FAKULTETA ZA PODIPLOMSKE DRŽAVNE

IN EVROPSKE ŠTUDIJE

Kandidat:

Vane Kos

Mentor:

Prof. dr. Arne Marjan Mavčič

POMANJKLJIVOST KONCENTRIRANE SODNE PRESOJE

USTAVNOSTI Z VIDIKA VARSTVA ČLOVEKOVIH PRAVIC

Magistrska naloga

Maribor, januar 2008

KAZALO VSEBINE

POVZETEK..................................................................................................................4

SUMMARY...................................................................................................................7

KLJUČNE BESEDE..................................................................................................10

KEY WORDS.............................................................................................................13

UVOD..........................................................................................................................15

I. ČLOVEKOVE PRAVICE IN SODNA PRESOJA USTAVNOSTI V

REPUBLIKI SLOVENIJI ..................................................................................19

1. O človekovih pravicah..........................................................................................19

2. Uvedba »konstitucionalizma« v Republiki Sloveniji ..........................................22

2.1 Vsebinske značilnosti konstitucionalizma......................................................24

2.1.1 Omejitev oblasti......................................................................................25

2.1.2 Pristanek ljudstva....................................................................................25

2.1.3 Priznanje prevlade ustave........................................................................26

2.1.4 Vladavina prava (pravna država) in varstvo človekovih pravic..............26

3. Zgodovinske okoliščine nastanka konstitucionalizma ......................................27

4. Zgodovina razvoja sodne presoje ustavnosti........................................................40

4.1 Sodna presoja ustavnosti – definicija in pomen............................................40

4.2 Začetki sodne presoje ustavnosti...................................................................41

4.3 Začetek sodobne sodne presoje ustavnosti ..................................................42

4.4 Sodna presoja ustavnosti od francoske revolucije do 1. svetovne vojne........43

4.5 Obdobje med obema vojnama........................................................................44

4.6 Sodna presoja ustavnosti po 2. svetovni vojni...............................................45

4.7 Nastanek mednarodnega varstva človekovih pravic .....................................46

II. USTAVNOSODNO VARSTVO ČLOVEKOVIH PRAVIC...............................49

5. Sistem decentraliziranega in centraliziranega ustavnosodnega varstva človekovih

pravic...................................................................................................................49

5.1 Decentralizirana sodna presoja ustavnosti.....................................................49

5.2 Koncentrirana (centralizirana) sodna presoja ustavnosti................................50

5.3 Temeljne razlike med decentraliziranim (ameriškim) in koncentriranim

(Kelsnovim) modelom ustavnosodnega varstva človekovih pravic..............50

6. Sredstva ustavnosodnega varstva človekovih pravic v Republiki Sloveniji.......55

2

6.1 Problemi koncentrirane sodne presoje ustavnosti in varstva človekovih

pravic v Republiki Sloveniji ..........................................................................59

7. Pomanjkljivost «sistemske logike« koncentrirane sodne presoje ustavnosti ......66

III. EPISTEMOLOŠKA IZHODIŠČA KONCENTRIRANE SODNE PRESOJE

USTAVNOSTI......................................................................................................81

8. Vpliv znanstvenega pozitivizma na pravni pozitivizem in koncentrirano sodno

presojo ustavnosti................................................................................................81

8.1 Pravni pozitivizem in koncentrirana sodna presoja ustavnosti v luči

sodobnega razumevanja znanosti.................................................................87

8.2 Možnost obravnavanja človekovih pravic kot predmeta pravne znanosti?…93

8.2.1 Problemi pravnega pozitivizma s pravnimi vsebinami - človekovimi

pravicami ..............................................................................................106

8.3 Združljivost sodniškega aktivizma s predvidljivostjo sodne odločitve ......110

IV. RAZMERJE MED DEMOKRACIJO IN (TEMELJNIMI) ČLOVEKOVIMI

PRAVICAMI......................................................................................................121

9. Avtoritarno razumevanje države.........................................................................121

9.1 Input demokracija.........................................................................................123

9.2 Output demokracija......................................................................................123

10. Združljivost demokracije z ustavnosodnim varstvom človekovih pravic.......126

11. Vpliv časa na človekove pravice......................................................................130

V. ZAKLJUČEK.......................................................................................................135

SKLEPNE MISLI....................................................................................................139

SEZNAM LITERATURE........................................................................................141

SEZNAM INTERNETNIH VIROV.......................................................................147

SEZNAM PRAVNIH VIROV.................................................................................148

SEZNAM SODB EVROPSKEGA SODIŠČA ZA ČLOVEKOVE PRAVICE....149

3

POVZETEK

Človekove pravice predstavljajo temelj prava in danes težko zastopamo drugačno

stališče. Danes kontinentalno pravo sicer deklarativno priznava človekovo

dostojanstvo, ki se manifestira skozi temeljne človekove pravice in svoboščine,

vendar je tudi dejstvo, da človekove pravice bolj spadajo v področje špekulacije in

iluzij, kot da bi bile predmet stvarne pravne prakse. V Kelsnovem pravnem sistemu s

koncentrirano sodno presojo ustavnosti je odločanje o vsebini in pomenu človekovih

pravic pridržano izključno ustavnemu sodišču, s čimer so pravne vsebine posredno

izgnane iz pravnega življenja. Koncentrirana sodna presoja ustavnosti je vpeta ter

izhaja iz Kelsnove Čiste teorije prava, ki si prizadeva pravo utemeljiti kot znanost po

kriterijih znanstvenega pozitivizma. Izhodišče znanstvenega pozitivizma je

prepričanje, da obstaja gotovo, pozitivno, nehipotetično znanje, da lahko posameznik

»objektivno« spoznava stvarnost ter da naravoslovne znanosti odkrivajo objektivne,

gotove resnice. Na podlagi pozitivističnega razumevanja znanosti, ki enači

objektivnost in gotovost, je Kelsen utemeljil pravno znanost izključno kot znanost o

pozitivnih zakonih, saj pravne vsebine ne omogočajo objektivnega - gotovega

znanstvenega spoznanja, kot ga razume znanstveni pozitivizem. Zaradi tega razprave

o vsebini človekovih pravic danes niso predmet pravnih diskurzov pred rednimi

sodišči ter stvarne pravne prakse, temveč so pravne vsebine »izgnane« na ustavno

sodišče. Napredek naravoslovnih znanosti pa je privedel do nepričakovanih spoznanj,

ki poglabljajo človekovo razumevanje stvarnosti ter odkrivajo zgrešeno razumevanje

stvarnosti ter objektivnega spoznanja znanstvenega pozitivizma. Znanstvenega

pozitivizma se danes ne da več razumno zagovarjati, spremenjeno razumevanje

znanosti ter predvsem sprememba razumevanja znanstvene objektivnosti kot

intersubjektivnosti pa odpira v kontinentalnem pravu vprašanje o »znanstvenosti« in

razumnosti Kelsnovega pravnega sistema s koncentrirano sodno presojo ustavnosti,

ko gre za varstvo človekovih pravic ter odpira možnost novih pristopov in strategij

reševanja problemov povezanih s pravnimi vsebinami. Koncentrirana sodna presoja

ustavnosti, ki je nastala na podlagi prizadevanja pravo utemeljiti kot znanost ter v

pravo uvesti znanstvene metode, se danes z epistemološkega vidika zdi pomanjkljiva

ter predstavlja prej nasprotje znanstvene metode, zaradi katere so naravoslovne

znanosti v primerjavi s pravom tako uspešne.

4

Število zadev pred slovenskim ustavnim sodiščem, predvsem ustavnih pritožb, se iz

leta v leto povečuje in ustavno sodišče v letnih poročilih ugotavlja, da eno samo

sodišče z devetimi sodniki ne zmore varovati ustave in človekovih pravic, temveč, da

mora varovanje ustave in človekovih pravic postati prvenstvena naloga rednih sodišč.

Varovanje ustave in človekovih pravic pa presega »vrednotno nevtralen« pravni

silogizem in utemeljeno se postavlja vprašanje, ali prepoved vsebinskih diskurzov o

namenu in vsebini človekovih pravic pred rednimi sodišči ne zavira odkrivanja

problemov v zvezi s človekovimi pravicami in svoboščinami ter tako upočasnjuje

napredovanje »znanja« in višanje standardov varstva na tem področju. Razumevanje

sojenja kot prisiljujočega tehničnega opravila »uporabe« prava ne omogoča

prepoznavanja vsebinskih pravnih problemov, zato je hitrejše uresničevanje v ustavi

deklariranih človekovih pravic pogojeno s spremembo razumevanja sodniškega dela,

po katerem sojenje pomeni primerjavo stvarnosti z ustavnimi obljubami, ne pa zgolj

dogmatično uporabo zakonskih besedil. Sistemska logika pravnega pozitivizma s

koncentrirano sodno presojo ustavnosti, po kateri ustavno sodišče izloča neustavne

zakone, sodišča pa zgolj uporabljajo zakone, še ne zagotavlja varstva temeljnih

človekovih pravic in svoboščin, saj je odkrivanje kršitev človekovih pravic pogojeno s

teleološkim, vrednotnim pristopom k pravu, medtem ko se s pravno dogmatiko ter

objektivnim, vrednotno nevtralnim pristopom kršitev človekovega dostojanstva sploh

ne da spoznati. Teleološko razumevanje ustave in zakona, razumevanje namena

ustave in zakona v kontekstu življenja je predhodno pravnemu silogizmu, zato o

pravilni uporabi zakonov sploh ne moremo razpravljati, ne da bi prej dosegli konsenz

o namenu zakonov ter ustave. Decentralizacija ustavnosodnega varstva človekovih

pravic ponuja možnost za razširitev ustavnopravnih diskurzov ter primerjavo ustavnih

obljub s stvarnostjo že pred rednimi sodišči ter tako omogoča razširitev razprav o

pomenu, smislu ustave, prava ter sojenja, torej dejavnikov, ki odločilno vplivajo na

interpretacijo besedil zakonov in smiselnost sodne odločitve z vidika ustavnih

vrednot.

Konstitucionalizem je proizvod etičnega napredovanja človeka skozi zgodovino oz.

je šele razsvetljenska etika privedla do sprejemljivosti konstitucionalizma. Etika kot

merilo pravnosti ni konstanta, temveč je pogojena s človeško izkušnjo in postavlja se

vprašanje, ali lahko proces spoznanja ter uresničevanja ustavnih vrednot pospešimo

tako, da varovanje temeljnih človekovih pravic in svoboščin postavimo v center

pravnega zanimanja in udejstvovanja. S stališča spremenjenega razumevanja znanosti

5

in znanstvene racionalnosti se zdi sistem decentraliziranega ustavnosodnega varstva

človekovih pravic, kjer lahko tako kot v naravoslovnih znanostih, vsakdo ugotavlja

probleme, povezane s pravnimi vsebinami, ter tudi snuje rešitve, bolj razumna

strategija reševanja človeških problemov, kot koncentrirano ustavnosodno varstvo,

kjer je odločanje o vsebini človekovih pravic pridržano izključno ustavnemu sodišču.

Sprememba razumevanja znanstvene metode in objektivnega spoznanja nam

omogoča, da razmislimo o možnostih sistemskih izboljšav v obstoječem pravnem

sistemu ter da sistem »uresničevanja ustavnih obljub« prilagodimo novemu

razumevanju »znanstvene racionalnosti«.

6

SUMMARY

With the adoption of the Constitution in 1991, Slovenia decided in favour of

constitutionalism, a political system which is grounded on the belief, that every man

is born free and has its own dignity. This belief, which nowadays seems self-evident is

rooted in the enlightenment, a historical period that strived for the liberation of man of

various authorities. The enlightenment teaches, that man can set himself free by using

his own common sense and intelligence and that it is on him to improve his life. The

enormous success of natural sciences and the rising knowledge, which improved the

living conditions significantly, led to the conviction that human intelligence is

almighty and that human intelligence can discover “objective” truth. Newtons

formulation of eternal natural laws showed an eternal, never changing cosmic order

and had an notable impact on human mind. It seemed that the success of Newtons

physics confirmed an understanding of reality in which truth exists independent of the

existence of man. This understanding is still very common and is rooted in Platos

teachings of the existence of the eternal world of ideas that exists separate of our

fugacious world. The success of science also seemed to prove right the method of

scientific discovery, which objectivity was understood as a result of the objectivity of

single scientists and further claimed, that there is positive, unquestionable knowledge,

that certain truth exists. This conviction lies at the heart of an understanding of

science and scientific discovery that is called “positivism”. Altogether, this influenced

on the establishment of the continental legal science and legal system. Scientific

positivism has its counterpart in legal positivism, which claims that law means

positive law, law that is in force and force is its crucial element of validity. Since the

advent of natural science the crucial element of its success was seen in the scientific

“objectivity”, it was and still is widely accepted, that reason can see objective truth

which exists separately of our existence and that man can view truth through objective

approach. It was assumed, that scientific discovery begins with observations, out of

these observations we gain empirical findings that are inductively formed into

theories which are repeatedly validated though empirical data. Following, legal

positivism states, that since scientific discovery is limited to the (static) empirical

world, changing legal substances can not be object of legal science. Thus law is

separated from ethics and politics on epistemological grounds. As a result, the domain

7

of values, both moral and political, is structured on a “neutral” basis, and it is assumed

that values, such as freedom, dignity, fairness, can not be rationally discovered.

However, nowadays we can not reasonable advocate this position, because the

painful experience of Nazism and Communism, showed the weaknesses of such

understanding of law. Therefore, we nowadays accept that there are not only formal

criteria, but also substantive criteria of law. This finding emerges from the fact that

life, survival of individuals and societies is not possible under arbitrary conditions.

Substantive criteria of law are represented through “human rights” and the Slovenian

Constitutional court stated in its decision (U-I-158/94, provision, 09.03.1995, Ur. l.

RS, št. 18/95), that the direct protection of human rights is the essential political aim

of the Slovenian Constitution. We see the violation of human rights as a (serious)

problem and we seek to cope with it the best way possible, namely reasonable and

rational. Therefore, our understanding of the capabilities of reason and our

understanding of rational proceeding is crucial for applying a strategy to cope with

human rights violations. We can not determine what the true, objective meaning of

freedom or dignity is in the same way we can formulate theories about natural laws.

But on the other hand, we can not ignore the fact that fault legal substances evidently

exist and therefore we can not affirm that legal substances, values are irrational as

claimed by legal positivism, which on this base banished legal substances from

regular legal practice before ordinary courts. For me, the question arises how this is

possible and I think, that applying Sir Karl Raimund Poppers understanding of

scientific knowledge may be helpful to establish new strategies of human rights

protection. In contrast to scientific positivism Poppers' critical rationalism claims, that

scientific objectivity in terms of certainty does not exist. Popper teaches that all

knowledge is fallible and therefore uncertain since it is hypothetical knowledge. This

understanding is rooted in Immanuel Kants' understanding of the scientific discovery.

Kant realized that Newton did not discover natural laws, as it is commonly believed,

but invented them. Newtons laws are not read off from nature, but are rather the

product of his intellect and Kant thought the same about man's morality. In Kants,

opinion the responsibility for deciding whether the teachings and values of religion or

any other authority should be accepted as good or rejected as evil rests on us. We may

see religion, values, state laws also as man's creation and in accordance with such an

understanding we are free to set our own ethical standards and nature shows us the

validity of these ethical laws the same way nature proves or rejects natural laws.

8

Reality falsifies values the same way it does in natural sciences and it is human

experience on which basis we can state, that our values are fault and that we must

look for new ones. If we have the latter in mind the problem of interpretation of the

meaning of human rights, freedom, dignity and fairness is not a matter of objective

interpretation of a single individual but rather a matter of the process of creation

which depends on inter-subjective human experience. Since legal positivism is rooted

in the acceptance of the validity of scientific positivism our changing understanding

of science and the logic of scientific discovery affects also our thoughts about the

rationality of law and the legal system.

In the Republic of Slovenia the number of cases before the Slovenian constitutional

court rises year by year, especially, when it comes to constitutional complaints and

threatens the mission of the constitutional court and the validity and meaningfulness

of the constitution and the legal system as a whole. Since nowadays, due to the

findings of quantum physics, we can't reasonably advocate the understanding of

scientific discovery of scientific positivism, we can approach such legal problems,

which are at their core ethical problems, in new ways. From accepting the fact, that

openness and the possibility of falsification are essential generators of scientific

progress, the question arises, whether Kelsens legal system, especially his system of

centralized, monopolized protection of human rights is scientific when it comes to

establishing and protecting human rights. These considerations may help to adopt our

legal system to the progression in understanding rationality and rational proceeding,

which no more demands the banishment of legal disputes and discourses about legal

substances from regular courts in favour of scientific procedure. On the contrary, we

may see the limitation of legal discourses and substantive approaches to law as the

main weakness of our legal system and an important obstacle for accelerating the

process of realization of the Constitution.

9

KLJUČNE BESEDEA

akt (pravni)

aktivizem (sodniški)

argument

argumentacija

avtoritarnost

C

centralizacija

civilizacija

Č

človečnost

človekove pravice

človekove svoboščine

D

decentralizacija

delitev oblasti

demokracija

determinizem

diktatura

dogma

dostojanstvo

družba

družbena pogodba

država

E

empirizem

epistemologija

etika

evolucija

F

falsifikacija

falsifikabilnost

filozofija

H

hierarhija

humanizem

I

ideja

ideologija

institucija

J

jurisdikcija

K

komunizem

koncentrirana sodna presoja ustavnosti

konsenz

konstitucionalizem

kolektivizem

krivica

kultura

L

legalizem

legitimnost

liberalizem (ekonomski)

liberalna država

ljudstvo

logika

10

M

mehanika

monarhija

monopol

morala

N

naravno pravo

nasilje

naravoslovje

načelo

O

oblast

P

paradigma

pobuda za presojo ustavnosti

politika

pravica

pravičnost

pravo

pravna dogmatika

pravna država

pravna načela

pravna norma

pravni pozitivizem

pravno pravilo

pravni sistem

proces

R

racionalizem

razsvetljenstvo

razum

razumevanje

red

relativizem

resnica

S

silogizem

sistem

smisel

sodišče

sodnik

supremacija

suverenost

svoboda

T

tehnologija

temeljne človekove pravice in svoboščine

teorija

tradicija

U

ustava

ustavna pritožba

ustavno sodišče

ustavnosodni nadzor

11

V

volitve

vladavina prava

vrhovno sodišče

Z

zahteva (za presojo ustavnosti in

zakonitosti)

zakon

zgodovina

zloraba

znanost

znanstveni pozitivizem

znanstveno spoznanje

12

KEY WORDSA

abuse

act (legal)

activism (judicial)

argument

authoritarianism

C

centralization

constitution

constitutionalism

constitutional complaint

constitutional court

constitutional review

civilization

collectivism

communism

complaint (constitutional)

consensus

court

culture

D

decentralization

division of state powers

democracy

determinism

dictatorship

dogma

dignity

dispute

E

elections

empiricism

enlightenment

epistemology

ethics

evolution

F

fairness

falsification

falsifiability

fundamental human rights and freedoms

H

hierarchy

history

humanism

human rights

human freedoms

I

idea

ideology

initiative for constitutional review

injustice

institution

J

judge

judicial review

jurisdiction

justice

13

L

law

legal dogmatics

legal norm

legal positivism

legal system

legalism

legitimacy

liberalism

liberal state

logic

M

monarchy

monopoly

morality

N

natural law

natural science

O

order

P

paradigm

people

philosophy

politics

positivism

power

principle

process

R

rationalism

reason

relativism

request for constitutional review

right

rule of law

S

science

scientific discovery

scientific positivism

sense

social contract

society

sovereignty

supremacy

supreme court

state

syllogism

system

T

technology

theory

tradition

truth

tyranny

14

UVOD

Človekove pravice predstavljajo temelj prava in danes težko zastopamo drugačno,

temu nasprotno stališče. Vendar je tudi dejstvo, da človekove pravice bolj spadajo na

področje špekulacij in iluzij, kot pa da bi bile predmet stvarne pravne prakse1.

Človekove pravice so odraz etičnega prepričanja o obstoju človekovega dostojanstva

ter prepričanja, da je človek sam sebi namen in ne sredstvo za dosego nekega višjega

cilja, pa naj bo to bog ali narod. To etično prepričanje ima svoje korenine v

razsvetljenstvu, ki je kot reakcija zoper cerkveni dogmatizem ustvarilo idejo

svobodnega, razumnega, samostojnega posameznika. Razsvetljenski misleci namesto

brezpogojne poslušnosti do avtoritet od človeka zahtevajo, da poskuša svet, ki ga

obdaja, sam razumeti. »Sapere aude - tvegaj razumet« je glasilo razsvetljenstva.

Navdušenje nad zmožnostmi človeškega razuma, s pomočjo katerega se človek

lahko osvobodi varuštva (skrbništva) raznih avtoritet ter s pomočjo katerega lahko

razume svet, ki ga obdaja, pa je privedlo do dogmatičnega verovanja v vsemogočnost

razuma. To dejstvo se v povezavi z veličastnim uspehom naravoslovne znanosti, ki

nam je neizmerno olajšala vsakodnevno življenje in posredno omogočila več svobode,

manifestira kot verovanje v znanost in znanstveni napredek. Medtem ko se

naravoslovne znanosti na podlagi lastnega napredka osvobajajo zgrešenih,

poenostavljenih predstav, se v pravu zdi, kot da se je čas ustavil. Pravni sistem, ki smo

ga institucionalizirali, je proizvod začetka 20. stoletja in odraža duh tistega časa, časa

zmagoslavja mehanske racionalnosti. Danes odkrivamo, da se stvarnost ne obnaša kot

avtomat, da v vesolju ne vlada izključno determinizem, zato mehanska racionalnost

danes ne more biti več sinonim racionalnosti in ne more zase zahtevati primata

splošno veljavnega miselnega vzorca.

V magistrski nalogi bom poskušal pokazati slabosti in pomanjkljivosti sistema

koncentrirane sodne presoje ustavnosti z vidika uresničevanja človekovih pravic ter

svoboščin, in sicer v luči spremenjenega razumevanja znanstvene racionalnosti in

znanstvenega spoznanja.

Prepričan sem, da varovanje človekovega dostojanstva in svobode predstavlja

smisel in temeljno vodilo ustave, s tem pa tudi smisel prava in države, kot tudi, da

svoboda predstavlja temeljni pogoj uspešnega razvoja in napredovanja posameznika

1 »It is fact that human rights belong more in the sphere of »speculations« and »illusions« than in the

sphere of reality and practice« (Treneska 2002: 2)

15

ter posledično tudi družbe. Pridružujem se prepričanju Ericha Fromma, ki je zapisal,

da je duševno zdravje ter preživetje civilizacije pogojeno s ponovno oživitvijo duha

razsvetljenstva - brezobzirno kritičnega in resnicoljubnega duha, ki pa je osvobojen

pretirano optimističnih in racionalističnih predsodkov o zmožnostih razuma, ter z

oživitvijo humanističnih vrednot, ki niso zgolj deklarativne, temveč se uresničujejo

tako v zasebnem kot družbenem življenju2. Uresničitev je odvisna tudi od tega, ali

bomo v pravu odpravili dogmatični način mišljenja, ali bomo v pravo pritegnili

kritično misleče, svobodne in odgovorne ljudi. To je po mojem mnenju pogojeno s

spremembo razumevanja sodniškega dela in sodnega ustvarjanja prava. »Ideja prava

je ideja človeka kot osebe, ali pa je sploh ni,« je zapisal Arthur Kaufmann (Kaufmann

1998: 191) in menim, da danes ne obstajajo razumni razlogi, ki bi preprečevali, da v

središče pravnega razumevanja in prizadevanja postavimo človeka in človeške

probleme, ne pa pravno tehniko in dogmatiko. Poznavanje slednje je sicer še kako

pomembno, vendar pa zgolj poznavanje pravne tehnike brez razumevanja in

predvsem občutenja človeških problemov ne more privesti do smiselnih pravnih

rešitev ter izboljšanja življenja.

V magistrski nalogi se ukvarjam z vprašanjem, kako doseči izboljšanje na področju

varstva temeljnih človekovih pravic in svoboščin, kako odkriti čim več kršitev

človekovega dostojanstva in kako jih najhitreje odpraviti. Izhajam iz tega, in v tem

sledim kontinentalni, znanstveni zasnovi prava, da je »znanstveno spoznanje«

najboljše sredstvo, ko gre za reševanje problemov in da je zato smiselno uporabiti

znanstveno metodo za reševanje problemov, povezanih s človekovo svobodo. Znanost

je od začetka 20. stoletja naredila velik skok in nova znanstvena spoznanja

spreminjajo tudi razumevanje same znanosti ter stvarnosti. Spremenjeno razumevanje

2 Erich Fromm: »Voraussetzungen für seelische Gesundheit und das Überleben der Zivilisation sind

eine Wiederbelebung des Geistes der Aufklärung, eines rücksichtslos kritischen und

wirklichkeitsnahen, jedoch von seinen überschwänglich optimistischen und rationalistischen

Vorurteilen befreiten Geistes, und zugleich die Wiederbelebung humanistischer Werte, die nicht

gepredigt, sondern im persönlichen und gesellschaftlichen Leben realisiert werden.«

http://www.humanistische-aktion.homepage.t-online.de/utopie.htm; julij 2006

»Duševno zdravje in preživetje civilizacije je pogojeno s ponovno oživitvijo duha razsvetljenstva, brez-

obzirno kritičnega in resnicoljubnega duha, ki pa je osvobojen čezmernih optimističnih in

racionalističnih predsodkov ter s ponovno oživitvijo humanističnih vrednot, katere niso zgolj predmet

pridig, temveč se uresničujejo v zasebnem in družbenem življenju.«

16

stvarnosti, znanstvenosti ter znanstvenega postopanja omogoča spremembo temeljev

našega mišljenja ter vodi do drugačnih poskusov rešitev problemov. Verjamem, da bi

Kelsen ustvaril drugačno »spoznavno teorijo« prava ter drugačen pravni sistem, če bi

razpolagal z današnjimi izkušnjami. To se ni zgodilo, zato se nam sedaj odpira

priložnost, da zaradi spremenjenega razumevanja znanstvenosti drugače pristopimo k

»našemu« (pravnemu) sistemu uresničevanja ter varstva temeljnih človekovih pravic

in svoboščin, na vrhu katerega je ustavno sodišče.

Izhodišče magistrske naloge na eni strani predstavlja prepričanje, da je

»človečnost«, katere odraz so temeljne človekove pravice in svoboščine, osnova prava

ter da je smisel, poslanstvo in cilj prava kot znanosti, vzpostavljanje ter varovanje

človekovih pravic in svoboščin, pogojev, ki omogočajo življenje in razvoj

posameznika ter družbe. Na drugi strani magistrska naloga izhaja iz tega, da je gonilo

napredka znanosti ter njegov generator »objektivnosti« odprtost in ne-dogmatičnost.

Povezava človekovih pravic s pravom kot znanostjo, to je cilja s sredstvom, s katerim

si cilj prizadevamo doseči, nas privede do naslova magistrske naloge:

»Pomanjkljivost koncentrirane sodne presoje ustavnosti z vidika varstva človekovih

pravic«. V njej ugotavljam pomanjkljivost »sistema koncentrirane, centralizirane,

zaprte sodne presoje ustavnosti« kot sistema varstva človekovih pravic. Iščem

odgovor na vprašanje, kaj lahko naredimo za hitrejšo uresničitev konstitucionalnih

(ustavnih) ciljev, kako omogočiti čim bolj svobodno življenje slehernega posameznika

v družbi oz. kako s pomočjo ustavnosodnega nadzora uresničevanja temeljnih

človekovih pravic in svoboščin preprečiti nerazumno nasilje nad človekom. Pri

obravnavanju »človekovih pravic« kot cilja pravnega urejanja, pa obravnavam tudi

razvoj in nastanek politične ureditve »konstitucionalizma«, iz katerega človekove

pravice in svoboščine izhajajo. V povezavi z uresničevanjem »konstitucionalizma«

obravnavam znanstvenost prava ter znanost in znanstveno spoznanje nasploh, kot tudi

filozofska izhodišča prava. Koncentrirana sodna presoja ustavnosti je namreč vpeta v

Kelsnovo pravno teorijo, le-ta pa je nastala v prizadevanju pravo utemeljiti kot

znanost, zato je »koncentrirana« sodna presoja ustavnosti povezana z razumevanjem

»pravne znanosti« ter znanosti nasploh. Pravni filozofiji pa se ni moč ogniti zato, ker

vsako razumevanje prava, četudi se tega ne zavedamo, odraža določeno pravno

filozofijo3.

3 »All jurists make use of legal philosophy, most of them, however do not know it« (Oeser 2003: 3)

(izvirno R. Dreier, Recht-Moral-Ideologie, Frankfurt am Main, 1981)

17

Prizadeval sem si biti čim bolj jasen, čeprav je na posameznih mestih posledica

tega poenostavitev posameznih problemov. Temeljita obravnava in prikaz vseh v

nalogi omenjenih problemov bi presegla okvir in namen naloge, ki ni v tem, da

dokaže pravilnost avtorjevih tez, razmišljanj ter ugotovitev, temveč da predstavi

možnost drugačnega pristopa k pravnim problemom, temelječ na drugačnem

razumevanju znanstvene racionalnosti. Zastopajoč stališče, da strokovna

terminologija služi lažjemu razumevanju in ne izključevanju širše javnosti, sem se

trudil izogibati tujkam in »strokovnim izrazom - pravniški latinščini«, tam, kjer le-ti

ne prispevajo k poenostavitvi razumevanja.

18

I. ČLOVEKOVE PRAVICE IN SODNA PRESOJA USTAVNOSTI V

REPUBLIKI SLOVENIJI

1. O človekovih pravicah

Pojem »pravica« je pravni pojem. Po Maxu Webru pomeni pravica imeti možnost,

da se za uveljavitev svojih idealnih in materialnih interesov pozove na pomoč državo

s svojim prisilnim aparatom (Jambrek/ Perenič/ Uršič 1988: 35). Besedne zveze, kot

so »temeljne pravice«, »temeljne človekove pravice« in »temeljne svoboščine«,

zajemajo vse tiste pravice (v pravnem pomenu besede), ki imajo ustavno naravo.

Najbolj na kratko jih je mogoče označiti kot temeljne pravice, ki se od drugih pravic

razločujejo ravno po tem, da jih opredeljuje ustava, ki je temeljni in hierarhično

najvišji splošni pravni akt v posamezni državi. Za njih se pogosto navajata tudi izraza

»temeljne človekove pravice« ali pa zgolj okrajšava »človekove pravice«. Ta

jezikovna dvojica je sicer pravno ohlapna, ker se nanaša tudi na tiste pravice, ki so v

celoti urejene šele z zakoni. V primeru, ko je uporabljen izraz »človekove pravice«, je

najbolj zanesljivo pomensko merilo kontekst, v katerega je ta oznaka umeščena. Iz

besedne zveze bo praviloma dovolj jasno, ali gre za človekove pravice v širšem ali pa

za človekove pravice v ožjem (ustavnopravnem) pomenu te besede (Pavčnik/

Polajnar-Pavčnik/ Wedam-Lukić 1997: 15 - 16). V slovenski ustavi so temeljne

(človekove) pravice opredeljene zlasti v drugem poglavju z naslovom Človekove

pravice in temeljne svoboščine (čl. 14 – 65) in v tretjem poglavju, ki govori o

gospodarskih in socialnih razmerjih (čl. 66- 79). Z izjemo treh pravic (iz tega

zadnjega poglavja), ki so opredeljene programsko (to velja predvsem za možnosti

zaposlovanja in za pridobitev primernega stanovanja – Up-71/954, sklep z dne

20.06.2005, neobjavljeno), so sicer temeljne pravice zasnovane kot pravno

zavarovana upravičenja (kot pravice v pravem pomenu besede).

4Ustava ne zagotavlja absolutne pravice do pridobitve lastninske pravice na stanovanju tistemu, ki

stanovanje zaseda, tako kot tudi ne zagotavlja državljanom absolutne pravice do stanovanja.

Temeljne pravice do stanovanja ustava ne pozna, pač pa z določbo o primernem stanovanju zavezuje

državo samo k ustvarjanju možnosti, da si državljani pridobijo primerno stanovanje.

19

V pravni državi so temeljne pravice naravnopravno (danes bi rekli

civilizacijskopravno) izhodišče, ki ga ustavodajalec sprejema in ga ustrezno pravno

pozitivira. Kot materialni pravni vir so temeljne pravice civilzacijskopravna

institucija, ki naj spremlja in kritično vrednoti pozitivnopravno ureditev. Kot

civilizacijskopravna institucija so lahko dejavne tudi tedaj, ko ustavne in zakonske

določbe razlagamo, jih pomensko določamo in jih uporabljamo v konkretnih

življenjskih primerih. V vseh teh primerih ima razlagalec obilo možnosti za to, da kot

pozitivnopravno vsebino temeljnih pravic spozna le tisto vsebino, ki je sad pravne

civilizacije in človekovega dostojanstva (Pavčnik/ Polajnar-Pavčnik/ Wedam-Lukić

1997: 13 - 14).

V nasprotju z naravo temeljnih (človekovih) pravic je totalitarno-instrumentalno

pojmovanje prava. Za to pojmovanje je značilno, da izhaja iz določenega ideala

skupnosti (država, nacija, komunistična skupnost, zakonitost itd.), ki se kot več

vredna vrednota dviga nad temeljne človekove pravice in posvečuje domala vsa

sredstva, ki vodijo k »svetlim« ciljem in idealom (Pavčnik/ Polajnar-Pavčnik/

Wedam-Lukić 1997: 15). V nasprotju z naravo človekovih pravic je tudi avtoritarno-

dogmatično pojmovanje prava, ki »pravnost« izpeljuje iz oblasti in ne iz etike.

»Človekove pravice« so sicer pravni pojem, izvirno pa so vrednote in dobrine, ki jih

pravo prevzame in normira. V svoji osnovi izvirajo predvsem iz etike, kjer se kažejo

kot dolžnostne zahteve po človečnosti, sočutju, iskrenosti oz. poštenosti itd. (Cerar/

Jamnikar/ Smrkolj 2002: 23).

Človekove pravice pa niso samo pravna kategorija, temveč so tudi naravna

kategorija. Človek in posledično družba namreč ne moreta (pre)živeti pod poljubnimi

materialnimi ter duhovnimi pogoji in »človekove pravice« kot naravna kategorija

pomenijo upravičenja, ki izvirajo iz človeške narave in brez katerih ne moremo kot

ljudje obstajati ter se razvijati. Človekove pravice kot naravna kategorija pomenijo

tiste materialne in duhovne pogoje, ki nam omogočajo, da se ljudje kot vrsta

razvijamo, da razvijamo človeške vrline, um, razum, vest ter da zadovoljujemo

materialne in duhovne potrebe5. Človekove pravice kot naravna kategorija pomenijo 5 Human rights are those rights, which are inherent in our nature and without which we cannot live as

human beings. Human rights and fundamental freedoms allow us to fully develop and use our human

qualities, our intelligence (reason) our talents and our conscience and to satisfy our spiritual and other

needs (Elisabeth Reichert, Understanding Human Rights, Sage Publications, Inc. 2006, str. 2).

20

stično točko prava s stvarnostjo, saj stvarnost zavrača zgrešeno pravno pojmovanje

človekovih pravic, zgrešeno pojmovanje pogojev, ki omogočajo preživetje, napredek

in razvoj. Čeprav gre pri etiki, na kateri temeljijo človekove pravice in svoboščine za

duhovne tvorbe, pa le-te ustvarjajo učinke v fizičnem svetu, ki jih lahko čutno

(empirično) zaznamo. Z besedno zvezo »človekove pravice« so v tem delu človekove

pravice mišljene predvsem kot naravna kategorija in samo posredno kot pravna

kategorija »temeljnih človekovih pravic in svoboščin«, ki je vezana na okoliščino, da

so določene pravice izrecno navedene v ustavi ter da jih sodišča tudi priznavajo.

Slednje temelji na prepričanju, da s trenutno priznanimi človekovimi temeljnimi

pravicami in svoboščinami, s trenutnim razumevanjem, razvoj človekovih pravic še ni

zaključen ter da spreminjajoče se družbene okoliščine zahtevajo tudi spremembo,

prilagajanje ter razvoj razumevanja temeljnih človekovih pravic in svoboščin.

Človekove pravice po mojem mnenju utemeljujejo pravo kot stvarno znanost z

lastnim ciljem, ki presega izvrševanje oblasti. Z uvedbo temeljnih človekovih pravic

in svoboščin v pravo le-to namreč ni več utemeljeno z oblastjo, temveč z

»zakonitostmi« (človeške) narave, ki nam kot biološki vrsti narekujejo pogoje

preživetja ter blaginje. Zgodovina nas uči, da dolgoročno družbena blaginja ni

mogoča, če so ljudem kršene človekove pravice v smislu naravne kategorije. Gre za

ustvarjanje pogojev, pod katerimi se človek kot posameznik in kot vrsta lahko

najbolje razvija ter za odpravo omejitev, ki zavirajo razvoj, v prvi vrsti za odpravo

nasilja. Menim, da lahko v nespoštovanju človekovih pravic, v zavračanju

človekovega dostojanstva vidimo glavni vzrok za propad vseh avtoritarno-totalitarnih

političnih ureditev ter menim, da lahko enaka usoda doleti tudi demokracijo, če kot

odločilni moment demokracije razumemo vladavino (tiranijo) večine. Zato sem

prepričan, da je razumno, da uporabimo pravo kot sredstvo za varstvo človekovih

pravic, da uporabimo pravo za ustvarjanje takih materialnih in duhovnih pogojev, pod

katerimi se posameznik lahko razvija – za ustvarjanje svobode neodvisno od

vsakokratnih političnih voditeljev ter njihove politike. Pri tem pa človekove pravice

niso naravno-pravno utemeljene v smislu klasičnega naravnega prava. Pri človekovih

pravicah ne gre za naravne, večne pravice v smislu šole naravnega prava. Pravice v

naravi namreč ne obstajajo, tudi niso stvaritev neke avtoritarne instance, temveč smo

jih ustvarili ljudje kot sredstvo za izboljšanje življenja. Človekove temeljne pravice in

svoboščine so utemeljene z (zgodovinsko) izkušnjo, so stvaritev človekovega duha ter

jih posledično lahko svobodno spreminjamo, lahko ustvarjamo nova upravičenja ter

21

jih prilagajmo spreminjajočemu se okolju ter znanju.

Temeljne človekove pravice in svoboščine so sicer pravna kategorija ter zasedajo

svoje mesto znotraj (hierarhije) prava, vendar razumevanje pomena ter razsežnosti

temeljnih človekovih pravic in svoboščin presega ozke okvire pozitivnega prava.

Problem pri kršitvi temeljnih človekovih pravic in svoboščin namreč ni pravno-

dogmatičen, namreč da določeno ravnanje pomeni kršitev pravnega predpisa, pa naj

bo to zakon ali ustava, temveč je problem v tem, da kršitev povzroča posamezniku

»krivico«, družbi pa socialno škodo, čeprav škoda morda ni vidna takoj.

2. Uvedba »konstitucionalizma« v Republiki Sloveniji

S sprejetjem ustave Republike Slovenije smo v Sloveniji uvedli konstitucionalizem,

politično ureditev, v kateri zavzema človek, posameznik osrednje mesto. To se izraža

s priznavanjem temeljnih človekovih pravic in svoboščin v ustavi, hierarhično

najvišjem pravnem aktu znotraj pravnega sistema. Človekove pravice in svoboščine

so tako omenjene že v Temeljni ustavni listini o samostojnosti in neodvisnosti

Republike Slovenije, v preambuli slovenske Ustave ter končno zavzemajo tudi

posebno mesto v sami slovenski Ustavi.

Slovenska Ustava v 15. členu določa, da se človekove pravice in svoboščine

uresničujejo neposredno na podlagi ustave, iz česar lahko sklepamo, da je eden

temeljnih namenov ustave prav zagotavljanje človekovih pravic in svoboščin (Šturm

2002: 34). Takšno stališče je zavzelo tudi Ustavno sodišče Republike Slovenije, ki je

v odločbi (U-I-158/94 z dne 03.09.1995, Ur.l. RS, št. 18/95) med drugim zapisalo:

»Zato je v zgodovinsko poslanstvo slovenske ustave vgrajen tudi njen temeljni

politični cilj preprečiti vsakršen poskus ponovne vzpostavitve totalitarnega sistema,

medtem ko ostaja njen najpomembnejši neposredni cilj varovanje temeljnih

človekovih pravic in svoboščin vsakogar danes in tukaj.«

V preambuli Temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike

Slovenije je med drugim zapisano, da nekdanja SFRJ ni delovala kot pravno urejena

država in da so se v njej hudo kršile človekove pravice in svoboščine ter da Republika

Slovenija v nasprotju s to prakso zagotavlja varstvo človekovih pravic in svoboščin

vsem osebam na njenem teritoriju.

22

Uvedba človekovih pravic in svoboščin pa ni sama sebi namen, temveč služi

vzpostavitvi ter zagotavljanju človekovega dostojanstva in njegove duhovne, politične

in gospodarske svobode. Institucionalizacija človekovih pravic in svoboščin naj torej

omogoči kar se da svobodno življenje slehernega posameznika v novo ustanovljeni

državi Republiki Sloveniji, in človekove pravice in svoboščine naj varujejo

posameznika tako pred posegom tretjih kot tudi same države. Obstoj in priznanje

človekovih pravic in svoboščin omejujeta oblast države - množice v razmerju do

posameznika ter postavljata meje demokratičnemu, večinskemu odločanju.

S sprejetjem ustave Republike Slovenije je v Sloveniji na novo uvedeno ustavno

sodstvo, katerega naloga je sedaj med drugim tudi odločanje o vsebini človekovih

pravic in svoboščin, o mejah državne oblasti. Ustavne določbe o človekovih pravicah

in svoboščinah so izražene v obliki pravnih načel, formulirane so na široko, ker naj

pokrivajo vse možne življenjske primere, hkrati pa to pomeni, da so nedoločene in da

je njihov konkretni pomen potrebno šele ugotoviti oziroma določiti. Ugotavljanje in

določanje pomena vsebine človekovih pravic je v Republiki Sloveniji pridržano

izključno ustavnemu sodišču in slednje je edino pristojno posegati v demokratično

(večinsko) voljo ljudstva, ko gre za vzpostavljanje ter zagotavljanje človekovega

dostojanstva in njegove duhovne, politične in gospodarske svobode.

Ustava je na eni strani politični dokument, ki vsebuje in opredeljuje politične cilje

družbe (države), na drugi strani pa je pravni dokument – hierarhično najvišji pravni

akt. Kot politična listina določa politične cilje države, določa namen, zaradi katerega

se ustava sploh sprejema. Kot pravna listina ustava določa nosilce oblasti in postopek

nastajanja prava, torej kdo je upravičen sprejemati zakone ter druge predpise in po

kakšnem postopku, ter vsebinske kriterije prava, ki jim mora zakon ustrezati, da velja

za pravo. Ustava kot politična listina ni zavezujoča, v ustavi deklarirani politični cilji

za udeležence niso zavezujoči in dejanska politika lahko od deklariranih ciljev

odstopa. Ustava kot pravna listina, kot najvišji zakon pa je vsaj za sodišča zavezujoča

in v njej vsebovani odprti vsebinski kriteriji prava omejujejo večinsko sprejete

politične odločitve. Vsebinski kriterij prava predstavljajo temeljne človekove pravice

in svoboščine, ki so, kot že zapisano, nedoločene, njihov pomen je potrebno šele

ugotoviti in konkretizirati – določiti in v sistemu koncentrirane sodne presoje

ustavnosti je ustavno sodišče edino sodišče, katerega sodniki so pristojni odločati o

njihovem pomenu. Ustavno sodišče, ali bolje, sodniki ustavnega sodišča odločajo o

tem, kaj pomeni človekovo dostojanstvo, kaj pomeni politična, duhovna in

23

gospodarska svoboda. Ustava pa ni običajno pravno pravilo, temveč je po svojem

izvoru in delovanju trajno povezana z vrednotami in etičnimi pravili ter predvsem

narodovim izročilom. Kolikor ustava izraža in varuje vrednote nacije, toliko je tudi

živa in dejavna, ne samo zapisana (P. Jambrek, Razvoj in izhodišča nove slovenske

ustavnosti, v Bele 1992: 15).

Ustvaritev in varovanje področij posameznikove svobode kot temeljev razvoja

razumem kot osnovni politični cilj nastanka samostojne neodvisne države Republike

Slovenije in pravo, katerega sestavni del tvorijo Temeljne človekove pravice in

svoboščine, razumem kot sredstvo za dosego tega cilja. Državna oblast je omejena s

pravom, to pa pomeni, da pravo presega oblast, to pa je odločilna značilnost

konstitucionalizma. Pravo in družba sta neločljivo povezana in smisel prava vidim v

tem, da naj omogoča zasledovanje osebne sreče ter razvoj človečnosti slehernega

posameznika v skupnosti – družbi. Zgodovina (človeštva) je pokazala, da je svoboda

temeljni pogoj človekovega razvoja in uspešnega življenja v skupnosti, zato bi bilo

razumno in smiselno svobodi pripisati osrednji pomen pri razumevanje prava. Namen

prava (kot znanosti) v družbi vidim prav v nenehnem vzpostavljanju, utrjevanju in

širjenju razumevanja človekove svobode in omejevanju nasilja. Vzajemna svoboda,

svoboda slehernega posameznika, namreč nujno zahteva omejitve neomejene svobode

posameznika, zato svoboda ne pomeni absolutne svobode, ne pomeni, da lahko

delamo, kar nas je volja, temveč je svoboda vedno omejena s svobodo sočloveka.

Neomejena svoboda ukinja samo sebe, npr. svobodno tržno gospodarstvo, bi že

zdavnaj samo sebe ukinilo, če svobode udeležencev ne bi omejevali predpisi. Problem

svobode je torej v njeni protislovnosti in s tem povezanim problemom iskanja mej

svobode posameznika v vedno bolj kompleksni družbi. Pravo v tej zvezi ne pomeni

zgolj izvrševanje mej, ki so postavljene na podlagi kriterija moči oz. večine, temveč

poskus razumnega določanja mej.

2.1 Vsebinske značilnosti konstitucionalizma

Pojem »konstitucionalizem« običajno pomeni omejitev oblasti, prepričanje, da je

potrebno državno oblast omejiti z ustavo (Treneska 2002: 17). Tako

konstitucionalizem običajno razumemo kot obliko vladavine, v kateri je oblast

omejena z močjo prava in ga razumemo kot nasprotje absolutistične, avtoritarne in

24

totalitarne vladavine. Temu razumevanju bi lahko rekli vsebinsko razumevanje,

obstaja pa tudi formalno razumevanje, po katerem konstitucionalizem pomeni

kodifikacijo oblike vladavine in državne organizacije v obliki ustave. Razumevanje

pojma konstitucionalizem je pogojeno z razumevanjem pojma ustava, ki ima tako

formalno kot materialno razsežnost. Formalno razumevanje ustave poudarja pomen

obličnosti ustave, medtem ko materialno razumevanje ustave le-tej pripisuje določene

etične vsebine.

