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Doctrina 99
Poderes y transferencia de derechos reales sobre inmuebles en el Proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial de 2012, desde la perspectiva del derecho internacional privado*
María Marta L. Herrera
Sumario: 1. Consideraciones preliminares. 2. Forma de los actos jurídicos y régimen de poderes desde la perspectiva del derecho internacional privado proyectado de fuente de interna. 3. Derechos reales.
*EspecialparaRevista del Notariado.
1. ElaboradassobrelabasedeladisertaciónofrecidaporlosdoctoresMarceloIñiguezyMaríaElsaUzal,enlaUniversidaddeBelgrano(BuenosAires,8y15/8/2012).
1. Consideraciones preliminares1
ElProyectodeunificacióndelosCódigosCivilyComercialdelaño2012(elProyecto),actualmenteenestadoparlamentario,utilizacomotécnicadesistematizacióndelderechointernacionalprivadolaincorporacióndeuncapítuloespecífico,siguiendolaslíneastrazadasenderechocomparadoporPerú,QuébecoAlemania,entreotros. Regulalosinstitutospropiosdelamateriaatravésdefórmulassencillasysincastigarlatécnica,loquepermiteunamayorflexibilidadalahoradesuaplicación.
Enloquerespectaalamateriaenanálisis,lacomisiónredactoratuvoenconsideración,ademásdelasnormasvigentes,ladoctrina,lajurisprudenciaylasnormascontenidasenotrosproyectosdeunificación:eldelMinisteriodeJusticiade2002,eldelacomisiónde1992yeldeGoldschmidtde1972,entreotros. Asimismo,seinspiróen:
a) Normas de derecho internacional privado contenidas enleyesocódigosdederechocomparado,talescomoelCódigoCivildeQuébec,elCódigodeDerechoInternacionalPrivadobelga,laLeydeDerechoInternacionalPrivadodeSuiza,laLeyGeneraldelaRepúblicaOrientaldelUruguay,elCódigodeDerechoInternacionalPrivadodelaRepúbli
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caBolivarianadeVenezuelayelCódigodeLuisiana,entreotros.
b)Normasdederechointernacionalprivadodefuenteconvencional,vigentesennuestropaís,talescomolostratadosdeMontevideode1889y1940ytodoslostratadosyconvencionesbilateralesomultilateralesespecíficosdelosquenuestropaísesparte.
c) Otrasnormasdederechointernacionalprivado,comoelCódigodeBustamante,lasconvencionesdelaConferenciadeLaHayadeDerechoInternacionalPrivado,losproyectosdeleyesmodelodelaCNUDMI,lostrabajosdelaUNCITRAL,lasnormasdelaUniónEuropeayelMERCOSUR,encuantofuerenaplicables.
Enlíneasgenerales,laregulaciónproyectadarespondealosprincipiostradicionalesyconcuerdaconladoctrinayjurisprudenciavigentesyaceptadas,porloquelosartículosproyectadosconstituyenunaregulaciónplausible.
Lamentablemente,porlasconsideracionesqueefectuaremosmásadelante,nomerecenlamismaaceptaciónsusaspectosrelativosalatransferenciadederechosrealessobreinmueblesubicadosenelpaísenvirtuddeinstrumentoscelebradosenelextranjero. Respectodeestepunto,consideramosqueseríaconvenienteunarevisióndelaregulaciónesbozada,alosefectosdearmonizarlaydarlecoherenciacontodoelsistemaproyectadoyotrasnormasdeordenpúblicovigentesennuestroderecho.
2. Forma de los actos jurídicos y régimen de poderes desde la perspectiva del derecho internacional privado proyectado de fuente interna
Dadalanovedaddelaregulacióndedeterminadosaspectosdelosinstitutosmencionados,nuestroanálisissecentraráenprimerlugarenelrégimendelaformaydelmandatoenelderecholocalointerno,talcomohasidoelaboradoporlacomisiónredactora,paraluegohacerfocosobrelasnormasproyectadasdederecho internacional privado que regularán específicamente–silareformafueraaprobada–elrégimendelaeficaciaextraterritorialdelospoderesquefuerenotorgadosenelextranjero.
Comosíntesisdelanálisisqueformularemosacontinuación,podemosexpresarquelasnormasinternasydederecho
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internacionalprivadoproyectadashansidoredactadasteniendoenconsideraciónladoctrinayjurisprudenciaimperantes,enarmoníaconlafuenteconvencionalvigente.
2.1. El régimen de la forma de los actos jurídicos en el derecho local y la fuente interna de derecho internacional privado
Enprimerlugar,debemosrecordarquelaformaeslamaneraenquesemanifiestalavoluntadenelotorgamientodeunactojurídico(verbal,escrita,etc.). Enmateriadederecholocal,lasnormasproyectadasqueregulanlaformadelosactosjurídicos(arts.284yss.)consagranelprincipiodelibertaddeformas:
Artículo284. Libertad de formas. Silaleynodesignaunaformadeterminadaparalaexteriorizacióndelavoluntad,laspartespuedenutilizarlaqueestimenconveniente. Laspartespuedenconvenirunaformamásexigentequelaimpuestaporlaley.
Concordanteconesteprincipio,elartículoproyectado1015estableceque,paraelderechoargentino,sóloseránformales“loscontratosaloscualeslaleylesimponeunaformadeterminada”. Yelartículo1016agregaque
Laformalidadexigidaparalacelebracióndelcontratorigetambiénparalasmodificacionesulterioresqueleseanintroducidas,exceptoqueellasversensolamentesobreestipulacionesaccesoriasosecundarias,oqueexistadisposiciónlegalencontrario.
Enelmismosentido,elartículoproyectado285,enconcordanciaconelartículo1185delCódigoCivilvigente,disponeque
Elactoquenoseotorgaenlaformaexigidaporlaleynoquedaconcluidocomotalmientrasnosehayaotorgadoelinstrumentoprevisto,perovalecomoactoenelquelaspartessehanobligadoacumplirconlaexpresadaformalidad,exceptoqueellaseexijabajosancióndenulidad.
Siempreenelcampodelaregulacióndederechointerno,enloquerespectaalaformaescrita,elartículo286estableceque
...puedetenerlugarporinstrumentospúblicos,oporinstrumentosparticularesfirmadosonofirmados,exceptoenloscasosen
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quedeterminadainstrumentaciónseaimpuesta. Puedehacerseconstarencualquiersoporte,siemprequesucontenidosearepresentadocontextointeligible,aunquesulecturaexijamediostécnicos.
Laúltimapartedeestanormaconstituyeunanovedad,alaquedeberádárseleespecialconsideraciónalaluzdelosavancesdelatecnología.
