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Bibliographie :
- Les grands arrêts de la jurisprudence
administrative, 2009 de Long.
- Droit administratif les grandes décisions de la
jurisprudence, de Lachaume et Pauliat.
- Droit administratif, de Morand et Deviller.
- Droit administratif général, de Ricci et Truchet,
Waline et Chapus.
- Droit administratif, de Truchet
- Droit administratif, de Waline.
- Droit administratif, de Chapus.
- Dictionnaire du droit administratif, de Van
Lang.
- Revue française de droit administratif, JDA,
Droit administratif, jurisclasseur administratif.
Le droit administratif est le droit qui
s’applique à l’administration au sens où ce droit
s’impose à elle où elle doit agir, encadre les
différentes missions des administrations.
§I - La juridiction administrative, juge de
l’administration
A) La naissance de la juridiction
administrative
Dans un Etat de droit, il est nécessaire quel’administration que les personnes publiques
soient soumises à l’égalité, et en cas de violation
de règle de droit puissent être condamnées. On
peut envisager deux solutions :
- Considérer que les personnes publiques sont des
justiciables ordinaires.
- Considérer à l’inverse qu’elles ont besoin d’un
juge particulier, indépendant et extérieur à l’
administration. Cette solution s’est imposée à
l’Ancien Régime. On peut citer l’Edit de Saint-
Germain de 1641 : il interdit au Parlementd’interférer dans les affaires de l’ administration.
Il pose une séparation entre autorité
administrative et autorité judiciaire. Ce principe
sera réaffirmé par l’Edit de Fontainebleau.
Cette idée sera reprise à l’époque révolutionnaire :
- Loi des 16 et 24 août 1790. Elle prévoit que les
fonctions judiciaires sont distinctes et
demeureront toujours des fonctions
administratives.
- Le décret du 16 fructidor an III. Il affirme que
défenses itératives sont faîtes aux tribunaux de
connaître des actes administrations de quelques
espèces qui soient.
Cela va aboutir, dans un premier temps, le
contentieux administratif n’est soumis à aucun
juge. Une juridiction administrative sera créée : le
Conseil d’Etat par la Constitution de l’An VIII
(1799) est un organe simplement consultatif. Les
conseils de préfectures sont créés par la loi du 28
pluvieuses an VIII. Le Conseil d’Etat est doté de
moindre pouvoir car il existe à l’époque un
système de justice retenue avec un ministre juge.
C’est le ministre qui va être chargé de juger la
réclamation des particuliers à l’encontre de
l’administration. Le rôle du Conseil d’Etat et de
l’assister et l’aider à prendre des décisions
concernant la réclamation des particuliers. Ce
système va durer jusqu’à la loi du 24 mai 1872.
Avec cette loi, on passe d’un système de
justice retenue à un système de justice délégué. Le
Conseil d’Etat se voit reconnaître le droit
d’adopter des arrêts, des décisions
juridictionnelles, en son nom propre. Cette
théorie disparaît avec un arrêt du Conseil d’Etat,
du 13 décembre 1898, l’arrêt CADOT. Avant cet
arrêt, le Conseil d’Etat était uniquement un juge
d’attribution, il n’était compétent que dans les cas
expressément prévu par la loi. Il devient alors juge
de droit commun des contentieux administratifs.
Tous les litiges administratives peut avoir recoursau Conseil d’Etat.
La fonction de juge est clairement séparée
de la fonction d’administration.
B) La constitutionnalisation de la
juridiction administrative
Elle résulte de la jurisprudence du Conseil
constitutionnel. Elle ne s’intéresse pas au juge
administrative. On trouve un titre spécifique, le
titre 8 consacré à l’autorité judiciaire où il n’y a pas d’équivalent du juge administratif. Les
références citant le Conseil d’Etat sont au rang
consultatif. La Constitution prévoit dans l’article
39 que les projets de loi sont délibérés en conseil
de ministres après avis du Conseil d’Etat, l’article
38 précise que les ordonnances nécessite l’avis du
Conseil d’Etat.
Deux décisions :
- 22 juillet 1980 : décision DC sous le nom
«Validation d’actes administratifs». Le Conseil
constitutionnel se réfère à la loi du 24 mai 1872 et
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il dégage un principe fondamental reconnu par les
lois de la République (PFRLR) est celui de
l’indépendance de la juridiction administrative.
Elle est consacrée indirectement à deux ordres de
juridiction. Seul le législateur peut mettre en
valeur en principe.
- 23 janvier 1987 : décision 224 DC sous le nom
«Conseil de la concurrence». Le CC consacre
constitutionnellement une réserve de compétences
au profit de la juridiction administrative. Certaines
matières relèvent exclusivement du juge
administratif. Dans cette décision consacre un
principe fondamental, donc une valeur
constitutionnelle, «à l’exception des matières
réservés par nature à l’autorité judiciaire, relève
en dernier ressort de la compétence de la
juridiction administrative, l’annulation ou la
réformation des décisions prises dans l’exercice
des prérogatives de puissance publique par lesautorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs
agents, les collectivités territoriales de la
République, ou leurs organismes publics placés
sous leur autorité ou sous leur contrôle. Le CC
rend impossible la suppression du juge
aministratif.
§II - Le droit administratif
A) Les caractéristiques du droit
administratif
1) Un droit prétorien
Il s’agit d’un droit élaboré par le juge
administratif. Les pans du droit administratif
reposent sur des règles jurisprudentielles : les
règles applicables aux services publics. Le
législateur reprend parfois des règles posées par le
juge administratif. La cohérence se retrouve dans
les arrêts. Les différentes règles se sont
construites par apports successifs des arrêts
rendus.
Certains constatent à partir des années
1970 que la jurisprudence joue un rôle moins
important. Le caractère prétorien reste marqué et,
depuis quelques années, on développe des
jurisprudences très audacieuses. Lorsque le juge
administratif annulait un acte administratif, il
disparaît de manière rétroactive.
2) Un droit autonome
Selon l’arrêt Blanco, du tribunal desconflits, du 8 février 1873, traditionnellement
présenté comme fondateur du droit administratif.
Il s’agit d’une affaire de responsabilité. On devait
déterminer quelle juridiction compétente pour
connaître des actions dommages et intérêts contre
l’Etat. La réponse va permettre au tribunal de
poser trois principes :
- Principe de responsabilité de l’Etat pour le fait
des personnes qu’il emploie pour le service
public. Cet arrêt met fin à l’irresponsabilité de
l’Etat. L’Etat n’était responsable que si cela a été
reconnu par un texte, en matière de responsabilité
de contrat. On voit ici le service public qui permet
d’engager la responsabilité de l’Etat même si
l’activité ressemble à une industrie privée. Le
service public devient le critère de la compétence
du juge administratif.
- L’originalité du droit administratif dans son
ensemble. En effet, le tribunal des conflits rejette
l’application du Code civil et il fait application derègles spéciales au service public. Le tribunal a
ses règles qui varient suivant les besoins du
services et la nécessité de concilier les droits de
l’Etat et les droits privés. Cette responsabilité est
ni générale ni absolue. Le droit administratif va
donc avoir ses propres règles et sa propre logique
en raison et en fonction du service public.Le
service public se retrouve à la base de toute
administration, justifie les mises à l’écart des
règles du droit privé.
- Le principe de liaison de la compétence et du
fond. La compétence du juge administratif découle de l’application d’un litige donné des
règles du droit administratif.
Sa portée doit être relativisée. Néanmoins, les
grands principes qui l’a posées sont toujours
d’actualité.
- Le service public ne constitue pas le critère
exclusif de la compétence du juge administrative.
L’existence d’un service public n’entraîne pas
automatiquement l’application du droit
administratif. Selon la loi du 31 décembre 1957,les dommages causés par les véhicules, le juge
judiciaire est compétent.
- On peut affirmer que la liaison de la compétence
et du fond reste la règle, mais nous trouvons des
exceptions.
Par rapport à l’autonomie du droit
administratif, elle est relative. On constate que sur
certains points, les jurisprudences administratives
et judiciaires ont pu se rapprocher, notamment en
responsabilité où le juge administratif peut
adopter une protection plus efficace. Le juge
administratif n’hésite pas à appliquer des
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principes du droit privé, notamment dans les
dispositions du droit de la concurrence ou du droit
pénal, applique des dispositions du Code civil.
De plus, l’autonomie concerne le fond du
droit et le contenu du droit, les procédures
administratives contentieuses. Le juge n’hésite
pas à s’inspirer de la procédure civile.
B) La définition du droit administratif
Il est difficile de le définir car la définition varie
en fonction du point de vue que l’on adopte :
- A partir des sources : c’est le droit élaboré par le
Conseil d’Etat et dont fait application le juge
administratif. Elle n’est pas satisfaisante car le
juge administratif fait parfois application du droit
privé. Il n’est pas exclusivement prétorien sous ledroit de l’UE.
- A quels types de solutions où peut s’appliquer le
droit administratif : c’est le droit applicable à
l’administration. Cependant, on peut indiquer ici
que si les personnes publiques sont généralement
soumis aux règles exorbitants du droit commun,
elles peuvent être soumises au droit privé,
notamment lorsque l’administration passe des
contrats de droit privé.
Il n’y a pas d’unité applicable. On peut
trouver cependant une unité dans le champd’application. Le droit administratif serait alors le
droit du service public. Ce qui fait la spécificité
du droit administratif, ce droit constitue un
ensemble de règles exorbitants du droit commun.
Pourtant, ce droit exorbitant du droit commun
s’applique aussi parfois aux personnes privées,
par exemple lorsqu’une personne privée est
chargée de la gestion d’un service public.
Il faut souligner que ces deux aspects sont
intimement mêlés car l’action administrative, à
travers les services publics, à pour objet desatisfaire l’intérêt général. Pour y parvenir,
l’administration a besoin de posséder des
prérogatives de puissance publique. La majorité
des auteurs retiennent une conception restrictive
qui s’intéressent à ce qui fait la spécificité du droit
administratif. Les critères de puissances publiques
et de services publiques se croisent et on retrouve
l’idée d’intérêt général.
Seront étudiées ici les règles spéciales applicables
à l’administration et qui a pour objet de satisfaire
l’intérêt général au moyens de l’utilisation de
prérogatives de puissance publique.
C) Vers un droit administratif européen
On trouve des pays ou l administration va
etre soumise au mm droit ,juges que les personnes
privees.
On oppose traditionnellement le modèle
français et le modèle anglais : dans le modèle
anglais, l’administration est soumise au même
droit et au même juge que les personnes privées.
On va trouver une série de variante en Europe (en
Espagne). On assiste depuis des années à un
phénomène de convergences à travers ces
différents droits.
On parle même de droit administratif européen. Le Conseil d’Etat s’intéresse de près à
ses homologues étrangers. Les rapporteurs
publics :il examine les affaires et propose aux
juge une solution .idem pour le juge cnstit
,judicaire évoquent les jurisprudences étrangères.
Ils proposent des solutions aux juges.
D’ailleurs, l’influence croissante du droit
européen(droit communautaire) sur le droit
administratif, à partir des traités qui créent des
principes de la liberté de concurrence, d’égalité,
qui s’imposent aux autorités française notammentsur le financement des services publics, sur la
responsabilité publique. La CEDH a également
influencé l’administration. Elle a conduit le
conseil d etat a faire des revirement de
jurisprudence. Tous éléments contribuent à ce que
tous les pays européen ont un droit administratif.
§ III - La notion d’administration
On peut l'appréhender d’un point de vue matériel
et d’un point de vue FORMEL
Materiel :- C’est l’ensemble des activités exercées afin de
satisfaire l’intérêt général en utilisant le cas
échéant la prérogative de puissance publique.
- Formel : C’est l’ensemble des organes qui ont
pour rôle d’exécuter les missions de services
publiques.
En règle générale, ces deux aspects se
regroupent. Des personnes privées peuvent être
amenées à assurer à l’exécution de services
publiques. Les personnes publiques, des personnes morales, ont pour caractéristiques de
détenir des prérogatives de puissance publique,
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qui permettent de créer unilatéralement du droit et
detenir des prerogative de puissance publique
Il y a d’abord l’Etat qui a une vocation
générale car il peut agir sur tout le territoire et
tous les domaines de l’administratif. Ensuite, les
collectivités territoriales qui ont une vocation
administrative générale plus limités , contestées et
critiquées. Puis il y a les établissement publics,
soumis à des spécialités qui interviennent dans un
domaine limitée.
Les personnes publiques sui generis,
(unique dans leurs genre) comme les groupements
d’intérêts publics, comme la Banque de France.
Les etablissements publiques sont soumis a un
regime de specialite comme la fac avec l
enseignement.
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Partie première - La soumission de
l'administration au principe de légalité
Chapitre premier - Les sources de la légalité
Le juge administratif doit intervenir dans
le respect des lois superieurs des decrets
administrartifs , de la hiérarchie des normes.
Section 1 - La Constitution
§ I - Les normes à valeur constitutionnelle
L’ensemble des valeurs constitutionnelle,
souvent nommée «bloc de constitutionnalité» Elle
permet de désigner la Constitution au sens large,
(pour ne pas faire uniquement a la cnstit de 58) né
d’une jurisprudence audacieuse du Conseil
constitutionnel, décision du 16 juillet 1971 libertéd’association. Le juge constitutionnel s’est appuyé
sur la préambule de la Constitution de 1958, qui
traditionnellement n’avait pas de valeurs
juridiques pour donner une valeur
constitutionnelle à la déclaration de 1789, à la
Préambule de 1946, à des PFRLR.
Toutes ces normes ont une égale valeur
constitutionnelle, selon la décision du 16 juillet
1982.
L’ensemble des articles de la Constitutionde 1958 comporte un certain nombre de règles
concernant l’administration, notamment des règles
de compétences concernant la répartition du
pouvoir réglementaire entre le Président de la
République et le Premier Ministre - article 13 et
21 -, concernant la répartition des compétences
entre les ordonnances et les lois. De plus, on
trouve des règles de procédure avec le contre-
seing ministériel. D’ailleurs des règles de fond
comme le principe d’égalité ou le principe de libre
administration.
Avec le Préambule de la Constitution de 1946, le
Conseil constitutionnel en a fait une première
application avec la décision IVG (interruption
volontaire de grossesse) du 15 janvier 1975. Le
Conseil d’Etat a reconnu sa valeur
constitutionnelle dès l’arrêt du 12 janvier 1960
arrêt EKY (compétence du juge administratif et
du Conseil d’Etat).
Avec la DDHC de 1789, le juge
constitutionnel fera une première application dans
une décision du 27 décembre 1973 (loi des
finances).
Avec la de l’Environnement, le juge
constitutionnelle fera une première application dès
le 28 avril 2005, loi relative à la création du
registre international français, confirme la valeur
constitutionnelle. Le Conseil d’Etat a reconnu
cette valeur constitutionnelle DE CETTE
CHARTE avec un arrêt d’Assemblée du 3 octobre
2008, commune d’Annecy. Contrairement à la
DDHC de 1789, elle comporte de nombreux
principes vagues et le Conseil d’Etat a précisé
qu’il appartient au législateur d’intervenir pour
mettre en oeuvre ces dispositions réglementaires
qui ne peuvent intervenir que pour faire
application de dispositions législatives, avec deux
arrêts en 2006.
Quant aux PFRLR, nés par la décision du
16 juillet 1971, leur existence est prévue par le préambule de la Constitution de 1789 mais il
n’existe pas de liste donnée. Dans une décision du
20 juillet 1988, il faut que ces principes soient
énoncés dans un texte législatif,(CRITERE D
IDENTIFICATION) intervenu dans l’une des
trois premières Républiques. Il ne doit avoir
aucune exception à ce principe. Il faut que ce
principe ait un caractère général et non contingent
: droit de la défense en 1976, liberté
d’enseignement en 1977. Cette reconnaissance
n’appartient pas nécessairement au Conseil
constitutionnel. Sous la IVème République, leConseil d’Etat a dégagé un PFRLR relatif à la
liberté d’association, arrêt du 11 juillet 1956
Annamites, et l’arrêt du 3 juillet 1996 Koné,
dégagé un PFRLR selon lequel l’Etat doit refuser
toute extradition dans un but politique.
Il existe des objectifs à valeurs
constitutionnelles. Elles s’imposent au législateur
mais qui, en principe, ne sont pas directement
invoquable par les particuliers.
Cependant, le Conseil d’Etat sous la4eme rep se confère aux objectifs de clarté et
d’intelligibilité de la norme de droit. Citons l’arrêt
KPMG.
Le CC a aussi des des objectifs a valeur
constitiutionelle ils s impose aux legislateurs et
qui ne sont pas invoquables aux particuliers.
§ II - Les décisions du Conseil constitutionnel
D’après l’article 62 de la Constitution, les
décisions rendues en matière de contrôle de
constitutionnalité, s’imposent au pouvoir publique
et à toutes les autorités administratives et
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juridictionnelles. L’autorité de la chose jugée par
le juste constitutionnelle concerne le dispositif et
les motifs.
Le juge administratif est donc tenu à la
respecter. Il est autant plus important que le juge
constitutionnel utilise la technique de réserve
d’interprétation - le juge constitutionnel peut dire
que telle dispositions législatives est conforme à
la Constitution uniquement si elle est sous réserve
de l’interprétation -
§ III - La théorie de la loi-écran
En principe, le juge administratif doit
censurer tout acte administratif qui porterait
atteinte à la Constitution, sauf si une loi fait écran
entre la Constitution et l’acte administratif. Si un
acte administratif est conforme à une loi, le jugeadministratif ne pourra pas l’annuler, même s’il
est contraire à la Constitution, même si la loi est
contraire à la Constitution. C’est une théorie qui
remonte depuis l’arrêt Arrighi de 1936. En vertu
de cette théorie, le Conseil d’Etat a toujours refusé
la constitutionnalité d’une loi.
Sous la souveraineté du Parlement et du
fait que le Conseil d’Etat est compétent à l’égard
des autorités administratives et ce choix,
s’explique dans une perspective positiviste. En
effet, si on regarde la hiérarchie des normes, lesactes administratifs sont placés sous la loi, et le
juge administratif a juste à vérifier la légalité des
actes administratifs par rapport à la loi.
Cette théorie de la loi écran a fait l’objet
de certaines critiques mais qui doivent être
relativisées à double titre :
- Le juge administratif peut exercer un contrôle
de conventionnalité, et en particulier, peut
contrôler les lois par rapport à la CEDH. Il y une
similitude entre les droits et libertés protégés par la Constitution et la CEDH.
- La mise en place, grâce à la révision
constitutionnelle du 23 juillet 2008 d’une question
prioritaire de constitutionnalité, découlant de
l’article 61-1 de la Constitution. Cette procédure
est en vigueur depuis le 1er mars 2010. Dans ce
système, c’est toujours le juge constitutionnel qui
contrôle la constitutionnalité d’une loi sur renvoi,
soit du Conseil d’Etat, soit de la Cour de
Cassation. Elle peut être soulevée par un
justiciable à n’importe quel moment au cours d’un
procès et doit porter sur la violation par une loi de
droits et libertés garanties par la Constitution.
Le justiciable ne peut saisir directement le juge
constitutionnel. La question peut être soulevée
devant un CAA ou TA, le juge devra renvoyer la
question au Conseil d’Etat si trois conditions sont
remplies :
- elle doit concerner directement le litige ou la
solution en cours.
- La disposition critiquée soit à l’origine des
poursuites. La disposition ne doit pas être déclarée
conforme à la Constitution, sauf changement de
circonstances.
- Le caractère sérieux de la question.
La CAA renvoie au Conseil d’Etat. Celui-
ci renvoie au Conseil constitutionnel. Si les deux
premières conditions sont remplies. Lorsque le
Conseil constitutionnel est saisi, il peut abroger ladisposition à la date de sa décision ou à une date
ultérieure qui fixera lui même pour éviter système
de filtrage mi en place. de créer un vide juridique.
Il peut également moduler les effets qu’a pu
produire la procédure litigieuse.
Lorsqu’une disposition est contestée pour
violation d’une convention, le juge doit en priorité
examiner la question de constitutionnalité. De
plus, Le juge administratif ne peut pas soulever
d’office la question prioritaire de
constitutionnalité.
Section 2 - Les traités
Sources importante du droit administratif
La question se pose sur la classe des
traités qui donne a de nombreuses juridictions
dans la hiérarchie des normes. Le Conseil d’Etat a
contribué à la définir. La Constitution comporte
l’article 55 qui prévoit que «les traités ou accords
régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur
publication, une autorité supérieure à celle des
lois sous réserve pour chaque accord ou traité deson application par l’autre partie.»
§ I - La place des traités dans la hiérarchie des
normes
A) La supériorité du droit international et
communautaire sur les actes
administratifs
1) Une solution admise sans difficulté
Cette solution découle d’un arrêt de
principe d’Assemblée du Kirkwood 30 mai 1952.
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Le Conseil d’Etat admet de connaître deux
moyens d’annulation :
Tirer De la violation d’une convention
internationale. Cela signifie que le Conseil d’Etat
accepte de contrôler un acte administratif par
rapport à un traité - cf. contexte de la IVème
République - La Constitution IV, avec l’article 26,
indique que les traités régulièrement introduits
dans l’ordre juridique interne ont force de loi.
Cette jurisprudence a été conservée à maintes
reprises. Puisque traités supérieur au loi il sont
donc supérieure aux actes administratif.il faut que
le traité créer des droit et obligations a la charge
du justiciable
2) Une solution étendue au droit communautaire
Cette jurisprudence s’applique au droit primaire - les stipulations des traités
communautaires - Cette solution fut étendu au
droit communautaire dérivé= On entend ici
comme l’ensemble des actes unilatéraux adoptés
par les institutions de l’UE c’est un droit quoi
dérive des traités . Ce droit dérive des traités dont
les actes sont pris sur les fondements de la
disposition des traités. Il concerne principalement
deux catégories d’actes :
- Les règlements communautaires. L’article 288
du TFUE indique que «le règlement a une portéegénérale. Il est obligatoire dans tous ses éléments
et il est directement applicable dans tous les Etats
membres»
- Les directives communautaire Elles «lie tout
Etat membre destinataire quant aux résultats à
atteindre tout en laissant aux instances nationales
la compétence quant à la forme et au moyen.»
Elle fixent aux Etats des objectifs, que ceux-ci
doivent atteindre en adoptant dans leur ordre
juridique interne les normes nécessaires. C’est la
transposition des directives en droit internes.
Cette solution était inévitable à la
primauté du droit communautaire. Elle n’est pas
consacrée par les traités. Ce principe fut consacré
par la CJCE dans un arrêt Costa contre ENEL du
4 juillet 1964. Elle concerne toutes les normes
communautaires - le droit primaire comme le droit
dérivé - la Cour affirme également que le droit
communautaire prime sur toutes les normes
nationales y compris sur la Constitution.
En conséquence, d’une manière générale,ce principe indique que les Etats ne doivent pas
adopter de nouvelles normes incompatibles avec
le droit communautaire. De plus, il signifie que
les Etats ne doivent pas continuer à faire
application de dispositions nationales
incompatibles avec le droit communautaire - aussi
bien aux autorités administratives et aux juges
nationaux - Cela ne signifie que l’Etat doivent
refuser à en faire application. La jurisprudence du
Conseil d’Etat est très riche sur ce sujet et celui-ci
a trouvé les conséquences de la CJCE, accepte de
censurer un décret de transposition d’une directive
au motif que ce décret en méconnaît les objectifs
de la directives
- Arrêt du 28 septembre 1984 confédération
nationale des sociétés de protection des animaux.
- Le Conseil d’Etat accepte d’annuler tout acte
réglementaire contraire à une directive dans l’
arrêt du 7 décembre 1984 du fédération française
des sociétés de protection de la nature- Arrêt du 3 février 1989 Alitalia.
Le principe général du droit à abrogation
des règlements illégaux. (...) Les autorités
nationales ne peuvent laisser subsister en droit
français des dispositions réglementaires qui ne
seraient plus compatibles avec les objectifs des
directives une fois le délai de transposition expiré.
Le Conseil d’Etat a également estimé que la
responsabilité de l’Etat peut être engagée en cas
d’application d’acte administratif contraire à la
directive. L’Etat doit réparer les dommages causés par la violation du droit communautaire. Cette
solution découle d’un arrêt d’Assemblée du 28
février 1992 Arizona Tabacco Product et Phillip
Morris France.