2.1.1 Omejitev oblasti

Konstitucionalizem izhaja iz tega, da je potrebno preprečiti samovoljno in

pristransko izvajanje državne oblasti, zato je potrebno državno oblast omejiti. Načelo

delitve oblasti ter ustanovitev temeljnih upravičenj – pravic posameznika, sta izraz

tega prizadevanja, katerega cilj je omogočiti svobodno življenje posameznika v državi

(Jambrek 1992: 269). Načelo delitve državne oblasti naj prepreči preveliko

koncentracijo moči posameznikov ali skupin, ki lahko ogrozi vzajemno svobodo.

Načelo delitve oblasti pomeni horizontalno razdelitev oblasti na več vej (zakonodajna,

izvršilna, sodna) tako, da se ustvari ravnovesje moči in sistem vzajemnega nadzora

oblasti (checks and balances) ter tudi vertikalno razdelitev oblasti na zvezno oblast in

deželno oblast (Treneska 2002: 17) tako, da si medsebojno delita pristojnosti –

federalizem.

2.1.2 Pristanek ljudstva

Konstitucionalizem razume državo kot proizvod svobodne volje posameznikov, da

se povežejo v politično skupnost. Ustava predstavlja pogodbo o »ustanovitvi države«

in tako kot pri običajnih civilnih pogodbah je tudi za sprejem ustave potrebno soglasje

pogodbenih strank. Temelj, izvor državne oblasti, ni neka avtoritarna instanca, npr.

bog, temveč pogodba, s katero svobodni posamezniki ustanavljajo politično skupnost.

Vlada izvaja oblast v imenu in na podlagi volje ljudstva, zato je potreben obstoj

reprezentativnih teles, ki so sposobna prikazati večinsko voljo ljudstva in sprejemati

ustrezne politične odločitve (Treneska 2002: 21).

25

2.1.3 Priznanje prevlade ustave

Bistven element konstitucionalizma je priznanje supremacije - nadvlade ustave,

nadvlade ustavnih norm, ki predstavljajo najvišje pravo države ter zavezujejo vse

državne organe. Ustava šele ustanavlja državno oblast in njene nosilce ter predpisuje

načine in postopke izvrševanja oblasti. S tem, ko so pravila vladanja urejena s

pravom, postane izvrševanje oblasti predvidljivo, kar je ena izmed temeljnih zahtev

konstitucionalizma (Treneska 2002: 21).

2.1.4 Vladavina prava (pravna država) in varstvo človekovih pravic

Konstitucionalizem temelji na prepričanju, da smo vsi ljudje po naravi svobodni

in enakovredni, usmerjen je v varovanje svobode in dostojanstva posameznika pred

državno oblastjo. Temelji na razsvetljenski etiki, po kateri je človek sam sebi namen

in ne sredstvo za dosego nekega namena, zato je priznanje in spoštovanje človekovih

pravic odločilna značilnost konstitucionalizma kot tudi vladavina prava6 (Treneska

2002: 21-26). Konstitucionalizem in vladavina prava (pravna država) zasledujeta enak

cilj, t.j. ustvariti področja svobodnega delovanja človeka tako, da preprečujeta

samovoljo in pristranskost, razlikujeta pa se glede izhodišča, s katerega nastopata.

Vladavina prava oz. pravna država ima ožji pomen (Treneska 2002: 22) ter je sestavni

del konstitucionalizma, medtem ko konstitucionalizem presega področje in pomen

vladavine prava (v področje vladavine prava oz. pravne države ne spada vprašanje,

kako pravo nastaja, kdo je poklican za postavljanje prava). Vladavina prava (pravna

država) ima več pomenov, ki jih lahko strnemo na formalno in materialno

razumevanje. Vladavina prava (pravna država) v formalnem pomenu pomeni vezanost

oblasti na zakon, to pomeni vezanost državnih organov na ustavo in zakon pri

sprejemanju državnih aktov ter splošno veljavo prava, ki pomeni, da zakoni brez

izjeme veljajo za vsakogar ter da nihče ni nad zakonom. V materialnem pomenu pa

vladavina prava (pravna država) pomeni priznanje človekove svobode in dostojanstva

kot temelj prava.

6 Izraz »vladavina prava (angl. rule of law)« se pomensko prekriva z izrazom »pravna država (nem.

Rechtsstaat)

26

3. Zgodovinske okoliščine nastanka konstitucionalizma

Razumevanje prava in države, v katerem varovanje temeljnih človekovih pravic in

svoboščin zavzema osrednjo vlogo, je sorazmerno novo in do nedavnega je bilo

enačenje prava z državno oblastjo nekaj samoumevnega. Za razumevanje tega, kako

in zakaj je do spremembe razumevanja državne oblasti in razumevanja prava sploh

prišlo, zakaj ne vztrajamo več pri enačenju prava z oblastjo ter kako je prišlo do

uvedbe »človekovih pravic«, se je potrebno soočiti z zgodovinskimi okoliščinami

razvoja konstitucionalizma.

Priznavanje človekovih pravic, pravic posameznika do države, množice, je v

neposredni povezavi z razumevanjem oblasti. Zato so človekove pravice neposredno

povezane s konstitucionalizmom, katerega temeljna značilnost je prav priznanje

človekovih pravic. Konstitucionalizem v današnjem pomenu se je sicer začel razvijati

v 17. stoletju, začetki politične misli pa segajo v antiko (Starck/Weber 1986: 14), kjer

najdemo idejne zasnove kasnejših političnih razmišljanj in teorij, znanosti in

znanstvene, na razumu temelječe misli nasploh. Človek in družba, razmerje med

posameznikom in skupnostjo, družbenopolitična ureditev postane ena izmed osrednjih

tem, s katerimi se ukvarjajo antični grški filozofi. V njihovih razpravah naletimo na

pojme država, zakon, ustava, ki pa imajo drugačen pomen kot danes v času

nacionalnih držav. Država – polis, v antični Grčiji pomeni mestno državo, ki je

razumljena kot skupnost ljudi (Fenske/ Mertens/ Reinhard/ Rosen 1996: 31), državi se

pripisuje osebni značaj, državo konstituirajo - tvorijo ljudje in ne npr. mesto ali

mestno obzidje, država ni abstraktna tvorba, temveč skupnost ljudi (Fenske/ Mertens/

Reinhard/ Rosen 1996: 31, Lieber 1991: 24). Ustava pomeni družbeni red skupnosti,

ki je bil sprva razumljen kot božji red, šele okoli 5. stoletja pr. n. št. se

transcendentalno razumevanje ustave umika razumevanju ustave kot človeške tvorbe,

ki temelji na pristanku aktivnega prebivalstva in šele ta sprememba je omogočila

razmišljanja o tem, kateri družbeni red je najboljši oz. katera je najboljša ustavna

ureditev (Vorländer 1999: 21).

Aristoteles v Politiki piše o ustavi kot državnem redu, in to v več pogledih. V ožjem

smislu pomeni ustava strukturo političnih funkcij v državi, ustava določa, kdo ima

dostop do določenega položaja in kdo je lahko udeležen pri sprejemanju odločitev, v

tem pomenu ustava določa nosilce oblasti (Zippelius 1971: 26). Nadalje pomeni

ustava dober in pravičen red, ki naj ustreza naravi in namenu države - polisa, in sicer

27

naj ustava varuje obstoj državne skupnosti, ki zanj predstavlja hierarhično najvišjo

stopnjo razvoja človeške skupnosti. Trajen obstoj države se po Aristotelu lahko

zagotovi z dobro urejenostjo države, to pa zanj pomeni, da mora država državljanu

omogočiti zasledovanje osebne sreče. Možnost uresničitve srečnega življenja je sicer

zanj merilo dobre ustavne ureditve, vendar je ustava v antični Grčiji razumljena kot

sredstvo za ohranitev državne skupnosti (Vorländer 1999: 21-22). Razmišljanja o

državi, ustavi in pravu gredo v antični Grčiji praviloma v smeri kolektivizma7,

poudarja se pomen državne skupnosti in temeljni namen je ohranitev le-te, ustava

varuje državo, kolektiv in ne posameznika.

Antična Grčija je veliko prispevala h kasnejšemu razvoju politične in pravne

teorije, saj že v tem času najdemo idejne začetke, osnutke, dveh skozi zgodovino

konkurirajočih se koncepcij države in prava. Avtoritarna država in demokratična

država, pravni relativizem in pozitivizem8 ter naravno pravo imajo svoje korenine v

razmišljanjih antičnih filozofov in njihove ideje so neposredno ali vsaj posredno

povezane s kasnejšim razvojem modernega konstitucionalizma. Heraklitova teza »Vsi

človeški zakoni se hranijo iz edinega božanskega« pomeni začetek naravnega prava,

tu se pravičnost človeških pravil prvič ločuje od naravne pravičnosti, pozitivno pravo

od »naravnega prava« (Kaufmann 1998: 52). Platon v svojem delu »Država«

zagovarja naravno pravo, hkrati pa postavi temelje avtoritarne države (Kaufmann

1998: 56, Popper, OG I: 44-240). Po njegovem mnenju obstaja majhna skupina ljudi,

ki vedo za skupno dobro in ti morajo vladati nad nevednimi, tudi s prisilo, vendar ne v

škodo podrejenih (Kaufmann 1998: 56). Antični nauk o naravnem pravu doseže svoj

vrhunec z Aristotelom. Za razliko od starejših filozofov je spoznal, da lahko obstajajo

tudi krivični zakoni, »zakonsko nepravo«, ki jih je treba popravljati z blagohotnostjo

(Kaufmann 1998: 57-59). Sofisti, Protagoras, Epikur, Kalikles so začetniki

znanstvenega in pravnega relativizma, pravo je za njih volja večine, pravo so le

7 Kolektivizem je nauk, ki poudarja izjemen pomen skupnosti, plemena ali neke skupine, npr. države,

družbenega razreda, nacije ter posameznikovo primarno pripadnost skupini in skupinskemu življenju.

Posameznik je po kolektivističnem razumevanju pomemben samo kot pripadnik, člen skupnosti in

njegova dolžnost je, da se podreja družbi. (Brunnhuber 1999: 19-26)8 »Pravni pozitivizem« predstavlja razumevanje prava, po katerem so pravo izključno veljavni zakoni

in norme, ki predstavljajo tako imenovano »pozitivno pravo«, katerega je mogoče empirično preveriti.

Temelj pravnega pozitivizma predstavlja strogo ločevanje prava od morale ali kakršnegakoli

vsebinskega merila pravnosti. (Pavčnik 2001: 461-462)

28

pozitivni, dogovorjeni zakoni (Kelly 1992: 14, Kaufmann 1998: 53-54). Sokrates je

zaradi pravnega pozitivizma celo žrtvoval življenje, saj je po njegovem prepričanju

pokorščina zakonu neobhodna, celo če gre za zmoten ali zločinski zakon. Njegov

argument je še danes aktualen: »Ali se ti zdi možno,« je ugovarjal Kritonu, »da bi še

obstajala država, v kateri izrečene sodniške sodbe nimajo nobene moči, temveč jih

posamezniki lahko razveljavijo in postavijo na glavo?« (Kaufmann 1998: 55-59).

Politična in pravna misel, ki se je začela razvijati v antični Grčiji, se nadaljuje v

Rimu. Za razumevanje razvoja pravne in politične misli od antike do srednjega veka

je pomemben stoicizem9, ki predstavlja filozofski most od antičnega k srednjeveško-

krščanskemu naravnemu pravu (Kaufmann 1998: 62). Stoicizem je segal od 4.stoletja

pr. n. št. do 2. st. in je nadaljeval idejo naravnega prava. Omeniti velja predvsem

Cicera, ki je verjetno najzgovorneje izrazil stoično misel o naravnem pravu: »Prvi

razum, skladen z naravo, je resnični zakon, dan vsem ljudem, stalen, večen, ki s

svojimi zapovedmi kliče k dolžnosti, s svojimi prepovedmi odvrača od krivice; … ni

dovoljeno tega zakona niti z drugim razveljaviti niti v njem karkoli spremeniti, niti ga

ne moremo v celoti odpraviti; ne more nas razvezati tega zakona ne senat ne ljudstvo.

… Ta zakon ni drugačen v Rimu, drugačen v Atenah, drugačen sedaj, drugačen

pozneje, temveč vse ljudi vseh časov veže en nespremenljiv zakon. In eden je skupen

gospodar in vladar vseh, Bog … Kdor se njemu ne pokori, sam pred seboj beži,

zavrača človeško naravo in je že s tem najbolj kaznovan…« (Kaufmann 1998: 62).

Vprašanje o pravilnem pravu je v stoicizmu dobilo subjektivni, svobodomiselni

navdih. Stoiki ga ne iščejo več v zunanjem svetu narave in tudi ne v transcendentnih

idejah, temveč v notranjem svetu, v lastnih prsih. Ta premik je bil za nadaljnji razvoj

naravnega prava zelo pomemben, čeprav je trajalo še stoletja do ugotovitve, da

pravilno pravo ni nekaj, kar bi objektivno obstajalo v naravi, temveč je nekaj, kar se

dogaja v procesu ter je proizvod človeka (Kaufmann 1998: 63-64). S tem je dosežen

vrhunec spoznanja o naravnem pravu, pod vplivom krščanske filozofije se naravno

pravo kasneje razvija v smeri avtoritarnega prava, kjer krščanska vera - katoliška

cerkev odloča o pravilni vsebini prava (Kaufmann 1998: 65, Lieber 1991: 47-51).

9 »Stoicizem« je filozofski nauk, ki se je razvil okoli leta 300 pr.n. št. v Atenah. Ime je dobil po stavbi

»Stoa Poikile«, v kateri je Zenon (začetnik stoicizma) poučeval. Po stoicizmu je človeški razum bistvo

človeške narave, »razumno« življenje pa temeljni etični postulat (Walsh 1987: 78).

29

Z vidika ustavne ureditve in varstva človekovih pravic je zanimivo razmišljanje

Polybiosa10, za katerega, tako kot za Aristotelesa, predstavlja najboljšo ustavo mešana

ustava (Zippelius 1971: 37), v kateri so elementi monarhije, aristokracije in

demokracije med seboj nadzorujejo in tako preprečujejo zlorabo oblasti (Fenske/

Mertens/ Reinhard/ Rosen 1996: 37). Takšna mešana ustava naj vzdržuje ravnotežje

moči v državi tako, da noben stan ne prevlada (Fenske/ Mertens/ Reinhard/ Rosen

1996: 109). Polybiosovo razmišljanje predstavlja idejne začetke omejitve oblasti, ki se

kasneje manifestirajo kot »checks and balances« in predstavlja odmik od

prevladujočega vprašanja v teoriji države, t.j. »kdo naj ima v državi oblast, kdo naj

vlada«, njegov koncept mešane ustave namreč že ponuja odgovor na vprašanje »kako

omejiti oblast«.

Politična teorija, ki se je razvila v antični Grčiji in kasneje v Rimu, v vseh svojih

različicah predstavlja izročilo, na katero se naslanjajo vse kasnejše politične teorije in

je bistveno vplivala tudi na razvoj modernega konstitucionalizma (Lieber 1991: 43).

Na politično razmišljanje srednjega veka (od 5. do 16. stoletja) je odločilno vplival

nauk krščanske vere in katoliške cerkve. V začetku 4. stoletja cesar Konstantin Veliki

prizna krščanstvo in kmalu postane krščanstvo državna religija. Krščanski

monoteizem, krščanski nauk o božjem kraljestvu krepi idejo monarhije in pospešuje

njen razvoj (Fenske/ Mertens/ Reinhard/ Rosen 1996: 135) ter privede do združitve,

zlitja politike in vere (Kelly 1997: 123-126, Fenske/ Mertens/ Reinhard/ Rosen 1996:

163). Krščansko razumevanje oblasti, kot ga je razlagala katoliška cerkev, temelji na

ideologiji11, da vsa oblast izhaja od boga, bog je razumljen kot izvor oblasti in bog

podeli oblast kralju, ki je njegova zvesta podoba in njegov naslednik na zemlji (Strong

1963: 24, Fenske/ Mertens/ Reinhard/ Rosen 1996: 179). Ta božanski izvor oblasti

pride do izraza pri posvetitvi kraljev, kraljeva oblast je razumljena kot božja oblast in

v ospredju politične misli srednjega veka je prav legitimacija kraljeve oblasti (Fenske/

Mertens/ Reinhard/ Rosen 1996: 163). Svobodno antično razmišljanje – filozofiranje, 10 Polybios (200 – 120 pr. n. št.), grški pisatelj in zgodovinar, ki je po zavzetju Makedonije kot talec

odveden v Rim, kjer postane vzgojitelj kasnejšega vojskovodje Scipia (Scipio »Africanus« mlajši 185 –

129 pr. n. št.).11 Pod ideologijo razumemo duhovne tvorbe, ki razlagajo in tolmačijo družbo, družbeno ureditev,

možnosti in nujnosti njenega razvoja. Za razliko od teorije, katere namen je razlaga, je ideologija

usmerjena v zamegljevanje in prekrivanje, katerega namen je upravičevanje prisile, oblasti, oblike

vladavine. (Neumann 1998: 32)

30

katero temelji na uvidevnosti, modrosti in razumu, nadomesti ideološko

utemeljevanje, po katerem je človek nemočen in je v celoti odvisen od božje milosti

in božje volje (Zippelius 1971: 42,43). Božja volja pa se izmika razumnemu

spoznanju in temelji na razodetju tako, da človeku ne preostane ničesar drugega, kot

da se ponižno pokori božji volji in upa na božjo milost (Zippelius 1971: 43).

Politični misleci srednjega veka so skoraj izključno menihi in duhovniki, saj je

imela cerkev monopol nad pismenostjo in tako tudi monopol razlage dediščine

antičnih filozofov (Kelly 1992: 89). Šele v poznem srednjem veku počasi prihaja

zaradi spora med cerkvijo (papežem) in posvetno oblastjo (cesarjem) glede

imenovanja škofov do tako imenovanega »Investiturstreit« (Kelly 1992: 116, van

Caenegem 1995: 66), do sekularizacije – razločevanja duhovne in posvetne oblasti, ki

spet omogoča svobodnejše razmišljanje o politični - ustavni ureditvi skupnosti (Lieber

1991: 152).

Leta 1215 je sprejeta Magna Carta Libertatum, ki predstavlja prvo listino, v kateri

so zapisane določene omejitve kraljeve oblasti v korist deželnih knezov. Listina

vsebuje triinšestdeset poglavij, med katerimi se dve poglavji nanašata na omejitev

kraljeve oblasti, in sicer določba, po katerem kralj ne sme arbitrarno določati davčnih

obveznosti knezov, ter določba, da svobodnemu človeku ne sme biti odvzeta svoboda

– ne sme biti kaznovan brez poprejšnjega poštenega sojenja (Treneska 2002: 73). Ta

določba se je nanašala samo na svobodne ljudi, ne pa na slehernega posameznika,

vendar se je uporaba izraza »vsak svoboden človek – any free man« namesto »vsak

knez – any baron« kasneje izkazala za zelo pomembno, saj je s spremembo

razumevanja pojma »svoboden človek« listina pridobila težo in pomen. V

sedemnajstem stoletju je angleški sodnik Sir Edward Coke Magno Carto Libertatum

razložil tako, da so vsebovana upravičenja veljala za vsakogar in tako je Magna Carta

Libertatum ohranila vrednost tudi za bodoče generacije (Treneska 2002: 73). Primer

Magne Carte kaže, kako lahko besede s časom spreminjajo pomen oz. kako šele ljudje

besedam dajemo pomen ter da uporaba pravnih predpisov – besedil pomeni časovno

odvisen proces ustvarjanje prava.

Idejni začetki modernega konstitucionalizma pa segajo v 17. stoletje, ki predstavlja

prelomnico v človeški zgodovini. To je bila doba začetka razcveta naravoslovja in

začetka moderne znanosti, doba vstaje in zmage razuma – racionalnosti, empirizma12

ter zatona magije, alkimije, metafizike in špekulacije (Trstenjak 1996: 161). Obdobje 12 Empirizem je filozofski nauk, po katerem vse dejansko znanje temelji na čutni izkušnji.

31

racionalizma je nedvomno tisto obdobje v zgodovini pravne misli, ki je najodločilneje

zaznamovalo sodobno pravno misel in pravno kulturo našega prostora (Novak: 2).

Leta 1686 je Isaac Newton predstavil svoje delo »Principia«, ki je pomenilo

dokončno zmago empirične racionalnosti. Newtonovo delo, ki med drugim vsebuje

osnovne zakonitosti gibanja in univerzalni zakon gravitacije, je omogočilo prevlado

človeka nad naravo. Newton je ustvaril mogočno orodje, s pomočjo katerega lahko

človek izkorišča naravne sile, zato je njegovo delo zaradi uspeha odločilno vplivalo

na nastanek nove podobe sveta in vesolja, najbolj pa je vplivalo na razvoj in

razumevanje znanosti. V tem času Newtonovi »univerzalni naravni« zakoni najdejo

upodobitev skoraj na vseh področjih človeškega življenja, tako tudi na področju etike

in politike13. Nov naravni red je tako služil tudi kot argument v prid konstitucionalni

monarhiji, saj je v njej kraljeva oblast omejena, tako kot je omejena oblast-moč sonca

(Prigogine/Stengers 1980: 9, 33-34)

Leta 1734 je Francois Marie Arouet, bolj znan pod pisateljskim psevdonimom

Voltaire, v Franciji objavil knjigo z naslovom »Pisma iz Londona o Angležih«.

Voltaire v knjigi primerja angleško konstitucionalno monarhijo s kontinentalno

absolutno monarhijo, angleško versko svobodo z nepotrpežljivostjo katoliške cerkve,

predstavlja osvobajajočo moč na Newtonu temelječega svetovnega nazora in Lockov

analitični empirizem kot nasprotje Descartovemu dogmatizmu14. Voltairovo knjigo so

sicer v Franciji zažgali, vendar njena objava pomeni začetek razsvetljenstva. Skoraj

vsa filozofska in politična gibanja so neposredno ali posredno povezana z

razsvetljenstvom, ker bodisi neposredno izhajajo iz razsvetljenstva ali pa se

konstituirajo kot (romantični) odgovor nanj. Razsvetljenstvo je, kot se je izrazil

Immanuel Kant, «človekov izhod iz samozakrivljene nedoletnosti«. Nedoletnost je

nezmožnost posluževati se svojega razuma brez vodstva koga drugega. Nedoletnost je

13 Tribe piše: »From the thought of seventeenth century English liberals, particularly as elaborated in

eighteenth century France by Montesquieu, the Constitution framers had derived the conviction that

human rights could be best preserved by inaction and indirection – shielded behind the play

deliberately fragmented centers of countervailing power, in a vision almost Newtonian in its

inspiration. (Tribe, Laurence H, American constitutional law, The Foundation Press 1988, str. 2)

14 Pličanič piše: »Izhodišče filozofije R. Descarta je iskanje gotovosti vedenja« (Dr. Senko Pličanič,

Človek ali narava?, Novoveško pravo narave: »Antthropeioi nomos« ali »nomos theios« Zbornik

znanstvenih razprav – LIX. letnik, 1999, str.14)

32

samozakrivljena, če je posledica pomanjkanja volje in poguma uporabiti razum. »Imej

pogum uporabiti svoj razum,« je glasilo razsvetljenstva (Popper 1984: 138-139).

V 18. stoletju se z novimi spoznanji seznani relativno velik del izobražene javnosti

in novo znanje se širi med ljudmi, za kar uporabljamo izraz »razsvetljenstvo« (Walsh

1987: 290). Tako se šele v 17. in 18. stoletju ustvari situacija, v kateri širše izobražene

množice ne razumejo absolutne, neomejene oblasti monarha kot samoumevne in kot

izraz božje volje. Slepo verovanje se umika dejavnemu človeškemu razumu in

teološke ter metafizične domneve in dogme o izvoru oblasti počasi izginjajo iz

politične misli, ustvarijo se pogoji, ki omogočajo omejitev absolutne oblasti (Lieber

1991: 157). Oblast (monarha) namreč ne temelji toliko na fizični premoči, temveč na

pripravljenosti širših množic, da se ji podredijo (Fromm 1930: 7-10). V času, ko je

edino cerkev ponujala odgovore na eksistencialna vprašanja človeka, pa je slepa vera

bila edino, česar so se ljudje lahko oprijeli in povezanost vere in politike ni dopuščala

dvoma o legitimnosti absolutne oblasti kralja, ne da bi to pomenilo hkrati napad na

(lastno) vero. Uspeh Newtonovih naravnih zakonov, uspeh naravoslovnih znanosti, je

pomenil uspeh metode racionalnosti in slepo verovanje v resnice, ki jih je razglašala

cerkev, se je spremenilo v slepo verovanje v empirično racionalnost. Uspeh

naravoslovnih znanosti je omogočil skokovit ekonomski napredek ter je tako v

kratkem času olajšal človeško življenje. Človek ni bil več razumljen kot del narave, ni

bil več podrejen mističnim silam, ki ji vladajo, temveč ji je s pomočjo razuma

zavladal, postal je gospodar narave (vsaj tako se je zdelo), zato je poveličevanje

metode, sredstva, ki je omogočilo ta revolucionarni premik, povsem razumljivo.

Mehanska - formalna racionalnost je poslej pomemben dejavnik slehernega

razmišljanja, tudi v družboslovju, saj je bila sinonim racionalnosti nasploh ter je imela

z vidika konstitucionalizma ter razvoja varstva človekovih pravic tako pozitivne kot

negativne učinke. Na eni strani je odločilno vplivala na razvoj na razumu temelječega

kritičnega razmišljanja, ki dvomi v nezmotljivost avtoritarnih instanc, npr. cerkve, ter

je tako prispevala k razvoju konstitucionalne politične ureditve, na drugi strani pa je

bilo vse, kar se ne da uvrstiti v empirično racionalnost, označeno kot neracionalno in

nedostopno razumu ter je bilo izgnano iz (pravne) znanosti, tako tudi pravne vsebine

(Kaufmann 1998: 217), ki se izražajo prav skozi človekove pravice. Pličanič v tej

zvezi piše, da racionalistična filozofija razsvetljenstva in nasploh umskost kot skoraj

izključni filozofski kontekst naslednjih stoletij do današnjih dni, skupaj z

antropocentrično konstrukcijo narave, nista pomembna zgolj zato, ker sta to še danes

33

prevladujoči filozofski orientaciji, temveč zato, ker sta globoko zaznamovala zahodno

kulturo. Najprej kot podlaga znanstveni paradigmi (ki je na podlagi Newtonove

mehanike postala prevladujoča znanstvena paradigma – tako v naravoslovnih kot tudi

družboslovnih znanostih) in potem kot podlaga prevladujoči kulturni (civilizacijski)

paradigmi zaradi tako usodne pomembnosti znanosti, še bolj pa tehnologije za

industrijsko (materialno) rast oziroma razvoj, glede na vero v napredek, ki je temeljna

orientacija zahodne civilizacije, (Senko Pličanič, Človek ali narava?, Novoveško

pravo narave: »Antthropeioi nomos« ali »Nomos theios« Zbornik znanstvenih razprav

– LIX. letnik, 1999: 17).

Sodobni konstitucionalizem ter nastanek in razumevanje človekovih pravic je

neločljivo povezano z imeni John Locke, Charles de Secondat - Montesquieu in Jean

Jacques Rousseau. Njihova razmišljanja in pogledi še danes predstavljajo temelje

različnih razumevanj državne oblasti ter razmerja med posameznikom in državo –

večino.

John Locke (1632 – 1704) je začetnik modernega konstitucionalizma, katerega

temelj in hkrati namen je svoboden posameznik (Trstenjak 1996: 174). Osnovni

namen in naloga države je po Locku varovanje življenja, svobode in lastnine, le-te

predstavljajo človekove naravne, prirojene pravice, ki obstajajo neodvisno od države.

Po Locku se svobodni posamezniki s pogodbo povežejo v politično skupnost-državo,

katere namen je trajno varstvo človekovih naravnih pravic (Lieber 1991: 197).

Drugače kot njegov predhodnik Thomas Hobbes, ki je videl namen obstoja države v

zagotavljanju miru, ustvarjanju reda in preprečevanju anarhije ter je zagovarjal

absolutno oblast kot najboljše sredstvo za dosego navedenih ciljev (Lieber 1991: 184-

186), Locke razume državo kot tvorbo, katere temelj, elementarni del, predstavlja

svoboden posameznik in katere namen je varovanje posameznikove svobode

(Zippelius 1971: 106-109). Pri tem se zaveda, da lahko država sama ogroža

posameznikove naravne pravice, zato je le-te potrebno zaščititi tudi pred državo, pred

zlorabo državne oblasti. Po Locku se zloraba oblasti lahko prepreči s tem, da se

absolutna oblast razdeli na zakonodajno in izvršilno oblast, kamor prišteva tudi

sodstvo. Zakonodajno oblast predstavlja parlament, ki je sestavljen iz dveh domov, in

sicer iz izvoljenih predstavnikov (House of Commons) ter iz zbora plemstva

(aristokracije). Za sprejem zakona je potrebno soglasje obeh domov ter pristanek

kralja. Takšna ureditev naj po Locku prepreči premoč in prevlado ljudstva, plemstva

in kralja. Takšna mešana ustavna ureditev je bila v Veliki Britaniji uresničena že za

34

časa Lockovega življenja. Po Locku je sestavni del izvršilne oblasti tudi sodstvo, sicer

pa v njegovih očeh izvršilna oblast ne predstavlja grožnje posameznikovim naravnim

pravicam, saj je podrejena zakonom (Lieber 1991: 197-206). V ospredju Lockove

politične teorije je vprašanje »kako zagotoviti individualno svobodo« do državne

oblasti in Locke vidi odgovor v vzpostavitvi ravnotežja oblasti, ki preprečuje

absolutno oblast, s tem pa tudi možnosti zlorabe absolutne oblasti. Varovanje

posameznikove svobode je za Locka bolj pomembno kot dosledna izpeljava ideje

svobodnega posameznika kot nosilca politične oblasti, katere logični rezultat je

demokracija kot edina legitimna oblika vladavine (Lieber 1991: 200). Locke, tako kot

Polybios (Zippelius 1971: 110), ne išče odgovora na avtoritarno vprašanje »kdo naj

vlada«, temveč je v ospredju njegovega zanimanja vprašanje »kako zagotoviti

posameznikovo svobodo« oz. »kako omejiti oblast«. V kontinentalni Evropi je trajalo

še dobrih dvesto let preden se je pokazalo vprašanje o izvoru, nosilcu oblasti kot

zgrešeno in nekoristno in še danes ni preživeto, kar se odraža z značilnim

razumevanjem demokracije in prava, še posebej ustavnega sodstva in sodniškega

ustvarjanja prava.

Charles de Secondat, Baron de la Brede et de Montesquieu (1689 – 1755) nadaljuje

misel Locka o nujnosti omejitve oblasti in v svojem delu »De l´esprit des lois« razdeli

oblast oz. funkcije oblasti na zakonodajno, izvršilno ter sodno oblast ali jurisdikcijo,

pri čemer je zakonodajna oblast v celoti neodvisna od izvršilne oblasti in zakone

sprejema samostojno. (Po Locku je potreben tudi pristanek izvršilne oblasti, t.j.

monarha). Zakonodajna oblast – parlament, ima pravico in dolžnost nadzirati izvršilno

oblast. Sodna oblast je po Montesquieuju samostojna veja oblasti in ne spada pod

izvršilno oblast. Pri Montesquieuju ni novo samo jasno razločevanje med funkcijami

državne oblasti, temveč tudi zahteva, da morajo biti funkcije porazdeljene med

različne, medsebojno neodvisne državne organe (Šturm 1998: 28). Montesquieu se

zaveda, da demokracija sama po sebi še ne zagotavlja politične svobode in je podobno

kot Locke zagovornik konstitucionalne monarhije ter nasprotuje radikalni

demokraciji, hkrati pa vidi v demokraciji edino politično ureditev, ki zagotavlja

zmernost oblasti, saj pomeni demokracija »samovlado«, saj ljudstvo samo sebi

postavlja zakone (Lieber 1991: 217). Montesquieu izhaja iz tega, da ljudstvo pač ne

35

bo sprejemalo zakonov v lastno škodo, da ne bo sprejemalo slabih, krivičnih

zakonov15.

Jean Jacques Rousseau (1712 – 1778) je antipod liberalne politične misli Johna

Locka in Montesquieuja ter se ostro zoperstavi teoriji delitve oblasti, ki je po

njegovem mnenju protislovna. Po Rousseaujevem mnenju predstavlja država

organsko celoto, ki je ne moremo kar tako razkosati. Rousseau je bil mnenja, da

državna oblast temelji izključno na suverenosti ljudstva. Suverenost ljudstva je v

Rousseaujevem pogledu neodtujljiva in se je tudi ne da prenesti na predstavnike -

reprezentante, niti na izvršilno vejo oblasti. Ker vsa oblast izvira iz ljudstva,

posledično tudi pripada ljudstvu in ljudstvo je tudi ne more prenesti, zato naj po

Rousseauju ljudstvo sprejema zakone neposredno, na ljudskih zborih – plebiscitih

(Zippelius 1971: 103). Kljub poveličevanju ljudske suverenosti pa se Rousseau

zaveda, da bi se ljudstvo lahko zmotilo ter sprejelo nasprotujoče si zakone, zato

predlaga, da ljudstvo samo ne formulira, predlaga zakonov, temveč da zakone

pripravijo in izdelajo strokovnjaki, izvedenci, kateri pri tem seveda ne zasledujejo

zasebnih interesov in ciljev, temveč se tako rekoč »nezainteresirano« podredijo

skupnemu dobru. Strokovnjaki zanj ne predstavljajo nobenih oblastnih avtoritet,

temveč so le strokovne avtoritete. Rousseau ne posveča velike pozornosti izvršilni 15 Montesquieujeva domneva, da ljudstvo ne bo sprejemalo zakonov v lastno škodo, temelji na za

razsvetljenstvo značilnem, optimističnem razumevanju zmožnosti človeškega razuma in kavzalne

logike. Razmišljanja o mejah zmožnosti človeškega razuma in kavzalne logike, ko gre za kompleksne

dinamične sisteme (slednjih za časa Montesquieuja še sploh niso poznali), so kasnejšega izvora.

Rupert Riedl piše: »Alle Versuchspersonen, gute wie schlechte, hatten ihre Schwierigkeiten beim

Umgang mit komplexen Systemen. Sie rühren aus den dem menschlichen Geist gezogenen Grenzen:

daher, daß der menschliche Geist von der Evolution unter Bedingungen herausgebildet wurde, die

vielerlei von Ihm verlangen, aber nicht den Umgang mit eng vernetzten dynamischen Systemen… .

Zweitens denkt der Mensch Kausalität vorzugsweise in Lininien und nicht in Netzen …Daß jede

Maßnahme Rückwirkungen und ganz unerwartete Nebenwirkungen haben kann und daß diese sein Ziel

in Frage stellen, ja aufheben können, das will ihm nicht leicht in den Kopf..«; Ruper Riedl, Evolution

und Erkentniss, str.191

»Vse poskusne osebe, dobre in slabe, so imele določene težave pri ukvarjanju s kompleksnimi sistemi.

Le-te izvirajo iz mej, ki so postavljene človeškemu razumu: ker se je človeški razum skozi evolucijo

razvijal pod pogoji, ki so od njega sicer marsikaj zahtevali, niso pa zahtevali ukvarjanja z mrežami

tesno povezanih dinamičnih sistemov … . Nadalje človekovo kavzalno razmišljanje prednostno poteka

v linijah in ne v mrežah … to, da ima vsak ukrep povratne učinke in nepričakovane stranske učinke in

da slednji lahko postavijo pod vprašaj cilj – namen ukrepa, da ga lahko celo izničijo, to človek le s

težavo dojame.«

36

oblasti in njenim funkcijam, saj je le-ta po njegovem mnenju v celoti podrejena

zakonodajni oblasti in nima lastne teže (Lieber 1991: 226-228). Po Rousseauju je

samo totalizacija demokracije zmožna zagotoviti svobodo in sam svojo politično

teorijo razume kot dosledno izpeljavo liberalne razsvetljenske filozofije, čeprav le-ta

široko odpira vrata zlorabe, manipulacije širših ljudskih množic ter je v svojem bistvu

avtoritarna. Rousseaujevo razumevanje države in ljudstva je izrazito kolektivistično in

njegova politična teorija je kmalu zlorabljena s strani jakobincev in jakobinske

diktature, katera predstavlja čisto nasprotje razsvetljensko-humanističnih namenom,

ki jih je zasledoval Rousseau (van Caenegem 1995: 187).

Montesquieu in Rousseau se oba naslanjata na filozofsko misel razsvetljenstva, v

ospredju katere je človekova svoboda, vendar ustvarita nasprotujoči si politični teoriji.

Montesquieujeva politična teorija, tako kot Lockova, išče praktičen odgovor na

vprašanje »kako zagotoviti svobodo« in vidi v delitvi oblasti sredstvo za

preprečevanje zlorabe oblasti. Rousseaujeva politična teorija išče odgovor na

vprašanje »kdo naj vlada«. Rousseau išče zadnjo utemeljitev (absolutne) oblasti in jo

najde v suverenem ljudstvu, ki pa zanj predstavlja več kot skupino svobodnih

posameznikov (Lieber 1991: 225).

Rousseau in Montesquieu sta pomembno vplivala na francosko revolucijo in

sprejem Deklaracije o pravicah človeka in državljana iz leta 1789 ter s tem na razvoj

evropskega konstitucionalizma. Tako je v 6. členu »Deklaracije o pravicah človeka in

državljana« zapisano, da je »zakon izraz splošne volje« (ljudstva), kar ustreza učenju

Rousseauja, medtem ko je v 16. členu zapisano, da družba, v kateri nista zajamčeni

varstvo pravic in delitev oblasti, nima ustave, kar odraža nauk Montesquieuja. Pod

vplivom Rousseaujevega nauka o suverenosti ljudstva, kot edinega legitimnega

nosilca oblasti, (človekove) temeljne pravice, zapisane v »Deklaraciji o pravicah

človeka in državljana«, niso bile razumljene kot hierarhično najvišje pravne norme, na

katere bi se lahko posameznik neposredno skliceval pred sodišči, temveč so bile

mišljene le kot navodilo ali napotek zakonodajalcu (Frotscher /Pieroth: 31), torej

sploh ne gre za »pravice« in posledično tudi ni potrebe po pravnem - ustavnosodnem

varstvu. Rousseaujevo razumevanje demokratične oblasti je v Evropi prevladalo in še

danes prevladuje, tudi med kontinentalnimi pravniki. Odraža se v razumevanju naloge

in vloge sodnika, ki vidi temeljno, če ne celo edino poslanstvo sodnika v izvrševanju

oblasti. Prevlada zakonodajalca namesto prevlade ustave – človekovih pravic se

37

izraža v pravilih postopka in argumentacije sodb, ki onemogoča neposredno uporabo

človekovih pravic.

Francoska revolucija predstavlja začetek propadanja absolutizma v Evropi, pri tem

se francoska revolucija izmenično naslanja tako na politično teorijo Montesquieuja

kot Rousseauja in je ključnega pomena za nadaljnji razmah in prevlado ideje

vladavine suverenega ljudstva, ki se razširi po Evropi (Lieber 1991: 225). Sicer

avtorji, kot npr. Alexis de Tocqueville ali John Stuart Mill, opozarjajo na nevarnost

razumevanja demokracije izključno kot absolutne oblasti večine, vendar se v 19.

stoletju uveljavi prav takšno razumevanje demokracije in po koncu prve svetovne

vojne v skoraj vseh neodvisnih evropskih državah zavlada parlamentarna

demokracija, prav tako se razširi obseg volilne pravice, ki ni več strogo vezana na

lastnino ter začne vključevati tudi delavski razred. Industrijska revolucija 19. stoletja

je privedla do skokovitega izboljšanja življenjskega standarda širših ljudskih množic.

Sicer je veliko ljudi še vedno živelo v revščini in socialne krivice so posledično

ustvarjale napetosti, vendar so se ti problemi zdeli rešljivi, tako da je izobražen

Evropejec na začetku 20. stoletja upravičeno zrl v prihodnost, ki s seboj prinaša stalen

napredek na vseh področjih človeškega življenja (Lieber 1991: 657). Vendar se je

kmalu izkazalo, da demokracija vsepovsod ni sposobna preživetja in so jo v več

državah zamenjali avtoritarni sistemi, v Italiji fašizem, v Španiji diktatura generala

Franka in ne nazadnje nacionalni socializem v Nemčiji, kateremu je sledila druga

svetovna vojna. Grozote avtoritarnih vladavin ter druge svetovne vojne, ki jih je

neposredno doživljalo civilno prebivalstvo po vsej Evropi, so privedle do krepitve

ideje humanizma ter priznanja, da je potrebno človeško svobodo in dostojanstvo

zaščititi pred državo, pred državno oblastjo, kot je to že spoznal Alexis de

Tocqueville. Temu je sledila sprememba razumevanja demokracije. Omejitev volje

večine v korist osebne svobode posameznika postane sestavni del razumevanja

demokracije in demokratične kulture, to pa je sploh pogoj za nastanek in priznanje

pravic posameznika do države – skupnosti ter za nastop sodnega nadzora ustavnosti.

Leta 1948 je OZN sprejela »Splošno deklaracijo o človekovih pravicah«, v kateri

deklarira človekovo svobodo ter dostojanstvo kot najvišji vrednoti človeštva, ki jih je

potrebno zavarovati z močjo prava (Šturm 2002: 19). S tem ni postavljen le najmanjši

skupni imenovalec človeške etike, temveč je narejen konec enačenju oblasti in prava.

V 19. stoletju je v Evropi prevladala splošna teorija prava, ki se ne ukvarja z vsebino

in smislom, temveč se omeji na ukvarjanje z logičnimi, formalnimi, pojmovnimi

38

strukturami, saj pravne vsebine naj ne bi bile dostopne razumu ter tako ne morejo biti

predmet znanstveno-racionalnega spoznanja (Kaufmann 1998: 217). Posledica tega je

bil pravni vrednostni relativizem ter pravni legalizem (Luc J. Wintgens, To follow a

rule as a legislation – some observations from a legisprudential perspective, v

Rechtstheorie, 1999, Heft 1: 17) oz. pozitivizem, po katerem je pravo izključno volja

zakonodajalca, pa naj bo to volja demokratične večine ali volja diktatorja. Šele

ustanovitev in splošno priznanje človekovih pravic kot izraz človekove svobode in

dostojanstva pripelje do priznanja vsebinskih razsežnosti prava. Formalno

razumevanje ustave in prava dopolni materialno – vsebinsko razumevanje, katerega

temelj je človek ter človekove pravice.

Priznanje ter varstvo človekovih pravic je danes konstitutivni element ustavnosti in

konstitucionalizma, ustava, ki ne priznava in ne varuje človekovih pravic, ni ustava v

današnjem pomenu besede16 (Jambrek 1992: 265). Sprejem Splošne deklaracije o

človekovih pravicah je predvsem praktični odgovor na nepopolnost znanstveno-

teoretičnih konceptov družbenopolitične ureditve v okviru političnih in pravnih

znanosti, ki so posredno omogočile barbarska dejanja, ki so žaljiva za človeško vest. S

tem pa se je izkazala tudi metoda formalne racionalnosti, katere ideal ali celo sinonim

je matematično naravoslovje, kot nepopolna in zgrešena.

Konstitucionalizem, kot ga razumemo danes, je v zahodni Evropi doživel razmah

po drugi svetovni vojni, ko so se na novo konstituirale številne države, med njimi

poraženke Nemčija, Italija in Avstrija, ki so sprejele demokratične ustave. V vzhodno

Evropo je konstitucionalizem prodrl šele po razpadu komunistične diktature v

Sovjetski zvezi, ki je hkrati pomenila razpad »vzhodnega bloka«. Na novonastale

države so po vzoru zahodnih ustavnih demokracij sprejele demokratične ustave, kar

pa ne pomeni uvedbe in vzpostavitve konstitucionalizma, temveč so s tem

vzpostavljeni le pogoji, ki omogočajo njegov razvoj. Konstitucionalizem ne pomeni

zgolj formalne institucionalizacije, le-ta sploh ni pogoj, kot je razvidno v primeru

Velike Britanije, temveč družbeno integracijo vrednot, na katerih temelji (Bellamy/

Castiglione 1996: 3).

16 Že v Francoski deklaraciji pravic človeka in državljana iz leta 1789 je bilo zapisano: »Družba, v

kateri nista zajamčeni varstvo pravic in delitev oblasti, nima ustave«.

39

Vidno vlogo pri formalni uveljavitvi temeljnih človekovih pravic in svoboščin je

imel (in še ima) Svet Evrope, v okviru katerega je bila leta 1950 sprejeta Evropska

konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Po razpadu

komunizma in razmahu konstitucionalizma v 90-ih letih prejšnjega stoletja nobena

država ni mogla postati članica ali pridružena članica Sveta Evrope, ne da bi

ratificirala Evropsko konvencijo o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah

(EKČP) ter se zavezala k spoštovanju sodb ESČP, nekatere pa so morale izpolniti še

dodatne zahteve (Florence Benoit-Rohmer, Heinrich Klebes, Pravo Sveta Evrope, GV

Založba 2006, str. 14).

4. Zgodovina razvoja sodne presoje ustavnosti

4.1 Sodna presoja ustavnosti – definicija in pomen

Ustavno sojenje v širšem smislu je reševanje v sodni obliki določenih

ustavnopravnih vprašanj, in to z namenom varstva ustave; v ožjem smislu pa pomeni

presojo ustavnosti zakonov s strani sodišča, v širšem pa tudi ustavnosodno presojo

drugih predpisov in posamičnih aktov ter nekatere druge ustavno in zakonsko

določene pristojnosti17. Namen ustavnega sojenja je varovanje načela ustavnosti,

načela prevlade ustave nad zakoni in drugimi akti (Mavčič 2002: 87).

Vsebinsko gledano ustavno razsojanje pomeni odločanje o etičnih temeljih družbeno-

politične ureditve, odločanje o razliki med pravom in ne-pravom, o mejah

individualne svobode.