Ahorabien,comoexcepciónalprincipiodelibertaddeformasobienconfirmándolo,segúncómoselointerprete,elartículoproyectado1017disponeque
Debenserotorgadosporescriturapública:a) Loscontratosquetienenporobjetolaadquisición,modificaciónoextincióndederechosrealessobreinmuebles. Quedanexceptuadosloscasosenqueelactoesrealizadomediantesubastaprovenientedeejecuciónjudicialoadministrativa.b) Loscontratosquetienenporobjetoderechosdudososolitigiosossobreinmuebles.c) Todoslosactosqueseanaccesoriosdeotroscontratosotorgadosenescriturapública.d) Losdemáscontratosque,poracuerdodepartesodisposicióndelaley,debenserotorgadosenescriturapública.
AlolargodeltextodelProyecto,secontemplanotrossupuestosqueexigenlaescriturapúblicacomoúnicaformaválidaparainstrumentardeterminadosactos jurídicos(p.ej.:designacióndetutor,manifestacióndevoluntadprocreacional,etc.). Específicamente,lanormativaiusprivatista,multinacional,proyectadaconsagraeluniversalmenteaceptadoprincipiodequelaformaserigeporlaleydellugardeotorgamiento,segúnlafórmulatradicionaldelex locus regit actum –o,mejorexpresada,lex loci actus regit instrumentum ejus–yposeeunacertadoaditamento,laregulacióndelaformaenmateriadecontrataciónentreausentes,loqueconstituyeunaverdaderanovedad. Lapertinenciadeestainclusiónestribaenquedichamodalidaddecontrataciónescadavezmáscomúnenelmundoglobalizadoenelquevivimosy,particularmente,enpaísesenprocesodeintegración,comoelnuestro. Lanormaproyectadacorrespondienteprescribelosiguiente:
Artículo2649. Formas y solemnidades. Lasformasysolemnidadesdelosactosjurídicos,suvalidezonulidadylanecesidadde
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publicidadsejuzganporlasleyesyusosdellugarenquelosactossehubierencelebrado,realizadouotorgado. Cuandolaleyaplicablealfondodelarelaciónjurídicaexijadeterminadacalidadformal,conformeaesederechosedebedeterminarlaequivalenciaentrelaformaexigidaylaformarealizada. SiloscontratantesseencuentranendistintosEstadosaltiempodelacelebración,lavalidezformaldelactoserigeporelderechodelpaísdedondepartelaofertaaceptadao,ensudefecto,porelderechoaplicablealfondodelarelaciónjurídica.
Enconcordancia,elartículoproyectado2652determinaque
En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, elcontratoserigeporlasleyesyusosdelpaísdellugardecumplimiento. Sinoestádesignado[...]seentiendequelugardecumplimientoeseldeldomicilioactualdeldeudordelaprestaciónmáscaracterísticadelcontrato. Encasodenopoderdeterminarseellugardecumplimiento,elcontratoserigeporlasleyesyusosdelpaísdellugardecelebración. Laperfeccióndeloscontratosentreausentesserigeporlaleydellugardelcualpartelaofertaaceptada.
Podemos apreciar que las normas proyectadas en materia deforma,desdelaperspectivadelderechointernacionalprivado,respondenaloscriteriosimperantesenladoctrinayjurisprudenciavigentesyestánenuntododeacuerdoconlosprincipiosyregulacionesespecialesdefuenteconvencionalylosprincipiosuniversalmenteaplicables. Enefecto,comohitoenestamateria,debemosrecordarlasconclusionesdelasIXJornadasNacionalesdeDerechoCivil(MardelPlata,1983),quehansidoconsagradaseneltextodelareforma:
La ley que rige el fondo del negocio jurídico determina: a) laexigenciadeunaforma;b) lasconsecuenciasdesuomisión;yc)laequivalenciaentrelaformaexigidaylaformarealizada. Lareglamentacióndelaformaquedalibrada:alaleydellugardecelebraciónoaotraleyquetengacontactorazonableconelnegocio.2
Sinembargo,lacomisiónredactorade2012seapartadelaconcepciónqueinspirólosproyectosdereformade1993yde19981999,queestablecían,comosoluciónalproblemadelasformasdelosactosjurídicos,tantoelderechoquerigealfondodelacto
2. Bueres,AlbertoJ.(dir.)yHightondeNolasco,E.I.(coord.),Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,tomoI,BuenosAires,Hammurabi,1995,p.25.Tambiénallísecitalasiguientejurisprudencia:CNCom.,SalaA,21/10/1965,enEl Derecho,BuenosAires,UCA,tomo13,p.548;CSJN,enFallos23:118,77;CCiv.2ªCap.,10/2/1945,enJurisprudencia Argentina,tomo1945IV,p.384.
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jurídicocomoeldellugardecelebración. Enelmismosentido,elProyectoseapartadelassolucionescontenidasenlostratadosdeMontevideode1889y1940.
Lamentamos que en el Proyecto no se incluya, como enlosdosanteriores,normasespecíficasdederechointernacionalprivadoquereglenlasnuevasformasdecontratación,comolasrealizadasatravésdeInternet,quesonfrecuentementeutilizadasenelcomerciointernacional. Sinembargo,pensamosquelasnormasincluidassobrecontrataciónentreausentespodríanserutilizadasparadarsoluciónaestoscasos.
2.2. Mandato y poder en el Código proyectado
ElProyectodistingue,acertadamente,mandatoypoder,regulandoaquélcomocontratoyéstecomoinstrumentoquecontiene el mandato. Esta distinción no se incluye en el Códigovelezanoyhasidocausademásdeunamalainterpretacióndeambosinstitutosydenopocaconfusiónentrelosoperadoresjurídicos.
El artículo proyectado 1319 define el mandato como el“contrato”envirtuddelcualunaparteseobligaarealizarunoomásactosjurídicoseninterésdeotra. Elmandatopuedeserconferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una personasabequealguienestáhaciendoalgoensuinterésynoloimpide–pudiendohacerlo–,seentiendequehaconferidotácitamentemandato. Porlodemás,laejecucióndelmandatoimplicasuaceptación,aunsinmediardeclaraciónexpresasobreella.
Elartículoproyectado1320haceclaraladistinciónentrepoderymandato,aldisponerque
Sielmandanteconfierepoderparaserrepresentado,lesonaplicables lasdisposicionesde los artículos362y siguientes. Auncuando el mandato no confiera poder de representación, seaplicanlasdisposicionescitadasalasrelacionesentremandanteymandatario,entodoloquenoresultenmodificadasenestecapítulo.
Concretamente,elreferidoartículo362establecelosiguiente:
Caracteres. Larepresentaciónvoluntariacomprendesólolosactosqueelrepresentadopuedeotorgarporsímismo. Loslímitesdelarepresentación,suextinciónylasinstruccionesqueelre
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presentadodioasurepresentantesonoponiblesatercerossiéstoshantomadoconocimientodetalescircunstanciasodebieronconocerlasobrandoconcuidadoyprevisión.
Elartículoproyectado366agrega:
Cuandounrepresentanteactúadentrodelmarcodesupoder,susactosobligandirectamentealrepresentadoyalosterceros.Elrepresentantenoquedaobligadoparaconlosterceros,exceptoquehayagarantizadodealgúnmodoelnegocio. Silavoluntaddeobrarennombredeotronoaparececlaramente,seentiendequehaprocedidoennombrepropio.