Les directives impliquent une
transposition en droit interne et par conséquent, le
Conseil d’Etat a très longtemps refusé d’examiner
le moyen tiré de l’incompatibilité d’un acte
administratif individuel avec une directive
communautaire. Cette jurisprudence découlait
d’un arrêt d’Assemblée du 22 décembre 1978Ministre de l’Intérieur contre Cohn Bendit. En
particulier, peut-il invoquer une directive
communautaire à l’appui d’un recours contre une
décision individuelle. Le Conseil d’Etat indique
«que quelque soit les précisions que contient une
directive, elle ne peut être invoquée à l’appui
d’une décision individuelle.» Lorsqu’une décision
individuelle a été prise sur le fondement d’une
législation ou d’une réglementation contraire à
une directive, le requérant ne peut contester
directement la compatibilité de la décision
individuelle avec la directive. Le requérant devait
donc invoquer l’incompatibilité de la législation
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ou de la réglementation avec la directive, c’est ce
que la doctrine appelait l’invocabilité d’exclusion.
C’était une jurisprudence contraire à la
CJCE. En effet, la CJCE avait considéré, dans un
arrêt du 14 décembre 1974 Van Duyn qu’il était
possible d’appliquer directement la directive. Le
Conseil d’Etat avait estimé que si les particuliers
ne pouvaient pas invoquer directement les
directives à l’encontre d’une décision
individuelle, l’Etat ne peut pas opposer aux
particuliers les dispositions d’une directive qui
n’ont pas été transposées - cf. arrêt de section du
23 juin 1995 SA Lilly France, elle a pour but
d’éviter que l’Etat puisse tirer avantage de sa
propre méconnaissance du droit communautaire -
La jurisprudence Cohn Bendit a donné
une longue évolution jurisprudentielle. Avecl’arrêt Perreux du 30 octobre 2009, le problème
juridique posé au Conseil d’Etat est de savoir si
les dispositions non transposées d’une directive
peuvent produire directement des effets à
l’encontre d’une décision individuelle. Le Conseil
d’Etat répond par l’affirmative et déclare : «tout
justiciable peut se prévaloir à l’appui d’un recours
dirigé par un acte administratif non réglementaire,
peut se prévaloir des dispositions précises et
inconditionnelles d’une directive dès lors que
l’Etat n’a pas pris dans les délais impartis par
celle-ci, les mesures de transposition nécessaire.Cette jurisprudence est conforme à celle de la
CJUE et ce revirement de jurisprudence
s’explique au regard du droit interne et en effet, le
Conseil d’Etat, tout comme le Conseil
constitutionnel, déduisent de l’article 88-1 de la
Constitution que la transposition des directives est
une obligation constitutionnelle.
B) La supériorité du droit international et
communautaire sur la loi
Ce problème de supériorité ne s’est poséque pour les lois postérieures aux traités puisque
que le Conseil d’Etat admettait la supériorité des
traités sur les lois antérieures. La position de
départ a été fixée dans un arrêt de section du 1er
mars 1968 syndicat général des fabricants de
semoule de France où le Conseil d’Etat fait
prévaloir la loi postérieure sur le traité même si
elle contient des dispositions contraires aux
traités, et ceux malgré l’article 55 de la
Constitution. Cette question est de
constitutionnalité de la loi.
La position du Conseil d’Etat est difficile
à fixer, à partir de l’arrêt IVG du 15 janvier 1975.
Le Conseil constitutionnel dit que le contrôle de la
conformité des lois au traité n’est pas de sa
compétence. Ce refus du Cc invitait donc le juge
ordinaire à effectuer ce contrôle. La CdC va réagit
et va immédiatement modifier sa jurisprudence et
rend une décision du 24 mai 1975 société du café
Jacques Vabre, elle accepte donc de faire
prévaloir les traités sur les lois antérieures comme
postérieures.
L’arrêt d’assemblée Nicolo du 29 octobre
1989, le Conseil d’Etat fait prévaloir les traités sur
les lois postérieures et cette jurisprudence,
confirmée l’année suivante avec un arrêt
d’assemblée du 21 décembre 1990 confédération
nationale des associations familiales catholiques
et autres. Cette primauté concerne, non passeulement le droit communautaire, mais tous les
traités internationaux.
Ce contrôle est un contrôle de
conventionnalité, différent du contrôle de
constitutionnalité, pour caractéristique que le juge
peut écarter la loi - ne pas appliquer au litige -
contrairement à un contrôle de constitutionnalité,
le juge ne peut annuler la loi.
Le Conseil d’Etat reconnaît la primauté
des règlements communautaire sur les lois, dansun arrêt Boisdet du 24 septembre 1990. De plus,
dans un arrêt du 28 février 1992 SA Rothmans
International France et SA Phillip Morris France,
la primauté de la directive communautaire sur la
loi est reconnue. Le Conseil d’Etat considère que
«si une loi est incompatible avec le droit
communautaire, alors le gouvernement ne peux
faire de gré application de cette loi.» Le Conseil
d’Etat a pu également écarter l’application d’une
loi qui méconnaît l’interprétation d’une directive
donnée par la CJCE.
La question s’est posée également de
savoir quelle est la position du Conseil d’Etat face
à une loi devenant incompatible avec un traité
avec son adoption. A l’origine, cette loi était
parfaitement compatible avec le traité. Le
problème se pose si elle est incompatible avec un
traité. Le Conseil d’Etat peut examiner
uniquement l’hypothèse où il y a eu un
changement de circonstance de droit et ayant une
changement de circonstance de fait. Il
appartiendra au législateur de modifier la loi - cf.
arrêt médian de 1999 concernant l’interdiction des
sondages à la veille des élection -
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Cette primauté s’étend aussi aux principes
généraux du droit communautaire. Cette nouvelle
extension découle d’un arrêt du 3 décembre 2001
SNIP. Le Conseil d’Etat estime que ces principes
sont supérieures aux lois françaises.
Dans l’arrêt d’assemblée du 8 février
2007 Gardedieu, il s’agissait d’une loi de
validation contraire à la CEDH. Une loi contraire
à un traité engage la responsabilité de l’Etat. Si
une loi cause des préjudices, l’Etat s’engage à
réparer ces préjudices.
Quant à la place de la coutume
internationale, elle n’est pas supérieure à la loi.
C’est avec un arrêt d’Assemblée du 6 juin 1997
Aquaorne.
C) Le refus d’admettre la supériorité du
droit international et du droit
communautaire sur la Constitution
Du côté de la Constitution, elle prévoit un
mécanisme de contrôle de la compatibilité des
traité avec la Constitution. Cette compatibilité
peut être contrôlée avant la ratification du traité, et
si ce traité est contraire à la Constitution, il faut
réviser la Constitution pour pouvoir ratifier le
traité - cf. article 54 qui a donnée des
interrogations sur la place des traités -
Les révisions traduisent un titre 15 dans la
Constitution - des communautés Européennes et
de l’UE - composée d’articles 88-1 - la
République participe à l’UE -
Le refus d’admettre la supériorité est
contraire à la jurisprudence communautaire. En
effet, avec l’arrêt Costa contre ENEL en 1964, il
est évident que la norme communautaire est
supérieure au normes nationales. Ce n’est pas la
position retenue par le juge français. Avec l’arrêtSarran 30 octobre 2008, le Conseil d’Etat déclare
que la suprématie des engagements internationaux
ne s’appliquent pas à la Constitution. Le Conseil
d’Etat déclare que le décret traduit une disposition
constitutionnelle. Cet arrêt ne concernait pas le
droit communautaire mais le Conseil d’Etat a
confirmé par la suite que la même solution
s’appliquait au droit communautaire.
La CdC a la même position. Elle a rendu
l’arrêt Fraisse le 20 juin 2000 et indique «qu’elle
n’a pas les moyens d’assurer la primauté du droit
international sur la Constitution».
Quant au Conseil constitutionnel, il refuse
de contrôler les lois par rapport au traité. Une fois
un traité ratifié, il refuse de contrôler par rapport à
la Constitution. Le Conseil d’Etat s’est prononcé
dans un arrêt 27 juillet 2006 loi relatif au droit
d’auteur, en examinant une transposition d’une loi
communautaire.
Il existe l’article 88-1 dans la Constitution
qui prévoit que la République participe à l’UE. Le
Conseil d’Etat déduit de cet article une obligation
constitutionnelle de transposer les directives.
S’agissant de ce contrôle, le Conseil
constitutionnel estime qu’il peut déclarer non
conforme à la Constitution une loi qui serait
manifestement incompatible avec la directive
qu’elle a pour objet de transposer. Avec l’arrêt
Arcelor du 8 février 2007, le Conseil d’Etataffirme aussi que l’article 88-1 constitue une
obligation constitutionnelle de transposer une
directive. Le Conseil d’Etat peut être amené à
rechercher si le décret viole un principe
constitutionnel. Deux hypothèses possibles :
- Il existe un principe équivalent en droit
communautaire. Le Conseil d’Etat doit vérifier si
la directive est conforme ou non au principe
communautaire. S’il a un doute, il devra
demander à la CJUE de contrôler cette directive.
- Le principe constitutionnel n’a pas d’équivalenten droit communautaire. Le Conseil d’Etat
examine le décret par rapport à la Constitution. Il
privilégie donc un dialogue entre juges.
§ II - Les problèmes à l’application des traités
A) Le contrôle de l’entrée en vigueur
régulière des traités
Pour être applicable, selon l’article 55, un
traité doit avoir été régulièrement ratifié ou
approuvé et doit faire l’objet d’une publicationrégulière. Ces différentes conditions sont
contrôlés par le juge administratif, ce qui n’était
pas le cas autrefois. Il acceptait par exemple de
vérifier qu’il existait une ratification ou
approbation, mais il ne contrôlait pas la régularité
de cette ratification ou approbation. Avec l’arrêt
d’assemblée du 18 décembre 1998 SARL du parc
d’activité de Blotzheim, l’article 53 de la
Constitution prévoit que certains traités doivent
faire l’objet d’une autorisation législative, le juge
accepte de contrôler la régularité de la ratification
ou l’approbation de l’accord. Il est normal, si le
juge peut assurer la primauté d’un traité, qu’il
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vérifie les conditions d’application du traité sont
remplies.
B) Le contrôle de la condition de
réciprocité
Le Conseil d’Etat refusait ce contrôle,
notamment dans l’arrêt d’assemblée Rekhou du
29 mai 1981, où la jurisprudence fut a nouveau
confirmé par l’arrêt Cheurol Benkenddach du 9
avril 1999, le juge devait sursoir à statuer et
renvoyer cette question au Ministre des affaires
étrangères. Cette une jurisprudence très critiquée :
la France a été condamnée par la Cour
Européenne de DH pour violation de l’article 6 du
CEDH en raison du refus du juge de contrôler la
condition de réciprocité.
Avec l’arrêt Cheriet-Benseghir du 9 juillet2010, le Conseil d’Etat fait un revirement de
jurisprudence. Il indique qu’il va recueillir l’avis
du Ministre des affaires étrangères et peut
demander à l’Etat concerné son point de vue.
C) Le problème de l’interprétation des
traités
Il est étroitement lié à l’application des
traités. Pour pouvoir appliquer un traité , il faut
savoir comment l’interpréter. Pendant longtemps,
le Conseil d’Etat refusait d’interpréter lui-mêmeles traités. C’est avec une jurisprudence au début
du XIXème siècle que le Conseil d’Etat devait
sursoir à statuer et renvoyer au Ministre des
affaires étrangères à chaque fois qu’une
disposition est obscure.
Cette position s’explique par le fait que le
Ministre, ayant négocié le traité, savait ce que le
traité signifiait. Il y a une crainte que le juge
s'immisce dans les relations internationales. Cette
solution fut critiquée : on parle même de
mutilation de la fonction juridictionnelle car le juge refusait d’interpréter le traité. Cela posait
autant plus de problème que l’autorité
administrative fait juge et partie. Cette solution est
défavorable au requérant puisque le juge était lié
par l’interprétation du ministre. Elle portait
atteinte à l’article 6 de la CEDH. L’exception à ce
refus est la théorie de l’acte clair - lorsque l’acte
était clair, le juge pouvait l’interpréter - Le
Conseil d’Etat a abandonné cette jurisprudence
avec l’arrêt GISTI du 29 juin 1990, qui interprète
lui-même le traité. Cet arrêt concerne uniquement
le droit international à l’exception du droit
communautaire. Quant au droit communautaire, le
juge applique la théorie de l’acte clair. Le juge
doit renvoyer à la CJUE si l’acte n’est pas clair.
Le juge doit sursoir à statuer et doit statuer un
renvoi préjudiciel à la CJUE car les traités
communautaires - article 267 TFUE - prévoient
que la CJUE est compétente à statuer à titre
préjudicielle sur l’interprétation des traités.
Section 3 - Les lois et règlements
On a également des règlements nationaux
qui peuvent constituer des sources du droit
administratif, comme certains décrets - du 28
novembre 1983 la reconnaissance de l’abrogation
d’une loi illégale - Ces actes et règlements
peuvent être contestés devant le juge puisque que
le juge est chargé de contrôler le droit
administratif. Ces règlements sont adoptés par les
autorités qui détiennent un pouvoir réglementaire.Ces règlements sont des actes administratifs
unilatéraux normatifs et à caractère général et
impersonnel.
On va trouver de nombreux actes
réglementaires qui sont hiérarchisés. Celle-ci
découle de la hiérarchie qui existe entre les
autorités auteurs de ces règlements. Distinguons
les décrets du Ministre et des décrets du Conseil
d’Etat. De plus, différencions les actes
préfectoraux et les actes municipaux.
§ I - La répartition des compétences entre
autorités investies du pouvoir réglementaire
A) Les autorités détentrices du pouvoir
réglementaire général : le Président de
la République et le Premier ministre
Ce pouvoir permet de prendre des
règlements applicables sur tout le territoire
français. La C58 répartit les compétences entre
ces deux autorités. On retrouve d’abord l’article
13 qui donne une compétence résiduelle auPrésident de la République car la compétence de
celui-ci est limité aux ordonnances et décrets
délibérés en conseil des ministres - il signe
simplement les décrets - Les autres actes du
Président de la République sont contresignés par
le Premier ministre et, par le cas échéant, les
autres ministres responsables - contresignés par
ceux auquel incombe au titre principal la
préparation et l’application de ces actes - Ensuite,
l’article 21 donne une compétence de principe au
Premier ministre car il prévoit que celui-ci existe
le pouvoir le réglementaire. Ces actes peuvent
aussi, le cas échéant, peuvent comporter le
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contreseing du ou des ministres chargés de leur
exécution.
Cette répartition a fait l’objet de précision
de la part du Conseil d’Etat. On peut évoquer
l’arrêt d’assemblée Meyet du 19 septembre 1992
qui indique que tous les décrets délibérés en
conseil des ministres, même si cette délibération
n’était pas imposée par la Constitution ou un
texte, relève de la compétence du Président de la
République. Cela signifie que lorsqu’un texte est
inscrit à l’ordre du jour du conseil des ministres, il
deviendra de facto compétent pour signer ce texte.
On peut déduire aussi que, a contrario, tous les
décrets non délibérés au conseil des ministres
relèvent du Premier ministre.
Dès lors qu’un décret a été délibéré et
signé en conseil des ministres - signé par lePrésident de la République - il ne peut être
modifié que par le Président de la République.
C’est le parallélisme des formes de compétence.
La jurisprudence a été assouplie avec un arrêt
Collas du 9 septembre 1996 qui prévoit qu’un
décret délibéré et signé en conseil des ministres
peut comporter une disposition prévoyant qu’il
pourra être modifié ou abrogé par le Premier
ministre.
En cas de méconnaissance, on peut
distinguer deux cas de figure différents :
- Le Premier ministre ne peut pas modifier ou
abroger un décret pris par le Président de la
République. De même, le Premier ministre ne
peut signer un décret délibéré en conseil des
ministres.
- Le Président de la République a signé des
décrets qui n’ont pas été délibérés en conseil des
ministres. Dans l’arrêt Sicard du 27 avril 1962, ce
décret signé par le Président de la République
aurait du nécessairement fait l’objet d’un
contreseing du Premier ministre et on considéradonc que le véritable auteur du décret est le
Premier ministre. Le juge ne va pas déclarer ce
décret illégal et tiendra compte de la signature du
Premier ministre.
B) Le pouvoir des ministres et des chefs
de service
Les ministres ne détiennent pas de
pouvoir réglementaire, excepté en leur qualité de
chef de service. Un effet un ministre est à la tête
de ministère. Avec l’arrêt Jamart de 1936, le
Conseil d’Etat cite qui leur appartient à tout chef
de service de prendre les mesures nécessaires au
bon fonctionnement de l’administration placée
sous leur autorité. Il peut s‘agir de réglementer le
droit de grève par exemple. Ce pouvoir s’exerce
uniquement dans la mesure où la nécessité du
service l’exige, il concerne uniquement les
personnes qui collaborent au service ou utilisent le
service. En dehors de cette qualité des chefs de
service, ils n’ont pas de pouvoirs réglementaires
généraux. En effet, une telle reconnaissance aurait
pu poser des problèmes pratiques avec un risque
d’enchevêtrement des compétences. Cette absence
de pouvoir est compensée par la possibilité de
prendre des directives et elle est compensée
également par la participation des ministres à
l’élaboration des décrets réglementaires.
Une loi ou un décret peuvent autoriser un
ministre à prendre des mesures réglementaires :c’est l’habilitation du ministre à prendre des
mesures réglementaires. Le ministres devra
respecter les conditions fixées par le texte
d’habilitation.
C) Les autres détenteurs d’un pouvoir
réglementaire
1) La diversité des détenteurs d’un pouvoir
réglementaire
Les autorités administrativesindépendantes : la commission informatique et
liberté est chargée de contrôler les données
nominative sur les individus, le Conseil Supérieur
de l’Audiovisuel, la haute autorité de lutte contre
les discrimination. Elles n’ont pas la personnalité
morale et elles sont donc rattachées à l’Etat. Elles
bénéficient d’une indépendance, par l’existence
de ressources propres et par le statut de leur
membre - système d’incompatibilité -
- Elles ont un pouvoir réglementaire encadré et
qui doit être exercé dans le strict respect de leur mission.
- Un pouvoir d’investigation et de sanction -
contrôlé par le juge administratif ou le juge
judiciaire - déclenché par des particuliers, des
parlementaires.
- Certaines ont un pouvoir juridictionnel - la
Commission Bancaire -
Les établissements publics : des personnes
morales de droit public créées par l’Etat ou les
collectivités territoriales qui sont créées pour uneactivité déterminée dans les conditions
particulières car ils échappent tout à la fois au
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droit privé et à certaines contraintes budgétaires.
Il y a certaines contraintes qui pèsent sur les
personnes publiques. Ils sont soumis à un principe
de spécificité - université, hôpitaux -
Les personnes privées chargées d’une
mission de service public : des fédérations
sportives, des ordres professionnels.
2) Le cas particulier du pouvoir réglementaire des
collectivités territoriales
a) Un pouvoir étroitement lié à la libre
administration des collectivités
territoriales
Il faut faire référence au caractère
décentralisé de la France. Elle date des années
1980. Elle est reconnue par la Constitution depuisla révision du 28 mars 2004. Il est inscrit dans
l’article 1er «La République a une organisation
décentralisée.» La notion de décentralisée apparaît
comme des personnes morales publiques qui vont
être dotées d’une certaine autonomie. Il faut que
plusieurs éléments soient réunis :
- La reconnaissance de la personnalité juridique
aux collectivités territoriales.
- L’existence d’affaires locales. Ce sont des
affaires distinctes de l’Etat, que le législateur
confie aux collectivités. On entend ici descompétences attribués à ces collectivités.
- La gestion de ces affaires par les intéressés,
c’est-à-dire par la population des collectivités. La
Constitution prévoit que les collectivités
s’administrent librement par des représentants
élus.
- L’existence d’un contrôle de l’Etat sur les
collectivités locales. Ce contrôle est le corollaire
des compétences et pouvoirs reconnus aux
collectivités. Ce n’est pas un contrôle
hiérarchique, contrairement au contrôle qui
exercent l’Etat sur les agents déconcentrés dans lecadre de déconcentration. Le contrôle est plus
léger contrairement à un contrôle hiérarchique : ce
contrôle doit être prévu par un texte, il se limite à
la régularité juridique des actes, et il se fait a
posteriori et ne permet donc pas de fixer la
conduite à tenir par les autorités locales. Ce
contrôle fait intervenir un juge et au contraire
dans un contrôle hiérarchique, le supérieur peut
annuler un arrêté.
La décentralisation territoriale est le
transfert par l’Etat de compétences à des
collectivités territoriales dotées de la personnalité
juridique et bénéficiant, sous le contrôle de l’Etat,
d’une certaine autonomie. On a pu parler de
décentralisation fonctionnelle ou technique pour
désigner par exemple la décentralisation de
service sous forme d’établissement publics.
S’agissant de la distinction entre de ces
deux types de décentralisation, elle a perdu de sa
pertinence dans le mesure où il existe de
nombreux établissements publics territoriaux
assurant une coopération entre collectivités
territoriales.
Les collectivités territoriales ont la
possibilité, en vertu de l’article 72 de la
Constitution, de s’administrer librement. De plus,
l’article 34 prévoit que le législateur doit
déterminer lui-même les principes fondamentaux
de la libre administration locale. Ce principe delibre administration a valeur constitutionnelle
reconnue pour la première fois en 1979 par le
Conseil constitutionnel. De nombreuses décisions
sont venues faire application de ce principe.
Un conseil élu doit exercer un rôle
prépondérant dans la gestions des collectivités
territoriales. Les pouvoirs essentiels doivent lui
appartenir. Les collectivités doivent avoir un
champ matériel de compétence suffisamment
étendue. Si ce n’est pas le cas, il y a violation du
principe de libre administration. Le Conseilconstitutionnel rappelle que le législateur doit
définir les compétences respectives de l’Etat et
des collectivités territoriales. On peut indiquer
qu’il a rappelé, dans la décision du 9 mai 1991
statut de la Corse, le législateur doit déterminer
les transferts de compétences entre l’Etat et les
collectivités territoriales. Le législateur possède
ici une marge de manoeuvre très importante car la
Constitution ne comporte pas de liste de
compétences. Le législateur peut donner ou ne pas
donner telle ou telle compétence à une collectivité
territoriale. Il n’est pas question de donner auxcollectivités territoriales des compétences
régaliennes.
On considère que les collectivités
territoriales possèdent deux grands types de
compétences :
- Les compétences d’attribution. On entend
compétences attribuées par le législateur.
- La clause générale de compétences. Elle est
trouvée dans le Code général des collectivités
territoriales et, par exemple, s’agissant des
communes, on retrouve l’article L.2121-29 qui
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dispose «le Conseil municipal règle par ses
délibérations les affaires de la commune.»
Cette clause générale de compétences
signifie que les collectivités territoriales sont
compétentes pour toutes les affaires qui présentent
un intérêt local - affaire locale - La notion
d’intérêt local et contrôlée par le juge
administratif. Il vérifiera que cet intérêt local est
un intérêt public et direct pour la population. Cette
clause est critiquée et on envisage actuellement la
suppression de clause générale de compétence car
elle a conduit à des enchevêtrements des
compétences. Elle représente cependant encore un
intérêt.
Les collectivités territoriales doivent
disposer d’un minimum de moyen tant juridique
et financier. Pour mettre en oeuvre une politique,les collectivités territoriales doivent posséder des
moyens financiers pour mettre en oeuvre leur
compétence. S’agissant des moyens juridiques, les
collectivités territoriales sont dotés d’un pouvoir
réglementaire, prévu par l’article 72 depuis la
révision de 2003, que les collectivités «disposent
d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice pour
leur compétence.» Ce pouvoir réglementaire local
est subordonné au pouvoir réglementaire national.
Il est également limité et, en effet, il ne peut être
utilisé pour mettre en oeuvre des lois qui
organisent une liberté publique. C’est la positiondu Conseil constitutionnel.
b) Un pouvoir faisant l’objet d’un
contrôle
Il s’agit d’un contrôle imposé par la
Constitution. En effet, le principe doit être allié à
d’autres principes constitutionnels. Si on revient
sur l’article 1er de la Constitution, il affirme que
la République est décentralisée et dit également
que la République est indivisible. Cette
indivisibilité va donc limiter l’autonomie descollectivités territoriales et elle fonde le caractère
unitaire de l’Etat. Elle interdit tout démembrement
de l’Etat et elle rend impossible tout statut
d’autonomie interne trop important qui
constituerait la première étape vers un Etat
fédéral. Le Conseil constitutionnel a précisé, dans
la décision du 25 février 1982 examinant les
premières lois de la décentralisation, le législateur
peut fixer les conditions de la libre administration
mais en respectant les prérogatives de l’Etat. Il
insiste sur l’indivisibilité de la République.
