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Poliana Alves Pereira
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2018
Poliana Alves Pereira
RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
Monografia apresentada como requisito parcial
para obtenção do grau de bacharel em direito á
Banca Examinadora do Centro Universitário
Toledo sob a orientação do Prof. Me. Renato
Alexandre da Silva Freitas
Centro Universitário Toledo
Araçatuba
2018
BANCA EXAMINADORA
Araçatuba, 05 de março de 2018.
_____________________________________________
Prof. Moacyr Miguel de Oliveira
______________________________________________
Prof. Me. Paulo Roberto Cavasana Abdo
______________________________________________
Prof. Me. Renato Alexandre da Silva Freitas
(Orientador)
Nota:
Dedico este trabalho primeiramente a Deus,
por ter me concedido forças e estar ao meu
lado todo momento. Aos meus pais pelo
incentivo e por me inspirarem nessa luta
para a concretização dos meus sonhos e por
nunca me deixarem desistir, e acreditavam
quando eu desacreditei. A minhas amigas de
infância Nathany, Pamella, Grazielle e Ana
Laura que mesmo não convivendo sempre e
com o tempo sempre escasso se fizeram
presentes em minha vida ao longo desses
cinco anos, e as amigas que esse curso me
deu de presente Raissa, Gabriela, Flávia,
Tamires, Daiane, Andreia, Meiriele, Bruna,
Lana, Juliana, por durante esses cinco anos
de faculdade, terem demonstrado o
verdadeiro significado da palavra
cumplicidade, que as levarei pra sempre em
meu coração. Aos meus familiares que
torceram por mim. Por fim, ao meu
orientador Me Renato Freitas, por ter
aceitado de prontidão me auxiliar na
realização deste trabalho, sempre de forma
prestativa.
“Ninguém vai bater tão forte como a vida,
mas não se trata de bater forte. E sim do
quanto você aguenta apanhar e seguir em
frente. O quanto você é capaz de aguentar e
continuar tentando. É assim que se consegue
vencer. “
(Rocky Balboa)
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo efetuar análise dos requisitos e possibilidades de
configuração por responsabilidade civil afetivo pelos progenitores, assunto polemizado
nos tribunais. Será exposto um sucinto embasamento histórico do conceito “família” e a
mudança constante no âmbito familiar. Serão investigados os princípios básicos que
conduzem o direito de família e os artigos na legislação brasileira que tencionam a
proteção da criança e do adolescente. Será asseverada a relevância da presença dos pais
no desenvolvimento e educação de seus filhos e a eventualidade do não cumprimento
legal de proteção e cuidado acarretará indenização por danos morais. Serão
exemplificadas decisões jurisprudenciais favoráveis e desfavoráveis relativas ao tema
abordado.
Palavras-chave: Indenização; Responsabilidade Civil; Abandono afetivo.
ABSTRACT
The present work has the objective of analyzing the requirements and configuration
possibilities for affective civil responsibility by the parents, a controversial issue in the
courts. It will be exposed a succinct historical background of the concept "family" and a
constant change not familiar. The basic principles that lead to family law and articles in
Brazilian legislation that intend to protect children and adolescents will be investigated.
It will ensure a relevance of the presence of parents without development and education
of their children and an eventuality is not legally legal protection and care will entail
compensation for moral damages. Will be exemplified, favorable and unfavorable
jurisprudential with the subject addressed.
Keywords: Indemnity; Civil Liability; Emotional abandonment.
SUMÁRIO INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 9
I – FAMILIA ........................................................................................................................... 11
1.1. Evolução histórica da família ........................................... Erro! Indicador não definido.2
1.2. Noções gerais sobre a família ........................................... Erro! Indicador não definido.4
1.3. Do poder familiar.............................................................. Erro! Indicador não definido.5
1.4. Princípios do Direito de família ...................................... Erro! Indicador não definido.8
1.4.1. Principio da Dignidade da Pessoa Humana ................... Erro! Indicador não definido.0
1.4.2. Princípio da Afetividade ................................................ Erro! Indicador não definido.1
1.4.3. Princípio da Convivência Familiar ................................ Erro! Indicador não definido.2
1.4.4. Princípio do Pluralismo Familiar ................................... Erro! Indicador não definido.2
1.4.5. Princípio da Igualdade entre os Filhos .......................... Erro! Indicador não definido.3
1.4.6. Princípio do Melhor Interesse da Criança e do AdolescenteErro! Indicador não definido.4
1.4.7. Princípio da Paternidade Responsavel e do Planjamento FamiliarErro! Indicador não definido.4
1.4.8. Princípio da Solidariedade Familiar .............................. Erro! Indicador não definido.5
1.4.9. Princípio da Liberdade .................................................. Erro! Indicador não definido.5
1.5. Da importância dos pais em relação aos à formação dos filhosErro! Indicador não definido.6
II- RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................... Erro! Indicador não definido.8
2.1. Pressupostos da responsabilidade civil ............................. Erro! Indicador não definido.9
2.1.1. Da conduta comissiva e omissiva .................................. Erro! Indicador não definido.9
2.1.2. Responsabilidade objetiva e subjetiva ............................................................................ 30
2.1.3. Nexo Causal .................................................................................................................... 31
2.1.4. Dano Moral ..................................................................................................................... 32
2.1.5. Responsabilidade Contratual e Extracontratual ............. Erro! Indicador não definido.4
2.2. Indenização ....................................................................... Erro! Indicador não definido.5
III- RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVOErro! Indicador não definido.8
3.1. Responsabilidade dos pais para com os filhos.................. Erro! Indicador não definido.8
3.2. Abandono afetivo e suas consequências ............................................................................ 39
3.3. Decisões desfavoráveis acerca do tema ............................ Erro! Indicador não definido.1
3.4. Decisões favoráveis acerca do tema ................................. Erro! Indicador não definido.3
CONCLUSÃO ............................................................................ Erro! Indicador não definido.7
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................................. 50
9
INTRODUÇÃO
O tema deste presente trabalho prestará uma análise que atualmente induz a diversas
discussões na esfera judiciária brasileira, nada mais que a possibilidade de punição de
genitores que descumprirem os deveres legais perante seus filhos.
A chance de puni-los, transgrediu de uma perspectiva na qual busca não trivializar da
necessidade dos pais em educar, proteger e efetuar todos os cuidados dos seus filhos, sendo
insuficiente a proveniência de seus alimentos e encargos materiais.
É de extrema importância a presença física dos provedores na geração de seus filhos,
concebendo um alicerce para a vida dos menores, de modo que o desenvolvimento seja
configurado de forma saudável e estruturado.
De modo que a explanação e a compreensão do tema abordado, o presente trabalho foi
dividido em três capítulos, de maneira que cada capítulo tenha foco detalhado do que pretende
ser explicito.
O capítulo primeiro será levantado uma sucinta análise dos princípios históricos das
famílias, corroborando as transformações nesse modelo, alterada com o decorrer do tempo
progressivamente, e tais mudanças vem alterando o panorama familiar diante a sociedade,
instaurando ao modelo familiar novos conceitos e formações. Ainda serão abordadas as
diretrizes não só do direito de família, como do direito em uma forma geral.
O capítulo segundo abordará as conjecturas para a definição da responsabilidade civil,
sendo eles o ato ilícito, nexo causal e dano moral fundamentais para que ocorra a
configuração de responsabilidade civil. É palpável o estudo do tema, para melhor percepção,
exprimindo quais os elementos primordiais para que seja fixado o dever de indenizar.
Também abordará quais os fatores adotados pelo juiz para a mensuração da indenização caso
seja certificada, os estorvos que o legislador encontra, pois, nossa estruturação jurídica não
faz alusão sobre o assunto em tela.
Por fim, o capítulo terceiro, abordará de maneira exclusiva o tema estudado,
dissertando sobre as responsabilidades dos genitores perante seus filhos, ratificando através de
artigos do ordenamento jurídico brasileiro que atestam aos menores os direitos básicos e
fundamentais, como cuidado, educação, respeito e o direito de desenvolver-se amparados em
seio familiar, e que não é basta aos pais o suplemento de alimentos, sendo a presença física e
o cuidado suma importância para que o menor cresça com integridade. Será analisado o
10
abandono afetivo e as implicações que poderão causar no menor caso esse se desenvolva sem
o amparo de um dos genitores, como consequência a progressão de danos psicológicos na
maioria das vezes irreversíveis, abalando suas vidas tanto na infância, quando ao alcançarem a
fase adulta.
Após a demonstração da relevância dos genitores em relação aos filhos, serão
verificadas as probabilidades da negligencia dos pais, salientar a responsabilidade civil por
abandono afetivo. Serão notados entendimentos jurisprudenciais favoráveis e desfavoráveis
relativo ao tema.
Por fim, o estudo tem propósito de asseverar a importância dos cuidados e da presença
dos genitores no crescimento e desenvolvimento de seus filhos, e o que o singelo pagamento
em quantia a título de alimentos, não minora as necessidades dos menores. A omissão pelos
genitores poderá afetar a evolução dos filhos, ocasionando danos que poderão ser perpétuos.
Desta maneira, serão apontadas as carências de que seja atribuída aos genitores omissos, uma
maior participação, por meio de indenização, restaurar os danos morais causados aos seus
filhos.
11
I – FAMÍLIA
Família é a unidade social mais antiga do ser humano, sendo ela considerada por
grande parte da doutrina brasileira, um grupo de pessoas ligadas não somente através do
sangue, mas também através da afetividade. Porém, visando um entendimento em sentido
estrito nos dias atuais, família é definida como conjunto familiar advinda do casamento ou
união estável, e consequentemente pelos genitores advém os filhos, estes que podem ser
criados por ambos ou apenas um deles.
Em relação ao tema, Venosa (2012, p. 02) define:
Em conceito restrito família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos
que vivem sobre o pátrio poder ou poder familiar. Nesse particular a Constituição
Federal estendeu sua tutela inclusive para a entidade familiar formada por apenas
um dos pais e seus descendentes, a denominada família monoparental.
Os genitores são responsáveis por promover a formação, educação e necessidades
básicas dos filhos, que vão ser influenciados pelos seus comportamentos sociais e perpetuadas
ao longo de suas gerações. Neste pensamento, Maria Helena Diniz salienta:
Deve-se, portanto, vislumbrar na família uma possibilidade de convivência, marcada
pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no
companheirismo, na adoção e na monoparentalidade. É ela o núcleo ideal do pleno
desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser
humano. (2007, p.13).
No entendimento da professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, cada
membro tem sua individualização dentro do núcleo familiar:
Na ideia de família, o que mais importa – a cada um de seus membros e a todos a
um só tempo – é exatamente pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado
lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo, a cada
um, se sentir a caminho da realização de seu projeto pessoal de felicidade. (2008,
p.6).