17 Kristan piše:« V širšem in pravnem smislu se pod ustavnim sodstvom razume v sodni obliki

reševanje določenih ustavnopravnih vprašanj, in sicer s ciljem varovanja ustave. V ožjem pomenu pa

pod ustavnim sodstvom razumemo sodno kontrolo ustavnosti zakonov (Dr. Ivan Kristan, Ustavno

sodstvo in ustavna pritožba, Zbornik znanstvenih razprav – LII. letnik, str. 3)

40

4.2 Začetki sodne presoje ustavnosti

Že v starem atenskem pravu je obstajala hierarhija pravnih predpisov. Tako je

atensko pravo razlikovalo med nomos (ki bi jih v določenem smislu lahko primerjali s

sodobnimi ustavnimi zakoni) in psephisma, ki bi jih v današnjem času lahko

imenovali uredbe. Vpeljano je bilo temeljno načelo, da uredba (psephisma), ne glede

na svojo vsebino, ne sme biti v nasprotju z nomoi niti po obliki niti po vsebini.

Sprejetje neustavne psephisma je imelo dve posledici. Prvič, član zakonodajnega

telesa, ki je predlagal neustavno uredbo, je bil kazensko odgovoren, kar je lahko dalo

povod za splošno pravico do pritožbe. Drugič, psephismata, ki so bile v nasprotju z

nomoi, so se štele za nične. Atenski sodniki, čeprav v načelu zavezani, da odločajo o

zadevah na podlagi obojih, ustavnih zakonov in uredb, so bili vezani na uredbe samo,

če so bile v skladu z ustavnimi zakoni (Mavčič18,

http://www.concourts.net/introsi.php, september 2007).

Zametki ustavnega sodstva segajo v 12. stoletje, in sicer so elementi ustavnega

sodstva obstajali že v starem nemškem rajhu (1180). Tedanji organi so se ukvarjali

predvsem s spori glede pristojnosti med tedanjimi oblastniki, deloma pa celo s

kršitvami pravic. Sodna presoja ustavnosti se je sicer v različnih oblikah pojavljala

skozi vso nemško pravno zgodovino. Predhodne oblike ustavnega sodstva so obstajale

tudi v Franciji do sredine 13. stoletja. Sodna presoja ustavnosti (v obliki postopkov,

ki pomenijo prednike sodobne ustavne pritožbe) je obstajala tudi v aragonskem pravu

od 13. do 16. stoletja (Mavčič 2000: 37) ter v Veliki Britaniji (Mavčič 2002: 87-88),

kjer je v 17. stoletju sodnik Sir Edward Coke s sodbo v zadevi Bonham postavil

temelje sodobni sodni presoji ustavnosti (Starck 1995: 35, Novak 2003: 98).

O ustavnem sojenju v današnjem pomenu, kot elementu konstitucionalizma, lahko

smiselno govorimo šele s priznanjem človekovih pravic, ki predstavljajo vsebinsko

jedro ustavnosti in pomenijo nadaljevanje ideje omejitve oblasti, katere sestavni del je

tudi delitev oblasti (Starck 1995: 3).

18 izvirno Capeletti, M., The Judicial Process in Perspective, Chapt. 3, obj. v 58 Cal. L. Rev.

1017(1970), obj. tudi v Beatty D., Comparative Constitutional Law Faculty of Law, University of

Toronto, Spring 1994, str. 1-6.

41

4.3 Začetek sodobne sodne presoje ustavnosti

Odločilni vpliv na razvoj ustavnega sodstva, kot ga razumemo danes, je imelo

Vrhovno sodišče ZDA, ki je v zadevi Marbury vs. Madison19 leta 1803 utrlo pot sodni

presoji ustavnosti zakonskih norm (Mavčič 2002: 89). Vrhovno sodišče ZDA v

obrazložitvi sodbe ugotavlja, da je ustava temeljno in najvišje pravo države ter da

zakon, ki ni skladen z ustavo, ne more biti veljaven. Sodišče nadaljuje, da je naloga

sodne veje oblasti, da v sporu pove, kaj je pravo, preden pa lahko sodnik uporabi

pravno pravilo na posamičnem primeru, ga mora razložiti in tolmačiti. V primeru, da

si dva zakona nasprotujeta, mora sodišče odločiti, kateri zakon velja, v primeru da si

nasprotujeta ustava in zakon, mora sodišče pri odločanju uporabiti ustavo, saj je ta

najvišji zakon države, v nasprotnem primeru ustava izgubi smisel, saj lahko

zakonodajalec poljubno prestopa meje, ki mu jih postavlja ustava (Mavčič 2002: 89-

90).

Ustava sama po sebi še ne omejuje oblasti in ne zagotavlja svobode, tako kot

zakoni sami po sebi ne ustvarjajo učinkov. Šele sodišča, za katerimi stoji državna

oblast, zakonom dajejo veljavo. Vrhovno sodišče ZDA v prej navedeni sodbi

ugotavlja, da ustava predstavlja »temeljni zakon« ter da je posledično naloga sodišč,

da tudi ta zakon, tako kot druge navadne zakone, razlagajo in tolmačijo ter skrbijo za

njegovo veljavo.

Vrhovno sodišče ZDA, naslanjajoč se na pravno tradicijo »common law«, izhaja iz

tega, da je naloga sodišča, da v konkretnem sporu pove oz. ugotovi, kaj je pravo, to pa

je v nasprotju z evropsko pravno doktrino in tradicijo, po kateri že iz samega zakona

izhaja, kaj je pravo, ter sodnik predstavlja samo usta zakona, torej sodnik ne

ugotavlja, kaj je v konkretnem primeru pravo, temveč ga zgolj izvaja, kar je po

mojem mnenju eden izmed glavnih vzrokov, da se ameriški sistem sodnega nadzora

ustavnosti v Evropi ni uveljavil.

19 »Marbury vs. Madison« sicer ni prvi primer, kjer ameriško sodišče ni uporabilo zakona, za katerega

je menilo, da ni v skladu z ustavo (William Michael Treanor, Dean, Judicial Review before Marbury,

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=722443#PaperDownload, november 2007, tudi

Stanford Law Review, 1 november 2005).

42

4.4 Sodna presoja ustavnosti od francoske revolucije do 1. svetovne vojne

Kljub posamičnim prizadevanjem se v Evropi sodna presoja ustavnosti uveljavi

šele po 2. SV. V Evropi je v okviru razmišljanj o državi in pravu značilno prepričanje

o suverenosti zakonodajalca. Zakonodajalec je po tem prepričanju »suveren« in ni

podvržen nobenim omejitvam (Rainer Grote, Rule of Law, Rechtsstaat and »Etat de

Droit«: v Starck Christian, ur., Constitutionalism, Universalism and Democracy: 279,

Novak 2003: 99). Načelo supremacije – prevlade ustave nad zakonom, se v Evropi v

19. stoletju ni uveljavilo, niti v francoskem Narodnem zboru (parlamentu) niti v

drugih evropskih državah. Prav tako se v 19. stoletju v Evropi ni uveljavil nauk o

delitvi oblasti, saj je prevladalo prepričanje, da delitev oblasti ni potrebna, saj država,

absolutna državna oblast, odraža suverenost ljudstva (Novak 2003: 99). Iz načela

ljudske suverenosti je izvedeno načelo supremacije parlamenta, po katerem je

ustvarjanje prava v izključni pristojnosti parlamenta (Bugarič Bojan, Sodna presoja

ustavnosti v Združenih državah Amerike in Evropi: Med pragmatizmom (realizmom)

in ideologijo, Zbornik znanstvenih razprav – LIV. Letnik, Pravna fakulteta v Ljubljani

1994, str. 4). Supremacija parlamenta pa pravzaprav pomeni absolutno oblast večine,

tiranijo večine nad manjšino.

Avstrijsko zvezno sodišče je leta 1867 postalo pristojno za reševanje sporov glede

pristojnosti in varstvo političnih pravic posameznika nasproti upravi. Državno sodišče

pa je tedaj odločalo o državnopravnih obtožbah (Mavčič,

http://www.concourts.net/introsi.php, september 2007). Korak v smer sodne presoje

državnih aktov je pomenila tudi uvedba upravnih sodišč v Nemčiji, le-ta so v skladu z

evropsko tradicijo nadzirala samo zakonitost posamičnih upravnih aktov ter niso

imela pristojnosti nadzora nad zakoni (Rainer Grote, Rule of Law, Rechtsstaat and

»Etat de Droit«: 279). Sodno presojo ustavnosti je sicer predvidevala švicarska zvezna

ustava iz leta 1848, sprememba ustave iz leta 1874 pa je švicarskemu vrhovnemu

sodišču prinesla širše ustavnopravne pristojnosti. Na Norveškem je vpeljala sodno

presojo ustavnosti sodna praksa od leta 1890 dalje. Pred prvo svetovno vojno je

Romunija poskusila uvesti ustavno sodstvo po ameriškem modelu (Mavčič,

http://www.concourts.net/introsi.php, september 2007).

43

4.5 Obdobje med obema vojnama

Do 1. SV v Evropi nobena velika država ni poznala sodne presoje zakonodajnih

aktov, izjemo so predstavljale Norveška in Romunija, ki so se zgledovale po sistemu

sodne kontrole ustavnosti, kot se je izoblikovala v ZDA. Pred drugo svetovno vojno

so v Evropi uvedle ustavno sodstvo Češkoslovaška (1920), Lihtenštajn (1925) in

Španija (1931) (Mavčič 2000: 36-37). Z nastopom 20. stoletja, še posebej po 1. SV, se

je v Evropi v večji meri uveljavilo prepričanje o nujnosti sodnega nazora zakonov, pri

čemer so ZDA služile kot vzor. Tako so leta 1925 v Franciji redna sodišča dobila

pristojnost nadzora ustavnosti v konkretnih primerih, ustvarjena pa je bila tudi

možnost abstraktne presoje ustavnosti in razveljavitve zakonov. Ta pristojnost je bila

podeljena državnemu svetu (Conseil d` Etat) in vrhovnemu sodišču (Court de

Cassation), ki možnosti razveljavitve zakona nikoli nista izkoristila. Prav tako je med

rednimi sodniki prevladalo mnenje, da je njihova izključna naloga, da veljavno pravo

uporabijo in ne razsojajo o ustavnosti veljavnega prava. Medtem so v Nemčiji prav

sodniki poskusili uvesti nadzor ustavnosti. Leta 1925 je vrhovno sodišče

(Reichsgericht) odločilo, da so redna sodišča na podlagi 102. člena Weimarske ustave

pristojna odločati o ustavnosti zakonov. Vendar podobno kot v Franciji tudi nemška

sodišča te možnosti niso izkoristila (Louis Favoreu, Constitutional Review in Europe:

v Henkin/ Rosenthal, Constitutionalism and Rights: 43).

Sodna presoja ustavnosti, kot jo poznajo ZDA, v Evropi kljub poskusom ni

zaživela, je pa bila povod za začetek razmišljanja v tej smeri. Po 1. SV je avstrijski

pravnik Hans Kelsen izoblikoval model sodne presoje ustavnosti, ki se je razlikoval

od ameriškega modela. Kelsnov model sodne presoje ustavnosti rednim sodiščem ne

priznava pristojnosti odločanja o ustavnih vprašanjih, temveč podeli monopol

odločanja o ustavnosti državnih aktov posebnemu sodnemu organu, tako

imenovanemu ustavnemu sodišču. Po Kelsnu ima samo ustavno sodišče pravico

razlagati pomen ustave, odločati o skladnosti zakonov z ustavo in pod določenimi

pogoji zakone razveljaviti (Kelsen 1931). Kelsen je videl nalogo ustavnega sodišča v

tem, da še pred začetkom veljavnosti zakona odloči o njegovi skladnosti oz.

neskladnosti z ustavo, tako da bi veljavni zakoni bili brezpogojno in nepreklicno

veljavni (Louis Favoreu, Constitutional Review in Europe: v Henkin/ Rosenthal,

Constitutionalism and Rights: 40). Z ustavo iz leta 1920 je bilo v Avstriji ustanovljeno

ustavno sodišče z izključno pristojnostjo za presojo zakonov, kot ga je predvideval

44

Kelsen. Zaradi precejšnjega nasprotovanja ideji o sodni presoji ustavnosti, tako med

teoretiki kot med praktiki, je bil pomen in obseg delovanja teh prvih oblik sodne

presoje ustavnosti v Evropi zelo omejen (Bugarič Bojan, Sodna presoja ustavnosti v

Združenih državah Amerike in Evropi: Med pragmatizmom (realizmom) in

ideologijo, Zbornik znanstvenih razprav – LIV. Letnik, 1994, str. 2).

4.6 Sodna presoja ustavnosti po 2. svetovni vojni

Institut sodne presoje ustavnosti je dolgo časa veljal za posebnost ameriškega prava

(Mavčič 2002: 90), dokler po drugi svetovni vojni in pod vtisom druge svetovne

vojne niso sodne presoje ustavnosti uvedle tudi številne druge države, med njimi

Nemčija leta 1949, Italija leta 1948, Francija leta 1958. Po 2. SV je v Evropi zaradi

izkušenj z vzponom nacizma v Weimarski republiki, fašizma v Italiji in na Iberskem

polotoku, končno prišlo do spoznanja, da je treba zaščititi demokracijo pred lastnimi

nevarnostmi in omejiti oblast. Kristan piše, da je ustavno sodstvo lahko nastalo, ko je

prevladala ideja konstitucionalizma, da je ustava podlaga in izvor vse državne oblasti.

(Dr. Ivan Kristan, Ustavno sodstvo in ustavna pritožba, Zbornik znanstvenih razprav –

LII. letnik, str.2). Večina demokratičnih evropskih držav tako uvede nekoliko

spremenjen Kelsnov model sodne presoje ustavnosti, v katerem je ustavni nadzor v

izključni pristojnosti ustavnega sodišča. Po propadu komunističnih diktatur leta 1990

tudi večina novih demokratičnih držav uvede Kelsnov model sodnega nadzora

ustavnosti.

Slovenija je na novo uvedla sodni nadzor ustavnosti s sprejemom ustave leta 1991.

Ustavno sodstvo pa je obstajalo že za časa SFR Jugoslavije, vendar tukaj ne gre za

ustavno sodišče v pravem pomenu besede, saj je pogoj, da lahko sploh smiselno

govorimo o sodni presoji ustavnosti, obstoj ustave, vendar ne samo v formalnem

pomenu, temveč tudi v materialnem-vsebinskem pomenu (Jambrek 1992: 266).

45

4.7 Nastanek mednarodnega varstva človekovih pravic

V Evropi se je z ustanovitvijo Evropskega sodišča za človekove pravice (1959)

konstituirala nadnacionalna raven sodne presoje ustavnosti, tako imenovano

»evropsko ustavno sodstvo«, katerega del je tudi Evropsko sodišče v Luxemburgu. V

okviru Sveta Evrope zagotavlja spoštovanje Evropske konvencije o varstvu

človekovih pravic in temeljnih svoboščin20 Evropsko sodišče za človekove pravice.

Tukaj ne gre za pravo ustavno sodstvo kot v primeru ustavnega sodstva nacionalnih

držav, temveč za sodno reševanje sporov, ki ima vsebinske značilnosti ustavnega

sojenja. Evropska konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin z

dne 4.11.1950 daje posamezniku pravico do tako imenovane individualne pritožbe

(35. člen konvencije), kar pomeni, da lahko zaradi zatrjevane kršitve v Konvenciji

zagotovljenih pravic vloži pritožbo na Evropsko sodišče za človekove pravice. Gre za

mednarodno izredno pravno sredstvo, ki ga je v nekaterih pogledih mogoče primerjati

z nacionalno ustavno pritožbo. Njene funkcije izpolnjuje individualna pritožba tam,

kjer nacionalno pravo ne zagotavlja nobenega ustreznega varstva pravic. Individualna

pritožba je subsidiarno pravno sredstvo (predpostavlja izčrpanje nacionalne pravne

poti), ni popularna tožba, nima retroaktivnega in razveljavitvenega učinka. Od

ustavne pritožbe se razlikuje po tem, da v nasprotju z njo vedno vodi le do

ugotovitvene odločbe (Mavčič 2000: 300). Nadnacionalna evropska pritožba

dopolnjuje nacionalno ustavno pritožbo (Mavčič 2000: 302). Evropska konvencija o

varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter Evropsko sodišče za človekove

pravice pomembno vplivata tudi na varstvo človekovih pravic v Republiki Sloveniji,

saj je Ustavno sodišče Republike Slovenije v svoji dosedanji sodni praksi že

mnogokrat (večstokrat) citiralo Evropsko konvencijo o varstvu človekovih pravic in

temeljnih svoboščin. Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) je v

kontinentalno pravo uvedlo novost, ESČP namreč ni klasično sodišče, ki pravo le

»izvršuje« oziroma »uporablja« v konkretnih primerih, temveč organ, ki zaradi

varstva človekovih pravic pravo ustvarja (Benoit-Rohmer/ Klebes 2006: 15-16).

Pravo Evropske konvencije pomeni prav poseben mednarodni instrument prav zaradi

20Zakon o ratifikaciji Protokola št. 14 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in svoboščin, ki

spreminja nadzorni sistem Konvencije (MPKVCP, Ur. l. RS MP 7/05); Zakon o ratifikacij Konvencije

o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, spremenjen s protokoli št. 3, 5 in 8 ter dopolnjene s

protokolom št. 2, ter njenih protokolov št. 1, 4, 6, 7, 9, 20 in 11 (MKVCP, Ur. l. RS MP 7/94)

46

tega, ker so z njim priznane posameznikom neposredno določene pravice, ki jim jih

morajo zagotoviti pogodbene stranke, če sodijo pod njihovo pristojnost. To pa je

značilnost, ki je bila tradicionalno v domeni ustavnega prava (Peter Jambrek,

Slovensko Ustavno sodišče pod okriljem evropskih standardov in mehanizmov za

varovanje človekovih pravic, v Pavčnik/ Polajnar-Pavčnik/ Wedam-Lukić 1997: 339).

Evropsko ustavno sodstvo zaradi potreb varstva človekovih pravic v vedno večji

meri postaja primerljivo s funkcijo sodne presoje ustavnosti ameriškega vrhovnega

sodišča, predvsem zaradi naraščajoče ustvarjalnosti evropskih sodnikov pri

oblikovanju prava, ki pomeni odmik od evropske pravne tradicije in razumevanja

prava.(Mavčič 2002: 87-91)

Omeniti velja tudi »Komisijo za demokracijo skozi pravo«, tako imenovano

»Beneško komisijo«, ki si je zadala nalogo promovirati načelo delitve oblasti ter

načela pravne in socialne države, podpirati razvoj sodne presoje ustavnosti kot tudi

promovirati razvoj informacijskih baz organov ustavnosodne presoje v državah

članicah (Mavčič, http://www.concourts.net/introsi.php, september 2007). Navedena

komisija sicer ni sodišče in neposredno ne skrbi za varstvo ustavnih pravic

posameznika, posredno pa s svojimi aktivnostmi, kamor spada tudi izobraževanje,

lahko pripomore k večji osveščenosti o problemih ustavnosodne presoje.

Podobno vlogo ima tudi Evropska konferenca ustavnih sodišč, neformalna

konferenca ustavnih sodišč, znotraj katere od leta 1972 poteka izmenjava informacij

ter mnenj, iz katerih lahko ustavna sodišča črpajo, ko na nacionalni ravni obravnavajo

konkretne primere (http://www.concourts.net/tab/introsi.html, december 2006).

Varstvo človekovih pravic zagotavlja tudi Sodišče Evropskih skupnosti, ki že več

kot trideset let priznava temeljne človekove pravice za eno splošnih načel prava

Evropskih skupnosti. Zaradi odsotnosti lastnega formalnega pravnega predpisa se je

Sodišče Evropskih skupnosti v praksi sklicevalo na različne vire, med drugim ustavno

tradicijo držav članic, Evropsko konvencijo o varstvu temeljnih človekovih pravic in

svoboščin, pa tudi sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice v

Strasbourgu (Brozina 2005: 55). Leta 2000 je Evropski svet v Nici sprejel Listino o

temeljnih človekovih pravicah, ki je namenjena zaščiti temeljnih človekovih pravic

posameznikov v odnosu do institucij EU ter do držav članic EU, kadar te izvajajo

določbe prava EU. Listina o temeljnih pravicah ni pravno zavezujoč dokument ter

ostaja na ravni politične deklaracije. Listina sicer predstavlja sintezo temeljnih

človekovih pravic, ki jih urejajo že Pogodba o Evropski uniji (2003), Pogodba o

47

ustanovitvi Evropske skupnosti (1958), ustavna načela držav članic EU, EKPČ in

Evropska socialna listina (Brozina 2005: 56). Listina o temeljnih človekovih pravicah

je vključena v Pogodbo o Ustavi za Evropo (podpisna 29.10.2004, Uradni list

Evropske unije, C310, z dne 16.10.2004), vendar zaradi določbe, ki začetek

veljavnosti pogojuje z ratifikacijo vseh članic, (še) ni formalen pravni vir21.

21 Ta pogodba začne veljati 1.novembra 2006, če so deponirane vse listine o ratifikaciji, sicer pa prvi

dan drugega meseca, ki sledi deponiranju zadnje listine o ratifikaciji, ko jo ratificirajo vse države

podpisnice (Pogodba o Ustavi za Evropo, člen IV-447, 2. odstavek, Ur. l. EU, C310, z dne 16.10.2004)

48

II. USTAVNOSODNO VARSTVO ČLOVEKOVIH PRAVIC

5. Sistem decentraliziranega in centraliziranega ustavnosodnega varstva

človekovih pravic

Poznamo različne modele sodnega nadzora ustavnosti, »ameriški« - judicial review

model, »avstrijski« - constitutional review model, »mešani« (ameriško-kontinentalni)

model ter »francoski« (kontinentalni) model (Mavčič 2002: 91-93). Navedene modele

sodnega nadzora ustavnosti lahko glede strategije, načina za dosego cilja, razdelimo

na (pravne) sisteme, kjer je sodni nadzor ustavnosti »decentraliziran«, in sisteme, kjer

je sodni nadzor ustavnosti »koncentriran« oz. »centraliziran«.

5.1 Decentralizirana sodna presoja ustavnosti

Decentralizirana ali difuzna sodna presoja ustavnosti predstavlja sistem ustavnega

sojenja, v katerem ustavne zadeve presojajo vsa sodišča splošne pristojnosti v rednem

postopku. Decentraliziran sistem ustavnosodne kontrole se je razvil v ZDA in temelji

na sodbi vrhovnega sodišča ZDA v zadevi Marbury iz leta 1803, ki pomeni začetek

ustavnega sojenja v današnjem pomenu, zato se imenuje »ameriški« - judicial review

model (Mavčič 2002: 91). V »ameriškemu« modelu ustavnosodne presoje lahko sicer

vsa (zvezna) sodišča splošne pristojnosti odločajo o ustavnopravnih vprašanjih,

končno besedo pa ima Vrhovno sodišče (Supreme court), ki je zadnja instanca

ustavno-sodnega sojenja22. Odločitve praviloma učinkujejo le inter partes – samo za

konkretne, v sporu udeležene stranke, odločitev sodišča o neustavnosti zakona pa je

praviloma retroaktivna, tj. ex tunc.

22 Kristan piše:« Značilnost tega sistema je, da imajo kontrolo ustavnosti izvajati vsa redna sodišča, ki

to nalogo opravljajo poleg svoje redne funkcije. To pomeni, da opravljajo nadzor nad ustavnostjo

pravnih norm civilna, kazenska in upravna sodišča. Ta naloga ne pripada samo najvišjemu sodišču,

naloga vrhovnega sodišča je, da zagotovi poenotenje sodne prakse (Dr. Ivan Kristan, Ustavno sodstvo

in ustavna pritožba, Zbornik znanstvenih razprav – LII. letnik, str.8)

49

5.2 Koncentrirana (centralizirana) sodna presoja ustavnosti

Koncentrirana sodna presoja ustavnosti predstavlja model ustavnosodnega sojenja,

v katerem je za ustavnopravno sojenje pristojno izključno posebej s tem namenom

ustanovljeno sodišče, tako imenovano »ustavno sodišče« ali pa vrhovna sodišča

splošne pristojnosti oziroma njihovi posebni oddelki. Koncentrirani model sodne

presoje ustavnosti temelji na modelu sodne presoje ustavnosti, ki jo je leta 1920 razvil

avstrijski pravnik Hans Kelsen, le-ta temelji na povezavi načela prevlade ustave in

načela prevlade parlamenta. Koncentrirani model ustavnosodne presoje se imenuje

tudi »avstrijski« ali kontinentalni – constitutional review model. V tem modelu

ustavne zadeve presoja posebno sodišče – ustavno sodišče ali vrhovno sodišče splošne

pristojnosti v posebnem postopku (principaliter). Odločitve praviloma učinkujejo

erga omnes – imajo splošno veljavo (Mavčič 2002: 92).

Obliko koncentrirane ustavnosodne presoje predstavlja tudi »francoski« model, v

katerem je ustavnosodna presoja zaupana posebnemu organu, tako imenovanemu

»ustavnemu svetu« (conseil constitutionnel), lahko pa ustavnosodno presojo

opravljajo posebni oddelki vrhovnih sodišč v posebnem postopku (principaliter). V

»francoskem« modelu je presoja ustavnosti predvsem posvetovalne – preventivne

narave (Mavčič 2002: 93), zato menim, da v tem primeru ne gre za ustavnosodni

nadzor v polnem pomenu besede.

5.3 Temeljne razlike med decentraliziranim (ameriškim) in koncentriranim

(Kelsnovim) modelom ustavnosodnega varstva človekovih pravic

V primerjalni ustavni teoriji prevladuje mnenje, da razlike pri pojmovanju sodne

presoje ustavnosti izhajajo iz koncepta delitve oblasti, ki je v ameriški ustavni doktrini

povsem drugačen kot evropski (Bugarič 1994: 3). Za ameriški koncept delitve oblasti

je značilno, da sodstvo pojmuje kot tretjo, samostojno vejo oblasti, ki nadzoruje

zakonodajno in izvršilno vejo oblasti. Za evropsko razumevanje koncepta delitve

oblasti pa je bistveno razmerje med zakonodajno in izvršilno vejo oblasti. Sodstvo je

sicer neodvisna veja oblasti, vendar brez pristojnosti (razen ustavnih sodišč), da bi

nadzorovalo ostali dve veji oblasti, kar je bistven element ameriškega koncepta

delitve oblasti (Bugarič 1995: 3). V obeh sistemih sodnega nadzora ustavnosti je na

50

vrhu pravnega reda ustava. V ameriškem, decentraliziranem sodnem nadzoru

ustavnosti, je vsak zvezni sodnik pristojen odločati o ustavnopravnih – o vsebinskih

vprašanjih, v evropskem koncentriranem sodnem nadzoru ustavnosti pa redni sodnik

ni pristojen odločati o le-teh. Kristan piše: »Kot ime že pove, je v tem sistemu

kontrola ustavnosti osredotočena v enem organu, to je ustavno sodišče ali drug

podoben organ. To pomeni, da v državah s koncentriranim sistemom kontrole

ustavnosti redna sodišča ne smejo odločati o vsebinski skladnosti zakonov z ustavo,

slednje je pridržano ustavnemu sodišču. Ko redno sodišče pri odločanju v konkretnem

primeru naleti na zakon, za katerega meni, da je protiustaven, da pomeni kršitev

temeljnih človekovih pravic in svoboščin, mora postopek prekiniti in pred ustavnim

sodiščem sprožiti postopek ocene ustavnosti tega zakona (156. člen Ustave). Šele ko

ustavno sodišče odloči o ustavnosti zakona, lahko sodišče nadaljuje s postopkom (Dr.

Ivan Kristan, Ustavno sodstvo in ustavna pritožba, Zbornik znanstvenih razprav – LII.

letnik, str. 8). Sodnik v sistemu koncentrirane sodne presoje ustavnosti sicer teoretično

lahko opravlja tudi (ustavno)sodno varstvo temeljnih človekovih pravic in svoboščin

v tem smislu, da na ustavno sodišče naslavlja vprašanja, ni pa to njegova dolžnost ter

k temu tudi ni primoran. Sistem koncentrirane sodne presoje ustavnosti spregleda, da

je prepoznavanje vsebinske neustavnosti, prepoznavanje kršitev človekovih pravic in

svoboščin pogojeno z vsebinskim razumevanjem prava, ki presega pravno dogmatiko.

Kontinentalni (slovenski) sodniki pa praviloma pravo obravnavajo izključno pravno-

dogmatično, za takšno delo so tudi izšolani, in se jim s problemom ustavnosti v

vsebinskem pomenu, z zahtevnimi vsebinskimi problemi prava ni treba ukvarjati, saj

je to v pristojnosti ustavnega sodišča. To sistemsko pomanjkljivost ugotavlja tudi

ustavno sodišče, ki je v letnem poročilu o delu za leto 200223 zapisalo, »da se Ustavno

sodišče vse prevečkrat jemlje kot tisto sodišče, ki naj primarno poskrbi za zaščito

ustavnosti in zakonitosti ter varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin,

namesto da bi se to sodno varstvo prvenstveno uveljavljajo v rednih sodnih postopkih

in šele sekundarno v postopku pred ustavnim sodiščem24«. Zakon o ustavnem sodišču

(ZUstS-UPB1, Ur. l. RS 64/07) sicer v 1. členu določa, »da je Ustavno sodišče

najvišji organ sodne oblasti za varstvo ustavnosti in zakonitosti ter človekovih pravic

in temeljnih svoboščin«, dejansko pa je v sistemu koncentrirane sodne presoje

23 http://www.us-rs.si/media/porocilo2002.pdf, december 200624 http://www.us-rs.si/media/porocilo2002.pdf, december 2006

51

ustavnosti edini organ sodne oblasti, ki se mora ukvarjati s temeljnimi človekovimi

pravicami in svoboščinami ter mora o pravnih vsebinah nekaj napisati. Medtem ko v

sistemu koncentrirane sodne presoje ustavnosti redni sodnik lahko postavlja vprašanja

ustavnim sodnikom, mora v sistemu decentralizirane sodne presoje ustavnosti redni

sodnik o ne-ustavnosti v konkretnem, posameznem sporu odločati in odločiti ter tako

razkriti lastno razumevanje ustave ter človekovih pravic. To, da sodnik pri razsojanju

razlaga (ustvarja) tudi ustavo in protiustavne zakone razglasi za neveljavne, je v

ameriškem ustavnem pravu bolj ali manj samoumevno. To, kar je ameriškemu

sodniku dovoljeno oz. je celo njegova dolžnost, je evropskemu sodniku strogo

prepovedano. Evropski sodnik sicer prav tako razlaga in s tem ustvarja25 pravo, čeprav

se tega morda sploh ne zaveda, toda najpomembnejša razlaga – razlaga o ustavnosti

zakonov je izvzeta iz njegove pristojnosti in zaupana posebnemu, ustavnemu sodišču.

Dovoliti evropskemu sodniku to, kar počno ameriški sodniki, bi v luči evropske

doktrine o delitvi oblasti pomenilo vmešavanje sodstva v izključno pravico

zakonodajalca, da ustvarja pravo26. Slednjega stališča se ne da razumno zagovarjati,

vsak, ki je kdaj reševal sodni spis, namreč ve, da pravni predpisi ne dajejo (razen

izjemoma) tako jasnih navodil kot npr. kuharska knjiga, kjer upoštevajoč navodila

dobimo »užiten« obrok, temveč je njihovo razumevanje odvisno od širšega

razumevanja, od teleološkega razumevanja ustave, od razumevanja (temeljnih)

človekovih pravic ter etike, iz katere človekove pravice izhajajo. Razumevanje

temeljev prava, razumevanje ustave ter v njej zapisanih temeljnih človekovih pravic,

razumevanje namena hierarhično višjega pravnega akta je predhodno razumevanju

zakona – hierarhično nižjega pravnega akta, čeprav se uporabnik prava tega morda

sploh ne zaveda. Razlaga zakonov pa hkrati tudi pomeni razlago ustave ter človekovih

pravic. Dejansko tako tudi evropski sodniki v konkretnem posameznem primeru

ustvarjajo pravo, čeprav nezavedno kot stranski proizvod pravnega silogizma.

V ameriškem decentraliziranem sistemu sodne presoje ustavnosti je sodna presoja

ustavnosti vezana na resničen, konkreten primer, ki ga (redno) sodišče rešuje.

Odločanje o tako imenovanih »advisory opinions« - abstraktna presoja, v ameriški

pravni doktrini ni dovoljeno (Bugarič 1994: 6). Ameriški, decentraliziran model

ustavnosodnega varstva človekovih pravic v tej zvezi pomeni čisto nasprotje

25 M. Pavčnik, Argumentacija v pravu (Cankarjeva založba, 1991)26 Tudi evropski sodnik z izjemo enopomenskih norm ustvarja pravo, vendar je gledišče, ki tudi

evropskemu sodniku priznava kreativnost pri sodnem odločanju novejšega izvora (Bugarič 1994: 3)

52

izvirnemu Kelsnovemu modelu sodne presoje ustavnosti, ki je predvideval izključno

abstraktno ter formalno presojo ustavnosti. Za ameriški, decentraliziran sistem sodne

presoje ustavnosti ne zadošča, da je ustavni spor samo sprožen ob reševanju

določenega konkretnega primera pred sodiščem. Potrebno je tudi, da sodišče, ki

odloča o ustavnem sporu, ostane v mejah in okvirih primera, ki je zadevo sprožil ter

da odloči tudi o primeru samem in ne samo o ustavnosti predpisa, ki je predmet

presoje. V decentraliziranem modelu sodne presoje ustavnosti so, kot že navedeno,

vsa redna (zvezna) sodišča pristojna presojati ustavnost zakonov in s tem o vsebini

temeljnih človekovih pravic in svoboščin. Z vidika delitve oblasti – omejitve oblasti

pa je oblast sodišč omejena s tem, da odločitev o ne-ustavnosti predpisa velja samo za

konkreten primer, v okviru katerega je sodišče odločalo (inter partes). Prav tako

sodišče predpisa – zakona ne razveljavi, temveč ga samo ne uporabi (Bugarič 1994: 6)

in primer odloči z neposredno uporabo ustave. Bugarič v tej zvezi piše, da ne smemo

pozabiti, da je velik del predpisov nedoločen in nejasen in da je zato pravna vprašanja

(predpise) velikokrat treba obravnavati, razlagati v luči dejanskih vprašanj, ki šele v

povezavi s prvimi vzpostavijo pravni okvir odločanja. Takšen okvir odločanja

(ustavnemu) sodišču daje kvaliteto sodnega odločanja, česar ne moremo trditi za

odločanje pri abstraktni presoji (Bugarič 1994: 7). Evropski, koncentrirani model

ustavnosodnega varstva temeljnih človekovih pravic in svoboščin je z uvedbo ustavne

pritožbe nekoliko omejil pomanjkljivost abstraktne presoje ustavnosti ter se s tem tudi

oddaljil od ustaljene evropske doktrine o sodni presoji ustavnosti, saj so z njo ustavna

sodišča prvič pridobila pristojnost, da odločajo (čeprav le na negativen način, z

razveljavitvijo) tudi o konkretnih sporih (Bugarič 1994: 12). Po drugi strani pa

možnost vložitve ustavne pritožbe za ustavna sodišča lahko predstavlja resen

problem, saj lahko poplava vlog izniči namen, zaradi katerega je sodišče ustanovljeno.

Bugarič piše, da Cappelletti zagovarja stališče, da evropski sodniki opuščajo

Montesquieujev mit skrajno formalistično, logično-deduktivnega načina pravnega

odločanja, ki je med evropskimi pravniki prevladoval v osemnajstem in devetnajstem

stoletju. Velike spremembe v razvoju ustavnega sodstva in naraščanje sodnega

»aktivizma« ustavnih sodišč potrjujejo slednjo trditev. Opisani razvoj ustavnega

sodstva je moč opazovati kot postopno odpiranje vrat sodnikovi ustvarjalnosti. Kako

zakoreninjen je pogled pravnega pozitivizma, ki sodnikom odreka takšno

ustvarjalnost, se kaže v dejstvu, da so tudi dandanes le ustavna sodišča pooblaščena

presojati ustavnost zakonskih aktov in v povezanem nezaupanju do ostalih sodišč, ki

53

takšne presoje ne smejo opraviti (Bugarič 1994: 16). Pomembno vlogo pri ohranjanju

pozitivistične ideologije je odigrala tudi evropska pravna teorija. Vodilni evropski

pravni teoretiki so potrebovali kar nekaj časa, da so v svoje »splošne« teorije prava

vključili tudi naraščajočo ustvarjalnost sodnika pri ustvarjanju prava. Po navadi so

pomensko odprtost prava omejili na manjše število mejnih primerov. Za veliko večino

ostalih primerov so trdili, da ne zahtevajo sodnega ustvarjanja prava (Bugarič 1994:

16).

V nasprotju s takšnim pogledom se ameriška pravna teorija začne ravno tam, kjer

evropska pravna teorija zaključi svoje raziskovanje. Nihče od resnejših pravnih

teoretikov ne verjame, da sodniki bolj uporabljajo kot ustvarjajo pravo. Teoretični

spor med dvema vodilnima pravnima teoretikoma, Hartom in Dworkinom, je

navsezadnje spor o tem, v kolikšni meri sodniki ustvarjajo pravo. Hart je trdil, da je

sodniška ustvarjalnost omejena le na manjše število mejnih primerov »borderline

cases), v večini primerov pa naj bi sodniki le uporabljali pravna pravila. V mejnih

primerih naj bi bila pri odločanju nujna diskrecija sodnikov. Dworkin je v kritiki

Harta prepričljivo dokazal, da »mejni« primeri zavzemajo bistveno večji del celotnega

pravnega reda, kot je bil Hart pripravljen dopustiti. Tisto, kar je bilo za Harta izjema,

je za Dworkina pravilo. Takšen pogled ima bogato podporo v ameriški sodni praksi.

Že sodnik Marshall je v primeru Marbury zatrjeval, da je prav sodstvo tisto, ki naj

pove »kaj je pravo« (what the law is) in da morajo tisti, ki v posamičnih primerih

pravila uporabljajo, nujno taista pravila tudi razlagati in jim dati dokončen pomen

(Bugarič 1994: 17).

Ločnica med evropskim (koncentriranim) in ameriškim (decentraliziranim)

konceptom sodne presoje ustavnosti ter ustavnosodnega varstva temeljnih človekovih

pravic je v stopnji ustvarjalnosti, ki jo prvi ali drugi koncept pripisuje sodnemu

odločanju. Ameriški koncept je s svojo pragmatičnostjo bliže realnosti, saj je

sodnikovo ustvarjalnost (ki tudi v sodobni evropski pravni teoriji ni več sporna) v

večji meri pripustil v obstoječe pravne institucije. Za evropski koncept lahko rečemo,

da je dolga leta vodil prej k izkrivljeni ideologiji o pravu kot pa resnični sliki o tem,

kako pravo dejansko funkcionira (Bugarič 1994: 18). Koncentriran ter decentraliziran

model sodne presoje ustavnosti sicer načeloma zasledujeta enake cilje, razlikujeta pa

se glede sredstev, načina, kako jih doseči. Tribe piše, da je v Ameriki prevladalo

prepričanje, da se konstitucionalne cilje lahko bolje doseže in osebna svoboda bolje

54

zavaruje z decentralizacijo kot z (še tako) jasnimi navodili27. V evropskem

koncentriranem sodnem nadzoru ustavnosti pa se zdi, da se osebna svoboda,

uresničevanje temeljnih človekovih pravic in svoboščin, skuša ustvariti in zagotoviti

prav z venomer bolj natančnimi vnaprejšnjimi navodili (Tribe 1986: 2). Menim, da

decentralizacija (ustavnopravnega) znanja in razumevanja temeljnih človekovih

pravic pomeni boljšo strategijo varstva človekovih pravic kot še tako natančna

navodila, saj po mojem samo znanje ter razumevanje omogočata spoznavanja (novih)

problemov, prilagajanje navodil raznolikostim posameznih primerov,

spreminjajočemu se družbenemu okolju ter novim grožnjam.

6. Sredstva ustavnosodnega varstva človekovih pravic v Republiki Sloveniji

V Republiki Sloveniji je institucionalizirana koncentrirana sodna presoja

ustavnosti, v kateri ustavnosodnega nadzora ne opravljajo redna sodišča, temveč

posebno sodišče, ustavno sodišče. Slovenska Ustava posamezniku odpira dve

možnosti ustavnosodnega varstva človekovih pravic. Prva možnost, ki jo

posamezniku kot sredstvo varstva temeljnih človekovih pravic in svoboščin ponuja

ustava je ustavna pritožba. Nova slovenska ustava je predvsem po nemškem zgledu v

svojem 160. členu predvidela možnost tako imenovane ustavne pritožbe, t.j. pritožbe

posameznika zaradi kršitve temeljnih človekovih pravic in svoboščin s posamičnimi

akti (Janez Kranjc v Pavčnik/ Polajnar-Pavčnik/ Wedam-Lukić, 1997: 362). Ustavna

pritožba je mišljena kot sredstvo za varovanje z ustavo zagotovljenih človekovih

pravic in svoboščin, in sicer posamezniku, ki meni, da so mu s posamičnim pravnim

aktom kršene z ustavo zagotovljene človekove pravice, nudi možnost pritožbe na

ustavno sodišče. Ustavna pritožba je predvidena v 160. členu ustave, podrobneje pa jo

ureja Zakon o ustavnem sodišču - (ZUstS-UPB1, Ur. l. RS, št. 64/07), in sicer v

svojem 5. poglavju. Možnost ustavne pritožbe ima vsakdo – tako fizična kot tudi

27 Tribe piše: »That a lawful power derives from the people and must be held in check to preserve their

freedom is the oldest and most central tenet of American constitutionalism. At the outset, only a small

number of explicit substantive limitations on the exercise of governmental authority were thought

essential; in the main, it was believed that personal freedom could be secured more effectively by

decentralization than by express command. (Tribe 1988: 2)

55

pravna oseba (U-I-25/92, sklep z dne 03.04.1993, neobjavljeno in U-I-146/92, sklep z

dne 04.03.1993, neobjavljeno), ki meni, da mu je bila s posamičnim pravnim aktom

države (v najširšem smislu – lahko gre tudi za akt lokalne skupnosti ali nosilca javnih

pooblastil) kršena kakšna človekova pravica ali svoboščina. Prav tako lahko v zvezi s

posamično zadevo, ki jo obravnava, s soglasjem prizadetega posameznika, ustavno

pritožbo vloži varuh človekovih pravic (50. člen). Temeljni vsebinski pogoj za

vložitev ustavne pritožbe je pravni interes za njeno izpodbijanje. Pogoj za vložitev

ustavne pritožbe je, da so izčrpana vsa pravna sredstva, in sicer tako redna kot izredna

(3. odstavek 160. člen ustave, 51. člen ZUstS-UPB1). Ta osnovni pogoj pozna izjemo,

ustavna pritožba je možna pred izčrpanjem izrednih pravnih sredstev, če gre za očitno

kršitev in če bi z izvršitvijo posamičnega akta nastale nepopravljive posledice (2. odst.

51. čl ZUstS-UPB1). Ustavno pritožbo je potrebno vložiti v roku 60 dni od prejema

posamičnega akta (1. odst. 52. čl. ZUstS-UPB1), izjemoma pa je ustavna pritožba

možna tudi po preteku tega roka (3. odst. 52. čl. ZUstS-UPB1). V ustavni pritožbi je

potrebno navesti posamični akt, ki naj bi posegal v človekove pravice in svoboščine,

ter dejstva, ki to dokazujejo (1. odst. 53. čl. ZUstS-UPB1). O začetku postopka na

podlagi ustavne pritožbe odloča ustavno sodišče v senatu treh sodnikov na nejavni seji

(54. čl. ZUstS-UPB1). V primeru nepopolne vloge ustavno sodišče pritožnika pozove,

da vlogo dopolni (55. čl. ZUstS-UPB1). Ustavna pritožba ni dovoljena, če ne gre za

kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ki bi imela hujše posledice za

pritožnika. Šteje se, da ne gre za kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ki

bi imela hujše posledice za pritožnika, kadar gre za posamične akte, izdane v sporih

majhne vrednosti, če se z ustavno pritožbo izpodbija le odločitev o stroških postopka,

v sporih zaradi motenja posesti ter v zadevah prekrškov. Ne glede na to določbo pa

lahko ustavno sodišče v posebno utemeljenih primerih izjemoma odloča o ustavni

pritožbi zoper navedene posamične akte, če gre za odločitev o pomembnem

ustavnopravnem vprašanju, ki presega pomen konkretne zadeve (55.a člen). Ustavna

pritožba se sprejme v obravnavo le, če gre za kršitev človekovih pravic ali temeljnih

svoboščin, ki je imela hujše posledice za pritožnika, ali če gre za pomembno

ustavnopravno vprašanje, ki presega pomen konkretne zadeve (55.b člen). O

zavrženju oziroma o sprejetju ustavne pritožbe odloči senat soglasno s sklepom.

Če senat ni soglasen o tem, ali so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 55.b člena, se

ustavna pritožba zavrže, če se za njeno zavrženje v 15 dneh pisno izreče pet sodnikov

ustavnega sodišča. Če senat ni soglasen o tem, ali so izpolnjeni pogoji za sprejem

56

ustavne pritožbe, je ustavna pritožba sprejeta v obravnavo, če se za njen sprejem v 15

dneh izrečejo katerikoli trije sodniki ustavnega sodišča (55.c člen). O ustavni pritožbi

odloča ustavno sodišče praviloma na nejavni seji, lahko pa razpiše javno obravnavo

(57. člen). Ustavna pritožba se ne vodi kot »kontradiktoren« postopek, kjer bi svoja

stališča zagovarjale vpletene stranke. Ustavno sodišče sicer ustavne pritožbe pošlje

organu, ki je posamični akt izdal, da nanjo odgovori (56. člen), vendar zgolj to po

mojem mnenju ne zadostuje, da bi lahko postopek ustavne pritožbe označili kot

»kontradiktoren« postopek. Ustavna pritožba tako nima značaja »spora« in se po

mojem mnenju bolj približuje pravnemu ali izvedeniškemu mnenju.

Če ustavno sodišče meni, da je pritožba utemeljena, sodišče individualni pravni akt

deloma ali v celoti odpravi ali razveljavi in zadevo vrne organu, ki je pristojen za

odločanje. Če pa pri tem ugotovi, da posamični akt temelji na neustavnem predpisu

(splošnem aktu), lahko takšen predpis odpravi ali razveljavi po pravilih, ki veljajo za

presojo ustavnosti in zakonitosti predpisov in splošnih aktov, izdanih za izvrševanje

javnih pooblastil (59. člen). Ustavno sodišče pa lahko v postopku ustavne pritožbe, če

posamični akt odpravi, tudi odloči o sami pravici ali svoboščini, če je to nujno zaradi

odprave posledic ali če to zahteva narava same ustavne pravice ali svoboščine ter pod

pogojem, da je na podlagi podatkov v spisu sploh mogoče odločiti (60. člen).

