp…). Còn “bảo lãnh” (bảo lãnh cổ điển, bảo lãnh thuần túy) là biện pháp bảo
đảm đối nhân (người thứ ba cam kết với người có quyền) mà theo đó “tài sản bảo
đảm” không thể xuất hiện trong hợp đồng bảo lãnh (thuần túy). Hay nói cách khác
“sự bảo đảm đối nhân” có được bởi uy tín thì nội dung của bảo lãnh (thuần túy)
chỉ là lời cam kết, không thể có “vật” (tài sản) kèm theo.
Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ
ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ...”,
rõ ràng, một bảo lãnh thuần túy chỉ xuất hiện cam kết (và hiển nhiên bên kia chỉ
chấp thuận cam kết của người có uy tín) mà không thể có tài sản trong đó. Khi
xác lập hợp đồng bảo lãnh, không ai phải chỉ ra giới hạn, phạm vi tài sản cụ thể
nào, cho dù khi “đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên
bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh
phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”
(Điều 369 Bộ luật Dân sự năm 2005).
98
Chính sự không chắc chắn bởi bảo đảm bằng cam kết (bảo lãnh thuần túy)
mà pháp luật còn cho phép “các bên có thể thoả thuận về việc xác lập giao dịch bảo
đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối
với bên bảo lãnh…” (Điều 44 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP), tức là bảo lãnh (một
giao dịch bảo đảm sơ cấp) đến lượt mình có thể được bảo đảm thực hiện bằng tài
sản như thông qua giao dịch thế chấp, cầm cố tài sản (một giao dịch bảo đảm thứ
cấp) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Khoa học pháp lý gọi tổ hợp giao
dịch đó, tức bảo lãnh và bảo đảm bảo lãnh bằng tài sản, là “bảo lãnh đối vật”, về ý
nghĩa, với bên nhận bảo đảm đó là biện pháp tạo sự chắc chắn về khả năng thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh (cơ sở vật chất thay cho uy tín “suông”, cam kết “chay”),
còn với bên bảo lãnh lại có thể tự tạo ra giới hạn nào đó về cơ sở vật chất của nghĩa
vụ bảo lãnh (về bản chất giới hạn nghĩa vụ bảo lãnh là phạm vi đã bảo lãnh).
Một thực tế không thể không nhắc đến là sự chưa đồng bộ, sự thay đổi qua
các thời kỳ của hệ thống pháp luật, đó là cách gọi tên về giao dịch “bảo lãnh và
bảo đảm bảo lãnh bằng tài sản” - nhất là đối với tài sản bảo đảm là quyền sử dụng
đất, tài sản gắn liền với đất. Tại Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-
BTNMT ngày 16/06/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và môi trường đã
đưa ra cách gọi tên và hướng dẫn các thủ tục về “đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng
quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất”, theo đó, bên thứ ba có thể dùng
quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của mình để xác lập hợp
đồng bảo lãnh với bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, Thông tư liên tịch số
03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 đã sửa đổi bằng việc bãi bỏ cách
gọi tên giao dịch bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và bãi
bỏ các hướng dẫn về việc ghi nhận đăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài
sản gắn liền với đất. Đến Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT
ngày 18/11/2011 (thay thế cho các Thông tư liên tịch trên) thì chỉ còn duy nhất
cách gọi tên giao dịch bảo đảm và hướng dẫn thủ tục về “đăng ký thế chấp quyền
99
sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất” (chung cho cả trường hợp bên thế chấp là
khách hàng vay hay là bên thứ ba). Tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày
29/10/2004 về thi hành Luật Đất đai và Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày
3/3/2006 về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng (và các văn bản hướng dẫn
thi hành khác) cũng từng ghi nhận về “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử
dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng” và sau đó đã được Nghị
định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm sửa để “chuyển thành việc thế
chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng
trồng của người thứ ba” (khoản 4 Điều 72). Tiếp đó, cụm từ này lại được Nghị
định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 thay thế bằng cụm từ “thế chấp quyền
sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng để
bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác” (khoản 22 Điều 1).
Với các phân tích ở trên đã đủ để nói rằng, quan điểm “bảo lãnh bằng tài
sản” hiện nay không còn phù hợp với quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, do
hiểu không đúng bản chất của biện pháp bảo lãnh với tư cách là biện pháp đối
nhân, trong quá trình áp dụng cũng đã làm phát sinh nhiều vấn đề tranh luận như:
Thứ nhất, hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản trong quan hệ hợp đồng tín
dụng là giao dịch hai bên hay ba bên?
Đây là vấn đề vẫn còn đang tranh luận trong khoa học pháp lý hiện nay.
Tuy nhiên, theo Điều 361 Bộ luật Dân sự, thì bảo lãnh thực chất là giao dịch hợp
đồng phát sinh giữa người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh (hợp đồng song
phương) chứ không hề có sự tham gia của bất kỳ người thứ ba nào, cho dù trong
hoàn cảnh này người đi vay (người được bảo lãnh) có những quyền lợi liên quan
đến sự bảo lãnh. Tuy nhiên, với cách nhìn khác, một số ý kiến lại cho rằng, giao
dịch bảo lãnh bằng tài sản nói chung và giao dịch bảo lãnh bằng tài sản trong
quan hệ hợp đồng tín dụng nói riêng là loại hình giao dịch ba bên, trong đó người
được bảo lãnh cũng là chủ thể của hợp đồng bảo lãnh. Ý kiến này xuất phát từ lập
100
luận cho rằng, hợp đồng bảo lãnh chẳng qua là một hợp đồng phụ bổ sung cho
hợp đồng chính và hoàn toàn phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính. Do vậy,
chủ thể tham gia hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) cũng đương nhiên là chủ
thể của hợp đồng phụ (hợp đồng bảo lãnh)54. Thực tế cho thấy, quan điểm cho
rằng hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản thuộc loại hợp đồng ba bên là không có cơ sở
khoa học. Bởi lẽ, theo logic thông thường, nếu người đủ năng lực chủ thể đồng ý
đem tài sản của mình để trả nợ thay cho người khác với mục đích trong sáng và
hợp pháp, trên cơ sở sự chấp thuận của bên có quyền thì mặc nhiên sự cam kết
này đã phát sinh hiệu lực pháp lý và có giá trị ràng buộc đối với các bên cam kết.
Trong trường hợp này, việc bên có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) có đồng ý và
chấp nhận sự bảo lãnh đó hay không cũng không hề làm giảm sút giá trị pháp lý
của sự bảo lãnh. Sai lầm của quan niệm coi hợp đồng bảo lãnh là giao dịch ba bên
chính là ở chỗ họ chỉ nhìn thấy tính chất phụ thuộc về hiệu lực của hợp đồng bảo
lãnh vào hiệu lực của hợp đồng chính, mà không nhìn thấy tính độc lập tương đối
của bản thân hợp đồng bảo lãnh so với hợp đồng chính. Điều đó đã dẫn đến sự
suy đoán rằng, chủ thể của hợp đồng bảo lãnh không thể nào thiếu người được
bảo lãnh. Cách suy luận này đã thể hiện sự nhận thức không chính xác về vị trí và
tư cách pháp lý của người được bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh, vốn dĩ
người này chỉ đóng vai trò là người thứ ba có quyền lợi liên quan đến sự bảo lãnh.
Vấn đề đặt ra ở đây là mặc dù người được bảo lãnh không phải là chủ thể
của hợp đồng bảo lãnh, nhưng liệu rằng ý chí của họ có ảnh hưởng đến hiệu lực
của hợp đồng bảo lãnh hay không? Theo ý kiến của nhiều chuyên gia55, việc pháp
luật quy định người được bảo lãnh không phải là chủ thể hợp đồng bảo lãnh là
54 Xem thêm: LS. Đỗ Hồng Thái - “Hợp đồng bảo lãnh không thể xem là hợp đồng phụ của hợp đồng tín
dụng” - (saigonminhluat.com). 55 TS. Nguyễn Văn Tuyến, Đại học Luật Hà Nội – “Những khía cạnh pháp lý cơ bản của giao dịch bảo
lãnh bằng tài sản trong quan hệ vay vốn ngân hàng” - đăng trên Tạp chí Luật học tháng 6/2008
http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/03/14/2352/
101
hoàn toàn hợp lý và có cơ sở khoa học nhưng rõ ràng ý chí và hành động của
người được bảo lãnh có thể gây ra những ảnh hưởng nhất định đối với việc thực
hiện quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng bảo lãnh. Về nguyên tắc nếu
người được bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với bên có quyền
(người nhận bảo lãnh) thì khi đó, người bảo lãnh sẽ phải đứng ra thực hiện nghĩa
vụ thay cho người được bảo lãnh. Ngược lại, nếu người được bảo lãnh đã hoàn tất
nghĩa vụ của họ đối với bên có quyền, thì mặc nhiên nghĩa vụ của người bảo lãnh
phát sinh theo hợp đồng bảo lãnh cũng chấm dứt. Tuy nhiên, cũng cần phải lưu ý
rằng sự bảo lãnh trong dân luật nói chung cũng như trong nghiệp vụ bảo lãnh của
ngân hàng thương mại nói riêng, nếu ý chí của người được bảo lãnh có thay đổi
làm cho nội dung thực chất của nghĩa vụ được bảo lãnh cũng thay đổi thì về
nguyên tắc không thể đương nhiên và tự động làm cho nghĩa vụ của người bảo
lãnh thay đổi theo, trừ khi có sự đồng ý của người này.
Ví dụ: A cam kết bảo lãnh cho B vay tiền của Ngân hàng C, với mục đích
sử dụng vốn vay vào việc đầu tư dây chuyền sản xuất dép nhựa. Sau khi nhận
được tiền vay, do điều kiện và thời cơ kinh doanh bị thay đổi, B thoả thuận lại với
Ngân hàng C về mục đích sử dụng vốn vay và được Ngân hàng C đồng ý cho
chuyển mục đích sử dụng vốn vay sang lĩnh vực kinh doanh hàng may mặc, kèm
theo thoả thuận về việc điều chỉnh tăng lãi suất tiền vay cho phù hợp với tình hình
mới. Với thoả thuận này giữa B với Ngân hàng C, rõ ràng nội dung nghĩa vụ được
bảo lãnh đã có sự thay đổi nhưng không vì thế mà nội dung nghĩa vụ bảo lãnh của
A đối với Ngân hàng C đương nhiên thay đổi theo, trừ khi có bằng cớ chứng minh
rằng A đã chấp nhận bảo lãnh cho tình trạng mới của nghĩa vụ được bảo lãnh.
Qua ví dụ này có thể khẳng định, người được bảo lãnh thực tế không nhất thiết
phải đóng vai trò là chủ thể của hợp đồng bảo lãnh và ý chí của họ cũng không
thể đơn phương làm thay đổi nội dung của hợp đồng bảo lãnh.
102
Thứ hai, tình trạng liên đới giữa nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ được bảo
lãnh
Trên phương diện lý thuyết, nghĩa vụ của người được bảo lãnh đối với bên
có quyền (hay còn gọi là nghĩa vụ được bảo lãnh) đóng vai trò là nghĩa vụ chính
còn nghĩa vụ của người bảo lãnh (hay nghĩa vụ bảo lãnh) chỉ là nghĩa vụ phụ.
Tính chất chính, phụ của hai loại nghĩa vụ này không chỉ thể hiện sự lệ thuộc về
phương diện hiệu lực pháp lý của nghĩa vụ bảo lãnh vào nghĩa vụ được bảo lãnh,
mà còn phản ánh thứ tự thực hiện hai loại nghĩa vụ này đối với bên có quyền. Nói
khác đi, để không đồng hoá tình trạng pháp lý của người bảo lãnh với tình trạng
pháp lý của người được bảo lãnh (vốn dĩ hai người này có vị trí khác nhau đối với
trái chủ) thì pháp luật cần phải xây dựng nguyên tắc là nghĩa vụ được bảo lãnh
(nghĩa vụ chính) cần phải được trái chủ yêu cầu thực hiện trước còn nghĩa vụ bảo
lãnh (nghĩa vụ phụ) sẽ được trái chủ yêu cầu thực hiện sau56. Tuy nhiên, để phát
huy vai trò tích cực của sự bảo lãnh trong việc bảo đảm quyền lợi cho trái chủ là
các ngân hàng, pháp luật cũng cho phép các bên của hợp đồng bảo lãnh được
quyền cam kết về tính liên đới của nghĩa vụ bảo lãnh đối với nghĩa vụ được bảo
lãnh. Nghĩa là, tình trạng liên đới giữa nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ được bảo
lãnh chỉ tồn tại khi chính các bên đã ghi rõ trong văn bản hợp đồng bảo lãnh về
tình trạng này. Với điều khoản cam kết về tính liên đới, bên cho vay có quyền yêu
cầu đối với bất kỳ ai trong số người vay và người bảo lãnh phải trả toàn bộ món
nợ vào ngày hợp đồng tín dụng đáo hạn. Nếu trong hợp đồng bảo lãnh không có
điều khoản nào nói rõ về sự liên đới nghĩa vụ thì về nguyên tắc, trái chủ trong hợp
đồng tín dụng (bên cho vay) chỉ có thể yêu cầu bên vay phải thực hiện nghĩa vụ
của họ trước, nếu bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ
của họ thì bên cho vay mới thực hiện quyền yêu cầu đối với người bảo lãnh.
56 Xem thêm: LS. Đỗ Hồng Thái - “Tính lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh, một vấn đề ngân hàng cho vay
cần quan tâm” - http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/
103
Từ phân tích trên cho thấy, việc xác định tình trạng liên đới giữa hai loại
nghĩa vụ này theo hướng trên đây sẽ đáp ứng được hai yêu cầu cơ bản: (i) Không
đồng hoá tình trạng pháp lý của người bảo lãnh với tình trạng pháp lý của người
được bảo lãnh mà vốn dĩ hai loại chủ thể này có thân phận pháp lý hoàn toàn khác
nhau trong mối quan hệ với trái chủ là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng. Thật
vậy, nếu người được bảo lãnh – bên đi vay có vị trí là con nợ của bên cho vay, thì
người bảo lãnh không phải là người thiếu nợ của bên cho vay (ngân hàng), mà chỉ
đơn thuần là người cam kết sẽ dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho
người vay trong hợp đồng tín dụng. Việc không đồng hoá thân phận pháp lý của
người vay với người bảo lãnh trong pháp luật thực định không những có tác dụng
củng cố nhận thức lý luận khoa học về bản chất pháp lý của sự bảo lãnh cũng như
nguyên tắc tự định đoạt trong chế định bảo lãnh mà còn góp phần định hướng, soi
sáng cho thực tiễn hoạt động tín dụng của các ngân hàng trong nền kinh tế - xã
hội; (ii) Phát huy được vai trò tích cực của biện pháp bảo lãnh trong việc đảm bảo
quyền lợi cho trái chủ là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng mà vẫn đảm bảo
tuân thủ nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của người bảo lãnh trong việc
giao kết hợp đồng bảo lãnh .