Dessa forma, temos que o papel da família no desenvolvimento do indivíduo como
pessoa é de suma importância, é baseado no modelo familiar que a criança cresce, nele
construirá sua família no futuro. É neste ambiente familiar harmônico, afetivo e protegido que
são transmitidos valores éticos e morais que servirão como base no processo de
desenvolvimento para vida adulta.
12
1.1 Síntese da evolução história da família
Na era do direito romano, existia a figura do homem em destaque que se de dominou
pater famílias (pai de família), ao qual exercia absoluto controle sobre a mulher e filhos,
podendo ele inclusive, em relação aos filhos mata-los, vende-los e impor-lhes a pena que se
achava cabível, neste sentido escreve Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 31):
No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. O pater
famílias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). Podia,
desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes
a vida. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser
repudiada por ato unilateral do marido.
A família era segundo Gonçalves (2014, p.31), “simultaneamente, uma unidade
econômica, religiosa, política e jurisdicional”. Isto porque, ainda segundo Gonçalves (2014, p.
31) “o ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e
juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía justiça”.
No mesmo sentido, como nos explica Paulo Nader (2006, p.12) “Internamente, perante
todos, o pater é sacerdote e magistrado. O patrimônio familiar se concentrava em suas mãos.”
Ainda na noção antiga da família, Paulo Nader (2010, p. 12) pontua:
Quando falecia o pater, seus filhos varões adquiriam personalidade e passavam a
constituir outras famílias, chamadas próprio jure, nas quais assumiam a condição de
pater famílias. O conjunto destas famílias, compostas por descentes de um ancestral
comum, criava a família communi jure, constituída por ágnatos, ou seja, parentes por
linha masculina. O parentesco materno não produzia efeitos jurídicos.
Os canonistas, na antiguidade, entendiam que não poderia haver a dissolução do
casamento já que a união era realizada por Deus, e a dissolução só se dava pela morte de um
dos cônjuges, reforçando essa ideia nos trás Gonçalves (2014, p.32) “os canonistas, no
entanto, opuseram-se à dissolução do vinculo, pois considerava o casamento um sacramento,
não podendo os homens dissolver a união realizada por Deus: quod Deus conjunxit homo non
separet.”
Somente no século IV, na constância do reinado do Imperador Constantino é que foi
adotada uma concepção cristã da família, restringiu os poderes do pater famílias e assim
dando mais autonomia as mulheres e aos filhos.
Neste sentido, nos traz Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 31):
Com o Imperador Constantino, a partir do século IV, instala-se no direito romano a
concepção cristã de família, na qual predominam as preocupações de ordem moral.
Aos poucos foi então a família romana evoluindo no sentido de se restringir
13
progressivamente a autoridade do pater, dando-se maior autonomia à mulher e aos
filhos.
Pode-se dizer que o cristianismo teve papel importante na restrição dos poderes
atribuídos ao pater de forma a dar maior autonomia à mulher e aos filhos, é o que escreve
Paulo Nader (2006, p. 13):
Como as relações de família se revelaram injustas na fase do patriarcado, por
influência do cristianismo a autoridade do pater foi perdendo substância
progressivamente, até desaparecer a sua superioridade em relação à esposa. Quanto
aos filhos, estes deixaram a condição alieni juris, adquirindo personalidade jurídica.
A ideia de família foi influenciada pela religião, a exemplo, do Código Civil de 1916
que não considerava o filho havido fora do casamento e nem as uniões extraconjugais.
Entendimento alterado, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, como Paulo
Nader (2006, p.15) explica:
Em nosso país, especialmente por influência religiosa, vigorou, até a promulgação
da Constituição Federal de 1988, um conceito de família centrado exclusivamente
no casamento. O Código Civil de 1916 não considerava as uniões extraconjugais,
nem os filhos nascidos fora do matrimônio.
Essa nova constituição, trouxe como principio básico o da dignidade da pessoa
humana, entendendo como a entidade familiar as varias formas de constituição e não mais a
singular (formada através do casamento), proibindo ainda, a discriminação entre os filhos,
dando tratamento igualitário sejam eles concebidos ou não no casamento. Por fim, como
principal feito desta constituição foi a consagração do principio da igualdade entre homens e
mulheres, determinando tratamento igual a ambos.
Sobre a condição jurídica dos filhos, principalmente os havidos fora do casamento,
Carlos Roberto Gonçalves (2014, p.20) pontua:
A condição jurídica dos filhos assume também significativo relevo no direito de
família. O instituto da filiação sofreu profunda modificação com a nova ordem
constitucional, que equiparou, de forma absoluta, em todos os direitos e
qualificações, os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção,
proibindo qualquer designação discriminatória.
A Constituição de 1988, ainda consagrou o dever do Estado de assistência à família a
cada um dos membros da entidade familiar de modo a coibir a violência no âmbito de suas
relações, de modo, que caberá ao Estado medidas que visem a atender as necessidades da
entidade familiar.
Neste pensamento, Paulo Nader (2006, p.20) nos trás:
14
Atualmente, a razão de ser da família não se limita “à propagação da espécie, à
permanência da raça e à educação dos filhos”, como preconizava Louis Josserand
na metade do século. O que dá corpo à instituição, fundamentalmente, é a comunhão
de interesses.
Desta forma, diante da Carta Magna de 1988 e juntamente com o Código Civil de
2002, o tratamento entre homem e mulher tornou-se igualitário, sem qualquer discriminação,
um avanço muito grande que vem sendo conquistado nos dias atuais. Tendo eles as mesmas
responsabilidades, dividindo suas obrigações e deveres com a unidade familiar.
1.2 Noções gerais sobre a família
A família pode ser formada com ou sem laços sanguíneos, ou por vinculo matrimonial
que uniu ambas as vontades da parte. De acordo com o entendimento de Carlos Roberto
Gonçalves (2007, p.22) “Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por
vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as
unidas pela afinidade e pela adoção”.
Melhor explicando sobre o direito de família, Paulo Nader (2006, p.23) escreve:
Direito de Família é o sub-ramo do Direito Civil, que dispõe sobre as entidades
formadas por vínculos de parentesco ou por pessoas naturais que se propõem a
cultivar entre si uma comunhão de interesses afetivos e assistenciais.
Sendo assim, o direito de família constitui:
O ramo do direito civil que disciplina as relações entre pessoas unidas pelo
matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco, bem como os institutos
complementares da tutela e curatela, visto que, embora tais institutos de caráter
protetivo ou assistencial não advenham de relações familiares, têm, em razão de sua
finalidade, nítida conexão com aquele. (GONÇALVES, 2014, p.19).
Já para Maria Helena Diniz (2010,p.17) que define o direito de família como:
[...] o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e
os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas do matrimônio, a
dissolução deste, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do
parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela.
Nos termos do artigo 226 da Constituição Federal de 1988: “A família, base da
sociedade, tem especial proteção do Estado” (BRASIL, 1988).
O Código Civil de 2002 em seu texto seguiu os mesmos ditames da Constituição
Federal de 1988, em relação à proteção ou assistência, alimentos e união estável. Sendo assim
15
os pais tem igualdade de direito sobre seus filhos menores, tudo isso em consequência do
poder família.
Para Paulo Nader (2006, p.37) “Se os pais, que detêm o chamado poder familiar em
relação aos filhos, possuem o dever de lhes dar instrução, as gestões que visam à efetivação
de tal objetivo não emanam de um direito subjetivo correlato ao dever jurídico, mas de sua
potestade”.
Da mesma forma, entende Carlos Roberto Gonçalves (2014, p.21) que “a proteção da
pessoa dos filhos subordinados à autoridade paterna constitui dever decorrente do poder
familiar, expressão esta considerada mais adequada...”.
É certo que o Código Civil prevê o direito aos alimentos, porém, estes não são devidos
entre pais e filhos, ou seja, também são devidos a todos os parentes em linha reta, ou aqueles
que possuem melhores condições para prestar alimentos. Assim, expõe:
No tocante aos alimentos, o Código Civil de 2002 traça regras que abrangem os
devidos em razão do parentesco, do casamento e também da união estável, trazendo,
como inovação, a transmissibilidade da obrigação aos herdeiros [...] A obrigação
alimentar alcança todos os parentes na linha reta. Na linha colateral, porém, limita-se
aos irmãos. (GONÇALVES, 2014, p.20).
Assim, podemos compreender que o Direito de família não está previsto apenas no
Código Civil, mas sim, abrangido por diversas normas que compõe o direito brasileiro, como
por exemplo, normas religiosas de condutas aos membros familiares, bem como regras de
cooperação mutua entre eles. Sendo a participação do Estado de suma importância para que
cada individuo que constitua a família, tenha uma contribuição para instituição familiar.
Conforme o que foi exposto, é certo que o dever do Estado não é somente garantir o
direito de família, mas também, de instituir normas de proteção ao patrimônio desta. Sendo
assim, este interfere diretamente nas relações familiares por meio do direito de família, com o
objetivo de impor um mínimo de regras para os membros da unidade familiar, para que estes
tenham um mínimo de direitos resguardados pelo Estado.
1.3. Do poder familiar
O poder familiar é um conjunto de direitos e deveres que são atribuídos aos pais, em
igualdade de condições, ao sustento, guarda, educação em relação à pessoa dos filhos menores
de 18 anos, bem como dos seus bens. Não basta aos genitores somente dar a vida e alimenta-
16
los, é também de suma importância que eles sejam responsáveis pela educação, proteção,
afeto, zelo e cuidado dos seus filhos menores até que eles completem a maior idade.
Em relação ao poder familiar, Maria Helena Diniz (2008, p.537) define:
Conjunto de direitos e obrigações, quanto a pessoa e bens do filho não emancipado,
exercido em igualdade e condições, por ambos os pais, para que possam
desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o
interesse e a proteção do filho.
Pelo poder igualitário possuído entre si pelos pais em relação à criação, educação e
decisão sobre os filhos menores e não emancipados, havendo qualquer conflito de interesses
entre eles, poderão solicitar a intervenção do juiz para resolver o litígio pautando-se no bem-
estar e benefício do filho.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu artigo 21,regulamenta a
respeito da questão sobre o poder hierárquico entre os pais em relação aos filhos:
Artigo 21- O pátrio poder será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela
mãe na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o
direito de, em caso de discordância, recorrer a autoridade judiciária competente para
a solução da divergência.
O poder familiar tem como características: Irrenunciabilidade; que significa que os
pais jamais poderão renunciar. Porém, há casos em que essa irrenunciabilidade não é absoluta,
podendo ser o poder familiar renunciado, estão elencadas tais hipóteses do artigo 166 do
ECA, no qual trata da possibilidade do menor ser colocado em família substituta, in verbis:
Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder
familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família
substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada
pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.
§ 1o Na hipótese de concordância dos pais, esses serões ouvidos pela autoridade
judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as
declarações.
§ 2o O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e
esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da
Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida.
§ 3o O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade
judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre
manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do
adolescente na família natural ou extensa.
§ 4o O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na
audiência a que se refere o § 3o deste artigo.
§ 5o O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva
da adoção.