Les collectivités territoriales ne sont pas
souveraines. Seul l’Etat est souverain. Elles ne
peuvent pas choisir leur organisation
administrative, n’ont pas de pouvoir législatives
autonome, pas de pouvoir constituant, leur
pouvoir réglementaire subordonné. Une
collectivité territoriale s’administre, mais ne se
gouverne pas.
Le contrôle est prévu par l’article 72 de la
Constitution - la libre administration - le
représentant de l’Etat a la charge du contrôle
administratif et du respect de la loi. Le Conseil
constitutionnel a souligné la nécessité de ce
contrôle qui consiste à la limite d’une libre
administration. C’est le préfet qui assure ce
contrôle.
Le rôle respectif du préfet et du jugeadministratif en matière du contrôle des
collectivités territoriales : le préfet a une existence
très ancienne, à l’époque révolutionnaire. C’est un
agent déconcentré de l’Etat. Il participe à
l’administration de l’Etat. C’est le fait de l’Etat de
répartir ses agents sur l’ensemble du territoire : les
préfets, les recteurs d’académie. Il leur donne des
décisions propres. Le préfet agit au nom de l’Etat
et pour le compte de l’Etat. Ces agents sont
soumis à une autorité hiérarchique du pouvoir
central, soumis à l’autorité du Ministre de
l’intérieur, soumis à un contrôle hiérarchique.
Le préfet a des missions très variées : il
représente l’Etat dans le département. C’est lui
qui va signer les contrats engageant l’Etat,
représenter en justice l’Etat. Il a également un rôle
politique : il va informer l’Etat de ce qui se passe
dans le département, de l’évolution de l’opinion.
Il va mettre en oeuvre la politique voulue par le
gouvernement. Il doit veiller également à
l’exécution des décisions et des règlements du
gouvernement. Le préfet est aussi un organe de
l’administration générale , à ce titre, il va pouvoir exercer la police administrative dans le
département et il va pouvoir intervenir dans
différentes procédures : les expropriations pour
cause d’utilité publique, les contestations des
élections locales. Le préfet peut élever le conflit
entre le juge administratif et le juge judiciaire au
tribunal des conflits. Le préfet peut régler le dénis
de justice. Il peut collaborer avec les représentants
de la collectivité, peut fournir des informations,
dirige les services civils de l’Etat dans le
département, sauf exception de l’Education
Nationale. Le contrôle n’est pas sa mission
principale.
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Le contrôle de légalité, exercé à
l’initiative du préfet, n’empêche pas les personnes
ayant un intérêt, de la possibilité de saisir le juge
administratif. Depuis 1982, les modalités de
contrôle pour les actes sont restés les mêmes. Le
contrôle du préfet se fait grâce à un système de
transmission des actes - les actes adoptés par les
collectivités territoriales pour les plus importants
entre eux doivent obligatoirement être transmis au
préfet - Il existe une liste des actes qui sont
soumis : les décisions en matière de police, les
conventions de marché public etc. Cette
transmission peut se faire par voie électronique,
doit être complète. Elle donne lieu à accusé de
réception. Les actes soumis à obligation de
transmission ne deviennent exécutoire qu’après
transmission au préfet. Pour les autres actes, sont
exécutoires de plein droit dès lors qu’ils ont été publiés ou affichés ou notifiés aux intéressés.
Le préfet peut demander communication
de tous les actes, mêmes de ceux qui ne sont pas
soumis à obligation de transmission. Si l’acte est
illégal, il y a deux possibilités :
- Faire un recours gracieux devant la collectivité.
On va demander à l’auteur de l’acte de le modifier
ou de le retirer. S’il n’obtient pas satisfaction, il
faut saisir le juge administratif.
- Il faut saisir directement le juge administratif.
Le préfet va exercer devant le juge administratif un recours : le déféré préfectoral.
Ce déféré préfectoral peut être exercé
contre tous les actes de collectivités, soumis ou
non à la transmission, a un champ d’application
très large considéré comme plus large que le
recours d’excès de pouvoir, doit être introduit
dans un délai de 2 mois. Le préfet n’a pas à
démontrer l’existence d’un intérêt à agir. Le préfet
peut demander la suspension de l’acte
administratif dans des conditions plus faciles que
ne peut le faire un simple particulier. Le préfet ne peut annuler l’acte lui-même : il doit demander au
juge administratif.
Quant à l’inaction du préfet en matière de
contrôle de légalité, on peut engager la
responsabilité de l’Etat pour faute lourde. Dans
l’arrêt du 6 octobre 2000 Commune de Saint
Florent où le Conseil d’Etat a reconnu une faute
lourde du préfet, il avait omis de transférer au
juge administratif des délibérations.
§ II - La répartition des compétences entre la loi et
le règlement
A) Une répartition opérée par la
Constitution
On parle ici de règlement autonome par
opposition au règlement d’application des lois.
Le règlement d’application des lois est prise pour
mettre en oeuvre une loi. C’est un décret
d’application d’une loi.
Distinguons la situation avant la C58 et après la
C58 :
Avant la C58, la loi possède un domaine
illimité : elle pouvait intervenir dans tous les
domaines. Dans la pratique toutefois, on trouvait
des délégations de pouvoir au gouvernement et on
parlait de décret-loi. Ce sont des actes
réglementaires pris par le gouvernement sur habilitation du législateur et soumis en principe à
sa ratification par le législateur et permettant de
modifier ou d’abroger des dispositions
législatives. Cette technique posait problème sous
la R IV car elle est expressément interdite par la
Constitution. Il existait une technique de
délégalisation de certaines matières :
contrairement au décret-loi, elle autorisait le
pouvoir réglementaire à intervenir de manière
permanente dans certains domaines réservés au
législateur. C’est par la loi du 17 août 1948 où le
législateur transférait au pouvoir législatif cettetechnique. Elle a débouché sur un échec car le
législateur s’est mis à nouveau à légiférer sur les
matières qui l’a attribué à la compétence du
règlement avec la loi de 1948.
La R V a mis en place un article 34 qui
vient énoncer de manière limitative quelles sont
les domaines dans lesquels le législateur peut
intervenir : le domaine de la loi. Est mis en place
l’article 37 qui prévoit que «les matières autres
que celles qui sont du domaine de la loi ont un
caractère réglementaire» La question qui s’est posé au constituant est comment assurer le respect
de cette répartition des compétences et pour que le
législateur n’intervienne pas dans le règlement
autonome. On a différents ici mécanismes :
L’article 41 de la C58 prévoit que les
amendements ou les propositions de loi qui
interviennent dans le domaine du règlement
autonome sont irrecevables. Dans cette hypothèse,
le gouvernement comme le président de
l’assemblée saisie, peut demander au Conseil
constitutionnel qui se prononce sur ce point. Cette
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procédure est tombée en désuétude car elle n’est
plus utilisée depuis 1979.
L’article 37-2 concerne les lois en vigueur
et distingue deux cas de figures :
- La loi antérieure à 1958. Les dispositions à
caractère réglementaire peuvent être modifiées par
décret après avis du Conseil d’Etat.
- De plus, il s’agit de loi postérieure à 1958. Le
Premier ministre doit saisir le Conseil
constitutionnel qui devra dire si oui ou non les
dispositions ont un caractère réglementaire et on
parle ici de technique de délégalisation. On a parlé
de révolution juridique et par la suite, mais
certains auteurs comme J.Rivero ne le considère
pas ainsi. Le domaine de la loi ne se limite pas
aux matières énoncée par l’article 34. Chaque fois
qu’un article fait référence à une loi, on a dégagéune nouvelle compétence du législateur. Une loi
qui empiète dans le domaine de l’article 37 n’est
pas censurée par le juge constitutionnel.
Dans la décision Blocage des et des
revenus du 30 juillet 1982, le Conseil
constitutionnel a considéré qu’une loi qui
intervient dans le domaine du règlement
autonome n’est pas pour autant contraire à la
Constitution. Le gouvernement ne peut utiliser
l’article 81 pour faire censurer cette loi. De plus,
dans la décision Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école du 21 avril
2005, le Conseil constitutionnel dit que lorsqu’il
contrôle la constitutionnalité d’une loi dans le
cadre de l’article 61, il peut déclarer et reconnaître
que certaines dispositions ont un caractère
réglementaire. Il ne va pas censurer la loi et
indique que ses articles 2 et 3 ont un caractère
réglementaire.
Concernant la délimitation de la loi
autonome, elle a conduit à des contradictions
entre la jurisprudence du Conseil d’Etat et celledu Conseil constitutionnel. La plus connue est
celle des contraventions de police. D’après la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, les
contraventions de la police relèvent de la loi. Le
Conseil d’Etat, dans un arrêt du 12 février 1960
société EKY, a estimé que le domaine de la
contravention de police relevait du domaine de la
loi autonome. Ce domaine de la loi autonome est
assez restreint aujourd’hui. On retrouve la
procédure administrative en matière non
contentieuse et juridictionnelle, l’organisation de
l’administration de l’Etat, les contraventions de
police.
B) Un cas particulier : le pouvoir
réglementaire de police du Premier
ministre
Il faut évoquer l’arrêt Labonne du 8 août
1879 qui dit qu’il appartient au chef de l’Etat, en
vertu de ses pouvoirs propres de déterminer les
mesures de police qui doivent être appliqués sur
l’ensemble du territoire. Il estime que c’est un
pouvoir propre du chef de l’Etat, ne découle pas
du pouvoir législative. Le Conseil d’Etat, pour
reconnaître ce pouvoir réglementaire, s’est fondé
sur le fait que la Constitution prévoit que le
Président de la République surveille et assure
l’exécution des lois. Ce pouvoir de police ne
découle donc pas d’une loi, mais de la
Constitution.
Cette jurisprudence fut reprise dans un
arrêt d’assemblée du 13 mai 1960 SARL Nicolas,
le Conseil d’Etat tire les conséquences de la C46
qui a transféré du Président de la République au
Président du Conseil l’assurance (...) Cette
jurisprudence est toujours d’actualité sous la R V,
ce pouvoir propre du Premier ministre, qui ne tire
ni de la Constitution ni de la loi et le Conseil
d’Etat considère que l’article 34 qui réserve au
législateur le soin de fixer les règles concernant
les garanties fondamentales accordées aux
citoyens pour l’exercice des libertés publiques Cetarticle 34 n’a donc pas enlevé au chef du
gouvernement ses pouvoirs de police. Ce pouvoir
de police constitue une singularité, selon Chapus,
puisqu’il n’a sa source, ni dans l’article 34 ni dans
l’article 37.
Dans une décision du 20 février 1987
Code rural, le Conseil Constitutionnel a confirmé
cette situation en indiquant l’article 34 n’a pas
retiré le pouvoir de police du chef du
gouvernement.
C) Le juge administratif et le contrôle des
règlements nationaux
Quant au problème d'identification du
règlement, le juge administratif utilise un critère
organique. C’est qui ressort de l’arrêt du 6
décembre 1907 Compagnie des chemins de fer de
l’est, il s’agissait d’un règlement d’administration
publique qui modifiait un décret concernant les
chemins de fer. Cette catégorie est supprimée
aujourd’hui. C’est une catégorie de décret pris sur
invitation du législateur pour l’application d’une
loi après avis du Conseil d’Etat. Dans la
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hiérarchie des normes, ils occupaient la hiérarchie
la plus élevé au sein des actes administratifs.
On se demandait si le règlement
d’administration publique était-il un acte
administratif ou est-ce qu’il devrait bénéficier
d’un même régime juridique que les loi puisqu’ils
étaient pris sur l’invitation du législateur. S’il
bénéficie du même régime juridique, le juge
administratif ne pouvait les contrôler. Ce
règlement d’administration publique est édictée
par une autorité administrative, l’organe qui les
adopte, sont des actes administratifs. Ils sont donc
soumis aux juge administratif.
- L’article 38 prévoit que les ordonnances doivent
faire l’objet de dépôt de ratification. S’il n’a pas la
lieu avant la date d'habilitation, l’ordonnance
devient caduque.- Le dépôt a eu lieu mais l’ordonnance n’a pas
encore été ratifiée, l’ordonnance conserve alors sa
valeur administrative.
- Après dépôt, intervient une ratification expresse,
l’ordonnance acquiert une valeur législative.
En vertu de la précédente jurisprudence,
le Conseil d’Etat peut contrôler les ordonnances
non ratifiées. Mais le critère organique n’est pas
toujours suffisant, en effet le Président de la
République peut, dans le cadre de l’article 16,
prendre des mesures qui relèvent du domaine dela loi. Le juge administratif refuse de contrôler ces
mesures car il estime être incompétent.
S’agissant des règlements autonomes, le
Conseil d’Etat vérifiera s’ils ont bien été pris dans
une matière relevant de l’article 37. Concernant la
réglementation du domaine de la loi, le Conseil
d’Etat vérifiera s’ils sont nécessaires à
l’application des lois et qu’ils ne dépassent les
limites de la mission attribuées par la loi au
pouvoir réglementaire. Le Conseil d’Etat ne peut
censurer des dispositions qui violent la répartitiondes compétences découlant des articles 34 et 37
puisqu’en vertu de la théorie de la loi-écran, le
Conseil d’Etat ne peut vérifier la
constitutionnalité de la loi. Arrêt 2 mars 1962
RUBIN DE SERUENS création d’un trib
militaire spécial.
Le refus de prendre les règlements
nécessaire à l’application d’une loi est illégal. Le
juge peut ordonner à l’administration de prendre
un règlement d’application d’une loi dans un délaidonné. L’adoption d’un règlement d’application
d’une loi n’empêche pas non plus le
gouvernement d’en prendre un nouveau sans
nouvelle intervention du législateur en raison de
circonstances nouvelles par exemple.
Section 4 - Les principes généraux du droit et la
jurisprudence
§ I - Les principes généraux du droit
A) La définition et le contenu des
principes généraux du droit
On a évoqué que le droit administratif est
un droit prétorien - jurisprudentiel - mais cette
création prétorienne pose certains problèmes
comme celle de la justification et les limites de ce
pvr de création. Face à cela, certains comme
J.Rivero, pensent que le juge administratif est un
juge qui gouverne pour montrer l’importance dece pvr. Cependant, certains légitiment, comme R.
Carré de Malberg, la création du droit prétorien en
expliquant que la création du droit est inhérente à
la fonction de juger, tout juge serait amené à créer
du droit et il trouve une justification théorique en
se fondant sur le Code civil et notamment sur 4civ
fait obligation au juge de statuer lui-même
dans le silence de la loi et estime que la fonction
juridictionnelle comporte «une puissance initiale
de création de droit»
Cette création du droit présente un intérêt pratique et permet de palier certaines carences.
Cela permet au juge administratif d’éviter les
situations de vides juridiques qui pourraient être
préjudiciables aux individus. Arrêt du 2 juillet
1993 MILHAUD.
Il s’agit de principes non écrits ou indépendants
du droit écrit lorsque celui-ci comporte des
dispositions similaires à ces normes, que le juge
administratif a consacré et a dégagé, et qui
s’imposent à l’administration lorsqu’elle agit. Le
juge parle parfois simplement de principe ou de principe général.
Lorsque le juge fait référence à des
dispositions écrites, il indique souvent que le
principe général du droit en question ne résulte
pas de ces dispositions textuelles mais que ce sont
elles au contraire qui s’inspirent de ce principe
général du droit. Le Conseil d’Etat a dégagé un
principe général de droit sur l’abrogation des lois
illégales dont s’inspire le décret du 28 novembre
1983
Arrêt ALITALIA du 3 juillet 1989
admin doit faire droit à une demande d’abrogation
d’un règlement illégal. Le juge ne dégage
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cependant pas ex nihilo ces principes - à partir de
rien - Il s’est inspiré du Préambule de la C de 46,
les grandes lois de la IIIème République, de la
DDHC, des conventions internationales.
Le Conseil d’Etat raisonne par analogie
et applique a une situation non prévue par des
textes la règle applicable a une situation
comparable. Il a des libertés dans ces domaines,
au principe de tel ou tel principe du droit, même
s’il affirme que ces principes s’imposent à lui. Car
ces principes découleraient de la sociétés et des
Droits de l’Homme.
Cette notion de principe général de droit
se retrouve dans la décision du 8 février 1873
DUGAVE BRANSIET du Tribunal des Conflits
pour la première fois. Les textes doivent être
considérés et conciliés avec les principesgénéraux du droit. Néanmoins, on date
véritablement la naissance des principes généraux
du droit au lendemain de la WWII et le Conseil
d’Etat avec l’arrêt du 26 octobre 1945 ARANU
qui fait apparaître le PGD du respect du droit de la
défense.
Quant au contenu du PGD, la liste de ces
principes n’est pas close. Récemment, dans un
arrêt d’assemblée du 24 mars 2006 SOCIETE
KPLG, cet arrêt a dégagé un principe de sécurité
juridique on ne peut pas bouleverser l’E de drtdu jour au lendemain. On a essayé différentes
classification des PGD. Chaque auteur a proposé
sa propre classification,(...) qui vont permettre un
bon fonctionnement de la justice, des principes
concernant spécifiquement l’administration.
Quant aux droits et libertés, on a le
principe d’égalité décliné sous de nombreuses
formes - devant les charges publiques etc, devant
les usages du service public - le droit à une vie
familiale normale - arrêt du 8 décembre 1978
GISTI - le principe du libre choix du médecin par le patient - arrêt du 18 février 1978 section locale
du Pacifique sud de l’ordre des médecins -
Quant aux garanties procédurales, on a le
droit de la défense, le principe général du droit de
non rétroactivité des règlements - arrêt
d’assemblée du 25 juin 1948 Société du journal
l’Aurore - le respect du principe du contradictoire
- arrêt de section du 12 mai 1961 Société La Huta
- principe selon lequel le recours pour excès de
pouvoir sans texte contre tout acte administratif -arrêt d’assemble 17 février 1959 Société Lamotte
-
B) La valeur juridique des principes
généraux du droit
Ces PGD ont une valeur infralégislative et
supradécrétale. Selon R.Chapus - spécialiste du
droit administratif - le juge administratif est le
serviteur de la loi, n’est pas chargé de contrôler la
validité de la loi, est chargé de censurer les
règlements et par conséquent, c’est entre la loi et
le règlement que seront placé les PGD.
Néanmoins, un certain nombre de questions ont
pu se poser :
- Quelle est la place des PGD par rapport au
règlement autonome ?
- Les règles autonomes ont elles finalement une
valeur identique à celle des lois ?
On considérait que les règlements
autonomes étaient égaux à la loi, ou l’inverse. Ces
règlements autonomes sont des actes
administratifs, donc soumis aux PGD. C’est le
deuxième choix qui fut privilégié - arrêt de
section du 26 juin 1959 Syndicat général des
ingénieurs conseil, le Conseil d’Etat va estimer le
Président du Conseil qui était tenu de respecter les
dispositions législatives mais aussi les PGD et le
Conseil d’Etat affirme que les PGD s’imposent à
toute autorité réglementaire même en l’absence de
dispositions législatives - Dans une décision du 26 juin 1969, décision protection des sites, le Conseil
d’Etat confirme la précédente interprétation. Le
Conseil constitutionnel dégage un PGD selon
lequel le silence gardé par l’administration vaut
rejet. Seul le législateur peut déroger un PGD
alors même qu’il s’agit d’une matière réservée au
pouvoir réglementaire. Le Conseil d’Etat a
indiqué que seule une disposition législative
suffisamment claire et précise peut déroger à
PGD. S’il a le moindre doute, il estimera que le
législateur n’a pas voulu y déroger.
Quant à la question de la place des PGD
par rapport à la place des principes
constitutionnels, les normes de référence utilisés
par le Conseil constitutionnel ne sont pas des
principes généraux du droit mais des principes et
règles à valeurs constitutionnelles. (...) Les
principes qu’utilise le juge constitutionnel ne
doivent pas être confondus avec les règles
constitutionnelles, et ne pas confondre entre le
PGD et le PFRLR - valeurs constitutionnelles -
Le Conseil d’Etat dégageait non pas un
PGD mais un PFRLR, avec l’arrêt Koné, c’est le
17
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principe selon lequel l’Etat doit refuser une
extradition dans un but politique. Il était question
de l’application d’une convention internationale
d’extradition. Le Conseil d’Etat, pour écarter cette
convention d’extradition, a dégagé un principe
reconnu comme un PFRLR. De plus, le juge
administratif qui peut se référer directement au
principe constitutionnel. On parle de
constitutionnalisation des branches du droit. Le
juge administratif fait parfois rappel au principes
constitutionnelles qu’aux PGD.
Le Conseil d’Etat continue cependant à
utiliser les PGD plutôt que les normes
constitutionnelles qui consacrent des droits
identiques, qui ont le même contenu. Cette
similitude de contenu ne doit pas induire en erreur
sur la place des PGD dans la hiérarchie des
normes. Il y a une coexistence entre des principesconstitutionnelles et des principes généraux du
droit au contenu identique mais à la valeur
juridique différente.
§ II - La jurisprudence
Le juge est conçu comme étant chargé
d’appliquer simplement la loi sans pouvoir lui-
même édicter des règles. La fonction de juger est
la juris dictio. Il est interdit au juge de prendre des
arrêts de règlement. Cette interdiction est prévue
par l’article 5 du C.Civ. Il dispose qu’il est«défendu au juge de prononcer par voie de
disposition générale et réglementaire sur les
causes qui leur sont soumises.» Cette perspective
restrictive vient de l’article 4 du C.Civ. qui
interdit les dénis de justice. Le juge est souvent
amené à interpréter un texte. Il est amené parfois à
faire oeuvre constructive pour régler des litiges.
Dans le courant de la théorie réaliste de
l’interprétation, dont M.Troper considère que le
véritable auteur est celui qui interprète le texte.
La jurisprudence constitue bien unesource du droit administratif. Les règles
jurisprudentielles se distinguent des PGD par leur
caractère technique, elles n’ont pas vocation à
concerner l’ensemble du droit administratif mais
fixer des règles dans des vocations précises à
combler le vide juridique. Le juge utilise des
formulations laconiques - concises - et il
n’explique pas de manière détaillée la règle.
Ces règles jurisprudentielles ont une
portée rétroactive, en effet, tout à la fois, le juge
dégage la règle et l’applique au litige donné.
Contrairement au PGD, ces règles sont
susceptibles d’être mises en cause en deux
possibilités :
- Le revirement jurisprudentiel par le juge - arrêt
Perraux - qui est un phénomène courant et ce n’est
pas propre au juge administratif. Le juge français
peut autant plus facilement remettre en cause ces
règles qu’il n’existe pas en France, contrairement
aux pays de Common Law, de règle du précédent.
La portée de ces revirements peuvent être limitées
en raison des principes de sécurité juridique. En
principe, un revirement de jurisprudence est
rétroactif et la nouvelle règle jurisprudentielle est
donc appliquée au litige en cours. Le Conseil
d’Etat considère que lorsque la nouvelle règle est
trop importante, et qu’elle est susceptible de
porter atteinte excessivement aux relations
contractuelle en cours. Cette nouvelle règle ne
s’appliquera qu’à l’avenir. Le juge utilise latechnique de revirement pour l’avenir - arrêt
d’Assemblée du 16 juillet 2007 Société Tropic et
Travaux -
- Elle peut être écartée par le législateur. Une
disposition législative peut mettre fin à la
jurisprudence. Citons la loi du 11 juillet 1979, qui
oblige l’administration à motiver les décisions
administratives défavorables. Le Conseil d’Etat
n’imposera pas cette motivation.
18
5/11/2018 Poly Admin - slidepdf.com
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Chapitre second - Les atténuations aux principes
de légalité
Section 1 - La théorie des circonstances
exceptionnelles et les autres régimes d’exceptions
§ I - La théorie des circonstances exceptionnelles
C’est une construction jurisprudentielle,
élaborée par le juge administratif. Elle résulte de
deux arrêts du Conseil d’Etat :
- L’arrêt du 28 juin 1918 Heryries : on a un décret
qui suspend l’application d’une disposition
législative (...) Le Conseil d’Etat a rejeté la
requête et dit qu’il incombe au Président de la
République soit en état de fonctionner (...)