Druga možnost, s katero lahko posameznik varuje svoje temeljne človekove

pravice in svoboščine, je pobuda za oceno ustavnosti in zakonitosti predpisov in

splošnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil. Posameznik lahko vloži

pobudo za oceno ustavnosti in zakonitosti predpisov in splošnih aktov, izdanih za

izvrševanje javnih pooblastil iz naslova temeljnih človekovih pravic in svoboščin, saj

so slednje zaobjete v »ustavnosti« v vsebinskem smislu. Postopek v zvezi s pobudo za

oceno ustavnosti in zakonitosti predpisov in splošnih aktov, izdanih za izvrševanje

javnih pooblastil, je urejen v četrtem poglavju Zakona o ustavnem sodišču (ZUstS-

UPB1). Pogoj za vložitev pobude je izkazan pravni interes. Pravni interes za vložitev

pobude je podan, če predpis ali splošni akt za izvrševanje javnih pooblastil, katerega

oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese

oziroma pravni položaj28 (24. člen). Ob izkazanem pravnem interesu lahko

posameznik pobudo vloži, še preden je do kršitve njegovih pravic (s posameznim

aktom) dejansko prišlo in s tega vidika lahko pomeni »pobuda« preventivno ter

28 Pobudnik nima pravnega interesa, če ne izkaže, da bi morebitna ugoditev pobudi privedla do

izboljšanja njegovega pravnega položaja (U-I-330/05, sklep z dne 18.10.2007, Ur. l. št. 101/2007).

57

dejansko varstvo ustavnih - človekovih pravic. Pobuda pa se mora vložiti v enem letu

od uveljavitve predpisa, ki posega v temeljne človekove pravice in svoboščine,

oziroma v enem letu od dneva, ko je pobudnik izvedel za nastanek škodljivih posledic

(24. člen). O sprejetju oziroma zavrnitvi pobude ustavno sodišče odloči z večino

glasov navzočih sodnikov ter v primeru sprejema pobude lahko takoj nadaljuje z

odločanjem o stvari sami, če je dejansko stanje pojasnjeno in če je bila ob preizkusu

pobude nasprotnemu udeležencu dana možnost, da se izjavi (26. člen). V zvezi s

pobudo za presojo ustavnosti in zakonitosti določenega predpisa ustavno sodišče ni

vezano na predlog iz pobude. Ustavno sodišče lahko oceni tudi ustavnost in

zakonitost drugih določb istega ali drugega predpisa ali splošnega akta, izdanega za

izvrševanje javnih pooblastil, katerih ocena ustavnosti ali zakonitosti ni bila

predlagana, če so te določbe v medsebojni zvezi ali če je to nujno za rešitev zadeve

(30. člen). Ustavno sodišče lahko obravnava zadevo na nejavni seji ali na javni

obravnavi. Glavno obravnavo lahko razpiše predsednik ustavnega sodišča na lastno

pobudo ali na predlog udeležencev v postopku, mora pa jo razpisati, če jo predlagajo

vsaj trije sodniki (35. člen). Na javno obravnavo ustavno sodišče povabi udeležence v

postopku, predstavnike oziroma zastopnike in pooblaščence udeležencev v postopku

in druge osebe, za katere meni, da je potrebna njihova udeležba na javni obravnavi, ni

pa njihova udeležba obvezna in ustavno sodišče lahko izvede postopek in odloči v

zadevi kljub izostanku vabljenih udeležencev (36. člen). V zvezi s pobudo za presojo

ustavnosti in zakonitosti predpisov in splošnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih

pooblastil, lahko ustavno sodišče v celoti ali delno zadrži izvršitev zakona ali drugega

predpisa ali splošnega akta za izvrševanje javnih pooblastil, če bi zaradi njegovega

izvrševanja lahko nastale težko popravljive škodljive posledice, tako dolgo, dokler v

zadevi ne sprejme končne odločitve (39. člen). Ustavno sodišče odloči na nejavni seji

z odločbo, sodnik, ki z odločitvijo ali z obrazložitvijo odločbe ne soglaša, pa lahko

napove ločeno mnenje (40. člen). Ustavno sodišče lahko zakon, za katerega spozna,

da ni v skladu z ustavo, v celoti ali delno razveljavi (43. člen), neustavne ali

nezakonite podzakonske predpise ali splošne akte, izdane za izvrševanje javnih

pooblastil, pa ustavno sodišče lahko odpravi ali razveljavi, pri čemer odprava

učinkuje za nazaj (45. člen). Vsakdo, ki so mu na podlagi odpravljenega

podzakonskega predpisa oziroma splošnega akta, izdanega za izvrševanje javnih

pooblastil, nastale škodljive posledice, lahko zahteva njihovo odpravo. Če so

posledice nastale s posamičnim aktom, sprejetim na podlagi odpravljenega predpisa

58

oziroma splošnega akta, izdanega za izvrševanje javnih pooblastil, ima upravičeni

pravico zahtevati spremembo ali odpravo posamičnega akta pri organu, ki je odločil

na prvi stopnji. Če se posledic ne da odpraviti, lahko oškodovanec zahteva

odškodnino pred sodiščem. Zakonodajalec oziroma organ, ki je izdal protiustaven

oziroma nezakonit predpis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, mora

ugotovljeno protiustavnost oziroma nezakonitost odpraviti v roku, ki ga določi

ustavno sodišče (48. člen). Postopek ustavnega sodišča v zvezi s pobudo se bistveno

ne razlikuje od postopka v zvezi z ustavno pritožbo. Odločilna razlika pa je v tem, da

se lahko pobudo vloži, še preden je do kršitve temeljne človekove pravice in

svoboščine, ki ima hujše posledice, sploh prišlo ter da se s pobudo napada splošen

pravni akt, medtem ko se z ustavno pritožbo, za vložitev katere je pogoj izčrpanost

vseh pravnih sredstev, napada že obstoječi individualni pravni akt.

6.1 Problemi koncentrirane sodne presoje ustavnosti in varstva človekovih

pravic v Republiki Sloveniji

Eden večjih, če že ne največji problem, s katerim se spopada slovensko sodstvo –

slovenski pravni sistem, je številčnost sporov in s tem povezani sodni zaostanki, ki

ogrožajo pravno varnost ter postavljajo pod vprašaj smiselnost prava, tako z vidika

družbenega upravljanja kot sredstva za reševanje sporov med ljudmi. Številčnost

prejetih zadev predstavlja problem tudi za ustavno sodišče. Ustavno sodišče

Republike Slovenije v poročilu za leto 200529 v uvodu navaja naslednje: »Že z

ustavno določenimi pristojnostmi je Ustavno sodišče Republike Slovenije po svojih

pooblastilih eno najmočnejših ustavnih sodišč v Evropi, saj je pristojno razveljaviti

zakone in vse druge predpise, podzakonske predpise tudi le, če so zgolj nezakoniti,

pristojno je odločati o ustavni obtožbi najvišjih nosilcev funkcij izvršilne veje oblasti,

pristojno je predhodno presojati ustavnost mednarodnih pogodb, pristojno je odločati

o sporih glede pristojnosti, s postopki ustavnih pritožb je pristojno nadzirati tudi

sodstvo glede tega, ali s svojimi odločitvami spoštuje človekove pravice in temeljne

svoboščine. Ustavno sodišče s tako širokimi pooblastili, s tako široko zastavljenimi

pristojnostmi, ki jih za nameček zakonodajalec še razširja, ne da bi se zmenil za že

nekajletna opozorila ustavnega sodišča, da to zaradi izredno številnih pristojnosti, 29 http://www.us-rs.si/media/letnoporocilo2005.pdf, december 2006

59

katerih del bi lahko prevzela druga sodišča (predvsem kontrolo zakonitosti), in

izredno širokega dostopa (ki ga daje že ustava) do ustavnega sodišča zaradi

preobremenjenosti ne zmore več izvrševati svojega temeljnega poslanstva: biti varuh

ustave in človekovih pravic.« V uvodu predloga že sprejetega Zakona o spremembah

in dopolnitvah zakona o ustavnem sodišču (Ur. l. RS št. 51/07) je zapisano, da ustavno

sodišče že nekaj časa opozarja na to, da z organizacijskimi ukrepi ni več mogoče

povečevati učinkovitosti dela ustavnega sodišča, da je postal obseg dela neobvladljiv

in da je posebej značilno to, da mora ustavno sodišče kot najvišji organ sodne oblasti

za varstvo ustavnosti in zakonitosti ter človekovih pravic in temeljnih svoboščin glede

na obstoječo normativno ureditev ob številnih zelo pomembnih zadevah odločati po

enakem postopku tudi o povsem nepomembnih zadevah. Predlagatelj se s to oceno

strinja. Ob tem, ko se je v preteklih letih skušal nekoliko omejiti dostop do vrhovnega

sodišča, katerega ustavna funkcija je, da kot najvišje sodišče v državi zagotovi enotno

uporabo materialnega in procesnega prava, in ko se je tudi sicer skušalo na nekaterih

področjih racionalizirati sodno varstvo, ne da bi se s tem krnila njegova učinkovitost,

se je hkrati nenehno povečevalo število ustavnih pritožb pred ustavnim sodiščem, pri

čemer se te velikokrat vlagajo zoper sodne odločitve višjih sodišč in na področju

prekrškov tudi zoper sodne odločitve okrajnega sodišča.

Ob takšnem obsegu dela obstoječa normativna ureditev organizacije in načina dela

ustavnega sodišča podaljšuje postopke odločanja pred ustavnim sodiščem čez

razumen rok, ki ga zahteva prvi odstavek 23. člena ustave, zaradi česar je po oceni

predlagatelja tudi v postopkih pred ustavnim sodiščem že ogroženo zagotavljanje

človekove pravice do sojenja brez nepotrebnega odlašanja. Kot je poudarilo Evropsko

sodišče za človekove pravice v zadevi Tričković proti Sloveniji30, je treba sicer glede

na družbeno vlogo, ki jo ima ustavno sodišče v pravni državi, pri času trajanja

postopkov pred njim upoštevati drugačna merila pri presojanju tega, ali je spoštovana

pravica do sojenja v razumnem roku, kot pri drugih sodiščih. Ne glede na to pa je

bistveno predvsem to, da je država dolžna tudi v postopku pred tem sodiščem

zagotoviti odločanje v razumnem roku. Spoštovanje te človekove pravice in

zagotovitev kvalitete ustavno-sodnega odločanja sta po oceni predlagatelja bistvena

razloga, ki narekujeta zakonske spremembe31.

30 Sodba ESČP, št. 39914/98, 12.6.2001; 36. in 41. odstavek sodbe.31 http://www.dz-rs.si/index.php?id=101&mandate=-1&vt=40&cl=U&unid=PZ|

C29BFEAFE04AC140C12572AD003A9E4A&showdoc=1, maj 2007

60

Ustavno sodišče sicer v letnih poročilih samo ugotavlja, da eno samo sodišče z

devetimi sodniki ne zmore varovati ustave in človekovih pravic.

V tej zvezi menim, da je varovanje ustave in človekovih pravic temeljna in

prvenstvena naloga rednih sodišč. Ko govorimo o kršitvah človekovih pravic in vlogi

ustavnega sodišča pri zagotavljanju temeljnih človekovih pravic in svoboščin, je

potrebno razumeti, kako do kršitev človekovih ustavnih pravic sploh pride. Tako

ustavno sodišče v zadevi Up-9/93 (sklep z dne 22.11.1995, neobjavljeno) navaja: »Ni

stvar ustavnega sodišča, da v ustavni pritožbi presoja, ali je bilo v rednem sojenju

oziroma v izpodbijanih pravnomočnih posameznih aktih materialno pravo prav

uporabljeno. Ustavno sodišče namreč ni instanca rednemu sodstvu. Pravnomočne

sodne odločbe lahko v ustavni pritožbi preizkuša le glede tega, ali ni bila z njim

pritožniku kršena človekova pravica ali temeljna svoboščina, kadar to pritožnik

zatrjuje.« To pomeni, da lahko sodna odločba, potrjena s strani višjih sodišč ter

morebiti vrhovnega sodišča, krši temeljne pravice in svoboščine. Slednje po mojem

mnenju predstavlja problem, če izhajamo iz tega, da bistvo in poslanstvo sodišč ni

izvrševanje oblasti, temveč prav nasprotno, varstvo ustavnih pravic pred oblastjo.

Bavcon v tej zvezi piše: »Na koncu, a nikakor ne nazadnje, je za spoštovanje

človekovih pravic še veliko bolj kot njihova razglasitev z ustavo, pomembno njihovo

sodno, pravno in drugačno varstvo, kadar je do kršitve že prišlo (Ljubo Bavcon, v

Bele 1992: 47).«

Ustavno sodišče je samo v zadnjih petih letih (2002-2006) prejelo 8486 zadev, od

tega samo v letu 200632 3053 zadev. V tem obdobju je prejelo 6235 ustavnih pritožb

(2546 v letu 2006) ter 1211 zahtev oz. pobud za presojo ustavnosti zakona. Pri tem je

ustavno sodišče ugotovilo 229 kršitev človekovih pravic, od tega 73 kršitev v letu

200633 ter razveljavilo oz. ugotovilo neskladnost zakona z ustavo v 135 primerih. S

strani sodišč pa je bilo na podlagi 156. člena ustave34 v zadnjih petih letih samo 33

zahtev za presojo ustavnosti zakona, in sicer 24 zahtev v letu 2006, od katerih je 17

istovrstnih pobud Višjega sodišča v Ljubljani v zvezi z določbo Obligacijskega

32 http://www.us-rs.si/media/letno.porocilo.2006.pdf, maj 200733 http://www.us-rs.si/media/letno.porocilo.2006.pdf, maj 200734 156. člen Ustave »Če sodišče pri odločanju meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti,

protiustaven, mora postopek prekiniti in začeti postopek pred ustavnim sodiščem. Postopek pred

sodiščem se nadaljuje po odločitvi ustavnega sodišča.«

61

zakonika glede obresti, tri zahteve v letu 2005, dve zahtevi v letu 200435, nobena v

letu 2003 ter štiri v letu 2002. Ustavno sodišče je samo v zadnjih petih letih ugotovilo

229 kršitev človekovih pravic s strani sodišč36, pri čemer si upam trditi, da je število

kršitev človekovih pravic s strani sodišč večje. Kot sodniški pripravnik na Višjem

sodišču v Mariboru sem v štirinajstih dneh na preiskovalnem oddelku okrožnega

sodišča bil priča dvema37 kršitvama človekovih pravic v zvezi z odrejanjem pripora38

in menim, da številne kršitve človekovih pravic niso ugotovljene in se »izgubijo« v

pravnomočno končanih sodnih postopkih ter nikoli ne dospejo do ustavnega sodišča.

Ustavno sodišče, ko gre za ustavne pritožbe, sicer ne ugotavlja, ali so sodišča

pravilno uporabila pravo – zakonske predpise, temveč ugotavlja samo ali odločitev

sodišč posega v posameznikove ustavne pravice in svoboščine. Kljub temu pa

preseneča dejstvo, da ustavno sodišče v primeru ustavnih pritožb vsako leto znova

ugotavlja kršitev človekovih pravic in svoboščin - temeljev prava s strani sodišč, ki

sicer vsaj v teoriji skrbijo prav za spoštovanje le-teh39. Še bolj pa po mojem mnenju

preseneča dejstvo, da je npr. v zadnjih petih letih ustavno sodišče ugotovilo 135

neskladij zakona z ustavo, medtem ko je bilo v istem obdobju vloženih samo 33

zahtev za presojo ustavnosti oz. zakonitosti s strani sodišč. Na podlagi statističnih

podatkov menim, da je utemeljeno vprašanje, ali sodniki uporabljajo predpise, sodijo

na podlagi zakonov, ki niso v skladu z ustavo in tega ne opazijo, oziroma zakone tako

razlagajo, da z njimi kršijo ustavne pravice. To je z vidika varstva človekovih pravic

in svoboščin še posebej zaskrbljujoče, če imamo pred očmi, da z izjemo

enopomenskih norm, splošne, abstraktne pravne norme, zakoni, ne zmorejo natančno,

kavzalno-logično povedati, kaj je v konkretnem primeru pravo, temveč da abstraktne

norme običajno ponujajo več možnosti interpretacije, ki so vse v mejah besedila

zakona ter je tako naše razumevanje oz. izbira možne interpretacije odvisna prav od

35http://www.us-rs.si/media/us-rs_letno_porocilo_2004.pdf, december 200636 Ustavna pritožba je dopustna pod pogojem, da so izčrpana vsa pravna sredstva – torej vsaj z ustavo

zagotovljeno dvostopenjsko sojenje. 37 KPR 284/2006 – odrejanja pripora pri kaznivih dejanjih zoper premoženje38 Ustavno sodišče je pogoje za odrejanje pripora navedlo in razložilo že v zadevi U-I-18/93 (odločba z

dne 11.04.1996, Ur. l. RS, št. 25/96) ter nato še vsaj v naslednjih zadevah Up-74/95, Up-75/95 in Up-

57/95 (vse odločbe z dne 07.07.1995, neobjavljeno)39 Problem »pasivnosti« sodnikov pri zagotavljanju ustavnosti ni nov, in se vleče že od šestdesetih let

prejšnjega stoletja dalje (Deset let Ustavnega sodišča Slovenije, Založba Dopisne delavske univerze,

Ljubljana 1974, str. 27)

62

razumevanja ustave, političnih ciljev ustave oz. temeljev prava. Menim, da že redno

sojenje zahteva določeno predrazumevanje, razumevanje temeljev prava, zahteva

določeno predstavo o namenu in vsebini ustave – torej pogled od zunaj (external point

of view), da lahko smiselno uporabljamo pravne predpise. Ustavno sodišče v poročilu

za leto 2006 navaja, da je »Ustavno sodišče največkrat (kar v 49 primerih) ugotovilo

kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena ustave (in sicer zaradi

neobrazloženih sodnih odločb, zaradi kršitve pravice do izjave, zaradi tega, ker se

sodišče ni opredelilo do bistvenih strankinih navedb, ker je sodišče neutemeljeno

odstopilo od enotne sodne prakse, ker sodišče ni izvedlo glavne obravnave, zaradi

kršitev poštenega postopka, zaradi očitno napačne odločitve sodišč). Nekajkrat so bile

ugotovljene tudi kršitve pravice do sodnega varstva iz prvega odstavka 23. člena

ustave, kršitve pravice do pravnega sredstva iz 25. člena ustave, kršitve lastninske

pravice iz 33. člena ustave, kršitve pravice do obrambe v kazenskem postopku iz

točke d) tretjega odstavka 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in

temeljnih svoboščin oziroma iz 29. člena ustave, kršitve pravice do enakosti iz

drugega odstavka 14. člena ustave in kršitev pravice do učinkovitega pravnega

sredstva za varstvo človekovih pravic iz četrtega odstavka 15. člena ustave«40.

Menim, da gre pri navedenih kršitvah za kršitev temeljev prava ter da so kršitve

ustavnih določb o človekovih pravicah pogojene z nerazumevanjem ustave kot celote,

z nerazumevanjem ustavnih vrednot oz. so posledica tega, da se uporabniki (sodniki)

pri odločanju sploh ne vprašujejo o namenu, ki ga zasleduje ustava.

Podobno ugotavlja tudi Teršek, ki v tej zvezi piše: »Slovenska pravna praksa

nasprotno prepogosto vzbuja vtis nerazumevanja ustave kot celote pravil, načel in

vrednot. Določbe ustave je treba interpretirati v skladu s celoto, s celovitem duhom

ustave in njenim vrednotnim temeljem. Ustave tudi ni mogoče interpretirati zgolj z

uporabo interpretativnih »orodij« s katerimi iščemo pomen zakonskih besedil.

Nenazadnje gre za jedro konstitucionalizma; varstvo človekovih pravic (mag. Andraž

Teršek, Ustava ne prenese črkobralskega formalizma, Pravna praksa št. 8-9, 2004, GV

revije d.o.o., Ljubljana, str. 35)«.

Ustavno sodišče v letnem poročilu o delu za leto 200541 navaja, »da se v skladu s

prvim odstavkom 15. člena ustave človekove pravice in temeljne svoboščine

uresničujejo neposredno na podlagi ustave. To pomeni, da mora biti zavest o tem, da

40 http://www.us-rs.si/media/letno.porocilo.2006.pdf, maj 200741 http://www.us-rs.si/media/letnoporocilo2005.pdf, december 2006

63

so pri sodniškem odločanju te tudi spoštovane, prisotna ves čas sodniškega odločanja,

že pri odločanju na prvi stopnji sojenja. Tudi zato ima sodnik, ki sodi, v primeru, če bi

menil, da je zakon, ki ga mora uporabiti, neustaven, možnost sprožitve ustavnega

spora.« V letnem poročilu o delu za leto 200242 je ustavno sodišče zapisalo, »da se

ustavno sodišče vse prevečkrat jemlje kot tisto sodišče, ki naj primarno poskrbi za

zaščito ustavnosti in zakonitosti ter varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin,

namesto da bi se to sodno varstvo prvenstveno uveljavljajo v rednih sodnih postopkih

in šele sekundarno v postopku pred ustavnim sodiščem«. Temu lahko iz lastnih

izkušenj, kot pripravnik na Višjem sodišču v Mariboru sem imel priložnost spoznati

tako kazenske kot civilne oddelke, le pritrdim. V letnem poročilu o delu za leto 200343

ustavno sodišče ugotavlja, »da število ustavnih pritožb dejansko kaže na to, da po

končanih sodnih postopkih pred pristojnimi sodišči stranke, ki niso zadovoljne s

sodno odločitvijo, velikokrat vlagajo ustavne pritožbe«. Sam menim, da pravdne

stranke velikokrat vlagajo pritožbe, ker ne razumejo razlogov odločitve, saj so razlogi,

ki narekujejo odločitev praviloma pravo-dogmatične narave, medtem ko pravdne

stranke, ki so pravni laiki, pravo večinoma razumejo predvsem vrednotno, v moralno-

etičnem kontekstu. Nadalje v letnem poročilu za leto 2003 piše, »da zgolj spremembe

Zakona, ki ureja postopek pred ustavnim sodiščem, zelo verjetno ne bodo zadostovale

za to, da bi se dosegel tisti normalni obseg dela, ki bi razbremenil odločanja o

zadevah, ki so z vidika ustave in človekovih pravic nepomembne. Še posebej to ne bo

zadostovalo, če zakonodajalec ne bo spremenil določb obstoječih drugih zakonov, s

katerimi je določb dodatne pristojnosti ustavnega sodišča in še razširil že tako širok

krog subjektov, ki lahko sprožijo postopek pred ustavnim sodiščem. Zato ponovno in

izrecno opozarja na to, da so potrebne celovite zakonske spremembe in da je potrebno

tudi več od tega, potrebne so spremembe ustave.

Po petnajstih letih delovanja ustavnega sodišča po pristojnostih in na način, kot je

bil uveljavljen z ustavo, je razvidno, da odločanje o ustavnosti in zakonitosti

podzakonskih predpisov ne bi smela biti pristojnost ustavnega sodišča (125. člen

ustave), da ne bi smelo odločati v sporih glede pristojnosti med sodišči in drugimi

državnimi organi, saj bi morala biti ta pristojnost dana rednemu sodstvu, in da ni

nobene potrebe, da poleg pooblaščenih predlagateljev fizične in pravne osebe

predlagajo uvedbo postopka presoje predpisa s pobudo ob tem, ko imajo hkrati odprto

42 http://www.us-rs.si/media/porocilo2002.pdf, december 200643 http://www.us-rs.si/media/letno_porocilo_2003.pdf, december 2006

64

možnost vlaganj ustavnih pritožb, v njihovem okviru pa je možna tudi presoja

predpisov.«

Pavliha piše, da so zaradi preobremenjenosti ustavnega sodišča nujno potrebne

korenite spremembe, in sicer bodisi omejitev pristojnosti ustavnega sodišča ali

omejitev dostopa oziroma možnosti obračanja na ustavno sodišče. Po njegovem

mnenju zmanjševanje pristojnosti ali (in) omejevanje možnosti dostopa sicer lahko

blaži najhujšo krizo, ne more pa prinesti celostne rešitve problema, zato predlaga

spremembe po zgledu »ameriškega« modela, po katerem ustavno (vrhovno) sodišče

po prosti presoji odloča, katere ustavne pritožbe44 bo vzelo v obravnavo. Ameriško

vrhovno (ustavno) sodišče vsako leto izbere med tisočimi vlogami le tiste, ki so

najbolj pomembne glede nadaljnje sodne prakse, o vseh drugih pa lahko »molči«45 (dr.

Marko Pavliha, O reformi ustavnega sodišča, Pravna praksa št. 14, 2006, GV revije

d.o.o., Ljubljana, str. 6-8)

Kranjc je v zvezi z ustavno pritožbo že pred desetimi leti zapisal, da si bo moral

institut ustavne pritožbe, glede na stanje našega pravnega sistema, za katerega ni

mogoče reči, da ga odlikuje posebna konsistentnost, pa tudi družbe nasploh, za katero

sta značilna tako nezaupanje v pravni sistem in pravni nihilizem kot kverulanstvo, v

našem pravnem sistemu in naši zavesti šele izboriti svojo identiteto in svoj dejanski

pomen. Pri tem je mogoče, da bo postal tisto, kar naj bi v resnici bil: učinkovita

zadnja možnost, ki naj prepreči tako rekoč sistemske zlorabe, ki jim redna sodišča

niso kos. Po drugi strani pa je seveda mogoče, da bo institut ustavne pritožbe, ki že po

svoji naravi teži k temu, da bi degeneriral v zadnjo od instanc rednega sodnega

postopka, sprožil plaz, ki bo zadušil ustavno sodišče. V takem primeru ni izključeno,

da bi se pri obravnavanju ustavnih pritožb oziroma odločanju o tem, ali jih bo sprejelo

v obravnavanje ali ne, v okviru zakonskih možnosti odločilo za tako restriktivne

kriterije, da bi to zmanjšalo dejansko uporabnost instituta ustavne pritožbe (J. Kranjc,

v Pavčnik/Polajnar-Pavčnik/Wedam-Lukić 1997: 362). Danes ustavno sodišče

ugotavlja, da se je zgodilo zadnje ter da samo ni več zmožno izvrševati svojega

poslanstva.

44 v bistvu gre za »redne« spore – redno »instančno« sojenje, z ustavnopravno vsebino45 o njih mu ni treba odločiti, niti ne obrazloži, zakaj jih ne bo obravnavalo

65

7. Pomanjkljivost «sistemske logike« koncentrirane sodne presoje ustavnosti

Ustavna pritožba in pobuda za oceno ustavnosti in zakonitosti predpisov in splošnih

aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil, dajeta videz sklenjenega sistema

varstva človekovih pravic, z vidika učinkovitosti pa menim, da se že na teoretični46

ravni pojavljajo problemi. Koncentrirana sodna presoja ustavnosti, ki jo je utemeljil

Hans Kelsen, je mišljena kot skrajni instrument, kot korektiv rednemu sodstvu ter

slabostim Kelsnovega pravnega sistema, ki temelji na pravnemu pozitivizmu, le-ta pa

izhaja in temelji na znanstvenem pozitivizmu47. Koncentrirana sodna presoja

ustavnosti temelji na domnevi, da redna sodišča le izjemoma proizvajajo odločitve, ki

nasprotujejo vsebini in smislu ustave oz. da so redna sodišča ustrezno sredstvo za

varovanje ustavnih pravic. Zato institut ustavne pritožbe načeloma zahteva, da je do

kršitve človekove pravice (s posamičnim oblastnim aktom) že prišlo ter da

posameznik ni mogel svoje pravice uveljaviti z nobenim drugim pravnim sredstvom,

se pravi s pritožbo na hierarhično višje sodišče. Pogoj izčrpanosti pravnih sredstev

temelji na tem, da v Kelsnovem (našem) pravnem sistemu lahko do kršitve ustavnih

pravic pride samo na podlagi ne-ustavnih predpisov ali ne-ustavne razlage predpisov.

Menim, da je kot primarno sredstvo za odpravo ne-ustavnih predpisov mišljena

pobuda (ali zahteva) za oceno ustavnosti in zakonitosti predpisov in splošnih aktov,

kot sredstvo za odpravo ne-ustavnih razlag predpisov pa je mišljeno večstopenjsko

sojenje (»instančnost«), po katerem pritožbena sodišča odpravljajo »zmote« nižjih

sodišč. Do ustavne pritožbe bi tako teoretično moralo priti le izjemoma, bodisi tako,

da redna sodišča med postopkom »spregledajo« neustavni zakon ali pa zakon zmotno

razumejo ter zmotno uporabijo. »Pozitivni« zakoni, koncentrirana sodna presoja

ustavnosti, večstopenjsko sojenje, ustavna pobuda ter ustavna pritožba tako tvorijo

navidez sklenjen sistem varstva pravic. Takšna ureditev je po mojem mnenju sicer

lahko učinkovita, vendar ne nujno. Večstopenjsko sojenje je namreč z vidika

varovanja človekovih pravic lahko učinkovito samo toliko, kolikor sodišča spor od

vsega začetka proučujejo in preizkušajo tudi aksiološko48 torej vrednotno-vsebinsko, 46 da se problemi pojavljajo v praksi, kažejo poročila Ustavnega sodišča RS47 znanstveni pozitivizem – razumevanje znanosti, po katerem obstaja gotovo, nehipotetično znanje,

odločilen moment v znanosti naj bi predstavljala verifikacija – dokazovanje pravilnosti teorij na

podlagi pridobljenih empiričnih podatkov, meritev48Aksiološka metoda je metoda vrednotenja v pravu. Na kratko jo je mogoče opredeliti kot celoto

vrednostnih izhodišč (vrednot, meril in načel) in postopkov vrednotenja, s katerim se pozitivno ali

66

od zunaj (external point of view) in ne samo normativno dogmatično (internal point of

view). Z normativno dogmatično metodo49, ki pravo proučuje zgolj kot normativni

pojav ter po kateri oblast utemeljuje pravo50, namreč sploh ni mogoče spoznati

vsebinskih pravnih problemov in posledično kršitev človekovih pravic. Pravna

dogmatika je osredotočena na »pravilno« uporabo pravnih pravil, na pravno tehniko

in ne na smiselnost »outputa« - učinkov sodne odločitve v razmerju do ustavnih

vrednot. Navidezni »avtomatizem« večstopenjskega sojenja z vidika varstva temeljnih

negativno vrednotijo pravo kot celota ali njegovi posamezni deli. Predmet vrednotenja so lahko tudi

sama vrednostna izhodišča in pravne vrednote.

Aksiološka metoda temelji na vezi naj: če nastopi ta in ta dejanski stan, naj sledi ta in ta pravna

posledica. Vez naj gradi na ustrezni vrednoti, ki jo pravo varuje in hoče uresničevati, da bi doseglo

ustrezne vrednostne cilje. Cilj prava je, da dovoljuje, zapoveduje in prepoveduje tisto, kar je v skladu z

vrednotami in dobrinami, ki se jih s tem pravno zavaruje.

Na ravni razumevanja (razlage) normativnih pravnih aktov (npr. zakonov) ima pomembno vlogo

teleološka (namenska) razlaga, ki ima vseskozi vrednostni naboj. Vrednotenju se ni mogoče izogniti

tudi tedaj, ko gre za uporabljanje zakonov ali drugih normativnih pravnih aktov v konkretnih primerih.

Vprašanja, katera dejstva so pravno relevantna, kaj zakon pomeni in kako naj pravno relevantna dejstva

povežemo z enim ali več pravnimi pravili, je vselej vrednostne narave. V teh postopkih imajo

pomembno vlogo tudi pravna načela kot raztegljiva vrednostna merila (npr. načelo pravne države ali

vestnosti in poštenja v civilnem pravu) o tem, kako njim podrejena pravila oblikujemo in (ali) jih

razumemo. S pravnimi načeli se lahko ukvarja samo tisti, ki uporablja aksiološko metodo (Pavčnik/

Cerar/ Novak 2006: 33). 49 Dogmatična metoda omogoča, da se z njo raziskuje pravo kot normativni pojav. Izhodišče je načelo

normativnega pripisovanja: če nastopi ta in ta dejanski stan, naj sledi ta in ta pravna posledica. Tako so

zgrajena posamezna pravna pravila kot tudi celotno pravo, če ga razumemo kot sistem pravnih pravil.

Posamezna pravna pravila so vsebovana v splošnih in posamičnih pravnih aktih, ki so hierarhično

razvrščeni od najnižjega do najvišjega pravnega akta. Nižja stopnja mora biti v skladu z višjo

vsebinsko in postopkovno. Če te skladnosti ni, je treba neskladja odpraviti ali pa izločiti iz sistema vse

tiste akte, ki so z višjimi v neskladju, npr. z razveljavitvijo zakona, ki jo opravi ustavno sodišče

(Pavčnik/ Cerar/ Novak 2006: 32). 50 V naravi dogmatične metode je, da je potrebno upoštevati avtoriteto kot ustvarjalko prava:

Auctoritas non veritas facit legem (Zakona ne utemeljuje resnica temveč oblast). Ustvarjeno pravo je

dogma, ki jo je treba sprejeti kot resnično (beri: kot pravilno pravo) in je v tem pomenu ni treba

preverjati ali o njej dvomiti. Izhodišče dogmatične analize je, da nas zanima pravo, ki je (de lege lata- s

stališča pozitivnega, veljavnega prava (npr. zakona), ne pa pravo, ki naj bi bilo (de lege ferenda).

Dogmatično metodo bi bilo mogoče poimenovati tudi kot normativno dogmatično metodo. Atribut

normativno pojasnjuje, da se dogmatični pristop nanaša na normativne sestavine prava (zlasti na pravna

pravila), ne pa na kakšno drugo sestavino (npr. na vrednote ali družbena razmerja), ki je prav tako

67

človekovih pravic in svoboščin (vrednot) ne deluje pod poljubnimi pogoji in tudi ne

odpravlja ne-ustavnih razlag zakonov. Prav tako možnost vložitve zahteve za oceno

ustavnosti in zakonitosti avtomatično ne vodi v izločanje ne-ustavnih zakonov. Tudi

uspeh tega instituta je namreč odvisen od tega, ali k pravu pristopamo aksiološko ali

normativno-dogmatično. Normativno-dogmatična in aksiološka metoda se razlikujeta

glede razumevanja samih temeljev prava, gre za to, ali kot razlog veljavnosti prava

razumemo izključno oblastno razglasitev (npr. objava besedila zakona v uradnem

listu) ali naše razumevanje prodre globlje ter vidi razloge za veljavnost pravnih norm

v ustavnih vrednotah, v stvarnosti, kot jo pač sami razumemo. Pri pravni dogmatiki

gre, kot že sama besedna zveza pove, za dogmo51. S stališča dogmatike (če uporabimo

dogmatično metodo) je zadosten razlog za veljavnost neke trditve njena avtoritarna

razglasitev. S stališča dogmatike je tako razlog veljavnosti nekega fizikalnega zakona,

npr. zakona gravitacije, razglasitev oblastne avtoritete (npr. učitelja), medtem ko je s

stališča razuma razlog veljavnosti istega fizikalnega zakona ujemanje s stvarnostjo –

razumevanje, če predmet spustim, zaradi gravitacije pade na tla. V kontekstu prava to

pomeni, da kot razlog veljavnosti neke norme ne vidimo oblastno razglasitev ali

kakšno drugo dogmo, temveč razumnost norme v povezavi z lastnim razumevanjem

etične dimenzije ustave ter učinki sodne odločitve. V rednem sodnem postopku, pred

rednimi sodišči je institucionalizirana izključno normativno dogmatična metoda in

redna sodišča se s pravom ukvarjajo izključno pravno-dogmatično. Predmet spora in

predmet obrazložitve v rednem sodnem postopku niso »ustavne obljube«, prav tako

vrednostna izhodišča in vrednotenje niso obvezna sestavina sodbe (kot tudi ne spora).

Tudi pritožbena sodišča večinoma preizkušajo zgolj normativno-dogmatično

pravilnost sodbe in se z vsebinskimi problemi ne ukvarjajo, saj je prepoznavanje

slednjih pogojeno z aksiološkim pristopom. Do širšega obsega vrednotno-vsebinskih

nesmiselnih sodb, do kršitve človekovih pravic, ki se potem odpravljajo z ustavno

pritožbo, tako lahko pride kljub večstopenjskemu sojenju ter sodnikovi možnosti

vložitve zahteve za oceno ustavnosti in zakonitosti, saj je prepoznavanje kršitev

ustavnih vrednot pogojeno s humanističnim, vsebinskim, razumskim ter

nedogmatičnim pristopom k pravu. Vrednotna izhodišča in vrednotenje v postopku

pred rednimi sodišči niso predmet spora ter tudi niso predmet presoje ter obrazložitve

lahko tesno povezana z zasnovo prava in ki je prav tako lahko dogmatično zasnovana (Pavčnik/ Cerar/

Novak 2006: 33). 51 dogma – trditev, načelo, prepričanje, ki temelji na avtoriteti, ne na izkušnji - empiričnih dokazih

68

in tako tudi ni mogoče zavrniti sodnikovega (ne)razumevanja svobode, dostojanstva,

poštenega sojenja itd., torej temeljnih dejavnikov, ki vplivajo na razumevanje in

interpretacijo zakonskega besedila, saj v obrazložitvi niso zapisani. Gre za to, ali k

problemskosti spora pristopamo pravno-dogmatično ali vrednotno-vsebinsko z vidika

(logike) ustavnih vrednot. Dejstvo je, da vsako razumevanje temeljev prava povratno

vpliva na interpretacijo besedila zakona ter končno odločitev, ki pa je pravno-

dogmatično - formalno lahko vedno pravilna. Vsebinski pravilnosti sodbe ni mogoče

oporekati (je ni mogoče falsificirati) s stališča pravne dogmatike, temveč z vsebinsko-

vrednotnega stališča52. Čeprav je sodba formalnopravno pravilna, je lahko z vidika

ustavnih vrednot ter etičnih ciljev ustave nesmiselna, saj gre za dve različni kategoriji.

Za ponazoritev razlike med pravno-dogmatičnim načinom argumentiranja ter

aksiološkim (vrednotnim) argumentiranjem poglejmo, kakšen odnos zavzema

vrhovno sodišče, torej hierarhično najvišje redno sodišče, do posameznikove osebne

svobode. V obrazložitvi sodbe kazenskega oddelka Vrhovnega sodišča Republike

Slovenije - VS23003, z dne 02.11.2005, ki je v neposredni povezavi z najtežjim

dovoljenim posegom države v človekove pravice – odvzemom prostosti, vrhovno

sodišče razlaga, zakaj nezakonito pridobljeni dokazi, ki so v prid obdolžencu ter bi

lahko pripeljali do oprostilne sodbe, niso dovoljeni ter se v dokaznem postopku

nikakor ne smejo dopustiti. Vrhovno sodišče navaja: »Vrhovno sodišče nadalje

ugotavlja, da je sodišče ravnalo pravilno, ko je zavrnilo dokazni predlog obrambe po

postavitvi izvedenca poligrafske stroke, oziroma s to zavrnitvijo obtožencu ni kršilo

pravice do obrambe. Kot je bilo že povedano, sme sodišče zavrniti predlog za izvedbo

določenega dokaza, če oceni, da je ta nezakonit. Spoštovanje osebnosti obdolženca in

njegovega dostojanstva v kazenskem postopku je ustavno zajamčena pravica in

temeljna svoboščina (18., 21., 29. člen Ustave in drugi). V Zakonu o kazenskem

postopku (ZKP) je varovanje ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih

svoboščin zagotovljeno v 2. odstavku 18. člena tega zakona, kjer je izrecno določeno,

da sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo teh

pravic, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega

postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more

opreti, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. 8. odstavek

227. člena ZKP pa določa, da se proti obdolžencu ne smejo uporabiti sila, grožnja, ali

druga podobna sredstva, da bi se dosegla kakšna njegova izjava ali priznanje. Na 52 Ustava kot hierarhično najvišji pravni akt je utemeljena vrednoto-vsebinsko

69

obdolžencu tudi ni dovoljeno uporabljati zdravniških posegov ali takšnih sredstev, s

katerimi bi se vplivalo na njegovo voljo pri izpovedovanju (3. odstavek 266. člena

ZKP). Namen teh določb je predvsem v zagotovitvi spoštovanja obdolženčeve

osebnosti, njegovega dostojanstva, položaja subjekta v postopku, varovanju

privilegija zoper samoobtožbo oziroma v preprečitvi pridobitve izjave od obdolženca

brez njegove svobodne volje. Dokazi, ki so bili pridobljeni v nasprotju z navedenimi

določbami, pomenijo absolutno bistveno kršitev določb ZKP, posledično pa tudi

kršitev ustave.

Detektor laži je naprava, ki ji ob pravilni uporabi vsekakor (na kar opozarja tudi

zagovornik v pritožbi) ni odrekati strokovnosti oziroma relativno visoke stopnje

zanesljivosti, vendar pa dobljeni rezultati niso pridobljeni v skladu z določbami ZKP.

Poleg zavestnega in kontroliranega (verbalnega) odgovora obdolženca namreč

zaznavajo še celo vrsto reakcij (krvni pritisk, pulz, dihanje - sprememba ritma,

amplituda, volumen, izguba osnovne linije ipd.), na katere obdolženec ne more

vplivati, oziroma jih naprava beleži neodvisno od njegove volje. Navedeno pa

predstavlja gradivo za presojo, ali je oseba na določeno vprašanje lagala ali govorila

resnico. Kolikor bi sodišče tak dokaz uporabilo, bi torej tvegalo, da se obdolženec

obremeni, ne da bi na to lahko vplival, kar pa je v izrecnem nasprotju z že omenjenimi

določbami ZKP (8. odstavek 227. člena in 3. odstavek 266. člena ZKP) ter s 4. alineo

29. člena Ustave Republike Slovenije. Tega ne spremeni okoliščina, da je obdolženec

v testiranje privolil. Procesno nevzdržna bi bila situacija, če bi rezultate

poligrafskega testiranja uporabljali selektivno, in sicer, da bi v primeru, če bi rezultat

takega testiranja obdolženca v postopku obremenil, bi postal nezakonit dokaz, kolikor

pa bi ga razbremenil, pa bi sodišče smelo tak dokaz uporabiti. … Merilo za

dovoljenost nekega dokaza v skladu s sistemsko razlago ZKP seveda ne more biti

okoliščina, ali je ta dokaz v breme ali v korist obdolženca (torej odvisno od rezultata),

temveč predstavlja merilo za način, kako je dokaz pridobljen, oziroma ali gre za

dokaz, pridobljen v skladu z določbami ZKP (torej s svobodno voljo obdolženca) ali

ne. Zavrnitev tega dokaza, ki velja za vse postopke in vse obdolžence, tako tudi po

prepričanju vrhovnega sodišča ne pomeni nepoštenega sojenja, saj sojenje skladno z

zakonom (tudi pri pridobivanju dokazov) ni le abstraktna in formalistična zahteva,

temveč ravno nasprotno, je dosledno spoštovanje zakona! (označil Vane Kos) za

zagotovitev poštenosti sojenja najpomembnejše. Je pa seveda uporaba poligrafa s

pisno privolitvijo osumljenca dopustna v predkazenskem postopku (3. odstavek 54.

70

člena Zakona o policiji - ZPol), vendar le kot sredstvo oziroma metoda za izločanje

posameznih osumljencev iz kroga domnevnih storilcev, kar ugotavlja tudi sodišče v

izpodbijani sodbi.«

Vrhovno sodišče pride do zaključka na podlagi »sistemske«53 razlage Zakona o

kazenskem postopku, problema pa ne obravnava teleološko, ne vprašuje o namenu in

smislu izločitve nezakonito pridobljenih dokazov - dokazov, ki so bili pridobljeni s

kršitvijo obdolženčevih temeljnih človekovih pravic v kontekstu ustavnih vrednot.

Sodišče ne vprašuje o namenu (output-u) pravice do poštenega sojenja, čeprav navaja,

da je namen določb Zakona o kazenskem postopku prav v zagotovitvi spoštovanja

obdolženčeve osebnosti, njegovega dostojanstva, položaja subjekta v postopku,

varovanju privilegija zoper samoobtožbo oziroma v preprečitvi pridobitve izjave od

obdolženca brez njegove svobodne volje, temveč problem obravnava izključno

»sistemsko«, torej od znotraj (internal point of view). Vrhovno sodišče kot argument

navaja »procesno nevzdržnost«, ne razlaga pa, zakaj bi selektivna obravnava bila

procesno nevzdržna in kakšen pomen ima »procesna nevzdržnost« z vidika varstva

ustavnih vrednot. Prav tako vrhovno sodišče ne razlaga zakaj je »procesna

nevzdržnost« tako pomembna oz. ali »procesna nevzdržnost« upravičuje morebitno

krivo obsodbo ter odvzem osebne svobode. Sodišče k problemu ne pristopa od spodaj

navzgor, s stališča prizadetega posameznika, ki mu lahko grozi zaporna kazen tudi do

30 let, temveč problem obravnava izključno pravno-dogmatično, ne ozirajoč se na

učinke, ki jih odločitev povzroča v življenju posameznika. Tako pridemo do

protislovne situacije, kjer je lahko človek po krivem obsojen na prestajanje 30-letne

zaporne kazni zaradi procesnih norm, ki so namenjene prav zagotovitvi spoštovanja

njegove osebnosti, njegovega dostojanstva in varovanju privilegija zoper

samoobtožbo, medtem ko bi »ne-spoštovanje« obdolženčeve osebnosti ter njegovega

dostojanstva lahko privedlo do oprostilne sodbe in ostanka na prostosti. Z

vrednotnega stališča je to nerazumljivo, saj odvzem prostosti pomeni največji pravno

dopustni poseg v človekovo dostojanstvo. Največji poseg v temeljne človekove

pravice in svoboščine v slovenskem pravu, ki ne pozna smrtne kazni, predstavlja

53 Zupančič piše: »Naši pravniki bolj ali manj (ne)zavedno gledajo na pravni sistem kot na sistem

pozitivno pravnih pravil, čeprav je očitno, da je taka sistemskost pravnega sistema izrazito reduktivno

instrumentalno-racionalistična, anomična in anomijo generirajoča in hermenevtično zavajajoča

»(Zupančič 1995: 35).