§ 6o O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança.
§ 7o A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe
técnica Inter profissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio
dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito
à convivência familiar.
17
Essa hipótese de transferência da criança para família substituta ocorre a partir do
momento em que a criança ou adolescente se encontra em uma situação degradante ou de
vulnerabilidade, na qual se torna impossível que continue sobre o domínio dos pais. Para
concretizar a colocação do menor em uma família substituta, devem-se ser esgotadas todas as
medidas possíveis, sendo estas pautadas na reeducação dos pais e na tentativa de solução para
que o menor não perca a família de origem.
Outra característica do poder familiar é a imprescritibilidade, significando que os
genitores não perderão a responsabilidade sob os filhos por simples deixar de cuidar e cumprir
com seu papel. Para Carlos Roberto Gonçalves, o poder familiar significa:
O poder familiar é também imprescritível, no sentido de que dele o genitor não decai
pelo fato de não exercita-lo, somente podendo perdê-lo na forma e nos casos
expressos em lei. E ainda incompatível com a tutela, não podendo nomear tutor a
menor cujos pais não forem suspensos ou destituídos do poder familiar (2009, p.
374).
Uma ressalva sobre o direito de correção dos pais para com seus filhos, não deveram
estes ser feitos de maneira exagerada, bem como os castigando com violência e agressões
físicas, fato que coloque o menor em situação de risco. Deve os genitores corrigir seus filhos,
porém que seja uma correção moderada.
No mesmo entendimento, Maria Helena Diniz (2007, p.519) diz:
Podem ainda usar, moderadamente seu direito de correção, como sanção do dever
educacional, pois o poder familiar não poderia ser exercido, efetivamente, se os pais
não pudessem castigar seus filhos para corrigi-los.
As possibilidades de extinção do poder familiar se dão pelas hipóteses elencadas no
artigo 1.635 do Código Civil:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I - Pela morte dos pais ou do filho;
II - Pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - Pela adoção;
V - Por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
A primeira hipótese como exposto no inciso I, é sobre o falecimento de um dos
genitores, que passa automaticamente ao genitor sobrevivente. Já no inciso II, a extinção
ocorrerá pela emancipação, ou seja, quando o filho menor adquirir a capacidade civil antes da
idade legal. O inciso III, ocorrera quando o menor completar dezoito anos e adquirir de forma
natural a maioridade civil e penal.
18
No inciso IV, a adoção citada ocorrera à transferência do pátrio poder, para o adotante
de forma irrevogável e definitiva, não se falando nesse caso de extinção.
O ultimo inciso refere-se as decisões judiciais tratadas no artigo 1.638 desse código:
Artigo 1.638-Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - Castigar imoderadamente o filho;
II - Deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
A suspensão do poder familiar possui caráter temporário, ou seja, é exercido quando
se mostrar necessário, quem o determina é o juiz com base nas causas suspensivas, que
poderão ser apresentadas pelos familiares do menor, pelo Ministério Público ou de oficio pelo
juiz. Sua previsão legal encontra-se no artigo 1.637 do Código Civil:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente,
ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança
do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único - Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à
mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a
dois anos de prisão.
Cessando as causas que estabeleceram a suspensão familiar, os genitores poderão
voltar a exercer o poder familiar para com seus filhos, pois a suspensão exclui apenas o
exercício, deixando intacto o direito.
Desta forma, temos que o poder familiar é um importante instituto jurídico tanto do
direito público e do direito privado, pois tem diversos direitos e deveres dos pais explícitos e
implícito no texto constitucional, e é do interesse do Estado a proteção das crianças e dos
adolescentes, o qual são eles que darão seguimentos às gerações na sociedade.
1.4. Princípio do Direito de Família
São aqueles considerados um ponto de partida para analise do caso, funcionando
como alicerces para qualquer operação jurídica que diga em respeito à unidade familiar, seja
ela constituída pelo meio comum ou não.
[...]significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como
base, como alicerce de alguma coisa. E assim princípios relevam o conjunto de
regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação
jurídica, traçando, assim a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse
modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica.
19
Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as
em perfeitos axiomas. (PLACIDO SILVA, 1.998, p.639)
Considerando que a sociedade vive em constante construção, onde o conceito
familiar é discutido todos os dias, uma vez que historicamente pode-se observar um
continuo progresso na busca de espaço econômico-social pelas mulheres, tornando elas em
muitas ocasiões provedoras familiares, ou então as conquistas fincadas pela classe LGBT,
fazendo com que a família possa ser caracterizada como comum, constituída de homem,
mulher e prole, ou não comum constituída de mulher, mulher e prole ou então homem,
homem e prole, dessa forma o principio do direito familiar fica responsável por assegurar
um lugar na comunidade à aquela pessoa além da necessidade de endossar a igualdade onde
não haverá então discriminação nem por condição sexual ou qualquer outra característica
que venha ocasionar um pré julgamento.
Nesse sentido vem Maria Berenice Dias dizer:
O princípio da interpretação conforme a Constituição é uma das mais importantes
inovações, ao propagar que a lei deve ser interpretada, sempre, a partir da lei maior.
Assim, os princípios constitucionais passaram a informar todo o sistema legal de
modo a viabilizar o alcance da dignidade da pessoa humana em todas as relações
jurídicas. (2011, p. 57/58)
A constituição federal de 1988 preleciona em seu artigo 1º, in verbis:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
I - A soberania;
II - A cidadania;
III - A dignidade da pessoa humana;
IV - Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - O pluralismo político.
Considerando às garantias fundamentais e os princípios do ordenamento jurídico
Maria Berenice Dias (2011, p. 57/58) dispõe:
O princípio da interpretação conforme a constituição é uma das mais importantes
inovações, ao propagar que a lei deve ser interpretada, sempre, a partir da lei maior.
Assim, os princípios constitucionais passaram a informar todo o sistema legal de
modo a viabilizar o alcance da dignidade da pessoa humana em todas as relações
jurídicas.
Os direitos fundamentais têm como finalidade a proteção e igualdade do individuo e
da comunidade utilizando além dos direitos e princípios de família todo sistema jurídico
brasileiro, sendo evidenciado nas teias a seguir.
20
1.4.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
É resultado de mudança gerada pela Constituição federal de 1988, fazendo com que
o ser humano fosse prioridade, onde o alicerce é a igualdade e o respeito, sendo assim lhe
assegurando direitos individuais, difusos e coletivos perante a sociedade, dessa forma o
principio é capaz de garantir a dignidade.
Maria Berenice Dias (2009, p.61) define que:
Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a
fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando
todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a
despatrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a colocar a pessoa
humana no centro protetor do direito.
O legislador deixou claro sua intenção em destacar no artigo 1º da Constituição
Federal, a dignidade da pessoa humana, sendo tal instituto o princípio norteador de todas as
áreas do direito. Nesse sentido, vem o posicionamento do seguinte autor:
O texto da constituição de 1988, afirma ser a dignidade da pessoa humana
fundamento da república Federativa do Brasil e, sendo o homem fim em si mesmo,
conclui-se que o Estado existe em função de todas as pessoas e não as pessoas em
função do Estado. (GARCIA, 2003, p.45)
Este princípio trouxe a valorização do individuo dentro da própria família, protegendo
a vida e a integridade dos membros de sua família, levando em conta o respeito à pessoa e
assegurando seus direitos de personalidade.
O mesmo é responsável por garantir a titularidade de direitos fundamentais de toda
pessoa humana, direitos esses que reconheçam, assegurem e promovam a sua condição de
pessoa no âmbito de uma comunidade. Em relação ao liame dos direitos fundamentais ao
direito de família, Maria Berenice Dias (2009, p.22) ressalta que:
O direito das famílias este umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que tem por
base o princípio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da natureza
humana. O princípio da dignidade humana, significa em última análise, igual
dignidade para todas entidades familiares. Assim, é indigno dar tratamento
diferenciado as várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de
família com o que se consegue visualizar a dimensão do espectro desse princípio,
que tem contornos cada vez mais amplos.
Por fim, pelo direito de família ter como base o princípio da dignidade da pessoa
humana, na qual o objetivo é assegurar as entidades familiares, o respeito e a dignidade.
Deverá ele ser pautado em respeito toda e qualquer forma de constituição de família com a
21
modernidade e respectivas mudanças, cada vez mais diversificadas, contudo,
independentemente da forma de constituição da família, ela terá como base tal princípio.
1.4.2. Princípios da Afetividade
A construção familiar ocorre constantemente pela interação afetiva entre os
indivíduos, desta forma a construção de lares se dá por meio do amor parental.
Este princípio atua de forma oculta na legislação vigente por meio de adjetivos como
a proteção e cuidado que indiretamente é designado por afeto. Para Gagliano (2012, p.89)
“todo o moderno Direito de Família gira em torno do princípio da afetividade”.
Para Maria Berenice Dias (2009, p.33) o princípio da afetividade é o que rege o
direito de família e diz que:
O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Também
tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família,
compondo, no dizer de Sérgio Resende de Barros, a família humana universal, cujo
lar é a aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será,
como sempre foi, a família.
Muitos doutrinadores do direito de família entendem a constante mudança no
conceito de família como uma crise baseada na desorganização e falta de segurança no
quesito familiar. Em relação ao caso em tela, descreve Maria Helena Diniz (2012, p.39):
Na realidade tal não ocorre, a tão falada crise e mais aparente que real. O que
realmente acorre é uma mudança nos conceitos básicos, imprimindo uma feição
moderna à família mudanças estas que atende as exigências da época atual,
indubitavelmente diferente das de outrora, revelando a necessidade de um
questionamento e de uma abertura para pensar e repensar todos os esses efeitos.
O que acontece na realidade sobre essa tão falada crise, é uma mudança nos conceitos
básicos, imprimindo neles uma forma moderna à família, que atendem exigências da época
atual, diferindo-se dos conceitos de outrora.
Por fim, verifica-se que o afeto deu um novo rumo ao direito de família, mesmo que
seja ele um principio implícito, trata-se da forma mais possível de se constatar a afinidade
entre as pessoas dentro da mesma estrutura familiar (seja ela consanguínea ou não), sendo
essa uma característica das famílias contemporâneas.
22
1.4.3. Princípio da Convivência familiar
Assegura que todos os entes tenham direito de desfrutar do lar como ambiente
afável, fortalecendo e gerando todos os dias laços que venham a consolidar o âmbito
familiar. Sendo a casa um ambiente privativo que não deve ser violado a não ser que
ocorram casos previstos em lei.
A Constituição Federal em seu artigo 227, caput, expõe:
Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão. (BRASIL, 1988)
É direito da prole a convivência com os pais, mesmo quando eles são divorciados,
desta forma a ideia de guarda compartilhada, onde os pais compartilham a convivência e
todas as responsabilidades que envolvam o menor, garantindo o direito das crianças, esse
conceito se estende também aos demais membros da família do menor, para que haja
interação e constante construção de laços afetivos para melhor inserção do mesmo no
ambiente familiar.