Thứ ba, tính độc lập tương đối của hợp đồng bảo lãnh và mối liên hệ
tương hỗ với hợp đồng tín dụng
Về nguyên tắc, hợp đồng bảo lãnh mặc dù là hợp đồng phụ và bổ sung cho
nội dung của hợp đồng tín dụng (với ý nghĩa như là hợp đồng chính) nhưng bản
thân hợp đồng bảo lãnh cũng có tính độc lập tương đối trong mối quan hệ với hợp
đồng tín dụng đồng thời có tác động tương hỗ với hợp đồng tín dụng. Tính độc
lập tương đối của hợp đồng bảo lãnh, xét trong mối quan hệ với hợp đồng tín
dụng được thể hiện trên những khía cạnh sau đây: (i) Về phương diện chủ thể,
hợp đồng bảo lãnh được xác lập giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (người
này có tư cách là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng). Còn hợp đồng tín dụng
104
lại được xác lập giữa bên cho vay với bên đi vay (người này có tư cách là bên
nhận bảo lãnh trong hợp đồng bảo lãnh). Do sự khác nhau về cơ cấu thành phần
chủ thể giữa hợp đồng bảo lãnh với hợp đồng tín dụng (nghĩa là các chủ thể của
hợp đồng bảo lãnh không đồng thời là chủ thể của hợp đồng tín dụng) nên về lý
thuyết có thể suy luận rằng, các chủ thể của hợp đồng bảo lãnh hoàn toàn có khả
năng tự mình quyết định việc xác lập hợp đồng bảo lãnh hay không mà không hề
phụ thuộc vào ý chí của các chủ thể tham gia hợp đồng tín dụng. Điều này thể
hiện tính độc lập tương đối của hợp đồng bảo lãnh trong mối quan hệ với hợp
đồng tín dụng; (ii) Về phương diện nội dung, các điều khoản của hợp đồng bảo
lãnh vay vốn ngân hàng hoàn toàn do bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thoả
thuận với nhau trên nguyên tắc bình đẳng và tự do ý chí. Các điều khoản này chỉ
có thể được sửa đổi, bổ sung hay hủy bỏ bởi ý chí của chính các bên giao kết hợp
đồng bảo lãnh chứ không thể là chủ thể nào khác. Ngoài ra, việc pháp luật Việt
Nam quy định hợp đồng bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng tín dụng phải được các
bên xác lập bằng hình thức một văn bản riêng rẽ, tách biệt hẳn với văn bản hợp
đồng tín dụng cũng phần nào phản ánh tính độc lập tương đối của hợp đồng bảo
lãnh trong mối quan hệ với hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, cũng cần phải lưu ý
rằng, mặc dù các điều khoản của hợp đồng bảo lãnh là do các bên giao kết hợp
đồng bảo lãnh tạo lập ra để chính họ thực hiện nhưng về phương diện hiệu lực
pháp lý thì các điều khoản của hợp đồng này lại phụ thuộc vào hiệu lực pháp lý
của các điều khoản được ghi trong hợp đồng tín dụng. Đặc điểm này thể hiện mối
liên hệ pháp lý giữa hợp đồng bảo lãnh với hợp đồng tín dụng.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, mối liên hệ pháp lý giữa
hợp đồng bảo lãnh với hợp đồng tín dụng được thể hiện ở hai khía cạnh: (i) Nếu
hợp đồng tín dụng bị vô hiệu thì đương nhiên làm cho hợp đồng bảo lãnh bị vô
hiệu theo. Bởi lẽ, hợp đồng tín dụng đóng vai trò là hợp đồng chính còn hợp đồng
bảo lãnh chỉ có ý nghĩa như là hợp đồng phụ và do đó hiệu lực của hợp đồng bảo
105
lãnh đương nhiên phải phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng tín dụng. Quy tắc này
trong pháp luật thực định của Việt Nam không có ngoại lệ, nghĩa là nếu người bảo
lãnh đưa ra được bằng chứng về sự vô hiệu của hợp đồng tín dụng thì do đó họ có
lý do để thuyết phục Tòa án chấp nhận cho họ được giải thoát khỏi tình trạng là
người bảo lãnh; (ii) Nếu hợp đồng bảo lãnh vô hiệu thì chỉ có thể khiến cho hợp
đồng tín dụng bị vô hiệu theo khi các bên trong hợp đồng tín dụng có thoả thuận
hoặc pháp luật có quy định rằng sự bảo lãnh là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng
tín dụng. Tuy nhiên, theo ý kiến của chúng tôi, quy tắc này vẫn có ngoại lệ thể
hiện ở chỗ trong trường hợp các bên tham gia hợp đồng tín dụng có thoả thuận coi
sự bảo lãnh là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng tín dụng nhưng nếu có bằng
chứng chứng minh rằng, bên cho vay đã biết trước sự vô hiệu của hợp đồng bảo
lãnh mà vẫn ký kết hợp đồng tín dụng với bên vay, thì hợp đồng tín dụng không
vì thế mà bị coi là vô hiệu.
Ví dụ: Ngày 25/3/2010, Ngân hàng A ký hợp đồng tín dụng cho doanh
nghiệp B vay tiền, với điều kiện doanh nghiệp B phải có sự bảo lãnh bằng tài sản
của người thứ ba. Để vay được tiền của Ngân hàng A, doanh nghiệp B yêu cầu chi
nhánh Ngân hàng C tại địa phương nơi doanh nghiệp B đóng trụ sở đứng ra bảo
lãnh và được chi nhánh ngân hàng này chấp nhận bằng giấy bảo lãnh có chữ kí
của người đại diện chi nhánh Ngân hàng C là ông trưởng phòng tín dụng (ngoài
giấy bảo lãnh này, không hề có bất cứ giấy tờ nào thể hiện sự uỷ quyền hợp lệ
được gửi kèm theo). Ngân hàng A đã ký hợp đồng tín dụng cho doanh nghiệp B
vay tiền với tình trạng giấy bảo lãnh như trên. Với tình huống này, cần phải cho
rằng, hợp đồng bảo lãnh vô hiệu vì người ký hợp đồng bảo lãnh không có thẩm
quyền đại diện cho Ngân hàng C, tuy nhiên, hợp đồng tín dụng giữa Ngân hàng A
và doanh nghiệp B không vì thế mà vô hiệu, bởi lẽ, trong trường hợp này Ngân
hàng A đã có khả năng biết trước sự vô hiệu của hợp đồng bảo lãnh mà vẫn đồng
ý cho vay đối với doang nghiệp B thì điều kiện để cho vay (phải có sự bảo lãnh
106
của người thứ ba) do ngân hàng này đưa ra sẽ mặc nhiên bị coi là huỷ bỏ bởi
chính họ. Do đó, hợp đồng tín dụng trong trường hợp này vẫn có hiệu lực và trở
thành hợp đồng tín dụng không có bảo đảm bằng tài sản57.
Thứ tư, lẫn lộn giữa hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba với hợp
đồng bảo lãnh trong việc bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
Thực tế trong quá trình áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng
tín dụng, áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ
trả nợ vay của khách hàng tại ngân hàng là việc làm phổ biến trong hoạt động cấp
tín dụng tại các ngân hàng thương mại. Do không hiểu hết bản chất của biện pháp
bảo lãnh, đồng thời, vẫn tư duy và nhận thức theo cách tiếp cận về bảo lãnh đối
vật của Bộ luật Dân sự năm 1995, nhiều hợp đồng tín dụng đã được thiết lập với
biện pháp bảo đảm là thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo đảm tiền vay.
Nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba là việc ngân hàng nhận tài sản bảo
đảm thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản bảo đảm
hay còn gọi là bên thứ ba) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của
bên vay vốn (bên có nghĩa vụ được bảo đảm) với ngân hàng. Hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất của bên thứ ba là một hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên
thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn đối với ngân
hàng thương mại. Tuy nhiên, hiệu lực pháp lý của loại hợp đồng này trong thực
tiễn còn có nhiều ý kiến khác nhau và có thể để lại hệ quả xấu cho ngân hàng
thương mại. Có ý kiến cho rằng, đây là hợp đồng bảo lãnh, ý kiến khác lại cho
rằng, đây là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba là một hợp đồng
57 TS. Nguyễn Văn Tuyến, Đại học Luật Hà Nội – “Những khía cạnh pháp lý cơ bản của giao dịch bảo
lãnh bằng tài sản trong quan hệ vay vốn ngân hàng”, đăng trên Tạp chí Luật học tháng 6/2008,
http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/03/14/2352/
107
bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay
của bên vay vốn đối với ngân hàng thương mại.
Theo phản ánh của một số ngân hàng thương mại, thì một số hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba đã bị
Tòa án tuyên vô hiệu. Mà cụ thể là trong năm 2011, Tòa án nhân dân tỉnh Quảng
Ngãi tuyên vô hiệu hai hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba.
Theo Bản án kinh tế sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05/8/2011 và Bản án kinh
doanh thương mại sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/9/2011 của Tòa án
nhân dân tỉnh Quảng Ngãi, thì một trong những lý do hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba bị tuyên vô hiệu là có
sự nhầm lẫn về hình thức hợp đồng. Theo đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba thực chất là quan hệ bảo
lãnh. Do đó, các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh chứ không phải hợp đồng thế
chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba. Việc các bên ký kết hợp
đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba
là không đúng với tính chất của giao dịch dân sự có biện pháp bảo đảm bằng hình
thức bảo lãnh, không đúng với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về điều
kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 122), hình thức giao dịch dân sự
(Điều 124), hình thức bảo lãnh (Điều 362).
Rất nhiều ý kiến đã được đưa ra để bình luận về sự kiện này. Ông Hồ
Quang Huy (Bộ Tư pháp) cho rằng, theo quy định tại Điều 342 Bộ luật Dân sự
năm 2005, thì “thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng
tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên
kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên
nhận thế chấp”. Do vậy, chủ sở hữu tài sản có thể dùng tài sản để bảo đảm việc
thực hiện nghĩa vụ của chính mình (bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ)
hoặc để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác (bên thế chấp và bên có
108
nghĩa vụ là 02 chủ thể khác nhau)58. Trong khi đó, Điều 361 Bộ luật Dân sự năm
2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam
kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ
thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn
mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.
Ngoài ra, theo quy định tại khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, thì “việc bảo lãnh bằng quyền
sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng...
được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền
sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba” và quy định tại khoản 1
Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 của Chính phủ quy định
bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện
quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước
thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai, thì “bảo lãnh bằng quyền sử dụng
đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế
chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật
Dân sự (sau đây gọi chung là thế chấp bằng quyền sử dụng đất)”.
Mặt khác, trong các quy định về chuyển quyền sử dụng đất tại Phần thứ
năm của Bộ luật Dân sự năm 2005 không có khái niệm “bảo lãnh bằng quyền sử
dụng đất”. Do vậy, trong trường hợp tổ chức, cá nhân dùng quyền sử dụng đất của
mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ vay vốn của người khác (bên bảo đảm
và bên có nghĩa vụ là 02 chủ thể khác nhau) thì hợp đồng đó cần được xác định là
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và nghĩa vụ vay vốn của bên vay được bảo
đảm thực hiện bằng tài sản cụ thể là quyền sử dụng đất của bên thế chấp. Áp dụng
58 ThS. Hồ Quang Huy, Bộ Tư pháp, Hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự Việt
Nam –, http://www.moj.gov.vn/tcdcpl/tintuc/Lists/NghienCuuTraDoi/View_detail.aspx?ItemID=404
109
quy định tại khoản 1 Điều 410 Bộ luật Dân sự thì việc Tòa án tuyên hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba vô hiệu
với một trong các lý do là không phù hợp với quy định về hình thức hợp đồng là
chưa phù hợp với Bộ luật Dân sự về các trường hợp dẫn đến hợp đồng dân sự vô
hiệu, cũng như quy định về nguyên tắc áp dụng pháp luật tại Điều 84 Luật Ban
hành văn bản quy phạm pháp luật59. Mặt khác, xét trên giác độ kinh tế, thì việc
tuyên hợp đồng vô hiệu trong trường hợp nêu trên chưa đáp ứng được thực tiễn
ký kết, thực hiện hợp đồng trong giao lưu dân sự, kinh doanh, thương mại. Còn
ông Nguyễn Xuân Bang, Trưởng Phòng Công chứng số 6 thành phố Hà Nội60
dưới góc độ người làm nghề công chứng, cũng đã từng công chứng nhiều hợp
đồng tương tự đã bàn luận về cách phân biệt hợp đồng thế chấp và hợp đồng bảo
lãnh như sau: Điều 346 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định: "Thế chấp tài sản là
việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm
bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền", nhưng đến Bộ luật Dân sự năm
2005 thì quy định về thế chấp đã có sự thay đổi, Điều 342 Bộ luật Dân sự năm
2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp)
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với
bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.
So sánh các khái niệm trên, chúng ta có thể thấy ý đồ của nhà làm luật rất
rõ ràng khi xây dựng khái niệm thế chấp trong Bộ luật Dân sự năm 2005 đã bỏ đi
cụm từ chỉ bên thế chấp là “bên có nghĩa vụ” được quy định trong Bộ luật Dân sự
năm 1995. Rõ ràng, theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, thì bên thế chấp
không nhất thiết là “bên có nghĩa vụ”. Nghiên cứu các quy định về vấn đề này
59 Điều 83 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định: “Trong trường hợp các văn bản quy
phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp
dụng quy định của văn bản được ban hành sau”. 60 Nguyễn Xuân Bang, Trưởng Phòng Công chứng số 6 TP Hà Nội, “Hiểu thế nào về thế chấp và Bảo
lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự?”, http://phapluatxahoi.vn/phap-luat/hieu-the-nao-ve-the-chap-
va-bao-lanh-theo-quy-dinh-cua-bo-luat-dan-su-49852
110
của Bộ luật Dân sự năm 2005, chúng ta cũng không thấy nội dung nào quy định
thế chấp là việc một bên mang tài sản của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ
của chính mình đối với phía bên kia. Do vậy, hiểu một cách chính xác, quan hệ
thế chấp được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 sẽ xảy ra hai trường hợp:
Trường hợp thứ nhất: Thế chấp là việc dùng tài sản của mình đảm bảo cho việc
thực hiện nghĩa vụ của chính mình đối với bên có quyền; Trường hợp thứ hai:
Thế chấp là việc dùng tài sản của mình đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân
sự của người khác đối với bên có quyền. Ở trường hợp thứ hai sẽ xuất hiện bên
thứ ba tham gia vào quan hệ thế chấp và xét về mặt bản chất, đó chính là trường
hợp “thế chấp tài sản của bên thứ ba” mà Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi đã
tuyên hai hợp đồng thế chấp là vô hiệu.