71

odvzem svobode gibanja. Po Kazenskem zakoniku Republike Slovenije (KZ-UPB1,

Ur. l. RS 95/2004) se lahko izreče najvišja zaporna kazen 30 (trideset) let. Verjetno se

lahko strinjamo v tem, da tridesetletni odvzem svobode gibanja predstavlja hud poseg

v osebno svobodo posameznika in da bi se nam, če bi bili po krivem obsojeni na

prestajanje zaporne kazni trideset let, godila huda, nepopravljiva krivica. Ker je

osebna svoboda ustavna vrednota in ustavna pravica, ustava predvideva pravico do

nepristranskega in neodvisnega sodišča (23. člen Ustave), ki zajema tudi pravico do

poštenega sojenja. S teleološko razlago »pravice do poštenega sojenja«, kjer se

vprašujemo po namenu norme, torej »čemu pošteno sojenje?«, pridemo do

ugotovitve, da je po vsej verjetnosti smisel poštenega sojenja tudi v tem, da naj

pošteno sojenje zagotovi, da nihče ne bo po krivem obsojen, da ne bo nihče kaznovan

zaradi dejanja, ki ga ni storil in zakrivil. V nasprotnem primeru oziroma, če je

okoliščina »nedolžnosti« nepomembna, je pravica do poštenega sojenja nepotrebna ter

tudi ne potrebujemo sodnega postopka, niti prava, saj lahko preprosto odločimo tako,

da vržemo kovanec. Zapiranje nedolžnih se težko razumno zagovarja, še posebej, če

vzamemo v obzir možnost, da je lahko vsakdo žrtev sodne »zmote«. Na drugi strani

pa menim, da bi se sleherni posameznik strinjal s tem, da se v njegovo korist uporabi

na nezakonit način pridobljen dokaz, npr. z nezakonito hišno preiskavo ali

nezakonitim prisluškovanjem pridobljeni razbremenilni dokazi, če se s tem lahko

izogne krivi obsodbi. Vrhovno sodišče pa je (celo) v kazenski zadevi, ki najbolj

posega v človekovo življenje ter človekovo dostojanstvo, do učinkov, ki jih lahko

proizvede sodna odločitev, t.j. odvzem osebne svobode, ravnodušno in pozornost

posveča »procesni nevzdržnosti«. Vrhovno sodišče sicer navaja, da je spoštovanje

osebnosti obdolženca in njegovega dostojanstva zajamčena pravica in temeljna

svoboščina, vendar se v nadaljevanju ne ukvarja z vprašanjem, ali obsodba, do katere

je prišlo, ker obdolžencu ni bila dana možnost, da izvede vse dokaze, ki bi porajali

dvom o njegovi krivdi, pomeni poseg v spoštovanje osebnosti in dostojanstva. Iz

obrazložitve vrhovnega sodišča posredno izhaja, da je okoliščina, ali je obdolženec

storilec kaznivega dejanja oz. ali obstaja dvom, da je obdolženec storilec kaznivega

dejanja, nepomembna, temveč je pomembno to, da se v sodnem sporu dosledno

»spoštuje« zakon. Spoštovanje zakona je tako končno samo sebi namen, to pa je

značilnost avtoritarno-dogmatičnega razumevanja prava.

Na drugi strani imamo obrazložitev ustavnega sodišča, ki v zadevi Up 34/1993

(odločba z dne 06.08.1995, neobjavljeno) razlaga nasprotno: »Sodišče tudi ni dolžno

72

v nedogled izvajati dokazov, ki jih predlaga obdolženec, ampak je te dokaze dolžno

izvesti le, če obramba zadosti svojemu dokaznemu bremenu in obstoj ter pravno

relevantnost predlaganih dokazov utemelji s potrebno stopnjo verjetnosti. Tudi to je

vprašanje, ki je ustavnopravno odvisno od tega, ali je dokaz obdolžencu v korist54.

Stališče Ustavnega sodišča je, da Ustava v citirani tretji alinei 29. člena zahteva

presumpcijo, da je v dvomu vsak dokazni predlog obrambe v korist obdolženca.

Sodeče sodišče ga mora izvesti, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen.

Tak sklep izhaja tudi iz logike Zakona o kazenskem postopku, po katerem se za

obsodilno kazensko sodbo zahteva, da je dejansko stanje ugotovljeno popolnoma in

pravilno (argumentum a contrario prvemu odstavku 373. člena ZKP in tudi istovetne

določbe prvega odstavka 366. člena ZKP 1977). Ta dokazni standard je najvišji možni

dokazni standard sploh. … . Z drugo besedo, kakor hitro je izkazano, da bi iz nekega

dokaza izhajal dvom, ki bi zaradi domneve nedolžnosti imel za posledico oprostilno

sodbo, mora sodišče tak dokazni predlog sprejeti in poskrbeti, da bo ta vidik kazenske

zadeve popolnoma raziskan.« Čeprav Ustavno sodišče v obrazložitvi izrecno ne

navaja, da problem obravnava teleološko, pride do ugotovitve na podlagi logične

izpeljave namena, ki ga v skladu z ustavnimi vrednotami zasleduje ZKP (Zakon o

kazenskem postopku). Namen Zakona o kazenskem postopku je prav v tem, da naj

pravila postopka zagotavljajo poštenost sojenja in preprečujejo ter otežujejo krive

obsodbe, zato ustavno sodišče razlaga, da je potrebno izvesti vsak dokaz, ki bi zaradi

domneve nedolžnosti lahko imel za posledico oprostilno sodbo ter da je za sprejem

dokaznega predloga odločilna prav okoliščina, ali je predlagan dokaz obdolžencu v

korist. Namen Zakona o kazenskem postopku v kontekstu ustavnih, konstitucionalnih

vrednot ne more biti dogmatičen, kazenski postopek ni sam sebi namen, njegov

namen v povezavi s konstitucionalnimi vrednotami ni zagotavljati »procesno

vzdržnost«, kot navaja vrhovno sodišče, ali zagotavljati formalno zakonitost

(sklenjenost sistema), temveč obdolžencu v razmerju do (premočne) države nuditi

poštene možnosti za obrambo, in sicer prav iz razloga priznavanja (njegovega)

človekovega dostojanstva, ki bi bilo kršeno, če bi do obsodbe prišlo s kršitvijo

njegovih ustavnih pravic, npr. s silo ali zvijačo. Še bolj očitno pa je, da do kršitve

54 Vrhovno sodišče: »Merilo za dovoljenost nekega dokaza v skladu s sistemsko razlago ZKP, seveda

ne more biti okoliščina, ali je ta dokaz v breme ali v korist obdolženca (torej odvisno od rezultata).«

VS23003, z dne 02.11.2005

73

človekovega dostojanstva pride, če sodišče nedolžnega po krivem obsodi, še posebej,

če gre za kazen zapora. Teršek v zvezi z ustavnosodnim argumentiranjem piše:

»Podobno kot pravno, še zlasti ustavnopravno teoretiziranje tudi utemeljevanje

modela ustavne demokracije in legitimacije ustavnosodnih odločitev ni samo sebi

namen. Pri obeh gre za sodoločanje in pogojevanje praktičnih posledic, do katerih

prihaja pri ustvarjanju prava, njegovem razumevanju in uresničevanju. Modele in

koncepte je zato treba uporabiti v družbeni praksi. ... .Vsebina ustavnosodnih

odločitev temelji in mora temeljiti na moči ali logiki argumenta. Gre za strokovne,

tudi znanstvene argumente, torej za njihovo strokovno prepričljivost. Ustavnosodno

pravotvorje je utemeljeno na moči prepričljivega argumenta, ki vznika iz prava kot

celote pravil, načel in vrednot, iz prava kot področja družboslovne znanosti, iz

njegove moralne utemeljenosti in racionalnosti (tudi razumnosti), ki odločilno

vplivata na njegovo avtoriteto in legitimnost. … .Pomemben prispevek njihovi

legitimnosti so pogosta navajanja dognanj stališč pravne znanosti in pravnih

strokovnjakov, sklicevanje na pretekle ustavnosodne odločitve, sprejete v podobnih

primerih, odzivanje na družbene spremembe s spremembami pri razlagi posameznih

določb ustave, razumevanju ustavnopravnih načel in vrednot ipd. (sociološki vidiki

ustavnega prava), sklicevanje na ustavnopravne argumente najvišjih sodišč drugih

držav ipd.« (Andraž Teršek, Ločeno mnenje – obogatitev pravnega mišljenja, Pravna

praksa št. 29-30, 2007, GV revije d.o.o., str. 8-11).

Nesmiselnost sodbe – kršitev človekovih pravic ne izhaja nujno iz nepravilne

pravne tehnike, npr. napačnih pravnih virov ali iz napačnega pravnega silogizma,

temveč iz razumevanja temeljev prava ter razumevanjem stvarnosti, ki vedno

vplivajo, ne samo na razlago zakona, temveč tudi na prepoznavanje in razumevanje

dejanskega stanja. Na videz sklenjen sistem varstva (temeljnih) človekovih pravic, na

vrhu katerega je ustavno sodišče, tako sam po sebi ne pripomore k »sistematičnemu«

varstvu temeljnih človekovih pravic in svoboščin, temveč je uspeh odvisen predvsem

od »institucionalizacije« aksiološkega pristopa k pravu, od tega, kaj je predmet pravne

raziskave oz. pravnega preizkusa, ali je predmet preizkusa »pravilnost« pravne

tehnike ali »smiselnost« in »razumnost« učinkov sodbe55. Uspeh Kelsnovega

55 With the goal of securing fair, legitimate and effective decisions, legal argumentation comes about a

highly structured form of argumentation. Thus when analysing a particular legal dispute, only the set of

rules and speech act adjudicated for the case at hand should direct the outcome of the dispute.

However, legal knowledge appears as a multi layered hierarchy of fragmentary description of

74

pravnega sistema s koncentrirano sodno presojo ustavnosti je po mojem mnenju

pogojen s tem, da redna sodišča pristopajo k pravu (pravnemu problemu), kot da bi

bila ustavna sodišča, t.j vrednotno-vsebinsko v povezavi s stvarnostjo, da zavzemajo

vrednotna stališča do življenjskih dogodkov, npr. ali je razumno in »prav«, da se zapre

človeka, ki bi se morda lahko izkazal za nedolžnega, in če je, zakaj je prav, ne pa

izključno pravno-dogmatično. To pomeni, da bi se redna sodišča pravzaprav morala

ukvarjati z dimenzijo prava, ki je iz rednega pravnega dela izključena, t.j. vsebinska

razsežnost prava v povezavi z učinki, ki jih v življenju (prizadetih) ustvarja sodba.

Menim, da temeljne človekove pravice in svoboščine najbolj ogroža prav pravna

dogmatika, znotraj katere sodnik ne more podvomiti o vsebinski ustavnosti predpisov

in ker le-ta zapira možnosti zaznavanja etičnih problemov, povezanih s smislom

pravnega urejanja, ter tako postavljati pod vprašanja odločitve, ki naj bi jih po

splošnem prepričanju že opravil zakonodajalec. Pravna dogmatika je tako kot vsaka

dogma sovražna do človeka ter je po mojem mnenju tudi eden glavnih vzrokov za

veliko število ustavnih pritožb ter sorazmerno majhno število pobud za presojo

ustavnosti in zakonitosti. Pavčnik v tej zvezi piše o »ideologiji uporabljanja prava«,

ki je v slovenskem prostoru tako močna, da se pravzaprav sodnik, pravnik, hočeš

nočeš, identificira s sistemom, z veljavno ureditvijo in se ne sprašuje kaj dosti o tem,

ali je ureditev ustavna in zakonita56. Menim, da je »ideologija uporabljanja prava«

interpretation principles. As such it allows for multiple interpretations of what to rule as an acceptable

jurisprudence in a particular dispute. Thus in an realistic legal setting, all arguments including the legal

acceptability and impact of rules could be the topic of the debate (Jenny Erikssson Lundström,

Andreas Hamfelt, Jörgen Ficher Nilsson, A Rule-Sceptic Characterization of acceptable Legal

Arguments, Eleventh International Conference on Artificial Intelligence And Law, Stanford Law

School, 2007, str. 283).56 Pavčnik: »Ko sem gledal, koliko je teh zahtev – gre torej za problem konkretne ustavnosti in

zakonitosti – sem v prispevku kolega mag. Krivica našel naslednji podatek: sodišča so podala 12

takšnih zahtev, tožilstva 7, ombudsman 3, Računsko sodišče en prispevek in Banka Slovenije celo

nobenega. Nad tem podatkom sem zgrožen. Ta podatek se mi zdi skrajno nizek. Ne razumem, da

sodišča in tožilstva te možnosti ne izkoriščajo bistveno bolj intenzivno. Tukaj pa ne samo, da bi ožil

možnost, tu bi jaz storil vse za to, da bi prišlo do izrazitega povečanja teh predlogov, ko gre torej za

problem konkretne presoje ustavnosti in zakonitosti. Kje so razlogi za to, ne vem! Morda je ta, kot ji

sam pravim ideologija uporabljanja prava v slovenskem prostoru, že tako močna, da se pravzaprav

sodnik pravnik, hočeš nočeš, identificira s sistemom, z veljavno ureditvijo in se ne sprašuje kaj dosti o

tem, ali je ureditev ustavna in zakonita (Pravna praksa št. 1, 2001, Priloga str. 12, GV revije d.o.o.)

75

rezultat značilnega, dogmatičnega načina ukvarjanja s pravom ter je neposredno

povezana s sistemom koncentrirane sodne presoje ustavnosti, s »predmetom« rednega

pravnega dela, s tem, s čimer se pravniki pri svojem delu miselno ukvarjamo ter

kakšna vprašanja si pri delu zastavljamo. Prepričan sem, da se s pravno dogmatiko ne

da učinkovito varovati človekovih pravic in da je (kritični) razum najboljše sredstvo

tudi za prepoznavanje etičnih problemov, za prepoznavanje problemov, povezanih s

temeljnimi človekovimi pravicami in svoboščinami ter smislom pravnega urejanja.

Končno so človekove pravice, tako kot pravo stvarno in razumsko utemeljene, saj

ustvarjajo v življenju empirično preverljive učinke. Zato menim, da je potrebno v

pravnem sistemu odpreti možnosti za razumen, nedogmatičen diskurz, to pa zame

pomeni razširitev ustavnopravnih diskurzov. Podobno razmišlja tudi Teršek, ki piše:

»Tehnike ustavnosodnega odločanja morajo postati pomemben način argumentacije

rednih sodišč, kar je logična (normativna) posledica neposrednega učinka ustavnih

določb o pravicah in svoboščinah. Prevzemanje načina ustavnosodnega odločanja od

rednih sodišč in nujnost vključevanja pretehtanih razmislekov o možnostih

ustavnosodne presoje predlaganih zakonodajnih odločitev pri zakonodajnem organu

sta središče procesa judikalizacije. Ortodoksni pogledi na delitev oblasti so zato

zastareli. Zbirke pravnih pravil, izvore prava in načela sodne presoje ustavno pravo

združuje v bolj ali manj koherenten pravni red. Prežetost pravnega reda z ustavo je

odvisna predvsem od ustavnopravnega diskurza med ustavnim in rednim sodstvom.

Tradicionalno kontinentalno (tudi postsocialistično) gledanje na naravo dela sodnikov

rednega sodstva, izvzemanje ustavnopravnih vprašanj iz njihovega delokroga,

razumevanje vloge ustavnega sodišča kot zgolj negativnega zakonodajalca in goli

(»črkobralski«) pravniški formalizem sestavljajo mit, ki ga novi evropski

konstitucionalizem (vsaj teoretično) raztrešči na koščke. Ustavni sodniki so vključeni

tudi v presojo dejstev in načina reševanja sodnih sporov, vsi drugi sodniki pa morajo

izrekati tudi utemeljene sodbe o ustavnosti in ne zgolj naslavljati ustavnopravna

vprašanja na ustavna sodišča; sodnike je treba socializirati v vlogi varovanja pravnega

reda pred sleherno neustavnostjo.

Ustava, katere integralni del so pravice, je izvor pravnosti in pravičnosti, vključno s

pravnostjo zasebnih razmerij. Vsi sodniki, zavezani k varovanju zakonitosti in

uveljavljanju pravičnosti, morajo samodejno prevzeti odgovornost za varovanje

ustavnih pravic in svoboščin.

76

Z vidika konstitucionalizacije in ustavnopravne politike je treba okrepiti dialog US

z rednim sodstvom in neposredni pritisk na redno sodstvo, ko gre za vprašanje

prelivanja Ustave in ustavnosti v proces odločanja rednih sodišč (vertikalna

konstitucionalizacija in judikalizacija). Velja razmisliti tudi o tem, kako bi se v ta

proces lahko še dodatno vključili dobri poznavalci ustavnega prava. Prvi korak v

smeri intenzivnejše konstitucionalizacije rednega sodstva bi moral biti storjen glede

pogostejšega naslavljanja ustavnopravnih vprašanj na ustavno sodišče. Drugi korak bi

moral biti neposredna uporaba Ustave pri sojenju. Tretji korak bi bil lahko zvišanje

zavesti o tem, da mora redno sodstvo poznati odločbe ustavnega sodišča in jih

uporabljati pri sojenju. V sodbah rednega sodstva se morajo pojavljati členi Ustave, v

obrazložitvah sodb pa argumenti iz obrazložitev pomembnih ustavno-sodnih odločitev

(Andraž Teršek, Za reformo ustavnosodne politike, Pravna praksa št. 5, 2007, Priloga

str. 5, GV revije d.o.o.)«. Na tem mestu se postavlja vprašanje, kako doseči pogostejše

naslavljanje ustavnopravnih vprašanj na ustavno sodišče, kako omogočiti neposredno

uporabo Ustave pri sojenju, kako zvišati pravno zavest. Teršek je že nakazal možnost

rešitve, namreč povečanje neposrednega pritiska na redno sodstvo, ko gre za

vprašanje prelivanja Ustave in ustavnosti v procesu odločanja rednih sodišč, kar

poimenuje »vertikalna konstitucionalizacija in judikalizacija«. Menim, da je zvišanje

pravne zavesti ter možnost neposredne uporabe ustave pri sojenju pogojeno z

»decentralizacijo« ustavnosodnega nadzora varstva temeljnih človekovih pravic in

svoboščin. Decentralizacija ustavnega sojenja pomeni vpeljavo večstopenjskega

vsebinskega sojenja, ko gre za ustavnopravna vprašanja, povezana s človekovimi

pravicami ter svoboščinami. Gre za načrtno vpeljavo ukvarjanja s pravnimi vsebinami

in smislom prava v pravni sistem že na prvostopenjskem sodišču. Tukaj ne gre

izključno za izboljšanje varstva kategorije »temeljnih človekovih pravic in

svoboščin«, temveč predvsem tudi za izboljšane varovanja človekovih pravic, ki (še)

ne sodijo v kategorijo »temeljnih« človekovih pravic, pa vendar pomembno vplivajo

na življenje. Redni sodniki naj bodo pristojni ter odgovorni za presojo ter razreševanje

ustavno-pravnih vprašanj v povezavi s človekovimi pravicami v konkretnih,

posameznih primerih. Menim, da decentralizacija ustavnih sporov, ko gre za temeljne

človekove pravice in svoboščine, omogoča prodor vsebinskih razsežnosti prava,

vrednot v celoten pravni sistem – med (vse) ljudi, ki tvorijo pravni sistem.

Ustavnopravni diskurz v primeru temeljnih človekovih pravic in svoboščin se naj

odvija v družbi, naj zajema čim več (ustvarjalnih) ljudi in ne izključno na ustavnem

77

sodišču. Predvsem pa naj decentralizacija pripomore k temu, da bodo v središču

pravnega zanimanja, pravnega razumevanja ter pravnega dela primerjava »ustavnih

obljub« s stvarnostjo. Teršek v tej zvezi nadaljuje: »Dejstvo, da se stare dogme ne

samo v Sloveniji, temveč tudi drugod po Evropi ohranjajo, ima veliko opraviti z

neuspešnostjo sodnikov in pravnih teoretikov, da bi legitimnost pravnega sistema

opredelili s preseganjem kontinentalnih pravnoteoretičnih ortodoksnosti. Sprememb

zakonske ureditve ustavnega sodstva in njegove razbremenitve po mojem mnenju

torej ni mogoče učinkovito izpeljati brez sprememb v smeri (vertikalne)

konstitucionalizacije pravnega sistema in razvoja ustavnosti. Zato je nujna sprememba

tradicionalne, črkobralsko-pozitivistične, dogmatične, tudi klišejevske miselnosti o

vlogi in pomenu sodne prakse (s pretiranim in napačno naglašenim poudarjanjem, da

slednja ni »formalni« pravni vir), o precedensih ali ustaljeni sodni praksi ter

sprememba v razumevanju v Ustavi zapisane vezanosti sodnika na zakon in ustavo

(Andraž Teršek, Za reformo ustavnosodne politike, Pravna praksa št. 5, 2007, Priloga

str. 5, GV revije d.o.o.)«. Menim, da je izboljšanje varstva človekovih pravic, tako kot

pravne kot tudi naravne kategorije pogojeno s poglobljenim, »ne-redukcionističnim«

razumevanjem delovanja kontinentalnega prava ter s tem povezano spremembo

razumevanja sodniškega dela. Gre za preseganje med pravniki razširjenega

avtoritarno-dogmatičnega razumevanja prava, ki je sicer najlažje razumevanje, za

zavestno povezavo norm z lastnim razumevanjem človeških vrednot. Sodniško delo

se ne sme skrivati za »strokovnostjo« pravnega silogizma ter dajati videza, da gre

zgolj za kompulzivno pravno-tehnično opravilo, temveč mora od sodnika zahtevati,

da razkrije lastno razumevanje ustavnih vrednot ter smisla pravnega urejanja ter tako

skozi diskurz omogočati nasprotovanje, preseganje in napredovanje razumevanja.

Vedno obstaja tudi možnost, da posamezni sodnik ustavnih (socialno - liberalnih)

vrednot ne razume, da jih sploh ne priznava ali pa jim celo nasprotuje. Z vidika

pravne tehnike oz. »strokovnosti« to ni pomembno ter ne predstavlja nobene ovire za

»pravilnost« sodbe, z vsebinskega vidika, z vidika varstva temeljnih človekovih

pravic in svoboščin pa je še kako pomembno, saj se postavlja vprašanje, kako naj od

sodnika, ki ustavnih vrednot ne priznava, oz. jih ne razume, pričakujemo, da jih bo

varoval, da bo zakone razlagal v duhu in v skladu z ustavnimi vrednotami. Tudi zato

menim, da je potrebno ustvariti možnosti za falzifikacijo sodnikovih predrazumevanj

(aksiomov) oz. sodnikovega vsebinskega razumevanja ustave. Nadalje menim, da če

hočemo, da so sodniki varuhi ustave in vrednot, iz katerih ustava izvira ter varovanju

78

katerih je namenjena, potem se mora sodnik počutiti odgovornega tudi za vsebinsko,

etično razsežnost sodbe - rešitve spora, za poštenost sodbe ter sojenja in ne samo za

formalno pravilnost v smislu pravne strokovnosti. Odgovornost in svoboda pa sta med

seboj neločljivo povezana, bolj kot smo svobodni, večjo odgovornost nosimo. Večja

osebna - etična odgovornost sodnika posledično nujno zahteva tudi večjo (ustvarjalno)

svobodo sodnika, kar po mojem mnenju nujno vodi v »odprtje« in »decentralizacijo«

vsebinskega - ustavnopravnega diskurza.

Res je, da omejitev dostopa do ustavnega sodišča pripomore razbremeniti ustavno

sodišče, dvomim pa, da omejitev prispeva k izboljšanju varstva človekovih pravic in

svoboščin. Prepričan sem, da je izboljšanje sodnega varstva človekovih pravic in

svoboščin - ustavnih pravic, odvisno predvsem od znanja rednih sodišč57, od

decentralizacije (ustavno) sodnega nadzora varstva človekovih pravic. Zastopam

stališče, da če mislimo s človekovimi pravicami in svoboščinami resno, če se

zavzemamo za razvoj in napredek na področju varstva človekovih pravic kot naravne

kategorije, mora biti temeljna naloga rednih sodišč prav varovanje temeljnih

človekovih pravic in svoboščin ter posledično varovanje etike, iz katere izhajajo, ne

pa avtoritarno-dogmatično izvrševanje predpisov pod zavetjem »strokovnosti«. V tem

smislu zastopam stališče, da bi vsa redna sodišča morala biti »ustavna sodišča«, ki se

ukvarjajo z »materialnimi« - vsebinskimi razlogi veljavnosti pravnih norm. Zato se

morajo redni sodniki s pravnimi vsebinami tudi ukvarjati, slednje mora postati

njihovo delo in menim, da bi odločanje rednih sodnikov o ustavnopravnih vprašanjih

ter s tem povezano pogostejše ukvarjanje s pravnimi vsebinami, dolgoročno privedlo

do dviga ravni pravne zavesti ter dviga ravni varstva človekovih pravic pred rednimi

sodišči. Sleherni spor se namreč dotika ustave in temeljnih človekovih pravic ter ima

vsebinske, ustavnopravne dimenzije že zaradi procesnih pravil, katerih izvor in smoter

je »pošteno« sojenje. Slednje še v veliko večji meri velja, ko gre za »uporabo«

materialnih predpisov, ki so še v veliko večji meri pomensko odprti. Odkrivanje,

izločanje zgrešenih pojmovanj ter razumevanj človekovih pravic in svoboščin,

57 Krivic piše : »V vseh drugih primerih pa bi se stranke morale navaditi, da morajo tudi varstvo svojih

ustavnih pravic zahtevati že pred rednimi sodišči. Res je, da naša redna sodišča za to zahtevno funkcijo

še zdaleč niso tako usposobljena kot nemška (pa celo tam niso zadovoljni) – toda, kot pravi znani rek,

se plavati ne da naučiti na suhem ( Matevž Krivic, Nujna razbremenitev US, Podjetje in delo št. 6-7,

2000, GV revije d.o.o..)

79

odkrivanje dejanskih stanj, ki pomenijo kršitev temeljnih človekovih pravic in

svoboščin, »problematizacija« pravnih vsebin in etičnih standardov pa je po mojem

mnenju možna samo, če so človekove pravice v vseh svojih razsežnostih predmet

stvarnih pravnih diskurzov.

Kršitev človekovih pravic je v kontinentalnem pravnem sistem s koncentrirano

sodno presojo ustavnosti teoretično lahko samo posledica (zmotne) uporabe zakonov s

strani sodišč, t.j. prvostopenjskega ter drugostopenjskega sodišča, lahko tudi

vrhovnega sodišča ali pa ne-ustavnosti zakona, ki je pravna podlaga za odločitev.

Glede na pomensko odprtost zakonov je očitno, da kršitev človekovih pravic ni nujno

posledica ne-ustavnosti zakona, temveč ne-ustavne razlage ter »pasivnosti« sodnika,

ki izvira iz (ne)razumevanja vsebinskih, etičnih temeljev prava ter ustave, zadnje pa je

po mojem mnenju pogojeno prav z dejstvom, da vsebinsko ukvarjanje s pravom ne

spada med delovne naloge rednega sodnika. Medtem ko (ameriški) decentraliziran

sistem sodnega nadzora ustavnosti sodniku priznava sposobnost »razsojanja« tudi o

ustavnosti, o »poštenosti«, koncentrirani sodni nadzor ustavnosti rednemu sodniku

takšno sposobnost odreka ter jo pridržuje izključno ustavnim sodnikom. S tem je

vsebinska – vrednostna razsežnost, ki pomeni temelj prava, posredno iz pravnega

življenja izključena, kar je še posebej problematično v družbah, ki so šele pred

kratkim prevzele konstitucionalno politično ureditev ter se »konstitucionalne

vrednote« šele morejo uveljaviti. To velja tudi za Slovenijo; ustavne določbe smo

sicer na papirju prevzeli, medtem ko se v stvarnosti naslanjamo na petdesetletno

tradicijo sistematičnega kršenja človekovih pravic in svoboščin, ki so ji

»konstitucionalne vrednote« tuje. Ne smemo pozabiti, da pravo ni samo sebi namen,

temveč, da smisel črpa iz družbe ter da je namenjeno uresničevanju in varovanju

vrednot, ki omogočajo ter izboljšujejo življenje posameznika v družbi. Menim, da

ustavne vrednote in ustavnopravni standardi, ki smo jih prevzeli, v marsičem

presegajo družbeno stvarnost ter v trajnem, vsebinskem, decentraliziranem ustavno-

pravnem diskurzu vidim možnost za družbeno učenje o prevzetih vrednotah, možnost

za družbeno integracijo vrednot ter hkrati tudi možnost za kritično refleksijo,

preseganje ter »evolucijo« ustavnih vrednot.

80

III. EPISTEMOLOŠKA IZHODIŠČA KONCENTRIRANE SODNE PRESOJE

USTAVNOSTI

8. Vpliv znanstvenega pozitivizma na pravni pozitivizem in koncentrirano sodno

presojo ustavnosti

Pravni sistem, ki smo ga prevzeli v Sloveniji in katerega sestavni del je tudi

koncentrirana sodna presoja ustavnosti, je nastal na začetku 20. stoletja, njegov

utemeljitelj je avstrijski pravoznanstvenik Hans Kelsen. Pod vtisom uspeha

naravoslovnih znanosti in praktičnega neuspeha »teorije naravnega prava« je Hans

Kelsen hotel ustvariti pravni sistem, ki bi zadostoval kriterijem znanstvenosti.

Kelsnovo razumevanje znanosti je skladno z duhom tistega časa pogojeno z

kavzalnostjo in determinizmom58 (Koja 1988: 41). Kavzalnost in determinizem sta za

Kelsna sinonim znanstvenosti, ki jih zasleduje tudi v pravu. Kelsen ugotavlja, da se v

naravoslovnih znanostih ukvarjamo z (empiričnimi) dejstvi, proučujemo kavzalne

povezave med naravnimi pojavi, pravne norme – vsebine pravnih norm, pa za Kelsna

niso (empirična) dejstva, pravnih norm se ne da verificirati in zato za Kelsna vsebine

pravnih norm ne omogočajo znanstvenega pristopa – znanstvenega ukvarjanja v

smislu znanstvenega pozitivizma (Koja 1988: 41). Če hoče pravo biti znanstveno, so

lahko po Kelsnu predmet prava kot znanosti zgolj formalne - logične sestavine prava

in rezultat na teh predpostavkah temelječih prizadevanj v pravu je »Čista teorija

prava«. Čista teorija prava, ki jo je Kelsen sam označil kot »pravo teorijo pravnega

pozitivizma« (Kaufmann 1998: 217), se trudi doseči objektivnost naravoslovnih

znanosti (Koja 1988: 41). Največji postulat te teorije je metodična čistost, pravno

znanost pa je po tej teoriji potrebno osvoboditi vseh prvin, ki so ji tuje. Kelsen navaja

psihologijo, sociologijo, etiko in politično teorijo (Kaufmann 1998: 163,164). Pavčnik

piše: »Kelsnova čista teorija prava hoče biti spoznavna teorija pozitivnega –

veljavnega prava, ki kot smiselno in razumljivo priznava le tisto, kar je mogoče

logično spoznati in utemeljiti (verificirati). Kot spoznavna teorija pozitivnega prava

58 Pličanič piše: »Mehanicistični dualizem predstavlja (skupaj z idejo »progresa/napredka«) temelj

(prevladujoče) znanstvene paradigme, ki je z odrazom v vseh segmentih zahodne kulture postala tudi

prevladujoča kulturna paradigma zahodne civilizacije« (Pličanič, Človek ali narava?, Novoveško pravo

narave: »Anthropeioi nomos« ali »nomos theios« Zbornik znanstvenih razprav – LIX. letnik, 1999:

14).

81

sledi tradiciji pravnega pozitivizma, ki je v 19. stoletju izsanjal sen naravnega prava in

priznal kot pravo le pozitivno pravo, ki temelji na moči države in njenih organov. V

nasprotju s starim pozitivizmom, ki pozitivno pravo utemeljuje z družbenimi dejstvi,

je Kelsnov pozitivizem kritičen in mu gre za to, da se (pravna) znanost v celoti

distancira od politike, morale in ideologije. V njem ni več prostora za vrednote,

dejstva in vsebine pravnih norm, v njem je prostor le za pozitivno pravo, njegovo

formalno-logično zgradbo in povezave med njegovimi sestavinami. Njegova znanost

je čista, ker se nanaša samo na (formalno) pravo in ker hoče izločiti iz tega spoznanja

vse, kar ne sodi k predmetu, ki je določno opredeljen kot pravo. Skratka čista teorija

prava ni pravna politika, ampak je znanost, ki odgovarja na vprašanji kaj in kakšno

pravo je, ne pa tudi na vprašanji, kakšno naj bo in kako naj bo ustvarjeno.

Čista teorija prava sprejema metodološki dualizem, ki ostro loči med svetom Sein

(indikativni – empirični svet) in svetom Sollen (normativni svet): s prvim se ukvarjajo

naravoslovne znanosti, ki spoznavajo kavzalne povezave med naravnimi pojavi, z

drugimi pa normativne znanosti, ki spoznavajo kako so posamezni pojavi medsebojno

povezani glede na sistem norm. Za samo pravno normo in povezave med njimi je

osrednje načelo pripisovanje (Zurechnung), ki ga označuje vez »naj«: če nastopi

dejanski stan D, naj sledi posledica P (v našem primeru pravna posledica, kot so na

primer upravičenje (pravica), obveznost (dolžnost) ali ustrezna sankcija (npr. plačilo

odškodnine ali zaporna kazen) (Pitamic 2005: 17).«

V čisti teoriji prava posamezna norma (navodilo) ni utemeljena z vrednotami ali

dejstvi, temveč svojo veljavnost – pozitivnost črpa iz druge, hierarhično nadrejene

norme59 (M. Pavčnik, citirano po Pitamic 2005: 17). Norma velja, ker tako določa

druga, višja norma. Tako pridemo do temeljne norme – ustave, hierarhično najvišje

pravne norme, iz katere so končno izpeljane vse norme.

Kelsen se v prizadevanju za »znanstvenost« prava naslanja na podobo in

razumevanje znanosti ter znanstvene metode tistega časa, t.j. znanstveni pozitivizem.

Pavčnik piše: »Kelsnovo proučevanje pozitivnega prava se osredotoča na njegovo

formalnologično strukturo – bodisi da gre za temeljne pravne pojme, kot so denimo

samo pravo oziroma pravna norma, pravica dolžnost, delikt, sankcija, pravna

odgovornost, pravno razmerje, pristojnost in pravni subjekt, ali pa za njegovo

59 stopnjevitost pravnih norm je sicer delo – zasluga Adolfa Merkla (Adolf Julius Merkl 1890 – 1970).

Kelsen je imel Merklov prispevek stopnjevitosti pravnih norm za tako pomemben, da je slednjega

označil za soustanovitelja Čiste teorije prava (Koja 1988: 51).

82

dinamično plat, ki se kaže kot hierarhična zgradba pravnih norm. V obeh primerih ga

zanima le normativna razčlenitev predmeta – razčlenitev, ki izhaja iz pravne norme

kot hipotetične sodbe: če kdo na določen način ravna ali ne ravna, naj se proti njemu

uporabijo prisilna sredstva. Končni rezultat je, da je pravo specifična družbena

tehnika, ki lahko ima poljubno vsebino. Sama vsebina ni relevantna, pomembno je le,

da gre za zgradbo elementov (za tako imenovano »pravno geometrijo«), ki jih je

mogoče pojasniti z metodo pripisovanja: pravni pogoj – dolžnost (»naj«) – pravna

posledica. Kot primer vzemimo pojem pravice, ki ne more biti več pravno zavarovani

interes niti pravno priznana volja, ampak le še pravna norma v razmerju do tistega, ki

ga norma označuje kot potencialnega tožnika (to je tistega, ki aktivira pravno

posledico). Ali primer interpretacije zakona: naloga pravne znanosti ni, da pojasni,

kateri pomen pravne norme naj bi bil njen pravi pomen, njena naloga je le, da opiše

vse možne pomene, ki jih ima pravna norma. In ne nazadnje tudi primer ustave:

ustava ni več najvišji pozitivno-pravni predpis, ki določa temeljne pravice in dolžnosti

pravnih subjektov, poslej je samo še akt, ki je hierarhično (normativno) nadrejen

zakonu: ustava je akt, ki določa organe in postopek, po katerem je mogoče sprejemati

zakone (Pitamic 2005: 18).« Kelsen se v nasprotju s šolo pojmovne jurisprudence

zaveda, da uporabljanje prava pomeni postopek konkretizacije prava – konkretizacije

abstraktnega zakona in da gre v primerih, ko ni mogoče enopomensko »spoznati«

norme, za postopek sodniškega ustvarjanja prava. Kelsen se tudi zaveda, da zgolj z

jezikovno, logično in sistematično razlago ni mogoče opredeliti edino možnega

(pravilnega) pomena norme, tako kot je to trdila šola pojmovne jurisprudence (Kelsen

1931: 21). Vendar po njegovem mnenju problem izbire možnih pomenov ne sodi v

pravno znanost, ker gre v tem primeru za sodnikovo »ustvarjanje norm«, ki presega

znanost – zmožnosti objektivnega znanstvenega spoznanja (Koja 1988: 54 – 57).

S čisto teorijo prava dobi pravo znanstvene temelje v smislu znanstvenega

pozitivizma. Kelsen je s čisto teorijo prava našel odgovor na vprašanje, kako je

znanost o pozitivnem pravu z vidika znanstvenega pozitivizma možna (Koja 1988:

42). Čista teorija prava je odraz in rezultat specifičnega, t.j. pozitivističnega

razumevanja znanosti in znanstvene metode in na začetku 20. stoletja dejansko ni

obstajala nobena »racionalna« alternativa pozitivističnemu razumevanju znanosti in

znanstvenega spoznanja. Šele nastop kvantne fizike je s sredstvi, ki jih priznava

znanstveni pozitivizem, pokazal omejenost in zgrešenost znanstvenega pozitivizma

83

ter odprl možnosti za drugačno razumevanje znanosti in znanstvenega spoznanja, v

katerem kavzalnost in determinizem ne pomenita več sinonima znanstvenosti.

Kelsnova čista teorija prava hoče biti sklenjen, hierarhičen sistem veljavnih norm.

Kelsen se zaveda, da lahko v postopku nastajanja prava nastanejo napake, vendar

pomanjkljivi (splošni) pravni akt v čisti teoriji prava, ki hoče biti sklenjen sistem

izključno veljavnih pravnih norm, ne sme obstajati, zato mu Kelsen odreka pravno

veljavnost. Norma, pravni akt, ki ni sprejeta v skladu z višjo normo, katera ureja

nastajanje predmetnega pravnega akta, norma, ki ni sprejeta v skladu s »pozitivnimi«

predpisi, za Kelsna ne more biti veljavno pravo, takšen pravni akt je ničen (Koja

1988: 50). Kelsen sedaj potrebuje instanco, ki ugotavlja in odpravlja pomanjkljive,

zmotne pravne akte in Kelsen to nalogo poveri posebnemu sodišču – ustavnemu

sodišču, ki je edino pristojno ugotavljati in razveljavljati pomanjkljive pravne akte

(Koja 1988: 131). Bugarič piše, da to, kar danes poznamo kot prevladujočo obliko

ustavnosodne kontrole v Evropi, t.j. koncentrirana sodna presoja ustavnosti, izhaja v

mnogočem iz Kelsnove čiste teorije prava (Bugarič Bojan, Sodna presoja ustavnosti v

Združenih državah Amerike in Evropi: Med pragmatizmom (realizmom) in

ideologijo, Zbornik znanstvenih razprav – LIV. Letnik, Pravna fakulteta v Ljubljani

1994: 5). Sam menim, da je koncentrirana sodna presoja ustavnosti neločljivo

povezana s Kelsnovo čisto teorijo prava ter skupaj tvorita »logični sistem«. Kelsen je

videl nalogo ustavnega sodišča v tem, da še pred začetkom veljavnosti zakona odloči

o njegovi skladnosti oz. neskladnosti z ustavo, tako da bi veljavni zakoni bili

brezpogojno in nepreklicno veljavni (Louis Favoreu, Constitutional Review in

Europe: v Henkin/ Rosenthal, Constitutionalism and Rights: 40) in s tem resnično

»pozitivni« v smislu znanstvenega pozitivizma. Sodni nadzor ustavnosti po Kelsnu v

glavnem zajema zakone – abstraktne, splošne pravne akte – in sicer tako zvezne

zakone kot deželne zakone. Sodni nadzor ustavnosti zajema tudi (nižje) pravne akte,

ki formalno niso zakon, vendar bi po ustavi morali biti sprejeti v obliki zakona, kot

tudi meddržavne pogodbe. Po Kelsnu pa sodna presoja ustavnosti ne sme zajemati

individualnih pravnih aktov sodišč in upravnih organov (Koja 1988: 135 - 141). Za

Kelsna je samo dejstvo, da je individualni pravni akt sprejelo pristojno sodišče,

zadostna garancija za njegovo pravnost - ustavnost. Za nadzor pravnosti - ustavnosti

individualnih upravnih aktov pa je po Kelsnu pristojno upravno sodišče in Kelsen si

prizadeva razmejiti pristojnosti upravnega in ustavnega sodišča (Koja 1988: 141).

84

Po Kelsnu se sodni nadzor ustavnosti nanaša na obliko – formalen preizkus

ustavnosti, izjemoma tudi na vsebino – materialen preizkus ustavnosti, če slednjo

norme natančneje določajo. Ustavno sodstvo naj bi po Kelsnu odločalo in abstracto,

povsem ločeno od konkretnega primera60, v katerem je bil zakon ali drugi predpis

uporabljen ter se ne sme spuščati v dejanska vprašanja, saj bi s tem opravljalo

funkcijo rednih sodišč (Bugarič 1994: 6). Kelsen razume preizkus ustavnosti kot

postopek ugotavljanja formalne skladnosti nižjih norm z višjimi, pri čemer so

dovoljeni samo »pravni - formalni« argumenti (Kelsen 1931: 19 - 20). Kakršnokoli

sklicevanje na »nadpozitivne« norme, na naravno pravo je prepovedano. V ustavi

vsebovani ideali ali vrednote, kot so »pravičnost«, »svoboda«, »enakost«, ki niso (in

tudi ne morejo biti) natančno opredeljeni, ne morejo in ne smejo biti predmet ustavne

presoje (Kelsen 1931: 24 – 25). Če so vsebovani v ustavi, so po Kelsnu le navodila

zakonodajalcu, ki jim po lastni presoji daje pomen, ko sprejema zakone – gre za

diskrecijsko pravico zakonodajalca. »Pravičnost«, »enakost«, »svoboda« so

pomensko odprti pojmi in Kelsen piše, da imamo ljudje različne predstave o njihovem

pomenu ter da se lahko z njimi opravičujejo poljubne pravne vsebine. Ideali in

vrednote, če v nadaljevanju niso natančno določeni, za Kelsna ne morejo biti pravni

vir. Kelsen piše, da navedeni ideali in vrednote nimajo nobene pravne vrednosti ter da

so z vidika prava (pravne znanosti) nepotrebni. Če jih izpustimo iz ustave, to z vidika

pravne znanosti ničesar ne spreminja. Kelsen piše, da vrednote z vidika

ustavnosodnega nadzora predstavljajo celo nevarnost, kajti če bi ustavno sodišče

lahko razveljavljalo zakone iz naslova »pravičnosti«, »enakosti« in »svobode«, bi s

tem pridobilo nesorazmerno moč, oblast. Kelsen ugotavlja, da je lahko to, kar večina

ustavnih sodnikov razume kot pravično, v nasprotju s tem, kar večina prebivalstva

razume kot pravično in da ne more biti smisel in pomen ustave v tem, da lahko več ali

manj poljubno in politično sestavljen organ – ustavno sodišče, na podlagi široko

pomensko odprte besede, kot je to »pravičnost«, presoja vsak zakon, ki ga sprejme

parlament. Slednje bi pomenilo premik - prenos oblasti s parlamenta na neko drugo

instanco – ustavno sodišče (Koja 1988: 146).

Kelsen, ki zasleduje ideal znanstvenosti (Kelsen 1931: 56), kot ga razume

znanstveni pozitivizem, probleme, ki s stališča znanstvenega pozitivizma ne

omogočajo znanstvenega pristopa, kot neznanstvene izloči. Ker nihče (noben

60 To predstavlja čisto nasprotje »ameriškega«-decentraliziranega modela sodne presoje ustavnosti, ki

je vedno vezan na konkreten primer, na konkreten življenjski spor.

85

posameznik) ne (z)more objektivno odkriti pravega - večnega pomena vrednot, kot so

pravičnost, enakost in svoboda, le-te ne morejo biti predmet pravne znanosti in tudi ne

ustavnega sodstva. Če hoče pravo biti predvidljivo, in Kelsen si s čisto teorijo prava

prizadeva prav to, potem vrednote - nedoločene pravne vsebine, ne morejo biti

predmet znanosti o veljavnem pravu.

Ustavnosodna presoja za Kelsna pomeni predvsem postopek uporabljanja prava in

posledično se ustavnosodni nadzor mora omejiti samo na zadeve, ki to omogočajo.

Kelsen sodni nadzor ustavnosti razume legalistično, njegova temeljna funkcija je v

tem, da zagotavlja sklenjenost in celovitost pravnega sistema absolutno veljavnih –

pozitivnih norm in s tem njegovo znanstvenost. Čista teorija prava in centraliziran

sodni nadzor ustavnosti, kot njen sestavni del, je odraz prizadevanja postaviti pravo na

znanstvene temelje – omogočiti objektivno spoznanje o tem, kaj je (veljavno) pravo,

končni cilj pa je lahko le pravna predvidljivost ter s tem pravna varnost. Svojo

veljavnost črpa iz veljavnosti pozitivističnega razumevanje znanosti in znanstvenega

spoznanja. Pri tem znanost, pozitivistično znanstveno spoznanje, predstavlja miselni

kalup, v katerega je stlačeno pravo. Pravo je prilagojeno kriterijem znanosti in

znanstvenega spoznanja, ki jih postavlja znanstveni pozitivizem. Kelsen je s čisto

teorijo prava utemeljil pravo kot samostojno znanost z lastnim predmetom

proučevanja, vendar je njegova pravna znanost dogmatična znanost. To se po mojem

razumevanju znanosti izključuje, saj znanost temelji na razumu, razumevanju in

dvomu, dogma pa slepem verovanju. Prav tako Kelsnova pravna »znanost« nima

nobene povezave s stvarnostjo, z reševanjem dejanskih problemov skupnega življenja

ljudi v družbi. Že njegov učenec, Leonid Pitamic, je njegovo vsebinsko izvotljeno

čisto teorijo prava kritiziral in je menil, da pravo ne more biti zgolj socialna tehnika,

temveč da mora biti pravo predvsem socialno, če hoče biti pravo (Pavčnik 2005: 28;

izvirno Leonid Pitamic Čista pravna teorija: str. 188). Menim da če hoče pravo res biti

znanstveno, potem nujno potrebuje stik z empirično stvarnostjo, z življenjem ter

predvsem s problemi61 ljudi.