Porloexpuesto,puedehabermandatosinpoder,peronopodráhaberpodersinmandato. Asíexpresamenteloreconoceelartículoproyectado1321:
Sielmandantenootorgapoderderepresentación,elmandatarioactúaennombrepropioperoeninterésdelmandante,quiennoquedaobligadodirectamenterespectodeltercero,niésterespectodelmandante. Elmandantepuedesubrogarseenlasaccionesquetieneelmandatariocontraeltercero,eigualmenteelterceroenlasaccionesquepuedaejercerelmandatariocontraelmandante.
Enloquerespectaalamateriaquenosconvoca,estoes,laformadelapoderamientoenlafuenteinterna,cabedestacarloprescriptoporelartículoproyectado363,queexpresamentedisponeque“elapoderamientodebeserotorgadoenlaformaprescriptaparaelactoqueelrepresentantedeberealizar”. Esdecir,sielapoderadopretendierellevaradelantelosactosdescriptosenelartículo1017delCódigoproyectado,suapoderamientodeberáconstarenescriturapública,comoúnicaformaválidaeimpuestaaesosfines.
Enmateriadeinterpretacióndefacultadesyrequerimientodemandasespeciales,elartículoproyectado375diceque
Las facultades contenidas en el poder son de interpretaciónrestrictiva. Elpoderconferidoentérminosgeneralessóloincluyelosactospropiosdeadministraciónordinariaylosnecesariosparasuejecución. Sonnecesariasfacultadesexpresaspara:a) Peticionareldivorcio,lanulidaddematrimonio,lamodificación, disolución o liquidación del régimen patrimonial delmatrimonio.
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b) Otorgarelasentimientoconyugalsielactolorequiere,casoenelquedebenidentificarselosbienesaqueserefiere.c) Reconocerhijos,casoenelquedebeindividualizarsealapersonaquesereconoce.d) Aceptarherencias.e) Constituir,modificar, transferiroextinguirderechosrealessobreinmueblesuotrosbienesregistrables.f) Crearobligacionesporunadeclaraciónunilateraldevoluntad.g) Reconoceronovarobligacionesanterioresalotorgamientodelpoder.h) Hacerpagosquenoseanlosordinariosdelaadministración.i) Renunciar,transar,someterajuicioarbitralderechosuobligaciones,sinperjuiciodelasreglasaplicablesenmateriadeconcursosyquiebras.j) Formar uniones transitorias de empresas, agrupamientosdecolaboraciónempresaria,sociedades,asociaciones,ofundaciones.k) Darotomarenlocacióninmueblespormásdetres(3)años,ocobraralquileresanticipadospormásdeun(1)año.l) Realizardonaciones,uotrasliberalidades,exceptopequeñasgratificacioneshabituales.m)Darfianzas,comprometerserviciospersonales,recibircosasendepósito,sinosetratadelnecesario,ydarotomardineroenpréstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objetoparaelqueseotorgóunpoderentérminosgenerales.
Esdecir,poreljuegodelasnormasproyectadasantestranscriptas,enelcasodepoderesconferidospara,porejemplo,constituir,modificar,transferiroextinguirderechosrealessobreinmueblesuotrosbienesregistrables,nosolamenteserequeriránfacultadesespecíficasconferidasporelmandantealmandatarioapoderadoaesosfines,sinoque,además,dichoapoderamientodeberáconstarenescriturapública. Paralosdemássupuestoscontempladosenelartículoproyectado375,serequeriránpoderesespeciales,quepodránserotorgadoseninstrumentosprivadosopúblicos,comorequisitodeformaimpuestayexigida,siellosfuerenaserutilizadosofuerenconferidosenlostérminosdelosincisosc)yd)delartículo1017proyectado.
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2.3. Eficacia extraterritorial de los poderes conferidos en el extranjero para ser utilizados en nuestro país
Conformea laregulaciónproyectada, lacuestióndelderechoaplicablealmandato–entendiendocomotalelnegociojurídicoquecontieneunpoderderepresentación–conferidoenextrañajurisdicciónparatenereficaciaennuestroterritorio,debeexaminarsedesdediversosángulos:
a) ¿Cuáleslaleyqueleimponeaunnegociojurídicounaformadeterminadaoqueloeximedetodaexigenciaformal(leyimpositivadelaforma)?
b)¿Cuáleselderechoquerigelarealizaciónmismadelaforma(leyreguladoradelaforma)?
c) ¿Esequivalentelaformareguladadeestamaneraalaformaexigidaporlaleyimpositiva?
d)¿Cuáleselderechomaterialendefinitivaaplicablealmandatocomocontrato?
Esclaro–yasíquedaconsagradoenlanormativaproyectada–quelaleyimpositivadelaformadebeserlamismaquejuzguesobrelaequivalenciaentrelaformarealizadaylaformaexigida,transformándoseasí,esamismaregulación,enlaleycalificadoradetalforma. Elderechoquerigeelfondodelnegociojurídicohadeser,pornecesidad,elqueimponeycalificalaforma. Taleslasoluciónqueadoptalanormativaproyectada.
Finalmente,laleyreguladoradelaformaseráladellugardeotorgamientodelacto,segúnloestableceexpresamenteelProyecto,queindicaaplicablealavalidezformaldelactolaleydellugardesuotorgamiento,celebraciónorealización. Enefecto,lasreglasproyectadasconsagranexpresamenteelprincipiolocus regis actum,3porlocuallaformadelosactosjurídicosy,ensucaso,losrecaudosderegistraciónsesujetanalasprescripcionesdellugardondeserealizan. Estanormadejadeladoelsistemadelaleydellugardeejecución,quesíestápresenteenelTratadodeMontevideode1889(art.32). Sinembargo,conformeentiendenladoctrinayjurisprudencia,laregladelex locus regit actumesunareglafacultativaodecarácterfacultativoatenuado,4yaquedalaopciónentrelaaplicacióndelalex causae ylalex loci. Porellosesostienequelacuestióndebeserresueltateniendoenconsideracióndossituacionesdiversas:laexistenciaoinexistenciadeunaleyqueexijaunaformadeterminadaylareglamentacióndelaformaensí.
3. Enconcordanciaconlosartículos8085,159,950,11801182,1211,3129,3635y3638delCódigoCivil.
4. VV.AA.,Código Civil comentado. Doctrina, jurisprudencia, bibliografía,tomoI(dirigidoporJulioC.Rivera),SantaFe,RubinzalCulzoni,2004,p.54.