- L’arrêt Dol Laurent du 28 février 1919 : le
préfet a interdit aux courtisanes de travailler danstelle ou telle rue.
Il est normal que dans certaines
circonstances, le préfet peut s’affranchir de
certaines règles. Il est important que
l’administration puisse en toute circonstance
assurer la protection de l’intérêt général. Il ne faut
pas que son action soit paralysée par des
circonstances.
La théorie permet d’accroître le pouvoir
des autorités administratives afin de leur permettre de prendre les mesures nécessités par le
caractère exceptionnel des circonstances. Il s’agit
souvent de mesure en tant normal seraient
considérées comme illégal. Le juge administratif
va contrôler les mesures prises en titre de
circonstances exceptionnelles. Une utilisation
abusive de cette théorie pourrait conduire à
supprimer toute légalité.
A) Les conditions de recours à la théorie
des circonstances exceptionnelles
On a trois conditions cumulatives :
- Il faut être en présence d’une situation
réellement exceptionnelle et non pas une simple
urgence. Il doit s’agir d’évènements graves et
imprévues. Cela peut être la guerre, un cataclysme
naturel - arrêt Rodes 1983 éruption d’un volcan -
grève générale, période politique très troublée.
Les pouvoirs de l’administration ne restent
qu’étendues dans le temps et dans les lieux où les
circonstances ont un caractère exceptionnel.
- L’administration doit se trouver dans
l’impossibilité d’agir légalement. Citons les
évènements de Mai 1968 qui ont justifié le non
respect de non consultation pour la nouvelle
réglementation des examens.
- L’intérêt dont la défense est invoquée à l’appui
du non respect du principe de légalité doit être
suffisamment important. Il peut s’agir de la
défense nationale - arrêt Dol Laurent - la
continuité des services publics, le rétablissement
de l’ordre public.
B) Les effets de l’application de la théorie
des circonstances exceptionnelles
L’administration peut s’affranchir du
respect des règles de la légalité formelle comme
de la légalité matérielle. Les règles de compétence
sont assouplies car les fonctionnaires doivent
avoir les moyens d’agir très rapidement lorsqu’un
intérêt supérieur est en jeu. On peut invoquer l’arrêt Heyries où l’autorité administrative
empiète sur le domaine de compétence du
législateur. On peut avoir une délégation de
pouvoir en l’absence de toute disposition
législative. Les administrés peuvent se substituer
aux autorités défaillantes et prendre des mesures
qu’en principe seules les autorités administratives
auraient pu prendre - cf. arrêt section 5 mars 1948
Marion -
La théorie des circonstances
exceptionnelles permet de ne pas respecter certaines règles formelles - arrêt Heryies avec la
non application de communication de dossier - et
les autorités administratives peuvent prendre des
actes dont le contenu, en temps normal, aurait été
jugé illégal. En particulier, elles pourront
atteinsdre aux libertés - la liberté de circulation -
Le juge vérifiera cependant les mesures ne
dépassent pas ce qu’exigeaient les circonstances
exceptionnelles.
La théorie des circonstances
exceptionnelles permet d’enlever le caractère devoie de fait à certains actes administratifs. Ces
circonstances exceptionnelles peuvent légitimer à
l’exécution d’office d’un acte - une condition
d’urgence -
§ II - Les autres régimes d’exception
A) L’article 16 de la Constitution
Il permet de donner plein pouvoir au
Président de la République à travers la possibilité
d’exercer un pouvoir réglementaire et législatif.
La Constitution prévoit quelles sont les conditions
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pour avoir recours à cet article. Il y a deux
conditions de fonds :
- Une menace grave et immédiate qui portent sur
les institutions de la République, l’indépendance
de la nation, l’intégrité du territoire, ou
l’exécution de ses engagements internationaux.
- Le fonctionnement régulier des pouvoirs publics
constitutionnels doit être interrompu.
Cet article 16 a été utilisé une fois en
1961 fait à un putsh militaire par C.De Gaulle. Il
prend des mesures qui portent atteinte aux libertés
publiques sans que le juge puisse exercer un
contrôle. Le juge administratif n’est pas
compétent pour contrôler des décisions prises sur
le fondement de l’article 16 qui interviendrai dans
le régime législatif.
Le Conseil d’Etat considère que la
Constitution réserve au législateur le soin de fixer
les garanties fondamentales pour l’exercice des
libertés publiques et il ne peut donc pas contrôler
des décisions prises dans ce cadre là.
B) L’Etat de siège
C’est dans l’article 36 de la Constitution
qui est prévu que l’Etat de siège est déclaré par
décret en Conseil des ministres et sa provocation
au-delà de 12 jours soit autorisé par le Parlement.Il est réglementé par une loi du 8 août 1849 et une
loi du 3 avril 1878. Ils prévoient que l’Etat de
siège est déclaré en cas de péril imminent
résultant d’une guerre étrangère ou d’une
insurrection à main armée.
La caractéristique de l’Etat de siège qu’il
transfère aux autorités militaires les compétences
des autorités administratives de police. Il étend les
pouvoirs de police et légitime des mesures
exceptionnelles - perquisition le jour et la nuit,
limite la liberté de presse -
C) L’Etat d’urgence
Ne pas confondre le régime d’urgence et
l’urgence simple même. C’est une notion
fonctionnelle qui va obliger l’administration à agir
et qui va permettre de déroger à certaines règles.
Mais l’accroissement des pouvoirs de
l’administration reste limitée. L’urgence permet
l’exécution forcée d’un acte administratif. La loi
du 11 juillet 1979 oblige à motiver les décisions
individuelles défavorables sauf urgence absolue.
Le régime d’Etat d’urgence est un régime
exceptionnel de police, découlant d’une loi du 3
avril 1955. Elle prévoit que sont concernés les
hypothèses de périls imminent résultant
d’atteintes graves à l’ordre public, ou
d’évènements présentant par leur nature et leur
gravité, le caractère de calamité publique. Il peut
être déclaré toute partie du territoire, par décret en
Conseil des ministres et prorogation doit être sous
de 12 jours par les législateurs. Il se traduit par
une extension des pouvoirs de police au profit des
autorités administratives. Les libertés peuvent
faire l’objet de graves restrictions - cf. 2005
violences urbaines, par un décret le 8 novembre
2005, loi du 18 novembre 2005 - Le Conseil
d’Etat, comme le Conseil constitutionnel, a
confirmé la loi du 3 avril 1955 était toujours en
vigueur. Il a également rendu un arrêt
d’assemblée le 24 mars 2006 Rolin et Boisvert eta estimé que la loi de 2005 pour proroger l’Etat
d’urgence n’était pas contraire à la Convention
européenne des droits des l’homme et cette loi de
1955 n’est pas contraire à la CEDH - article 15
CEDH -
Le juge administratif contrôle le
déclenchement de l’Etat d’urgence mais aussi la
décision d’y mettre fin ou non. En effet, il a pu
examiner que dans une ordonnance du 9 décembre
2005, le refus du Président de mettre fin à l’Etat
d’urgence. Il contrôle les mesures prises par l’Etatd’urgence, qui restreignent les libertés - au départ
minimum puis restreint -
Section 2 - Les actes insusceptibles de tout
recours
§ I - Les actes de gouvernement
Cette existence d’actes de gouvernement
peut paraître contradictoire avec la notion d’Etat
de droit car ils échappent au contrôle de tout juge.
Dans la mesure où le contrôle juridictionnel sur les actes administratifs ont évolué, le Conseil
d’Etat a dégagé un PGD qui dit que les actes
administratifs peuvent faire l’objet même sans
texte d’un recours pour excès de pouvoir. Les
actes à caractères législatifs font aujourd’hui
l’objet d’un contrôle juridictionnel et l’article 13
de la CEDH prévoit que «toute personne a le droit
à un recours effectifs en cas de violation de droits
et libertés protégés par la convention»
La notion d’acte de gouvernement n’a pas
été utilisée par le législateur ou l’administration,
mais par le Conseil d’Etat. Aucune définition de
20
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cette notion n’a été donnée par le législateur qui
n’a pas voulu définir, ni par le juge administratif.
L’administration ne s’est pas opposée à la
diminution progressive du nombre d’actes de
gouvernement.
Certains auteurs ont nié cette catégorie. Ils
rattachent ce type d’acte au droit parlementaire et
au droit international. Cette position n’est pas
satisfaisante car d’une part ce rattachement est
artificiel et d’autre part cela n’explique pas
pourquoi ces actes sont insusceptibles de recours.
Certains ont cherché à justifier leur
existence en se référant à la notion de raison
d’Etat - on ne parle plus de mobile politique
depuis un arrêt de 1875 - c’est-à-dire à des actes
sensibles que le juge administratif refuserait de
contrôler. De plus, une autre justification par d’autres auteurs, s’appuient sur la distinction entre
fonction politique et fonction administrative. On
peut considérer que le Président et le
gouvernement sont des autorités administratives
mais aussi des autorités politiques.
- L’exercice de la fonction administrative se
traduit par l’édiction d’actes administratifs
destinés à satisfaire les besoins du public et qui
peuvent être contrôlés par le juge administratif.
- L’exercice de la fonction politique se traduit par
l’édiction d’actes de gouvernement qui traduisentla participation à l’exercice de la souveraineté
nationale sur le plan interne - usage de droit
dissolution, recours référendum - ou externe -
relations internationales -
Les actes de gouvernement sont
simplement la traduction de la fonction
gouvernementale et le juge administratif ne peut
pas les contrôler puisqu’il est simplement chargé
de contrôler la fonction administrative. Certains
auteurs souhaitent un contrôle puisse être exercés
sur ces actes, tel le cas du Doyen Favorou etsouhaitait que le Conseil constitutionnel contrôle
des actes concernants des conflits entre organes
constitutionnels. Depuis 2008, le Conseil
constitutionnel peut se prononcer sur les
conditions de l’utilisation de l’article 16. Cette
explication qui tient de la nature de la fonction
exercée explique aussi pourquoi le juge
administratif refuse de contrôler des actes qui se
rattachent à la fonction juridictionnelle :
- Dans un arrêt du 25 octobre 2002 Brouhant, où
le Conseil d’Etat refuse de contrôler le règlement
intérieur du Conseil constitutionnel relatif à
l’accès à ses archives - tout ce qui touche aux
procès verbaux -
- Dans un arrêt du 20 avril 2005 Régie
départementale du transport de l’Ain, refus du
préfet d’adopter un déclinatoire de compétence -
demande au juge judiciaire de se demander
incompétent - et le Conseil d’Etat a estimé que ce
refus est insusceptible pour recours d’excès de
pouvoir car une telle décision n’est pas détachable
de la procédure judiciaire à laquelle elle se
rapporte.
A) La détermination des actes de
gouvernement
Jusqu’en 1875, l’acte de gouvernement se
reconnaissait par son caractère politique. Il
s’agissait d’acte que le Conseil d’Etat a jugéopportun de ne pas contrôler car il découlait de
considération politique. On parlait alors de la
théorie du mobile politique. Ce mobile politique
pouvait s’apparenter à la raison d’Etat. Avec
l’arrêt du 1er mai 1922 Lafitte, en l’espèce, il
s’agit d’une décision du ministre des finances
concernant le statut de la famille Bonaparte est
considéré comme une décision politique. Ce
mobile politique empêchait le contrôle
juridictionnel. En 1875, le Conseil d’Etat
abandonne ce critère du mobile politique qui était
trop large et imprécis. L’arrêt du 19 février 1875Prince Napoléon où le Conseil d’Etat s’est estimé
compétent que le mobile ou l’intérêt politique
d’un acte ne suffit pas à le faire échapper à tout
contrôle juridictionnel. Depuis, on ne peut plus
identifier l’acte de gouvernement avec cette
théorie.
Ces actes se rattachent à la fonction
politique de l’exécutif. C’est ce qui explique le
refus du contrôle du juge administratif. Depuis
1875, la théorie du mobile politique a été
abandonnée et les actes de gouvernement sedéterminent par les matières dont ils interviennent
en deux matières :
- Tout ce qui touche entre le rapport du pouvoir
législatif et du pouvoir exécutif.
- S’agissant de la conduite des relations
internationales par l’Etat.
1) Les actes relatifs au rapport entre le
gouvernement et le Parlement
Il va s’agir ici par exemple :
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- Les décrets portant convocation ou clôture des
sessions parlementaires.
- Le décret du Président qui prononce la
dissolution de de l’Assemblée nationale.
- Les dépôts de projet de loi devant l’Assemblée
nationale ou de refus de projet de loi.
- Le décret de promulgation.
- Les décisions du PM ou du Président de saisir
ou de ne pas saisir le juge constitutionnel.
- Les décrets du Président décidant de soumettre
au référendum un projet de loi.
- Les décrets qui soumettent une loi à une
nouvelle délibération.
- Les décrets de convocation du Congrès pour une
révision constitutionnelle.
- La nomination par le Président de la République
d’un membre au Conseil constitutionnel.
- La décision de mettre en application l’article 16
de la Constitution. Dans l’arrêt d’assemblée du 2mars 1962 Rupin de Servens, le Conseil d’Etat
refuse de contrôler la décision de recours à
l’article 16.
Certains auteurs parlent de relations
publiques constitutionnelles.
2) Les actes relatifs à la conduite des relations
internationales de l’Etat français
On peut voir ici deux grandes catégories
d’actes qui vont être considérée comme des actesde gouvernement :
- Tous les actes qui concernent les rapports avec
d’autres Etats ou des organismes internationaux
qui se matérialisent dans les traités. Les traités ne
sont pas des actes de gouvernement et ils sont
soumis à un régime juridique bien différent. Ce
sont les actes relatifs à la négociation, à la
signature ou à la ratification d’un traité, aux
exécutions ou inexécutions du traité, les décisions
de suspendre la ratification d’un traité.
- Les décisions qui concernent la défense ou la protection d’intérêt français. Ce sont tous les actes
qui touchent aux relations diplomatiques - le
brouillage d’une émission de radio implanté en
territoire étranger (décision du Tribunal des
Conflits 2 juillet 1950 Radio Andorre), arrêt du
Conseil d’Etat 29 septembre 1995 Association
Greenpeace où la décision de J.Chirac de
reprendre les essais nucléaires, arrêt du 23
septembre 1992 GISTI et MRAP où le Conseil
d’Etat a estimé que toute coopération scientifique
avec l’Irak avec laquelle avait pour conséquence
de refuser l’inscription à l’université de tout
étudiant irakien avait le caractère d’un acte de
gouvernement, arrêt du 5 juillet 2000 Megret et
Mekhantar où la décision de la France de
participer aux opérations avec l’OTAN au Kosovo
est un acte de gouvernement -
B) Le régime juridique des actes de
gouvernement
Ne sont soumis à aucun contrôle de
légalité les actes de gouvernements, et notamment
aucun contrôle juridictionnel et tous les juges ont
la même position. Le Conseil d’Etat est donc
incompétent pour examiner les actes et les
contrôler. Cette situation est considérée comme
choquante pour certains, comme Pr. le Breton qui
prône un contrôle par le Conseil constitutionnel.
S’agissant du contentieux de la
responsabilité, on peut indiquer ici que laresponsabilité administrative n’est pas engagée du
fait de l’intervention d’une décision du fait
d’exercer une activité entrant dans la catégorie des
actes de gouvernement quel que soit les
conséquences dommages pour les intéressés. Une
responsabilité pour fait est impossible car pour
voir si l’acte en question est constitutif d’une
faute il faut apprécier l’acte. Il y a une immunité
totale de ces actes de gouvernement. On va trouve
cependant un cas particulier lorsqu’il s’agit de
convention internationale. En effet, le Conseil
d’Etat accepte la mise en jeu d’une responsabilitésans faute sur le fondement de la rupture d’égalité
devant les charges publiques. Pour la réparation
des préjudices, (...) à condition que ni la
convention ni la loi n’aient entendu exclure toute
indemnisation. Dans l’arrêt d’assemblée du 30
mars 1966 Compagnie générale d’énergie radio
électrique, les actes ne sont pas susceptibles de
faire un contrôle.
La théorie des actes de gouvernement
n’est pas propre à la France. Elle n’a pas été jugée
contraire à la CEDH. C’est notamment ce quiressort d’un arrêt du 14 décembre 2006 Markovic
contre Italie, en l’espèce il s’agit de frappe de
l’aérienne de l’OTAN.
C) Les actes détachables des actes de
gouvernement
Cette notion n’est pas propre aux actes de
gouvernement. On peut parler d’acte détachable
de contrat. Ces actes peuvent être examinés par le
juge administratif sans qu’il s'immisce dans les
relations internationales de la France ou dans les
rapports entre l’exécutif et le législatif. Cette
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notion est aujourd’hui entendue par le juge
administratif de manière extensible. Elle est
apparue d’abord pour les actes de gouvernement
relatifs aux relations internationales puis le juge
l’a étendu aux actes de gouvernement entre
l’exécutif et le législatif.
Il n’y a pas de définition de l’acte
détachable de l’acte du gouvernement. Il n’existe
pas de critère précis. Le juge administratif
répondra au cas par cas. Il ne tiendra pas compte
de l’appréciation du gouvernement. Il ressort de
sa jurisprudence que le critère d’identification de
l’acte détachable est l’existence d’un certain
pouvoir d’appréciation par les autorités française.
Avec l’arrêt du 22 décembre 1978 Vo Thanh
Nghia où le Conseil d’Etat a dit que l’autorisation
donné à un Etat étranger d’ouvrir une ambassade
sur le territoire français est un acte degouvernement. Mais le permis de construire les
locaux est un acte détachable. Dans l’arrêt de
section Mégret où le Conseil d’Etat considère que
le décret du PM chargeant un parlementaire d’une
mission temporaire auprès d’une administration
est un acte détachable.
§ II - Les mesures d’ordre intérieur
Le refus de contrôler vise les actes qui
n’ont aucune importance. Si le juge ne contrôle
pas les avis, c’est parce que ces actes ne sont pasdes décisions. Ces mesures sont bien des
décisions administratives, ont donc un caractère
décisoire car elles vont avoir un effet juridique
désintéressé car il vont modifier
l’ordonnancement juridique et les normes
existantes. Ces mesures d’ordre intérieur peuvent
indiquer que que les décisions administratives qui
ont un caractère interne à l’administration et qui
sont sans effet sur la situation juridique des tiers
ce qui par conséquent les rend insusceptibles d’un
recours pour excès de pouvoir. Ces mesures
concernent soit les organisations internes duservice, soit les mesures de police interne pour
assurer l’ordre intérieur au sein du service.
Le juge refuse de les contrôler pour ne pas
s’immiscer dans des litiges insignifiantes ni dans
la discipline nécessaire à l’efficacité du service
public. De minimis non curat praetor. Ces mesure
d’ordre intérieur se retrouvent dans trois domaines
de prédilections :
- En matière scolaire, l’arrêt Kherroua du 21
novembre 1992, le Conseil d’Etat qui considère
que le règlement intérieur d’une école qui interdit
le port de tout signe distinctif, vestimentaire ou
autre, qui serait d’ordre religieux, politique, ou
philosophique, de même que les décisions
d’exclure les élèves pour avoir porté un foulard
dissimulant leur cheveux sont des décisions
susceptibles de recours. Il s’agit d’un revirement
de jurisprudence.
- Les prisons, cf. arrêt d’assemblée du 17 février
1995 Marie. «La punition de cellule constitue une
décision faisant grief susceptible d’être déféré au
juge d’un excès de pouvoir.» Pour savoir si une
décision constitue une mesure d’ordre intérieur, le
juge va prendre en compte la nature et la gravité
de la mesure. Ces effets ne sont plus cumulatifs
depuis 2003. On a ensuite une série de revirement
de jurisprudence du Conseil d’Etat : l’arrêt du 30
juillet 2003 Remli - le placement à l’isolement
d’un détenu contre son gré n’est pas une mesure
d’ordre intérieur - l’arrêt d’assembléePlanchenault du 14 décembre 2007 - le Conseil
d’Etat estime que le déplacement d’un emploi et
ses conséquences sur les conditions de détention
n’est pas une mesure - l’arrêt Payet du 14
décembre 2007 - les rotations de sécurité des
détenus - l’arrêt Phllipe Mahmoud A
- Dans le domaine militaire, cf. l’arrêt
d’assemblée du 17 février 1995 Hardouin.
Il en existe ailleurs : avec l’arrêt du 19
mars 1965 Antoine et autre, le Conseil d’Etat
déclare que l’affectation d’internes à l’hôpitaldans un service qui constitue un centre annexe
d’un hôpital est une mesure d’ordre intérieur. Un
changement d’affectation d’un agent qui ne
modifie pas sa situation ne constitue pas grief.
Depuis les années 1990, le Conseil d’Etat a réduit
de manière significative le nombre de mesure
intérieure. Cette réduction a été faite sous
l’influence de la Cour européenne des droits de
l’homme car la France a été condamnée à
plusieurs reprises à cause du Conseil d’Etat, au
fondement de l’article 13 de la CEDH qui indique
«que doit exister un droit à un recours effectif lorsqu’un droit de la Convention est méconnue»
Avec l’arrêt du 14 décembre 2007
Boussoar, le Conseil d’Etat reprend les critères
posées par l’arrêt Marie et va donner une liste de
mesures qui constituent en principe des mesures
d’ordre intérieur. C’est le cas du changement
d’affectation d’établissement de même nature. On
a donc une présomption d’injusticiabilité mais elle
est réfragable. Ça va être le cas lorsque sont en jeu
des libertés et droits fondamentaux (...).
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Section 3 - Le pouvoir discrétionnaire de
l’administration
§ I - Pouvoir discrétionnaire et pouvoir arbitraire
- On peut affirmer que le pouvoir discrétionnaire
n’est jamais un pouvoir arbitraire. Le pouvoir
arbitraire s’affranchit ou cherche à s’affranchir de
la légalité et également un pouvoir arbitraire va
tendre à la satisfaction d’un intérêt personnel.
- L’exercice d’un pouvoir discrétionnaire se
fonde sur un principe de légalité. Quand
l’administration exerce ce pouvoir, elle reste
subordonnée aux règles de légalité. Elle tombe à
la satisfaction de l’intérêt général.
Il existait autrefois une catégorie d’acte
nommé «actes discrétionnaire» - la révocation des
fonctionnaires aux XIXème siècle - qui sontrangés dans la catégorie des actes insusceptibles
de recours. En réalité, ils n’existent plus
aujourd’hui et s’apparentaient à des actes
arbitraires. En effet, leur existence ne reposaient
sur aucune justification sérieuse.
On a pu souligner le fait que le droit
laisserait une certaine liberté à l’administration
dès lors que celui-ci comporte des lacunes et des
oublis. Dans l’hypothèse où il y aurait des
carences, l’administration peut donc agir comme
elle l’entend. De plus, en réalité, le pouvoir discrétionnaire est nécessaire pour assurer au
mieux l’intérêt général. En effet, l’administration
doit examiner au cas par cas ce qui exige l’intérêt
général. Il ne s’agit pas de l’administration
d’appliquer des textes sans réflexions ou sans la
prise en compte des différences ou les problèmes
de chaque cas concret. Il s’agit surtout d’une
question de bon sens et ce sont des considérations
d’ordre pragmatique qui justifie le pouvoir
discrétionnaire. On considère alors que
l’administration est la mieux disposée ce
qu’impose l’intérêt général et donc doit avoir unelarge manoeuvre.
On parle de pouvoir discrétionnaire
lorsque l'administration a plusieurs décisions,
parfaitement légales, à faire. Cela signifie que
l’administration choisira la solution qui est la plus
opportune au regard du cas d’espèce, c’est-à-dire
à la plus adaptée à la situation. Cette notion est
reconnue par le juge lui-même.
§ II - Pouvoir discrétionnaire et compétence liée
On oppose traditionnellement ces deux
notions car, dans le cadre du pouvoir
discrétionnaire, on a une liberté de choix entre
plusieurs décisions, alors que dans le deuxième
cas, lorsqu’on parle de compétence liée,
l’administration n’a aucune liberté de choix. On
va donc traiter la compétence liée, compte tenu
des règles qui s’imposent l’administration, celle-ci
est tenue de rendre une décision donnée - telle
décision et pas une autre - et ne peut pas en
adopter une autre sans tomber dans l’inégalité.