Khác với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995, Bộ luật Dân sự năm 2005
không có quy định nào về việc người bảo lãnh chỉ định tài sản cụ thể để đảm bảo
cho việc thực hiện nghĩa vụ, mà chỉ có quy định bảo lãnh bằng việc thực hiện thay
nghĩa vụ. Biện pháp bảo lãnh được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 là biện
pháp bảo đảm đối nhân. Hay nói cách khác, theo quy định của Bộ luật Dân sự
năm 2005, bảo lãnh chỉ áp dụng trong trường hợp bên bảo lãnh không chỉ định
một tài sản cụ thể nào của mình để đảm bảo cho cam kết thực hiện nghĩa vụ. Nếu
bên bảo lãnh chỉ định một tài sản cụ thể nào đó làm tài sản đảm bảo, lúc này giao
dịch sẽ trở thành cầm cố hay thế chấp. Từ phân tích này có thể thấy rằng, theo
quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp
không phải được phân biệt bằng việc xem xét quan hệ đó có hai hay ba bên tham
gia, mà điểm cơ bản để phân biệt quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp là: (i)
Quan hệ bảo lãnh là quan hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ không có chỉ định tài
sản cụ thể đảm bảo (trừ các bên có thoả thuận khác), mà biện pháp đảm bảo chính
là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được đảm bảo; (ii) Quan hệ thế chấp là quan
hệ đảm bảo thực hiện nghĩa vụ có chỉ định tài sản cụ thể để đảm bảo thực hiện
111
nghĩa vụ. Từ đó khẳng định rằng, việc Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi yêu cầu
các bên thay thế hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba bằng hợp đồng bảo lãnh
là không phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự, không đúng với ý chí các bên
tham gia giao dịch. Thực tế cho thấy, nếu các cơ quan xét xử mà áp dụng pháp
luật theo cách hiểu của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi, thì hàng vạn hợp đồng
thế chấp tài sản của bên thứ ba trong phạm vi toàn quốc đứng trước nguy cơ bị
Tòa án nhân dân các cấp tuyên vô hiệu. Vì sao có sự lẫn lộn và gây ra các tranh
luận ở trên? Tất cả là do các quy định hướng dẫn thi hành pháp luật thiếu thống
nhất và đồng bộ. Có thể chứng minh sự lẫn lộn này qua các quy định pháp luật
sau đây:
Ðể triển khai thực hiện các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật
Ðất đai năm 2003, Chính phủ, các bộ, ngành liên quan đã ban hành các nghị định,
thông tư, thông tư liên tịch hướng dẫn, trong đó, có các quy định cụ thể về việc
thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Khoản 1 Ðiều 31 Nghị định số
84/2007/NÐ-CP ngày 25/5/2007 quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi
thường, hỗ trợ, tái định cư khi nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất
đai đã quy định: “Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
theo quy định của Luật Ðất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho
người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự (sau đây gọi chung là thế
chấp bằng quyền sử dụng đất). Khoản 4 Ðiều 72 Nghị định số 163/2006/NÐ-CP
ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định: “Việc bảo lãnh
bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng
trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NÐ-CP ngày 29/10/2004 của
Chính phủ về thi hành Luật Ðất đai, quy định tại khoản 5 Ðiều 32, khoản 4 Ðiều
33, khoản 4 Ðiều 34, khoản 4 Ðiều 35 và khoản 1 Ðiều 36 Nghị định số
23/2006/NÐ-CP ngày 03/3/2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát
112
triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp
quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng
của người thứ ba”. Nghị định số 11/2012/NÐ-CP của Chính phủ sửa đổi, bổ sung
một số điều của Nghị định số 163/2006/NÐ-CP đã tiếp tục khẳng định: “Việc bảo
lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là
rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NÐ-CP ngày 29/10/2004 của
Chính phủ về thi hành Luật Ðất đai, quy định tại khoản 5 Ðiều 32, khoản 4 Ðiều
33, khoản 4 Ðiều 34, khoản 4 Ðiều 35 và khoản 1 Ðiều 36 Nghị định số
23/2006/NÐ-CP ngày 03/3/2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát
triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp
quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng
để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác”. Ðiểm 2.1 khoản 2 Mục 2
Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 sửa đổi, bổ
sung một số quy định của Thông tư số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày
16/6/2005 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài
sản gắn liền với đất (đã được sửa đổi, bổ sung tại Thông tư số 06/2010/TTLT-
BTP-BTNMT) quy định: “Các trường hợp đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng
ký quyền sử dụng đất bao gồm: … Thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền
sử dụng đất của người thứ ba mà trong Luật Ðất đai gọi là bảo lãnh bằng quyền sử
dụng đất (gọi chung là thế chấp quyền sử dụng đất)”. Ðiểm 1.1 khoản 1 Mục I
Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 hướng dẫn
việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử
dụng đất quy định: “Thông tư này hướng dẫn việc công chứng của Phòng Công
chứng và chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn đối với các hợp
đồng, văn bản sau đây: a) Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng, cho, thuê,
thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba mà Luật Ðất đai gọi là bảo lãnh bằng
113
quyền sử dụng đất (gọi là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất)”61… Như vậy,
các Nghị định của Chính phủ, các Thông tư liên tịch của Bộ Tư pháp, Bộ Tài
nguyên và Môi trường được dẫn chiếu nêu trên đã quy định rõ hợp đồng bảo lãnh
bằng quyền sử dụng đất của bên thứ ba theo cách gọi của Luật Ðất đai 2003 đã
được chuyển thành hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Ðồng
thời, các quy định pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm đã bỏ các
quy định về đăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng. Theo các quy định này, khi
người sử dụng đất sử dụng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ
trả nợ vay của người khác (khách hàng vay) tại ngân hàng thì các bên phải thực
hiện ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba.
3.3. ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN
THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN
DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH
3.3.1. Về thực trạng pháp luật bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh
3.3.1.1. Những ưu điểm
Về cơ bản, Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn giữ nguyên những quy định chính
về chế định bảo lãnh như trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, để điều
chỉnh được những quan hệ phát sinh và khắc phục những vướng mắc trên thực tế,
Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bổ sung một số điểm mới như: (i) Về phạm vi bảo
lãnh, bổ sung thêm “lãi trên số tiền chậm trả” vào khoản 2 Điều 336, cụ thể:
“Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường
thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác”; quy định
thêm khoản 3: “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài
sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”; (ii) Xuất phát từ nguyên tắc tự do,
61 Cần nhìn nhận đúng bản chất của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ của
người thứ ba, http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=4522
114
tự nguyện cam kết, thỏa thuận, nên trong quy định về quan hệ giữa bên bảo lãnh
và bên nhận bảo lãnh theo Điều 339 Bộ luật Dân sự năm 2015 được bổ sung thêm
khoản 1 là: “Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo
lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên
bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp
bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ”.
Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như Bộ luật Dân sự năm 2015 vừa được sửa
đổi bước đầu đã tiếp cận biện pháp bảo lãnh dựa trên nguyên lý của biện pháp bảo
đảm đối nhân. Theo đó, bên bảo lãnh không dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, mà chỉ là cam
kết về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh tại thời điểm các bên
ký kết hợp đồng bảo lãnh. Pháp luật hiện hành không hạn chế chủ thể tham gia
quan hệ bảo lãnh, cũng không yêu cầu về tư cách chủ thể hoặc tài sản của bên bảo
lãnh. Ðây là yếu tố khá thuận lợi giúp các bên tự do lựa chọn hình thức này. Có
thể nói, trong các hợp đồng tín dụng hiện nay, bảo lãnh là một trong những biện
pháp được áp dụng khá phổ biến với những điều kiện, thủ tục thuận tiện và hành
lang pháp lý đối với biện pháp này được quy định tương đối đầy đủ. Quy định về
sự tham gia của bên thứ ba sẽ giúp cho nhiều tổ chức, cá nhân có khả năng được
vay vốn, tháo gỡ khó khăn, còn bên bảo lãnh cũng không bị ràng buộc quá nhiều
trách nhiệm pháp lý theo quy định của pháp luật khi giao kết giao dịch bảo đảm.
3.3.1.2. Những điểm còn hạn chế
Mặc dù đã được sửa đổi và có những ưu điểm đáng kể, song các quy định
của Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 về chế định bảo lãnh vẫn còn nhiều điểm
hạn chế hoặc chưa được quy định rõ ràng, nên có thể sẽ gây ra rất nhiều hệ lụy
cho quá trình áp dụng. Cụ thể là:
115
- Chế định bảo lãnh của Việt Nam đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo lãnh,
nếu khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn mà bên được bảo lãnh (bên đi vay) không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ này, thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo
lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có
khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Điều đó có nghĩa là, khi các bên không có
thỏa thuận, thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên có nghĩa vụ không
thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này, bên nhận bảo lãnh có quyền
yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minh
với bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.
Pháp luật chưa có quy định về việc bên nhận bảo lãnh phải yêu cầu bên được bảo
lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình trước và việc cưỡng chế thực hiện
nghĩa vụ trước hết được tiến hành đối với tài sản của người được bảo lãnh, sau đó
nếu người được bảo lãnh không có tài sản thì mới có quyền yêu cầu người bảo
lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Điều này chưa thực sự hợp lý, vì suy cho
cùng, thì bên bảo lãnh chỉ là người có nghĩa vụ thứ hai và chỉ phải thực hiện nghĩa
vụ khi người có nghĩa vụ chính không thực hiện.
- Pháp luật không quy định việc bên bảo lãnh có quyền được viện dẫn tất cả
những vi phạm về hình thức và nội dung mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để
không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trong khi đó là một
trong các quy định mấu chốt, thể hiện tính phụ thuộc của biện pháp bảo lãnh đối
với nghĩa vụ được bảo lãnh. Các quy định của Bộ luật Dân sự hiện hành mới chỉ
đề cập đến tình huống pháp lý là người bảo lãnh được viện dẫn việc bù trừ nghĩa
vụ, trong khi trên thực tế vẫn còn các trường hợp khác như có sự nhầm lẫn hoặc
nghĩa vụ thanh toán khoản nợ được bảo lãnh không có hiệu lực.
- Các quy định của pháp luật hiện hành quy định về nội hàm biện pháp bảo
lãnh chưa thực sự rõ ràng, sẽ dẫn đến nhiều cách hiểu và áp dụng khác nhau giữa
116
các cơ quan áp dụng và thực thi pháp luật. Nhiều tổ chức tín dụng, các cơ quan
đăng ký giao dịch bảo đảm, các tổ chức công chứng đều hiểu bảo lãnh là hình
thức bảo đảm bằng uy tín của bên thứ ba (bảo lãnh đối nhân, không dùng tài sản
bảo đảm). Tuy nhiên, trong thực tiễn quá trình xét xử nhiều vụ tranh chấp về hợp
đồng tín dụng có biện pháp bảo đảm, nhiều Tòa án lại cho rằng, bảo lãnh là biện
pháp bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba hoặc dẫn đến sự nhầm lẫn tai hại vì cho
rằng việc cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba thì phải gọi là hợp đồng bảo
lãnh (hiểu theo cách tiếp cận của Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn bản hướng
dẫn về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng). Trong khi đó, kể cả trường
hợp bên bảo lãnh có đưa tài sản của mình vào cầm cố, thế chấp cho nghĩa vụ bảo
lãnh thì đó là hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba, chứ không phải là
hợp đồng bảo lãnh.
Trên thực tế, một số Tòa án đã tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp tài sản của
bên thứ ba bảo đảm cho khách hàng vay vốn tại các tổ chức tín dụng vì cho rằng,
hình thức của hợp đồng này phải gọi là hợp đồng bảo lãnh. Việc tuyên án như trên
của Tòa án không những gây thiệt hại về tài chính cho các tổ chức tín dụng, mà
còn tạo tiền lệ xấu khiến bên bảo lãnh bội ước, cố tình khởi kiện nhằm rũ bỏ trách
nhiệm62.
- Về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh theo Điều 342 Bộ luật Dân sự
năm 2015 được coi là quy định mới được đề cập: “Trường hợp bên được bảo lãnh
không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực
hiện nghĩa vụ đó. Trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo
lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa
vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại”. Tuy nhiên, dường như nó không khả thi bằng
62 ThS. Hồ Quang Huy - Hoàn thiện các quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, Bộ Tư
pháp, http://www.moj.gov.vn/tcdcpl/tintuc/Lists/NghienCuuTraDoi/View_detail.aspx?ItemID=404
117
quy định về xử lý tài sản của bên bảo lãnh theo Điều 369 Bộ luật Dân sự năm
2005: “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo
lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì
bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận
bảo lãnh”. Việc quy định về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh tưởng chừng là
chặt chẽ, song thực chất, nếu chỉ bảo lãnh bằng uy tín, thì khi bên bảo lãnh bội tín
và buộc phải sử dụng biện pháp kiện tụng để yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện trách
nhiệm dân sự, lúc đó, bên nhận bảo lãnh sẽ rơi vào tình trạng không có một bảo
đảm tin cậy nào bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh… Bên cạnh đó, việc quy định
“các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” nếu không được hướng dẫn cụ thể sẽ rơi vào tình
trạng lúng túng trong áp dụng pháp luật như thời gian vừa qua. Bởi lẽ, khi bên
bảo lãnh dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo
lãnh, có nghĩa rằng, bên bảo lãnh đã đưa tài sản của mình để thế chấp hoặc cầm
cố nhằm bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh của mình đối với bên nhận bảo lãnh, chứ
không phải bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh bằng tài sản của người
thứ ba. Và khi đó, tài sản của bên bảo lãnh đem thế chấp hoặc cầm cố để bảo đảm
nghĩa vụ bảo lãnh có thuộc đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm hay không?
Chúng tôi cho rằng, các vấn đề trên đây phải được nghiên cứu và hướng dẫn kỹ
lưỡng trong các văn bản hướng dẫn thi hành và các văn bản có liên quan.
Mặc dù vừa được sửa đổi, bổ sung, song Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn
thiếu vắng các quy định về điều kiện đối với bên bảo lãnh, trong khi khả năng bên
bảo lãnh thực hiện đầy đủ, đúng cam kết bảo lãnh là nội dung đặc biệt quan trọng
khi áp dụng biện pháp bảo lãnh. Như vậy, so với các quy định pháp luật về bảo
lãnh trong lý thuyết pháp luật về trái quyền, các quy định pháp luật của Việt Nam
về biện pháp bảo lãnh còn rất nhiều bất cập và thiếu chặt chẽ, đặc biệt là trong áp
118
dụng biện pháp này nhằm bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng trong quan hệ
vay vốn tín dụng ở các ngân hàng, tổ chức tín dụng.
3.3.2. Đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp
đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh
Thứ nhất, vướng mắc trong áp dụng quan hệ bảo lãnh
Do pháp luật chưa phân định rõ ranh giới trách nhiệm của bên bảo lãnh và
bên được bảo lãnh, một số quy định hướng dẫn thiên về định tính nhiều hơn định
lượng…, vì vậy, trong một số vụ tranh chấp liên quan đến quan hệ bảo lãnh,
người được bảo lãnh không thực hiện hết trách nhiệm của mình và đẩy hết rủi ro
cho bên bảo lãnh. Quy định tại khoản 2 và khoản 3 Ðiều 41 Nghị định số
163/2006/NĐ-CP, căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay cả khi nghĩa vụ chưa
đến hạn (điều này sẽ khiến cho bên bảo lãnh rơi vào thế bị động) hoặc bên được
bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Vậy căn cứ để xác định thời điểm
trước khi đến hạn hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ sẽ có ý nghĩa định
tính. Vì việc xác định “thời điểm trước khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ” và
“không có khả năng thực hiện nghĩa vụ” theo khoản 2 và khoản 3 của Ðiều 41
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được thể hiện dựa trên những tiêu chí nào là điều
không đơn giản. Nếu bên bảo lãnh không nghiên cứu kỹ các quy định pháp luật,
vì “nể” mà đứng ra bảo lãnh sẽ rất có thể sẽ phải chịu rủi ro. Việc quy trách nhiệm
cho bên bảo lãnh vô hình chung sẽ làm giảm trách nhiệm của bên được bảo lãnh.
Ví dụ, Công ty A bảo lãnh cho Công ty B vay vốn (có tài sản thế chấp bảo đảm
cho nghĩa vụ bảo lãnh). Ðến hạn, Công ty A không trả được nợ, Công ty B bị
ngân hàng khởi kiện yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Tuy nhiên, tại thời điểm
không trả được nợ, Công ty A vẫn hoàn toàn có đầy đủ năng lực tài chính để
thanh toán khoản vay, nhưng đã cố tình không trả để đẩy trách nhiệm cho người
bảo lãnh. Do vậy, với các quy định pháp luật hiện hành, có nhiều yếu tố “tiềm ẩn
rủi ro” cho bên bảo lãnh, nên trước khi đứng ra nhận bảo lãnh, bên liên quan nên
119
nghiên cứu đầy đủ và quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của mình để đưa vào
hợp đồng bảo lãnh63.