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Laexistenciadeunaformaesunacuestiónesencial,quedebeserregladaporlaleyalaqueestásometidoelactojurídico(lex causae). Encambio,lareglamentaciónpuedequedarsujetaalaleydellugardecelebracióndelacto(lex locus regit actum).Porestarazón,algunosautores5afirmanquelaautonomíadelavoluntad,enmateriadelasformas,secircunscribealaspectodelaregulacióndelasformas,peroconlímites. Enprimerlugar,elderechoimpositivodelasformas,esdecir,elderechoquerigeelfondodelactojurídico. Porestarazón,enestecasohabráquedistinguirentreelderecho internacionalprivadocoactivodelfondodelasunto,excluyentedelaautonomíadelavoluntad,6yelderechointernacionalprivadodispositivo,querigeelfondo,7queesdelámbitodelaautonomíadelavoluntad. Laautonomíadelavoluntadpuedealterarelderechodefondoy,porlotanto,laimposicióndeunaformadeterminada. Ensegundolugar,seencuentralimitadaporelderechomaterialalqueelderechointernacionalprivadoremite:éstepuedeexigirunaformapúblicaoprivadaylaexigenciadeunaformapúblicaimpidelaautonomíapropiaenlaleyreguladoradelaforma,porqueelfuncionariopúblicodeberáajustarseasuspropiasnormasimperativas,esdecir,larealizacióndelactoenotropaísquenoexijalaformapública.
Enestemarcosepuedenplantearalgunascuestiones,sobretodoenloscasosenqueelpaísenelqueseotorgóelactonotienereguladaunaformaequivalente(p.ej.:laformadelosinstrumentospúblicosenelderechodefiliaciónlatinayenelCommon Law,que ladesconoce). Estossupuestossesolucionan,generalmente,mediantelaaplicacióndelalex loci celebrationisconelalcancemásamplioqueeldelaregulacióndelosrequisitosformales:lalex loci celebrationisesmoderadoradelrigorismodelaleydefondo.8
Elotorgamientodeunpoderenelexteriorcon losfinesdeejercerloennuestropaíspodráserconsideradocomolainstrumentacióndeunmandato,que, en tantocontrato, se rige,enlorelativoasuvalidez,naturalezayobligaciones,porlaleydellugardecumplimiento. Atenordelasnormasproyectadastranscriptas,sielmandatohadeejercerseenlaArgentina,laleyargentina impondrá, como lex causae –y, eventualmente, lex fori,siseplantearaunacontroversiajudicial–,laformaexigiblealpoderquehadepresentarsealosefectosdeacreditarlarepresentacióninvocada. Esque,enefecto,seráennuestroterritorio
5. VerPerugini,AliciaM.,La validez y la circulabilidad internacional del poder de representación notarial,BuenosAires,Depalma,1988,pp.81yss.
6. Esdecir,enmateriadederechosreales.
7. Esdecir,enmateriadecontratosinternacionales.
8. Estasituacióntienesuorigenenladiferenteorganizaciónestataldelascuestionesrelativasaladelegacióndelejerciciodelafunciónfedante(ejerciciodelafepública)entrelospaísesderaigambrelatinaylosdelCommon Lawyelreconocimientoonodelaexistenciadediferentestiposdeinstrumentos,segúnintervenganonoensuconfecciónyelaboraciónfuncionariospúblicosdelegatariosdelafepública.
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endondedeben llevarseacabo lasconductasquepermitiráncumplimentarelmandatoconferido.
Lanuevaregulaciónproyectadaimponelaformadeescriturapúblicaparalaejecucióndelosactosjurídicoscontempladosenelartículo1017yotrostantosactosdispersosalolargodeltextodelCódigoproyectado. Deellosededucequelosúnicossupuestosenloscualeslaleyargentinaactuarácomoleyimpositivadelaformaescritura públicaparaunpoderotorgadoenel extranjeroestaránconstituidosporaquéllospoderesconferidosenelexteriorparaejecutarenelpaíslosactosjurídicos previstos en esas normas específicas que imponen esaformaagravada. Paraejecutarotrosactosjurídicosnoincluidosenesasnormas–oquenoseanaccesoriosdeactosjurídicosextendidosenescriturapública–ocuandolasparteshubieranescogidoesaformaparaotorgarcualquieractojurídicoquelasvincule,regiráelprincipiodelibertaddeformasypodránserconferidosporescriturapúblicaoinstrumentoprivado(p.ej.:poderesgeneralesdeadministraciónodedisposicióndebienesmueblesomueblesregistrables,etc.)ytendránplenaeficaciaextraterritorialennuestropaís. Sinembargo,lafaltadeexigenciaformaldeescriturapúblicanoexcluyelaexigenciadequeelpodersea“especial”,enloscasosdelartículoproyectado375. Enconsecuencia,enmateriadepoderes,aunaquellosotorgadosenelextranjeroparatenereficaciaextraterritorialennuestropaísserigenporelprincipiodelibertaddeformas,quesereguladeconformidadconelprincipiodelalex loci celebrationis. Todoelloaexcepcióndelospoderesconferidosparaejecutarlosactosjurídicosenumeradostaxativamenteenelartículoproyectado1017yenlosdemáscasosdispersosalolargodelProyecto,queexigenescriturapública. Entalcaso,síexistiráunaexigenciaformaldelalex causaequerigeestamateria(arts.2663ycc.delCódigoProyectado)yqueimponelaformadeescriturapúblicaparasuotorgamiento. Seráesamismalex causaelaque,asuturno,calificarálaequivalenciadelaforma.
Porlodemás,nodebeperdersedevistaquelasnormasproyectadasnoincluyenningúntextosemejantealdelartículo14,inciso4,delCódigoCivilvigente,queinstauraelprincipiofavor negotti patriae,envirtuddelcualseaplicarálaleyargentinacuandoéstaseamásfavorablealavalidezdelacto. Segúndichanorma,silalex causaenoexigeformaalgunaespecialyfacultaalaspartesacelebrarelactoenelidiomayconlassolemnidadesqueestimencorresponder,regiráentodasuplenitudelprinci
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piolocus regit actum. Encambio,poraplicacióndelinciso4delartículo14citado,cuandonosehubierancumplidolasformasestablecidasporlaleyextranjeradelacelebración,perosílosrequisitosdeformaqueinstaurannuestrasleyes,talesactosseránválidos.
Finalmente,cabedestacarquelaregulacióneinterpretacióndelalegislaciónproyectada,enmateriadeformadepoderesotorgadosenelextranjero,estácontesteconlaConvenciónInteramericana sobre Régimen Legal de los Poderes para serUtilizadosenelExtranjero(Panamá,30/1/1975).
2.4. Legalización y traducción de los poderes
Lasnormasdefuenteinternayconvencionaldederechointernacionalprivado–defondoyforma–,ladoctrinaylajurisprudenciaaceptanelprincipiogeneraldequelosdocumentospúblicosotorgadosenelextranjerosóloseconsideraránauténticosennuestroterritoriosiseencuentranlegalizadosytraducidos.9
Lalegalizaciónesunactoadministrativo,queoperasobrelosaspectosformalesoexternosdeldocumentoytienecomofinalidadasegurarsuautenticidadylegalidad,esdecir,garantizarquerealmenteprocededequienenaparienciadimanayquehasidorealizadoconladebidaformalegal. Asísepretendedarseguridadjurídicaydesplazartodadudasobrelalegalidaddeldocumentoextranjero. Debediferenciarsede laautenticación,10queeslaatestaciónefectuadaporunfuncionariorespectodelaexactituddelafirmaqueseinsertaeneldocumentoy,cuandoemanadeunfuncionariopúblico,delacalidaddetaldequienlohaexpedido.