1.4.4. Princípio do Pluralismo Familiar
O pluralismo familiar é aquele principio pelo qual o Estado reconhece a existência das
várias composições de famílias. O artigo 226, §§3º e 4º da Constituição Federal, considera-
se família, a matrimonial, união estável entre homens e mulheres e as monoparentais
(aquelas formadas por apenas um dos genitores e seus descendentes), as socioafetivas onde
o vínculo que liga os pais ao filho é o afetivo, não o biológico. Entre as famílias citadas,
temos hoje em dia uma nova família a homoafetiva (genitores do mesmo sexo com seus
descendentes ou adotados), tendo estes casais os mesmos direitos assegurados pelo artigo 5º
da Constituição Federal aos casais heterossexuais:
Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]
23
Nos dias atuais é reconhecida a afetividade como um novo modelo familiar, conforme
expõe Maria Berenice Dias (2009, p.42):
Agora, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a
diferença de sexo do par ou envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo
da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo
afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns,
gerando comprometimento mútuo.
No mesmo sentido, o Código Civil dispõe no seu artigo 1.723: “É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
Desta forma, temos com esse principio a pluralidade de famílias existentes nos dias
de hoje e que já foram reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Não há entre elas
o modelo de entidade familiar prevalecente, o que se usa no caso concreto é a afinidade
encontrada entre os integrantes da família ao forma-la.
1.4.5. Princípio da Igualdade entre os filhos
A Constituição Brasileira de 1988 assegura que todos os filhos sejam iguais, sendo
concebidos fora do matrimônio e adotados, neste molde ambos têm os mesmos direitos e
impedindo qualquer forma de discriminação.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão.
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação. (BRASIL,1988).
Pode-se considerar que esse discurso tem muito em comum com a igualdade, uma vez
que todos são iguais perante a lei e devem estar inclusos no laço afetivo do ambiente familiar.
Levando em consideração que a principal diferença existente entre a prole é a maneira
em que a criança entre em contato com a família, sendo essa concebida em união estável,
sendo adotada por pais vistos como comuns, ou provenientes de famílias homoafetivas ou
então gerada de um ato extraconjugal.
Neste sentido para Cristiano Chaves de Farias e Nolson Rosenvald :
24
Todo e qualquer filho gozará dos mesmos direitos e proteção, seja em nível
patrimonial, seja mesmo na esfera pessoal. Com isso, todos os dispositivos legais
que, de algum modo, direta ou indiretamente, determinam tratamento
discriminatório entre os filhos terão de ser repelidos do sistema jurídico. (2008,
p.41).
É necessário tato e constante observação sobre como a criança é tratada, quando
proveniente ao lar por meios que não são considerados pela grande maioria comuns, uma vez
que a discriminação pode levar a danos que são irreparáveis.
1.4.6. Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente
Diante da constante reforma da escala da sociedade em relação à família, a criança
passa a ocupar um espaço que outrora não era atribuído a ela, as decisões passam a ser
tomadas de acordo com o que será melhor para a mesma, diferenciando do tempo onde ela
dependia exclusivamente das decisões tomadas pelos pais.
Para Velério Pocar e Paola Ronfani (2001, p.207):
Em lugar da construção piramidal e hierárquica, na qual o menor ocupava a escala
mais baixa, tem-se a imagem de círculo, em cujo centro foi colocado o filho, e cuja
circunferência é desenhada pelas recíprocas relações com seus genitores, que giram
em torno daquele centro.
A criança então por esse princípio ocupa o centro, onde as necessidades dela levadas
em consideração e respeitadas, e os pais devem orbitar em torno da prole para que ela possa
ser criada da melhor forma possível e dentro de um ambiente em que a mesma se sinta
protegida.
1.4.7. Princípio da Paternidade Responsável e do Planejamento familiar
Esses princípios partem do pressuposto onde os progenitores devem ser responsáveis
por preencher toda e qualquer necessidade do menor, fisicamente, economicamente,
afetivamente e mentalmente, eles devem suprir qualquer carência que seja demonstrada pelo
mesmo, sendo inteiramente responsáveis pela formação do individuo.
Para Rodrigo da Cunha Pereira:
25
Independente da convivência ou relacionamento dos pais, a eles cabe a
responsabilidade pela criação e educação dos filhos, pois é inconcebível a ideia de
que o divórcio ou término da relação dos genitores acarrete o fim da convivência
entre os filhos e seus pais. ( 2012, p. 120)
Desta forma é necessário que os pais se atentem que a assistência psicológica deve
ser mais efetiva que a material e que a ausência de relação entre os pais não deve acarretar
de nenhuma forma a ausência de algumas das partes na vida da criança, visto que a
dissolução do matrimonio nada tem a ver com a cessação dos deveres paternos ou maternos,
é necessário manter os vínculos e fortalecer a relação afetiva para que qualquer impacto que
tenha sido ocasionado por meio do fim do matrimônio ou qualquer outra ocasião traumática
tem uma mínima importância na formação do menor.
1.4.8. Princípio da Solidariedade Familiar
É um princípio que tem origem nos vínculos afetivos, e no âmbito jurídico tem como
significado uma obrigação entre as partes, ou seja, devem compromissos umas com as
outras.
Trata-se de um dos objetivos da Republica, e tem previsão legal no artigo 3º, da
Constituição Federal de 1988, “ Constituem objetivos fundamentais da República Federativa
do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária. ”
Para o doutrinador Rolf Madaleno, principio da solidariedade é:
A solidariedade é o princípio e oxigênio de todas relações familiares e afetivas,
porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco
de compreensão e cooperação, ajudando – se mutuamente sempre que se fizer
necessário. (2013, p.93)
Dessa forma, temos que esse princípio ambos os integrantes da unidade familiar tem o
dever de cuidarem entre si, pais tem o dever legal de cuidado com os filhos até completarem a
maioridade, e os filhos na velhice dos pais também possuem o dever legal de cuidares de seus
pais em sua velhice.
1.4.9. Princípio da Liberdade Familiar
É um princípio que vem expor os novos modelos de família, onde o individuo exerce
de maneira livre a escolha de casar, exercer o poder familiar, administrar o patrimônio
26
familiar, separar, divorciar, bem como a opção do regime de bens que deseja unir-se a outra
pessoa, neste caso exceto as pessoas que tem pela lei determinado o regime de comunhão de
bens, que por força do artigo 22, § 7º da Constituição é de “livre decisão do casal” não
cabendo interferência do Estado ou da sociedade.
Paulo Luiz Netto Lobô expõe que:
O princípio da liberdade diz respeito não apenas à criação, manutenção ou extinção
dos arranjos familiares, mas à sua permanente constituição e reinvenção. Tendo a
família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado
interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a
vida privada das pessoas, quando não repercutem no interesse geral. (2011, p.70).
Posto isso, temos que o princípio da liberdade tem que ser respeitado pelo Estado, pois
cada entidade familiar tem o seu jeito de criar e educar os filhos; devendo o Estado intervir
somente em casos específicos.
1.5. Importância dos pais na criação dos seus filhos
Os filhos requerem cuidados especiais dos seus genitores desde o primeiro respirar,
como alimentação, higienização, atenção, e o principal o amor. A educação dos filhos
possui grande destaque como uma obrigação dos pais, podendo ser dividida em educação
formal e informal: A educação formal trata-se da cientifica, é o incentivo aos menores ao
estudo, apoio e o fornecimento de meios para a concretização do conhecimento. A segunda
é pautada no conhecimento hierárquico de princípios, valores e o discernimento do que é
certo e do que é errado, como afirma Zimerman (1999, p.104):
Uma família bem estruturada requer algumas condições básicas, como é a
necessidade de que haja uma hierarquia na distribuição de papéis, lugares, posições
e atribuições, com a manutenção de um clima de liberdade e de respeito recíproco
entre os membros.
Outra grande influência que os pais possuem sobre seus filhos é na formação civil
deles, os que com seus filhos tenham um dialogo restrito possuem estabelecidas uma
relação limitada e assim uma educação pelo silencio. Já os pais que com seus filhos
possuem um relacionamento com diálogos, estabelecem entre si uma relação de confiança e
liberdade, tenderá a ser um adulto com mais dialogo, e mais preparado para encarar seu
futuro na vida adulta.
Neste entendimento, Lizete Peixoto Xavier cita Monagle:
27
Um dos maiores desafios do século XXI é assegurar que as crianças cresçam
transformando-se em adultos sábios, corretos e capazes; e são os pais responsáveis
por essa árdua tarefa. Se a família é vista como alicerce do grupo social, os pais são,
portanto como os primeiros professores das crianças, o tijolo essencial para a
construção de uma pessoa saudável e equilibrada que por sua vez exercerá a
parentalidade com tranquilidade e segurança no futuro. (2006, p.61)
É claro que os genitores são os responsáveis pelo desenvolvimento de sua prole, são
como um espelho a eles e refletindo a forma como são tratados pelos seus pais, e assim fica
demonstrada na sociedade a educação dada pelos genitores aos seus filhos.
Por fim, educação, diálogo, atenção e amor, auxiliam a criança tanto na vida social
como na escolar, concedendo mecanismos para a prole buscarem sempre uma melhor atitude
a tomar nas situações que depararem na vida. E assim, prestando os pais os devidos cuidados
aos filhos, não descumprindo assim as leis, não incorrerão para serem responsabilizados
civilmente como vai ser explicado no próximo capitulo.
28
II- RESPONSABILIDADE CIVIL
Responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para restaurar um dano
causado pela violação do dever jurídico originário, em outras palavras, é a obrigação
pecuniária de reparar um dano causado a outrem, seja ele por ação ou omissão, através da
indenização.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2013, p.47) conceituam
responsabilidade como:
Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada
– um dever jurídico sucessivo – de assumir as conseqüências jurídicas de um fato,
conseqüências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do
agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.
No mesmo sentido, o doutrinador Carlos Alberto Bittar (1994, p. 561) diz:
O lesionamento a elementos integrantes da esfera jurídica alheia acarreta ao agente a
necessidade de reparação dos danos provocados. É a responsabilidade civil, ou
obrigação de indenizar, que compele o causador a arcar com as consequências
advindas da ação violadora, ressarcindo os prejuízos de ordem moral ou patrimonial,
decorrente de fato ilícito próprio, ou de outrem a ele relacionado.
Há três elementos incidentes da responsabilidade civil trazidos pelo Código Civil, em
seus artigos 186 e 937, in verbis
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repará-lo.
O dano pode ser o que é ocasionado pela própria pessoa ou por um terceiro
dependente desta relação, como descreve Maria Helena Diniz (2015, p.33) “A
responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo
causado a outra, por fato próprio ou por fato de pessoa ou coisas que dela dependam”.
Por fim, a responsabilidade civil é a garantia e segurança que o lesado terá de que o
seu direito violado será reparado, e que o culpado sofrerá uma punição, seja uma sanção civil,
para que não volte a infringir direito de outrem novamente.