Trên thực tế, bảo lãnh nợ vay hay trong dân gian thường gọi là lãnh nợ là
việc người thứ ba cam kết với bên cho vay sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho
bên vay nếu khi đến thời hạn mà bên vay không trả nợ hoặc trả nợ không đủ. Hiện
nay việc bảo lãnh nợ vay tín dụng ngân hàng bằng cách người bảo lãnh phải dùng
tài sản của mình thế chấp cho Ngân hàng, thì Ngân hàng mới cho người được bảo
lãnh vay. Nếu bên vay không trả nợ hay trả nợ không đầy đủ thì Ngân hàng sẽ
phát mãi tài sản để thu hồi nợ. Người đứng ra bảo lãnh cho người khác được vay
vốn thường là người tốt, với mục đích là giúp đỡ. Nhưng việc bảo lãnh cũng chứa
đựng rất nhiều nguy cơ rủi ro, như người vay bội tín hoặc không có khả năng trả
nợ, bỏ trốn hay bị chết... thì người bảo lãnh sẽ... lãnh đủ. Không phải vì việc bảo
lãnh cho người khác vay vốn có nhiều rủi ro và dễ nhận phần thiệt hại, phiền toái
về mình mà chúng tôi khuyên mọi người không nên bảo lãnh cho ai. Ở đây chúng
tôi muốn nói đến có một thực tế hiện nay việc bảo lãnh trong một số trường hợp
đã bị biến tướng. Người bảo lãnh không phải chỉ giúp đỡ vô tư, mà vì ham lợi đã
trở thành người cho vay tín dụng đen trong khi không có vốn. Còn bên vay lợi
dụng lòng tin lẫn lòng tham của người bảo lãnh để chiếm đoạt tài sản.
Gần đây, tại tỉnh Bến Tre đã xảy ra vụ vỡ nợ tín dụng có bảo lãnh, trong đó
hàng chục người đã đem quyền sử dụng đất thế chấp cho ngân hàng để bảo lãnh
cho một người vay vốn, sau đó người này không trả nợ nên ngân hàng đã chuyển
hồ sơ ủy quyền cho Trung tâm Dịch vụ bán đấu giá tài sản đấu giá toàn bộ quyền
sử dụng đất mà những người bảo lãnh đã đem thế chấp. Không biết người trong
cuộc trong tình cảnh mất hết đất đai, gia sản vì tin người họ nghĩ sao, chứ chỉ đọc
những hồ sơ đấu giá quyền sử dụng đất của họ, chúng tôi đã rất đau lòng, vì
63 ThS. Nguyễn Thùy Trang - “Một số nội dung pháp lý liên quan tới bảo lãnh đối với hợp đồng tín
dụng”, Tạp chí Thị trường Tài chính Tiền tệ số 5 (326) tháng 3/2011.
120
những người nông dân này bỗng dưng trở thành con nợ, với những khoản tiền
phải trả nhiều trăm triệu đồng, khi mất đất, trắng tay cuộc sống của gia đình họ rồi
đây sẽ ra sao? Với chiêu thức là người vay dụ dỗ người có nhà, đất, đưa nhà đất
thế chấp để bảo lãnh cho họ vay vốn tín dụng, ngân hàng. Sau đó hàng tháng họ
sẽ trả lãi cao cho người bảo lãnh trên số vốn họ vay được. Việc trả tiền cho người
bảo lãnh thường được thực hiện một thời gian ngắn để tạo lòng tin, sau đó bên
vay chiếm đoạt khoản tiền vay được của ngân hàng, không chịu trả nợ, lúc đó
ngân hàng sẽ đòi nợ người bảo lãnh, dĩ nhiên người bảo lãnh không thể có tiền trả
nợ nên tài sản đã thế chấp bảo lãnh cho người khác vay phải bị phát mãi. Nên
thực tế họ nhận được khoản tiền của bên vay rất ít ỏi so với giá trị nhà, đất họ bị
mất do bị phát mãi để trả nợ thay. Dù sau đó họ vẫn có quyền kiện đòi lại khoản
tiền này nhưng không phải dễ dàng khi mà họ đã mắc mưu và giúp sức cho kẻ lừa
đảo. Qua thực tế đã xảy ra, chúng tôi muốn cảnh báo đến người dân, hiện nay
những kẻ lừa đảo, tham lam có rất nhiều mưu ma, chước quỉ, lợi dụng cả pháp
luật để chiếm đoạt tài sản của người khác, trong đó có việc thu gom giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất với chiêu bài bảo lãnh vay vốn hay góp vốn. Vì vậy mọi
người phải cảnh giác, không để chúng dùng miếng mồi vật chất để nhử cho ta sập
bẫy. Những cái bẫy hợp đồng vay vốn hay góp vốn là những cái bẫy rất khó gỡ vì
đây là quan hệ dân sự, có sự thỏa thuận của đôi bên nên khi thiệt hại xảy ra thì
mình phải lãnh đủ.
Thứ hai, về trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh
Một khoản tiền vay có thể được bảo lãnh bởi nhiều bên khác nhau. Điều
365 của Bộ luật Dân sự năm 2005 và Điều 338 Bộ luật Dân sự năm 2015 đều
phân biệt hai trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh: (i) Nếu các bên có thỏa
thuận hay pháp luật quy định các bên bảo lãnh theo phần độc lập thì người có
quyền chỉ có thể yêu cầu bên đồng bảo lãnh liên quan thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
trong phần bảo lãnh tương ứng; (ii) Nếu không có thỏa thuận hoặc pháp luật
121
không quy định, thì chế định đồng bảo lãnh mặc nhiên trở thành bảo lãnh liên đới
và người có quyền có thể yêu cầu bất cứ bên bảo lãnh liên đới nào thực hiện toàn
bộ nghĩa vụ được bảo lãnh. Bên bảo lãnh liên đới sau khi đã thực hiện toàn bộ
nghĩa vụ được bảo lãnh có quyền yêu cầu các bên bảo lãnh liên đới còn lại phải
hoàn trả phần giá trị bảo lãnh mà mình đã thay thế họ thực hiện.
Có ý kiến cho rằng, quy định về quyền bồi hoàn của người bảo lãnh đối với
những người bảo lãnh khác như thế là không phù hợp bởi những người bảo lãnh
liên đới là bảo lãnh đồng thời, không phải là tái bảo lãnh nên khi nghĩa vụ đã
được thực hiện thì nghĩa vụ của họ cũng không còn. Người bảo lãnh đã thực hiện
nghĩa vụ hộ bên được bảo lãnh phải đòi lại tài sản từ bên được bảo lãnh chứ
không phải từ những người bảo lãnh còn lại. Về lý thuyết, việc truy đòi bên được
bảo lãnh sẽ giúp bên bảo lãnh liên đới đã thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh có thể
được thanh toán toàn bộ số tiền đã trả cho bên nhận bảo lãnh thay vì được thanh
toán từng phần trong trường hợp truy đòi từ các bên bảo lãnh liên đới khác. Hơn
nữa, cách thức này giúp tránh việc các bên bảo lãnh liên đới khác phải truy đòi tài
sản từ bên được bảo lãnh sau khi thanh toán cho bên bảo lãnh liên đới đã thực
hiện nghĩa vụ được bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Song có lẽ phương pháp
này chỉ nên được áp dụng trong trường hợp bên được bảo lãnh có khả năng thực
hiện nghĩa vụ. Hơn nữa, nếu bỏ quyền bồi hoàn này thì bảo lãnh liên đới sẽ chứa
đựng rất nhiều rủi ro bởi bên nhận bảo lãnh có toàn quyền quyết định sẽ yêu cầu
ai trong số các bên bảo lãnh liên đới phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh thay
cho bên nhận bảo lãnh. Mặt khác, Điều 365 Bộ luật Dân sự năm 2005 và Điều
338 Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ quy định việc một bên bảo lãnh liên đới đã thực
hiện toàn bộ nghĩa vụ yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần
nghĩa vụ của họ đối với mình là quyền, chứ không phải là nghĩa vụ của bên này.
Tức là pháp luật không cấm bên bảo lãnh liên đới này yêu cầu bên được bảo lãnh
(bên có nghĩa vụ) thanh toán cho mình toàn bộ số tiền đã trả cho bên nhận bảo
122
lãnh mà không cần phải yêu cầu các bên bảo lãnh liên đới khác thực hiện nghĩa vụ
của họ.
Thứ ba, vướng mắc liên quan đến biện pháp bảo lãnh và các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (hay còn gọi là việc thế chấp, cầm cố tài
sản của bên thứ ba)
Quan hệ bảo lãnh có liên quan đến việc cầm cố, thế chấp tài sản, nếu pháp
luật có quy định phải đăng ký giao dịch bảo đảm, công chứng hay chứng thực, thì
vấn đề đặt ra ở đây là có phải làm các thủ tục với cả thỏa thuận bảo lãnh hay chỉ
phải làm các thủ tục với thỏa thuận cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba? Bởi
trên thực tế, có một số trường hợp thỏa thuận bảo lãnh có kèm theo các biện pháp
bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng cũng có trường hợp hai văn bản này được lập
riêng. Căn cứ theo Ðiều 3 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP, thì bảo lãnh không
thuộc trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Ðiều này cũng không quy định
trường hợp bảo lãnh có kèm theo biện pháp cầm cố thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ
bảo lãnh thì phải đăng ký. Nhưng trên thực tế, nhiều giao dịch bảo lãnh có kèm
theo tài sản thế chấp nghĩa vụ bảo lãnh đã bị tòa án tuyên vô hiệu do không đăng
ký giao dịch bảo đảm. Ðể đảm bảo sự thống nhất trong cách hiểu và áp dụng luật,
nên có hướng dẫn cụ thể hơn về trường hợp thế chấp, cầm cố tài sản của bên bảo
lãnh với bên nhận bảo lãnh theo hướng yêu cầu các bên phải đăng ký giao dịch
bảo đảm (hoặc công chứng, chứng thực) cả thỏa thuận bảo lãnh và biện pháp cầm
cố, thế chấp đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh nếu pháp luật yêu cầu tài sản đó phải tuân
thủ các thủ tục này.
Thứ tư, các quy định của Bộ luật Dân sự về biện pháp bảo lãnh đang và sẽ
gây ra nhiều vướng mắc trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài
sản bảo đảm giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản (ví dụ như cầm cố, thế chấp)
với bảo lãnh. Dưới giác độ lý luận về đăng ký giao dịch bảo đảm và quy định của
pháp luật hiện hành, bảo lãnh là các biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân nên
123
không thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, sự thiếu nhất quán trong
cách tiếp cận của Bộ luật Dân sự Việt Nam về bảo lãnh đã gây ra vướng mắc
trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm giữa giao
dịch bảo đảm bằng tài sản (ví dụ như cầm cố, thế chấp) với bảo lãnh. Bởi lẽ, cũng
theo quy định của Bộ luật Dân sự, trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo
đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có
giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên
thanh toán”, tuy nhiên, bảo lãnh theo quy định của pháp luật hiện hành lại không
thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm, nghĩa là, trong trường hợp có nhu cầu, các
bên trong quan hệ bảo lãnh cũng không thể thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo
đảm. Do đó, nếu lấy tiêu chí đăng ký để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ
không đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, nếu
lấy theo tiêu chí xác lập giao dịch, thì không phù hợp với tinh thần của Bộ luật
Dân sự quy định về nguyên tắc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao
dịch bảo đảm; cũng như mục tiêu công khai, minh bạch hoá thông tin về tình
trạng pháp lý của tài sản thông qua thiết chế đăng ký, nhằm giảm thiểu rủi ro cho
các nhà đầu tư, qua đó, góp phần phát huy tối đa mọi nguồn lực cho sự phát triển
kinh tế - xã hội của đất nước mà chúng ta đang nỗ lực hướng đến.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 3
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm được áp dụng rộng rãi và thể hiện nhiều
ưu điểm trong quan hệ tín dụng hiện nay. So với Bộ luật Dân sự năm 1995 thì Bộ
luật Dân sự năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015 bước đầu đã tiếp cận biện
pháp bảo lãnh dựa trên nguyên lý của biện pháp bảo đảm đối nhân. Pháp luật hiện
hành không hạn chế chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh, cũng không yêu cầu về tư
cách chủ thể hoặc tài sản của bên bảo lãnh. Ðây là yếu tố khá thuận lợi giúp các
124
bên tự do lựa chọn hình thức này. Có thể nói, trong các hợp đồng tín dụng hiện
nay, bảo lãnh là một trong những biện pháp được áp dụng khá phổ biến với những
điều kiện, thủ tục thuận tiện và hành lang pháp lý đối với biện pháp này được quy
định tương đối đầy đủ.
Tuy nhiên, xung quanh chế định này vẫn còn một số vướng mắc và tiềm ẩn
rủi ro dẫn đến tranh chấp. Pháp luật chưa có quy định về việc bên nhận bảo lãnh
phải yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình trước và
việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiến hành đối với tài sản của
người được bảo lãnh, sau đó nếu người được bảo lãnh không có tài sản thì mới có
quyền yêu cầu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Các quy định của
pháp luật hiện hành quy định về nội hàm biện pháp bảo lãnh chưa thực sự rõ ràng,
dẫn đến nhiều cách hiểu và áp dụng khác nhau giữa các cơ quan áp dụng và thực
thi pháp luật như: Vướng mắc trong trình tự, thủ tục áp dụng biện pháp bảo lãnh,
đồng bảo lãnh và vướng mắc liên quan đến biện pháp bảo lãnh và các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (hay còn gọi là việc thế chấp, cầm cố tài sản
của bên thứ ba)… Do vậy, việc nghiên cứu, dự liệu và hoàn thiện các quy định
pháp luật liên quan đến bảo lãnh là một trong những yêu cầu cần thiết để hoàn
thiện hơn nữa hành lang pháp lý về các biện pháp bảo đảm nói chung, bảo lãnh
nói riêng đối với các hợp đồng tín dụng hiện nay.
125
Chương 4
ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG
BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH Ở VIỆT NAM
4.1. ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH Ở
VIỆT NAM
4.1.1. Hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh cần xuất phát từ quan điểm thực hiện chính sách
tiền tệ linh hoạt và bảo đảm hoạt động tín dụng ngân hàng an toàn, hiệu quả
Thời gian qua, trong hoạt động tín dụng, các ngân hàng thương mại và tổ
chức tín dụng đã có những thay đổi tích cực trong chiến lược khách hàng từ thu
hút doanh nghiệp nhà nước sang chiến lược phát triển quan hệ giao dịch với các
doanh nghiệp ngoài quốc doanh, doanh nghiệp vừa và nhỏ, hộ gia đình và cá nhân
kinh doanh. Sự thay đổi về chiến lược khách hàng như vậy phù hợp với xu thế
phát triển của khu vực kinh tế này và tiến trình đẩy mạnh cổ phần hoá doanh
nghiệp nhà nước. Do vậy, tỷ trọng các khoản cho vay có bảo đảm bằng tài sản
ngày càng tăng. Từng ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng đã chủ động lựa
chọn các hình thức bảo đảm phù hợp đối với từng khách hàng, việc lựa chọn dựa
trên cơ sở khả năng tài chính, uy tín và hiệu quả dự án đầu tư, phương án sử dụng
vốn của khách hàng. Thực hiện tương đối nghiêm túc các quy định về an toàn
trong hoạt động.
Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng trong hoạt động tín dụng cho vay của
ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng có liên quan trực tiếp và được điều
chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật khác nhau, do nhiều cơ quan ban hành trong
126
các khoảng thời gian khác nhau, bởi vậy, khó tránh khỏi tình trạng không đồng
bộ, chồng chéo hoặc có cách hiểu, nhận thức và hành động khác nhau.