Les textes qui soient réglementaires ou législatifs
déterminent les conditions de l’intervention de
l’administration et ne lui laissent donc aucune
liberté de choix. Deux exemples :
- Dans la jurisprudence Alitalia, a été dégagé un
PGD sur l’abrogation d’un règlement illégal.
L’administration n’avait pas le choix.- Après la loi de 1901 sur les associations, une
association, pour avoir une existence légale, doit
déclarer à la préfecture, le préfet doit donner un
récépissé. Le refus est illégal car c’est une
compétence liée.
Lorsqu’une compétence est liée,
l’administration dispose toujours d’une certaine
liberté s’agissant du moment à agir, à prendre une
décision. Le juge exige simplement que
l’administration agisse dans un délai raisonnable.
Lorsque l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, elle n’a pas le droit d’y renoncer,
c’est-à-dire qu’elle ne peut se lier elle-même en
fixant à l’avance certains principes. En effet,
l’administration doit toujours examiner au cas par
cas chaque affaire avant de prendre une décision.
Cette différence entre pouvoir
discrétionnaire et compétence se traduit par une
différence au niveau du contrôle exercé par le
juge administratif sur les mesures prises en cas de
compétence liée et celles d’un pouvoir
discrétionnaire. En effet, le contrôle en matière de pouvoir discrétionnaire sera plus réduit et limitée.
Cela s’explique qu’on a une liberté de
l’administration qu’on veut préserver. Ce contrôle
se traduit par le fait que le juge va simplement
censurer l’erreur manifeste d’appréciation. Il ne
censurera toute erreur mais censurera seulement
l’erreur grossière - incompétence etc.- Ce contrôle
permet de préserver ce pouvoir discrétionnaire.
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Partie 2 - Les missions de l’administration
Chapitre premier - La police
S’agissant de la nécessité de la police, la
recherche de l’ordre fonde en partie l’existence de
l’Etat. En effet, il s’agit une des fonctions
régaliennes de l’Etat. Cet ordre à maintenir, selon
les époques, sera plus ou moins stricte. On peut
même faire référence à la Constitution de 1848
qui voyait quatre bases de la République :
- La famille.
- Le travail.
- La propriété.
- L’ordre public.
Soulignons le fait que l’ordre est
apparemment antinomique avec la liberté. Néanmoins, on peut indiquer que l’un ne va pas
sans l’autre. Certains auteurs l’ont souligné et
soutiennent qu’il n’y a pas d’ordre légitime sans
liberté. Le Conseil constitutionnel a souligné que
la prévention des atteintes à l’ordre public est
nécessaire à la sauvegarde des droits de valeur
constitutionnelle - arrêt du 19 et 20 janvier 1981
Sécurité et Liberté -
La police est un service public. Pour
certains auteurs, la police n’est pas un service
public car ils indiquent que le service public setraduit en principe par des prestations offertes aux
administrés. A l’inverse, ils font valoir la police
par des prescriptions - qui s’imposent aux
individus et qui viennent limiter la liberté des
individus - Elle conduirait à l’administration à
interférer dans les activités privées tandis que le
service public reposerait sur la gestion de mission
d’intérêt général, accompagnée de l’utilisation de
prérogatives de puissance publique. Cette vision
là est réfutée par la plupart des auteurs. En effet,
le service public n’est pas toujours une activité de
prestation, il peut aussi se traduire par des prescriptions. On peut évoquer l’arrêt Monpeurt
de 1942 qui s’agit d’un service relatif à
l’organisation de production industrielle, se
traduisait par des prescriptions adressées aux
industries qui devaient remplir des programmes
de productions. La police, sur bien des aspects,
s’apparente à un service public. On peut y voir un
service public d’ordre public, autrement d’activité
de service public au maintien de l’ordre public,
organisé comme un service public et correspond à
sa définition.
L’exercice de la police se traduit par
l’édiction de normes juridiques, comme des
normes réglementaires sous la forme d’arrêtés
municipaux. Il peut s’agir de normes juridiques
individuels, comme l’interdiction d’une
manifestation. Elle peut se traduire par des actes
matériels : contrôle d’identité, surveillance d’une
manifestation.
Section 1 - La notion de police administrative
§ I - L’ordre public : but de la police
administrative
C’est le cas sous l’Ancien Régime. On
peut évoquer N.Delamare qui a écrit un des
premiers traités de la police, qui se fondait sur un
texte du XIVème siècle de paris, a indiqué que la
police générale a pour objet tout ce qui concourt àmaintenir l’ordre public. Il a ajouté que le roi a le
monopole de la tranquillité et de l’ordre public.
Cette notion d’ordre public doit être distinguée de
l’intérêt général.
L’ordre public se comprend généralement
comme un ordre matériel, comme une absence de
trouble ou de désordre. Cet ordre public est plus
souvent regardé comme un ordre extérieur au sens
de «l’ordre dans la rue.» L’ordre public constitue
un objectif de valeur constitutionnelle depuis une
décision du CC du 27 juillet 1982. Il faut seréférer aussi à la loi du 5 avril 1984 qui définit
l’objet de la police municipale sans faire référence
expressément à la notion d’ordre public. C’est le
juge administratif qui est venu préciser cette
notion d’ordre public mais n’en a pas donné de
définition. Cet ordre public est défini par la liste
des éléments qui le composent :
A) Les composantes traditionnelles de
l’ordre public
Elles sont définies par la loi du 5 avril
1984, article 97. Cette disposition a été reprise
aujourd’hui par l’article L.2212-2 du Code
générale des collectivités territoriales. Cela
indique que la police municipale a pour objet
d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la
salubrité publique. On ramène ces éléments à trois
: la sécurité, la tranquillité, et salubrité publique.
1) La sécurité publique
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Quand on parle de garantie préventive
contre les crimes et délit, il s’agit d’assurer la
protection contre les accidents et les fléaux
naturels qui peuvent menacer les individus et les
collectivités. Aujourd’hui, les mesures prises par
le maire vont concerner la police de la circulation
et du stationnement - il peut réglementer la
circulation dans une rue, la limitation de la vitesse
de circulation, de réserver certains couloirs de
circulation pour des véhicules déterminés, de
limiter le stationnement, la possibilité d’interdire
les manifestations (décret-loi qui prévoit que pour
manifester, il faut prévenir l’administration entre
trois et quatre jours en avance) -
Cette notion de sécurité publique
concerne également la réglementation des
professions exercées sur la voie publique afin de
ne pas gêner les piétons et la circulation desvéhicules. Citons le cas de l’activité de
photographie, il s’agit de l’arrêt Daudignac du 22
juin 1951 où le maire de Montauban qui a soumis
à l’exercice de cette photographie à l’obtention
d’une autorisation préalable. Le Conseil d’Etat a
estimé que le maire ne peut pas subordonner
l’exercice de la liberté du commerce et de
l’industrie à la délivrance d’une autorisation. En
effet, seul le législateur, s’agissant d’une liberté
publique, peut mettre en place un système
d’autorisation. Cet arrêt municipal est donc illégal
bien que ça conserve l’ordre public. Dans un autrearrêt, celui du 13 mars 1968 Ministre de
l’Intérieur contre Epoux Leroy, où le préfet de la
manche qui avait interdit l’activité des
photographies pendant la saison touristique sur
une portion de route menant au Mont Saint-
Michel.
L’ordre public ne se limite pas seulement
à l’ordre dans la rue. Il peut concerner les
réunions publiques : avec l’arrêt d’assemblée du
19 mai 1953 Benjamin où une conférence
publique fut interdite par un maire de peur derisque à trouble de l’ordre public. L’arrêté du
maire a été contesté devant le juge administratif
au motif qu’il violerait la liberté de réunion. Cet
arrêt définit le type de contrôle que le juge
administratif intervient sur les mesures de police.
Le fait qu’une liberté publique soit en jeu,
n’empêche pas l’éviction de mesures de police
pour maintenir l’ordre public. Il faudra une
conciliation entre cette liberté et ce qu’exige la
protection de l’ordre public.
2) La tranquillité publique
Il s’agit de lutter contre le tapage
nocturne, de prévenir des risques de
manifestations sur la voie publique. Cette notion
correspond au fait d’éviter des troubles qui
excèderaient de ce qui résulte habituellement de la
vie en société. Par conséquent, le trouble causé à
la tranquillité publique doit atteindre un certain
degré pour justifier l’intervention de l’autorité de
police. Le Conseil d’Etat a réglementé les
sonneries de cloches, c’est ce qui résulte de l’arrêt
Meurgey du 15 mars 1912, et s’est prononcé aussi
sur les sonneries de clairon de l’armée. De la
même manière, l’arrêt du 16 juin 1976 Menton où
le Conseil d’Etat a considéré l’interdiction de
circulation à certaines voies comme légale.
3) La salubrité publique
Cette salubrité publique s’est démarquéede la sûreté et elle concerne la prévention des
risques de maladie en veillant à la salubrité de
l’eau et des denrées alimentaires. Il s’agit de
prévenir les épizooties qui frappent les animaux,
le ramassage des ordures.
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B) Les autres composantes de l’ordre
public
La jurisprudence du Conseil d’Etat a
suscité des incertitudes qui ont pu laisser penser à
un élargissement à l’ordre public.
C’est le cas de l’ordre esthétique. Certains
arrêts ont laissé croire que c’était une composante
de l’ordre public. L’arrêt du 3 juin 1938 Société
des usines Renault où le Conseil d’Etat a
considéré comme légal un arrêté municipal
réglementant dans un but esthétique les enseignes
publicitaires. Par la suite, il a clarifié cette
jurisprudence et l’a abandonnée. L’esthétique ne
fait pas partie des buts de la police administratives
générale. L’arrêt du 21 juillet 1970 Loubat où le
Conseil d’Etat a estimé que le maire ne peututiliser son pouvoir de police pour demander un
enlèvement des vieux véhicules au motif qu’ils ne
portaient pas atteinte à l’ordre public. De la même
manière, il a pu considéré dans un arrêt du 10
février 1972 Chambre syndicale des entreprises
artisanales des bâtiments de la Haute-Garonne où
le Conseil d’Etat a estimé que les arrêtés de police
ne peuvent réglementer l’esthétique des
monuments funéraires.
C’est également le cas pour l’ordre
économique. Une jurisprudence marginale -l’arrêt du 25 juillet 1975 Chaigneau - Certains
auteurs estiment qu’un but économique ne permet
pas des mesures de police et doivent s’ajouter à
l’un des buts traditionnels de la police.
1) La moralité publique
C’est une des composantes de l’ordre
public. Il faut distinguer entre la moralité publique
et l’ordre moral.
- L’ordre moral traduit plutôt la volonté desgouvernants d’imposer leur propre conception
morale.
- A contrario, la moralité publique, on parle plutôt
de bonne moeurs, des idées morales qui sont
partagées par une majorité des individus à un
moment donné.
Il s’agit d’éviter que certains éléments qui
peuvent choquer la conscience collective
n’entraînent des troubles matériels. De la même
manière, l’autorité de police a le pouvoir de
fermer les lieux de débauches, dans l’arrêt du 30
septembre 1960 Jauffrey. Le Conseil d’Etat a
considéré, dans un arrêt du 7 novembre 1924 Club
indépendance sportif challoney, a validé que les
combats de boxe étaient contraires à l’hygiène
morale. En règle général, le Conseil d’Etat a
toujours censuré des mesures de polices à établir
un ordre moral. Le Conseil d’Etat va prendre en
compte la mortalité publique en fonction des
circonstances locales. C’est le cas de l’arrêt de
section du 18 septembre 1959 Société les films
Lutetia où le Maire de Nice a interdit un film et a
demandé un visa d’exploitation et le Conseil
d’Etat va préciser quelles sont les conditions qui
permettent à l’autorité locale de police générale de
prendre des mesures plus rigoureuses que celles
décidées par l’autorité de police spéciale au
niveau national. Ces mesures qui seront prises par
le maire seront légales dans deux hypothèses :
- Il existe des risques de troubles matérielssérieux.
- Si le film, à raison de son caractère immoral, et
de circonstances locales, risque lors de sa
projection risque d’être préjudiciable à l’ordre
public.
Dans l’arrêt du 26 juillet 1985 Ville Aix-
en-Province, le Conseil d’Etat va reprendre les
conditions de l’arrêt Lutetia : c’est un film qui
mettait en cause la peine de mort mais ne
possédait pas de caractère immoral. Il n’existait
pas de troubles matériels sérieux. Il a jugél’interdiction illégale. Aujourd’hui, il y a peu
d’interdictions de films car les moeurs ont évolué
et que l’interdiction illégale d’un film peut
engager la responsabilité commune. On a trouvé
une application sur d’autres hypothèses :
- Dans l’arrêt du 8 décembre 1997 Commune
d’Arcueil où on dénonçait le caractère immoral
des affiches du minitel rose. Mais le Conseil
d’Etat a jugé l’arrêté illégal.
- Avec l’ordonnance du Conseil d’Etat Commune
de Houilles où on interdisait l’ouverture d’un sex-shop à proximité d’une école et le Conseil d’Etat a
estimé que dans les circonstances locales rendent
cette ouverture illégale.
2) La dignité de la personne humaine
Dans l’arrêt du 27 octobre 1995
Commune Morsang-sur-Orge, des arrêtés
municipaux qui interdisaient le lancée de nains
dans les discothèques. La Conseil d’Etat se fonde
uniquement sur la dignité humaine. Ce principe de
dignité a valeur constitutionnelle depuis 1994,
figure aussi dans la CDFUE dans son article 1er,
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consacré par la CJCE en 2001 comme principe
général du droit communautaire. Dans un arrêt de
la CJCE du 14 octobre 2004 Oméga, un maire
pouvait interdire, au nom de la dignité de la
personne humaine, un jeu simulant des homicides.
Du côté de la jurisprudence française, elle un
champ d’application limité car le principe ne se
joue pas tout seul. Dans l’ordonnance du 5 juillet
2007 Ministre de l’intérieur contre association
solidarité des français, le préfet avait interdit ce
rassemblement décidé par cette association car il
avait estimé que ce rassemblement était
susceptible à porter atteinte à la dignité humaine.
Le Conseil d’Etat a validé cette interdiction.
§ II - Les notions de police administrative
générale et de polices administratives spéciales
La PAG poursuit le but d’ordre public, sedistingue des PAS pour trois raisons :
- Par leur finalité. Ce n’est pas le forcément le cas
des PAS - la police des affichages est chargée de
protéger l’esthétique et l’environnement, la police
de la chasse a pour but de conserver le gibier, la
police de la pêche côtière protège la conservation
des ressources marines -
- Par les détenteurs des pouvoirs de police
spéciale. Il peut s’agir de police qui vise bien à la
protection de l’ordre public mais qui est confiée à
une autre autorité que celle qui devrait êtrenormalement compétente - la police des gares et
des aérodromes relève du préfet et non pas de la
compétence du maire de la commune où les gares
ou l’aérodrome sont sièges, comme la police des
manifestations - Les PAS sont parfois attribuées à
des autorités qui ne détiennent par ailleurs aucun
pouvoir de PAG - les PAS confiées au ministre, la
police du cinéma, la police des chemins de fer,
police des publications qui présentent un danger
pour la jeunesse -
- Par les procédures spéciales dont leur exercice
fait l’objet. La police des édifices menaçant enruines qui leur permettent de donner aux
propriétaires d’effectuer des travaux sur les
édifices dangereux pour la sécurité publique.
Section 2 - Les autorités détentrices d’un pouvoir
de police administrative
Le pouvoir de police appartient
exclusivement aux autorités publiques. Il se
rattache à l’idée même de puissance publique. Il
est impossible de déléguer à une personne privée
l’exercice du pouvoir de police. Dans l’arrêt de
section du 23 mai 1958 Consort Amoudruz, le
Conseil d’Etat ne pouvait pas charger une société
privée d’assurer à la place du maire le maintien de
l’ordre public sur une plage. Dans l’arrêt du 19
décembre 2007 Société Sogeparc où le Conseil
d’Etat a estimé qu’une commune ne peut pas
confier à une société des prérogatives de police du
stationnement sur la voie publique.
§ I - La diversité des autorités détentrices d’un
pouvoir de police administrative
A) Les détenteurs d’un pouvoir de PAG
On en trouve au niveau central et au
niveau local - cf. l’arrêt Labonne où le juge
reconnaît un pouvoir de police pour le Président
de la République. L’arrêt fut transposé au Premier
ministre pour un pouvoir réglementaire autonome
en matière de police - Dans l’arrêt d’assemblée du13 mai 1960 SARL Nicolas, le Premier ministre
détient en principe le pouvoir de police, mais le
Président peut être également auteur d’un décret
au Conseil des ministres.
De plus, le préfet est également détenteur
de pouvoir de PAG. Il détient au nom de l’Etat
des pouvoirs de police à l’échelon départemental.
Il va exercer la police sur les routes nationales
situées en dehors des agglomérations. De manière
exceptionnelle, il peut se voir transférer par décret
la police sur les routes de grande circulation dansles agglomérations.
En matière de police municipale, prévu
par l’article L.2215-1 du C.Gén. des Collectivités
territoriales, les mesures de polices concernant
plusieurs communes lorsque les maires n’ont pas
pris :
- Des mesures nécessaires.
- Des mesures concernant le maintien de l’ordre
dans deux ou plusieurs communes limitrophes.
- Des mesures dont le champ d’applicationexcède le champ d’une commune.
Il peut également se substituer au maire
d’une commune après mise en demeure resté sans
effet. Dans un cas particulier, il peut agir à la
place du maire dans les communes où la police est
dite étatisée. Cette étatisation se retrouve dans des
communes > 20000 habitants dont les
délinquances présentent certaines caractéristiques
des zones urbaines. Dans ce cas, une partie des
pouvoirs du maire est transférée aux pouvoirs du
préfet. Celui-là est donc compétent pour assurer la
tranquillité publique. Il est également compétent
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pour la police des manifestations. Le maire ne
peut plus interdire une manifestation même s’il
existe des risques de troubles d’ordre publique -
cf. arrêt du 28 avril 1989 Commune de Montgeron
où le juge doit déterminer si l’auteur d’un acte
juridique est-il compétent -
Il existe un régime particulier pour la ville
de Paris : le préfet de police. Il va exercer la
plupart des pouvoirs de police.
Le président du conseil général, depuis
1982, possède un pouvoir de police et il est
comptent pour la police de circulation des routes
départementales.
Au niveau communal, le maire détient
seul la police municipale.
Les ministres n’ont, en principe pas de
pouvoir réglementaire, pas de pouvoir de police
général, sauf délégation.
B) Les détenteur de pouvoir de PAS
Au niveau central, ce sont les différents
ministres, comme le ministre chargé du cinéma, le
ministre de l’intérieur est compétent pour le
ministre des étrangers, le ministre de l’agriculture
est compétent pour la police de la chasse. Ces
pouvoirs PAS leur sont confiés par des lois.
Au niveau local, c’est le préfet. Il peut
exercer la compétence pour le débit de boisson, de
la pêche et de la chasse, des établissements
dangereux incommodes ou insalubres. Le maire
est également une autorité de PAS comme pour la
police rurale, la police des édifices menaçant en
ruine.
Lorsqu’une même autorité détient à la fois
un pouvoir de PAS et un pouvoir de PAG, et que
la mesure à prendre relève de la PAS, l’autoritédoit agir en utilisant ses pouvoirs de PAS et les
procédures particulières qui peuvent
l’accompagner sauf s’il y a urgence.
§ II - Le concours de plusieurs autorités de police
Il y a ici trois hypothèses de concours de
compétente entre autorités de polices :
A) Le concours entre deux PAG
On peut donc rencontrer plusieurs
règlements de police qui peuvent se retrouver en
concurrence sur un territoire donné. Dans un arrêt
du 18 avril 1902 Maire de Neris-Les-Bains où il y
eut un arrêté du maire et celui d’un préfet sur un
jeu d’argent. Deux autorités de police peuvent
intervenir pour réglementer un même objet. En
l’espèce, l’existence d’un arrêté préfectoral de
police n’empêche pas l’adoption d’un arrêté
municipal de police. De plus, l’autorité de police
inférieure ne peut qu’intervenir que pour aggraver
les mesures prises par les mesures prises par les
autorités de police supérieures lorsque cela est
justifié par les circonstances locales. Un maire
pourra donc aggraver les mesures décidées par le
premier ministre ou le préfet. En matière de police
de circulation, découlant de la jurisprudence
Labonne et de l’article R.411 du Code de la route,
«ne font pas obstacle à des dispositions plus
rigoureuses»
B) Le concours entre PAG et PAS
Lorsque le texte qui crée une PAS
remplace une PAS dans un domaine, n’exclut pas
l’intervention d’une PAG et celle-ci pourra agir
pour aggraver les mesures prises par la PAS, en
faisant application des principes de l’arrêt Maire
de Neris-Les-Bains. L’exemple classique est dans
l’arrêt Lutecia.
Lorsque le texte crée une PAS, attribue au
contraire une compétence exclusive à l’autorité de police spéciale, cela fait en principe obstacle à
l’intervention d’une PAG. C’est ce qui résulte de
l’arrêt du 30 janvier 1935 Etablissement Satan. Il
existe une possibilité à déroger à ce principe
lorsqu’il existe une situation d’urgence
caractérisée par un péril imminent - arrêt du 2
décembre 2009 Rachecourt-sur-Marne où il est
question de la PAS de l’eau attribuée au préfet et
le Conseil d’Etat déclare que le maire ne saurait
s’immiscer dans l’exercice de la PAS qu’en cas de
péril imminent -
C) Le concours entre PAS
Cette hypothèse est peu fréquente car
chaque PAS a chaque objectif bien défini et elle
n’empiète pas en principe sur une autre PAS.
L’autorité de police qui statue en dernier peut
aggraver les mesures prises tout en restant dans
les limites de sa compétence. L’exemple le plus
fréquent concerne la divagation des animaux.
Section 3 - L’exercice du pouvoir de police
administrative
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§ I - L’obligation d’agir
Les autorités de police sont obligées de
faire usage de leur pouvoir de police, de prendre
des mesures nécessaires à la protection de l’ordre
public. La carence à agir de l’autorité de police est
susceptible de constituer une faute de nature à
engager la responsabilité de la collectivité au nom
de laquelle l’autorité de la police peut agir - Cf.
arrêt du 23 octobre 1959 Doublet - S’il existe déjà
une mesure de police insuffisante, l’autorité de
police doit donc édicter un règlement, même si ce
n’est pas elle qui a pris la mesure insuffisante.
Dans l’arrêt du 28 novembre 2003 Moissy-
Cramayel, le Conseil d’Etat considère que le
maire a commis une faute de nature à engager la
responsabilité de la commune en ne faisant pas
usage de ses pouvoirs de police pour réglementer
l’accès à un terrain de sport et réduire lesnuisances sonores liées à son utilisation. En
l’espèce, ce que n’a pas protégé le maire, est la
tranquillité publique.
L’autorité de police doit prendre les
mesures nécessaires à l’application des règlements
de police, qu’elle soit l’auteur ou non de ces
règlements. Dans l’arrêt Doublet du 14 décembre
1962, il concerne les règlements de police et on
trouve la même jurisprudence pour les décisions
individuelles. Le juge considère que l’autorité de
police doit également adopter les actes individuelsde police, nécessaire à la protection de l’ordre
public.
Les autorités doivent aussi avoir prévu
des dispositions matérielles qui permettent aux
secours d’intervenir rapidement en cas d’accident.
Dans un arrêt de section Lefevbre 1953, en
l’espèce deux lacs faisant l’objet de baignade, le
maire devait prendre des mesures en cas
d’accident, pour aider les secours.
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§ II - Les limites pesant sur l’exercice du pouvoir
de police administrative
A) L’obligation récente du respect du
droit de la concurrence
Sont soumises les personnes publiques au
respect des règles du droit de la concurrence issu
du droit français et celui de l’Union européenne.
Cette soumission peut paraître logique lorsque
l’administration exerce une activité de production
de bien et de service. Cette exigence s’est étendue
à l’ensemble des actes de l’administration -
contrats ou actes unilatéraux - et concerne
aujourd’hui les mesures de police. Cette
soumission a été énoncée par un avis du Conseil
d’Etat du 22 novembre 2000 Société L et P
Publicité où il a déclaré que «dès lors l’exercice
des pouvoirs de police administrative estsusceptible d’affecter des activités de production,
de distribution ou de service, la circonstance que
les mesures de police ont pour objectif la
protection de l’ordre public ou, dans certains cas
la sauvegarde d’intérêt spécifique n’exonère pas
l’autorité de police, de l’obligation de prendre en
compte également les règles de concurrence.»