La legalización, entonces, consiste en la verificación delacatamientodelasformasprescriptasporlasleyesdelpaísdedondeeldocumentoproviene. Unavezverificadosestosextremos,lecorrespondeunreconocimientoqueleotorgavalidezyfuerzaejecutoria,sinnecesidaddeintervenciónjudicial.
Así, en virtud de los procedimientos de autenticación ylegalización,secolocaaldocumentoextranjeroauténticoenelmismoplanoqueeldocumentonacionalauténtico,siempreycuandonoatente,enelaspectosustancial,contraelordenpúblicointernacional,queconstituyeellímitealaaplicacióndelderechoextranjero.
9. Vernotaextendidaenp.119.
10. Gallino,Julieta,“Lacirculacióninternacionaldeldocumentonotarial”,enNuta,A.R.(dir.)yGallino,Julieta(coord.),Tratado de derecho privado notarial,BuenosAires,AdHoc,2006,p.453.
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Sinperjuiciodeello,nosedebeolvidarque,segúnlafuenteconvencionalaplicable,elrequisitodelalegalizaciónseencontrarácumplimentadoconlainclusióndelaapostille11oconlafirmadelcónsulargentino,acreditadaenelEstadodelcualemanaeldocumentorespectivo.12
2.5. Conclusiones
Deloexpuestoprecedentementesededucenlossiguientesprincipios:13
• AlcalificarunpoderquedebaserejercidoenlaRepúblicaArgentina,habrádetenerseenconsideraciónqueeslainstrumentacióndeunmandatoque,entantocontrato,serige,enlorelativoasuvalidez,naturalezayobligaciones,porlaleydellugardecumplimiento.
• SielmandatohadeejercerseenlaArgentina,laleyargentinaimpondrá,comolex causae,laformaexigiblealpoder,puesesaquíesdondedebenllevarseacabolasconductasquepermitiráncumplimentarelmandatoconferido.
• Enelcasodequenoexistafuenteconvencionalaplicable,habrádetenerseenconsideraciónloprescriptoporlanormadefuenteinternaaplicablealcasoy,especialmente,quelaúnicaformaimpuestaenmateriadepoderessedaparaloscasosenunciadosenelartículoproyectado1107yenlosdemássupuestoscontempladosenformataxativaalolargodelProyecto.
• Losapoderamientosdeberánser,además,especialesparalosactosestablecidosporelartículo375delCódigoproyectado,instrumentadosbajolaformadeinstrumentopúblicooprivado,segúnlodispongalaregulaciónespecífica.
• Laleyreguladoradelaformaseráladellugardeotorgamiento,porresultaraplicablealavalidezformallaleydeotorgamiento del acto, esto es, la del país de origen deldocumento.
• Sisealegalaviolacióndelcumplimientodeestasformalidades,quienactúeasídeberáprobarelderechoextranjeroparafundarsuimpugnación,amenosqueeloperadordederechoquecalifiqueelactoadhieraaotradelasteoríasimperantesenesamateriayloconsidereunderechoporélconocido.14
11. Convenciónporlacualsesuprimelaexigenciadelegalizacióndelosdocumentospúblicosextranjeros(LaHaya,5/10/1961),aprobadaporLey23.458.
12. TratadosdeDerechoProcesalInternacionaldeMontevideo1889y1940,artículos34.
13. Herrera,MaríaM.L.,“Brevesglosasentornoalfallo‘TradeandComerseBankc/JoséCartelloneS.A.’”,Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia,BuenosAires,Legis,nº3,2011,p.99.
14. IIConvenciónInteramericanasobreNormasGeneralesdeDerechoInternacionalPrivado.
María Marta L. Herrera
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• Sinembargo,aunquelaleyargentinapuedeserlaleyimpositivadelaformapúblicaparaestetipodeinstrumentos,sualcancenollegaráhastaladeterminaciónderecaudostécnicosparasuredacción,queserigenporlaleydellugardecelebracióndelinstrumento.15
• Siempresedeberátenerpresenteelprincipiodeequivalenciadelaforma,cuandosetratedeinstrumentosqueemanendepaísesdelCommon Lawoextrañosalsistemadelnotariadolatino.
3. Derechos reales
Enmateriadederechosreales,lasnormasproyectadasrespondenalprincipiomundialmenteaceptadodelalex rei situs. Estaafirmaciónsefundaenlainterpretacióndeltextodelosartículosproyectados2663,26672669:
Artículo2663. Calificación. Lacalidaddebieninmueblesedeterminaporlaleydellugardesusituación.
Artículo2667. Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles. Losderechosrealessobreinmueblesserigenporlaleydellugardesusituación...
Artículo 2668. Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables. LosderechosrealessobrebienesregistrablesserigenporelderechodelEstadodelregistro.
Artículo2669. Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación. Losderechosrealessobremueblesquetienensituaciónpermanenteyqueseconservansinintenciónde transportarlos se rigenporelderechodel lugarde situaciónenelmomentodeloshechossobrelosqueseplantealaadquisición,modificación,transformaciónoextincióndetalesderechos. Eldesplazamientodeestosbienesnoinfluyesobrelosderechosquehansidoválidamenteconstituidosbajoelimperiodelaleyanterior.
Enformaconcordante,losartículosproyectados26642666disponenlosiguiente:
Artículo2664. Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles. LosjuecesdelEstadoenqueestánsituadoslosinmueblessoncompetentesparaentenderenlasaccionesrealessobredichosbienes.
15. Laleyargentinapuedeexigirqueelapoderamientoseotorgueporinstrumentopúblico,perolosrecaudosyformalidadesparasertenidoscomotalserigenporlaleydellugardecelebracióndelmismo.
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Artículo2665. Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables. LosjuecesdelEstadoenelquefueronregistradoslosbienessoncompetentesparaentenderenlasaccionesrealessobredichosbienes.
Artículo2666. Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables. Losjuecesdeldomiciliodeldemandadoodellugardesituacióndelosbienesnoregistrablessoncompetentesparaentenderenlasaccionesrealessobredichosbienes.
Lasaccionesrealesdereivindicación,confesoria,negatoriaydedeslindesedeberáninterponerantelosjuecesdellugardesituacióndelosbienes,quienesdeberánentodosloscasosaplicarelderecholocal.