Nhằm đảm bảo bình ổn kinh tế vĩ mô, thực hiện chính sách tiền tệ ổn định,
bảo đảm hoạt động tín dụng ngân hàng an toàn, hiệu quả, trong những năm tới, dự
kiến định hướng tổng phương tiện thanh toán tăng hàng năm khoảng 16-18%, tín
dụng tăng khoảng 13-15%, có điều chỉnh phù hợp với diễn biến tình hình thực tế;
ổn định tỷ giá (mức điều chỉnh không quá 2%), thị trường ngoại tệ, thị trường
vàng. Các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng cần phải tổ chức thực hiện
các giải pháp về tiền tệ, tín dụng ngân hàng hiệu quả để tạo điều kiện thuận lợi
cho doanh nghiệp, hợp tác xã và hộ gia đình tiếp cận nguồn vốn tín dụng phục vụ
phát triển sản xuất kinh doanh, tạo điều kiện cho các ngân hàng thương mại và tổ
chức tín dụng mở rộng hoạt động tín dụng đi đôi với an toàn, chất lượng tín dụng,
đảm bảo cung ứng vốn cho nền kinh tế64. Các hoạt động tín dụng cần ưu tiên tập
trung cho các lĩnh vực nông nghiệp, nông thôn, xuất khẩu, công nghiệp hỗ trợ,
doanh nghiệp nhỏ và vừa, doanh nghiệp ứng dụng công nghệ cao. Nới dần hạn
mức cho vay không cần tài sản bảo đảm, mở rộng đối tượng tham gia như các hợp
tác xã, tổ hợp tác chỉ cần tham gia hoạt động sản xuất kinh doanh là có thể được
cấp tín dụng ngân hàng mà không cần ngay tại địa bàn nông thôn. Đồng thời, các
doanh nghiệp cung ứng đầu vào cho sản xuất nông nghiệp, sản xuất, chế biến các
phụ phẩm nông nghiệp cũng nằm trong đối tượng thụ hưởng chính sách.
Các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng cần phải nghiêm túc tuân
thủ triệt để quy định về việc ký phụ lục hợp đồng bảo đảm tiền vay khi tài sản bảo
đảm được hình thành. Vì thực tế, từ dự án trên giấy đến tài sản hình thành trong
64 Xem thêm: Chỉ thị số 01/CT-NHNN ngày 27/01/2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về tổ chức
thực hiện chính sách tiền tệ và bảo đảm hoạt động ngân hàng an toàn, hiệu quả
http://www.sbv.gov.vn/portal/faces/vi/vilinks/videtail/vicm101/vict101;jsessionid=jhLjVGxK9212FFqhb
3JLd0rfWLtK7K1vw3g15cL2Wnhnl3k8gGT6!888153095!144339175
127
thực tế là có sự khác biệt rất lớn. Danh mục chi tiết tài sản trên dự án đến hồ sơ
thực hiện (hợp đồng mua bán, hóa đơn, chứng từ xuất nhập khẩu…) và tài sản
được hình thành trên thực tế là hoàn toàn khác nhau. Đôi khi, danh mục tài sản
ban đầu theo dõi chỉ là kê những chi tiết phụ tùng đơn lẻ, nhưng thực tế lại là một
dây chuyền đồng bộ hoặc có thể nó không mô tả đầy đủ, đúng khớp chi tiết tài
sản, như về số series, model... Chính sự không tuân thủ, không làm tốt việc ký
phụ lục hợp đồng để mô tả lại chính xác, đúng khớp tài sản hình thành trong thực
tế, sẽ dễ dàng tạo ra khả năng bị rủi ro rất lớn, xảy ra tranh chấp về tài sản giữa
các bên sau này. Bên cạnh đó, một trong những đặc trưng cơ bản của hợp đồng tín
dụng là phải có các biện pháp bảo đảm đi kèm, nhằm khắc phục những quy định
chưa rõ ràng của chế định pháp luật pháp luật về bảo lãnh, các bên cần có thoả
thuận cụ thể về việc lựa chọn biện pháp bảo lãnh sao cho hiệu quả và phát huy
được tính tích cực của biện pháp bảo đảm này.
4.1.2. Hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh cần xuất phát từ việc nâng cao hiệu quả thực thi
các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự
Thực tiễn quá trình thực hiện pháp luật cho thấy, một số quy định về các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật Dân sự hiện hành chưa theo
kịp được mục tiêu, yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội của nước ta trong giai đoạn
hiện nay, chưa tạo lập hành lang pháp lý an toàn để chủ sở hữu khai thác tối đa giá trị
kinh tế của tài sản bảo đảm. Các quy định pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
cũng chưa tạo cơ chế cho chủ nợ (bên cho vay) có bảo đảm thực thi tốt nhất quyền
năng trên thực tế. Thực tiễn cho thấy, trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện
hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm có quyền
xử lý tài sản bảo đảm trong thời gian nhanh nhất, ít tốn kém nhất nhưng vẫn phải
khách quan, trung thực. Tuy nhiên, việc thực hiện các quy định về xử lý tài sản bảo
đảm phụ thuộc rất nhiều vào thiện chí, tính tự nguyện của bên bảo đảm (chủ sở hữu
128
tài sản), sự phụ thuộc đó thể hiện từ việc xác định phương thức xử lý tài sản bảo
đảm, giá bán tài sản bảo đảm, thủ tục chuyển quyền sở hữu cho người mua, người
trúng đấu giá tài sản bảo đảm.. Điều này dẫn đến hệ quả là việc xử lý tài sản bảo đảm
gặp rất nhiều khó khăn và khó có khả năng hiện thực hóa các thỏa thuận trong hợp
đồng bảo đảm. Mặt khác, nhiều vấn đề phát sinh trong thực tiễn vẫn chưa được giải
quyết triệt để, do vậy, để có thể xử lý được tài sản bảo đảm và thu hồi nợ, thì bên
nhận bảo đảm thường phải lựa chọn con đường tố tụng (khởi kiện tại Tòa án). Kết
quả tổng kết thực tiễn cho thấy, việc xử lý tài sản bảo đảm theo con đường tố tụng
mất nhiều thời gian, thủ tục phức tạp, qua nhiều cấp xét xử với nhiều quy trình tố
tụng... đã ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động kinh doanh, đầu tư của bên nhận bảo
đảm. Trong nhiều vụ việc, tuy bên nhận bảo đảm thắng kiện, nhưng vẫn không đảm
bảo chắc chắn có thể xử lý được tài sản bảo đảm trên thực tế. Một trong những yêu
cầu đặt ra là cần phải thể hiện rõ những vấn đề có tính nguyên lý, ví dụ như: Về
phạm vi các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bổ sung những biện pháp
nào? Loại bỏ những biện pháp nào? Sự khác biệt giữa vật quyền bảo đảm (cầm cố,
thế chấp tài sản) và trái quyền bảo đảm (bảo lãnh)? Nguyên lý xuyên suốt để bảo vệ
quyền lợi của bên nhận bảo đảm bằng tài sản là được quyền theo đuổi tài sản bảo
đảm cho dù tài sản đó đã được bên bảo đảm bán, tặng cho chủ thể khác.
Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm
2015 được kỳ vọng là sẽ đặt nền tảng cho việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo
đảm Việt Nam theo hướng hiện đại nhằm khuyến khích hoạt động tài trợ vốn có bảo
đảm, đáp ứng nhu cầu khơi thông nguồn vốn và thúc đẩy tăng trưởng tín dụng. Tuy
nhiên, khi xem xét trên hai phương diện là (i) mức độ đáp ứng yêu cầu thực tiễn và
(ii) mức độ phù hợp với thông lệ quốc tế, có thể thấy, chế định này còn chứa đựng
nhiều hạn chế cần khắc phục. Phạm vi chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015 bao trùm cả các biện pháp bảo đảm bằng
tài sản (cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ
129
tài sản, quyền được thanh toán trước) và biện pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh). Chế
định cũng điều chỉnh cả các biện pháp bảo đảm được xác lập trên cơ sở thỏa thuận
và biện pháp bảo đảm phát sinh do luật định (không dựa trên thỏa thuận của các
bên) như cầm giữ tài sản, quyền được thanh toán trước. Với phạm vi như vậy, khó có
thể thiết kế chế định các biện pháp bảo đảm phù hợp với đặc điểm của từng loại biện
pháp bảo đảm65.
Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, bên nhận bảo lãnh không xác lập
một vật quyền nào trên tài sản cụ thể của bên bảo lãnh, do đó, không đặt ra vấn đề
xử lý tài sản của bên bảo lãnh hay thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo lãnh với bên
nhận bảo đảm bằng tài sản. Việc đưa các biện pháp bảo đảm bằng tài sản và biện
pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh) vào cùng một chế định là không hợp lý, vì
nhiều quy định đặc thù của biện pháp bảo đảm bằng tài sản không áp dụng cho
bảo lãnh. Khi xếp biện pháp bảo lãnh vào chế định này, có thể dẫn đến cách hiểu
không đúng về bản chất của bảo lãnh, cho rằng, bảo lãnh cũng xác lập một quyền
của bên nhận bảo lãnh trên tài sản của bên bảo lãnh và do đó, bên nhận bảo lãnh
cũng có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh và hưởng thứ tự ưu tiên. Trong
trường hợp bên bảo lãnh cũng đưa tài sản của mình ra làm tài sản bảo đảm cho
việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì giao dịch này cần phải được hướng dẫn rõ là
sẽ chịu sự điều chỉnh của các quy định về cầm cố, thế chấp.
4.1.3. Hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
bằng biện pháp bảo lãnh cần xuất phát từ nguyên lý của trái quyền
65 Xem thêm: TS. Nguyễn Bích Thảo, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội – Các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự (sửa đổi), trên:
http://nguoibaovequyenloi.com/User/ThongTin_ChiTiet.aspx?MaTT=4122015141723897712&MaMT
130
Trái quyền, còn gọi là quyền đối nhân, là quyền cho phép một người gọi là
trái chủ đòi hỏi một người khác, gọi là thụ trái, thực hiện một việc66. Trong ngôn
ngữ thông dụng, trái quyền còn được gọi là quyền đòi nợ. Điều đó có nghĩa rằng,
để quan hệ trái quyền vận hành hoàn hảo, nhất thiết phải có sự hợp tác của cả trái
chủ và thụ trái, chứ một mình trái chủ vào vai thì không đủ. Về mặt cấu trúc kỹ
thuật, trái quyền được hình thành từ ba yếu tố: trái chủ (chủ thể có), thụ trái (chủ
thể nợ) và đối tượng. Cũng như đối với vật quyền, trong khoa học pháp lý, có
nhiều cách phân loại trái quyền. Với cách phổ biến nhất, người ta chia các trái
quyền thành hai nhóm: trái quyền có đối tượng là làm hoặc không làm một việc
và trái quyền có đối tượng là chuyển giao một vật quyền.
Trái quyền có đối tượng “làm một việc” là một quan hệ nghĩa vụ trong đó
thụ trái cam kết thực hiện một công việc vì lợi ích của trái chủ: người chủ ga-ra
cam kết sửa chữa hoàn chỉnh một chiếc ô tô; kiến trúc sư cam kết hoàn thành đồ
án xây dựng một căn nhà;… Trái quyền có đối tượng “không làm một việc” là
loại quan hệ nghĩa vụ trong đó thụ trái cam kết giữ thái độ thụ động về một
phương diện nào đó, vì lợi ích của trái chủ. Chẳng hạn, người bán một sản nghiệp
thương mại cam kết không mở một cơ sở kinh doanh cùng ngành nghề trong khu
vực lân cận trong một khoảng thời gian nào đó… Trái quyền có đối tượng
“chuyển giao một vật quyền” là một quan hệ nghĩa vụ trong đó thụ trái cam kết
trao cho trái chủ một vật quyền vốn thuộc về mình, đặc biệt là quyền sở hữu đối
với một tài sản. Ví dụ, trong một vụ mua bán vật cùng loại với một số lượng nào
đó, người mua muốn nhận được tài sản, thì cần có sự hợp tác của người bán, thể
hiện qua việc người bán tiến hành cá thể hoá đối tượng mua bán bằng cách tách
đối tượng này ra khỏi khối các vật cùng loại, rồi đóng gói để sẵn sàng giao cho
66 PGS.TS. Nguyễn Ngọc Điện – Trường Đại học kinh tế – Luật, Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh -
“Sự cần thiết của việc xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật dân sự”,
http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/kinh-te-dan-su/xay-dung-lai-he-thong-phap-luat-ve-bao-
111am-nghia-vu-tren-co-so-ly-thuyet-vat-quyen-va-trai-quyen
131
người mua. Về chế độ pháp lý, trái quyền không phải là quan hệ pháp lý giữa chủ
thể và vật, mà là quan hệ pháp lý giữa các chủ thể. Các quy tắc chi phối quan hệ
ấy đặc trưng bằng việc chỉ định hành vi ứng xử trong giao tiếp giữa hai bên. Để
quan hệ trái quyền vận hành suôn sẻ, sự hợp tác tích cực của trái chủ và thụ trái là
điều kiện cần thiết. Khuôn mẫu diễn tiến quan hệ trái quyền có thể được mô tả
như sau: Người có trái quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ; thụ trái thực hiện và
người có trái quyền tiếp nhận việc thực hiện.
Theo pháp luật một số quốc gia có nền tảng lâu đời về dân luật, lý thuyết về
vật quyền và trái quyền được quy định khá mạch lạc và nó chính là nền tảng để
điều chỉnh các quan hệ hợp đồng cũng như việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp
đồng. Theo pháp luật của Cộng hòa Liên bang Đức, trái quyền được hiểu là hành
vi của một người có năng lực pháp luật làm phát sinh một hậu quả pháp lý nhất
định. Luật Trái quyền của Cộng hòa Liên bang Đức67 chia làm 2 phần chính: Thứ
nhất, những quy định chung (thực hiện quyền như thế nào, trách nhiệm do không
thực hiện, thực hiện không đúng, chậm…) áp dụng chung cho các quan hệ trái vụ
khác ở phần sau; Thứ hai, những quy định riêng (dạng quan hệ trái vụ cụ thể gồm
các hợp đồng cụ thể). Phần quy định riêng chỉ quy định những gì do tính chất đặc
thù của nó mà khác với những quy định ở phần chung. Có thể nói, trong tư duy và
phương thức lập pháp nói chung, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là mối quan hệ pháp
lý được thiết lập giữa một bên là người cam kết bảo đảm và bên kia là người thụ
hưởng biện pháp bảo đảm. Đó là một quan hệ nghĩa vụ đích thực, nghĩa là, ở góc
nhìn của pháp luật Latinh, có tác dụng tạo ra một trái quyền mà người thụ hưởng
biện pháp bảo đảm được phép thực hiện chống lại người cam kết bảo đảm.
67 ThS. Nguyễn Thị Hạnh, Vụ Pháp luật dân sự, kinh tế - Bộ Tư pháp, “Một số vấn đề về cấu trúc, vật
quyền và trái quyền trong Bộ luật Dân sự Đức mà Việt Nam có thể tham khảo trong quá trình sửa đổi
Bộ luật Dân sự năm 2005” - Tài liệu của Ban soạn thảo và Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi.