B) L’obligation traditionnelle
d’adéquation aux exigences de l’ordre
public
1) La mise en place d’un contrôle d’adéquation
par le juge administratif
Cette obligation fut dégagée assez tôt. Le
juge administratif a décidé de veiller à ce que les
exigences de l’ordre public ne l’emporte pas sur
l’exercice des libertés sauf si cela est réellement
nécessaire. Dans l’arrêt du 19 février 1909 Abbé
Olivier où on interdit les cortèges funèbres lors
des enterrement et cet abbé s’y était opposé. Le
Conseil d’Etat déclare que si «le maire est chargé
de la protection du maintien de l’ordre dans lacommune, il doit concilier l’accomplissement de
sa mission avec le respect des libertés garanties
par la loi.» La règle est la liberté, la restriction est
l’exception. Cette jurisprudence qui montre la
manifestation extérieure du culte, est prolongée
par un arrêt du 19 mai 1933 Benjamin. Le fait
qu’une liberté soit garantie par la loi, donc liberté
publique, n’empêche pas l’édiction de mesure de
police. L’autorité doit faire une conciliation entre
la liberté et ce qu’exige la protection d’ordre
public.
La mesure de police doit être nécessaire et
elle doit être également strictement
proportionnelle, c’est-à-dire adaptée aux moyens
dont dispose l’autorité public ainsi qu’aux
circonstances, à l’intensité du danger. L’autorité
de police doit tenir compte uniquement du risque
du trouble à l’ordre public. En l’espèce, dans la
décision Benjamin, le Conseil d’Etat considérait
que les troubles n’étaient pas suffisamment grave
pour que le maire ne puisse pas, à la fois assurer
la liberté de réunion et le maintien de l’ordre
public. Dans le cas contraire, en cas de trouble
grave et d’insuffisance des forces de police, le
maire peut interdire la réunion. Face à une mesure
de police, le Conseil d’Etat se posera trois
questions - la compétence de l’auteur, la mesure
nécessaires à l’ordre public, la proportionnalité -
Le contrôle d’adéquation, appelé contrôlemaximal, signifie que la mesure doit être
parfaitement proportionnée à ce qu’exige l’ordre
public et le juge va sanctionner toute
disproportion. Cette mesure doit être circonscrite
dans le temps et dans l’espace, le juge va vérifier
que la mesure n’a pas eu de trop grande ampleur.
Ce contrôle signifie également lorsque plusieurs
mesures sont susceptibles de satisfaire à
l’exigence de l’ordre public, l’autorité de police
devra nécessairement choisir la moins
contraignante - qui porte le moins atteinte aux
libertés - comme la mesure qui a le champd’application le plus limitée.
- Avec l’arrêt du Conseil d’Etat du 7 juillet 1993
Carzola où un arrêté du maire interdisait
l’ouverture d’une boulangerie durant la nuit à
cause des bruits. Les mesures prises étaient
considérées comme illégales car
disproportionnées.
- Avec l’arrêt du 9 juillet 2003 AC Conflent où
un arrêté du maire interdisait la présence des
mendiants. Le Conseil d’Etat considère que cet
arrêté était légal.- Avec l’arrêt du 27 juillet 2001 Ville d’Etampes
où un arrêté avait interdit de juillet à septembre
sur tout le territoire de la commune de mineurs de
moins de 13 ans. Le Conseil d’Etat a considéré
que selon les circonstances, l’arrêté était légal.
En principe, les interdictions générales et
absolues sont considérées comme illégales par le
juge administratif. Mais elles ne sont admises que
s’il n’y a plus d’autres solutions pour faire face à
la gravité du danger pesant sur l’ordre public. Le
juge prendra en compte les circonstances de temps
et de lieu.
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- Dans l’arrêt Epoux Leroy du 13 mars 1968, le
Conseil d’Etat a admis la légalité d’une
interdiction générale et absolue d’une activité de
photographe-filmeur durant toute la saison
touristique.
- Dans l’arrêt Auclair du 16 janvier 1987 où
l’arrêté a été pris pour question de salubrité et de
sécurité sur la plage. Le Conseil d’Etat estime que
l’interdiction générale et absolue portait atteinte à
la liberté de commerce et d’industrie sur la plage.
L’autorité de police ne peut mettre en
place un régime d’autorisation ou de déclaration
préalable concernant l’exercice d’une liberté
publique dans la mesure où seul le législateur peut
mettre en place un tel système.
La protection des libertés est toujoursaccrue grâce au juges des référés. En effet, des
décisions d’annulations de mesures de police
auraient beaucoup moins de valeurs et d’intérêts si
elles intervenaient plusieurs années ou
simplement plusieurs mois après les mesures
d’interdiction. Ce juge pourra être saisi pour
demander la suspension d’une mesure de police et
il doit statuer rapidement sous 48h dans un cas de
référé liberté. En principe, ce juge doit prendre
que des mesures provisoires qui ont un caractère
réversible et ne peut prononcer l’annulation d’un
acte mais seulement le suspendre. C’est le juge defond qui pourra annuler l’acte. Dans une
ordonnance du 19 août 2002 FN où le FN a
organisé un université d’été à Annecy où des
pressions du maire en avaient annulé la location,
le juge des référé a considéré une atteinte grave et
manifestement illégale à la liberté de réunion. Il
estime malgré tout que les mesures provisoires et
irréversibles lorsqu’il n’y a pas d’autres moyens
de sauvegarder l’exercice d’une liberté
fondamentale. Dans une ordonnance du 31 mars
2007 Ville de Lyon où était en jeu la liberté de
réunion, il s’agissait ici du refus de la ville deLyon de louer une salle à l’association des
témoins de Jéhovah pour organiser une réunion.
Le juge a ordonné au maire d’autoriser
l’association à louer la salle de réunion. Le juge
référé n’a pas compétence d’annuler les
compétences du maire.
2) Les limites du contrôle d’adéquation
Il y a deux limites :
Premièrement, lorsqu’aucune liberté
publique n’est en jeu, les pouvoirs de police sont
beaucoup plus étendus et le juge admet dans ce
cas facilement des interdictions générales et
absolues. C’est le cas notamment à tout ce qui se
rattache au stationnement et à la circulation. Le
maire peut interdire tout stationnement sur tout
une voie publique 24h/24h sans aucune exception
pour les riverains. C’est ce qui découle dans
l’arrêt du 8 décembre 1976 Ville de Dieppe.
Deuxièmement, toutes les mesures de
police ne font pas l’objet d’un contrôle
d’adéquation en application de la jurisprudence
Benjamin. Dans certains cas, le juge se contente
de censurer l’erreur manifeste d’appréciation : il
ne censure pas toute disproportion mais les
disproportions grossières. Cette situation se
rencontre toujours dans des domaines dits de
haute police. C’est notamment le cas en matière
de police des étrangers lorsque les mesures de police mettent en jeu simplement la situation
personnelle de l’intéressé et non sa situation
familiale et que l’étranger ne peut pas bénéficier
de la protection de l’article 8 de la Convention
EDH. C’est ce qui découle de l’arrêt du 19 avril
1991 Mme. Babas.
C) Mesures de police et voies de fait
Lorsqu’il y a voie de fait, il s’agit d’une
situation où il y a bien plus qu’une simple
inégalité de la mesure de police ou en règlegénérale, d’un acte administratif quel qu’il soit.
La voie de fait est une situation si grave que dans
ce cas, il y a compétence du juge judiciaire. Ce
choix s’explique par le fait que l’autorité
judiciaire est gardienne de la propriété privée et
des libertés fondamentales et en particulier de la
liberté individuelle. En agissant de la sorte,
l’administration s’est mise hors du droit et il n’y a
donc plus à appliquer le principe de séparation des
autorités. La décision du Tribunal des conflits 8
avril 1935 Action française où le préfet de police
avait fait saisir deux manière préventive dans toutle département de la Seine le journal Action
française dirigé par Charles Maurras. Il a estimé
qu’il avait voie de fait, donc compétence du juge
judiciaire. Dans la décision du 23 octobre 2000
Boussadar, l’arrêt donne une décision précise du
voie de fait «considérons qu’il n’y a voie de fait
que dans la mesure où l’administration soit a
procédé à l’exécution forcée dans des conditions
irrégulières d’une décision même régulière portant
une atteinte grave au droit de propriété ou à une
liberté fondamentale soit a pris une décision ayant
l’un ou l’autre de ces effets à la condition
toutefois que cette dernière décision soit elle-
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même manifestement insusceptible d’être
rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité
administrative.» Ici, quatre éléments permettent
d’identifier une voie de fait :
- Il doit s’agir d’une décision imputable à
l’administration.
- La décision a été matériellement exécutée.
- L’existence d’une atteinte à une liberté privée
ou à une liberté fondamentale.
- Une atteinte à la propriété - destruction ou
dommage concernant des biens mobiliers ou
immobiliers
L’administration peut dépasser la limite
de ses pouvoirs. Il existe deux types de voie de
fait différent :
- La voie de fait par manque de procédure.L’administration a procédé à l’exécution forcée
dans des conditions irrégulières d’une décision
peu importe que la décision en cause soit elle-
même illégale ou non.
- M. Hauriou évoquait le voie de fait par droit où
la décision est insusceptible de se rattacher un
pouvoir appartenant à l’administration.
Le juge judiciaire est compétent pour
constater l’irrégularité de l’acte, pour adresser des
injonctions à l’administration.
La voie de fait peut être aussi invoquée au
profit de la personne publique.
Section 4 - Police administrative et police
judiciaire
§ I - Une distinction sur un critère finaliste
Il convient ici d’en faire une distinction de
ces deux polices. La différence dépend de la
nature de l’activité en cause :
- La police administrative a un rôle préventif et a
pour but de contrôler et de prévenir les troubles à
l’ordre public,
- Alors que la police judiciaire a un caractère
répressif pour rechercher et arrêter les délinquants
pour les remettre à la justice, peu importe que
l’infraction soit supposée ou sur le point d’être
commise.
Ces deux polices sont étroitement liées
car ce sont les mêmes agents qui interviennent.
La distinction est ici essentielle car le juge
judiciaire est compétent en matière de police
judiciaire et le juge administratif est compétent en
matière de police administrative. Cette question
est posée lorsqu’il y a un dommage et sur quel
juge doit-on se tourner. La jurisprudence a retenu
un critère finaliste, c’est-à-dire qu’on prend en
compte, non pas la qualité de l’agent mais la
nature de son activité et l’intention répressive ou
non de l’agent. Ce critère finaliste découle de
deux arrêts :
- Décision du Tribunal des conflits du 7 juin 1961
Dame Noualek : en l’espèce, le Tribunal a
considéré qu’il s’agissait d’une opération de
police administrative car le coup de feu a été tiré
lors d’une opération qui avait pour but le maintien
de l’ordre.
- L’arrêt de section du 11 mai 1959 Consort Baud
: en l’espèce, le Conseil d’Etat a estimé qu’il
s’agissait d’une opération judiciaire car lesinspecteurs avaient agi dans le but d’arrêter des
individus dont ils appartenaient à une bande de
malfaiteur.
Le critère finaliste est appliquée lorsqu’il
y a une infraction supposée, mais pas avérée.
- Dans l’arrêt du 15 juillet 1968 Tayeb où
l’individu interpellé comme louche par une
opération de police judiciaire.
- Dans l’arrêt du 18 mai 1981 Ferran où il
s’agissait de la mise en fourrière d’un véhiculeirrégulièrement stationné qui est une opération de
police judiciaire.
Le critère finaliste présente un certain
nombre d’avantages :
- Il est conforme au principe de séparation des
fonctions judiciaires et des fonctions
administratives.
- Il est également conforme à l’article 14 du
C.Pro.Pén car il définit la police judiciaire en
indiquant qu’elle a pour rôle de constater lesinfractions à la loi et d’en rechercher les auteurs
des infractions.
- Il permet de faire prévaloir la réalité en prenant
en compte l’intention de l’auteur de l’acte. Dans
l’arrêt d’assemblée du 24 juin 1960 Société
Franpar, le préfet avait opéré des saisies en se
fondant sur des dispositions judiciaires alors qu’il
détenait des pouvoirs de police administrative lui
permettant de protéger l’ordre public. En l’espèce,
le Conseil d’Etat a estimé que les saisies ont un
caractère de mesures administratives puisqu’elles
avaient le but de protéger l’ordre et non un
caractère de mesures judiciaires. Le commissaire
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du gouvernement avait précisé que «l’aspect
extérieure d’une mesure ne traduit pas
nécessairement sa réalité profonde et il convient
de vérifier la nature et l’objet de l’opération de
police.»
§ II - Le cas particulier du changement de nature
d’une opération de police en cours d’exercice
A) La transformation d’une opération
police judiciaire en opération de police
administrative
C’est un cas de figure rarissime. Avec
l’arrêt Ferran du 18 mai 1981, la mise en fourrière
d’un véhicule est une opération de police
judiciaire. Mais la garde en fourrière du véhicule
constitue ensuite une opération de police
administrative.
B) La transformation d’une opération de
police administrative en opération de
police judiciaire
C’est le cas de figure le plus fréquent.
Avec la décision du Tribunal des conflits du 5
décembre 1977 Motsch, en l’espèce un véhicule
forçant un barrage de police, grillant plusieurs
feux rouges, percuta un agent qui tenta de l’arrêté.
Si on utilise ici le critère finaliste, il permet
d’affirmer qu’on était dans un cas de policeadministrative et l’arrestation du véhicule pour
arrêter la personne. La transformation de
l’opération est acquise lorsque l’infraction n’a
aucun rapport avec l’opération de police
administrative initiale où lorsqu’une multitude
d’infractions ont été commises successivement.
Lorsque le tir de police a lieu au moment même
où la personne force le barrage, peut importe que
ce tir de police blesse l’individu déterminé ou un
tiers, le juge considère qu’il s’agit d’une opération
de police administrative - cf. l’arrêt d’assemblée
du 24 juin 1959 Consort Lecompte et arrêt desection du 7 juin 1961 Dame Aubergé - Le
franchissement d’un barrage ne suffit pas de
transformer la nature de l’opération de police.
Dans la décision du 12 juin 1978 Société le Profil,
il s’agissait d’un transport de fond assuré par un
commissariat de police, des bandits vont attaquer
le convoi et s’empareront de l’argent et les polices
n’ont pas tiré. Le Conseil d’Etat a porté l’affaire
devant le Tribunal des conflits, il estime qu’il y
avait une nature administrative avant l’attaque et
une nature judiciaire après l’attaque. Le tribunal a
retenu le préjudice qui est intervenu au cours
d’une opération tendant à assurer la protection des
personnes et des biens. Ce préjudice trouve donc
son origine dans l’organisation de la mission de
protection. Le Tribunal a mis en place un bloc de
compétences en décidant que le contentieux sera
entièrement administratif, il a voulu simplifier la
solution puisqu’il aurait fallu demander réparation
au juge administratif.
Chapitre 2 - Le service public
Cette notion de service public a beaucoup
évolué au fil du XXème siècle et qui est toujours
restée d’actualité : l’importance et la diversité des
services publics, l’apparition de questions
nouvelles liées au développement du droit
communautaire. Le service public a même été
considéré comme notion centrale du droit
administratif. En effet, le service public est tout à
la fois le critère du droit administratif mais aussicomme le critère de la compétence du juge
administratif. Le service public apparaissait
comme un élément fondateur et explicatif de tout
le droit administratif et on a qualifié cette période
d’âge d’or du droit administratif et du service
public - de 1870 à 1914 - Le rôle du service public
a été défendu par plusieurs auteurs, comme
L.Duguit. Tout ce qui concerne l’organisation et
le fonctionnement du service public est une
opération administrative qui, par nature, est de la
compétence du juge administratif. En présence
d’un organisme privé, on appliquait le droit privéet donc une compétence du juge judiciaire.
Section 1 - La notion de service public
§ I - La crise de la notion de service public et le
bouleversement de la définition de service public
Afin de l’identifier, on pouvait retenir
deux critères initiaux :
- Le critère organique. Il permettait de dire qu’un
service public était une activité gérée par une personne publique.
- Le critère matériel. Il s’agissait d’une activité
d’intérêt général.
Ces deux critères étaient cumulatifs. A
l’origine, on pouvait dire que le service public
était constitué par toute activité exercée par
l’administration en vue de satisfaire un intérêt
général. Pendant toute la période, dite de l’âge
d’or du droit administratif, l’identification de
service public n’a pas posé de problème puisqu’on
retrouvait facilement ces deux critères. La crise de
service public va se manifester par la suite avec la
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dilution de ces deux critères. Cette crise découle
en partie de la modification du rôle de l’Etat dans
la société et, en effet, durant la période de l’âge
d’or, l’Etat était cantonné dans sa mission
traditionnelle c’est-à-dire à l’exercice de missions
régaliennes. Au lendemain de la WWI, on passe
d’un Etat gendarme à un Etat providence, qui se
manifeste par la diversité des interventions de
l’Etat.
A) La dilution du critère matériel
Elle résulte d’une décision du Tribunal
des conflits du 21 janvier 1921 Société
commerciale de l’ouest africain Eloka : une
activité exercée par une personne publique peut
relever du juge judiciaire. La notion de service
public n’entraîne plus automatiquement la
compétence du juge administrative et l’applicationdu droit public. Certaines activités de
l’administration ressemblent à des activités
commerciales et industrielles privées, ne seront
pas considérées comme service public
administratives mais comme des services publics
industriels et commerciaux.
B) La dilution du critère organique
A l’origine, seules les personnes
publiques pouvaient exercer une mission de
service public. Le juge admettaittraditionnellement qu’une personne privée puisse,
en vertu d’un contrat de concession, remplir une
mission de service public. Ce qui apparaît comme
une nouveauté, c’est que dorénavant une personne
publique peut confier unilatéralement à une
personne privée la gestion d’un service public en
ces lieux et places. Cette dilution va conduire à
accentuer la crise et remettre en cause
l’identification traditionnelle du droit
administratif.
- Dans l’arrêt du 25 décembre 1935 EtablissementVezia, il s’agissait de sociétés indigènes de
prévoyance.
- Dans l’arrêt du 13 mai 1938 Caisse primaire
aide et protection [...]
- Dans l’arrêt Monpeurt du 31 janvier 1942, il
concernait les comités d’organisations de
productions industrielles.
Le Conseil d’Etat estime que, même s’ils
ne sont pas des établissements publics, sont
chargés à l’exécution d’un service public. Il ajoute
de plus que les décisions qu’ils prennent dans ce
domaine, qu’elles soient réglementaires ou
individuels, elles constituent des actes
administratifs. Dans l’arrêt du 2 avril 1943,
Bougen, il était question d’un litige relatif au
Conseil supérieur de l’ordre des médecins. Le
Conseil d’Etat indique que le CSOM n’est pas un
établissement public mais concourt au
fonctionnement d’un service public. Ces deux
arrêts ne précisent pas la nature juridique de ces
organismes mais il est clairement établi
aujourd’hui qu’ils sont des personnes privées.
Depuis ces arrêts, de multiples
organismes de droit privé sont reconnus comme
gérants d’un service public en dehors de tout
contrat. C’est le cas des fédérations sportives -
arrêt 16 novembre 1976 Fédération française de
cyclisme - des maisons des jeunes et de la culture
gérées par des associations privées, des
organismes sociaux.
Le droit administratif ne s’applique à ces
organismes que dans la mesure où ces organismes
exercent leur mission de service public en vertu
de prérogative de puissance publique.
§ II - Les critères d’identification du service
public
Le juge se fonde sur une approche
pragmatique et que le problème de l’identification
des services publics se pose essentiellement sur les activités prises en charge par une personne
privée. En principe, les activités sont des services
publics.
On peut définir le service public comme
une activité d’intérêt général, reconnue comme
telle par les personnes publiques, exercée par elles
ou par une personne privé sous leur contrôle et
totalement ou partiellement soumise au droit
public. Selon le professeur Chapus, c’est une
activité assurée ou assumée par une personne
publique en vue d’un intérêt public.
A) L’existence d’une qualification
législative du service public
s’imposant au juge
C’est l’hypothèse où le législateur
reconnaît qu’une activité donnée est un service
public. Le juge n’a pas à chercher plus loin, il se
tient à la qualification législative. Le Conseil
d’Etat a rappelé l’existence de cette hypothèse
dans un arrêt de section du 22 février 2007
Association du personnel relevant des
établissements pour inadaptés, cas dans lesquels le
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juge a dû reconnaître ou à l’inverse exclure
l’existence de service public. Le C.San.Pub
dispose que les établissements hospitaliers privés
exercent une mission de service public.
Les qualifications législatives sont
relativement rares. C’est la raison pour laquelle
que le juge a dû déterminer plusieurs critères.
B) L’absence de qualifications
législatives conduisant le juge à
recourir à la méthode du faisceau
d’indice
Deux arrêts essentiels :
En premier lieu, l’arrêt du 22 février 2007
Association du personnel relevant des
établissements pour inadaptés. Il est venu préciser et assouplir l’arrêt suivant.
En deuxième lieu, l’arrêt de section du 28
juin 1963 Narcy. Il y a une présomption de départ
selon laquelle l’activité d’une personne publique
est une mission de service public tandis qu’à
l’inverse, l’activité d’une personne privée est
présumée être une activité privée relevant du droit
privé. Cette présomption peut être renversée à
l’égard de certains critères. Il était question d’un
centre technique industriel qui était une personne
privée et il appartenait au juge de déterminer s’ilgérait une mission de service public. Le Conseil
d’Etat indique que les pouvoirs publics ont confié
une mission de service public en se fondant sur
plusieurs indices : il rappelle que ce centre exerce
une mission d’intérêt général, l’administration
dispose d’un droit de regard sur la mission du
centre, ce centre possède des prérogatives de
puissance publique, ce centre est soumis à
certaines obligations qui ne pèsent pas sur les
personnes privées en principe mais sous la tutelle
des personnes publiques.
Trois critères sont ici dégagés :
1) L’exercice d’une activité d’intérêt général
Se sont développées deux conceptions :
En premier lieu, la théorie du service
public par nature. Elle a été développée par le
commissaire du gouvernement Matter dans ses
conclusions sur l’arrêt Bac d’Eloka. Selon Matter,
seul pouvait être qualifié de service public ce qui
relève de l’essence même de l’Etat. Cette
conception fut reprise par la doctrine, notamment
par le Doyen Hauriou. Celui-ci limitait les
services publics découlant de la Constitution et de
l’organisation des pouvoirs publics. Il s’agit d’une
conception limitative du service public. Le juge
constitutionnel a développé la notion de « service
public constitutionnel» qui sont des services
publics que le législateur ne peut supprimer ou
déléguer, qui découlent à des règles ou principes à
valeur constitutionnelle. Cette conception excluait
par exemple, d’après le Doyen, la possibilité de
consacrer des activités culturelles des services
publics. Le Conseil d’Etat n’a pas retenu cette
conception puisqu’il a par exemple reconnu
l’activité des théâtres comme un service public à
caractère culturel - arrêt du 27 juill 1923 Gheusi -
En second lieu la théorie du service public
virtuel. Elle est une conception maximaliste du
service public. Toute activité qui présente unintérêt général peut virtuellement être reconnue
comme un service public. Ici, tout dépend des
pouvoirs publics. C’est la conception défendue
par le commissaire du gouvernement Chenot. Il a
eu l’occasion d’affirmer que certaines activités
d’intérêt général ne sont pas susceptibles d’être
exercées dans des conditions satisfaisantes par le
libre jeu d’une exploitation privée et présent ainsi
le caractère de service public virtuel.
La conception du juge administratif est
plus proche de la seconde conception car il entendde manière large l’intérêt général. Il a pu estimé
par exemple dans certaines situations :
- Que l’exploitation d’un casino municipal est un
service public - arrêt 25 février 1966 Ville de
Royan -
- De même, l’organisation d’un festival de bandes
dessinées - arrêt du 25 mars 1988 Commune de
Hyères -
- Est aussi un service public l’organisation de
feux d’artifices - arrêt 22 novembre 1946
Commune de Saint Priest-La-Plaine -- Dans un arrêt 21 SARL Plage chez Joseph.