Enlorelativoalaregulacióndelascosasmueblesquecarecendesituaciónpermanente,elartículoproyectado2670mantienelosprincipiosvigentes:
Los derechos reales sobre los muebles que el propietario llevasiempreconsigoolosquesondesuusopersonal,estéonoensudomicilio,comotambiénlosquesetienenparaservendidosotransportadosaotrolugarserigenporelderechodeldomiciliodesudueño. Sisecontrovierteodesconocelacalidaddedueño,seaplicaelderechodellugardesituación.
LasnormasproyectadasmantienensustancialmenteelrégimenconsagradoenelCódigoCivilvigente,sinperjuiciodequecontienenalgunasprecisionesparaladeterminacióndelareglaelegidapararegirenestamateria,layamencionadalex rei sitae. Enefecto,sibieneltextoproyectadoenmateriadeinmueblesnocontieneuntextodetalladocomoeldelactualartículo10,cuyanaturalezajurídicaoscila–segúnladoctrinaactual–entreladeunanormadeconflictounilateralyunadepolicía,mantienesufilosofía. Así,consagraelprincipiodelex rei situsparalosinmueblesymueblesdesituaciónpermanente;sedeberáaplicarlaleylocalsilosmismossesitúanenelterritoriodelpaís. Asimismo,laredaccióndelasnormasproyectadassemuestraenuntodoconcordanteconlosprincipiosjurídicosconsagradosenlafuenteconvencional,especialmentelostratadosdeMontevideode1889y1940.
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3.1. Transferencia de derechos reales sobre inmuebles situados en el país, instrumentada en el extranjero
Lanormaproyectadamerececiertascríticas,luegodetomarenconsideración:1)latradiciónimperanteennuestrosistemajurídico;2)lafaltadearmoníaeneljuegodelanormadederechointernacionalprivadoespecíficaproyectadaylasnormasinternasproyectadasparalaconstituciónytransferenciadederechosrealessobreinmueblesubicadosenelpaís;3)lasdisposicionesdeotrasnormascomplementariascomolasleyes17.801y26.737yelDecretoley15.385/44(Ley12.913).
EltextovigentedelCódigoVelezanoestableceque
LoscontratoshechosenpaísextranjeroparatransferirderechosrealessobrebienesinmueblessituadosenlaRepública,tendránlamismafuerzaqueloshechosenelterritoriodelEstado,siemprequeconstareneninstrumentospúblicosysepresentarenlegalizados. Siporellossetransfirieseeldominiodebienesraíces,latradicióndeéstosnopodráhacerseconefectosjurídicoshastaqueestoscontratossehallenprotocolizadosporordendeunjuezcompetente.
Sibienelartículoelaboradopor lacomisiónredactora,específico sobre esta materia, parece seguir este mismo principio,laomisióndelúltimopárrafodelanormavigentehacequeelsistemasemodifiqueporcompleto. Advertimosespecialmenteque,deaprobarseeltextoproyectado,elcambiodrásticoenelrégimenimperantepodráserespecialmenteperjudicialparalaseguridadjurídicayafectarelprincipioconstitucionaldelaigualdadantelaleyyeldelex rei situs.
Lanormaproyectadaenestamateriaeselartículo2667,que,enefecto,estableceque
Loscontratoshechosenunpaísextranjeroparatransferirderechosrealessobre inmueblessituadosen laRepúblicatienen lamismafuerzaqueloshechosenelterritoriodelEstado,siemprequeconsteneninstrumentospúblicosysepresentenlegalizados.
Laregulaciónproyectadamerecelamismacríticaquelavigente,enlamedidaenqueningunadeellaslograconciliaracabadamente,paralatransferenciaentrevivosdederechosrealessobreinmueblesubicadosenelterritoriodelpaís,losprincipiosde lex locus regit actumy lex rei sitae. Confirmalaexcepción
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de la aplicación del primer principio enunciado, general enmateriadeformadeactos jurídicos,enelcasodetransferenciadederechosrealessobreinmueblesubicadosenelpaís,poractoentrevivos. Porlodemás,nosigueladelosproyectosde1993yde19981999,enelsentidodedeterminarquelacalificacióndeinstrumento públicoquedalibradaalaleydellugardelotorgamiento. Sinembargo,elloresultainnecesarioalaluzdeljuegodelasnormasque,sobreforma,contieneelProyecto–alasquenoshemosreferidoprecedentemente–. Entodoslossupuestos,excluyelaeficaciadelosinstrumentosprivadosalosfinesdetransferirderechosrealessobreinmueblesubicadosenelpaís.
Enloquerespectaasusconsecuenciasdefondo,lanormaproyectadapareceacercarsemásalsistemafrancésdetransferenciadederechosrealesypareceolvidarquelatransferenciadedominiosobreinmueblesennuestroderechoseefectúaportítulosuficiente,modo–tradición–einscripciónregistral. Elartículo2667,in fine,nolograsuperarlaslimitacionestécnicasquemerecióelvigenteartículo1211–quereproducecasi textualmente–,enelsentidodequesuaplicaciónnorefiereengeneralalossupuestosdelaconstitucióndeotrotipodederechorealsobreinmueblessitosenelpaís. Estainsuficienciahadebidosersubsanadaporvíadoctrinariayjurisprudencial,atravésdeunalabordeinterpretaciónenvirtuddelacualsehadeterminadoquelanormavigentetambiénresultaaplicablealossupuestosdeconstituciónotransferenciadelosrestantesderechosrealesdequesonsusceptibleslosinmueblesubicadosenelpaís. Pareceríaquelamismalaborinterpretativadeberáserreproducidacuandoseanaliceelartículoproyectado2667.Portalmotivo,resultaaconsejableproponerlarevisióndeltextoproyectado,alosefectosdesubsanarestafaltatécnica. Concretamente,enlorelativoalatransferenciadedominiodebienesraícesubicadosenelpaís,seríaaconsejablemantenerelactualrégimendecontroljudicial(segúnelart.1211vigente),yaque:
• Elcontrol judicialpermiteconstatarque la transferenciaoconstitucióndeunderechorealsobreuninmueblesitoenelpaísrespondeaunacausalícitayqueelinstrumentopresentadocumpleconlasformalidadesestablecidasenelpaísdesuotorgamientoparalaespecieinstrumentaday,ensucaso,laaplicacióndelprincipiodeequivalenciadelasformas,sieldocumentoprovienedelospaísesdelsistemadelCommon Law.
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• La protocolización notarial posterior, llevada a cabo porordenjudicial,tambiénimplicaráunacalificacióndeldocumentoporpartedelnotario,queluegorogarálainscripciónregistralenelregistrorespectivo,traselcumplimientodelastareaspreescriturarias,laretencióndelosimpuestosy los respectivosdeberesde informacióna la AFIPDGI(resoluciones1375/02,1508/03y1463/03)ydemásorganismosdecontrolyprestadoresdeserviciospúblicos.
• Laprácticaenlamateriahasidouniformeynohamerecidocríticasdeladoctrina;además,haresultadosereficazypertinenteparalaseguridadjurídicarequeridaporeltipodetransaccionesalqueserefiere.