132
Tính chất đối nhân của quan hệ bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận cả trong
trường hợp biện pháp bảo đảm được xác lập trên các tài sản đặc định, gọi là thế
chấp hoặc cầm cố. Chủ nợ có bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp được thừa nhận có
quyền ưu tiên được thanh toán nợ bằng giá bán tài sản cầm cố, thế chấp; tuy
nhiên, tính chất ưu tiên của của quyền không được làm rõ trong mối quan hệ với
người cầm cố, thế chấp, người mà theo giả thiết là chủ sở hữu tài sản. Riêng trong
trường hợp bảo đảm bằng thế chấp tài sản, thì để thực hiện quyền ưu tiên đó, chủ
nợ cần có sự hợp tác của chủ sở hữu tài sản. Một khi nợ được bảo đảm không
được trả, thì chủ nợ nhận thế chấp phải làm động tác yêu cầu chủ sở hữu giao tài
sản cho mình xử lý. Nếu chủ sở hữu không chịu giao, mà điều này lại thường xảy
trong thực tiễn, thì chủ nợ chỉ còn mỗi cách ứng xử phù hợp với pháp luật là gõ
cửa Toà án để yêu cầu cưỡng chế theo thủ tục chung về tố tụng dân sự, chứ không
có cách nào khác. Trong trường hợp bảo đảm nghĩa vụ bằng cầm cố tài sản, thì
pháp luật thừa nhận cho chủ nợ nhận cầm cố một số quyền có thể khiến người ta
liên tưởng đến người có vật quyền trong Luật Latinh. Chẳng hạn, nếu nợ không
được trả, thì chủ nợ nhận cầm cố có quyền yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo
phương thức đã thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật, điều này có nghĩa là
không cần đến vai trò của chủ sở hữu. Tuy nhiên, sự thừa nhận đó không hề
khẳng định rằng, chủ nợ nhận cầm cố có quyền năng tác động trực tiếp lên vật
như người có vật quyền. Đơn giản, trong tình huống đặc thù, chủ nợ đang nắm
giữ, kiểm soát tài sản về phương diện vật chất và việc nắm giữ đó là hợp pháp,
được nhà chức trách bảo vệ. Tình trạng đó làm hình thành lợi thế tự nhiên của chủ
nợ trong mối quan hệ với chủ sở hữu tài sản trong việc xử lý tài sản bảo đảm để
thực hiện việc thu hồi nợ. Người làm luật, về phần mình, chỉ làm mỗi việc là quy
định trao cho chủ nợ một số quyền để phát huy lợi thế tự nhiên đó, nhằm giải
133
quyết vấn đề thu hồi nợ theo cách giản đơn và ít tốn kém nhất68. Không thực hiện
đúng nghĩa vụ phụ cũng là một dạng thực hiện không đúng nghĩa vụ và người vi
phạm cũng phải chịu trách nhiệm. Để tạo thành nguyên tắc, Bộ luật Dân sự Việt
Nam cần quy định này theo hướng: Trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ phụ, thì
người vi phạm nghĩa vụ phụ, cũng phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của
mình. Điều này có thể áp dụng trong trường hợp vi phạm nghĩa vụ về bảo lãnh.
Nghiên cứu Bộ luật Dân sự Pháp cho thấy, các biện pháp bảo đảm cũng
được thiết kế theo triết lý vật quyền và trái quyền và được chia thành hai loại là
vật quyền bảo đảm và trái quyền bảo đảm. Trái quyền bảo đảm là bảo đảm theo
đó một trái quyền được tăng cường bởi một trái quyền khác. Tiêu biểu là biện
pháp bảo lãnh. Bảo lãnh là hợp đồng theo đó một người nhận bảo lãnh cho nghĩa
vụ của một người khác và cam kết thực hiện nghĩa vụ đó nếu người này không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đủ nghĩa vụ. Trên thực tế, ngoài hợp
đồng bảo lãnh, giữa người có nghĩa vụ và người bảo lãnh thường có một hợp
đồng trong đó, người bảo lãnh cam kết bảo lãnh cho người có nghĩa vụ. Một số
trường hợp bảo lãnh phổ biến69 như: Bảo lãnh do quan hệ bạn bè hoặc gia đình;
bảo lãnh có thu phí trong trường hợp ngân hàng bảo lãnh cho khách hàng của
mình và khách hàng phải trả phí bảo lãnh; bảo lãnh của lãnh đạo công ty đối với
các khoản nợ của công ty. Có thể bảo lãnh cho một nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa
vụ hình thành trong tương lai hoặc có thể bảo lãnh đối với tất cả các khoản nợ của
con nợ hoặc chỉ bảo lãnh đối với một hoặc một số khoản nợ cụ thể. Cũng có thể
thực hiện bảo lãnh có giới hạn hoặc không giới hạn mức trần mà người bảo lãnh
68 Xem: Giáo sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về
pháp luật thực định của Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về
bảo lãnh, Tài liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự, tháng 11
năm 2011. 69 Tài liệu của Nhà Pháp luật Việt - Pháp: Tổng hợp một số quy định pháp luật Cộng hòa Pháp về các
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-
doi.aspx?ItemID=4454
134
phải trả trong trường hợp người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ, bảo
lãnh liên đới. Quyền trả nợ sau của người bảo lãnh được quy định trong trường
hợp chủ nợ phải cố gắng khai thác hết khả năng thanh toán của người có nghĩa vụ
trước khi yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. Điều đó có nghĩa là, trước
khi yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ, chủ nợ phải yêu cầu người được
bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ. Nếu như các yêu cầu này không có kết quả, thì phải
tiến hành kê biên, bán tài sản nếu người có nghĩa vụ có tài sản. Người bảo lãnh
chỉ phải thực hiện nghĩa vụ nếu người được bảo lãnh không có khả năng thanh
toán. Tuy nhiên, người bảo lãnh có thể từ bỏ quyền trả nợ sau của mình. Khuynh
hướng của pháp luật nói chung là phải bảo vệ người bảo lãnh (khác với pháp luật
hiện hành của Việt Nam là quan tâm nhiều đến quyền lợi của người nhân bảo
lãnh). Hợp đồng bảo lãnh phải được lập thành văn bản. Trong hợp đồng, người
bảo lãnh phải viết bằng tay một câu là “đã hiểu nội dung, phạm vi cam kết bảo
lãnh của mình”. Chủ nợ có nghĩa vụ thông tin, tư vấn và cảnh báo cho người bảo
lãnh, đặc biệt là về tình hình nghĩa vụ được bảo đảm.
Bảo lãnh không thiết lập quan hệ liên đới giữa người bảo lãnh và người
được bảo lãnh. Như đã nêu ở trên, người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh trong trường hợp người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ
của mình và người nhận bảo lãnh đã tiến hành các thủ tục cần thiết mà không có
kết quả. Vì nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ bổ trợ cho nghĩa vụ được bảo lãnh, nên
người bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả các căn cứ mà người được bảo lãnh có thể
viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ của mình. Các loại bảo lãnh chủ yếu
được áp dụng bao gồm:
- Bảo lãnh độc lập là biện pháp bảo đảm rất hiệu quả và phổ biến trong
thương mại quốc tế theo đó bên bảo lãnh cam kết trả cho bên có quyền (bên nhận
bảo lãnh) một số tiền xác định theo yêu cầu của bên có nghĩa vụ (bên ra lệnh
thanh toán). Trong trường hợp này, nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với nghĩa vụ được
135
bảo lãnh. Vì nghĩa vụ bảo lãnh độc lập với nghĩa vụ được bảo lãnh, nên bên bảo
lãnh không có quyền viện dẫn các căn cứ mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn
để không phải thực hiện nghĩa vụ của mình. Bảo lãnh độc lập được lập dưới hình
thức thư bảo lãnh, trong đó nêu rõ số tiền mà bên bảo lãnh phải trả và thời hạn
bảo lãnh. Khi được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thanh
toán ngay lập tức, kể cả khi chưa đến hạn thực hiện nghĩa vụ chính của bên được
bảo lãnh. Tuy nhiên, trong trường hợp gian lận hoặc nghĩa vụ được bảo đảm
không tồn tại nữa, thì bên bảo lãnh không phải thanh toán. Do tính độc lập của
biện pháp bảo đảm này nên nếu quyền yêu cầu được chuyển giao, thì nghĩa vụ
bảo lãnh không đi theo quyền yêu cầu đó, vì nó được xác lập căn cứ vào tư cách
cá nhân của bên có quyền.
- Thư bảo trợ là cam kết theo đó một người cam kết trợ giúp cho người có
nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình. Đó không phải là cam kết trả một khoản
tiền mà là cam kết giúp đỡ người có nghĩa vụ. Ví dụ, sự giúp đỡ này có thể được
thực hiện dưới hình thức tư vấn hoặc không tiến hành hoạt động cạnh tranh với
người có nghĩa vụ. Đó là nghĩa vụ thực hiện một hành vi ứng xử nào đó70. Biện
pháp bảo đảm này có nguồn gốc từ hệ thống pháp luật Anh - Mỹ và có thể được
áp dụng trong quan hệ giữa công ty mẹ và công ty con. Ví dụ, công ty mẹ phát
hành thư bảo trợ cho ngân hàng, trong đó nêu rõ rằng công ty mẹ sẽ giúp đỡ công
ty con thực hiện các cam kết của mình. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không
thanh toán thì bên bảo trợ không phải thanh toán thay. Thư bảo trợ được quy định
trong một điều luật của Bộ luật Dân sự vì các nhà làm luật cho rằng đây là một
70 Xem: Giáo sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về
pháp luật thực định của Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về
bảo lãnh, Tài liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự, tháng 11
năm 2011.
136
biện pháp bảo đảm quan trọng. Tuy nhiên, cách thức thực hiện cụ thể việc bảo trợ
do các chủ thể tự xác định trong thực tiễn.
4.2. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC
HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH Ở VIỆT
NAM
4.2.1. Xây dựng Nghị định mới về giao dịch bảo đảm, trong đó có các
hướng dẫn cụ thể về biện pháp bảo lãnh
Chúng tôi cho rằng, việc xây dựng Nghị định mới để thay thế Nghị định số
163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị
định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một
số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về
giao dịch bảo đảm đã đến lúc cấp bách. Trong Nghị định mới về giao dịch bảo
đảm, biện pháp bảo lãnh cần được hướng dẫn chi tiết hơn và làm rõ các vấn đề mà
Bộ luật Dân sự năm 2015 còn quy định mang tính khái quát:
Thứ nhất, cần có quy định giải thích để làm rõ hơn bản chất pháp lý của
biện pháp bảo lãnh và không nhắc lại hoặc sao chép các quy định đã có trong Bộ
luật Dân sự. Biện pháp bảo lãnh được xây dựng dựa trên những nguyên lý của
trái quyền. Trái quyền bảo đảm là việc bảo đảm theo đó, một trái quyền được tăng
cường bởi một trái quyền khác. Bảo lãnh phải được xác định bằng hợp đồng, theo
đó một người nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của một người khác và cam kết thực
hiện nghĩa vụ đó nếu người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không
đúng, không đủ nghĩa vụ.
Bảo lãnh là biện pháp đối nhân, vì vậy, thứ tự ưu tiên thanh toán (tính đối
kháng với người thứ ba) không đặt ra hoặc bắt buộc phải có quy định về giá trị tối
đa của nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ được bảo lãnh. Mặc dù các quy định của
Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như Bộ luật Dân sự đã có xu hướng tiếp cận biện
pháp bảo lãnh là biện pháp đối nhân, nhưng trong các hướng dẫn thi hành không
137
quy định cụ thể hoặc thiên hướng cài yếu tố “đối vật” để đảm bảo quyền lợi cho
bên nhận bảo lãnh, dẫn đến cách hiểu và áp dụng pháp luật thiếu chuẩn xác. Bên
cạnh đó, còn rất nhiều quy định mang tính tùy nghi, ví dụ như “các bên cũng có
thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo
lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” (Điều 361 Bộ luật Dân sự
năm 2005 và khoản 2 Điều 335 Bộ luật Dân sự năm 2015)… Quy định như vậy sẽ
đưa đến hệ quả là, bên bảo lãnh có thể thiếu tích cực trong việc thực hiện nghĩa vụ
và ai sẽ chứng minh được rằng, bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện
nghĩa vụ? Đồng thời, bên được bảo lãnh cũng không tích cực thực hiện nghĩa vụ
mà trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ thay của bên bảo lãnh… Về nguyên tắc,
bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã
dùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh
nhưng vẫn không đảm bảo trọn vẹn việc thực hiện nghĩa vụ. Các quy định về
trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh theo Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2015
cũng cần được hướng dẫn cụ thể hơn để bên được bảo lãnh cũng như bên bảo lãnh
phải có trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng như nghĩa vụ bảo
lãnh71. Trong trường hợp các bên không thoả thuận về sử dụng biện pháp bảo đảm
bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì cần có quy chế pháp lý
để đảm bảo cho bên nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị
nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại một cách hiệu quả trong trường hợp bên
bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh.
71 Như đã nói ở trên, bản chất của bảo lãnh không phải là việc người bảo lãnh bằng danh dự, uy tín của
mình, mà thực chất bằng toàn bộ khối tài sản của mình để cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người
được bảo lãnh nếu người sau này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ. Trong bảo lãnh - bảo
đảm đối nhân, cái mà người nhận bảo lãnh quan tâm là người đứng ra bảo lãnh và khả năng tài chính
của anh ta (toàn bộ khối tài sản mà người bảo lãnh có) mà không hướng vào một tài sản cụ thể nào.
138
Thứ hai, cần hướng dẫn để phân biệt trường hợp sử dụng biện pháp bảo
đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với trường hợp cầm cố,
thế chấp tài sản của người thứ ba
Khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015 về phạm vi bảo lãnh quy định:
“Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Như vậy, để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo
lãnh có thể cầm cố hay thế chấp tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình. Tuy nhiên,
việc cầm cố thế chấp tài sản này hoàn toàn không giống với trường hợp cầm cố,
thế chấp tài sản của người thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh.
Với cơ chế cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba, bên thứ ba dùng tài
sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có
quyền (bên nhận cầm cố, thế chấp) và nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay
thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận cầm cố, thế chấp có
quyền xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. Nếu giá trị tài sản cầm cố, thế chấp không
đủ để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên thế chấp không phải thanh toán
phần còn thiếu. Còn việc cầm cố hay thế chấp tài sản cụ thể thuộc sở hữu của bên
bảo lãnh là để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh. Khi người bảo lãnh không thực
hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền xử lý tài sản cầm cố,
thế chấp để thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt
hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
Về nguyên tắc thì biện pháp bảo lãnh không thuộc đối tượng đăng ký để
xác định thứ tự ưu tiên thanh toán, trong khi biện pháp cầm cố, thế chấp lại thuộc
đối tượng đăng ký. Trong trường hợp bên bảo lãnh cầm cố hay thế chấp một tài
sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh, thì tài sản này cần được đăng ký
giao dịch bảo đảm và có thứ tự ưu tiên khi xử lý tài sản bảo đảm theo quy chế của
cầm cố hay thế chấp. Để giải quyết vấn đề này, trong quá trình xây dựng Nghị
định mới về giao dịch bảo đảm, cần tham khảo kỹ các quy định của Bộ luật Dân
139
sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Pháp về thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể có quyền lợi
được đăng ký với các chủ thể có quyền lợi không thuộc đối tượng đăng ký.
Thứ ba, cần có quy định hướng dẫn cụ thể hơn về xử lý tài sản của bên bảo
lãnh
Để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo lãnh, làm rõ hơn
trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP
của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-
CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã bổ sung quy định
giải thích về trường hợp người nhận bảo lãnh được quyền thực hiện việc xử lý tài
sản của người bảo lãnh khi người bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
theo thỏa thuận, cụ thể:
(i) Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý
theo quy định thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh;
(ii) Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp
tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải giao tài sản
thuộc sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh xử lý theo yêu cầu của bên nhận
bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu bên bảo lãnh không giao tài sản,
thì bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật;
(iii) Tại thời điểm xử lý tài sản của bên bảo lãnh, nếu bên bảo lãnh không
có tài sản để xử lý hoặc khoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản không đủ thanh
toán nghĩa vụ được bảo lãnh, thì trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh, bên nhận
bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải giao tài sản có được sau thời điểm
xử lý cho mình để tiếp tục xử lý.