Le professeur Chapus a fait la distinction
entre les activités de plus grands services qui ont
pour objet de satisfaire les besoins des
particuliers, et les activités de plus grands profits
qui cherchent à faire du profit. Ces dernières ne
peuvent donc pas être considérées comme des
activités de service public. Dans l’arrêt du 27
octobre 1999 Rolin, le Conseil d’Etat a estimé que
la Française des Jeux cherche à faire du profit et
ne se préoccupe pas donc de l’intérêt général.
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Lorsqu’une personne publique gère des
biens qui appartiennent à son domaine privé, il ne
s’agit pas d’une activité de service public, mais
d’une activité privée.
2) L’existence d’un contrôle exercé par la
personne publique
Elle va permettre de s’assurer que la
personne privée remplit correctement sa mission
de service public. Ce contrôle est logique et
normal puisque les pouvoirs publics sont les vrais
responsables de la satisfaction de l’intérêt général.
On va donc retrouver indirectement le critère
organique - la personne publique - Dans l’arrêt
Narcy, ce contrôle se manifestait par exemple par
le fait que les ministres intervenaient dans la
nomination des membres du Conseil
d’administration du centre public. Il existait uncommissaire du gouvernement d’opter d’un droit
de veto suspensif. Pour éviter la confusion devant
le juge, il est devenu le rapporteur public.
Le contrôle peut se matérialiser de
différentes manières :
- Il peut s’agit aussi d’un pouvoir reconnu à
l’administration.
- D’approuver les décisions prises par la personne
privée.
- Habilitation donnée par la personne publique.- Tutelle de l’organisme lorsqu’il bénéficie de
ressources publiques.
3) L’existence d’un troisième critère alternatif
Ce critère est cumulatif avec les deux
premiers. Il recouvre deux cas de figure
différents : il s’agit d’abord soit de prérogative de
puissance publique, cas de figure le plus fréquent
et le plus ancien, ensuite soit il s’agit de
l’existence d’obligation de service public, certains
parlent même de contrôle renforcé.
L’existence de ce critère alternatif permet
d’affirmer que l’existence de prérogative de
puissance publique n’est pas un élément de
définition du service publique puisque ces
prérogatives ne sont pas obligatoires, mais est
simplement un indice et un critère du service
public.
En premier lieu, l’existence de
prérogative de puissance publique. Une personne
privée qui exerce une mission d’intérêt général,
sous le contrôle d’une personne publique, et qui
est dotée de prérogatives de puissance publique,
gère un service public. Ce cas de figure est posé
par l’arrêt Narcy de 1963. Il a été confirmé en
2007 par l’arrêt Association du personnel relevant
des établissements pour inadaptés où le Conseil
d’Etat a rappelé toutes les hypothèses de service
public. Les prérogatives de puissance publique
constituent des moyens d’actions ou de
protections qui appartiennent en principe aux
personnes publiques. Ce sont des moyens
dérogatoires au droit commun et il consiste
surtout par le pouvoir d’imposer des obligations
aux administrés comme :
- La détention d’un pouvoir disciplinaire.
- Le pouvoir d’adopter des actes administratifs
unilatéraux.
- Le pouvoir de se substituer d’office à des
adhérents défaillants pour exécuter une tâche quileur incombe normalement -
Traditionnellement, l’absence de
prérogative de puissance publique conduisait à
écarter la qualification de service public. Dans
une décision Demoiselle Nicolet du TC où il
s’agissait des écoles privés assurant une
préparation au diplôme d’infirmiers et le TdC a
estimé que c’était une activité d’intérêt général
mais qu’ils ne possédaient pas de prérogatives de
puissance publique, il en a déduit que ces écoles
ne participent pas à l’activité de service public. LeConseil d’Etat a entrepris la même solution dans
un arrêt du 21 mai 1976 Groupement Brousse-
Cardell où il s’agissait d’un comité économique
agricole remplissant sous le contrôle de l’Etat une
mission d’intérêt général mais qui ne disposait pas
de prérogative de puissance publique. Le Conseil
d’Etat a estimé que ces organismes ne géraient
pas un service public. Ce critère est devenu
alternatif depuis les années 1990 puisqu’on a vu
apparaître un second cas de figure où une
personne privée gère un service public alors
qu’elle ne possède de prérogative de puissance publique.
En second lieu, l’existence d’obligation
de service public ou d’un contrôle renforcé pesant
sur la personne privée. Ce cas de figure apparaît
avec l’arrêt du 20 juillet 1990 Ville de Melun où il
était question d’une association, créée par la ville,
pour gérer les centres de loisir où l’association a
été reconnue comme gérant de service public alors
qu’elle ne possédait pas de prérogative de
puissance publique. Le Conseil d’Etat s’est fondé
sur le fait que cette association était présidée
initialement par le maire et une majorité de
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conseillers municipaux était également membre
de droit de cette association. Cette association est
en quelque sorte transparente au sens où elle ne
possède aucune autonomie réelle par rapport à la
collectivité territoriale, par rapport à la commune
qu’elle a créée. Le degré de dépendance de cette
association était tel qu’on peut parler de service
public même en l’absence de prérogative de
puissance publique. Cette jurisprudence a été
confirmé à propos d’associations similaires. Cette
seconde hypothèse a été précisé dans l’arrêt du 22
juillet 2007 ci-dessus.
Le Conseil d’Etat affirme que «même en
l’absence de prérogative de personne publique,
une personne privée doit également être regardée
dans le silence de la loi comme assumant une
mission de service public lorsque, eut égard à
l’intérêt général de son activité, aux conditions desa création, de son organisation ou de son
fonctionnement, aux obligations qui lui sont
imposées, ainsi qu’aux mesures prises pour
vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont
atteints, il apparaît que l’administration a entendu
lui confier une telle mission.»
Ce n’est pas ce critère qui identifie un
service public mais la mission qui peut qualifier
l’activité de service public. Cette nouvelle
jurisprudence a fait l’objet de d’application depuis
2007 dans notamment :
- L’arrêt du 5 octobre 2007 société UGC Cinécité.
Le Conseil d’Etat reprend les conditions de l’arrêt
du 22 juillet 2007 ci-dessus.
- L’arrêt de section du 6 avril 2007 Commune
d’Aix-en-Provence. Une association qui avait été
créée par plusieurs collectivité pour le festival
international.
Section 2 - La classification des services publics
§ I - La distinction entre service publicadministratif et service public industriel et
commercial
Elle apparaît dans l’arrêt du TC du 22
janvier 1921 Société commerciale de l’ouest
africain - bac d’Eloka - Le commissaire du
gouvernement Matter fait cette distinction entre
les services administratifs qui sont l’essence
même de l’Etat et d’autres types de service qui
sont à caractère industriel et commercial qui
seraient développés par des personnes publiques
parce que nul particulier ne s’en est chargé. Le
service public industriel et commercial apparaîtra
sous la plume du Conseil d’Etat dans un arrêt du
23 décembre 1921 Société générale d’armement.
Matter indiquait que seuls les SPA étaient
protégés de l’application du droit privé et de la
compétence judiciaire.
Cette distinction est critiquable car pour
plusieurs raisons :
- Elle ne tient pas compte de l’évolution des
fonctions des personnes publiques.
- Il établit une hiérarchie entre service public. Les
SPA auraient un caractère plus noble que celui
des SPIC.
- La position de Matter laisse penser que le droit
privé est adapté au fonctionnement des services
publics. Elle s’explique à ce que l’hostilité des
libéraux à un accroissement des interventions de
l’Etat.
A) Une distinction pas toujours évidente
Elle tient d’abord du fait que, plus
souvent le législateur et le pouvoir réglementaire
ne précisent pas la nature du service public qu’ils
créent.
- Lorsque le législateur donne cependant une
qualification, celle-là s’imposera au juge. C’est un
phénomène rare. Dans le C.Tour, l’article L.342-
13 prévoit que les services des remontéesmécaniques des pistes de ski sont des SPIC.
- Lorsqu’à l’inverse, c’est par le pouvoir
réglementaire, le juge peut vérifier que cette
qualification correspond bien à la réalité,
autrement dit à la véritable nature du service
public. Il pourra vérifier ainsi que les pouvoirs
publics n’ont pas utilisé les deux façons abusives
la qualification de SPIC pour échapper à
l’application du droit public et surtout aux règles
contraignantes de la comptabilité. Si tel est le cas,
il peut le juge pourra procéder à une
requalification - par exemple, dans un arrêt du 6février 1987 Maurice, le centre national du
commerce extérieur, qualifié d’EPIC, est
requalifié par le juge comme étant en réalité un
établissement public à caractère administratif.
Un même organisme peut prendre en
charge des missions très variées, donc un même
organisme peut tout à la fois exercer un service
public administratif et un service public industriel
et commercial. C’est le cas de l’office national des
forêts - ONF - Il exerce une mission de SPA
lorsqu’il assure la protection, la conservation et la
surveillance de la forêt, exerce aussi une mission
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de SPIC lorsqu’il se charge de vendre les coupes
de bois. On peut voir des établissements qui ont
reçu aucune qualification et peuvent exercer les
deux missions. C’est le cas des ports autonomes.
B) Les critères de la distinction entre
service public administratif et service
public industriel et commercial
Elles ont été posés par un arrêt de
principe, du 16 novembre 1956 Union syndicale
des industries aéronautiques. Tout service public
géré par une personne publique est présumée être
un SPA. Il s’agit d’une présomption qui peut être
renversée par le juge en se fondant sur différents
indices qui révèlent la volonté du créateur du
service public de mettre en place un SPICl et non
un SPA. De cette jurisprudence, pour parler de
SPIC, trois conditions cumulatives doivent êtreremplies.
1) L’objet du service
Le service doit ressembler aux activités
exercées par des industriels ou des commerçants
privés. Ce critère suppose la production de biens
et de services. Il permet d’éviter la qualification
de SPIC pour certains services :
- Le service pénitencière.
- Le service public de transfusion sanguine.- La restauration scolaire.
- Les routes et les ponts.
2) Le mode de financement
Le mode de financement du service public
doit reposer sur des redevances payées par les
usages en contrepartie des biens ou prestations
que leur procure leur service public. Il doit avoir
un coût correspondant entre le coût réel du bien
ou du service et le prix payé par l’usager. Cela
exclut les prestations gratuites. Ce service public peut même engendrer des bénéfices. Le calcul de
redevance doit intégrer la nécessité d’équilibrer
les budgets des services publics industriels et
commerciaux.
Le mode de financement permet de
trouver la distinction. Le service des ordures
ménagères sera un SPIC dans les villes où est
financé par une redevance calculée en fonction de
l’importance du service rendu. Il sera au contraire
un SPA lorsqu’il sera financé par le produit de
l’impôt.
3) Le mode de gestion
Pour qu’on puisse parler de SPIC, le
mode de gestion du service doit relever du droit
privé, c’est-à-dire ressembler aux règles utilisées
par les entreprises privées. Plusieurs éléments
peuvent être prises en comptes :
- L’utilisation des éléments de la comptabilité
privée.
- La recherche de l’équilibre financier.
Le juge se réfère ici à la méthode du
faisceau d’indice pour considérer que ce critère
est rempli.
Lorsque ces trois conditions sont réunies,
le juge va parler de SPIC et l’utilisation de ces
critères peuvent conduire à ce qu’un mêmeservice public soit un SPA dans une commune et
un SPIC dans une autre. Ces différents critères
vont permettre de limiter l’augmentation du
nombre de SPIC - cf. arrêt Bac d’Eloka 1921 -
Cette notion de SPIC le juge peut chercher à en
limiter l'extension en reconnaissant un caractère
administratif à des activités pourtant proche des
activités à caractère industriel et commercial. Il
faut toutefois indiquer que le juge ne peut
supprimer la notion de SPIC puisque le législatif
en a fait une reconnaissance.
Cette distinction entre SPA et SPIC a été
mise en place à l’origine pour les services mises
en place par les personnes publiques. Cette
distinction s’applique également au service public
géré par des personnes privées.
C) Le régime juridique applicable au SPA
et au SPIC
En premier lieu, pour les SPIC, on trouve
l’application du droit privé et la compétence du
juge judiciaire. Dans certaines hypothèses, ontrouvera l’application du droit public et la
compétence du juge administratif.
S’agissant d’abord du personnel du SPIC,
il est soumis au droit privé même s’il est géré par
une personne publique. Il y a cependant deux
exceptions :
- Le directeur de l’ensemble du service.
- Et le comptable, s’il a la qualité de comptable
public, sont soumis au droit public.
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S’agissant avec les usages du service qui
sont soumis au droit privé, il existe un lien
contractuel de droit privé entre l’usager et le
service. Par conséquent, le droit privé s’applique
en matière de responsabilité pour tout dommage
causé aux usagers. Cette règle est valable même si
l’usager est une personne publique, également
pour les usagers irréguliers, pour les candidats
usagers qui demandent un accès à ce service.
S’agissant des relations du SPIC avec les
tiers, le contrat passé par ce SPIC relèvera du
droit privé lorsqu’aucune personnes publique
n’est présente. Lorsque le SPIC est gérée par la
personne publique, les contrats qu’il conclu
peuvent sous certaines conditions relever du droit
public.
S’agissant des biens, les biens utilisés par le SPIC sont soumis au droit privé, si ce service
est géré par une personne privée. Si ce service est
géré par une personne public, en principe ces
biens sont soumis au droit public.
Les SPIC, y compris gérés par une
personne privée, peuvent adopter des actes
administratifs.
- Ce principe a été retenu par une décision du 15
janvier 1968 Compagnie Air France contre Epoux
Barbier. Il a reconnu que c’était un acteadministratif, plus précisément qu’une personne
privée qui gère un SPIC peut édicter des actes
réglementaires lorsqu’ils touchent à l’organisation
du service public et qu’il révèle des mises en
oeuvre de prérogatives de puissances publiques.
- On peut ajouter ici que le TC reprend les
conditions qui ont été posées par le Conseil
d’Etat. Dans l’arrêt Magnier du 13 janvier 1961.
Le Conseil d’Etat a reconnu qu’une personne
privée gérant un SPA peut édicter des actes
administratifs individuels ou réglementaires
lorsqu’ils sont pris dans le cadre de mission deservice public et en vertu de puissance publique.
En second lieu, pour les SPA :
- Si les SPA sont directement gérés par des
personnes publiques, ils seront soumis
directement au droit public - le cas pour le
personnel etc. -
- Si ces SPA sont gérés par des personnes privées,
on va trouver à la fois une application du droit
public et du droit privé. En effet, les actes
unilatéraux pris par ces organismes relèvent du
droit privé, sauf s’ils ont été pris en vertu de
prérogative de puissance publique dans le cadre
de la gestion du service.
- Les contrats passés par ces SPA gérés par des
personnes privées relèvent du droit privé sauf si le
contrat résulte d’un mandat implicite ou explicite
donnée par la personne publique.
- Le personnel relève du droit privé.
- Les relations avec les usagers sont soumises au
droit privé.
- Quant à la responsabilité, on applique aussi le
droit privé. Mais on retrouve la compétence du
juge administratif lorsque le dommage résulte
notamment de prérogatives de puissance publique.
C’est le cas où l’organisme privé est insolvable,
lorsque la personne publique est chargée de
contrôler le service public a commis une faute etc.
- S’agissant des biens, ils relèvent du droit privé
et ils sont d’ailleurs saisissables.
§ II - L’échec de la mise en place de la catégorie
des services publics sociaux
Il constituait à l’origine d’une troisième
catégorie de service public, mise en place par le
TC avec une décision du 29 janvier 1965 Naliato.
Cette notion de services publics sociaux devait
s’appliquer aux colonies de vacances, centre
aérés, ou encore des garderies créées par des
personnes publiques, mais organisées et gérées par des activités privées similaires. Ils n’ont pas
d’objet industriel et commercial mais ils relèvent
néanmoins du droit privé et de la compétence du
juge judiciaire.
Le TC a mis fin à cette catégorie avec une
décision du 4 juillet 1983 Gambini contre Ville de
Puteaux. En l’espèce, le TC a affirmé qu’il s’agit
d’un SPA et que cela relève donc de la
compétence du juge administratif. Cette décision
marque l’abandon de la jurisprudence Naliato qui
avait voulu cette troisième catégorie de service public. Cette jurisprudence n’avait pas de
fondement juridique solide. Le critère de la
ressemblance avec des activités privées n’était pas
vraiment opérant. Elle a été très peu appliquée par
le CE ou la CdC car ils se sont montrés réticents à
l’existence d’une troisième catégorie. La plupart
du temps, s’agissant de la CE, s’il est confronté à
un SPS, le juge administratif parlait de SPA et
non de SPS.
Il n’y a donc que deux catégories de
service public. Lorsqu’une loi les qualifie
autrement, c’est juste pour apporter des précisions
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sur la mission de ce service. C’est le cas avec la
loi du 26 janvier 1994 qui prévoyait que les
universités sont des établissements publics à
caractère scientifique, culturel, et professionnel.
D’autres catégories ont été dégagées par
la doctrine mais elles n’ont pas trouvé d’écho
dans la jurisprudence administrative - On parlait
de service public corporatif -
Section 3 - La création et la gestion des services
publics
§ I - La création des services publics
On peut avoir une création de service
public au niveau national. Sous la Vème
République, il y a une compétence de principe du
pouvoir réglementaire. L’article 34 de laConstitution - déterminant quelles sont les
compétences du législateur - ne prévoit pas qu’il
appartient au législateur et à lui seul de créer les
services publics. En effet, lorsque sont en cause
certaines dispositions de l’article 34, qui réserve
une compétence au législateur dans certains
domaines - la Sécurité sociale, la Défense
nationale, en matière d’enseignement - c’est à lui
de créer des services publics correspondant.
On peut également avoir une création de
services publics au niveau local, par descollectivités territoriales. On trouve deux grandes
catégories de service public :
- Des services publics obligatoires. Le législateur
impose leur création aux collectivités. Les
communes doivent mettre en place un service de
ramassage des ordures et des services concernant
la distribution et l'assainissement de l’eau.
- Des services publics facultatifs. Ils vont être
crées par les collectivités lorsqu’elles répondent à
un intérêt local. Ils ont commencé à se développer
avec une doctrine apparut à la fin du XIXèmesiècle qui est le socialisme municipal. Celle-ci
estime que les personnes publiques doivent
prendre en charge un certain nombre d’activité, y
compris en matière économique. Elle est en
contradiction avec l’idée selon laquelle les
personnes publiques ne peuvent pas empiéter sur
les activités des personnes privées. Le problème
qui se pose ici n’est pas la création de SPA mais
de SPIC. Le CE s’est montré réticent de la
possibilité de créer de tels service au niveau local.
A) La création de service public et la
liberté du commerce et de l’industrie
La liberté du commerce et de l’industrie
découle du le décret d’Allarde du 2 et 17 mars
1791. Il est ensuite confirmé par la loi du
Chapelier au début du XIXème siècle. Cette
liberté du commerce et de l’industrie était
reconnue également comme un PGD - arrêt
d’Audinac de 1961 - Elle est également
considérée comme une liberté publique, reconnue
par le CE comme une liberté fondamentale - cf.
ordonnance de 2005 Commune de Houilles - Mais
cette liberté n’a pas directement de valeur
constitutionnelle au sens où elle ne figure pas
directement dans la Constitution. Néanmoins, le
CC a consacré en s’appuyant sur l’article 4 de la
DDHC la liberté d’entreprendre. Celle-ci est très
proche de la liberté du commerce et de l’industrie.
En effet, les auteurs ne sont pas tous unanimes sur
la nature des ces liens, certains estiment que laliberté du commerce et de l’industrie est une
composante de la liberté d’entreprendre. D’autres
estiment à l’inverse que la liberté d’entreprendre
est une composante de la liberté du commerce et
de l’industrie.
Cette liberté revêt deux aspects :
- La libre accès à une profession.
- Le libre exercice de cette profession.
Les pouvoirs publics peuvent prendre plusieurs mesures sur la liberté du commerce et de
l’industrie. Le législateur peut apporter des
restrictions à cette liberté. Le pouvoir
réglementaire peut intervenir que pour tirer les
conséquences de restriction prévue par le
législateur : les mesures de police peuvent avoir
des conséquences par exemple.
A l’origine, le CE était hostile à cette
création. Dans un arrêt Casanova de 1901, le CE a
estimé qu’il y a une atteinte illégale à la liberté du
commerce et de l’industrie et a considéré que lacréation d’un tel service médical crée une
concurrence illicite qui n’était pas justifié par des
circonstances exceptionnelles. Le CE a ensuite
abandonné cette position car celle-ci s’est trouvée
en contradiction avec certains textes qui autorisait
les collectivités territoriales à intervenir en
matière économique - les décrets-loi de Poincaré -
Dans un arrêt de principe, Chambre syndicale de
la ville de Nevers de 1930, il était question de
mettre en place un service public sur la vente de
denrées alimentaires. Le CE va dégager deux
conditions pour que l’on puisse créer un service
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public qui intervient en matière industrielle et
commerciales :
- La carence de l’initiative privée.
- L’existence d’un intérêt local, c’est-à-dire un
besoin objectif de la population.
Cette jurisprudence va être assouplie par
la suite dès lors qu’il s’agit d’activités qui
interviennent en matière économique mais qui
peuvent se rattacher à une mission d’intérêt
général. Le CE a ensuite assoupli ces deux
conditions : l’intérêt local en fonction des
circonstances. Dans un arrêt de 1933 Zémard, la
CE va accepter de reconnaître la légalité de la
création de boucherie municipale. Il y a de plus un
assouplissement de la notion de carence. On
pouvait penser que, par carence, entendre
l’absence d’activité privée similaire. En réalité, leCE estime qu’une «simple insuffisance ou
défaillance de l’initiative privée permet la création
d’un service public.»
- Cette insuffisance peut être appréciée en terme
quantitatif - cf. arrêt du 20 octobre 1965 Grims et
syndicat et médecin libre patenté à Madagascar -
- Il peut s’agit aussi en terme qualitatif. Dans un
arrêt de section du 20 octobre 1964 Ville de
Nanterre, il s’agit d’une création d’un cabinet
dentaire, l’offre existante ne répondait pas aux
besoins de la population du fait de tarifs trèsélevés - cf. arrêt du 25 juillet 1986 Commune de
Mercoeur -
Ce sont au contraire les circonstances
locales particulières qui permettent de caractériser
l’existence d’un intérêt public - cf. supra mission
d’intérêt général - A l’heure actuelle, le
C.G.Coll.Terri prévoit dans son article L.2251-1 -
découlant de la loi du 2 mars 1982 - il prévoit que
sous réserve de la liberté du commerce et de
l’industrie, la commune peut intervenir en matière
économique et sociale.
Cette liberté du commerce et de
l’industrie ne peut pas être utilement invoquée
dans certains hypothèses :
En premier lieu, on trouve des cas où il
n’y a pas lieu de faire application la jurisprudence
CSVN de 1930. C’est le cas lorsque l’objet du
service entre dans le domaine normal
d’intervention de la personne publique, mais
également lorsque l’administration satisfait par
elle-même ses propres besoins, elle peut alors
développer une activité économique.
- Dans un arrêt du 29 avril 1970 Société Unipain -
fourniture de pain militaire à des établissements
pénitenciers -
- Dans un arrêt du 27 juin 1936 Bourrageas -
agents de la commune réalisant eux-même les
travaux d’imprimerie nécessaires au bon
fonctionnement de ces services -
En second lieu, c’est lorsque l’activité en
question apparaît comme l’accessoire du service
en cause et qu’elle est menée dans l’intérêt du
public et du fonctionnement du dit service.
- Dans un arrêt du 19 février 1943 Ricordel - un
restaurant complément à l’aide des indigents - le
CE a considéré que La Poste pouvait développer
une activité de délivrance de prospectus.
- Mais le CE n’admet pas en principe que desSPA développent une activité commerciale. Dans
un arrêt du 6 mars 1936 Chambre syndicale de
l’industrie du pétrole, le CE a censuré le fait pour
l’Armée de vendre à des particuliers des stocks
d’essence.
Les conditions de l’arrêt CSVN de 1930
ont été renforcée par un arrêt d’assemblée du 31
mai 2006 Ordre des avocats aux barreaux de
Paris. Le CE réaffirme cette jurisprudence en
ajoutant des précisions. S’agissant de
l’intervention des personnes publiques sur lesmarchés, le CE rappelle que les personnes
publiques doivent agir dans les limites de leur
compétence. De plus, il est également justifié d’un
intérêt public lequel peut résulter notamment de la
carence de l’initiative privée.