29
2.1. Pressupostos da responsabilidade civil
Para a ocorrência da responsabilidade civil deve-se a pessoa praticar um ato ilícito, e
a partir dele ocorrer um dano que tenha conectividade entre eles. Assim, toda pessoa que
causar ato ilícito a outrem fica obrigado a repará-lo.
O artigo 186, caput, do Código Civil dispõe:
Artigo 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
Em conformidade com o artigo acima citado, presentes esses quatro requisitos: ação
ou omissão, ato ilícito, dano e nexo causal, quando verificada, estará configurada a
responsabilidade civil, imputando ao autor do dano, o dever de reparação.
2.1.1. Da conduta comissa e omissiva
A ação trata-se de uma conduta comissiva, ou seja, um fazer, um agir, uma conduta
positiva, já a omissão se caracteriza por uma prática omissiva, sendo assim, um deixar de
fazer, uma conduta negativa. Do mesmo modo, a conduta é uma ação ou uma omissão
humana, possuem natureza ilícita e que podem atingir algum bem jurídico tutelado causando
certos danos ou prejuízos.
Maria Helena Diniz define sobre o tema (2005, p.22):
A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser lícita ou ilícita. A
responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a
responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade,
principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O
comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. A comissão
vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não
observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se.
No mesmo sentido, é certo que a responsabilidade civil pode surgir por meio de uma
conduta de terceiros e, para que essa responsabilidade recaia será necessário que aja um
vínculo jurídico entre o causador do dano e entre o indivíduo que arcará com a
responsabilização civil.
Sendo assim, importante observar que:
A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que
esteja sob-responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que
30
estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no
próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém por sua ação,
infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse
prejuízo. (RODRIGUES, 2002, p.16).
Uns dos principais exemplos práticos para essa situação: aos pais recai a
responsabilidade pelas condutas, seja comissivas ou omissivas dos seus filhos menores e
incapazes, ou ao empregador que responde pelos atos de seus empregados; assim tal
responsabilidade se dá de forma objetiva e independe de culpa.
Assim, podemos perceber que da ação ou omissão recai o dever indenizatório,
respondendo por ele o agente responsável por reparar os danos causados.
2.1.2. Responsabilidade objetiva e subjetiva
A responsabilidade civil surge quando ocorre o descumprimento de uma obrigação,
ocasionando assim uma consequência jurídica ou patrimonial, que decorre de lei ou de um
contrato.
Deste modo, são duas as espécies de responsabilidade civil, ou seja, a responsabilidade
civil subjetiva e a responsabilidade civil objetiva.
A responsabilidade civil subjetiva se dá quando estiverem presentes quatro elementos,
ou seja, o fato, dano, nexo causal e culpa. Aqui, o elemento da culpa é indispensável para que
a pessoa tenha o dever de reparar o dano.
Na responsabilidade civil subjetiva, é obrigatório provar para o juiz a existência de um
fato que gerou um dano e, que entre o fato e o dano há a existência de um nexo de
causalidade, ou seja, uma conexão entre a conduta e o resultado, além da prova de que o
agente agiu com culpa em sentido amplo, seja dolo, negligência, imprudência ou imperícia.
Nesse sentido, define Carlos Roberto Gonçalves (2006, p.52):
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A
prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável.
Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano semente se configura se
agiu com dolo ou culpa.
A responsabilidade civil objetiva se dá com a necessidade de que a vítima comprove
três elementos como: o fato, o dano e o nexo causal, para que só assim tenha direito a
indenização. No entanto, não será imprescindível o elemento da culpa, já que esta
responsabilidade independe da culpa.
31
Para o autor Carlos Roberto Gonçalves (2014, p.56): “Na responsabilidade objetiva
prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela e reconhecida, como mencionado,
independente de culpa. Basta, assim que haja relação de causalidade entre a ação e o dano”.
Já para o autor Silvio Rodrigues (2002, p.10) define:
Na responsabilidade objetiva, a atitude culposa ou dolosa do agente causador do
dano é de menor relevância, pois desde que existia relação de causalidade entre o
dano experimentado pela vítima, e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer
tenha este último agido ou não culposamente.
Na definição do autor em relação a responsabilidade objetiva, não há relevante
importância na atitude do agente, pouco importando se sua conduta foi dolosa ou culposa,
pois assim não excluirá a responsabilidade do agente de reparar o dano causado.
Sendo assim, podemos concluir que ambas as responsabilidades, ou seja, subjetiva e
objetiva, tem o dever de recair sobre o agente causador do dano o direito de indenização,
porém, é importante distinguir qual delas recaíra sobre a pessoa. E assim, é insignificante a
presença da culpa para o pagamento do título de uma indenização.
2.1.3. Nexo causal
Para a concretização da responsabilidade civil é necessária a presença do nexo causal.
Assim com a prática da conduta pelo o agente, que deve ter uma conexão com o resultado, ou
seja, com o dano que recai sobre a vítima. Sem essa conexão ou qualquer relação entre a
conduta e o dano, não há o que se falar em nexo causal. No entanto, responderá pelo dano o
agente infrator, devendo ressarcir os prejuízos causados, sejam eles materiais ou até morais.
Na visão de Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.613):
Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal
entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. Sem essa relação de causalidade não
se admire a obrigação de indenizar. [...] O dano só pode gerar responsabilidade
quando seja possível estabelecer um nexo causal entre ele e seu autor.
Já para Sílvio de Salvo Venosa (2003, p.39) o nexo de causalidade:
O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das
leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame
da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de
elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca
dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o
nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida.
32
Sendo assim, para que decorra o direito de indenização não é apenas necessário que a
vítima tenha sofrido um prejuízo, é indispensável que o dano tenha recaído posteriormente a
conduta lesiva, além de que deve haver a comprovação de tal dano, seja ele proveniente de
uma conduta comissiva ou omissiva. Assim, devidamente comprovado, subsistirá o direito à
indenização.
É preciso frisar que há diversos motivos que retiram o elemento do nexo causal da
composição da responsabilidade civil. Para Carlos Roberto Gonçalves “As excludentes da
responsabilidade civil, como a culpa da vítima e o caso fortuito e força maior (CC, artigo
393), rompem o nexo de causalidade, afastando a responsabilidade do agente”.
O Código Civil de 2002 prevê o nexo causal no artigo 403, e destaca que sua presença
está atrelada a duas funções: verificar a pessoa que recairá o resultado danoso e analisar a
extensão do direito de indenização.
É certo que se deve frisar a importância da existência e da comprovação do nexo de
causalidade nas hipóteses de responsabilidade civil, sendo este indispensável, já que
impossibilita uma responsabilização injusta além de buscar apenas a reparação de um dano
existente.
2.1.4. Dano moral
Não há que se falar em responsabilidade civil, sem que haja devidamente a
comprovação do prejuízo, ou seja, do dano causado pelo agente. Assim, o dano trata-se de um
elemento importante e indispensável para que decorra o direito de indenização ou reparação
de fato. Para Maria Helena Diniz (2003, p.112) o dano é como uma “lesão (diminuição ou
destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em
qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.
Nesse sentido, uma das espécies de dano se institui como o dano moral, que é aquele
que atinge a personalidade e ofende a moral, a dignidade humana da pessoa. Portanto, o dano
moral atinge o animus psíquico, intelectual, moral de uma pessoa, ou seja, afeta sua honra,
intimidade, privacidade, imagem, nome e até mesmo o corpo físico.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2009, p.359), que define:
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É
lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade,
intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X,
33
da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e
humilhação.
Com a definição do dano moral, também é importante mencionar que este também
recai sobre as pessoas jurídicas, definidos e imputados como os direitos da personalidade e da
dignidade.
É certo que para a concretização do dano moral é preciso que ocorra um grande e
intenso constrangimento, a ofensa deve atingir bruscamente a vítima para que possa haver
realmente a reparação do dano de forma pecuniária. Sendo assim, meros constrangimentos,
aborrecimentos ou incômodos não configuram o direito a indenização, pois não atingem a
pessoa de forma tão forte e intensa. Deste modo, como já exposto no tópico anterior, que se
faz necessário a comprovação do resultado, ou seja, do dano, para que de fato seja analisado
um abalo significativo sobre a vítima ofendida.
Maria Helena Diniz (2008, p. 93), destaca sobre o tema:
O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo
de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a
vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade,
os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o
nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da
pessoa humana (CF/88, art. 1º, III).
Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho (2008, p.78):
Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame,
sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e
desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou
sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de
fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os
amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a
ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender,
acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de
indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.
O dano moral possui duas espécies: o dano moral compensatório e o dano moral
punitivo; os dois são defendidos pela jurisprudência que estipula que em sua aplicação
devem-se ponderar critérios de proporcionalidade e de razoabilidade, além das condições
entre ofensor e ofendido sobre o bem jurídico tutelado e que foi lesado.
É nesse sentido:
O dano ou interesse deve ser atual e certo, não sendo indenizável a princípio, danos
hipotéticos. Sem danos, ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se
34
corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do
efetivo prejuízo suportado pela vítima. (VENOSA, 2003, p.28)
É perceptível o avanço do nosso ordenamento jurídico brasileiro, sendo que o dano
moral vem apresentando certos crescimentos, pois o número de pedidos de indenizações em
ações no Brasil vem crescendo cada dia mais, isso é um reflexo importante e significativo, já
que se percebe que a sociedade vem cada vez mais se preocupando com seus próprios
direitos.
Assim é essencial que haja sempre mecanismos de proteção aos direitos da
personalidade, que defendem a honra, a intimidade, a privacidade além da integridade física,
moral e intelectual da sociedade. Deste modo, com mecanismos eficazes de proteção não há
que se falar em dever de indenização, já que os direitos são devidamente protegidos, porém
como nenhum direito é absoluto é preciso que a reparação seja grande e que gere
enriquecimento sem causa para o ofendido, pois só assim haverá uma diminuição das
condutas, dos danos, pois ocorre a desestimularão do ofensor para a prática de novos danos.
2.1.5. Responsabilidade contratual e extracontratual
A responsabilidade civil também possui espécies, são elas a responsabilidade
contratual e a responsabilidade extracontratual. O que define a classificação de qual deve ser
aplicada será o caso concreto, tendo como direcionamento a natureza do dever jurídico que foi
lesionado.
Em relação à responsabilidade civil contratual esta se caracteriza com a presença de
um vínculo jurídico entre as partes, o que gera obrigação perante os contratantes, obrigações
esta pactuada entre ambos. Nas relações contratuais a culpa passa a ser presumida, assim
dispõe sobre o tema: Na responsabilidade contratual a culpa, em regra, é presumida,
invertendo-se o ônus da prova. Destarte, ao pleitear indenização o credor não precisará prová-
la, basta constituir o devedor em mora (DINIZ, 2007, p.34).