Tuy nhiên, trên thực tế, chỉ khi các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế
chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì việc xử lý tài sản cầm cố,
thế chấp mới có thể được thực hiện. Còn các trường hợp các bên không có thỏa
140
thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì
việc buộc bên bảo lãnh phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận bảo
lãnh xử lý theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh là rất không có tính khả thi. Nên
chăng, cần phải hướng dẫn để bổ sung quyền của bên nhận bảo lãnh được yêu cầu
các cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời
trong trường hợp bên bảo lãnh cố tình không giao tài sản để xử lý nhằm bảo đảm
nghĩa vụ bảo lãnh của họ đối với bên nhận bảo lãnh. Trong quá trình xử lý tài sản
nhằm bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh (các ngân hàng, tổ chức tín
dụng) được quyền thực hiện các biện pháp sau: Được trực tiếp hoặc ủy quyền cho
người khác tiến hành việc thu giữ tài sản bảo đảm; được thu thập, phân tích, đối
chiếu các thông tin liên quan đến tài sản bảo đảm; được yêu cầu chủ sở hữu và
người giữ tài sản bảo đảm cung cấp thông tin, thực hiện việc bảo quản, bàn giao,
thu giữ tài sản bảo đảm. Bên cạnh đó, bên nhận bảo lãnh cũng được đề nghị chính
quyền địa phương, cơ quan công an và các tổ chức, cá nhân liên quan hỗ trợ, giúp
đỡ để thực hiện việc thu giữ tài sản bảo đảm; được yết thị thông báo tại nơi có tài
sản bảo đảm; được thông báo cho các tổ chức, cá nhân hữu quan và đăng tải trên
phương tiện thông tin đại chúng về việc thu giữ tài sản; được sử dụng các biện
pháp để di chuyển tài sản bảo đảm đến nơi khác; được kê biên, phong tỏa, niêm
phong để áp đặt quyền quản lý, trông giữ, bảo vệ tài sản bảo đảm...
Thứ tư, bổ sung một số quy định để giải thích và hoàn thiện hơn chế định
pháp luật về bảo lãnh, bao gồm:
- Bổ sung các quy định nhằm bảo vệ người bảo lãnh; quy định về việc bên
nhận bảo lãnh phải có nghĩa vụ thông tin cho bên bảo lãnh về giá trị của nghĩa vụ
được bảo lãnh, khả năng tài chính của bên được bảo lãnh; quy định về việc bên
bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về hình thức, nội dung mà bên
được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận
bảo lãnh;
141
- Bổ sung các quy định về điều kiện đối với bên bảo lãnh, trong đó đặc biệt
là khả năng thanh toán nợ; các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối
với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa
vụ được bảo lãnh; hậu quả pháp lý trong trường hợp bên bảo lãnh không có tài
sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo lãnh.
4.2.2. Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng biện pháp bảo lãnh để bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ở Việt Nam hiện nay
Trong điều kiện kinh tế thị trường, hoạt động tín dụng là hoạt động kinh
doanh quan trọng của ngân hàng và các tổ chức tín dụng. Cho vay vốn được ví
như việc bán chịu một loại hàng hóa đặc biệt, đó là tiền tệ. Vì vậy, trong quan hệ
tín dụng, trước khi giải ngân, thì thế mạnh hoàn toàn thuộc về ngân hàng và ngân
hàng là người quyết định có hay không cho vay. Tuy nhiên, ngay sau khi thực
hiện hợp đồng, tức là sau khi ngân hàng giải ngân, thì xu thế lại hoàn toàn đảo
ngược. Khi ấy, bên vay là người nắm vai trò chủ động trong việc trả nợ. Mặc dù
ngân hàng có khá nhiều quyền chi phối theo quy định của pháp luật về hợp đồng
tín dụng, nhưng vẫn trở thành bên thụ động. Như vậy, bất kỳ một khoản tín dụng
(khoản tiền cho vay) nào cũng đều chứa đựng những rủi ro nhất định xuất phát từ
những sự kiện bất ngờ làm ảnh hưởng đến tình hình tài chính của khách hàng vay.
Cho nên, cần thiết phải có việc bảo đảm hợp lý với tư cách là sự bảo hiểm giúp
cho các ngân hàng và tổ chức tín dụng đối phó với mọi tổn thất, một khi các
khoản nợ trở nên khó đòi và khách hàng ở vào tình trạng không thể thanh toán
được các khoản nợ vay. Theo cách hiểu thông thường, bảo đảm tín dụng được
định nghĩa là một phương tiện đem lại cho chủ ngân hàng sự bảo đảm và tin
tưởng rằng, sẽ có một nguồn tài chính thay thế nhất định dùng để hoàn trả hay để
bao chi nếu như việc thực hiện nghĩa vụ của bên vay trong hợp đồng tín dụng
không thực hiện được. Nếu không có những thiết chế cơ bản để bảo đảm các
khoản tiền đi vay và cho vay hiệu quả, ngân hàng sẽ tự đặt mình trước những rủi
142
ro khó lường đối với một loại hàng hóa vốn dĩ đã chứa đựng rất nhiều rủi ro, đó là
“tiền tệ”.
Về bản chất, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng chỉ là một trong những
biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng chính, nó không
phải là điều kiện bắt buộc, dù có các biện pháp này hay không đều không ảnh
hưởng đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên. Bên có nghĩa vụ
vẫn phải nghiêm túc thực hiện nghĩa vụ và chịu các biện pháp xử lý về tài sản nếu
vi phạm (phong tỏa tài khoản, niêm phong tài sản, bị các cơ quan có thẩm quyền
áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác để đảm bảo trả nợ...). Tuy nhiên,
để đồng thời đạt được hai mục đích là phát triển thị trường, khách hàng và bảo
đảm an toàn đối với các khoản cho vay, thì việc áp dụng các biện pháp bảo đảm
được xem như công cụ hiệu quả và an toàn đối với các ngân hàng.
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được Bộ luật Dân sự quy
định, nhưng bản chất của nó là biện pháp bảo đảm đối nhân. Vì vậy, các ngân
hàng, tổ chức tín dụng cần phải có những biện pháp cụ thể sao cho khi áp dụng
biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng phát huy được hết giá
trị đích thực của của nó nhưng vẫn an toàn cho các hoạt động tín dụng. Trên thực
tế, pháp luật cũng đã có những quy định cho vay không cần biện pháp bảo đảm
như: Nghị định số 41/2010/NĐ-CP ngày 12/4/2010 của Chính phủ quy định về
chính sách tín dụng phục vụ phát triển nông nghiệp, nông thôn, trong đó quy định
cụ thể về mức cho vay tối đa trong trường hợp cho vay không có bảo đảm đối với
cá nhân, tổ chức; hoặc Quyết định số 92/2009/QĐ-TTg ngày 8/7/2009 của Thủ
tướng Chính phủ quy định về tín dụng đối với thương nhân hoạt động thương mại
tại vùng khó khăn, theo đó mức cho vay tối đa không có bảo đảm tiền vay... Điều
này được dẫn ra để minh chứng rằng, nếu biện pháp bảo lãnh được quy định cụ
thể, chặt chẽ, rõ ràng, “bản chất đối nhân” sẽ được phát huy và uy tín của bên bảo
lãnh vẫn đủ để bảo đảm an toàn cho các quan hệ tín dụng ngân hàng. Đặc biệt
143
trong xu thế hiện nay, nhằm khuyến khích sự phát triển của hệ thống doanh
nghiệp vừa và nhỏ, tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp, hợp tác xã và hộ gia
đình tiếp cận nguồn vốn tín dụng phục vụ phát triển sản xuất kinh doanh, Nhà
nước ta đã tạo điều kiện cho các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng mở
rộng tín dụng đi đôi với an toàn, chất lượng tín dụng, đảm bảo cung ứng vốn cho
nền kinh tế. Ưu tiên tập trung tín dụng cho các lĩnh vực nông nghiệp, nông thôn,
xuất khẩu, công nghiệp hỗ trợ, doanh nghiệp nhỏ và vừa, doanh nghiệp ứng dụng
công nghệ cao. Nới hạn mức cho vay không cần tài sản bảo đảm, mở rộng đối
tượng tham gia như các hợp tác xã, tổ hợp tác chỉ cần tham gia hoạt động sản xuất
kinh doanh là có thể được cấp tín dụng ngân hàng mà không cần ngay tại địa bàn
nông thôn. Đồng thời, các doanh nghiệp cung ứng đầu vào cho sản xuất nông
nghiệp, sản xuất, chế biến các phụ phẩm nông nghiệp cũng nằm trong đối tượng
thụ hưởng chính sách.
Nhằm áp dụng biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
đạt hiệu quả, đảm bảo tính an toàn trong các quan hệ cho vay, các ngân hàng, tổ
chức tín dụng cần chú trọng thực hiện các giải pháp sau:
Một là, ban hành Quy chế về bảo đảm tiền vay, trong đó có các quy định về
biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng, tuỳ theo chức năng, nhiệm vụ và
quyền hạn của các ngân hàng, tổ chức tín dụng cụ thể
Trên thực tế, hầu hết các ngân hàng, tổ chức tín dụng đều đã ban hành Quy
chế về bảo đảm tiền vay, tuy nhiên trong đó chưa có những hướng dẫn cụ thể về
áp dụng biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, chỉ có quy
định chung chung về bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba và cũng không có
hướng dẫn chi tiết nên trong thực tiễn đã phát sinh nhiều vướng mắc bất cập. Bởi
vậy, việc hướng dẫn áp dụng biện pháp bảo lãnh trong Quy chế bảo đảm tiền vay
cần quan tâm các vấn đề như:
144
(i) Việc lựa chọn bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo
lãnh cần phải căn cứ vào mục đích của khoản tiền vay theo hợp đồng tín dụng và
đối tượng khách hàng cũng như điều kiện của bên bảo lãnh để quyết định.
(ii) Cần có các quy định giải thích cụ thể hơn về điều kiện của người bảo
lãnh. Bên cạnh việc xác định các điều kiện về uy tín, cần xác định rõ các điều
kiện về tài sản của người bảo lãnh.
(iii) Quy định giải thích rõ hơn quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh
nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên bảo lãnh; quy định về việc bên nhận bảo
lãnh phải có nghĩa vụ thông tin đối với bên bảo lãnh, nghĩa vụ này có thể là tư vấn
hoặc thậm chí là cảnh báo; bên bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả những vi phạm về
hình thức mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ
đối với người có quyền...;
(iv) Quy định rõ về các trường hợp làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt đối
với biện pháp bảo lãnh; giới hạn của biện pháp bảo lãnh so với giá trị của nghĩa
vụ được bảo lãnh;
(v) Trường hợp bên bảo lãnh không có tài sản để bù trừ nghĩa vụ được bảo
lãnh thì giải quyết hậu quả pháp lý như thế nào...;
(vi) Xác định rõ quyền của bên bảo lãnh được bồi hoàn và quyền được thế
quyền bên nhận bảo lãnh sau khi đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Hai là, khuyến khích các bên thoả thuận sử dụng biện pháp bảo đảm nghĩa
vụ bảo lãnh bằng tài sản cụ thể (dùng biện pháp đối vật để bảo đảm cho biện
pháp đối nhân)
Khi áp dụng biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
đối với những khoản tiền vay có giá trị lớn, các bên trong quan hệ hợp đồng bảo
lãnh nên thoả thuận về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản cụ thể.
Việc bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh bằng tài sản cụ thể được thực hiện theo các quy
145
định về cầm cố, thế chấp và cũng nên được thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo
đảm để được đảm bảo ưu tiên thanh toán.
Trong quy trình cho vay và áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay của
ngân hàng, các tổ chức tín dụng cần đề cao trách nhiệm của cán bộ tín dụng khi
thẩm định, xem xét việc cấp tín dụng và trong hồ sơ vay vốn phải có văn bản
cung cấp thông tin có xác nhận của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm; từng
bước nâng cao chất lượng công tác định giá tài sản đảm bảo; chủ động bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của mình thông qua việc đăng ký giao dịch bảo đảm tại
một trong các trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản.
Ba là, hoàn thiện hệ thống pháp luật có liên quan, đảm bảo tính hiệu lực,
hiệu quả trên thực tế để bảo đảm an toàn cho các quan hệ tín dụng
Theo đó, hệ thống pháp luật về hợp đồng, về giao dịch bảo đảm cần có quy
định rõ để các cơ quan nhà nước có sự hỗ trợ các ngân hàng, tổ chức tín dụng
trong việc thực hiện các quyền được pháp luật quy định; pháp luật tố tụng dân sự,
cơ quan xét xử cần có sự thay đổi để xử lý nhanh chóng các vụ kiện liên quan đến
xử lý nợ của ngân hàng, góp phần thúc đẩy thu hồi nợ nhanh chóng, bảo đảm sự
tôn trọng pháp luật của các bên trong giao dịch; thay đổi văn hóa, nhận thức của
bên vay vốn, bên bảo đảm, cũng như cộng đồng trong việc thực thi trách nhiệm
trả nợ vay ngân hàng, tạo trào lưu xã hội phê phán, không chấp nhận các hình
thức chây ì trả nợ…
KẾT LUẬN CHƯƠNG 4
Có thể nói, các quy định pháp luật về biện pháp bảo lãnh nếu được thiết kế
hoàn hảo sẽ có ý nghĩa đặc biệt quan trọng như một thiết chế hỗ trợ, cung cấp giải
pháp pháp lý tối ưu cho các quan hệ tín dụng ngân hàng, nhằm tối đa hóa giá trị
của tài sản (tiền tệ), thúc đẩy các các quan hệ tín dụng phát triển và nhờ đó, đưa
lại sự phát triển sôi động trong đời sống dân sự và kinh tế. Dựa trên nguyên tắc
146
bảo vệ tính tuyệt đối an toàn của các quan hệ tín dụng ngân hàng, tính hiệu quả
của hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm công khai và minh bạch sẽ giúp cho
người dân khai thác không chỉ giá trị vật chất tài sản, mà tối đa hóa giá trị pháp lý,
tiền tệ của tài sản. Bên cạnh đó, dựa trên nguyên tắc tự do hợp đồng, hệ thống
pháp luật hợp đồng nếu được thiết kế đúng với kỳ vọng của các chủ thể kết ước,
nó sẽ giúp cho các bên trong quan hệ tín dụng ngân hàng giảm thiểu chi phí giao
dịch trong việc tiếp cận, đàm phán, thực thi hợp đồng; nguyên tắc về trách nhiệm
do lỗi và hệ thống pháp luật bồi thường thiệt hại sẽ giúp cho các chủ thể yên tâm
và an toàn hơn khi quyền lợi bị hành vi xâm phạm.
Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được Bộ luật Dân sự quy
định, nhưng bản chất của nó là biện pháp bảo đảm đối nhân. Vì vậy, các ngân
hàng, tổ chức tín dụng cần phải có những biện pháp cụ thể sao cho khi áp dụng
biện pháp bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng phát huy được hết giá
trị đích thực của của nó nhưng vẫn an toàn cho các hoạt động tín dụng.
147
KẾT LUẬN
Sau khi nghiên cứu đề tài “Pháp luật về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín
dụng bằng biện pháp bảo lãnh”, cho phép rút ra một số kết luận sau đây:
1. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế theo cơ chế thị trường, hoạt động
tín dụng ngày càng được phát triển một cách đa dạng với sự tham gia của nhiều
chủ thể kinh tế, theo đó, quan hệ tín dụng cũng được mở rộng cả về đối tượng và
quy mô làm cho hoạt động tín dụng ngân hàng càng đa dạng và phức tạp hơn.