Porlodemás,lanormaproyectadatambiénmerecesercriticadaenelsentidodequeparecenotenerencuentaque,generalmente,losnegociosinstrumentadosporlosdocumentosquesepresentenconlegalizaciónyquesedeclaranválidosnoquedaráncomprendidosenlasdisposicionesdelaLey26.73716–deProtecciónalDominioNacionalsobrelaPropiedad,PosesiónoTenencia–y,eventualmente,enlasdelDecretoley15.385/44(Ley12.913)–relativoalasoperacionesconinmueblesubicadosenlaszonasdeseguridaddefronteras–,cuyospreceptosnopodráncumplimentarseaposteriori.
Finalmente,entendemosqueeltextopropuestoatentatambiéncontralaseguridadjurídica,todavezquelaprotocolizacióndeldocumentoextranjerolegalizadoytraducido,ordenadaporeljuezcompetente,queactualmenteseinstrumentaporimperiodelartículo1211,persigue,ademásdelcumplimientodelasnormasregistrales,impositivasydeordenpúblicoimperantesenlamateria,elaseguramientodelaposibilidaddeobtencióndeunasegundaoulteriorcopiatestimonialdeltítulodepropiedadencasodeextravíodelexpedientejudicial. Enefecto,unarazóndenecesidaddocumentalrequierelapresenciadeunaescrituramatrizenelpaís–ylaprotocolizaciónobraría,poranalogía,comounaespeciedematriz,sinrevestirtécnicamenteesecarácteralaluzdelosprincipiosnotarialesydefondovigentes–,quepermitirárecomponereldocumentopúblicoextranjerosinnecesidaddesometerseainnumerablestrámitesy/oalotorgamientodeundocumentonuevamente,sinofuereposiblesureproducción. Enelmismosentido,lanecesidaddelacompulsayestudiodeantecedentes,másconocidoscomoestudiodetítulos–queeneltextoproyectadoconstituiráconcretamen
16. Vernotaextendidaenp.120.
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teunaprácticaqueabonalabuenafedeladquirente–,comoasítambiéntodotipodeperitajejudicialoextrajudicialquehubieraquerealizarenrelaciónconladocumentaciónarchivada,hacenconveniente que ese documento sea agregado a un protocolonotarialnacional.
Envirtuddeloexpuesto,propiciamosunarevisióndeltextoproyectado,alosefectosdemantenerelrégimenvigente,quesehademostradoefectivoenestamateriaycoherentecontodoelsistemadelrégimendederechosrealesylasnormasdeordenpúblicoquesevinculanconél.
No se nos escapa que, ya anteriormente, cierta doctrinaespecializadahabíasugeridolaposibilidaddequedichaprotocolizaciónseefectuaraporrogacióndirectadelinteresadoalosnotarios,entendiendoqueesaactividadcorrespondíaalámbitodelascompetenciasnotariales,enelcampodelajurisdicciónvoluntaria:
Laceleridaddelastransacciones,laseguridadtécnicaqueofreceelnotariadoactual,lasiempreposibleacciónjudicialdelosterceros afectados atento nuestro sistema de derecho (causal),la existencia de “otro funcionario” calificador del documentoportantedelnegociojurídicoreal,institucionalizadoporlaLey17.801,noshacenpensarquehallegadotambiénelturnoalvirajeinterpretativo–restrictivo–,paradarpasoalatesisquesostenemosencuantoalaviabilidadrogatoriadirecta. Estimamosqueenmodoalguno,tratándosedeunacuestióndejurisdicciónvoluntaria,sedesnaturalizaelprincipiooseconculcanlasfuncionesallanzarlaposturasemejante.17
Esporesoque,sibienpuedeserquelaredacciónproyectadacorrespondaaestaorientación,nodebeperdersedevistaqueseránecesariodesignar,talcomolohaceelartículo1211delactualCódigo,quéoperadordelderechodeberácalificaresedocumentoextranjeroy,posteriormente,rogarsuinscripciónenelregistrorespectivo. Esteprofesionaldebeser,porsuespecialidadtécnica,sindudaalguna,elescribanopúblico.
Silarevisiónsugeridadeltextoproyectadonoseconcretaraysemantuvieralaredacciónactualdelartículo,habráquetenerencuentalosiguiente:
1)Deberá tenerseenconsideración,almomentodedictarsesureglamentación,loprescriptoporlosartículos2,3y8delaLey17.801enelsentidodequelosregistrosdela
17. RuizdeErenchun,Alberto,“Negociojurídicoinmobiliariocelebradoenelextranjero”,El Derecho,BuenosAires,UCA,tomo48,p.747.Ver,además:KallerdeOrchansky,Berta,enBueres,AlbertoJ.(dir.)yHightondeNolasco,E.I.(coord.),ob.cit.(cfr.nota2),tomo1,2003,pp.20yss.Encontra:Queirolo,MartínM.,“Contratoshechosenelextranjero.ParatransferirderechosrealessobrebienesinmueblessituadosenlaRepública”,Revista Notarial,LaPlata,ColegiodeEscribanosdelaProvinciadeBuenosAires,nº947,2004,p.93.
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propiedadsolamentepuedencalificarlaformaextrínsecadel documento cuya inscripción se solicita, ateniéndosea loqueresultaredeélyde losasientos respectivos. Enconsecuencia, corresponderá designar en esa reglamentaciónalosescribanospúblicosparallevaradelantelatareadecalificacióndeldocumentoporelqueseefectúelatransferenciaoconstitucióndederechosreales sobre inmuebles ubicados en el país. Dichos profesionales, además,deberáncumplimentarlasdemásnormastributariasyadministrativasyderogacióndirectade la inscripcióndelinstrumentopúblicoporanteelregistrodelapropiedadinmueblecorrespondiente,previaprotocolizacióndelmismoasolicituddelaparteinteresada,comomedidadebuenaprácticanotarial,confundamentoenlasconsideracioneslegalesantestranscriptas. Enefecto,alcomentareltextodelartículo1211delCódigoCivil,ladoctrinayasehaexpresadorespectodelanecesidaddecalificarlaformaextrínsecaeintrínsecadeldocumento,antesdedarlecurso,paraquetengatodoslosefectosjurídicospropiosdelanaturalezadelnegocioquelecorrespondaennuestropaís. Elinstrumentopúblicolegalizado,unavezlibradoalacirculación,contarádefuerzaprobatoriayfuerzaejecutiva;deallíentoncesqueseanecesarioquedichasformasyelfondodel negocio jurídico sean analizados para determinar sucompatibilidadconelordenamientojurídiconacionalmediantelacalificaciónnotarial,únicaidóneaaesosfines,sisedejadeladoelsistemadecontroljudicial. Laintervencióncalificadoradelosnotariossemantendráaunenloscasosenlosqueeldocumentoainscribirseaundocumentoconsularargentino. Sinembargo,noseríanecesariasuincorporaciónaunprotocolonacional,envirtuddeque,de conformidad con la legislación vigente, las funcionesdesempeñadasporloscónsulesargentinosseasemejan,enmateriainstrumental,alasdesarrolladasporlosescribanospúblicos. Ensuactividadcalificadora,elescribanodeberá:a)calificarelacto,losderechosdelaspartes,lacapacidadparaadquirirelbienyelmododetransferirlo,quedebeserconformealaleyargentina;b)calificarqueelactoinstrumentadorespondaaunacausalícitayquenoseveaafectadoelordenpúblicointernacionalargentino;c)calificarqueel instrumentopresentadoseainstrumentopúblicoenel
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lugardesucelebraciónyseencuentredebidamentelegalizadoytraducido,sicorrespondiera.