Já em relação à responsabilidade extracontratual, que é conhecida na doutrina como
aquiliana, esta possui derivação de um ato ilícito extracontratual, e sua principal função é
garantir os direitos previstos no nosso ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, aqui não há
que se falar em um vínculo contratual anterior.
Assim, Maria Helena Diniz (2009, p.525) dispõe que:
35
A responsabilidade extracontratual, delitual, ou aquiliana, decorre de violação legal,
ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, sem que haja
nenhum vínculo contratual entre lesado e lesante. Resulta, portanto, da
inobservância da norma jurídica ou de infração ao dever jurídico geral de abstenção
atinente aos direitos reais ou de personalidade, ou melhor, de violação à obrigação
negativa de não prejudicar ninguém.
Por derradeiro, como já exposto, na responsabilidade extracontratual também haverá a
necessidade de comprovação dos danos mencionados pela vítima. Sendo que, essa
comprovação se faz indispensável para que o juiz forme sua convicção sobre cada caso
concreto.
Por fim, para a responsabilidade contratual e extracontratual, o que realmente importa
é o dever de reparação dos danos que recairá sobre o lesante para com o lesionado, sem, no
entanto que haja um vínculo jurídico entre as partes.
2.2. Indenização
O conceito de indenização se dá por um meio de compensação para com o sujeito
lesado. Assim, na responsabilização civil tal compensação se dá de forma pecuniária, ou até
por meio de uma reparação natural.
No mesmo sentido menciona Coelho (2012, p.413):
Embora a obrigação de indenizar possa ser cumprida mediante a reposição pelo
devedor da coisa à condição anterior ao evento danoso (reparação natural ou in
natura), o mais comum é que tenha a natureza pecuniária e cumpra-se pela entrega
ao credor do dinheiro compensador do prejuízo patrimonial e extrapatrimonial
sofrido.
O texto na lei civil, mais especificamente em seu artigo 186 dispõe: “Aquele que por
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Sendo assim, o doutrinador Humberto Theodoro Junior (2001, p.6), especifica:
Para, no entanto, chegar-se à configuração do dever de indenizar, não será suficiente
ao ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se
reunirem todos os elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo causal.
Em relação à indenização, Maria Helena Diniz expõe que:
A reparação pecuniária teria, no dano moral, uma função satisfatória ou
compensatória e, concomitantemente, penal, visto ser encargo suportado por quem
causou o dano moral (RTJ, 67:182). Não procede, portanto, essa objeção, pois nem
mesmo na seara da responsabilidade por dano patrimonial se teria uma real
36
equipolência entre o valor do objeto danificado e a quantia da sua indenização.
(DINIZ, 2007, p.94).
No entanto, a doutrina e a jurisprudência enfatizam a relevância do dever de
indenização sobre os danos, porém é perceptível que em alguns casos o judiciário encontra
dificuldades para que se faça cumprir esse instituto civil, um grande exemplo é em relação ao
cálculo da indenização, principalmente em face nos danos morais, pois, não há nenhuma
previsão concreta e nem ao menos uma regra a ser seguida pelos juízes. Sendo que o principal
obstáculo recai sobre o método de fixação da indenização, como deve ser ponderado e
estabelecido o direito aos danos lesados, até que ponto a vítima se encontra fragilizada,
atingida, qual o bem jurídico foi violado, tendo como pressuposto que todos esses exemplos
são analisados em cada caso concreto.
Tal entendimento é reforçado pelo doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2009, p.43):
Temos que levar em conta, por outro lado, além da situação particular de nosso país
de pobreza endêmica e má e injusta distribuição de renda, que a indenização não
pode ser de tal monta que acarrete a penúria ou pobreza do causador do dano, pois
certamente, outro problema social seria criado. Os julgados devem buscar o justo
equilíbrio no caso concreto.
[...]
Deverá ser levada em conta também, para estabelecer o montante da indenização, a
condição social e econômica dos envolvidos. O sentido indenizatório será mais
amplamente alcançado á medida que economicamente fizer algum sentido tanto para
o causador do dano como para a vítima. O montante da indenização não pode ser
caracterizado como esmola ou donativo, nem como premiação.
Portanto, para que a vítima seja indenizada de forma justa, se faz necessário que o juiz
analise o caso de forma objetiva e subjetiva, ou seja, as partes devem apresentar fatos e provas
que devem ser demonstrado ao juiz para que este fixe uma indenização.
Na analise do caso de forma objetiva o juiz deve se ater para a forma como os danos
atingiram a vítima, ou seja, a sua intensidade e também como este dano atingiu o lesionado. Já
a analise de forma subjetiva, deverá ser estabelecido conforme cada caso concreto, buscando
apurar o prejuízo da parte ofendida, as condições financeiras e emocionais do autor.
Como exposto que não há nenhuma regra estabelecida pelo nosso ordenamento
jurídico brasileiro para fixação do valor indenizatório, importante mencionar que a
Constituição Federal também não traz nenhum critério para a fixação da indenização por
danos morais, apenas ressaltando que quando se caracterizar a o direito de indenização, que o
juiz deve analisar o caso concreto e com base nos critérios de necessidade e adequação, fixar
o valor de reparação do dano causado de forma justa.
37
Sobre o caso discutido, o doutrinador Sergio Cavalieri filho (2015, p.33) dispõe que:
Não há realmente outro modo de se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento
judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a
repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a
título de reparação pelo dano moral.
Deste modo, o juiz faz jus ao livre arbítrio, decidindo conforme sua convicção, que é
formada pelas provas presentes no processo. No entanto, este não é totalmente livre para
decidir, sempre deve agir nos moldes da lei para que não ocorram ilegalidades ou desrespeito
aos ditames jurídicos, devendo fixar a indenização de acordo com a extensão do resultado
danoso.
Podemos observar que na jurisprudência há dois tipos entendimentos a respeito da
indenização por abandono afetivo, uma é não possibilidade e um julgamento que trouxe uma
mudança nesse posicionamento ao contrario, sendo possível a configuração como vamos
observar no capitulo abaixo.
38
III – REPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
3.1. Responsabilidade dos pais para com os filhos
Nas unidades familiares de acordo com o princípio da responsabilidade os pais são
responsáveis pela criação, educação, sustento material e afetivo, bem como do
desenvolvimento e formação social deles. Ao longo dos anos, os filhos começam a criar
relações de afeto, constituindo formas de como relacionar-se com outras pessoas.
Os pais são as figuras responsáveis para que a sua relação com seus filhos seja a mais
harmônica possível, pois somente assim será formada a identidade destes, pois é através desta
relação que os filhos têm o primeiro contato com os seres humanos. É automático de a criança
seguirem os exemplos de seus pais, sendo de suma importância terem presentes a figura
materna e a paterna em sua formação.
Reforçando a ideia da importância dos pais no desenvolvimento dos filhos, Maria
Berenice Dias cita Maria Isabel Pereira da Costa:
A grande evolução das ciências que estudam o psiquismo humano veio a encarar a
decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas
em formação. Não mais se podendo ignorar essa realidade, passou-se a falar em
paternidade responsável. Assim, a convivência dos filhos com os pais não é direito
do pai, mas direito do filho. Com isso, quem não detém a guarda, temo dever de
conviver com ele. Não é direito de visita-lo, é obrigado a visita-lo. O distanciamento
entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e reflexos no seu sadio
desenvolvimento. (2007, p.407).
De acordo com a Constituição Federal de 1988 e o ordenamento jurídico brasileiro,
estão resguardados e amparados os direitos e garantias de todos os indivíduos. Sendo tais
garantias transformadas em princípios, como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa
humana.
Quando aos direitos e garantias das crianças e adolescentes mesmo tendo uma lei
específica, a constituição não foi omissa, resguardando a estes sujeitos os mesmo direitos
garantidos aos adultos. Nesse sentido, vem o artigo 227 da Constituição Federal nos afirmar:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a
salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão.
39
Em outras palavras, o que esse artigo nos diz que é obrigação tanto da família, como
do Estado, garantir de forma ampla a criança e adolescente os direitos básicos fundamentais,
sendo eles a saúde, educação, proteção, alimentação, lazer, dignidade, convivência familiar e
o respeito, devendo proteger-lhes de todas as formas de violência, negligência, exploração.
Importante destacar nesse sentido, o princípio da paternidade responsável previsto no
artigo 226, §7 da Constituição Federal, onde os progenitores devem ser responsáveis por
preencher toda e qualquer necessidade do menor, fisicamente, economicamente,
afetivamente e mentalmente, eles devem suprir qualquer carência que seja demonstrada pelo
mesmo, sendo inteiramente responsáveis pela formação do indivíduo. Também tem esse
princípio como objetivo a garantia de convivência familiar aos filhos que possuem filiação
diversa da unidade familiar, ou seja, sendo filho de apenas um dos genitores.
A ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) estabelece em seu artigo 19 in verbis:
É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família, e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária,
em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.
Portanto, é notório o direito do menor em ser criando do seio da unidade familiar,
sendo imprescindível para o desenvolvimento saudável deste. Ocorrendo descumprimento
deste direito ocorrerão danos que no decorrer da vida do menor, será de forma irreparável,
causando neles revoltos, e assim desencadeando problemas psicológicos, como será exposto
no próximo tópico.
3.2. Abandono afetivo e suas consequências
Como foi citado nos capítulos anteriores, é evidente a importância que tem a unidade
familiar no desenvolvimento dos filhos menores até que estes cheguem à vida adulta. Sendo
os pais responsáveis por toda a instrução de uma vida adulta equilibrada, bem como a
constituição familiar dos filhos da mesma maneira que foram educados, servindo-os como
diretrizes para a vida de todas as futuras gerações.
Um indivíduo criado por um ou ambos os genitores que suprem todas as suas
necessidades, convivem de forma harmoniosa em qualquer ambiente. Já outro indivíduo com
uma criação diversa, sendo rejeitados por um dos genitores ou até mesmo os dois, não
conseguem viver em harmonia em lugar algum, sempre serão revoltadas pela situação a qual
foram expostos quando menores. Dessa forma, fica fácil a constatação de crianças que
40
crescem sem o apoio, sem a presença física de ambos os genitores, ou apenas um deles,
ocasionando a eles danos irreparáveis na maioria das vezes, comprometendo de forma
negativa o comportamento deles e a sua identidade como individuo.
É nesse sentido que Maria Berenice Dias (2009, p.21) ressalta:
Dentre os inescusáveis deveres paternos figura o de assistência moral, psíquica e
afetiva, e quando os pais ou apenas um deles deixa de exercitar o verdadeiro e mais
sublime de todos os sentidos da paternidade, respeitante a interação do convívio e
entrosamento entre pai e filho, principalmente quando os pais são separados ou nas
hipóteses de famílias monoparentais, onde um dos ascendentes não assume a relação
fática de genitor, preferindo deixar o filho no mais completo abandono, sem exercer
o direito de visitas, certamente afeta a higidez psicológica do descendente rejeitado.