61 Znanstveno spoznanje se začenja z zaznavanjem problemov, in sicer tako praktičnih kot tudi

teoretičnih problemov, ki jim sledi poskus rešitve - »Ni znanja, če ni problemov – ampak ravno tako ni

(ne vidimo) problemov tam, kjer ni znanja.« (Popper 1984: 80)

86

8.1 Pravni pozitivizem in koncentrirana sodna presoja ustavnosti v luči

sodobnega razumevanja znanosti

Kelsen je pravo utemeljil kot znanost po vzoru znanstvenega pozitivizma in pravo

se danes poučuje kot znanost. Prepričanje o pravu kot znanosti je razširjeno med

(kontinentalnimi) pravniki in ti se pod vplivom pravnega legalizma62 pri zagovarjanju

pravnih odločitev, ki sicer z vidika življenja niso smiselne, tudi radi samozavestno

sklicujejo na »znanstvenost« prava in »strokovnost« pravnih odločitev. Zdi se, da je

nerazumevanje (nesmiselnih) pravnih odločitev s strani »laikov« in nasprotovanje

pravnim odločitvam pač posledica znanstvenosti prava oz. nepoznavanja »znanosti

prava«. Pravo je prekrito s plaščem avtoritete znanstvenosti – znanosti, ki še vedno

predstavlja nekakšno čarobno palico, s pomočjo katere se lahko »odčara« skrivnosti

narave in s pomočjo katere se tudi vlada naravi ter ljudem. Zdi se, da še vedno vlada

scientistična, avtoritarno-dogmatična podoba znanosti, ki verjame, da znanost odkriva

objektivne, gotove resnice ter posledično znanost razume kot oblast, ki se ji je

potrebno podrejati. Danes lahko trdimo, da je takšno razumevanje znanosti zastarelo,

je relikt prejšnjega stoletja in ne ustreza novim znanstvenim spoznanjem ter napredku

modernih znanosti. Luest63 piše: »V tem stoletju je nastopila fundamentalna

sprememba v naši podobi narave, ki je pokazala meje prostora in časa. Popolno

objektiviranje procesov v naravi ni več možno. V temelju ne gre več za podobo

narave, marveč za podobo našega odnosa do narave. Stara delitev sveta na objektivne

procese v prostoru in času na eni strani, in na dušo, v kateri se ta proces odraža, na

drugi strani, ni več primerna kot izhodišče za razumevanje modernega naravoslovja.

V obzorju te znanosti je predvsem mreža odnosov med človekom in naravo,

medsebojna odvisnost, v kateri smo kot telesna živa bitja del narave, obenem pa jo

imamo kot ljudje za predmet našega mišljenja in delovanja. Naravoslovje ni več zgolj

opazovalec narave, marveč se samo prepoznava kot del te vzvratne igre med

človekom in naravo. Znanstvena metoda razčlenjevanja, pojasnitve in ureditve se

zaveda meja, ki so ji postavljene s tem, da vpletenost metode spreminja njen predmet

62 Luc J. Wintgens : "Legalisem indeed makes us hold the position that law consists of legal rules

considered from an internal point of view that can not be questioned any more." ; To follow a rule as a

legislation – some observations from a legisprudential perspective, Rechtstheorie, 1999, Heft 1 , str. 17

63 Dieter Lüst je direktor Max – Planck inštituta za fiziko ter nosilec predmeta matematična fizika na

LMU (Ludwig-Maximilians-Universität) München

87

in ga preoblikuje. Da metode torej ni več mogoče distancirati od predmeta. Gre torej

predvsem za omejenost znanstvenega spoznanja glede na to, čemur so nekdaj rekli

objektivna resnica. Objektivna resnica naj bi bila resnica, ki obstaja neodvisno od

človeka kot subjekta.« (Hribar 1991: 96-97)

Povzdigovanje znanosti in znanstvena samozavest sta posledica uspeha moderne

znanosti, ki se začne z nastopom Newtonove fizike. Znanost je v relativno kratkem

času korenito spremenila in izboljšala duhovne in materialne življenjske pogoje ljudi

ter omogočila ljudem več svobode64. Nastanek novoveške znanosti pa moramo

vsekakor obravnavati tudi v luči upora zoper srednjeveško cerkveno avtoriteto. Zato

so njeni začetki v širšem intelektualnem smislu povezani s humanizmom, z

razsvetljenstvom in renesanso (Mali 2002: 24). Znanost je črpala svojo samozavest iz

uspehov, ki jih je doživljala naravoslovna znanost. Ti pa niso potrjevali in

upravičevali same naravoslovne znanosti, temveč predvsem tudi znanstveno metodo,

metodo »pozitivističnega« znanstvenega spoznanja. Ni minilo dolgo časa od tega, da

je naravoslovna znanost zase zahtevala primat gotovosti in objektivne resnice. Pod

vplivom uspeha naravoslovnih znanosti se je razvilo razumevanje znanstvenega

spoznanja kot objektivnega spoznanja, pri čemer je objektivnost razumljena kot

stvarnost, kakršna je »sama na sebi«, kot absolutna - gotova resnica. Objektivnost je

razumljena kot posledica objektivnega pristopa znanstvenika, ki spoznava65. 64 Christoph von Mettenheim piše: »Nach den stürmischen Entwicklungen der Naturwissenschaften im

18. und 19. Jahrhundert war diese Einstellung allerdings menschlich verständlich, denn die Fortschritte,

die man erzielt hatte, waren in der Tat überwältigend. Alle Welt sah mit Bewunderung und sicher oft

auch mit Neid auf die spektakulären Erfolge der Physik, der Chemie und auch der Medizin. Besonders

von der beginnenden Industrialisierung, die von technischen Erfindungen und naturwissenschaftlichen

Entdeckungen ausging, war man so tief beeindruckt, daß man es den Naturwissenschaften unbedingt

gleichtun wollte. (Christoph von Mettenheim, Albert Einstein, oder Der Irrtum eines Jahrhunderts, str

135, http://www.christoph.mettenheim.de/eap-o5web2.pdf, junij 2006)

65 Christop von Mettenheim piše: »…Bis auf Kant hatten alle früheren Philosophen bei ihren

erkenntnistheoretischen Überlegungen immer vorausgesetzt, daß der Weg der Erkenntnis von der

Natur zum Menschen führt, wobei der Mensch sich passiv verhält, um die Natur auf sich einwirken zu

lassen und ihrer Wahrheit teilhaftig zu werden. Das entsprach einer uralten Überlieferung, die auf

Aristoteles zurückgeht und die (außer Kant) seit Jahrtausenden niemand in Frage gestellt hatte. Selbst

die großen angelsächsischen Empiristen nahmen an, daß jede Erkenntnis von der Beobachtung

ausgehen muß, daß also die Beobachtung der Erkenntnis vorgeht. Die Erkenntnis der Natur ist nach

dieser Vorstellung ein rezeptiver Vorgang. Die Natur verkörpert die Wahrheit, und der Mensch wird

ihrer teilhaftig, sofern er das Glück hat, zu den Erwählten zu gehören. In einer Theorie, die von diesem

88

Objektivnost znanstvenika pomeni vrednostno nevtralnost ali neopredeljenost

znanstvenika. Znanstveno spoznanje naj bi se začelo z opazovanjem – merjenjem, na

podlagi posameznih rezultatov opazovanja bi naj nato z indukcijo66 nastale teorije,

katerih pravilnost se dokazuje z dobljenimi rezultati. Odločilen moment v znanosti naj

bi predstavljala verifikacija – dokazovanje pravilnosti teorij na podlagi pridobljenih

empiričnih podatkov, meritev. Takšno razumevanje znanosti zagovarja znanstveni

pozitivizem, katerega temeljno prepričanje je, da obstaja pozitivno, nehipotetično -

gotovo znanje (Popper 1984: 105 – 107).

Napredek naravoslovnih znanosti pa je privedel do ugotovitve, da tudi znanost –

naravoslovna znanost, ni zmožna odkrivati objektivnih resnic, da so bile tudi teorije, o

katerih ni nihče dvomil, nepopolne in so doživele spremembe in izboljšave. Danes v

znanosti ne moremo več govoriti o »objektivnih«, »pozitivnih« (naravnih zakonih),

temveč lahko kvečjemu govorimo o pravilnosti teorij v danem trenutku67, pri čemer ne

Verständnis ausgeht, ist deshalb das Bild des Wissenschaftlers oder des Philosophen vor allem von

distanzierter Objektivität gekennzeichnet. Er ist gewöhnlichen Menschen schon aufgrund seines

Berufsstandes turmhoch überlegen. Allerdings muß er, um sich diese Überlegenheit zu erhalten, auch

immer genügende Distanz wahren, Distanz zu den Menschen und Distanz zu den Dingen, kurzum

Distanz zu allem, was er beobachten und erkennen will. Denn er muß reinen Sinnes sein, darf also

seine wissenschaftliche Objektivität nicht gefährden und sein Urteil auf keinen Fall von Zufälligkeiten

oder gar Stimmungen trüben lassen. Das Bild des Wissenschaftlers oder Philosophen, das dieser

Anschauung zugrundeliegt, ist also das eines Menschen, der sich von anderen Menschen schon durch

seine herausgehobene Stellung und seine Objektivität grundsätzlich unterscheidet. Auch das Wissen

solcher Menschen unterscheidet sich nach diesem Wissenschaftsverständnis vom Wissen gewöhnlicher

Menschen nicht nur quantitativ sondern auch qualitativ. Sie wissen nicht nur mehr, sondern auch

besser, nämlich genauer und sicherer. Diese Vorstellung begegnet man in fast allen Jahrhunderten

und in allen Wissenschaftszweigen. (Christoph von Mettenheim, Albert Einstein oder das Irrtum eines

Jahrhunderts, str 78.; http://www.christoph.mettenheim.de/eap-o5web2.pdf, junij 2006)

66 Indukcija ali logična indukcija je način logičnega sklepanja iz posameznega na splošno in je v tem

pogledu nasprotje dedukcije. Pri indukciji se domneva, da bo trditev, ki se je izkazala v nizu poskusov

za pravilno, ob enakih pogojih potrjena tudi pri vseh nadaljnjih poskusih.67 Ob es aber jenseits der jeweils erkennbaren auch noch eine absolute, zeitunabhängige Wahrheit gibt

und was ihr Inhalt sei, ist uns Menschen als kontingenten Existenzen verborgen, so daß wir nur über

eine zeitrelativ verstandene Wahrheit, die Wahrheit unserer Zeit, überhaupt sinnvoll sprechen können.

Fraglich wird durch solche Relativierung nicht der kommunikative Prozeß der Wahrheitsfindung, zu

dem es keine Alternative gibt, sondern nur die Vorstellung von der Abgeschlossenheit des Prozesses im

Moment eines Konsenses. Mehr noch: die Infragestellung des vermeintlich sicher Erkannten, die Suche

nach dem Widerspruch, ist die eigentliche Triebfeder der Wissenschaft (Axel Tschentscher, Der

89

moremo izključiti novih odkritij in novih teorij, ki bolje opisujejo stvarnost. V

naravoslovnih znanostih, npr. v fiziki, danes zelo dobro poznamo enostavne fizikalne

procese z majhnim številom udeleženih delcev. To pa ne velja za sisteme z mnogimi

delci, kjer ni več možno napovedovati stanja posameznega delca, temveč lahko le-te

opisujemo samo še s pomočjo verjetnostnih računov in statističnih povprečij.

Moderna fizika je danes s pomočjo modelov sicer sposobna razložiti (fizikalno)

stvarnost z 99,99% odstotno zanesljivostjo, hkrati pa obstaja zavedanje, da zadnjih –

gotovih resnic, ki bi pojasnile absolutno vse, nikoli ne bo dosegla. Ta samokritična

podoba znanosti, ki se zaveda lastnih meja, pa je relativno nova in je proizvod 20.

stoletja (Reichel/Prat de la Riba: 70), je posledica nastopa kvantne mehanike v fiziki,

ki je pokazala omejenost dometa kavzalne logike. Na ravni elementarnih delcev –

atomov je fizika naletela na termin nedoločenosti, na nedeterminizem, ki onemogoča

enostavna kavzalna napovedovanja.

Od nastopa Newtonove fizike, ki pomeni začetek klasične znanosti, je naravoslovje

težilo k spoznanju enotnih struktur sveta (mehanično gibanje, kemijske povezave,

magnetno učinkovanje), znotraj katerih je posameznost podrejena celoti. Četudi naj bi

se te enotne strukture, izražene z modeli, teorijami, aksiomatskimi sistemi,

medsebojno razlikovale, pa naj bi bilo mogoče z njimi enotno dojeti posamezne

izseke naravnega sveta, po možnosti do končne idealne enotnosti narave kot take

(Mali 2002: 23). Klasične znanosti so temeljile na prepričanju, da je vsebina in namen

znanosti v mikroskopskem razstavljanju, razčlenjevanju ter da je »mikroskopsko«

enostavno in je podvrženo enostavnim matematičnim zakonitostim. Posledica

takšnega pristopa je »redukcionizem« - prepričanje, da lahko določen sistem ali

funkcijo razložimo in razumemo zgolj in izključno na podlagi njunih temeljnih delov

(Prigogine/Stengers 1990: 17). Posledica te poenostavitve, tega redukcionizma, je

atomizacija in končno uničenje kakršnega koli sistema, saj se zanika nastajanje novih

»kvalitet« na podlagi povezav posameznih delov. Človeški možgani, s katerimi

mislimo, so sestavljeni iz 1011 celic, vendar je trditev, da posamezna celica misli,

nesmiselna (Riedl 1982: 119) in ne ustreza stvarnosti. Nova znanstvena spoznanja

zavračajo poenostavitve klasične znanosti, tako rekoč so se spremenili temelji, na

katerih sloni razmišljanje. Svet, ki ga danes odkriva naravoslovna znanost, ni

Konsensbegriff in Vertrags und Diskurstheorien, Rechtstheorie 34 (2002), Duncker & Humblot, str.51)

90

inteligibilen – v celoti razumljiv, predvidljiv, kot ga je ustvarila klasična znanost –

znanstveni pozitivizem, ni mrtev, pasiven avtomat, ki, ko je enkrat »programiran«, za

vekomaj sledi zapisanim pravilom. Danes vemo, da je »redukcionizem« zavajajoča

idealizacija, poenostavitev. Podobno bi postopali, če bi stavbo skrčili na konglomerat

zidakov, pri tem lahko iz enakih zidakov sezidamo tovarno, palačo ali katedralo.

Samo na nivoju stavbe kot celote lahko opažamo učinke časa, stila, v katerem je bila

zgradba osnovana.

Po Popperju68 se znanstveno spoznanje ne začenja z »objektivnim« opazovanjem,

saj je navodilo »opazuj« prazno in nima nobenega smisla. Odgovor na navodilo

opazuj je vendar vprašanje »kaj naj opazujemo?«. Popper poudarja, da imamo, preden

začnemo opazovati, že določeno idejo o tem, kaj bomo opazovali, imamo določena

pričakovanja o tem, kaj bomo opazili. Znanstveno spoznanje se zato po Popperju ne

začenja z »objektivnim« opazovanjem, temveč z zaznavanjem problemov, in sicer

tako praktičnih kot tudi teoretičnih problemov, ki jim sledi poskus rešitve. Temu sledi

poskus zavrnitve – falzifikacije69 »hipotetične rešitve«. Če »hipotetične rešitve –

hipotetičnega znanja« ni mogoče zavrniti, velja za objektivno resnično. Postopek

falsifikacije, poskus dokazovanja napačnosti pa poteka znotraj znanstvene skupnosti

in šele ta zagotavlja objektivnost, ki pomeni »intersubjektivnost« - strinjanje

znanstvene skupnosti o tem, da se predmetne izjave ali teorije v danem trenutku ne da

zavrniti kot napačne. Objektivnost je po Popperju nekaj, kar šele nastane med ljudmi,

okoliščina, da več različnih subjektov pride do enakih ugotovitev glede določenega

vprašanja ali problema70, namreč, da ni mogoče dokazati nasprotja. Objektivna resnica

68 pred njim je podobna stališča zavzel Charles Sanders Peirce; http://thphil.phil-fak.uni-

duesseldorf.de/index.php/article/view/33/1/14, september 2007

69 Falzifikacija se nanaša na postopek zavrnitve trditve. Falzificiranje pomeni postopek uresničenja

falzifikabilnosti, medtem ko se falzifikabilnost izjavlja o možnosti empirične zavrnitve kakega stavka.

Falzifikabilnost predstavlja razmejitveni kriterij empiričnih znanosti, možno eksistenco opazovanj, ki

bi lahko določeno teorijo zavrnile. K. Popper: "Pod falzifikabilnostjo kake teorije razumem eksistenco

opazovalnih stavkov, katerih resnica bi to teorijo zavrnila. Pomembno pri tem je, da naj bi kak sistem

znanstveno spoznali kot (empiričen) šele tedaj, če bi iz njega izhajale tudi izjave, ki lahko pridejo v

spor z izkušnjo."70 Enako stališče zavzema Rupert Riedl: »Denn, wie schon erwähnt, nicht nur ich, Konrad Lorenz ist

den Weg seiner Erkentniss auch wiederum unabhängig von jenem Sir Karl Poppers gegangen. Eine

Einsicht auf drei voneinander unabhängigen Wegen gewonnen zu haben, so meinen wir, muss

beträchtlich zur Wahrscheinlichkeit einer Übereinstimmung zwischen Theorie und hypotetischer

91

ne pomeni gotovosti, kajti nikoli ne moremo biti gotovi, da nismo naredili kakšne

napake. Znanstveno udejstvovanje zanj pomeni iskanje intersubjektivne resnice in ne

gotovosti. Znanje je vedno hipotetično in metoda znanstvenega spoznanja je metoda

kritičnega preverjanja, katere namen je odkrivanje napak – neskladnosti naših

predstav s stvarnostjo. Razumevanje objektivnosti, kot objektivnosti znanstvenika, je

za Popperja zgrešeno in pogojeno z zmotnim razumevanjem objektivnega spoznanja

(Popper 1984: 80).

Spremenjeno razumevanje znanstvene metode, znanstvene racionalnosti in

znanstvene objektivnosti postavlja pod vprašaj znanstvenost ter racionalnost

Kelsnovega pravnega sistema - pravnega pozitivizma s koncentrirano, monopolno

sodno presojo ustavnosti ter po mojem mnenju v pravu omogoča drugačne, nove in

alternativne pristope ter strategije reševanja sporov, ki jih ne moremo vnaprej kot

»neznanstvene« zavreči. Zahteva po »objektivnosti« in »nepristranskosti« sodnika ter

»pozitivnosti (gotovosti)« kakršnihkoli zakonov71 se po spremenjenem razumevanju

znanstvenega spoznanja in znanstvene objektivnosti namreč izkažeta za nemogoči72.

Tudi pri »naravnih zakonih« gre dejansko za znanstvene teorije in tudi zakoni v

kontekstu prava predstavljajo zgolj teorije, katerih veljavnost je potrebno vedno znova

preverjati v stvarnosti. To pa postavlja pod vprašaj koncept pravnega pozitivizma s

koncentriranim ustavnosodnim varstvom človekovih pravic, ki temelji prav na

znanstvenem pozitivizmu.

Realität beitragen«

»Kot že omenjeno, smo Konrad Lorenz, Sir Karl Popper ter sam, prišli do enakih spoznanj neodvisno

drug od drugega. Menim, da okoliščina, da smo po treh medsebojno različnih poteh, prišli do enakih

(konvergentnih – pripisal Vane Kos) ugotovitev, bistveno povečuje verjetnost, da se (naša) teorija

sklada s hipotetično stvarnostjo.« Rupert Riedl, Evolution und Erkentniss, R. Piper&Co Verlag,

München 1982 , str. 62.71 Pri zakonih gre dejansko za teorije, čeprav uporabljamo izraz npr. »Newtonov zakon gravitacije«, gre

za Newtonovo teorijo gravitacije.72 Da je objektivnost in nepristranskost sodnika »mit«, so ugotavljali že ameriški pravi realisti v

dvajsetih letih dvajsetega stoletja (Jaklič, Klemen, Sodnikovo spogledovanje s cirkusom in

samostanom: primerjalna analiza vrednostnih sistemov in procesa odločanja ustavnih sodnikov,

Dignitas št. 1)

92

8.2 Možnost obravnavanja človekovih pravic kot predmeta pravne znanosti?

Koncentriran (Kelsnov) sistem sodnega nadzora ustavnosti temelji na značilnem

razumevanju pravne znanosti, ta pa je pogojena z razumevanjem znanosti, z

enačenjem znanstvene metode z metodo naravoslovnih znanosti. Posledica tega je

razumevanje pravne znanosti kot izključno normativne znanosti, ki je neodvisna od

pravne argumentacije ter preizkusa (stvarnosti) kot tudi od teoretičnih in filozofskih

nazorov o pravu (Oeser 2003: 31).

Kelsen piše, da imamo ljudje različne predstave o tem, kaj pomeni pravičnost,

svoboda, enakost ter da se lahko z njimi opravičujejo poljubne pravne vsebine. Ideali

in vrednote – nedoločene pravne vsebine, za Kelsna ne morejo biti pravni vir, ker ne

omogočajo objektivnega spoznanja uporabnika prava. Pozitivistično razumevanje

znanstvenega spoznanja, ki objektivnost razume kot objektivnost znanstvenika, ne

dopušča druge možnosti kot izključitev pravnih vsebin iz pravne znanosti ali opustitev

»znanstvenosti« - znanstvenega pozitivizma. Danes nismo več omejeni s

pozitivističnim razumevanjem znanosti in znanstvenega spoznanja. Kavzalnost in

determinizem ne predstavljata več sinonima znanosti in znanstvenosti, saj nova

znanstvena spoznanja odkrivajo drugačno stvarnost, odkrivajo svet, ki je v stalnem

nastajanju (spreminjanju). Danes vemo, da ne obstaja možnost gotovega

znanstvenega spoznanja ter da je enačenje objektivnosti in gotovosti zgrešeno.

Objektivnost danes razumemo kot »intersubjektivnost«, objektivnost neke znanosti je

proizvod njene znanstvene skupnosti, je posledica možnosti kritičnega soočenja

različnih stališč, teorij (Reichel/ Prat de la Riba: 77).

Kelsen pa je pod vplivom znanstvenega pozitivizma menil, da problem izbire

možnih pomenov besed - norm ne sodi v pravno znanost, ker gre v tem primeru za

sodnikovo ustvarjanje norm, ki presega znanost – zmožnosti objektivnega

znanstvenega spoznanja (posameznega) uporabnika prava (Koja 1988: 54 – 57). Zato

je Kelsen problem pravilne, smiselne izbire pomenov norm izključil iz pravne

znanosti. S tem pa je tudi ustvaril videz, da zgrešenih pravnih vsebin sploh ni oziroma

so le te lahko poljubne. Da pravne vsebine ne smejo in ne morejo biti poljubne, če

hočejo biti smiselne, je pokazala zgodovina - empirični preizkus.

Postavlja se vprašanje, ali obstajajo na področju pravnih vsebin, na področju

vrednot znanstvena - intersubjektivna spoznanja. Področje normativnega se vsekakor

razlikuje od področja deskriptivnega, vendar tudi na področju vrednot obstajajo

93

merila razvidnosti in napačnosti, izkustva, opazovanja, merila prepričljivosti in

racionalne argumentacije – vsaj kar zadeva spoznavanje zla - neprava. Ljudje imamo

sicer zelo različne, nasprotujoče si predstave o sreči, ko gre za ne-srečo, pa veliko

lažje najdemo skupni imenovalec.

Za Popperja se znanost začenja z zaznavanjem problemov, ki jim sledi poskus

rešitve. Temu sledi poskus zavrnitve – falzifikacije73 hipotetične rešitve. Če

hipotetične rešitve – hipotetičnega znanja intersubjektivno ni mogoče zavrniti, velja

za objektivno resnično. Takšno razumevanje znanosti ter znanstvene objektivnosti pa

po mojem mnenju omogoča »znanstven« pristop k nedoločenim pravnim vsebinam,

namreč tudi na področju pravnih vsebin, na področju etike obstaja možnost

spoznavanja problemov ter snovanja rešitev. Prav tako po mojem mnenju obstaja

možnost falzifikacije – dokazovanja napačnosti pravnih vsebin, namreč, človeško

(zgodovinsko) izkustvo. Tudi na področju normativnega je možen intersubjektivni

konsenz, vsaj o tem, kaj v določenem trenutku v določeni družbi, kulturi ne more

veljati kot dobro ali pravično.

O vrednotah, pravnih vsebinah, lahko sodimo samo na podlagi izkušnje. Samo na

podlagi izkušnje lahko danes trdimo, da so npr. (kolektivistične) vrednote nacizma in

komunizma z vidika zasledovanja človeških ciljev zgrešene. Samo na podlagi

izkušnje lahko pridemo do racionalnih vrednostnih sodb. To so lahko osebne izkušnje,

lahko pa so tudi izkušnje drugih, npr. izkušnja zgodovinskega človeka ali pa izkušnja

prizadete stranke v sporu. Intersubjektivnost ne obstaja samo na področju razuma -

računanja, temveč tudi na področju uma in čustvenega doživljanja. Že Adam Smith je

zapisal:« How selfish soever man may be supposed, there are evidently some

priciples in his nature, which interest him in the fortune of others, and render their

happiness necesary to him, though he derives nothing from it, except the pleasure of

seeing it. Of this kind is pity of compassion, the emotion which we feel for the misery

of others, when we either see it … . That we often derive sorrow from the sorrow of

others, is a fact too obvious to require any instances to prove it; … .« (Smith 2000: 3). 73 Falzifikacija se nanaša na postopek zavrnitve trditve. Falzificiranje pomeni postopek uresničenja

falzifikabilnosti, medtem ko se falzifikabilnost izjavlja o možnosti empirične zavrnitve kakega stavka.

Falzifikabilnost predstavlja razmejitveni kriterij empiričnih znanosti, možno eksistenco opazovanj, ki

bi lahko določeno teorijo zavrnile. K. Popper: " Pod falzifikabilnostjo kake teorije razumem eksistenco

opazovalnih stavkov, katerih resnica bi to teorijo zavrnila. Pomembno pri tem je, da naj bi kak sistem

znanstveno spoznali kot (empiričen) šele tedaj, če bi iz njega izhajale tudi izjave, ki lahko pridejo v

spor z izkušnjo."

94

Človeška sposobnost (po)doživljanja čustev, izkušenj drugega nam omogoča, da se iz

zgodovine ter od soljudi učimo, da si posredujemo izkušnje, da v soljudeh vidimo vir

znanja ter da nam ni treba narediti vseh (zgodovinskih) napak, da bi razumeli njihovo

zgrešenost. Zupančič piše: »Poglavitna razlika pa, ki obstaja med pravom in med

naravoslovnimi znanostmi izhaja iz dejstva, da naravoslovne znanosti vendarle

preizkušajo svoje ugotovitve v eksperimentalnem stiku s tisto realnostjo iz katere,

kljub selektivni percepciji po eni strani izhajajo in se po drugi strani vanjo vračajo.

Preboji iz preveč trdo opojmenega koncepta v naravoslovni znanosti potekajo sicer

več ali manj sunkovito in v tem smislu revolucionarno, vendar se dogajajo.

Vsake toliko časa sporadično pride do reorganizacije mišljenja v biologiji ali v

fiziki, reorganizacije, ki ima reperkusije čez cel miselni sistem, ki naj bi artikuliral

določen vidik dejanskosti. To se navadno zgodi, ko nekdo postavi določeno teorijo ter

z eksperimentom dokaže njeno veljavnost, pri tem pa ta ista teorija radikalno spodbija

veljavnost nekaterih drugih teorij.

Z drugo besedo, v naravoslovju je prav objektivna realnost najboljši zaveznik

tistega znanstvenika, ki mu svoje teorije ni treba dokazovati s kakršnokoli

diplomatskostjo ali drugo obliko prijazne prepričljivosti – kot to velja v pravu – saj

zanj govore trda dejstva, ki logično kompulzivno delujejo skozi empirijo njegovega

eksperimenta in pogosto kruto v brk tistim, ki zagovarjajo pojmovni status quo.

Na ta način prihaja do periodičnega pretresanja v naravoslovju, tako da se interference

omenjene empirično podkrepljene teorije širijo kot krogi na vodi, v katero smo vrgli

kamen.

V pravu so stvari po svoje tragično drugačne. Zavračamo trditev, da bi ta

drugačnost izhajala iz nekakšne deontološkosti prava, ker po našem mnenju pravo za

razliko od etike ni deontološka postavka, ampak je empirični način reševanja sporov v

družbi. Pravo je veda o sporih, spori pa so potemtakem tista empirija, ki objektivno

obstaja in v katero deontologija stopa samo kot instrument, se pravi kot kriterij

odločanja za eno ali drugo stranko v sporu.

Če torej izhajamo iz trditve, da je v tem smislu pravo empirična veda, potem je

dejanskost prava v empirizmu vgrajena v spore, ki jih na vseh ravneh svoje dejavnosti

pravo pravzaprav razrešuje. Če je na eni strani za naravoslovca eksperimentu

podvržena dejanskost nekaj, kar »objektivno« obstaja, potem je za aktivnega pravnega

misleca empirična dejanskost sporov skoraj nič manj objektiven problem, ki se ga

pravo loteva ne samo s svojim artikuliranim pojmovnim aparatom, ampak tudi s tisto,

95

naravoslovni podobno inovativnostjo, ki je na eni strani vezana na preteklo raven

razumevanja stvari, po drugi strani pa jo, v nekakšni dialektiki prebija in poskuša

zakoličiti nov horizont prav z zavračanjem pojmovanja, iz katerega je pravkar izšla.

Očitno torej govorimo o sistemski pravni ustvarjalnosti, ki se ne more sproščati v

kabinetnih abstrakcijah univerzitetnih profesorjev, temveč lahko izhaja predvsem iz

konkretnih dejstev, konkretnih kontroverz pred konkretnimi sodniki, skratka iz

položajev, ki niso obremenjeni ali pa vsaj ne povsem ujeti v selektivno percepcijo

bistvenega in nebistvenega, ki brez feedbacka objektivne realnosti sporov ostaja zgolj

komodna, tako rekoč foteljska, abstraktna miselna gimnastika brez kontinuiranega

stika z realnostjo.

Prav zato se postavlja vprašanje, kako institucionalno omogočiti vstop realnosti v

sedaj zaprti miselni sistem prava, kako ga pravzaprav iztrgati njegovi determiniranosti

(določenosti) s preteklimi pojmovanji, ki niso prejemala zadostnega empiričnega

povratnega vpliva od spornega vidika življenja samega.

Odgovor na to vprašanje moramo zasnovati na stališču o tem, kako je pravo sploh

nastajalo.

Pravni zgodovinarji bi nam verjetno znali povedati, to pa je trdil tudi von Savigny,

da rimsko pravo nikakor ni nastajalo po zakonodajni iniciativi, ampak iz potreb

pretorjev, da so v konkretnih sporih poskušali najti tisto najbolj logično rešitev

problema, kakršnega je spor zanje empirično postavljal in predstavljal.

Zakonodajna oblast je šele kasneje stopila na sceno prava, to pa ne predvsem z

intenco reševanja sporov kot pristno pravnega pojmovanja, temveč predvsem z

intenco vsiljevanja zakonodajne volje bolj iz političnih kot pa iz avtonomno pravnih

razlogov (Zupančič Boštjan M., Ustavni okvir enakosti kot novi vir prava, Zbornik

znanstvenih razprav – LII. letnik, 1992, str. 4 - 5).«

Menim, da lahko pravo razumemo kot »realno« - stvarno znanost, katere predmet

ni reševanje pravno-dogmatičnih problemov, temveč reševanje življenjskih, stvarno

obstoječih problemov, ki se manifestirajo v sporu. V tem smislu človekove pravice

niso neka abstraktna kategorija, temveč pomenijo konkretna upravičenja v stvarnem

življenju – sporu, ki so empirično preverljiva in jih lahko čutno zaznamo. Oeser piše,

da lahko pravo znanost razumemo kot »praktično dejavno znanost« (jurisprudenco),

katere cilj ni samo pridobivanje (teoretičnega) znanja, ter v tej zvezi citira Engischa,

ki pravi: »It is the almost unique advantage of legal science … not simply to go with

or behind law, but to participate in the formation of law itself and of life in and under

96

legalitiy« (Oeser 2003: 32, izvirno Karl Engisch, Einführung in das juristische

Denken, 1977). Po takšnem razumevanju je pravna znanost predvsem praktična

(stvarna) znanost, ki se ne nanaša samo na vedenje o zakonih, temveč se nanaša tudi

na »razlago« in razvoj norm, na smiselno »nadgradnjo« zakonov in v katere ospredju

je reševanje stvarnih, novih (življenjskih) problemov.

Človekove pravice, človekovo dostojanstvo danes sprejemamo kot temelj prava in

predstavljajo vsebinsko merilo prava. Človekove pravice so izražene abstraktno, so

pomensko odprte, zato je potrebno določiti njihovo konkretno vsebino. Iz izkušnje

vemo, da obstajajo zgrešene, napačne pravne vsebine in naloga prava kot realne –

stvarne znanosti je po mojem mnenju tudi v tem, da jih čim hitreje odkrije in odpravi.

Pri tem lahko uporabimo enako metodo, ki se je izkazala v naravoslovnih znanostih

kot zelo uspešna in je privedla do njihovega hitrega napredovanja, t.j. metoda

kritičnega preverjanja široke znanstvene skupnosti, metodo intersubjektivnega

preverjanja in kritičnega diskurza, ki pomeni nasprotje »dogmatizacije«. Po Popperju

uspeh naravoslovnih znanosti pri reševanju problemov temelji na njihovi

nedogmatičnosti, na tem, da lahko vsakdo pobija argumente drugega ter nihče nima

monopola nad resnico. H. Albert piše: »Reševanje problemov pri znanstvenem

raziskovanju, filozofskem razmišljanju in drugih oblikah družbene prakse kot jo

predstavljajo pravo – človekove pravice, gospodarstvo, politika, ima z vidika

metodologije skupni imenovalec t. j. način reševanja problemov. Način reševanja

problemov, način spoznanja, je odvisen od razumevanja človeškega razuma, od

nazora o možnostih človeškega razuma. Prepričanje o obstoju gotovih virov

spoznanja, o obstoju gotovih spoznanj, o nezmotljivosti določenih metod, o

nezmotljivosti določenih družbenih instanc, privede do drugačnih predlogov za

reševanje problemov, kot temu nasprotno prepričanje, po katerem gotova spoznanja,

nezmotljive metode in instance niso mogoče. To velja tako na področju znanosti kot

tudi na drugih področjih družbenega življenja. Predstava "zmožnosti razuma"

zaznamuje naše mišljenje, razmišljanje v celoti. Klasično razumevanje razuma je le

temu pripisovalo sposobnost, možnost gotovega, neizpodbitnega spoznanja ter ni

razločevalo resnice in gotovosti. Takšno razumevanje predpostavlja obstoj

nezmotljivih virov in nosilcev spoznanja in vodi do dogmatičnih racionalizacij, do

imunizacij rešitev problemov proti kakršnikoli vrsti kritike. Gotovost - neizpodbitnost

na kateri temelji » pozitivizem« ni mogoča. To velja tudi za raziskave naravoslovnih

znanosti, z uporabo ustreznih postopkov pa lahko ustvarimo iluzijo o gotovosti in

97

neizpodbitnosti. "Neizpodbitnost" neke teorije, rešitve problema, lahko vsaj v obsegu,

ki zadovoljuje njene zagovornike, vedno ustvarimo z ustreznimi imunizacijskimi

ukrepi in strategijami. Takšno početje, lahko ga imenujemo "dogmatizacija", ni

omejeno na določena področja, temveč predstavlja možnost splošne družbene prakse«

(Albert 1976: 43).

Kontinentalna pravna znanost je, kar zadeva pravne vsebine, v očitnem nasprotju z

modernimi realnimi znanostmi, ki so usmerjene v pridobitev novih spoznanj in

sistematično razlago. Kritičnemu razmišljanju so tukaj postavljene meje, tako da

lahko govorimo o pravu kot dogmatični znanosti, ki je primerljiva s teologijo.

Dejansko obstajajo med pravom in religijo tesne povezave in strukturne podobnosti.

Temeljna skupna značilnost teološkega in pozitivistično - dogmatičnega pravnega

načina razmišljanja je model spoznanja, ki temelji na razodetju, v katerem je možno

razbrati resnico iz razglasitev avtoritarnih instanc, o katerih nezmotljivosti ni dvoma.

Posledično se pojavljata samo problem identifikacije razglasitev, kjer gre za izbor

veljavnih virov in problem interpretacije, kjer gre za "pravilno tolmačenje" le teh.

Tako v pravu kot v religiji se zahteva brezpogojno priznanje, izvrševanje zapovedi,

zahtev neke merodajne instance. V upravičenost instance za postavljanje zahtev pa se

lahko le veruje, zato gre v obeh primerih za "versko poslušnost" (H. Albert 1978: 66)

Kelsnov pravni sistem s koncentrirano sodno presojo ustavnosti, ki je sicer v skladu

z znanstvenopozitivistično zasnovo prava, bila mišljena zgolj kot presoja formalne

skladnosti predpisov z ustavo, podeljuje ustavnim sodnikom monopol odločanja o

pravilnih – zgrešenih pravnih vsebinah, s čimer spor o pravnih vsebinah ter pravne

vsebine - etiko, posredno izloči iz rednega dela pravnikov. V sistemu koncentrirane

sodne presoje ustavnosti spor o človekovih pravicah (med strankami) sploh ni mogoč,

saj takoj, ko se pojavi vprašanje »ustavnosti«, redni sodnik nima več pristojnosti,

temveč mora zadevo odstopiti ustavnemu sodišču. To pa je po mojem mnenju tudi

glavni razlog, da se z vprašanjem ustavnosti – razumnosti in smiselnosti pravnih

pravil ter »output-a« v razmerju do vrednot, redni sodnik sploh ne ukvarja, tako kot se

ne ukvarja z vprašanjem »poštenosti« ali »pravičnosti«. Odpiranje vsebinskih

vprašanj, povezanih s smislom pravnega urejanja, za sodnika pomeni balast ter

nepotrebno »kompliciranje« v že tako in tako nepreglednem labirintu pravnih

predpisov. Temu »sistemu« je tudi prilagojeno šolanje pravnikov na pravnih

fakultetah, ki ne izobražujejo »pravnih znanstvenikov«, ki bi imeli širše »pravno«

98

znanje in razumevanje, temveč proizvajajo poznavalce (trenutno) veljavnih pravnih

besedil - pravne obrtnike.

V kontinentalnem pravu, kljub temu da pravne vsebine predstavljajo temelj prava,

sploh ne obstaja širša (znanstvena) skupnost, ki bi se z njimi ukvarjala in ki bi na

podlagi trajne vzajemne kritike skrbela za razvoj in napredek na področju pravnih

vsebin – človekovih pravic. Pri tem ne gre za to, da enkrat za vselej - objektivno v

smislu znanstvenega pozitivizma določimo »objektivno« pravilne pravne vsebine74,

temveč za trajno odkrivanje problemov ter sprotno odpravljanje zmotnih predstav. Po

Popperju rešitve problemov vedno privedejo do novih problemov, pri čemer je

odločilno, da se hkrati s porajanjem novih problemov poglablja naše razumevanje

stvarnosti (Volker Gadenne, Hommage an Sir Karl Popper - Fortschritt zu tieferen

Problemen, Protosociology, Vol. 7, 1995, Strukturelle Evolution, Humanities Online,

Frankfurt a. Main. 2000). Sam je izrekel naslednjo pripombo glede znanosti in

znanstvene metodologije: »Mogoče celo ta predstava o znanosti – znanost kot

postopek, katerega racionalnost je v tem, da se učimo na napakah – ni zadovoljiva. Še

vedno se lahko dozdeva, da znanost potuje od teorije do teorije in da je sestavljena iz

nenehno izboljšujočih se deduktivnih sistemov. To, kar pa bi rad tukaj predlagal je, da

si predstavljamo, da znanost potuje od problema do problema – do vedno bolj

globokih problemov. ...Tako lahko trdimo, da je trajnost prispevka neke teorije k

naraščanju znanstvenega spoznanja v novih problemih, ki jih razkriva (Volker

Gadenne, Hommage an Sir Karl Popper - Fortschritt zu tieferen Problemen,

Protosociology, Vol. 7, 1995, Strukturelle Evolution, Humanities Online, Frankfurt a.

Main. 2000).«

Iskanje pravilnih pravnih vsebin oz. zmotnih pravnih vsebin razumem kot

sistematičen (družbeni) proces poskusa in napak (trial and error), kjer postopoma -

sčasoma, na podlagi izkušenj spoznavamo, kaj ni prav. Za razliko od naravoslovnih

znanosti, ki se ukvarjajo z resničnimi dejstvi, se v pravu lahko ukvarjamo s smislom

norm in vrednot75, ki se odražajo skozi empirična dejstva. Merilo resničnosti,

objektivnosti pa je enako kot v naravoslovnih znanostih, namreč intersubjektivni 74 Oeser piše: »Thus the »above-law« legal-ethical principles are no more considered to be eternal and

unalterable truths but rather dynamic principles revealing their real value in the process of

argumentation of each particular case. (E. Oeser, Evolution and Constitution, Kluwer Academic

Publishers 2003, str. VII)75 pravilnosti slednjih lahko (empirično) ugotovimo posredno, t.j. na podlagi učinkov, ki jih ustvarjajo v

(fizikalni) stvarnosti

99

konsenz (vzajemno strinjanje), pridobljen v racionalnem diskurzu o konkretni zadevi,

konkretnem življenjskem dogodku. Iz načela uma (da se mora um v vseh svojih

dejanjih podvreči kritiki) izhajajo trije nosilni stebri racionalnega diskurza: načelo

argumentacije, načelo konsenza in konvergence ter načelo zmotljivosti. Po načelu

argumentacije sestavlja racionalni diskurz svobodna argumentacijska skupnost, v

kateri so dopuščeni vsi argumenti. Cilj je izdelava intersubjektivnosti prek konsenza.

Načelo argumentacije dopolnjuje načelo konsenza in konvergence, ki pravi, da merilo

resničnosti, pravilnosti neke izjave ni zgolj (goli) konsenz, temveč okoliščina, da več

medsebojno neodvisnih subjektov pride glede istega predmeta do stvarno

konvergirajočih - neprotislovnih spoznanj. Načelo zmotljivosti pa pravi, da noben

konsenz ni dokončen, nasprotno, da je vsaka izjava, vsak sklep, vsak argument

načeloma zmotljiv, torej načelno popravljiv, z eno izjemo: samo načelo zmotljivosti

konsenza, načelo, da noben konsenz ni dokončen, ni zmotljivo (Kaufmann 1998:

185). Po kritičnem racionalizmu pozitivna utemeljitev – verifikacija v smislu, da je

neka izjava dokončno in neovrgljivo dokazana, ni možna. Tudi naravni zakoni76, ki jih

formulira naravoslovje, niso sposobni verifikacije, ker lahko izvedemo le končno

število opazovanj za preverjanje (celo če milijonkrat opazimo samo črne krokarje, se

ne da izključiti, da ne obstajajo tudi beli). Nasprotno pa je v širokem obsegu možno

dokazati napačnost izjav in spodbijati teorije s tem, da jih pustimo propasti ob

dejstvih. Namreč, kadar dolgoročno ne moremo dokazati napačnosti neke izjave,

hipoteze, teorije, upravičeno predpostavljamo, da je resnična (Kaufmann 1998: 186).

Dokazovanje napačnosti je tako gonilo napredka in je nepogrešljivo orodje

znanosti, še posebej v pravu - etiki. V pravu ne moremo vnaprej reči, kaj je nasploh

pravilno pravo, kakšno ravnanje je etično, temveč samo, kaj ne more biti pravo in

katero dejanje je neetično77 (Kaufmann 1998: 186). Pravilnih vsebin sicer res ne

moremo spoznati vnaprej, lahko pa o njihovi pravilnosti sodimo na podlagi izkušnje,

ko pride do sodnega spora. V pravu lahko ustvarimo pogoje, ki otežujejo dokazovanje

napačnosti in onemogočajo identifikacijo neprava in neetičnih ravnanj, tako da 76 gre za teorije77 Zupančič piše:« …vse različice zla, slabega, nepravilnega je mogoče opredeljevati in jih neposredno

dojemati tako, kakor to velja v medicini za vseh 38.000 registriranih bolezni, medtem ko sprejemljiva

opredelitev zdravja s kakršnokoli razlagalno močjo še vedno ne obstaja. Tu se soočamo z dejstvom, da

dobro, pravično sicer objektivno obstaja, da pa ga ni mogoče ujeti v opredelitve in ga tako zvesti na

konkretnost posamezne pravne definicije (Zupančič Boštjan M., O naravnem pravu, Zbornik

znanstvenih razprav – L letnik, Ljubljana 1990: 9)«.

100

onemogočimo racionalen diskurz o pravnih vsebinah, o etiki in ideologiji, o smislu

pravnega urejanja, za kar zadostuje neizpolnitev samo enega izmed načel

racionalnega diskurza, npr. preprečitev nastanka svobodne področne argumentacijske

skupnosti ali omejevanje dokazovanja napačnosti.

Okoliščina, da človekove pravice in svoboščine razumemo različno, po mojem

prepričanju zahteva prav svobodno konfrontacijo mnenj, pogledov ter argumentov,

torej racionalen diskurz ter izločevanje zgrešenih razumevanj, ne pa preprečitev širših

vsebinskih diskurzov. Diskurz pa lahko, tako kot v naravoslovnih znanostih, poteka

samo v obliki dejansko obstoječih argumentacijskih skupnosti, pri katerih se

izmenjujejo resnična izkustva in prepričanja o stvareh. Empirični temelj tega diskurza

je človeška izkušnja. Kaufmann piše: »Tudi filozofija in teorija prava so navezane na

izkustvo in eksperiment, če nočejo ostati v špekulativnem. Eksperiment filozofije je

njen nastop v zgodovini in ta eksperiment ima veliko prednost, da ni samo umišljen.