2)Enrelaciónconlaentregadelaposesióndelinmueble–modonecesarioalosefectosdeadquirireldominioconformealalegislaciónvigenteyproyectada–,enatenciónaqueestáconstituida por hechos materiales, entendemos que si eladquirenteyeltransmitenteseencontraranenelpaís,ésteprocederáaentregaraaquéllaposesióndelbien,pero,sieltransmitentenosedomiciliaraenelpaísonoseencontraseaquíalmomentoderogarselainscripcióndeldocumentodemarras,serámenesterqueeneldocumentoainscribirsesehagaexpresoeldesistimientodeltransmitentedelaposesiónqueteníayhabía,alosefectosdecumplimentarlasnormaslegalesdelamateria.
3)Seránecesariaunareforma legislativaquecontemple losefectoslegalesdeestetipodeinstrumentos,atenordeloreguladoporlaLey26.737yelDecretoley15.385/44(Ley12.913).
4)Eventualmente,podráinvocarsequelaredacciónproyectadaviolaelprincipioconstitucionaldeigualdadantelaley,todavezquelatransferenciainstrumentadaporextranjeros,sincumplirlasleyesdeordenpúblicomencionadasenelapartadoprecedente,seríasiempreválidahastaqueseinvocaralaexcepcióndelordenpúblicoparaelreconocimientodelosefectosextraterritorialesenelpaísdelinstrumentopúblicoextranjeroencuestión. Porloexpuesto,nocabedudaacercadeque,eventualmente,podríadeclararselainconstitucionalidaddelanormaconesefundamento.
Otrabibliografíaconsultada:
Alcorta, Amancio, Curso de derecho internacional privado, tomo II, Buenos Aires,FacultaddeDerechoyCienciasSocialesUBA,1927. Boggiano,Antonio,Derecho internacional privado,tomosIyII,BuenosAires,LexisNexisAbeledoPerrot,2006,5ªed.actualizada. Belluscio,AugustoC.(dir.)yZannoni,E.A.(coord.),Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado,tomo5,BuenosAires,Astrea,1984. Feldstein de Cárdenas, Sara, Derecho internacional privado. Parte especial,BuenosAires,Universidad,2000. Goldschmidt,Werner,Derecho internacional privado. Derecho de la tolerancia. Basado en teoría trialista del mundo jurídico,BuenosAires,AbeledoPerrot,2009(actualizadoporAliciaM.Perugini). Vico,CarlosM.,Curso de derecho internacional privado,tomoII,BuenosAires,1927.
Notas extendidas
9. “Conformeaello,nuestrajurisprudenciahaestablecidounapresuncióniuris tantumdequelasactasnotarialeshechasenelextranjeroporescribanospúblicoscumplenconsusrespectivaslegislaciones. Goldschmidtapuntaqueestalíneajurisprudencialseini
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ciaconunasentenciadelaCorteSupremadel5demayode1892in re‘C.H.Busherc/CooperativaArgentina’ (Fallos 48:98)yha sido seguidaporotros fallosdediversostribunales(C.Fed.Cap.,16/9/1921, in re ‘HelleryCía.c/Marini’, JA8270; ‘LeverBrothersLtda.c/FrigoríficoAnglo’(G. del Foro1356);CNCom.,SalaA,‘PanethErwinc/B.I.E.M.’del21/10/1965(ED13548). Sehadichotambién‘quelavalidezdelosactosotorgadosenunpaísextranjeroserigeporlasleyesdeesepaísynopuedeserimpugnadaconinvocacióndelafaltadelasformasosolemnidadesexigidapornuestrasleyes’yque‘lapersoneríainvocadaconformeapoderesotorgadosenelextranjeronopuedesercuestionada–inclusivecuandonomediatranscripcióndelosdocumentoshabilitantes–mientrasnoseacreditequeelinstrumentonollenalasformalidadesexigidasporlaleydellugardesuotorgamiento,enrazóndequelaintervencióndelnotariopúblicohacepresumirlalegalidaddelactoyelincumplimientodelasleyesdellugar’(confr.CNCiv.,SalaB,3/8/1972,in re‘ToursInvestmentS.A.c/IturraspePedroR.’–ED45637–,Goldschmidt,W.,‘DerechoInternacionalPrivado’,pp.2624)”.DeldictamendelfiscaldeCámarain re“N.V.PhilipsGloeilampenfabriekenc/HighTechMedicalParksD.C.s/ordinario”,resueltoporlaCNCom.,SalaC,23/2/1995(inédito).
16. Estanormaestablecesancionesgravesparalosactosjurídicosquenocumplimentenelprocedimientodeautorizaciónporellaimplementado(art.13),queatodaslucesnosecumpleenelsupuestodelartículobajoanálisis,elcualdeclaraalosactosjurídicosotorgadosenelexteriorcomo“válidos”sintenerencuentaestanormadeordenpúblicoqueserásindudaóbiceparaelreconocimientoextraterritorialdeldocumentosiporelmismoseviolaransusdisposiciones.“Artículo6.Quedaprohibidatodainterposicióndepersonasfísicasdenacionalidadargentina,odepersonasjurídicasconstituidasennuestropaís,alosfinesdeconfigurarunatitularidadnacionalfiguradaparainfringirlasprevisionesdeestaley. Elloseconsideraráunasimulaciónilícitayfraudulenta”. “Artículo7.Todoslosactosjurídicosquesecelebrenenviolaciónaloestablecidoenlapresenteleyserándenulidadtotal,absolutaeinsanable,sinderechoareclamoindemnizatorioalgunoenbeneficiodelosautoresypartícipesdelactoantijurídico. Alosefectosdeestadisposiciónseconsideraránpartícipesquieneshicieranentregadelastierrasuotorgareninstrumentos,públicosoprivados,queconformarenelobrarantijurídico,losqueresponderánenformapersonalysolidariaconsupatrimonioporlasconsecuenciasdañosasdeestosactos. Laautoridaddeaplicaciónestáfacultadaaexaminarlosactosjurídicosconformesunaturalezareal,sinsujetarsealnombrequeleimponganlaspartesotorgantes”. “Artículo13.Paralaadquisicióndeuninmuebleruralubicadoenzonadeseguridadporunapersonacomprendidaenestaley,serequiereelconsentimientopreviodelMinisteriodelInterior”. http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/190000194999/192150/norma.htm.
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