Ao longo da vida da criança ou do adolescente os danos dessa ausência estarão
explícitos, podendo ter influências nos estudos, o receio de relacionarem com outras pessoas,
ou até mesmo se tornarem pessoas inibidas, oprimidas e resoltadas.
É claro que existem casos que os genitores não possuem a intenção de deixar de atuar
no desenvolvimento dos filhos, no entanto, deixam de cumprir com suas responsabilidades e
necessidades emocionais destes de forma omissiva e negligente. Mesmo o simples pagamento
da pensão não desobriga o pai a ser presente na vida do filho, como também o afeto existente
dessa relação. Nesse sentido, Rolf Madaleno (2007, p.124) diz:
Foi-se o tempo de os equívocos das relações familiares gravitarem exclusivamente
na autoridade do pai, como se ele estivesse acima do bem e do mal apenas por sua
antiga função provedora, sem perceber que deve prover seus filhos muito mais
carinho do que dinheiro, de bens e de vantagens patrimoniais. Têm os pais o dever
expresso e a responsabilidade de obedecerem às determinações judiciais ordenadas
no interesse do menor, como disto é exemplo o dever de convivência em visitação,
que há muito deixou de ser mera faculdade do genitor não-guardião, causando
irreparáveis prejuízos de ordem moral e psicológica à prole, a irracional omissão dos
pais.
É claro que os pais tendo eles ou não uma relação entre si, independentemente de com
qual a guarda for estabelecida, devem estar de forma voluntária e constante na vida e rotina
dos seus filhos, que requerem cuidados deles até poderem cuidar de si mesmo.
Sobre o assunto, vem o doutrinador Paulo Nader (2010, p.2006) expor:
A vida na idade adulta e a formação deste ser, resultam de experiências vividas ao
longo da vida, mormente no ambiente familiar, especialmente na infância e
adolescência(...). Se a criança cresce em um ambiente sadio, benquista por seus pais,
cercada de atenção, desenvolve naturalmente a autoestima, componente psicológico
fundamental ao bom desempenho escolar, ao futuro sucesso profissional e ao bom
relacionamento com as pessoas.
41
São as consequências desse abandono afetivo dos pais para com os seus filhos que
estes na sua adolescência começam a consumir de forma excessiva álcool, que é a porta aberta
para o consumo de outras drogas, e com isso perante a sociedade apresentam comportamentos
agressivos, tudo isso evidencia ainda mais os danos que a ausência de estrutura familiar causa
aos seus membros.
Em razão desses incidentes devem os pais ser responsabilizados civilmente, a partir da
ausência destes na criação dos filhos como consequência deixa de prover os cuidados e
proteção destes filhos, que tem tais direitos garantidos pela Constituição Federal, ferindo tais
direitos devem eles responder por tal ato, caracterizando assim a responsabilidade civil por
abandono.
Sobre o assunto, ressalta Maria Helena Diniz (2015, p. 33):
A conduta de um genitor ausente, que não cumpre as responsabilidades intrínsecas
ao poder familiar, enquadra-se perfeitamente entre os atos ilícitos, tendo ele
descumprido seus deveres parentais perante o filho, inerentes ao poder familiar,
esculpidos nos artigos 22 do Estatuto da criança e do adolescente – ECA.
O que é imposto aqui é que os pais cumpram com os seus deveres legais de cuidado e
proteção aos seus filhos e caso eles não cumprem tais obrigações serão punidos por sanções
pecuniárias. Os pais não são obrigados a amarem seus filhos, o que a lei impõe a eles é o
dever de cuidado com a sua prole.
O doutrinador Álvaro Villaça (2004, p.14) dispõe que:
O descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave,
que precisa merecer severa atuação do Poder judiciário, para que se preserve não o
amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o
descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma da rejeição e da indiferença.
Isto posto, para que recaia a responsabilidade civil e o dano seja ressarcido deve-se
analisar o caso concreto, que levará em consideração o estado em que a criança se encontra,
os danos que possam ter ocorridos pela negligência de seus pais.
3.3 Entendimentos desfavoráveis acerca do tema
Os contrários ao entendimento de que é possível a indenização por responsabilidade
civil nos casos de abandono afetivo dos pais, usam como argumento de que não se podem
mensurar os danos causados pela negligencia deles de forma monetária, ou seja, transformar
42
as sequelas deixadas em dinheiro para ser pagos aos filhos abandonados. Assim, para eles a
indenização é insuficiente e ineficaz para ressarcir os danos sofridos pelos filhos.
Entendem que as legislações brasileiras não possuem leis obrigando os pais a amarem
seus filhos, sendo a indenização desproporcional e não necessária.
Gagliano e Filho (2012, p.740) assim demonstram ao ressaltar que:
Já aqueles que se contrapões a tese sustentam, em síntese, que sua adoção importaria
em uma indevida monetarização do afeto, com o desvirtuamento de sua essência,
bem como a impossibilidade de se aferir quantidade e qualidade do amor dedicado
por alguém a outrem, que deve ser sempre algo natural e espontâneo e não uma
obrigação jurídica, sob controle estatal.
Na jurisprudência, existem diversos casos em que os julgamentos de indenização por
abandono afetivo são improcedentes:
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANO
MORAL. ABANDONO AFETIVO. Ação ajuizada por filho em face do pai –
Sentença de improcedência, com fundamento na ausência de previsão legal do dever
de afeto – Inconformismo do autor – Improcedência mantida, com base em
fundamento diverso – Prescrição da pretensão indenizatória – Reconhecimento de
ofício (CPC, art. 219, § 5º) – Prazo trienal previsto no CC/2002, a partir do início de
sua vigência (11/01/2003) (CC/2002, arts. 206, § 3º, V) – Termo inicial a partir da
maioridade do autor – Pretensão prescrita aos 11/01/2006 – Ajuizamento da ação
aos 12/04/2013 – Pedidos de concessão de justiça gratuita não conhecidos – Autor já
beneficiário da gratuidade – Réu não sucumbente na ação – Recurso desprovido.
(TJ-SP APL 30043663320138260533 SP 3004366-33.2013.8.26.0533, Relator
Fábio Quadros, Data de julgamento 18 de fevereiro de 2016, 4ª Câmara de Direito
Privado, Data da publicação: 23/02/2016)
Nota-se neste caso, que o julgamento improcedente foi fundamentado ao passo que
não há previsão em lei, obrigando aos pais, desenvolverem afeto pelos seus filhos.
APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ABANDONO AFETIVO. A condenação
ao pagamento de indenização, em decorrência do abandono paterno, é possível,
desde que cabalmente demonstrados os requisitos ensejadores da responsabilidade
civil, ou seja a omissão paterna, o dano e o nexo de causalidade. Na hipótese, o réu
somente soube ser pai do autor por meio de ação de investigação de paternidade,
ajuizada quando o filho já contava com 25 anos de idade. Por outro lado, os laços
afetivos são construídos ao longo de muitos anos de convivência, e não com a
prolação de um provimento jurisdicional. O autor não logrou demonstrar o aventado
dano que sofreu, não se desincumbindo do ônus probatório, nos termos do artigo
333, inciso I, do Código de Processo Civil. Sentença mantida. Negado provimento
ao apelo. (TJ-SP - APL: 91077933020098260000 SP 9107793-30.2009.8.26.0000,
Relator: Fábio Podestá, Data de Julgamento: 30/06/2015, 14ª Câmara Extraordinária
de Direito Privado, Data de Publicação: 01/07/2015)
Neste caso o devido o autor ter conhecimento de sua qualidade de pai 25 anos depois
com ação de investigação de paternidade proposta pelo autor, não seria motivo para
43
indenização, haja vista que segundo o relator, o mesmo não demonstrou efetivamente o dano
que sofreu com as provas necessárias, tendo ele o ônus probatório.
Nos dois casos citados acima, podemos perceber a dificuldade que os lesionados em
suas respectivas ações têm de provar o dano ocasionado a eles pelo abandono afetivo de seus
genitores. O meio probatório usado nesses casos é o atestado em laudos médico que
comprovam o desvio de personalidade, ou danos psicológicos que foi sofrido pelo autor, deve
ser feito por profissionais capacitados para aquela determinada função. Dessa forma, barrar
pedidos de autores que pretendem ficarem ricos ilicitamente a custas de atestados falsos com
profissionais desqualificados.
É preciso ressaltar que os pedidos de indenizações nos casos de abandono afetivo, o
que se pede é que sejam os filhos indenizados pela falta de cuidados, pela ausência na vida, no
cotidiano, e constrangimentos causados pela ausência de qualquer um dos genitores, que são
os indicadores de abandono e direitos garantidos aos filhos pela Constituição Federal e demais
legislações vigentes no Brasil.
Comprovar os danos emocionais não é tarefa fácil para os lesados, um dos meios
probatórios são os laudos médicos descrevendo o caso deles, suas dificuldades em se
relacionar com outras pessoas na sociedade, suas inibições e limitações originadas pelo
afastamento dos seus genitores. Outro meio probatório que pode ser usado pelos filhos são os
históricos de suas atividades escolares, bem como demonstrará seus rendimentos
insatisfatórios, pois aqui também ficarão demonstrados os danos derivados do abandono
afetivo.
Deste modo, para que o magistrado reconheça a possibilidade de configuração da
responsabilidade civil pelo abandono afetivo devem ter os autores provas já mencionada
acima e não apenas meras alegações.
3.4. Entendimentos favoráveis acerca do tema
O Superior Tribunal de Justiça surpreendeu a massa jurídica em mudar recentemente
seu entendimento no julgamento do RESP – 1.159.242, a cerca da indenização por abandono
afetivo, como relatora a Ministra Nancy Andrighi da 3ª Turma do Tribunal, entendeu ser
possível o reconhecimento a cerca do pagamento de uma indenização à filha abandonada
afetivamente por seu pai, fundamentando seu voto com as seguintes palavras: “Aqui não se
44
fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico,
corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”.
Em diversas decisões anteriores o Tribunal não reconhecia o direito à indenização em
razão do abandono afetivo, sendo assim, afirmavam fundamentavam em seus votos que não
havia base jurídica ou uma obrigação advinda da lei que obrigassem os pais transmitirem
sentimentos e amarem seus descendentes, por outro lado, a ministra Nancy Andrighi,
renovando esse entendimento escreveu:
Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado
de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve
existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do
mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade,
condições para uma adequada formação psicológica e inserção social.
[...]
Não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil
e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família.
Sendo assim, a ministra Nancy Andrighi entendeu que o abandono afetivo não deve se
restringir a mera questão psicológica de ordem família onde o direito não pode intervir,
sustenta a ministra que afeto, é garantir condições adequadas para uma formação psicologia e
social adequada, em analogia, afirma que deve sim haver a indenização civil em casos de
abandono afetivo, já que não há nenhuma restrição em aplicar o instituto ao direito de família.
É assim, o entendimento ressaltado na ementa redigida do Resp 1.159.242:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO.
COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade
civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.
2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico
brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas
diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.
3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em
se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o
non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de
criação, educação e companhia - de cuidado - importa em vulneração da imposição
legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais
por abandono psicológico.
4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado
de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados
parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos
quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção
social.
5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda,
fatores atenuantes - por demandarem revolvimento de matéria fática - não podem ser
objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial.
6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível,
em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de
origem revela-se irrisória ou exagerada.
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7. Recurso especial parcialmente provido. Disponível em
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1159242&&b=ACO
R&thesaurus=JURIDICO&p=true> acessado em 21.08.2017.
Importante ressaltar, que na decisão ficou destacado que o direito à indenização surge
por meio de uma omissão que nasce pela falta de cuidado e pelo não cumprimento de um
dever estabelecido por lei, ou seja, o dever de cuidado, responsabilidade, afeto do pai em
relação à prole, além dos danos psicológicos que surgem na falta de diligência e proteção,
todos esses danos que merecem ser compensados. Portanto, é necessário reconhecer também
o dever dos pais quanto à assistência psicológica de seus filhos, incumbência essa que na
maioria das vezes é esquecido e deixa de ser observado e cumprido.
É o entendimento que se extrai do voto do Ministro Paulo de Tarso Sansaverino:
O dever de cuidado, pois, apresenta um conteúdo inegavelmente subjetivo. Assim,
imprescindível apoiar-se sobre firme substrato e esclarecer que o abandono afetivo
apenas ocorre quando o progenitor descumpre totalmente seu dever de cuidado,
infringindo flagrantemente as mais comezinhas obrigações para com seu filho.
Disponível em: <www.stj.jus.br> Acesso em: 21.08.2017.
Por derradeiro, mesmo com a averiguação do dever indenizatório nos casos de
abandono afetivo, como expõe o voto acima, só teria a obrigação de cumprir a indenização
aqueles que além de descumprirem o dever de cuidado, deixassem de observar todos os outros
deveres, ou seja, aqueles que descumprissem totalmente o encargo estabelecido pela
legislação, neste caso, o abandono tem que ser capaz de efetivar danos concretos e intensos,
para que só assim ocorra a intervenção direta do Estado.
Diante disso que se extrai do voto do Ministro Sidnei Benetti:
O dano moral configura-se em situação de consciente ação ou omissão injusta do
agente, com o resultado de grave sofrimento moral ao lesado. A existência de
vínculo de natureza familiar, como o parentesco, não constitui causa de exclusão da
indenização pela consequência do sofrimento moral ante a injusta ação ou omissão
injusta. Disponível em: <www.stj.jus.br> Acesso em: 21.08.2017.
No histórico de nossas jurisprudências, anteriormente a decisão recente e inovadora
discutida acima, o Superior Tribunal de Justiça já tinha reconhecido o direito de indenização à
cerca de abandonos afetivos, como por exemplo, no julgamento da Apelação Cível nº
408.550.504 proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que reformou a
decisão do juízo a quo, resultando na condenação do pai em razão de danos decorrentes pelo
abandono, julgando totalmente improcedente a ação.
A relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade possui fundamento
naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar compensação
46
indenizatória em face dos danos que pais possam causar a seus filhos, por força de
uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o
amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna
concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana,
magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a
dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave.
(TJMG, Apelação Cível nº 408.550.504, Rel. Des. Unias Silva. Data de julgamento
01/04/2004).
Diante disso, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais entendeu que o
abandono feria o princípio norte da nossa Carta Magna, sendo ele o princípio da dignidade da
pessoa humana, assim pairava sobre tal conduta o ressarcimento. Ficando o entendimento
consolidado na seguinte ementa:
INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. RELAÇÃO PATERNO-FILIAL. PRINCÍPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A
dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito á
convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro
no princípio da dignidade da pessoa humana. (TJMG, Apelação Cível nº
408.550.504, Rel. Des. Unias Silva. Data de julgamento 01/04/2004).
Apesar da luta pela procedência da ação, sendo mencionado um importante princípio
defendido e protegido até nos dias atuais pela nossa Constituição Federal, tal entendimento
não vigorou, pois o Superior Tribunal de Justiça, por meio de um Recurso Especial, reformou
a decisão julgando totalmente improcedente o pedido inicial, com a consequência de afastar o
direito de indenizar o filho pelo pai que agiu por meio do abandono afetivo.
Merece destaque, que quando ocorreu o julgamento do Recurso Especial pelo Superior
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ainda não se tinha decidido a cerca do direito à
indenização no Tribunal Superior, e como foi citado, houve uma grande mudança
jurisprudencial acerca do tema, como foi exposto no julgamento do Recurso Especial nº
1.159.242
É de se ressaltar, que quando do julgamento do Recurso Especial que reformou a
decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais o Superior Tribunal de Justiça, ainda, não
havia reconhecido o direito à indenização em decorrente de danos sofridos ao filho
ocasionados pelo abandono afetivo, entendimento este que foi então mudado como vimos na
análise do julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242, intitulado como um grande avanço
da jurisprudência e um dos maiores precedentes pelo reconhecimento do direito de
indenização por abandono afetivo aos pais.
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CONCLUSÃO
Ao longo do tempo, houve diversas mudanças ocorridas nas unidades familiares, uma
delas foram os variados modelos constituídos na sociedade contemporânea, assim um novo
conceito de família adentrou para a legislação brasileira, tendo como norte os princípios
constitucionais.
As evoluções começaram com a Constituição de 1988, trazendo princípios
constitucionais que colocou o homem e a mulher em pé de igualdade, preconceito este que
anos a fim as mulheres sofriam, pois eram sempre mandados primeiros pelo pai, depois
maridos, filhos. Outras vieram na vigência do Código Civil de 2002, revogando o Código
Civil de 1916, e com isso substituindo algumas expressões que eram usadas no código antigo
e no atual não mais, a exemplo, a expressão “poder familiar” no Código Civil de 1916 era
conhecido como “pátrio poder”, que com a nova expressão os deveres e responsabilidade são
de ambos os genitores, não apenas só do pai como era na lei antiga.
A discriminação existente em relação aos filhos havidos fora do casamento foi extinta
pela nova legislação vigente, dando a eles igualdade perante aos demais irmãos.
O presente trabalho serviu para comprovar o que todos hoje em dia sabem, a família
tem um papel importantíssimo para o desenvolvimento e formação do ser humano, servindo
ela como base de espelho para a construção do caráter e personalidade dos filhos, pois os
mesmo são reflexos deles. Tem os genitores totais responsabilidades perante sua prole até que
essa possa se sustentar sozinho, tendo eles que prover uma vida digna, com educação, saúde,
lazer.
Todo o ordenamento jurídico brasileiro dispõe sobre leis de proteção aos menores que
tem por objetivo garantir de forma segura o seu interesse, começando com a Constituição
Federal, código civil e com a lei especifica criada para o mesmo fim o Estatuto da criança e
do Adolescente, sendo os genitores encarregados de tais direitos.
Os pais sendo responsáveis pelos suprimentos dos direitos estabelecidos pela lei aos
seus filhos, os que não cumprirem com essa determinação, ou que por negligencia e omissão
deixam de fazer, vão ser responsabilizados civilmente. Essa imposição do dever de cuidar,
não vem juntamente com o dever de amar sua prole, por isso são punidos pela falta de
cuidado, pela falta que a sua presença ativa trás danos aos seus filhos, não pelo afeto não dado
a eles.
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Assim sendo, o simples pagamento dos alimentos pelo genitor não o permite que seja
ausente durante a criação do menor, tendo ele que ser presente, independente da alegação de
que pagando já está exercendo seu papel.
O afeto entre a relação de pais e filhos não são estabelecidos no ordenamento jurídico,
porém, é fundamental para o bom desenvolvimento do menor, para que assim cresçam com
uma boa estrutura familiar e em suas vidas adultas passem os mesmo princípios para as suas
famílias que vão constituir.
Diante desse cenário de relações com base no afeto, fica fácil constatar quando o
menor não cresce na mesma estrutura familiar, onde seus pais descumpriram com o papel
deles, comprometendo de forma negativa o comportamento na sociedade como individuo.
Esses danos podem ser notados ao longo da vida do lesado, tendo influencias em todas as
etapas, como relacionar-se com outras pessoas na sociedade e nos estudos.
Assim, o legislador pensando em preencher as lacunas deixadas pelas leis ao não
prever nenhuma sanção a quem descumpre o dever de convivência familiar, cuidado e
proteção, assistência moral, afetiva e psíquica aos filhos, previsto constitucionalmente, devem
ser punidos civilmente, pois fica caracterizada a responsabilidade civil pelo abandono. O que
a lei se preocupa em fazer é indenizar o dano que essa negligencia gerou aos seus filhos, que
na maioria das vezes é de irreparável concerto.
O Superior Tribunal de Justiça mudou seu entendimento jurisprudencial recentemente
acerca do julgamento do Resp 1.159.242, relatora a Ministra Nancy Andrighi da 3ª Turma do
Tribunal, onde foi reconhecida direito da filha de ser indenizada por seu pai, tal decisão foi
inédita no âmbito desse Tribunal.
O posicionamento que prevalecia sempre no Tribunal, era o de que falta de afeto não
caracterizava ato ilícito, e era uma tarefa difícil provar e constatar. Assim, não podendo o
judiciário obrigar os genitores a amares seus filhos.
É preciso destacar aqui que nos casos em que o pedido é a indenização dos pais pelo
abandono afetivo, o que os filhos buscam é que sejam indenizados pela falta de cuidados,
ausência, e constrangimentos que tiveram ao longo de suas vidas causados por esse abandono,
e que tinham tais direitos garantidos por lei e os pais não cumpriram e, portanto devem ser
penalizados.
O ônus da prova ao decorrer do processo é do filho, pois se trata de responsabilidade
civil subjetiva, que deverão provar com laudo médicos os prováveis danos emocionais
deixados pelo abandono dos pais, devem estar descritos o caso deles, bem como também
49
servira como meio probatório o histórico escolar de todo seu não desenvolvimento,
comprovando assim que tudo originou da falta de base familiar. Enfim, tendo causalidade
entre o dano e a culpa dos pais, estes serão responsabilizados na esfera civil.
A não responsabilização dos pais nos tribunais que não cumprem com o seu dever
legal de cuidado, seria banalizar o direito constitucional dos menores, uma vez que os casos
de abandono iriam aumentar significativamente mais, tendo em vista que os mesmo ao
abandonarem seu dever legal de cuidado, sabendo que não iriam serem punidos iam continuar
fazendo, assim, sua prole sofreria casa vez as consequências.
Finalmente, o juiz mediante tudo o que for a ele provado em juízo, baseando-se nos
fatos deve adotar fundamentos para determinar a indenização decorrente da responsabilidade
civil, fixando um valor justo para ambas as partes não saírem desiguais.
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