B) La création de services publics et le
droit de la concurrence
Dans l’arrêt d’assemblée du 31 mai 2006
OABP, il témoigne l’importance prise par le droit
de la concurrence, sous l’influence de l’UE, ycompris s’agissant des personnes publiques. Le
CE estime que, une fois admise dans son principe,
une intervention sur le marché par une personne
publique «ne doit pas se réaliser suivant des
modalités telles, qu’en raison de la situation
particulière, dans laquelle se trouverait cette
personne publique, par rapport aux autres
opérateurs agissant sur le même marché, elle
fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-
ci.»
A partir d’une ordonnance du 1er
décembre 1986, relative à la liberté des prix et de
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la concurrence, elle prévoit que les prix des biens
produits et services sont librement déterminés par
le jeu de la concurrence, prévoit que les règles
qu’elles édictent sont applicables à toutes les
activités de production, de distribution et de
service, y compris celles qui sont le fait de
personnes publiques, notamment dans le cadre de
convention de délégation de service public. Ce
droit de concurrence s’applique alors aux
collectivités territoriales. Le CE rédige un rapport
en 2002 «les collectivités territoriales et la
concurrence.» Dans l’arrêt OABP supra,
concernant le point sur le service public, il y a-t-il
carence ? Le second point concerne les modalités.
(...)
(...) Cela va s’appliquer à elle quand c’est
un SPIC, quand elles exercent des activités
accessoires de nature économique à une activité principale qui est administratives. Cela s’applique
également aux activités de personnes privées
chargées de mission de service public. Le CE a
dégagé un principe général de libre concurrence
dans un arrêt du 1er avril 1998 Union hospitalière
privée. Il n’hésite pas à faire application
directement du C.Com. Dès lors que les personnes
publiques exercent une activité de production ou
de distribution ou de service, elles sont soumises
aux autorités de la concurrence dans les mêmes
conditions que les personnes privées - cf. arrêt bac
d’Eloka de 1921 -
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§ II - La gestion des services publics
A) La gestion directe des services publics
1) La régie
La personne publique qui crée un service
public le gère elle-même à travers d’une structure
qui n’a aucune individualité propre, aucun
patrimoine propre non plus. La régie est une
structure qui se confond avec la personne
publique elle-même et elle est l’émanation de
cette personne publique.
- L’Etat peut avoir recours à la régie. La régie est
le mode normal de gestion des services publics
par l’Etat - la police, l’Armée, la justice - C’est un
mode normal pour les SPA et on peut retrouver
certain SPIC.- Les collectivités peuvent également créer des
régies. En principe, elles n’ont pas la personnalité
juridique puisque c’est la personne publique qui
les exploite elle-même.
On retrouve des régies personnalisées, au
sens où elles sont des personnes morales. Elles
s’apparentent à des établissements publics. On
parle aussi de quasi-régies, désignant des
hypothèses où des personnes sont liées par
contrat. Il faut deux conditions cumulatives :
- Le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur
sur son cocontractant est comparable à celui qui
l’exerce sur ses propres services.
- L’activité du cocontractant est principalement
consacré à ce pouvoir adjudicateur. C’est un
phénomène qui se retrouve dans les contrats in
house.
2) Les établissements publics
Ils sont des personnes morales de droit
public qui sont spécialisées et qui vont êtrechargées de gérer une activité déterminée et qui le
font en s’échappant au droit privé mais qui le font
également en s’échappant à certaines contraintes
du droit public - des contraintes budgétaires - Ils
font parfois l’objet d’une qualification législative.
Si ce n’est pas le cas, le juge aura recours à la
méthode du faisceau d’indices.
Les établissements se distinguent selon
certains échelons :
- On ne doit pas les confondre avec les
établissements d’utilité publique : ceux-ci sont des
personnes privées qui gèrent une activité d’intérêt
général et qui peuvent se voir confier une mission
de service public. Ce sont généralement des
associations, fondations et cela donne l’adoption
de décret pour reconnaître telle association.
- On ne doit pas non plus les confondre avec la
notion de service public. La plupart du temps, les
établissements publics gèrent un service public.
- De plus, on ne doit pas les confondre avec
l’entreprise publique. En effet, une grande partie
des EPIC sont des entreprises publiques mais la
catégorie entreprise publique englobe également
les entreprises dans lesquelles l’Etat devient plus
de la moitié du capital - EDF et GDF -
D’après la Constitution, le législateur peut
créer de nouvelles catégories de service public. Il
va devoir, pour chaque nouvelle catégorie,
déterminer la collectivité de rattachement, le typede ressource, les organes de gestion - comme les
hôpitaux - Le pouvoir réglementaire pourra créer
des établissements publics mais au sein des
catégories existantes.
Les établissements se caractérisent par
deux éléments :
- L’autonomie. Ils ont d’une part la personnalité
morale et ont leur propre budget, ont leur propre
organe de gestion.
- Toutefois, ils restent soumis à la tutelle de lacollectivité auquel il se rattache, au principe de
spécialité c’est-à-dire qu’ils doivent s’occuper que
de l’objet auquel ils sont crées.
3) Les autres modes de gestion directe des
services publics
Il existe d’autres catégories de personnes
publiques. Certaines autorités indépendantes sont
dotées de la personne morale.
- Il y a des personnes publiques sui generis -
Banque de France -
- De plus, il y a la catégorie du groupement des
intérêts publics qui sont apparus avec la loi du 15
juillet 1982. Ces sont des personnes morales de
droit public créées par contrat, soumises à
approbations ministérielles, et qui a pour objet
l’association de personnes morales de droit public
ou de droit privé pour gérer en commun pendant
une durée déterminée des activités à caractère non
lucratif. Le nombre de GIP n’a pas cessé
d’augmenter et on les retrouve dans de domaine.
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B) Les modes de gestion déléguée des
services publics
1) La délégation de service public
Historiquement, on parlait plutôt de
concession de service public, étant un procédé très
ancien. Le législateur a cependant consacré la
notion de délégation de service public et il en a
donné une définition avec une loi du 11 décembre
2001. On peut la retrouver dans le C.G.Coll.Terri
avec l’article L.1411-1 «une délégation de service
public est un contrat par lequel une personne
morale de droit public confie la gestion d’un
service public dont elle a la responsabilité à un
délégataire public ou privé dont la rémunération
est substantiellement liée au résultat de
l’exploitation du service.»
Cette forme de gestion a été très courante
surtout au niveau local. Le délégataire, c’est-à-
dire le concessionnaire, est soumis au contrôle de
la personne publique. Traditionnellement, il était
rémunéré par les redevances perçues sur les
usagers du service public ce qui faisait participer
au risque d’exploitation. Le juge a accepté
récemment qu’il soit rémunéré par la personne
publique à condition toutefois que cela soit en
fonction du résultat de l’exploitation. Il faut que la
personne publique tienne compte de la
fréquentation des usagers.
2) Les autres modes de gestion déléguée
Il y a d’abord la dévolution unilatérale du
service public - cf. supra gestion d’une personne
privée d’une service public - Autre hypothèse,
c’est la société d’économie mixte. C’est une
personne privée qui associe des capitaux publics
et privés et qui peut, le cas échéant, être chargé
d’une mission de service public. Il faut que
toutefois que la participation au capital soit
majoritairement publique, cela signifie que les personnes publiques détiennent la majorité des
voix.
On trouve également une nouvelle
catégorie : la société publique locale. Elle a été
mise en place à titre expérimental par une loi de
2006. Son existence vient d’être entériné avec la
loi du 28 mai 2010. Ces sociétés publiques locales
sont créées et composées par les collectivités
territoriales et leur groupement. Leur
caractéristique est que de comporter des
personnes publiques. La loi prévoit que ces
sociétés peuvent être créées pour créer pour
exploiter des SPIC ou d’autres activités d’intérêt
général et il est prévu également que ces sociétés
agissent exclusivement pour le compte de leurs
actionnaires, c’est-à-dire pour le compte des
personnes publiques qui les ont créés et ils ne
peuvent agir que sur leur territoire des
collectivités territoriales. On a introduit l’article
L.1531-1 du C.G.Coll.Terri. L’intérêt et de leur
permettre d’échapper au droit de la concurrence.
Section 4 - Les principes régissant les services
publics
S’agissant des principes, on a parlé de lois
de service public. Ces principes ont systématisé
par la doctrine et l’un des premiers à le faire fut le
Pr.Rolland à la moitié du XXème siècle et on les a
souvent désigné «lois de Rolland» à partir de la
jurisprudence. Les trois grands principes sont :
- Le principe de continuité.
- La principe de mutabilité.
- Le principe d’égalité.
Plus récemment, sous l’influence du
principe de laïcité, est apparu le principe de
neutralité.
Les services publics se caractérisent par
une très grande diversité. Mais ces principes vont
contribuer à donner une unité à cette notion car ilss’appliquent à tous les services publics.
§ I - Le principe de continuité du service public
C’est un principe très ancien et qui est
essentiel dans certains cas, à la continuité de l’Etat
lui-même ou à la préservation de l’ordre public.
Ce principe signifie que le service ne doit pas être
interrompu. Le CE a toujours attaché beaucoup
d’importance à ce principe et celle-là est attestée
dans l’arrêt Heyriès du 28 juin 1918. Ce principe
implique un certain nombre de conséquences,s’agissant du droit de grève, de l’usager, et du
cocontractant de l’administration.
A) Le droit de grève
Les agents du service public, qui sont
pour la plupart des fonctionnaires, doivent assurer
de manière continu leur mission, c’est ce qui pose
problème au droit de grève. S’agissant de ce droit,
la jurisprudence du CE a beaucoup évolué. Au
départ, le CE considérait que la grève était en
contradiction avec la continuité du service public.
La grève était donc interdite.
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- Dans l’arrêt Winkell du 7 août 1909, le CE a
rejeté le recours en estimant que si la grève était
licite dans le domaine privé, il ne l’était pas dans
le service public. En faisant grève, le
fonctionnaire rompt son contrat de fonction
publique. La révocation des fonctionnaires n’est
qu’une constatation de l’effet juridique de la
grève. La grève provoque la rupture du contrat de
travail. Il s’agit d’une faute.
- Dans l’arrêt Demoiselle Minaire du 22 octobre
1937, le CE reprend la position développée dans
l’arrêt précédent, il confirme cette interdiction de
la grève, mais les fonctionnaires sont dans une
situation statutaire et réglementaire. La CE estime
encore que la grève est interdite .
- Le revirement de jurisprudence apparaît avec
l’arrêt principe d’assemblée du 7 juillet 1950
Dehaene. Le CE va tirer le conséquences duPréambule de la Constitution de 1946, qui
n’exclut pas les agents de service public de la
possibilité de recourir à la grève. Il va toutefois
ajouter qu’il faut concilier la défense des intérêts
professionnels au moyen de la grève avec l’intérêt
général auquel la grève peut porter atteinte. Ce
rôle est normalement au législateur et en l’espèce,
il est resté en-deçà de sa compétence car il n’avait
pas réglementé le droit de grève dans l’ensemble
de la fonction publique. Le CE affirme que dans
le silence de la loi, il appartient aux autorités
administratives d’exercer cette conciliation. Cetarrêt reconnait de limiter le droit de grève au nom
de la continuité du service public aux ministres
pour les services placés sous leur ordre, aux chefs
de service eux-mêmes, aux maires pour les
services publics locaux.
Il faut rapprocher cet arrêt à la DC du 25
juillet 1979 du CC. Dans cette décision, intitulée
«droit de grève à la radio et à la télévision», le CC
reconnaît la valeur constitutionnelle du droit de
grève mais il va également pour la première fois
que le principe de continuité du service public aune valeur constitutionnelle. Seul le législateur
peut fixer des limitation à l’exercice du droit de
grève.
S’agissant des limitations du droit de
grève, elles sont contrôlées par le juge
administratif. Celui-ci n’admet les interdictions de
grève générales et absolues à moins que cela ne
soit nécessaire pour assurer le fonctionnement de
service dont la continuité est indispensable à
l’action gouvernementale ou au maintien de la
sécurité. Il considère également que
l’administration peut mettre en demeure certains
agents de reprendre leur travail, qu’elle peut
interdire l’occupation des locaux par le personnel
gréviste. En cas de grève, l’administration devra
prendre toutes les mesures pour assurer la
continuité du service public. Quant des agents, le
principe de continuité interdit les absences non
autorisées des agents - cf. arrêt 8 décembre 1978
Lefer -
B) L’usager
Pour sa part, il a droit au fonctionnement
normal du service public. Cela implique un droit
d’accès au service public mais cela n’implique
que le service public doit fonctionner en
permanence. Le droit d’accès ne doit pas être
limité de façon anormale. S’il n’y a pas de
fonctionnement normal du service, l’usager
pourra intenter un recours pour excès de pouvoir et la responsabilité de l’administration pourra être
engagée. Dans le cas des SPIC, cette possibilité
n’est pas exclue mais plus limitée car les usagers
sont dans une situation de droit privé.
Les citoyens vont donc avoir droit à la
création de services publics obligatoires en vertu
de la Constitution - la justice - Mais ce principe de
continuité n’implique pas le droit au maintien du
service public existant. L’administration peut
supprimer ces services sans porter atteinte au
principe de continuité.
- Dans l’arrêt du 18 mars 1977 Chambre de
commerce de La Rochelle, on a supprimé des
lignes aériennes peu utilisées.
- Dans l’arrêt du 25 avril 1994 Ministre de l’EN,
on a supprimé une école primaire.
- Dans l’arrêt du 19 février 2010 Commune de
Pontivy, on a supprimé des tribunaux d’instance.
C) Les contrats administratifs
L’administration peut utiliser son pouvoir de modification unilatérale pour modifier les
clauses d’un contrat administratif concernant un
service public pour permettre la continuité de
service public. Le cocontractant de
l’administration doit coûte que coûte assurer
l’exécution du contrat et assurer le cas échéant la
continuité du service public. S’il ne le fait pas, il
commet une faute.
§ II - Le principe d’égalité
Le juge parle du principe d’égalité devant
le service public mais aussi parfois le principe
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d’égalité qui régit le fonctionnement du service
public. Dans l’arrêt Chomel de 1911, le CE a fait
apparaître ce principe pour la première fois. Ce
principe s’applique aussi bien au SPA et au SPIC.
- S’agissant du SPA, dans l’arrêt - principe - de
section du 9 mars 1951 Société des concerts du
conservatoire, le CE reconnaît le principe
d’égalité qui régit le fonctionnement des services
publics comme un PGD. Ce principe d’égalité
concerne non seulement la relation entre le service
public et ses usagers mais aussi les relations entre
le service public et ses agents. Ce principe a
également valeur constitutionnelle. Dans la DC du
16 juillet 2009, le CC déclare que le principe
d’égalité devant les services publics découle de
l’article 6 de la DDHC. En cas de violation de ce
principe, les usagers d’un SPA peuvent intenter
un recours pour excès de pouvoir.- Quant à un SPIC, les usagers pourront faire de
même contre la décision réglementaire à l’origine
de cette rupture d’égalité. S’agissant des agents, il
y a l’égalité devant l’accès à l’emploi public. Ce
principe implique aussi une égalité de traitement
de tous les fonctionnaires qui appartiennent au
même corps.
Ce principe s’applique surtout sur les
usagers. C’est en raison du fait car il n’existe pas
de gratuité du service public. Mais certaines
dispositions législatives peuvent faire prévaloir lagratuité des services publics - les écoles primaires
- Il en existe pas pour les SPA et les SPIC. Les
lois peuvent prévoir la possibilité aux usagers
d’un SPA des contreparties pécuniaires pour les
prestations qui sont fournies. En l’absence de
dispositions législatives autorisant la mise en
place de contrepartie financière :
- S’il s’agit d’un service public facultatif, les
personnes publiques peuvent décider d’instaurer
des redevances. Il faut que cette redevance ne
dépasse pas le coût du service rendu.- Par contre, s’il s’agit d’un SPA où la création
est obligatoire, Les personnes publiques ne
peuvent pas en principe, sauf disposition
législatives expresse, instituer des redevances
pour les prestations fournies. Dans l’arrêt du 5
décembre 1984, le CE considère qu’une commune
doit supporter la charge de l’intervention des
sapeurs-pompiers. Toutefois les usagers peuvent
se voir imposer des redevances s’ils bénéficient de
prestations particulières et personnalisées - arrêt
du 29 décembre 1949 Société Ciné Lorrain -
Le principe d’égalité devant les services
publics signifie que les usagers qui se trouvent
dans une situation comparable doivent être traités
de la même manière. Dans l’arrêt - principe - du
10 mai 1974 Dunoyez et Chorques, le CE déclare
que « considérant que la fixation de tarif différent
applicable pour un même service rendu, à diverses
catégories d’usagers dans un service ou un
ouvrage public, implique, à moins qu’elle ne soit
la conséquence nécessaire d’une loi, soit qu’il
existe entre les usagers des différences de
situations appréciables, soit qu’une nécessité
d’intérêt général, en rapport avec les conditions
d’exploitation du service ou de l’ouvrage,
commande cette mesure.» On ne peut pas établir
de discrimination entre des usagers qui
appartiennent à une même catégorie par contre, on
peut établir une catégorie différente d’usagers. Il
faudra également que la différence du traitementdoit découler de la différence de situation et elle
doit être en rapport avec l’objet de la norme
qu’elle établit. Cet arrêt évoque trois hypothèses
d’établir des discriminations :
En premier lieu, l’hypothèse où cette
discrimination est prévue par la loi. Le législateur
peut prévoir des différences de traitement lorsque
les usagers d’un service se trouvent dans des
différences objectives de situation ou pour de
nécessité d’intérêt général. Le CC vérifiera cette
discrimination devant le principe d’égalité devantla loi - DC du 12 juillet 1979 Ponts à péage - Le
CE, lorsqu’est invoqué une loi à l’appui d’une
rupture d’égalité, vérifiera que celle-ci est fondée
sur une loi - la loi du 13 décembre 2000 SRU qui
prévoit la possibilité la discrimination de transport
urbain -
En deuxième lieu, l’hypothèse où il y a
nécessité d’intérêt général. Ces nécessités en
rapport avec les conditions d’exploitation du
service peuvent justifier des discriminations. Ce
critère joue rarement et ne concerne pas en principe les SPA ni au SPIC et ne concernent
plutôt lorsqu’il s’agit de services qui vont toucher
à la politique économique de l’Etat. Le juge
vérifiera que la nécessité d’intérêt général ne
détourne pas l’excès de pouvoir et justifie
réellement une différence de traitement.
En dernier lieu, l’hypothèse où il y a des
différences appréciables de situation. Elle est la
plus courante. Seuls les usagers se trouvant dans
la même catégorie doit recevoir un traitement
identique. Le juge vérifiera par ailleurs que les
catégories créées correspondent réellement à des
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différences objectives. Mais il se contentera d’un
contrôle restreint sur la modulation des tarifs.
- S’agissant des ressources financières, on peut
évoquer le fait que s’agissant des SPA crées par
les collectivités, et qui ont une vocation sociale, le
CE considère qu’il s’agit de service d’assistance
et admet des discriminations tarifaires en fonction
des ressources de la famille - arrêt du 20 janvier
1989 Centre communal la Rochelle -
- Concernant des SPA à caractère culturel, le CE
refusait au départ l’établissement de
discrimination fondé sur les ressources - arrêt du
26 avril 1987 Ville de Tarbes - Le CE admet les
discrimination fondées sur les ressources depuis
un arrêt du 29 décembre 1997 Commune de
Jeunes Villiers.
- Quant aux discriminations sur le domicile de
l’usager, le CE l’admet lorsqu’il s’agit de SPA -arrêt du 5 octobre 1984 Commissaire de la
République de l’Ariège - Le CE est réticent à
prendre en compte la qualité du fait d’être
contribuable - arrêt du 11 décembre 1996 Centre
communal Saint-André-les-Vergers -
Si on peut établir une discrimination
tarifaire pour un non résident, il en va
différemment s’agissant de la limitation de l’accès
au service public - arrêt du 13 décembre 1994
Commune de Dreux - Dans l’arrêt Brown C.
Rentokil LtD, «une discrimination consiste dansl’application de règles différentes à des situations
comparables ou dans l’application dans la même
règle à des situations différentes.» La Cour EDH a
cette même position dans l’arrêt Chapman contre
Royaume-Uni (...)
§ III - Le principe de mutabilité
Qui dit intérêt public, dit besoin public.
Les besoins vont évoluer, et par conséquent, il est
nécessaire que le service public puisse évoluer,
doit prendre en compte de nouvelles techniques pour satisfaire de nouveaux besoins, et s’adapter
aux nouveaux besoins du public. On parle
d’adaptation constante de service public.
- Dans l’arrêt du 10 janvier 1902 Compagnie
Nouvelle de Gaz de Deuille-les-Rouen,
l’administration peut imposer à son cocontractant
d’adapter le service public.
- Dans l’arrêt du 21 décembre 1906 Syndicat des
propriétaires et contribuables du quartier Croix de
Seguey Tivoli, le CE a reconnu la possibilité
d’agir contre un acte réglementaire et les usagers
d’un service public n’ont pas de droit à son
maintien.
- Dans l’arrêt du 27 janvier 1961 Vannier.
§ IV - Le principe de neutralité
Ce principe fut consacré récemment, il fut
considéré comme un simple corolaire du principe
d’égalité. Il et aujourd’hui un principe autonome.
Il peut être évoqué seul par le juge administratif
pour annuler un acte administratif. Il s’est
développé suite à l’influence du principe de
laïcité. Le juge constitutionnel voit un principe
fondamental du service public - DC du 23 juillet
1996 France Télécom - Le CC considère que ce
principe est le corolaire du principe d’égalité. Le
CE a eu l’occasion d’indiquer que ce principe de
laïcité qui se traduit dans trois principes :
- La neutralité de l’Etat.
- La liberté religieuse.
- Le respect du pluralisme.
La Cour EDH prend également en compte
le principe de laïcité, estimant qu’une certaine
laïcité est indispensable pour l’exercice des droits
de l’homme. Elle considère que les Etats ont une
marche d’appréciation pour définir les mesures
permettant de concilier la liberté de culte avec le
principe de laïcité - décision du 29 juin 2004
Leyla Sahin -
Plusieurs conséquences de la neutralité :
En premier lieu, la neutralité des
bâtiments publics :
- Dans l’arrêt - principe - CE du 27 juillet 2005
Commune de Saint-Anne, le CE estime que les
signes de revendication politique, religieuse, ou
philosophique est une violation au principe.
- Ce principe s’oppose aussi aux réunions
politiques dans les établissements d’enseignementà la mise en place de signes religieux, à
l’enterrement dans des lieux publics - arrêt du 8
novembre 1985 Ministre de l’EN contre Rudent -
- Dans l’arrêt Martinot du 6 juillet 2006, il est
interdit de subventionner directement le lieu culte.
Mais cette règle de culte ne s’applique pas à tous
les lieux de culte après 1905.
En deuxième lieu, la neutralité des agents
du service public. Cela implique une non
discrimination à l’égard des usagers. La décision
des agents de doit pas être prise en fonction de
leur opinion politique et religieuse.
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- Le service public ne doit pas servir de moyen de
promotion de certaines convictions - cf. arrêt du
19 mars 2008 Gollnisch et arrêt du 6 octobre 2000
Association promouvoir et autres -
- Il s’agit également des signes religieux
distinctifs - avis CE du 3 mai 2000 Mlle Marteaux
-
- Les agents publics bénéficient de la liberté de
conscience, ce qui interdit des discriminations
dans l’accès au fonction ou dans le déroulement
de la carrière mais le principe de laïcité fait
obstacle à ce qu’il manifeste dans le cas du
service public leurs croyances religieuses, les
absences pour motifs religieux.
En dernier lieu, le problème de la liberté
d’expression et de conscience des usagers ne peut
pas porter atteinte à la neutralité du service public.
- Comme dans le domaine médical - arrêt
d’assemblée du 26 octobre 2001 Mme.
Senanayake, arrêt du 10 juin 2008 d’une CA
administrative -
- Dans les écoles - avis du 27 novembre 1989 où
le CE estime que le port de signe religieux n’est
pas incompatible avec le principe de neutralité
sauf s’il s’agit de signes ostentatoires - cf. arrêt du
5 décembre 1905 Singh -
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