Hoạt động tín dụng là hoạt động chủ yếu, mang lại lợi nhuận nhiều nhất cho ngân
hàng thương mại và các tổ chức tín dụng, nó quyết định sự tồn tại và phát triển
của một ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng trong điều kiện nền kinh tế thị trường.
Vì vậy, việc xây dựng hành lang pháp lý an toàn cho các hợp đồng tín dụng được
coi là yêu cầu cần thiết và cấp bách, nhằm tạo điều kiện cho sự phát triển mạnh
mẽ hoạt động kinh doanh tiền tệ của các ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng
trong điều kiện nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam.
2. Chế độ pháp lý về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng là
vấn đề quan trọng, có ý nghĩa to lớn cả về chính trị, kinh tế, xã hội. Việc thực thi
hiệu quả các quy định pháp luật trong lĩnh vực này góp phần đạt được hai mục
tiêu, đó là phát triển và mở rộng thị trường tín dụng, nhưng vẫn bảo đảm an toàn
đối với các khoản cho vay của ngân hàng và các tổ chức tín dụng. Về bản chất,
các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là những biện
pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng tín dụng, nó có thể là
điều kiện bắt buộc trong một số trường hợp theo quy định của pháp luật hoặc theo
thoả thuận của các bên. Tuy nhiên, dù thế nào chăng nữa, thì các biện pháp này
không ảnh hưởng đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp
đồng tín dụng. Hiện nay, hầu hết các ngân hàng thương mại đã xây dựng quy định
về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng để áp dụng thống nhất trong toàn hệ
148
thống, nhưng trên thực tế, các ngân hàng vẫn đang gặp không ít khó khăn, vướng
mắc liên quan đến việc xử lý, định giá tài sản bảo đảm, dẫn đến việc đưa khoản
tín dụng của mình lâm vào tình trạng nợ xấu, nợ khó đòi, khi những giao dịch bảo
đảm không phát huy được giá trị của nó như mục đích của việc điều chỉnh pháp
luật mong muốn.
3. Trong số các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh là một trong các biện pháp
phổ biến, mang tính xã hội và nhân văn. Bên cạnh tư cách là một biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng, bảo lãnh cũng có thể được sử dụng trong
hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng và các tổ chức tín dụng với tư cách là một
hoạt động cấp tín dụng. Quá trình xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật về
vấn đề này đã có những thay đổi nhất định về tư duy lập pháp cũng như cách hiểu
về bản chất của biện pháp bảo lãnh. Điều này chi phối thực tiễn áp dụng pháp luật
về bảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng và đã phát sinh
những bất cập nhất định. Xung quanh chế định này vẫn còn một số vướng mắc và
tiềm ẩn rủi ro dẫn đến tranh chấp. Pháp luật chưa có quy định về việc bên nhận
bảo lãnh phải yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của
mình trước và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiến hành đối với
tài sản của người được bảo lãnh, sau đó nếu người được bảo lãnh không có tài sản
thì mới có quyền yêu cầu người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Các
quy định của pháp luật hiện hành quy định về nội hàm biện pháp bảo lãnh chưa
thực sự rõ ràng, dẫn đến nhiều cách hiểu và áp dụng khác nhau giữa các cơ quan
áp dụng và thực thi pháp luật như: Vướng mắc trong trình tự, thủ tục áp dụng biện
pháp bảo lãnh, nhiều người cùng bảo lãnh và vướng mắc liên quan đến biện pháp
bảo lãnh và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (hay còn gọi là
việc thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba)… Do vậy, việc nghiên cứu, dự liệu
và hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến bảo lãnh là một trong những
149
yêu cầu cần thiết để hoàn thiện hơn nữa hành lang pháp lý về các biện pháp bảo
đảm nói chung, bảo lãnh nói riêng đối với các hợp đồng tín dụng hiện nay.
4. Từ các nghiên cứu lý luận và thực tiễn cho thấy, việc hoàn thiện pháp
luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh cần thiết
phải xuất phát từ các định hướng cụ thể như: Thực hiện chính sách tiền tệ và bảo
đảm hoạt động ngân hàng an toàn, hiệu quả; nâng cao hiệu quả thực thi các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự và đặc biệt là cần dựa trên
những nguyên lý của trái quyền, trái quyền bảo đảm, mang tính đối nhân... Cũng
từ các quan điểm mang tính nền tảng này, Luận án đưa ra các giải pháp bổ sung
và hoàn thiện pháp luật mà trước hết là việc hoàn thiện chế định bảo lãnh trong
Bộ luật Dân sự với tư cách là các quy định mang tính nền tảng, sau đó là việc
hoàn thiện các quy định về bảo dảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp
bảo lãnh.
Hy vọng rằng, kết quả nghiên cứu của Luận án này sẽ góp một phần nhỏ bé
vào việc nghiên cứu và hoàn thiện chế định bảo lãnh cũng như đảm bảo an toàn
cho các quan hệ tín dụng trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại.
150
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
Tiếng Việt
1. Bộ Tư pháp, “Bộ luật Dân sự Campuchia”, (Tài liệu của Ban soạn thảo,
Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi).
2. Bộ Tư pháp, “Bộ luật Dân sự Vương quốc Thái Lan, (Tài liệu của Ban
soạn thảo, Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi).
3. Bình luận Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội,
năm 2002.
4. Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, (Tài liệu dịch của Nhà Pháp luật Việt –
Pháp).
5. Nguyễn Xuân Bang, Trưởng Phòng Công chứng số 6 TP Hà Nội, Hiểu
thế nào về thế chấp và bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự?”,
http://phapluatxahoi.vn/phap-luat/hieu-the-nao-ve-the-chap-va-bao-lanh-theo-
quy-dinh-cua-bo-luat-dan-su-49852.
6. Chính phủ, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao
dịch bảo đảm.
7. Chính phủ, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo
đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng.
8. Chính phủ, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2007 về giao
dịch bảo đảm
9. Chính phủ, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 về sửa đổi,
bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về
giao dịch bảo đảm
10. Cần nhìn nhận đúng bản chất của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất để bảo đảm nghĩa vụ của người thứ ba – (theo Thu Trang, Thanh tra Ngân
hàng), http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=4522
11. Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ
XI, Nxb Chính trị quốc gia - Sự thật, Hà Nội, 2011, tr. 198.
151
12. Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ
XII, Tài liệu của Văn phòng Trung ương Đảng, Hà Nội, 2016, tr.278.
13. Phạm Văn Đàm, “Các biện pháp pháp lý bảo đảm thực hiện hợp đồng
tín dụng ngân hàng”. Luận văn Thạc sĩ luật học, Viện Nghiên cứu Nhà nước và
Pháp luật (1998).
14. Trương Thị Kim Dung, “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng
tín dụng ngân hàng ở nước ta hiện nay”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Luật
Hà Nội (1997).
15. Hoàng Duy – “Rủi ro nhận thế chấp tài sản của bên thứ ba”, trên:
http://tinnhanhchungkhoan.vn/phap-luat/rui-ro-nhan-the-chap-tai-san-cua-ben-
thu-ba-16526.html
16. Trương Thanh Đức - Brandco Lawfirm - Pháp luật điều chỉnh hoạt
động bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng (Phần 2). (Nguồn:
dangthanglawyer.wordpress.com).
17. Nguyễn Ngọc Điện – Trường Đại học Kinh tế – Luật TP. Hồ Chí Minh
– “Sự cần thiết của việc xây dựng các chế định vật quyền và trái quyền trong luật
dân sự”, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2010/12/13/
18. Nguyễn Ngọc Điện – Trường Đại học Kinh tế – Luật TP. Hồ Chí Minh
– “Xây dựng lại hệ thống pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trên cơ sở lý thuyết vật
quyền và trái quyền” - http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/kinh-te-dan-
su/xay-dung-lai-he-thong-phap-luat-ve-bao-111am-nghia-vu-tren-co-so-ly-
thuyet-vat-quyen-va-trai-quyen
19. Ephimova. L.G, “Bảo lãnh – một biện pháp bảo đảm tiền vay”, Tạp
chí Kinh tế và Pháp luật, số 6, năm 1994.
20. Giáo trình Luật Ngân hàng, Đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản Công
an nhân dân, Hà Nội năm 2006, tr. 47;
21. Giáo trình Luật Ngân hàng, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, Nhà
xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006, tr. 59.
152
22. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC,
“Chế định bảo lãnh của Việt Nam – Nhìn từ góc độ luật so sánh” trên Tạp chí
Nghiên cứu lập pháp số 16 (224), tháng 8/2012.
23. Bùi Đức Giang, “Một số hạn chế của quy định pháp luật về gọi bảo
lãnh” Tạp chí Ngân hàng số 23, tháng 12/2012.
24. Giáo sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có
bài trình bày tổng quát về pháp luật thực định của Cộng hòa Pháp về các biện
pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo lãnh. Tài liệu Tọa đàm do
Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự.
25. Nguyễn Thị Hạnh, Vụ Pháp luật dân sự, kinh tế, Bộ Tư pháp, “Một số
vấn đề về cấu trúc, vật quyền và trái quyền trong Bộ luật Dân sự Đức mà Việt
Nam có thể tham khảo trong quá trình sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005”, Tài
liệu của Ban soạn thảo và Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi.
26. Lê Hồng Hạnh – “Về các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng”, Tạp
chí Luật học, số 1 năm 1996.
27. Bùi Vân Hằng, “Điều chỉnh pháp luật về bảo lãnh trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại Việt Nam”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Khoa Luật
Đại học Quốc gia Hà Nội (2008).
28. Lê Thu Hiền, “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
ngân hàng”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội (2003).
29. Nguyễn Am Hiểu, “Hoàn thiện pháp lý về biện pháp bảo đảm nhìn từ
quyền tự do hợp đồng”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số tháng 4 năm 2004.
30. Hồ Quang Huy, Bộ Tư pháp, “Hoàn thiện các quy định về bảo lãnh
trong Bộ luật Dân sự Việt Nam”, bài viết trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật,
http://www.moj.gov.vn/tcdcpl/tintuc/Lists/NghienCuuTraDoi/View_detail.aspx?
ItemID=404
31. Nguyễn Thị Thu Hường, “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các tổ
chức tín dụng, thực trạng và kiến nghị”, Khoá luận tốt nghiệp, Đại học Luật Hà
Nội (2009).
153
32. Phạm Công Lạc, “Bản chất các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ”, Tạp chí Luật học, số 34, năm 1996.
33. Phan Văn Lãng, "Bảo lãnh tài sản - cần bàn thêm", Tạp chí Ngân hàng,
số 7, năm 2006.
34. PGS.TS Hoàng Thế Liên (Chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật Dân
sự năm 2005, Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà
Nội, năm 2008
35. Nguyễn Thành Long, “Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngân hàng”,
Luận văn Thạc sĩ luật học, Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội,
năm 1999.
36. Vũ Hồng Minh, “Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về
bảo lãnh thanh toán của các ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội”, Luận
văn Thạc sĩ luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2009).
37. Lê Nguyên, “Bảo lãnh và tín dụng dự phòng”, Nxb Thống kê, Hà Nội,
năm 1997.
38. “Những quy định chung của Luật hợp đồng ở Pháp, Đức, Anh, Mỹ”,
Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 1993
39. Ngân hàng Nhà nước, “Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với
khách hàng”, được ban hành theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày
31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước.
40. Olsanưi A.I., Tín dụng ngân hàng: Kinh nghiệm ở Nga và các nước
trên thế giới, Matxcơva, 1997.
41. Nguyễn Văn Phương, “Hoàn thiện pháp luật bảo đảm tiền vay trong
bối cảnh hội nhập” của Tạp chí Ngân hàng số11/2007.
42. Quốc hội, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995.
43. Quốc hội, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005.
44. Quốc hội, Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015.
45. Quốc hội, Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997.
46. Quốc hội, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010.
154
47. Quốc hội, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 và
năm 2014
48. Rủi ro kép từ tài sản bảo đảm của bên thứ ba (theo Báo Đầu tư chứng
khoán) -http://muabannhadat.com.vn/PrintNews.aspx?id=34614
49. Trần Thị Minh Tâm, “Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của
các tổ chức tín dụng”, Luận văn Thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội (2003).
50. Đỗ Hồng Thái, “Hợp đồng bảo lãnh không thể xem là hợp đồng phụ
của hợp đồng tín dụng” - (saigonminhluat.com).
51. Đỗ Hồng Thái - “Tính lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh, một vấn đề
ngân hàng cho vay cần quan tâm, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/
52. Nguyễn Bích Thảo, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội – Các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự (sửa đổi), trên:
http://nguoibaovequyenloi.com/User/ThongTin_ChiTiet.aspx?MaTT=41220151
41723897712&MaMT55.
53. Lê Thị Thu Thủy, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, “Bảo đảm
tiền vay bằng các tổ chức tín dụng”, Kỷ yếu Hội thảo thực trạng pháp luật về vốn
và hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, năm 2002.
54. Võ Đình Toàn, “Một số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước
ta hiện nay” của Tạp chí Luật học, số 3 năm 2002.
55. Nguyễn Thùy Trang, “Một số nội dung pháp lý liên quan tới bảo lãnh
đối với hợp đồng tín dụng” Tạp chí Thị trường Tài chính Tiền tệ số 5 (326)
tháng 3/2011.
56. Nguyễn Thùy Trang, Công ty Công nghiệp Hóa chất mỏ - TKV, “Biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng
thương mại: Một số nhận định từ góc độ pháp lý đến thực tiễn” -
http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/.
57. Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang, “Hợp đồng tín dụng và biện pháp
bảo đảm tiền vay”, đồng tác giả, NXB Tư pháp, Hà Nội – 2012.
155
58. Phạm Văn Tuyết, “Bàn về biện pháp bảo lãnh”, Tạp chí Luật học, số 1,
năm 1999.
59. Vũ Văn Tuyên - “Một số vấn đề của quan hệ bảo lãnh bằng tài sản của
bên thứ ba để đảm bảo nghĩa vụ vay vốn ngân hàng”
http://congchungdatcang.com.vn.
60. Nguyễn Văn Tuyến, “Những khía cạnh pháp lý cơ bản của giao dịch
bảo lãnh bằng tài sản trong quan hệ vay vốn ngân hàng”, Trường Đại học Luật
Hà Nội, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/03/14/2352/
61. Từ điển Luật học, Nxb. Tư pháp và Nxb. Từ điển Bách khoa, Hà Nội,
2006, tr.43.
62. Nguyễn Như Ý, Từ điển Tiếng Việt, Nxb. Văn hóa - Thông tin xuất
bản năm 1999, tr.79.
Tiếng Anh
63. Georges Affaki, Roy Goode (2011), Guide to ICC Uniform Rules for
Demand Guarantees (UDRG 758),
64. ICC Publication, Paris.ICC Publication No.325 (1978), Uniform Rules
for Contract Guarantees.
65. ICC Publication No.458 (1992), Uniform Rules for Contract
Guarantees.
66. Rocland F.Betrams (1992), Bank guarantees in international trade.
156
DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH CỦA TÁC GIẢ
ĐÃ CÔNG BỐ CÓ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC
1. “Các biện pháp pháp lý bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng”, đăng
trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật của Bộ Tư pháp, số tháng 11 năm 2011.
2. “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng và những vướng mắc khi công
chứng hợp đồng bảo đảm”, đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật của Viện
Nhà nước và Pháp luật, số tháng 1 năm 2012.
3. “Chế định bảo lãnh theo pháp luật của một số nước và bài học kinh
nghiệm cho Việt Nam”, đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật điện tử số tháng 5
năm 2015 (ngày 8/5/2015).
4. “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng những biện pháp bảo lãnh
từ những nguyên lý trái quyền”, đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật điện tử
số tháng 8 năm 2015 (ngày 28/8/2015).