Načel pravičnosti – suum cuique, kategorični imperativ, načelo fair playa, zapoved

strpnosti itd. – so, če o njih razmišljamo onkraj vsakega zgodovinskega izkustva,

dejansko prazni obrazci (nimajo pomena – ne moremo jih razumeti) (Kaufmann 1998:

250).«

Menim, da spoznavanje pravnih vsebin lahko dojemamo kot časovno odvisen

»evolutiven« proces, v katerem se ljudje na podlagi napak učimo in spreminjamo. V

pravu pa lahko po mojem mnenju proces spoznavanja »ne-prava«, ki je skozi

zgodovino potekal naključno in v velikem obsegu (npr. terjal je milijone žrtev)

sistematiziramo. Pravo – sodni nadzor ustavnosti, predstavlja možnost, da ljudje

(družba), na podlagi posameznih konkretnih primerov, avtorefleksivno preverjamo

tako skladnost družbene stvarnosti z ustavnimi vrednotami kot tudi smiselnost samih

vrednot z vidika zasledovanja izboljšanja življenja. Menim, da če v pravu odpravimo

omejitve, ki onemogočajo svoboden vsebinski diskurz – racionalen diskurz o smislu

prava, če vzpostavimo pravni sistem, v katerem je ukvarjanje z vsebinskimi problemi

in snovanje rešitev razširjeno ter tudi ekonomsko nagrajeno, torej, če se pravnikom

splača ukvarjati s pravnimi vsebinami in snovati izvirne rešitve, lahko po mojem

mnenju upravičeno pričakujemo, da bomo zaznali več problemov, da bo sledilo več

različnih, konkurirajočih si poskusov rešitev, da bo posledično tudi več poskusov

rešitev v diskurzu zavrženih – falzificiranih ter bo končno odkritega in odpravljenega

več ne-prava, kar pa za ljudi pomeni možnost boljšega življenja.

101

Koncentrirana sodna presoja ustavnosti po mojem mnenju ne ustreza kriterijem

racionalnega diskurza, ker podeljuje monopol odločanja ustavnemu sodišču in s tem

omejuje svobodno udeležbo – nastanek širše (znanstvene) skupnosti ter

mnogovrstnost predlogov rešitev problemov, predvsem pa izključuje etično dimenzijo

prava iz poklicnega življenja pravnikov ter družbe. Ne smemo namreč pozabiti, da

ustava temelji na etiki in moralno-etičnem razvoju človeka. Monopolizacija sodnega

nadzora ustavnosti ter sodnega ustvarjanja prava ustreza po mojem mnenju zmotnemu

mišljenju, da če nihče »objektivno« ne more spoznati, kaj je prav, pač nekdo mora

določiti, kaj je prav ter s tem vzdržuje dogmatično-avtoritarno razumevanje in

dojemanje prava in pozitivistično-scientistično podobo znanstvene objektivnosti. Z

epistemološkega vidika namreč ni nobenih razlogov, ki bi opravičevali monopol

ustavnega sodišča, t.j. devetih sodnikov pri »spoznavi« ustave, ko gre za človekove

pravice. Prav nasprotno, monopol ustavnega sodišča pomeni nasprotje »znanstvene

objektivnosti«, ki šele nastaja v procesu. Podobno bi postopali, če bi omejili število

znanstvenikov, ki se lahko ukvarjajo npr. s fiziko ter bi izbiro znanstvenikov nato

prepustili npr. »poljubni avtoriteti«, tako, da bi samo ti znanstveniki bili poklicani in

pristojni, da odkrivajo ter rešujejo probleme s področja fizike, medtem ko bi vsi

nepoklicani morali molčati. Tudi institut »ločenega mnenja«78 ne more nadomestiti

pomanjkljivosti koncentrirane sodne presoje ustavnosti. Sicer se strinjam s Terškom,

da ločena mnenja lahko prispevajo k novemu pravnemu mišljenju79, vendar ta niso

obvezna. Ustavni sodnik, ki se ne strinja ali se z odločitvijo strinja iz drugačnih

razlogov, lahko napiše ločeno mnenje, lahko pa je tudi tiho. Institut ločnega mnenja

tudi ne more nadomestiti tega, da se ustavnopravni diskurz ne odvija v okviru rednega

sodstva in da ustavnemu sodišču ni treba »pobijati« argumentov nižjih sodišč,

predvsem pa tega, da se nižjim sodiščem ni treba ukvarjati z ustavnopravno, etično

dimenzijo prava ter snovati lastnih rešitev. Pritrjujem stališču Terška, ki piše: »Ne

pritrjujem mnenju tistih pravnikov in sodnikov, ki zoževanje ustavnopravnega

78 Sodnik, ki ne soglaša z odločitvijo ali z obrazložitvijo odločbe, lahko napove ločeno mnenje, ki ga

mora predložiti v roku, določenem s poslovnikom ustavnega sodišča. (40. člen ZUstS-UPB1, Ur.l. RS

64/07)79 Ločena mnenja lahko prispevajo k novemu pravnemu mišljenju. Tako je sodna presoja in njena

kritika temelj za razvoj razpravljajoče ustavne države (Andraž Teršek, Ločeno mnenje – obogatitev

pravnega mišljenja, Pravna praksa št. 29-30, 2007, GV revije d.o.o., str. 8-119)

102

diskurza, prikrivanje drugačnih ustavnopravnih stališč, poenostavljanje pri

legitimiranju ustavnosodnih odločitev in ustvarjanje vtisa o čim manjši mnenjski

različnosti znotraj ustavnega sodišča razumejo kot prispevek k moči, avtoriteti in

legitimnosti ustavnosodnega odločanja. Tako mnenje se zdi podobno neposrečeno kot

mnenje tistih, ki ustavnosodni nadzor razumejo kot ogrožanje družbene vloge

zakonodajnega organa in načela delitve oblasti, namesto da bi ustavnosodni nadzor

razumeli kot fazo v zakonodajnem procesu in kot prispevek k zagotavljanju moči

zakonodajalca. Seveda kot moči argumenta, logike ustavnopravnega razuma, ne kot

gole fizične moči (Ločeno mnenje – obogatitev pravnega mišljenja, Pravna praksa št.

29-30, 2007, GV revije d.o.o., str. 8-11).

Seveda se mora vsak diskurz enkrat končati, slednje velja še posebej za pravo, kjer

se ukvarjamo s človeškimi problemi, kjer je čas bistvena sestavina smiselnosti. Ker je

čas bistvena sestavina smiselnosti prava, je potrebna instanca, ki lahko začasno

zaključi diskurz, čeprav v njem nismo prišli do intersubjektivnega konsenza. V tej

zvezi je avtoritaren kriterij večinskega konsenza ustavnega sodišča nujnost, ki pa na

koncu še vedno predstavlja boljšo alternativo, kot če bi odločal posameznik. Vendar je

napredovanje na področju varstva ter vzpostavljanja človekovih pravic po mojem

prepričanju, vsaj na dolgi rok, veliko bolj uspešno, če v družbi (pred sodišči)

neprestano poteka diskurz - proces o smislu prava ter o etičnih temeljih družbe, kot če

je diskurz o slednjih omejen in izločen iz (pravnega) življenja. Zaradi tega menim, da

decentralizirana sodna presoja ustavnosti varstva človekovih pravic, kjer bi ustavno

sodišče bilo končni (raz)sodnik in ne edini, predstavlja boljšo alternativo iskanja in

reševanja problemov, povezanih s človekovimi pravicami in človečnostjo, tako z

vidika kvantitete80 kot kvalitete81 ustavnopravnih vprašanj. Takšna ureditev po mojem

mnenju tudi onemogoča vsakršno odklanjanje osebne odgovornosti rednega sodnika

za izrečene sodbe, češ da ga zakon sili k določeni odločitvi ter zahteva od sodnika, da

pravo obravnava v vseh svojih razsežnostih, tudi od zunaj (external point of view),

zahteva človeško odgovornost in ne samo »strokovno« znanje. Če mislimo z

ustavnimi vrednotami resno, menim, da redni sodnik ne sme biti nepristranski

razsodnik spora, ne sme biti pravni dogmatik, ki je ravnodušen do lastne sodbe ter do

ljudi, katerim je sodba namenjena, temveč mora zavzemati vrednostno pozicijo do

80 Več kot je sodnikov, ki se ukvarjajo s pravnimi vsebinami, večja je verjetnost, da bo odkrit kakšen

vsebinski problem.81 Večstopenjsko sojenje ustvarja možnost »falzifikacije«.

103

življenjskih dogodkov, to pa lahko stori samo kot človek in ne kot »objektiven«

znanstvenik. Zupančič piše: »Danes je iz več razlogov že popolnoma očitno, da je

preživetje Republike Slovenije (kot države) in tudi nacionalno preživetje Slovencev

(kot naroda) odvisno od tega, ali in v kolikšni meri bomo sposobni vzpostaviti

pravnost svoje nove države. To, kaj sploh je pravna država, si ljudje, politične stranke,

inteligenca in angažirani posamezniki – tako dobronamerni kot tisti, ki s tem pojmom

manipulirajo – vsak po svoje predstavljajo … Vendar se bodo morali prav vsi strinjati

v naslednjem izhodišču: vladavina prava v državi je predvsem odvisna od tega, kakšni

so ljudje, ki to vladavino udejanjajo. Ti ljudje so seveda pravniki kot posamezniki in

slovenska pravna profesija kot celota. Če potemtakem o tem ne more biti dvoma, je

logično, da sta pravnost slovenske države in vladavina prava v njej odvisna od tega,

kaj počne matična inštitucija, ki pravnike vzgaja, torej pravna fakulteta. Po

petindvajsetih letih študija in pravno-vzgojnega dela na pravnih fakultetah po vsem

svetu (Ljubljana, Zagreb, Montreal, Harvard, New York, Iowa, Peking itd.) si upam z

gotovostjo trditi še nekaj bolj temeljnega. Pravnost države in vladavina prava v njej

sta na dolgi rok odvisna predvsem od tega, kakšen je intelektualni in osebnostni profil

mladih ljudi, ki jih pravne fakultete vpisujejo v svoje prve letnike. To vhodno merilo

že na srednji rok določa devetdeset odstotkov kvalitete pravne profesije v določeni

državi in s tem tudi, kakšna bo vladavina prava v tej državi. To je substanca, s katero

pravne fakultete delajo in jo pretvarjajo v nosilce prava (in oblasti!) v državi.«

(Zupančič, Avtonomija in kakovost slovenskega pravnega študija, Dignitas št. 1: 48-

49,).

V okviru metodičnega individualizma vlada prepričanje, da je treba socialne

entitete, dogodke razlagati na podlagi posameznih drž, zaznav in interesov. Socialna

dejstva, kot so država, birokracija, oblast, sodstvo, se lahko razlagajo na podlagi

vedenja in doživetja posameznika. To prepričanje temelji na tem, da je človek tisti, ki

povzroča socialne dogodke, spremembe, torej se lahko ti dogodki razlagajo na podlagi

človeka, na podlagi okoliščin, v katerih se ta nahaja. S pomočjo metodičnega

individualizma lahko kolektivne fenomene razumemo kot posledice akcij, ciljev,

predstav ter osebnostnih značilnosti posameznih akterjev in kot rezultat tradicij, ki jih

ustvarjajo in ohranjajo posamezniki. Krizo, v kateri se nahaja slovensko sodstvo (in

družba), tako lahko razumemo tudi kot posledico akcij, ciljev, predstav, vrednot ter

osebnostnih značilnosti posameznih akterjev in kot rezultat kontinentalne pravne

tradicije. Čeprav za posameznika družbeni dogodki predstavljajo bolj ali manj

104

objektivno, totalno realnost, je posameznik izhodišče za razumevanje družbenega

reda. Skupine ali institucije ne morejo imeti ciljev, samo posamezniki, ljudje lahko

imamo cilje in interese, ki jih uresničujemo znotraj institucij, le te pa spet povratno

vplivajo na posameznike (Watkins 1992).

Kaufmann piše, da vsakdo, ki argumentira s človekovimi pravicami, povezuje z

njimi določeno vsebino, vendar ne nujno vsebino, ki jo s tem povezujejo drugi

(Kaufmann 1998). Postavlja se vprašanje, ali postopamo razumno, znanstveno, če na

podlagi tega dejstva vsebinske spore in vsebinske argumentacije omejujemo in

preprečujemo ali pa vzpodbujamo konfrontacijo mnenj, pogledov in izkušenj.

Vsebine ne prihajajo iz forme, temveč iz izkustva in rezultati stvarnih diskurzov o

pravnih vsebinah niso in ne morejo biti dokončno utemeljeni, temveč predstavljajo

tvegane sodbe. Menim, da je zato potrebno ustvariti možnosti za kritičen preizkus

(falzifikacijo) takšnih tveganih sodb na podlagi »človeških izkušenj«, to pa zame

pomeni pritegniti čim večje število ljudi v vsebinske, etične diskurze.

Možnost znanstvenega obravnavanja pravnih vsebin, človekovih pravic je odvisna

od razumevanja znanosti ter racionalnosti. Prevladujoče pozitivistično-scientistično

razumevanje slednjih, ki enači objektivnost in gotovost, je pogojeno z izročilom, na

katerega se naslanjamo in tako se alternativno razumevanje znanosti in znanstvenosti,

kot jo zagovarja Popper, bojuje proti predsodkom, ki so globoko zakoreninjeni v

duhovni tradiciji zahodne civilizacije82, še posebej v kontinentalnem pravu.

82 Was an wissenschaftstheoretischen Problemen nach Poppers Arbeiten noch offen ist, betrifft nicht

die Wissenschaftstheorie selbst sondern die Folgerungen, die sich in den Einzelwissenschaften aus ihr

ergeben. Diese Anwendung in den Einzelwissenschaften ist allerdings weit schwieriger als ich früher

gedacht hatte; das macht sie so ungemein interessant. Sie hat gegen Vorurteile zu kämpfen, die in den

geistesgeschichtlichen Traditionen der abendländischen Welt seit unvordenklichen Zeiten tief und fest

verwurzelt sind (Christoph von Mettenheim, Albert Einstein, oder Der Irrtum eines Jahrhunderts,.str

170).

105

8.2.1 Problemi pravnega pozitivizma s pravnimi vsebinami - človekovimi

pravicami

10. decembra 1948 je Generalna skupščina Združenih narodov sprejela in

razglasila »Splošno deklaracijo o človekovih pravicah«, ki vsaj deklarativno ukinja

pozitivistično razumevanje prava, ki enači pravo in oblast ter pravu in posledično

pravni znanosti poverja varstvo človekovih pravic - varstvo človeka pred nasiljem. S

tem pravo dobi lasten cilj, ki presega izvrševanje oblasti. V preambuli deklaracije je

tako zapisano:

«ker pomeni priznanje prirojenega človeškega dostojanstva vseh članov človeške

družbe in njihovih enakih in neodtujljivih pravic temelj svobode, pravičnosti in miru

na svetu;

ker sta zanikanje in teptanje človekovih pravic pripeljala do barbarskih dejanj, žaljivih

za človeško vest, in ker je bila stvaritev sveta, v katerem bi imeli vsi ljudje svobodo

govora in verovanja in v katerem ne bi živeli v strahu in pomanjkanju, spoznana za

najvišje prizadevanje človeštva;

ker je nujno potrebno, da se človekove pravice zavarujejo z močjo prava, da človek ne

bi bil prisiljen zatekati se v skrajni sili k uporu zoper tiranijo in nasilje;

ker je nujno potrebno pospeševati razvoj prijateljskih odnosov med narodi;

ker so ljudstva Združenih narodov ponovno potrdila svojo vero v temeljne človekove

pravice in dostojanstvo in vrednost človekove osebnosti, v enakopravnost moških in

žensk in se odločila, da bodo podpirala družbeni napredek in ustvarjanje boljših

življenjskih pogojev v večji svobodi;

ker so se vse države članice zavezale, da bodo, v sodelovanju z Združenimi narodi,

pospeševale splošno in resnično spoštovanje človekovih pravic in temeljnih

svoboščin;

ker je skupno razumevanje teh pravic in svoboščin največjega pomena za popolno

uresničitev te zaveze,

Generalna skupščina razglaša

to splošno deklaracijo človekovih pravic kot skupen ideal vseh ljudstev in vseh

narodov z namenom, da bi vsi organi družbe in vsi posamezniki, vedno v skladu s to

Deklaracijo, pri pouku in vzgoji razvijali spoštovanje teh pravic in svoboščin ter s

postopnimi državnimi in mednarodnimi ukrepi zagotovili in zavarovali njihovo

106

splošno in resnično priznanje in spoštovanje, tako med narodi držav članic samih,

kakor tudi med ljudstvi ozemelj pod njihovo oblastjo. …«

Temeljne človekove pravice so danes, vsaj deklarativno – kot ideal splošno sprejete

in so na eni strani postale sestavni del razumevanja prava in pravne države, na drugi

strani pa so še vedno izključene iz pravnega življenja. Človekove pravice

predstavljajo materialne – vsebinske razsežnosti prava, so odraz prepričanja, da

pomeni priznanje človekove svobode in dostojanstva – priznanje človečnosti, temelj

prava, ter jih je, kot je zapisano v Splošni deklaraciji o človekovih pravicah, treba

zaščititi z močjo prava. Človekove pravice odražajo etično prepričanje, po katerem je

človek (človekovo življenje) sam sebi namen in nikoli sredstvo za dosego nekega

namena, so odraz dosežene stopnje humanizma – človečnosti ter posledica (etičnega)

napredovanja človeka.

Človekove pravice – pravne vsebine so izražene abstraktno, s pomensko odprtimi

pojmi, kot so svoboda, enakost, dostojanstvo, ponižujoče ravnanje etc. in ljudje

imamo o slednjih različne, celo nasprotujoče si predstave. Z vidika prava kot znanosti

(znanosti o veljavnih predpisih) predstavlja odprt vsebinski kriterij prava problem, saj

prvič ogroža absolutno veljavnost pravnih norm in drugič ne ponuja nobenega

»objektivnega« kriterija za razmejitev prava od neprava. Objektivni kriterij v smislu

znanstvenega pozitivizma, ko gre za svobodo, dostojanstvo, človečnost, enostavno ne

obstaja in tako se zdi, da pravne vsebine ne omogočajo znanstvenega pristopa oz.

sploh ne moremo govoriti o pravilnih pravnih vsebinah. Na drugi strani pa nas

zgodovina – empirični poskus uči, da pravne vsebine, če naj omogočajo (svobodno)

življenje ljudi, vseh članov družbe, ne morejo biti poljubne.

Danes imamo protislovno situacijo, ko sprejemamo pravo kot znanost o veljavnem

pravu - pravni pozitivizem, ker se zdi, da ni možnosti alternative, kako na znanstven

(deterministično-kavzalen) način obravnavati pravo, obenem pa priznavamo

zgodovinsko (empirično) dejstvo, da skupno življenje, preživetje ljudi ni možno pod

poljubnimi pogoji – normami, zato ne moremo mimo tega, da v človečnosti – etiki, ki

naj ne bi omogočala znanstveno-objektivnega spoznanja, vidimo temelj prava. To

protislovje se z vidika zasledovanja znanstvenega ideala objektivnosti zdi nerešljivo.

Kontinentalna pravna znanost je našla odgovor v tem, da pravne vsebine – spor o

pravnih vsebinah, izključi iz pravne znanosti (ni predmet pravnega proučevanja in

poučevanja), kot je predlagal Kelsen, ter pristojnost odločanja o pravnih vsebinah

dodeli izključno ustavnemu sodišču, čemur je sam Kelsen nasprotoval, saj se ne

107

ujema z njegovo znanstveno-objektivno zasnovo prava. Kelsen je koncentriran sodni

nadzor ustavnosti – ustavno sodišče, ustvaril z namenom formalnega preizkusa

ustavnosti, ustavno sodišče je po Kelsnu zgolj uporabnik prava, ki skrbi za sklenjenost

pravnega sistema pozitivnih norm. Vendar centraliziran sodni nadzor ustavnosti

pravnih vsebin v največji možni meri ohranja pravo kot sistem veljavnih norm –

zakonski pozitivizem, saj omejuje izpodbijanje veljavnih (pozitivnih) zakonov in

ohranja pravo kot hierarhični sistem pozitivnih norm. Pravne vsebine - odločanje o

pravnih vsebinah - predstavljajo hibo v sicer na znanstvenih idealih zasnovanem

pravnem sistemu, ki se je s pozitivističnim razumevanjem znanosti, znanstvenega

spoznanja in objektivnosti ne da odpraviti. Kontinentalno pravo – Kelsnov pravni

sistem pozitivnih norm, sicer daje videz znanstvenosti in s tem ustreza zahtevam

znanstvenega svetovnega nazora, v svojem jedru, ko obravnava pravne vsebine -

vrednote, pa ne postopa znanstveno83.

Accetto v zvezi s človekovimi pravicami piše, da imajo človekove pravice značaj

pravnih načel (Mag. Matej Accetto, Vloga pravnih načel v pravni teoriji in praksi,

Zbornik znanstvenih razprav, Letnik LXV, 2005: 12). Allott pa npr. piše, da temeljne

ustavne pravice (sicer) »niso splošna pravna načela … (ampak) končne omejitve vseh

oblasti vseh ustavnih teles (zakonodajnih, izvršilnih, sodnih) ter da so hierarhično

ločene od preostalega prava, saj so pogoj za veljavnost preostalega prava (Mag. Matej

Accetto, Vloga pravnih načel v pravni teoriji in praksi, Zbornik znanstvenih razprav,

Letnik LXV, 2005: 12; izvirno P. Allott, Epilogue: Europe and the Dream of Reason,

v European Constitutionalism Beyond the State, str. 217). Accetto piše: »Pravna

načela delujejo kot merila za presojo veljavnosti posameznih aktov in odločitev v luči

celotnega pravnega sistema, posledično pa tudi kot pomagala pri razlagi za

zagotovitev njihove skladnosti s pravnim sistemom. Kot že rečeno, vlogo načel kot

meril za presojo veljavnosti dobro rišejo tako imenovani »navidezno enostavni

primeri«, to so tisti primeri, ki se na prvi pogled zdijo povsem enostavni, pa se ob

njihovi uporabi izkaže, da niso: ti primeri postanejo težavni, ker lahko med temelji za

odločitev poleg »očitnega« prava prepoznamo tudi »neočitno« pravo – nezapisana

splošna pravna načela, ki se »očitnemu« pravu postavljajo po robu. Za prikaz

delovanja načel kot pomagal pri razlagi si lahko izposodim znan primer iz razprave

med Hartom in Fullerjem. Primer zadeva znak, ki stoji pred vhodom v park in 83 »Človek je pozitivist iz skeptične resignacije.« (Kaufmann 1998: 114)

108

prepoveduje vstop vsem vozilom. Pravilo je na prvi pogled povsem jasno, kot si ga je

najbrž zamislil njegov avtor: vsakdo, kdor bi se z avtomobilom zapeljal v park, bi ga

očitno prekršil. Toda, ali ta prepoved velja tudi za dekle na kotalkah, fantiča z

avtomobilom-igračo (izvirno H. L. A. Hart, Positivism and the separation of law and

morals, v Harward Law Review 71 (1958) str. 607)? Mamo z otroškim vozičkom?

Denimo, da v odgovor na takšna vprašanja (ki po Hartovem mnenju spadajo v obrobje

pravnega sistema) poskusimo vzpostaviti razlikovanje med prevoznimi sredstvi, ki jih

želimo označiti s pojmom »vozilo«, in tistimi, za katere bi bilo to nesmiselno. Bi

omenjena prepoved nato veljala (oziroma bi morala veljati) za vojaški tovornjak iz

druge svetovne vojne v voznem stanju – vozilo par excellence – ki bi ga želeli sredi

parka postaviti kot spomenik? Podobna vprašanja bi si morda lahko zastavljali v

nedogled. V kolikšni meri bi bilo to pravilo denimo potrebno razumeti v luči

konkretnega družbenega okolja, v katerem naj se izvaja: ali sta poulični lajnar in,

nasprotno, pogrebni voz enako dobrodošla v parku sredi Neaplja in sredi Stockholma?

V vseh teh primerih se izkaže, da tudi na videz jasnega pravila ne moremo razumeti in

uporabiti, ne da bi ga (o)vrednotili, in to ne samo glede na namen postavodajalca,

temveč tudi glede na dejanske okoliščine posameznega primera in temeljne usmeritve

pravnega sistema, te pa so izražene v – nezapisanih ali zapisanih – pravnih načelih.

(Mag. Matej Accetto, Vloga pravnih načel v pravni teoriji in praksi, Zbornik

znanstvenih razprav, Letnik LXV, 2005: 12).

Teršek v zvezi s sodnim ustvarjanjem prava piše:« Temeljne človekove pravice in

svoboščine (zapisane v EKČP) ter ustavne pravice kot njihova, z vidika evropskega

demokratičnega konstitucionalizma logična nadgradnja (v nacionalnih ustavah)

delujejo kot pravna načela, ki omogočajo razumevanje ustave kot neposredno

učinkujočega in aplikativnega prava ter kot takšne omogočajo prelitje ustavnih načel

v pravni red. Na ta način je mogoče preseči napetost med nepopolnostjo pisanega

prava na eni strani in enkratnostjo posameznih primerov na drugi strani (mag. Andraž

Teršek, Ustava ne prenese črkobralskega formalizma, Pravna praksa št. 8-9, 2004, GV

revije d.o.o., Ljubljana: 35).«

Ne glede na to, ali človekove pravice razumemo kot »splošna pravna načela« ali

»končne omejitve oblasti vseh ustavnih teles«, to ne spreminja dejstva, da je

(sodnikovo) razumevanje temeljnih človekovih pravic in svoboščin bodisi kot

splošnih pravnih načel ali kot končnih omejitev predhodno razumevanju in razlaganju

tako ustavnih kot zakonskih norm. Namreč, če nimamo nobene (lastne) predstave o

109

tem, kje je meja oblasti, do kod in kako globoko lahko posega državna oblast v

posameznikovo življenje, tudi ne moremo vedeti, ali sodna odločitev oz. zakon

presega mejo in posledično se problem ustavnosti v zvezi s človekovimi pravicami

sploh ne pojavi. Človekove pravice učinkujejo od spodaj navzgor, medtem ko pravni

pozitivizem deluje na podlagi »ukazov« - navodil od zgoraj navzdol. Ti ukazi brez

lastne predstave o človekovih pravicah in svoboščinah, o človekovem dostojanstvu,

končno lahko pripeljejo do poljubne in nesmiselne sodne odločitve, do kršitve

temeljnih človekovih pravic in svoboščin ter do negacije ustavnih vrednot.

V kontekstu uporabljanja prava to pomeni, da se moramo najprej strinjati glede

namena ustave ter temeljnih človekovih pravic in svoboščin, nato o namenu zakona v

kontekstu ustave, in šele potem lahko smiselno razpravljamo o »pravilni« uporabi ter

razlagi zakona. Če se namreč ne strinjamo glede namena zakona, potem sploh ne

moremo razpravljati o »pravilni« uporabi zakona. Šele ko najdemo skupni imenovalec

glede »aksioma«, lahko razumno razpravljamo o teoremih in v tej zvezi je slabost

koncentrirane sodne presoje ustavnosti v tem, da omogoča, da »spor« potuje skozi

celoten pravni sistem, ne da bi se sistematično ukvarjali s preizkusom razumevanja

»namena« zakona (z aksiomom).

8.3 Združljivost sodniškega aktivizma s predvidljivostjo sodne odločitve

Pod vplivom znanstvenega scientizma84 in znanstvenega pozitivizma so bile pravne

vsebine v 19. st. izgnane iz pravne znanosti, saj niso ustrezale razumevanju

»znanstvenosti« ter racionalnosti ter zato naj sploh ne bi omogočale razumnega

pristopa. V najvišjo vrednoto je bila povzdignjena pravna varnost in ne pravičnost

(Kaufmann 1998: 106). Pravno-znanstveni pozitivizem je bil nujna protireakcija na

samovoljo pravosodja, ki jo je povzročilo mišljenje umnega prava in na pravno

negotovost, ki je sledila iz tega (Kaufmann 1998: 101). Pravni pozitivizem si

prizadeva zagotoviti prav predvidljivost pravnih odločitev, in sicer s sistemom

veljavnih, abstraktnih, pozitivnih zakonov, ti naj ustvarijo in zagotovijo predvidljivost

84 Scientizem – dogmatično verovanje v avtoriteto (naravoslovne) znanosti in pozitivistične znanstvene

metode. V scientizmu se zahteva, da se družboslovne znanosti učijo od natančnih, gotovih znanosti kot

sta po mnenju scientistov fizika in matematika, ter da morajo družboslovne znanosti prevzeti

pozitivistično metodo znanstvenega spoznanja, da veljajo za znanost.

110

prava in s tem pravno varnost. Koncentrirana sodna presoja ustavnosti je neposredno

povezana s pravno varnostjo, namreč sistem koncentrirane sodne presoje ustavnosti

zagotavlja prav »pozitivnost« zakonov, zagotavlja, da redni sodniki sodijo izključno

na podlagi veljavnih besedil zakonov ter da nimajo možnosti, da določenega zakona

ne uporabijo ter razsodijo neposredno na podlagi ustave.

Smisel prava kot sistema veljavnih norm je v tem, da naj bi omogočalo jasno –

(gotovo) spoznanje o naših pravicah in obveznostih, o tem, kaj je veljavno pravo –

kako moramo v življenjskih situacijah ravnati, da nas ne doletijo kakršnekoli

negativne pravne posledice (bodisi kazensko ali civilnopravne). S tem, ko pravo

postavlja ljudem razpoznavne meje, ustvarja področja svobodnega delovanja

državljanov, poznavanje meja pa naj preprečuje nastanek sporov. Za tem stoji

domneva, da se ljudje ne bodo spuščali v (sodni) spor, če se ve, kaj je veljavno pravo.

V nasprotju z ekonomsko logiko bi bilo, če bi se ljudje spuščali v sodne spore, ko

vnaprej vedo, da se bodo ti zanje (finančno) neugodno končali. Menim, da

množičnost sporov bodisi zavrača teorijo »pravnega pozitivizma«, po kateri naj bi

sodne odločitve zaradi sistema veljavnih abstraktnih zakonov bile predvidljive, ali pa

zavrača predpostavko, da se bo malokdo spustil v sodni spor, za katerega vnaprej ve,

da ga bo izgubil. Že hipertrofija85 predpisov - nenehno kopičenje predpisov, ki izvira

iz težnje zakonodajalca po splošni in natančni regulaciji družbenega življenja,

povzroča prav nasprotje pravne varnosti, t.j. pravno nejasnost in posredno pravni spor.

Von Mettencheim piše: »Danes pravnikom splošno gre dobro (imajo dosti dela), ker

neumoren zakonodajalec v nezmotljivem prizadevanju po uresničitvi »pravičnosti na

zemlji« vidi svoje poslanstvo v tem, da vedno bolj natančno ureja življenje in ga s tem

s pravnega stališča dela vedno bolj zapletenega ter nepredvidljivega. Tako nikoli ni

pomanjkanja pravnega dela in ne zdi se več daleč čas, ko bo v naši deželi (ZRN)

končno polovica prebivalstva lahko živela od problemov, ki jih ustvarja drugi polovici

prebivalstva. Vsaj pravniki bi morali pravzaprav biti zadovoljni86.« Ameriški 85 hipertrofija – pretirano povečanje česa86 »Den Juristen geht es im allgemeinen gut, weil ein nimmermüder Gesetzgeber in unbeirrbarem

Streben nach Verwirklichung der Gerechtigkeit auf Erden seine wichtigste Bestimmung darin sieht, das

Leben immer genauer zu regulieren und dadurch in rechtlicher Hinsicht immer komplizierter und

unüberschaubarer zu machen. So mangelt es nie an juristischer Arbeit und die Zeit scheint nicht mehr

fern, da in unserem Land endlich die Hälfte der Bevölkerung von den Schwierigkeiten leben kann, die

sie der anderen Hälfte bereitet. Wenigstens die Juristen sollten also eigentlich zufrieden sein.»

Christoph von Mettenheim, Albert Einstein, oder Der Irrtum eines Jahrhunderts,.str 170

111

pravoznanstvenik Ph. Howard ugotavlja, da zaradi hipertrofije normativnega pravnega

urejanja pravni sistem postane neprosojen, da se posamezniki več ne morejo

orientirati ter da prihaja do zelo razširjenega stanja kršitve predpisov. Lahko bi rekli,

da sama neprosojnost, zapletenost pravnega sistema, dejstvo, da se posamezniki ne

morejo več zavedati vseh primerov pravnih norm, ki jim morajo zadostiti, postaja

pomemben izvor pravne anomalije (Sergej Flere, Dve kočljivi vprašanji sociologije

prava: družbena učinkovitost in družbena ne/pristranskost prava, Pravnik št. 54/1998,

str. 85 – 93, izvirno Howard Ph., The Death of Common Sense. How Law is

Suffocating America, New York (Random House) 1995). Že neprestano naraščanje

števila predpisov ter s tem stopnjujoča se zapletenost pravnega sistema privede do

tega, da se s pravnim pozitivizmom ne da zagotoviti predvidljivosti sodnih odločitev.

Nadalje je tukaj še okoliščina, ki jo navaja že Kelsen, da zakoni, splošne, abstraktne

pravne norme, ne zmorejo natančno, kavzalno-logično povedati, kaj je v konkretnem

primeru pravo, temveč, da abstraktne norme običajno ponujajo več možnosti

interpretacije, ki so vse v mejah besedila zakona. Sistem pozitivnih abstraktnih norm

– zakonov, še ne zagotavlja predvidljivosti sodnih odločitev ter s tem pravne varnosti.

Pravno predvidljivost in posledično pravno varnost ustvarja šele pravna praksa. Samo

poznavanje črke zakona, besedila zakona, ima z vidika spoznanja pozitivnega prava

omejeno vrednost. Če hočem npr. kot odvetnik strankam z gotovostjo povedati, kaj je

veljavno pravo, na kaj se lahko zanesejo, lahko to storim samo na podlagi pravne

prakse določenega sodišča in ne na podlagi abstraktnih pravnih norm, ker ni nobenega

zagotovila, da jih bo sodnik enako razumel kot jih jaz sam. Veljavno pravo je končno

to, kar sodišča izvajajo ter priznavajo, to, kar sodišča iz abstraktnih pravnih norm

ustvarijo. Čeprav sodbe v kontinentalnem pravnem sistemu niso formalni pravni vir,

pa samo slednje zagotavljajo pravno predvidljivost in pravno varnost in dejansko so

konkretne sodbe v konkretnih sporih edino res pozitivno pravo ter imajo z vidika

ugotavljanja veljavnega prava večjo spoznavno vrednost kot zakoni. Pravni –

zakonski pozitivizem, ne odpravlja problema (ne)predvidljivosti prava,

nepredvidljivosti pravnih odločitev, saj je nepredvidljivost posledica abstraktnosti

zakonskega besedila ter medsebojne prepletenosti zakonov. Pravo kot sistem

pozitivnih zakonov pove samo, da zakonsko besedilo velja, ne zmore nam pa

112

povedati, kaj točno velja87, razen seveda, kadar gre za enopomenske norme. Takšna

razmišljanja o pravnem pozitivizmu in pravni predvidljivosti vplivajo tudi na

razmišljanja in razumevanje ustavnosodnega varstva človekovih pravic, saj je

predvidljivost sodnih odločitev pomemben dejavnik »legitimacije« pravnega

pozitivizma ter sistema koncentriranega ustavnosodnega varstva temeljnih človekovih

pravic in svoboščin, ki v sodnem ustvarjanju prava vidi grožnjo. Menim, da pravna

varnost – predvidljivost pravnih odločitev in »poštenost« ne predstavljata nasprotja, v

pravu nismo postavljeni pred alternativo pravna varnost – »pozitivnost« zakonov ali

poštenost (človečnost) in s sistemom pozitivnih zakonov še nismo ustvarili pravne

varnosti - predvidljivosti pravnih odločitev. Pavčnik piše: »Samo z jezikovno, logično

in sistematično razlago, ki ostaja v celoti znotraj prava kot norme, praviloma ni

mogoče opredeliti »pravega« (edino možnega) pomena norme, zato je norma povečini

le pomenski okvir, ki dopušča uporabniku prava prost preudarek, kako naj se odloči.«;

» …tej ustvarjalnosti določa čista teorija prava – pravni pozitivizem le mejo, ki je

sodnik ne sme prestopiti, ne more pa mu povedati, kako naj normativni okvir

vsebinsko opredeljuje in utemeljuje (Pavčnik 1998: 20)«. Po »teoriji argumentacije«

je pravna odločitev produktivno, aktivno dejanje sodnika - vrednostna sinteza, ki terja

odgovor na vprašanje, kako sklepamo med normativnim in dejanskim, terja pojasnilo,

kako smo izoblikovali dejanski stan, terja utemeljitev, zakaj smo ju povezali, terja

argumentacjio – povezavo s samim namenom prava in ne skrivanje za avtoritarno

zakonsko normo. Pravna odločitev je vselej človekovo odgovorno dejanje, ki šele

ustvarja pravo (Pavčnik 1998: 191). »Ustavnost« in smisel norme posledično nista

vsebovana v samem zakonu, nista lastnost zakona, temveč je zakon potrebno smiselno

uporabiti, smiselnost odločitve je tako proizvod, dodana vrednost sodnika. Odločitev

torej večinoma ni vsebovana v zakonu ter do nje ne pridemo z uporabo »mehanske

racionalnosti«, temveč je za razlago zakona odločilno teleološko razumevanje

(smisla) ustave – hierarhično višje norme, čeprav slednje v obrazložitvi, kjer se

sklicujemo izključno na zakone ter morebiti še na sodno prakso, ostane skrito.

Sodniško delo, katerega smisel vidim prav v vzpostavljanju ter varovanju temeljnih

človekovih pravic in svoboščin ter vrednot, iz katerih izhajajo, tako ne pomeni

mehanskega izvajanja zakonov, temveč pomeni kreativno delo, v katerem sodnik, na

podlagi lastnega razumevanja smisla prava - ustave, vrednot, človekovih pravic,

87 Pogosto pravniki uporabljajo terminologijo: »Zakon pravi …« ,kot da lahko zakon govori in ne gre

za lastno interpretacijo besedila zakona.

113

smiselno dopolnjuje in nadgrajuje, osmišlja pravne vire. Sojenje, uporaba prava,

katere namen je varstvo človekovih pravic in svoboščin, zahteva sodniški aktivizem,

zahteva aktivnega sodnika, ki ne samo, da človeka varuje v okviru že sprejetih

ustavnopravnih standardov, temveč le-te po potrebi zaradi uveljavitve »dobrega«

presega ter prilagaja spreminjajočemu se okolju ter grožnjam. »Redukcionistična«

logika, po kateri bi naj neštete in nepredvidljive življenjske primere rešili z

(mehansko) uporabo vedno bolj natančnih navodil, z vidika varstva človeka ter

njegovega dostojanstva ne deluje, iz preprostega razloga, ker ni mogoče predvideti

vseh mogočih sedanjih in bodočih življenjskih primerov.

Preden pravniki sploh lahko uporabimo zakon, ga moramo razumeti. Postopek

razumevanja zahteva, da si ustvarimo podobo, sliko o tem, kakšne namene zakon

zasleduje, kaj hoče zakon doseči in kaj preprečiti, torej, kakšen je namen oz. smisel

zakona. Razumevanje namena in smisla zakona pa je pogojeno z razumevanjem

smisla ter namena ustave, saj ustava postavlja kriterije, ki jim mora zadostiti zakon ter

vse hierarhično nižje pravne norme. Povezava med abstraktno formuliranimi normami

in stvarnostjo nastane tako, da si na podlagi (izmišljenih) posamičnih primerov

ustvarimo konkretno predstavo o tem, kaj je namen zakona. Šele, ko si ustvarimo

predstavo o stvarnosti, predvsem o posledicah, ki jih določeno razumevanje

zakonskega besedila povzroča v življenju ljudi, imamo vtis, da razumemo zakonsko

besedilo ter da lahko na podlagi zakona sprejmemo smiselno odločitev. Čeprav je

zakon ustvaril zakonodajalec in zakonsko besedilo vpliva na poskus razumevanja, je

predstava o tem, kaj hoče zakon doseči, naša, je uporabnikov proizvod, je stvaritev

naših možganov. Uporabnik zakona je tisti, ki bere zakonsko besedilo, ustavo (in

morebiti pri tem spregleda bistvene odseke besedila), prav tako je uporabnik zakona

tisti, ki (morebiti) bere komentarje zakona in ustave ter na zakon navezujoče se sodbe

ter tako obdela tudi razmišljanja drugih o zakonu. Tako si ustvarimo lastno predstavo

o pomenu in namenu zakona, tako rekoč sami ustvarjamo voljo zakonodajalca (von

Mettenheim 1984: 10). Vsaka pravna (sodna) odločitev je tako tudi voljno, aktivno

dejanje uporabnika prava. Zadnja trditev se zdi nenavadna, še posebej sodnikom, ki

morebiti vidijo najvišjo poklicno dolžnost prav v tem, da ravnajo brez lastne volje, in

se razumejo samo kot »usta zakona«, kot je to izrazil Montesquieu (von Mettenheim

1984: 11). Vendar se mora vsak pravnik, ne glede na poklic, ki ga opravlja, odločiti za

ali zoper zakon. Te odločitve ne sprejme samo, ko se odloča za poklic, ki ga bo

opravljal, temveč vedno, ko uporablja zakon. Vedno imamo (pravniki) namreč

114

možnost, da zakona, za katerega smo prepričani, da ni pravilen ter ne služi blaginji

človeka in družbe, ne bomo uporabili. Uporaba zakona pomeni voljno dejanje

uporabnika, ki pa ne temelji zgolj na prepričanju o etični pravilnosti zakona, temveč

je lahko odločitev za uporabo zakona motivirana z drugimi razlogi, npr. iz finančnih

razlogov ali s socialnim statusom itd. Prav takšni osebni motivi ponazarjajo, da je v

ozadju vsake pravne odločitve – sodbe, voljno dejanje uporabnika zakona, kar je ena

izmed posledic Kantove trditve o moralni avtonomiji človeka, po kateri so etična

prepričanja naša lastna stvaritev (von Mettenheim 1984: 11).

Pravna varnost – predvidljivost sodnih odločitev je vsekakor bistven element prava

– pravnosti. Bistvo pravne varnosti, namen, ki ga zasleduje, je predvidljivost prava ter

s tem predvidljivost ravnanja državnih organov in merljivost pravnih odločitev. Cilj je

vzpostavitev »območja svobodnega ravnanja« ljudi, namreč šele s postavitvijo vidnih

mej nastane prostor, znotraj katerega lahko brez bojazni svobodno ravnamo. Pravna

varnost ni sama sebi namen, temveč je v službi svobode in zasleduje enak cilj kot

človekove pravice. Problem človekove svobode je ravno v tem, da neomejena

svoboda sama sebe ukinja. Če sem sam absolutno svoboden, potem lahko bližnjemu

kratim njegovo svobodo in dostojanstvo, le-tega ljudje nismo pripravljeni sprejeti, o

tem priča zgodovina. Če hočemo ustvariti možnost svobodnega življenja za vse ljudi

(in danes izhajamo iz tega, da se vsi ljudje rodijo svobodni), moramo ravnanje

posameznika omejiti. Brez mej vzajemna svoboda ni mogoča in naloga države je, da

(nekje) postavi meje, naloga prava in demokracije pa je po mojem prepričanju

preprečevanje nasilja ter nasilnega, samovoljnega spreminjanja mej in ne

preprečevanje spreminjanja mej nasploh. Bistvo »demokratične« državne ureditve

zame ni legitimnost vladavine ljudstva – tiranija večine nad manjšino, temveč dejstvo,

da demokracija omogoča nenasilno zamenjavo oblastnikov, nenasilno spremembo

politike, ki ni uspešna pri zasledovanju političnih ciljev, ki so deklarirani v ustavi.

Sodno ustvarjanje prava ustvarja dodatne možnosti za nastanek nenasilnih sprememb

in dopolnjuje pomanjkljivosti demokracije.

Razumevanje politične ureditve demokracije kot »vladavine večine«, načelo delitve

oblasti ter pravni pozitivizem, ki poudarja pravno varnost, sta v Evropi privedla do

doktrine »prepovedi sodnega ustvarjanja prava«, po katerem je sodnik zgolj

uporabnik prava, nikakor pa ne sme sam ustvarjati prava, saj naj bi s tem ogrozil

pravno varnost - predvidljivost ter hkrati posegel v zakonodajno vejo oblasti.

Razumevanje sodnika kot »usta zakona« je zmotno in ne ustreza stvarnosti. Že Kelsen

115

je razumel, da dejansko šele sodnik s sodbo ustvari pravo oz. izvršitev sodne odločbe

ustvarja veljavno (pozitivno) pravo. Hkrati je menil, da sodnikova odločitev (za eno

izmed možnosti, ki jo ponuja zakonsko besedilo) pomeni pravno politiko in presega

pravno znanost.

Danes sprejemamo človekove pravice in svoboščine – nedoločene pravne vsebine

kot temelj in pogoj prava in pravnosti. V preambuli splošne deklaracije o človekovih

pravicah je med drugim zapisano, da »je nujno potrebno, da se človekove pravice

zavarujejo z močjo prava, da človek ne bi bil prisiljen zatekati se v skrajni sili k uporu

zoper tiranijo in nasilje;«. Šturm piše: »Izhodišče za temeljno ureditev svobodne

demokratične družbe je pojmovanje, da ima človek svojo lastno vrednost in da sta

svoboda in enakost trajni temeljni vrednoti državne enotnosti. Zato je temeljna

ustavna ureditev tista, ki je povezana z vrednotami. Je nasprotje totalitarne države, ki

kot izključna oblast monopolne politične elite odklanja človekovo dostojanstvo,

njegove osebnostne pravice, varnost, svobodo in enakost (Lovro Šturm, Svobodna

demokratična družba, demokratična pravna država in civilna družba: ustavnopravna in

sociološka analiza treh ključnih pojmovnih sintagem; Dignitas št.1: 52).« V

konstitucionalni državi mora zato pravo biti politično, ker končno služi vrednotam –

političnim, etičnim ciljem, kot sta npr. svoboda in enakost. Kot je že zapisano,

predstavljajo človekove pravice in svoboščine – varstvo človekovega dostojanstva

vsaj enega temeljnih namenov, če že ne temeljnega namena nastanka samostojne

države Republike Slovenije. Ko govorimo o pravni varnosti, se ta končno nanaša na

varstvo človekovega dostojanstva konkretnega, prizadetega človeka, ki od sodišča

pričakuje pomoč. Tega ne gre pozabiti. Kot že povedano, se sicer obstoja človekovega

dostojanstva (neposredno) znanstveno – empirično ne da dokazati, posledice

neupoštevanja človekovega dostojanstva pa je vendarle možno empirično (racionalno)

zaznati (Marčič 1969: 263), zato lahko prizadevanje za spoštovanje človekovega

dostojanstva in posledično temeljnih človekovih pravic in svoboščin označimo za

razumno politiko, v službi katere je tudi pravo. Treneska ugotavlja, da je uresničitev

konstitucionalizma (političnih ciljev konstitucionalizma) odvisna od brezkončnega

procesa primerjave stvarnosti z obljubami, vsebovanimi v ustavi88. Primerjava

stvarnosti z ustavnimi obljubami pa presega pravni pozitivizem (legalizem), ki

88 »Zato je uresničitev konstitucionalizma v določeni državi pogosto rezultat skoraj brezkončnega

procesa primerjave stvarnosti z obljubami, vsebovanimi v ustavi.« (Treneska 2002: 372)

116

sprejema pravne norme kot dogmo in se ne ukvarja z njihovo smiselnostjo. Danes

med pravniki še vedno prevladuje legalistično razumevanje prava, razumevanje prava

kot sistema (absolutno) veljavnih pravnih pravil89. Legalizem ostaja znotraj prava

(internal point of view) kot norme in ne dopušča kritičnega soočenja z normo (Luc J.

Wintgens; To follow a rule as a legislation – some observations from a legisprudential

perspective, Rechtstheorie, 1999, Heft 1, str. 17). V pravnem legalizmu – pozitivizmu

je sodba lahko samo pravilna in nepravilna, glede na to, ali ostaja znotraj pravne

hierarhije ter znotraj besedila norme ali ne. Pravo - pravni akti, pa morajo biti

predvsem smiselni z vidika zasledovanja človeških ciljev, smisel je stična točka prava

s človeško stvarnostjo. Smiselnost norme ali sodbe pa je mogoče preizkusiti samo od

zunaj (external point of view), pri tem ne dobimo odgovora, ali je norma oz. sodba

pravno-tehnično pravilna ali ne, temveč, ali je norma oz. sodba za nas (za uporabnika

prava) v tem času smiselna, humana ali ne90. Z aksiološkim pristopom, ki se ukvarja s

smislom prava in človekovih pravic, bomo verjetno zaznali več problemov, povezanih

s smislom norm kot z legalističnim, dogmatičnim pristopom, ki se izčrpa z izvajanjem

ukazov, zato kritični, aksiološki pristop vsekakor bolj ogroža »pozitivnost« zakonov.

K vrednotam pa ne moremo pristopati kot objektivni – etično prazni pravni

znanstveniki, temveč samo kot ljudje. Vrednote so končno stvaritev človeka, so

posledica zgodovinske izkušnje človeka in uspešnost družbe (pri reševanju

problemov) je pogojena prav z etiko ter vrednotami. Vrednote, ki se izražajo skozi

človekove pravice, predstavljajo imunski sistem družbe ter usmerjajo in vodijo naše

ravnanje bolj kot pozitivni zakoni. Večjo veljavnost kot imajo (ustavne) vrednote v

družbi, bolj kot napredujemo kot ljudje, manjša je potreba po pravnem urejanju in

manj dela bodo imeli sodniki. Zupančič piše: »Lahko bi tudi rekli, da je potemtakem

pravo izraz pomanjkanja vrednot, katerim bi se ljudje res zapisovali, skratka, da je

pravo kot fenomen pravzaprav, pa naj se še sliši še tako protislovno, izraz

pomanjkanja pravne kulture: podobno kot je medicina izraz pomanjkanja zdravja

89 Zupančič piše: »Naši pravniki bolj ali manj (ne)zavedno gledajo na pravni sistem kot na sistem

pozitivno pravnih pravil, čeprav je očitno, da je taka sistemskost pravnega sistema izrazito reduktivno

instrumentalno-racionalistična, anomična in anomijo generirajoča in hermenevtično zavajujoča

»(Zupančič 1995: 35).

90 MacCormick piše: »To put it crudely, legal decisions must make sense in the world and they must

also make sense in the context of a legal system (Luc C. Wittgens, To Follow a Rule as a Legislation,

str. 41, izvirno N.MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon 1978).

117

(Zupančič 1995: 30).« Končni namen, ki ga zasledujemo v pravu, po mojem mnenju

ni veljavnost besedil zakonov, predpisov, temveč veljavnost (ustavnih) vrednot, ki

smo jih sprejeli kot smiselne. Po mojem prepričanju je uspešno varstvo človekovih

pravic, tako kvalitativno kot kvantitativno, možno samo, če normo – pravo, že od

vsega začetka (že na prvi stopnji sojenja) zavestno obravnavamo tudi od zunaj

(external point of view) z vidika konstitucionalnih ciljev in vrednot, ker znotraj prava

sploh ne obstajajo kriteriji, ki bi omogočali spoznanje kršitve ustavnih vrednot91.

Pravna dogmatika – legalizem, je sicer ustrezno sredstvo za ohranjanje prava kot

sistema pozitivnih zakonov, za ohranjanje znanstvenosti prava v smislu znanstvenega

in pravnega pozitivizma, z vidika varstva temeljnih človekovih pravic in svoboščin ter

napredovanja na področju človekovih pravic pa je neuporabna, ker nima stika s

stvarnostjo. Pravna dogmatika ostaja znotraj »pravne resničnosti«, katero

predstavljajo veljavna besedila zakona, ukvarja se s »pravnimi« problemi, s papirji in

ne s stvarnimi problemi ljudi, z vrednotami, z etiko ter zato ni ustrezno sredstvo za

zagotavljanje stvarne pravne varnosti. Teršek piše: »Sredstvo legitimacije

ustavnosodnih odločitev, ki predvsem varujejo pravice in svoboščine posameznika in

skupin v razmerju do države in ki se ne morejo izogniti ustavnopravno nujnemu in

logičnemu ustavnosodnemu aktivizmu, vselej ustavnosodna argumentacija, ki mora

biti razumna. Ustavno sodišče pri tem ostaja znotraj paradigmatičnega ustavnega

okvira, a je ob nujnem preseganju gole logične subsumcije vselej postavljeno v

položaj iskanja nove, modificirane paradigme, ki ustreza posebnostim obravnavanega

problema. Gre za ustavnosodno ustvarjanje prava, za ustavnosodno normodajno

dejavnost, ki ji v povezavi z ustavnosodnim varstvom temeljnih človekovih pravic in

svoboščin načelno ni mogoče odrekati legitimnosti, vsaj ne brez hkratnega zanikanja

samega konstitucionalizma. Potrebno se je namreč zavedati, da ustava in

konstitucionalizem nista sopomenki in da konstitucionalizem, ki ga vsebinsko

opredeljujejo nekatere temeljne, zgodovinsko izklesane vrednote in načela, presega

»kelsianski«, formalno-tehnični vidik ustave. Tudi če nekaj »po črki zakona« ali »črki

ustave«, v formalnem aktu ni izrecno zapisano, je z vidika obstoječega ustavnega

reda, vrednotnih temeljev ustave in ustave kot celote vendarle lahko povsem logično,

91 Avstrijski matematik Kurt Gödel je dokazal nezmožnost obstoja zaprtega, samozadostnega

(aksiomatskega) sistema, ki bi na podlagi lastnih (internih) aksiomov dokazal svojo pravilnost -

neprotislovnost (Marcic 1968: 54; Hans - Christian Reichel, Mathematik und Weltbild seit Kurt Gödel,

str. 9-27, v Hans - Christian Reichel/ Enrique Prat de la Riba, Naturwissenschaft und Weltbild)

118

da »je« » (mag. Andraž Teršek, Ustava ne prenese črkobralskega formalizma, Pravna

praksa št. 8-9, 2004, GV revije d.o.o., Ljubljana: 35).

Sodno ustvarjanje prava ne predstavlja nasprotja pravne varnosti. Sodno ustvarjanje

prava posega v pravno varnost posameznika samo pod pogojem, da svobodna sodba

posameznika postavlja v slabši položaj, kot če bi sodnik sodil izključno na podlagi

vseh možnih interpretacij zakonskega besedila92. Slednje je mogoče z ustrezno

institucionalno ureditvijo – zakonodajo preprečiti tako, da posameznik v nobenem

primeru ne more utrpeti škode.

Problemi, s katerimi se danes srečuje slovensko, pa ne samo slovensko sodstvo,

kot je npr. množičnost sporov ter počasnost sodnih postopkov, predstavljajo

pravzaprav nasprotje (stvarne) pravne varnosti ter jo po mojem mnenju ogrožajo v

veliko večji meri, kot jo lahko kakršnakoli individualna sodniška neposlušnost do

zakona – sodniški aktivizem. Med pravniki razširjeno prepričanje, da pravni

pozitivizem – sistem veljavnih zakonov zagotavlja materialno pravno varnost, po

mojem mnenju ne ustreza stvarnosti in pomeni grobo poenostavitev. Zupančič piše:

«Pravno centralno« planiranje pravičnosti s pomočjo predpisov je togo, strogo

formalno-logično in pogosto vodi do protislovja (Zupančič 1995: 29). Če hočemo

pravno varnost »ustavnih obljub«, če hočemo družbo enakih možnosti, če želimo

ustvariti možnosti trajnega razvoja posameznika ter družbe, če hočemo materialno

pravno varnost posameznika, potem nujno potrebujemo mehanizem, ki hitro odkriva

protislovja ter jih učinkovito odpravlja. Najbolj uspešen mehanizem po mojem

mnenju lahko predstavlja samo decentraliziran sistem svobodnih, aktivnih in s tem

odgovornih sodnikov, ki si prizadevajo za človečnost in poštenost, za uresničevanje

ustavnih vrednot in obljub, pa čeprav o slednjih nimajo v celoti enakih predstav in

pogledov. Zupančič piše: »V kontekstu pravnosti pomeni to premik poudarka od

abstraktnih formulacij pravic na sam proces konkretne presoje. V njem prevzame

ključno vlogo spoudaios, se pravi sodnik, ki spričo moralne zrelosti udejanja tisto

dobronamerno in praktično razsodnost, ki je edina, če sploh je, sposobna zadostiti

vsem posamičnostim pravne kontroverze. Za primer človekovih pravic to pomeni, da

ne more biti govor o abstraktnih formulacijah naravno-pravnih kategorij, ki so brez

vsake vsebine in stoje kot kulise na odru pravičnosti, na katerem je sama falzifikacija

realnosti spričo abstraktnosti zamenjana z dejanskostjo. Preveriti je treba celotno držo

92 dejansko abstraktni pravni predpisi – zakoni ne zagotavljajo pravne varnosti, prvič zaradi številčnosti

in prepletenosti pravnih predpisov ter drugič zaradi abstraktnosti – pomenske odprtosti norm.

119

kartezijanskega posploševanja in urediti pravni sistem tako, da bodo imele abstraktne

opredelitve, tudi človekovih pravic, zgolj napotilen smisel, medtem ko bo meritorna

presoja, spričo neujemljivosti meril dobrega v abstrakcije, prepuščena ustavnim

sodiščem (Zupančič, Boštjan M., O naravnem pravu, Zbornik znanstvenih razprav – L

letnik, Ljubljana 1990: 10).« Kljub zavedanju, da nikoli ne bomo dosegli in spoznali

absolutne pravičnosti, je prizadevanje za pravičnost ter človečnost po mojem mnenju

temeljno vodilo pravne kulture ter prava nasploh. V pravu tozadevno položaj ni nič

kaj drugačen kot v naravoslovnih znanostih, kjer je resnicoljubnost – objektivnost,

kljub dejstvu, da gotovih resnic nikoli ne bomo dosegli, osnovno vodilo.

120

IV. RAZMERJE MED DEMOKRACIJO IN (TEMELJNIMI) ČLOVEKOVIMI

PRAVICAMI

9. Avtoritarno razumevanje države

Demokracija je običajno razumljena kot oblika vladavine, v kateri je nosilec oblasti

ljudstvo. Tako tretji člen Ustave Republike Slovenije določa: »V Sloveniji ima oblast

ljudstvo. Državljanke in državljani jo izvršujejo neposredno in z volitvami, po načelu

delitve oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno«. Gre za tako imenovano načelo

suverenosti ljudstva, ki pomeni, da politična oblast – oblast ljudi nad ljudmi – ni

predpostavljena, ampak potrebuje za svoj obstoj in delovanje pravno legitimacijo, in

da te ne more utemeljiti nobena druga instanca, (ne bog in nobena ideologija) razen

ljudstva samega (Šturm 2002: 46). Ljudje sami sebi vladajo, in sicer neposredno z

referendumi ter posredno z volitvami, v obeh primerih se izraža večinska volja.

Demokracija tako pomeni vladavino večine (nad manjšino) in večinska volja ljudstva

legitimira oblast. Ustavno sodišče je v odločbi Up-301/96 (odločba z dne 15.01.1998,

Ur. l. RS, št. 13/98) v točkah 12 in 13 opredelilo pojem svobodne demokratične

družbe: »Svobodna demokratična družba je ustavna ureditev, ki ob izključitvi

vsakršnega nasilja in samovolje predstavlja družbeni red pravne države na podlagi

samoodločbe ljudstva glede na voljo večine, ter svobodo in enakost. K temeljnim

načelom takega reda je treba šteti vsaj še naslednje ključne predpostavke: spoštovanje

človekovih pravic določenih v Ustavi, pravico posameznika do življenja,

nedotakljivost osebnostnih pravic, suverenost ljudstva, delitev oblasti, odgovornost

vlade in zakonitost delovanja izvršilne oblasti, neodvisnost sodišč, večstrankarski

politični sistem in enake možnosti za vse politične stranke s pravico do oblikovanja

opozicije in delovanja v njej v skladu z ustavo. Da svobodna demokratična ureditev

lahko deluje, je zagotovljeno s sistemom pravno določenih pravil ravnanja, ki so na

podlagi prikazanih načel nastala v dolgem zgodovinskem razvoju v skladu z

demokratičnim izročilom evropske pravne civilizacije. Na različne načine

zagotovljena politična svoboda mnenja, izražanja in oblikovanja politične volje in

združevanja vodi k večstrankarskemu sistemu in k organizirani politični opoziciji.

Svobodne volitve, ki si sledijo v relativno kratkih presledkih, zagotavljajo ljudstvu

nadzor nad uporabo oblasti politične večine. Vlada je odgovorna parlamentu.

121

Uresničevanje načela delitve oblasti na različne, med seboj nadzirajoče in omejujoče

se nosilce preprečuje preveliko koncentracijo oblasti na enem mestu v državi.

Državljanu je zagotovljena sfera svobodnega ravnanja s priznanjem temeljnih

človekovih pravic in z zelo obsežno zaščito, ki jo zagotavljajo neodvisna sodišča.«

Razumevanje demokracije kot »oblast ljudstva«, kot vladavine večine, ustreza

tradicionalnemu vprašanju v teoriji države o izvoru oblasti. Išče se odgovor na

vprašanje »kdo naj vlada, kdo naj ima politično oblast« in izvor politične oblasti služi

tudi za legitimacijo le-te. Po Popperjevem mnenju vprašanje »kdo naj vlada, kdo naj

ima politično oblast« ustreza spoznavno-teoretičnemu vprašanju »kaj je zadnji izvor

našega spoznanja«. Vprašanje izvora spoznanja, vprašanje o izvoru, pa je avtoritarno

vprašanje, saj predpostavlja, da se spoznanje lahko legitimira na podlagi nekega

rodovnika avtoritet.

Razumevanje demokracije kot »vladavine ljudstva« temelji na prepričanju, da je

ravnanje razumno, pravilno, dobro, predvsem pa upravičeno - legitimno, če se z njim

strinja večina. To je tudi temelj participatornih - udeležbenih teorij demokracije v

katerih udeležba predstavlja samostojno normativno vrednoto (Brunnhuber 1999:

377). Demokracija kot vladavina »večine« pomeni pravzaprav tiranijo večine, volja

večine služi za legitimacijo oblasti. H. Albert piše o »demokratični ideologiji«, v

kateri se družbena ureditev in politični ukrepi legitimirajo na podlagi avtoritarne

instance, ki ne dopušča dvoma o njihovi upravičenosti (Albert 1991: 164).

Popper ugotavlja, da je razumevanje demokracije, ki vidi v politični udeležbi

konstitutivni in odločilni element demokracije, protislovno. Obstaja namreč možnost,

da se člani družbe odločijo za tiranijo. To lahko pomeni konec razpravno-

argumentativnih oblik interakcije in samoukinitev udeležbe. Sporazumu o udeležbi

namreč manjka cilj, ki se naj zasleduje (Popper OG I: 173).

M. Ostrogorski je dokazal, da lahko način sprejemanja odločitev, postopek

politične udeležbe – volilni sistem, bistveno vpliva na izid (Brunnhuber 1991: 381).

To pomeni, da lahko sam postopek odloča o izidu političnega procesa. S to

ugotovitvijo večina izgubi absolutni značaj in se izkaže za relativno kategorijo.

Pravilo večine sicer predstavlja pošteno in racionalno metodo, ki pa lahko privede do

različnih rezultatov, ki nikakor niso identični z večinsko voljo ljudstva, voljo večine.

122

9.1 Input demokracija

F. W. Scharpf ugotavlja, da obstajata dve različni razumevanji demokracije, ki ju

imenuje "input" in "output" demokracija (Brunnhuber 1991: 377, izvirno F. W.

Scharpf, Demokratisierung zwischen Utopie und Anpassung, Konstanz 1970). V

"input" demokracijah je temeljno vprašanje kako se lahko posamezni interesi,

politične preference, v njihovi raznolikosti, po možnosti nepopačeni, upodobijo. Po

takšnem razumevanju je politično ukrepanje razumno, če se v demokratičnem

postopku kar se da nepopačeno povzame interese posameznih skupin. V "input"

demokraciji se torej vprašujemo, kako se lahko volja volivcev politično uprizori.

»Input«demokracija je tako sama sebi namen in ne odgovarja na vprašanje, v kakšni

meri politična udeležba, upodobitev posameznih interesov posameznih skupin,

prispeva k razumnemu in učinkovitemu reševanju (skupnih) problemov.

9.2 Output demokracija

V "output" demokracijah se vprašujemo, kako organizirati politične institucije, da

se na podlagi konkurence, kritične izmenjave mnenj oz. kritične javnosti doseže višek

strokovnega razumevanja in znanja, kako se problem razhajanja interesov posameznih

skupin najbolje reši, osredotoči se na politične rezultate in ne na mero, stopnjo

sodelovanja. Zmogljivost, učinkovitost se presoja po tem, v kolikšni meri, v kakšnem

obsegu so na razpolago socialne pravice, pravna varnost oz. v kolikšni meri je

zagotovljena možnost svobodnega življenja posameznika. Stopnja demokracije se

presoja po rezultatih, ki jih ustvari politični sistem (Brunnhuber 1999: 377). V

konstitucionalni, demokratični državi je merilo »demokratičnosti«, kako uspešno ali

neuspešno se uresničujejo v ustavi deklarirani politični cilji. Temeljna naloga

»politike« v konstitucionalni državi je zasledovanje in uresničevanje v ustavi

deklariranih političnih ciljev. Izpolnjevanje družbene pogodbe - ustave v prvi vrsti -

pomeni ustvarjanje in zagotavljanje možnosti svobodnega življenja slehernega

posameznika. Zato je v zgodovinsko poslanstvo slovenske ustave vgrajen tudi njen

temeljni cilj preprečiti vsakršen poskus ponovne vzpostavitve totalitarnega sistema,

medtem ko ostaja njen najpomembnejši neposredni cilj varovanje temeljnih

človekovih pravic in svoboščin vsakogar danes in tukaj (stališče Ustavnega sodišča iz

123

odločbe U-I-158/94, z dne 09.03.1995, Ur. l. RS št. 18/95 ; Lovro Šturm, Svobodna

demokratična družba, demokratična pravna država in civilna družba: ustavnopravna

in sociološka analiza treh ključnih pojmovnih sintagem; Dignitas št.1: str. 53).

Za Popperja prvenstvena naloga politike v praksi zato ne bi smela biti povečanje

splošne blaginje - utilitarizem93 ali iskanje in udejanjanje dobrega, temveč je njena

prvinska naloga prav zagotavljanje temeljnih človekovih pravic in svoboščin, t.j.

zmanjševanje (družbenega) zla, preprečevanje revščine in pomanjkanja,

preprečevanje nasilja – negativni utilitarizem94. Popper namreč ugotavlja, da kot

problem vedno občutimo stanja, kot so odsotnost svobode, pomanjkanje pravičnosti,

nezadostno ekonomsko varnost in ne temu nasprotna pozitivna stanja. Po njegovem

prepričanju človeško trpljenje pomeni poziv pomagati, medtem ko ni nobene moralne

zahteve povečati blaginjo nekoga, ki mu tako ali tako že gre dobro (Popper OG I: 289-

290).

Za Popperja odločilni element demokracije ni suverenost ljudstva ali večinska

volja, temveč okoliščina, da je demokracija edina oblika vladavine, v kateri ljudje

lahko odstavijo vladarje brez revolucije, kjer lahko pride do sprememb brez prelivanja

krvi, kjer se lahko nesposobni oblastniki enostavno zamenjajo. Demokracija pomeni

politično ureditev, ki omogoča spreminjanje politike, spreminjanje načina reševanja

družbenih problemov. Seveda demokracija sama po sebi še ne privede do nobenih

sprememb, vendar pa jih vsaj teoretično omogoča in to je odločilno. Za Popperja je

demokracija najboljša oblika vladavine, ker je najučinkovitejša. Razlogi, ki govorijo v

prid demokracije do drugih oblik vladavine, so po njegovem prepričanju podobni

tistim, ki utemeljujejo širjenje in izboljšanje znanja v znanosti. Tako kot v znanosti ne

moremo imeti privilegiranih virov znanja, ne moremo imeti niti privilegiranih virov

znanja v politiki. Vsaka teorija, vsak človek lahko tako v politiki kot v znanosti

pripelje do zmot, ne glede na njegov sloves po vpogledu, resnicoljubnosti in

zanesljivosti. Nasprotno pa je vsak predlog, pa naj ga predstavi najbolj preprost,

najbolj neveden državljan, lahko ravno prava rešitev neke dolgo neobvladljive

politične dileme. Lahko se zgodi, da eksperiment ali kritika novinca sesuje teorijo 93 Utilitarizem je filozofsko stališče, ki zagovarja prizadevanje za največjo možno srečo največjega

števila ljudi. Povečanje posameznikove sreče je izenačeno s povečanjem sreče skupnosti, skupna korist

pa ima večjo veljavo kot pravična porazdelitev.

94 Negativni utilitarizem predstavlja moralno, normativno načelo, v ospredju katerega je zmanjševanje,

odpravljanje zla, namesto povečevanja sreče.

124

najbolj priznanega znanstvenika na določenem področju. Ravno tako se lahko zgodi,

da predlog ali kritika najbolj preprostega ali najbolj nevednega državljana pokažeta

pred tem neopažene pomanjkljivosti cenjenega voditelja ali splošno sprejete politike.

Ker lahko dobre ideje prispevajo celo preprosti in nevedni ljudje, jim je pomembno

prisluhniti. In ker je lahko vsaka politika napačna, ne glede na to, kdo jo je oblikoval,

je pomembno, da celo v preprostih in nevednih državljanih prepoznamo potencialne

vire dragocene kritike politike (Fred Eidlin, Popper in teorija demokracije, Časopis za

kritiko znanosti 186-187/ 1997).

Demokracija sama po sebi pa ne zagotavlja uspešnega reševanja problemov,

uspešnost demokracije je v prvi vrsti odvisna od »zrelosti« (dosežene stopnje

človeškega razvoja) udeležencev, od sposobnosti in volje udeležencev za učenje, od

dovzetnosti za kritiko, odvisna je od politične osveščenosti in kulture. Razlog za

relativno uspešnost demokracije v razmerju do drugih oblik vladavine po mojem

prepričanju ni v tem, da lahko vsakdo izrazi svoje mnenje ter pri njem (trmasto)

vztraja, temveč v kritičnem soočenju mnenj in pogledov, v vzajemnem negiranju

argumentov, v preseganju lastnih omejenih predstav s pomočjo kritike drugih.

Uspešnost demokracije pri reševanju družbenih problemov, v primerjavi z drugimi

oblikami vladavine, ne temelji na »suverenosti« ljudske volje – na nezmotljivosti

večine, temveč na omogočanju sprememb politike na podlagi možnosti kritike, na

podlagi dobrih argumentov in ne nazadnje na podlagi izkušnje. Demokracija

predstavlja zgolj formalni okvir, ki ga je potrebno šele napolniti z vsebino, ta pa je

vedno odvisna od ljudi, posameznikov, ki sestavljajo družbo. Šturm v tem kontekstu

piše o sociokulturnih, duhovnih in etičnih predpogojih, ki pomenijo conditio sine qua

non demokracije (Lovro Šturm, Svobodna demokratična družba, demokratična pravna

država in civilna družba: ustavnopravna in sociološka analiza treh ključnih pojmovnih

sintagem; Dignitas št.1: str 53.)

Razumevanje demokracije, po katerem je za demokracijo odločilna večinska volja

ljudstva, niti ne ustreza stvarnosti. Dejansko velike demokracije pravzaprav niso

demokratične, ker je možnost vpliva širokih množic na politiko zelo omejena.

Stvarnost je drugačna, kot jo predstavlja teorija. O bodočnosti odločajo politične elite,

torej manjšine in ne široke množice (Wright 1956: 64). Torej ni večinska

demokratična odločitev tista, ki ustvarja skupno politično voljo, temveč vladajoča

oblastna elita ustvarja, prireja politično voljo večine. V vseh družbah od najbolj

primitivnih na začetku civilizacije pa do najbolj naprednih in mogočnih obstajata dva

125

dela, eden, ki vlada, in drugi, ki se mu vlada. Prvi je vedno manj številčen, zaseda pa

vse politične funkcije, monopolizira oblast in uživa njene prednosti, medtem ko je

drugi številčnejši obvladovan, oblast mu ukazuje ter ga usmerja in vodi95 (Brunnhuber

1999: 385). Politična moč, oblast, je na vrhu družbe in tisti, ki so na vrhu, jo uživajo

in izvršujejo, skratka imajo oblast. Velika večina prebivalstva, ljudi, ni sposobna

bistveno vplivati na politične odločitve, bodisi, ker je preveč iracionalna, nezadostno

informirana ali samo nezainteresirana (Brunnhuber 1999: 385). Tudi če bi resnično

želeli bazično-demokratične demokracije, te ne morejo obstajati, ker so takšne

družbene strukture vedno nagnjene k oligarhiji. R. Michelsov zakon oligarhije pravi:

»Z naraščajočo organizacijo upada demokracija. Vsa oblast izvira iz organizacije,

organizacija predstavlja temelj oblasti, temelj vladavine izvoljenih nad tistimi, ki jih

volijo«. (J. Michels, Zur Soziologie des Parteiwesens in der Demokratie:

Untersuchungen über die oligarchischen Tendenzen des Gruppenlebens, Klinkhard

Leipzig 1911).

Oligarhične strukture so del družbenega življenja, družbene stvarnosti. V politiki ne

srečujemo reprezentativne volje ljudstva, temveč vedno naletimo na elite. Zato so

potrebni mehanizmi, ki omejujejo, zmanjšujejo imanentne nevarnosti demokracije in

omogočajo razvoj posameznikove svobode tudi proti volji vsakokratnih političnih elit.

Zato so potrebne institucije, v okviru katerih ima posameznik možnost ustvariti

spremembe, odpraviti neopravičene omejitve na podlagi teže in pravilnosti

argumentov. To, vsaj teoretično, omogoča sodni nadzor ustavnosti.

10. Združljivost demokracije z ustavnosodnim varstvom človekovih pravic

Razumevanje demokracije kot »vladavine večine«, »vladavine ljudstva« ni

združljivo s konstitucionalizmom in sodnim varstvom človekovih pravic – sodnim

ustvarjanjem prava. Konstitucionalizem ne odgovarja na vprašanje »kdo naj ima

oblast, kdo naj vlada«, temveč je konstitucionalizem nastal kot odgovor na vprašanje,

»kako omejiti oblast«, »kako urediti oblast, da nesposobni vladarji naredijo čim manj

škode«. Konstitucionalna državna ureditev pomeni, da je oblast omejena (ne glede na

to, kdo oz. koliko jih vlada), da je obseg – doseg oblasti omejen in to omejitev

predstavljajo človekove pravice. Človekove pravice omejujejo oblast »od spodaj na 95 izvirno; G.Mosca, Histoire des doctrines politiques str. 53, Paris, Payot 1955

126

vzgor«, in tako varujejo posameznika pred oblastjo večine, pred ne-umnostjo

političnih odločitev ter pred zmotljivostjo vsakokratnih nosilcev oblasti. To je po

mojem mnenju tudi smisel obstoja sodnega nadzora ustavnosti. Zupančič piše: »Ena

glavnih funkcij ustavnega sodišča je ravno v tem, da sproti preprečuje konkretne

kršitve človekovih pravic, ob enem pa precedenčno popravlja sistemske deformacije,

ki jih v zakonu ni bilo mogoče predvideti. To deluje ob pogoju, da sodbe ustavnega

sodišča postanejo pravni vir za vse podobne primere. Povejmo še, da so praktično vse

(človekove) pravice, o katerih tu govorimo nastale prav s sodbami ustavnih sodišč... .

Pravo namreč ni nekaj, kar bi se dalo ujeti samo v statične določbe posameznih

zakonov in zakonikov. Če je družba kot celota gibanje in proces, potem je pravo kot

njen imunski sistem tudi gibanje in proces: odzivati se mora hitro in sproti. In v imenu

tiste logike, ki je – pravičnost« (Zupančič 1995: 27).

Ustava je, kot že povedano, pravnopolitična listina. Kot politična listina določa

cilje obstoja države – politične skupnosti. V ustavi so deklarirani politični cilji družbe

in ustvarjanje ter varovanje možnosti svobodnega življenja ljudi v družbi – skupnosti,

razumem vsaj kot enega temeljnih ciljev, če že ne temeljnega cilja, nastanka

samostojne države Republike Slovenije. Demokratična politična ureditev je pogoj in

posledica razumevanja posameznikove svobode in enakopravnosti. Demokracija

temelji na predpostavki svobodnega in odgovornega posameznika in posameznikova

politična svoboda se v tem kontekstu uresničuje preko možnosti sodelovanja pri

»urejanju skupnih zadev« - politične aktivnosti. Posameznikova svoboda se v

političnem kontekstu manifestira kot »pravica voliti in biti voljen«, kar pomeni, da je

vsak polnoleten in opravilno sposoben državljan upravičen, da sodeluje pri

uresničevanju v ustavi deklariranega političnega cilja. Demokracija in iz nje

izhajajoče politične pravice in svoboščine so tako sredstvo, orodje, za dosego v ustavi

deklariranega cilja, t.j. svobodnega življenja slehernega posameznika v politični

skupnosti (družbi), in demokracija ne pomeni realizacije tega cilja, temveč zgolj

realizacijo politične svobode. Prednost demokracije kot strategije reševanja

problemov do avtoritarno-totalitarnih sistemov družbenega upravljanja, je tako po

mojem mnenju epistemološko pogojena, saj se najbolj približuje modelu

znanstvenega spoznanja, kot ga je razložil Popper, t.j. napredovanja na podlagi

poskusa in napak.

Z načelom ljudske suverenosti je povezano načelo »delitve« oblasti na

zakonodajno, izvršilno in sodno vejo oblasti. To načelo je odraz spoznanja, da oblast

127

ne sme biti absolutna in da jo je potrebno omejiti. Omejiti jo je potrebno zato, da se

zagotovi politična svoboda in da se državljani zavarujejo pred zlorabo državne oblasti.

To zlorabo naj bi preprečila delitev oblasti, ker naj bi ena oblast omejevala drugo oz.

naj bi se tri veje oblasti vzajemno omejevale (Šturm 2002: 100-101). Načelo delitve

oblasti, ki sta ga izoblikovala humanista Locke in Montesquieu, katerih namen je bil

prav varovanje posameznikove svobode pred posegi države, je v kombinaciji z

razumevanjem demokracije kot vladavine ljudstva v Evropi privedlo do doktrine

»prepovedi sodnega ustvarjanja« prava, po katerem je sodno ustvarjanje prava

absolutno prepovedano, saj posega v zakonodajno vejo oblasti, v suverenost

zakonodajalca in posledično v suverenost ljudstva. Delitev oblasti, še posebej v

parlamentarni demokraciji, ne zagotavlja posameznikove svobode pred posegi države.

V parlamentarni demokraciji sta za razliko od parlamentarne monarhije zakonodajna

in izvršilna oblast identični. Kdor ima v parlamentu večino, imenuje tudi vlado in če

je naloga sodne veje oblasti, da zgolj izvršuje voljo ljudstva, sploh ne moremo več

govoriti o delitvi oblasti kot načinu, sredstvu za omejitev oblasti. Še enkrat je

potrebno poudariti, da omejitev oblasti ni sama sebi namen, temveč, da služi

zagotavljanju posameznikove svobode. Ker se zgolj delitev oblasti ni obnesla kot

ustrezno sredstvo za preprečevanje zlorabe oblasti, je večina (evropskih) držav uvedla

ustavno sodstvo kot sredstvo omejevanja absolutne državne oblasti. Posameznikove

svobode danes torej ne zagotavlja načelo delitve oblasti, ki smo ga pravniki

povzdignili v dogmo, temveč jo v zadnji instanci zagotavljajo (ustavni) sodniki – torej

ljudje.

Ustavnosodno varstvo človekovih pravic, sodni nadzor ustavnosti dopolnjuje

pomanjkljivosti hipotetičnih »demokratičnih političnih odločitev« in z vidika

zasledovanja v ustavi deklariranih političnih ciljev ni v nobenem nasprotju z

demokracijo kot obliko vladavine, ki omogoča miroljubne spremembe. Delitev oblasti

je bila mišljena kot obramba pred zlorabo oblasti oz. zlonamerno uporabo oblasti.

Locke in Montesquieu se nista mogla zavedati zmotljivosti in omejenosti človeškega

razuma, nista pomislila, da lahko tudi dobronamerno izvrševanje oblasti ustvari

škodljive učinke. Nikoli namreč ne moremo za vsakega posameznika predvideti vseh

učinkov, ki bodo nastali s sprejetjem nekega novega zakona, in ne moremo izključiti,

da celo dobronamerni zakon za posameznike ustvari učinke, ki so v nasprotju z

128

ustavnimi vrednotami96. Šturm piše: »Izhodišče za temeljno ureditev svobodne

demokratične družbe je pojmovanje, da ima človek svojo lastno vrednost in da sta

svoboda in enakost trajni temeljni vrednoti državne enotnosti. Zato je temeljna

ustavna ureditev tista, ki je povezana z vrednotami. Je nasprotje totalitarne države, ki

kot izključna oblast monopolne politične elite odklanja človekovo dostojanstvo,

njegove osebnostne pravice, varnost, svobodo in enakost (Lovro Šturm, Svobodna

demokratična družba, demokratična pravna država in civilna družba: ustavnopravna in

sociološka analiza treh ključnih pojmovnih sintagem; Dignitas št.1: str 52).«

Demokracija tako ne more pomeniti poljubne politike, temveč človeško (humano)

politiko, ki ni v nasprotju z ustavnimi vrednotami. Če pa demokracijo razumemo kot

vladavino večine, kot izvor absolutne politične oblasti, kot zadnjo instanco

legitimacije kakršne koli politične oblasti – prevlade ljudi nad ljudmi, potem pomeni

sodni nadzor ustavnosti in sodno ustvarjanje prava nasprotje in nesmisel. Kljub

razcvetu ustavnega sodstva, ki smo mu priča v zadnjih petdesetih letih, ni treba iti

daleč nazaj v preteklost, da bi našli soglasno zavrnitev ustavnega sodstva in drugih

oblik sodne presoje ustavnosti kot izrazito »nedemokratičnih« pravnih institucij,

nezdružljivih s parlamentarnim, demokratičnim odločanjem (Bojan Bugarič 1995: 43)

in še danes je razširjeno prepričanje, da sodno ustvarjanje prava predstavlja grožnjo

demokraciji.

Bugarič piše, da na vprašanje »kako (in ali) lahko ustavno sodstvo dopolnjuje

parlamentarno demokracijo, ne da bi istočasno spodkopavalo njena temeljna načela«,

ni mogoče dati načelnega in teoretično enoznačnega odgovora, ki bi nas prepričal, da

je ustavno sodstvo tujek v tkivu parlamentarne demokracije, bodisi pokazal, da je

ustavno sodstvo logično združljivo s parlamentarizmom (Bojan Bugarič 1995: 43). V

tej zvezi menim, da avtoritarno vprašanje o izvoru oblasti, torej vprašanje, kdo naj

ima oblast, nikakor ne pripomore k reševanju zapletenih družbenih problemov.

Kdorkoli ima oblast, je pri izvrševanju oblasti podvržen človeški zmotljivosti, ko gre

96 Dworkin v tej zvezi piše: The ruling theory is also criticized because it is rationalistic. It teaches in,

in its conceptual part, that law is the product of deliberate and purposeful decision by man and women

planning, through such decisions, to change community through general obedience to rules their

decisions create. It commands in its normative part, decisions based on such plans, and it therefore

supposes that man and women in political office can have the skill, knowledge and virtue to make such

decisions effectively under conditions of considerable uncertainty in high complex communities.

(Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press 1978, str. 10)

129

za obvladovanje kompleksnih sistemov. Pri družbenem upravljanju, sprejemanju

zakonov, ni mogoče predvideti vseh posledic za vsakega posameznika in učinki

zakonov so pogosto v navzkrižju z ustavnimi vrednotami in cilji. Sodno poseganje v

zakonodajno oblast je zato z vidika zasledovanja ustavnih ciljev in vrednot

nepogrešljivo, je instrument »praktičnega« odkrivanja in odpravljanja napak v

demokratični družbi, ali kot je napisal Zupančič (Zupančič 1995: 27): »pravo je

imunski sistem družbe«.

»Demokratično« in »sodno« ustvarjanje prava sta po mojem mnenju podobna

razmerju med teorijo in (empiričnim) eksperimentom v znanosti, ko gre za iskanje

tega, čemur pravimo »objektivna resnica«. Zakonodajno urejanje (prihodnosti) je

hipotetično, medtem ko konkreten spor predstavlja »empirični« eksperiment, na

katerem lahko preizkusimo pravilnost zakona (teorije) z vidika zasledovanja ustavnih

ciljev ter etičnih standardov. V konkretnem primeru lahko empirično – čutno zaznamo

stvarnost ali fiktivnost ustavnih obljub. Menim, da tudi v pravu, tako kot v

naravoslovnih znanostih, omejevanje svobodnih, empiričnih (stvarnih) eksperimentov

omejuje možnost »falzifikacije« - zavrnitve trenutno veljavne teorije - ter

pridobivanje novih spoznanj, medtem ko svobodno eksperimentiranje lahko hitreje

privede do spoznanj, ki zavračajo veljavno teorijo. Z vidika zasledovanja ustavnih

ciljev lahko tako demokracijo kot tudi ustavnosodno ustvarjanje prava razumemo kot

sredstvi, načina reševanja družbenih problemov, ki se medsebojno dopolnjujeta.

11. Vpliv časa na človekove pravice

Razširjeno je prepričanje, da je družbena pogodba – ustava dana, da je to pravna

listina, ki ima univerzalno, večno in nespremenljivo veljavo. Uveljavljeno je statično

razumevanje ustave, po katerem ta predstavlja nespremenljivo, za vekomaj zaključeno

pogodbo (Dahrendorf 1987: 135). Posledično sta tudi vsebina, pomen človekovih

pravic, določena enkrat za vselej.

Obstaja pa tudi temu nasprotno razumevanje, po katerem se družbene pogodbe –

ustave ne da enkrat za vekomaj izraziti v besedah97 (Larry 1998: 6-7). Za Dworkina,

97 But not all theorists believe that the foundational role of a constitution demands that its meaning and

interpretation be somehow fixed, or that its interpretation be absolutely immune from considerations of

moral and political theory. Some constitutional scholars and judges view a constitution as a "living

130

sta semantični pomen besed in namen historičnih ustavodajalcev sicer pomembna,

vendar po njegovem mnenju ni smiselno, da tako dolgo določata (zabetonirata) meje

državne oblasti, dokler ni sprejet neki ustavni amandma ali pa nastane revolucija

(Dworkin 1986: 89 – 90)98. Dworkin razume ustavo kot (institucionalni) okvir, znotraj

katerega lahko poteka (politična) razprava o etičnih temeljih družbe, o pravičnosti in

poštenosti99. Končno je pomen, ki ga pripisujemo navedenim pojmom, tisto, kar

omejuje državno oblast. Napredek politične skupnosti pri razumevanju etičnih

temeljev družbe namreč spreminja razumevanje vsebine ustave100. Jambrek piše, da se

ustavni proces iskanja žive in dejavne ustave ni končal z njeno razglasitvijo, ampak se

je z njo šele začel. Kaj pomenijo danes zapisane besede suverenost, enakost in

svoboda, bodo morali ponovno pojasniti sodniki v soočenju z novimi bodočimi stanji

slovenske družbe (Jambrek, Razvoj in izhodišča nove slovenske ustavnosti, v Bele

1992: 21). Postavlja se vprašanje, ali je razumna in »znanstvena« strategija, po kateri

tree", which by its nature must be allowed to grow and adapt to contemporary circumstances and

beliefs about justice. One inclined towards the living tree conception will tend to spurn appeals to strict

textual meaning and authors' intentions as attempts to impose the dead hand of the (possibly distant)

past upon contemporary society and practice. Government must be limited in power, but our

understandings of these limitations should be allowed to evolve and adapt in light of changing

circumstances and beliefs about justice (http://plato.stanford.edu/entries/constitutionalism/#BM8, april

2006).98 Dworkin piše: »… that judges do and should make whatever decisions seem to them best for the

community’s future, not counting any form of consistency with the past as valuable for its own sake.

« (Dworkin 1986: 95) 99 Podobno razmišlja Lawrence H. Tribe: »By debating our deepest differences in the shared language

of constitutional rights and responsibilities and in the terms of an enacted constitutional text, we create

the possibility of persuasion and even moral education in our national life – looking not toward any one

permanent reconciliation of conflicting impulses but toward a judicially modulated unending struggle

(Tribe 1988: 15)«.

100 For Dworkin, historical factors like semantic meaning and intention, though always important, are

in no way dispositive. They in no way fix the limits of government power until such time as an

amendment passes or a revolution occurs. On the contrary, constitutions frame the terms of an ongoing

political debate about the moral principles of justice, fairness and due process underlying a nation's

constitutional limits on government power. And as the political community's understanding of these

principles develops and (it is hoped) improves, the very content of the constitution develops and

improves along with it (http://plato.stanford.edu/entries/constitutionalism/#BM8, april 2006).

131

suverenost, enakost, svobodo pojasnjuje izključno devet ustavnih sodnikov, ali je

morda bolje, da se v proces pojasnjevanja vključi čim večje število sodnikov ter se

tako ustvari širša (znanstvena) skupnost.

Izhajam iz tega, da etične vrednote niso stvaritev neke avtoritarne instance, temveč

zastopam stališče, po katerem so vrednote (etika) človekova stvaritev. Sami jih

ustvarjamo, sami jih lahko spreminjamo in sami tudi nosimo odgovornost.

Človekovih pravic posledično ne razumem kot večnih, naravnih pravic, ki jih je

človek odkril v naravi in ki obstajajo ločeno od njega, temveč kot proizvod človeka,

ki služi izboljšanju življenja ljudi v družbi101. Na tem mestu se vprašujem, kaj lahko

storimo, da bomo na področju etike, pravne kulture napredovali, ali lahko sploh kaj

storimo. Je napredek pravne kulture in pravne zavesti politične skupnosti morda

odvisen od tega, v kolikšni meri so etične razprave sploh omogočene, od tega, ali

obstajajo mehanizmi, ki omogočajo in vzpodbujajo iskanje in odkrivanje etičnih

problemov, in končno, ali morda lahko pravni sistem uporabimo kot generator etičnih

diskurzov in etičnega napredka družbe.

Pridružujem se stališču Dahrendorfa (Dahrendorf 1987: 135) ter menim, da

družbeno pogodbo – ustavo lahko razumemo kot projekt, kot časovno odvisen

proces102 in mislim, da je naša naloga, da jo vedno znova opredeljujemo, saj obstajajo

razlogi, zaradi katerih družbena pogodba ni in ne sme biti nikoli dokončno določena.

Pravice in svoboščine niso nekaj, kar bi lahko enkrat za vekomaj določili, temveč

predstavljajo sredstvo za vzpostavljanje svobodnega življenja, ki poteka v času.

Pravice in svoboščine so plod v času dejavnega duha, ustvarjene so na podlagi

razumevanja zgodovine in predstave stvarnosti ter so odvisne od zgodovinske

izkušnje. Menim, da človekovih pravic ne smemo razumeti statično, temveč

dinamično, treba je vedno znova preverjati njihovo vsebino, pomen in ustreznost z 101 Oeser: »The legal-ethical principles themselves are no more understood as eternally valid truths but

as norm hypotheses, which have to be adopted to the new situations in social development (Oeser

2003: XI)

102 Treneska piše: »That is why the evaluation of the success of the constitutionalism in one country is

often the result of an almost endless process of the measuring reality against the promise of the

constitution.«

»Zato je uresničitev konstitucionalizma v določeni državi pogosto rezultat skoraj brezkončnega procesa

primerjave stvarnosti z obljubami, vsebovanimi v ustavi.« (Treneska, Constitutionalism, constitutions

and human rights, Univerza v Ljubljanai – Pravna fakulteta 2002)

132

vidika zagotavljanja svobodnega življenja slehernega posameznika. Šele čas, potek

časa, nam namreč lahko pokaže pravilnost ali zgrešenost njihove vsebine, ali

pomenijo ustrezno sredstvo za zagotavljanje svobodnega življenja. Človekove

temeljne pravice in svoboščine so opredeljene abstraktno, zato jim moramo določiti

pomen in vsebino. Slednje je odvisno od prostora in časa – od izkušenj. Ne moremo

jih določiti enkrat za vselej, ker se skupaj z okoljem spreminjajo tudi grožnje

svobodnemu življenju in ne nazadnje se spreminjamo tudi ljudje sami. Vzemimo

primer »pravice do zdravega življenjskega okolja« (72. člen Ustave) in «pravice do

svobodne gospodarske pobude« (74. člen ustave). Prva varuje »zdravje« okolja kot

pogoj (svobodnega) življenja, druga varuje »svobodno gospodarsko pobudo«

(blagovno proizvodnjo) kot pogoj svobodnega življenja. Vendar tako strupeno okolje

kot pomanjkanje življenjskih potrebščin ogrožata (svobodno) življenje. Njune

vsebine, tega, ali jih priznati kot temeljne, ne moremo smiselno določiti enkrat za

vselej, lahko ju samo vedno znova določamo, glede na to, kaj ob določenem času

predstavlja večjo grožnjo. Če umiramo od lakote, nam tudi zdravo okolje ne omogoča

življenja, če umiramo zaradi strupenega okolja, nam tudi materialno izobilje ne

omogoča življenja. Pravice in svoboščine, katerih končni namen je ustvarjanje in

varovanje svobode, med seboj konkurirajo, kar je posledica protislovnosti svobode103

(Popper OG II, str 54 – 55). Značilnost svobode je namreč ta, da neomejena svoboda

sama sebe ukinja. Svobodno tržno gospodarstvo bi že zdavnaj samo sebe ukinilo, če

ne bi gospodarske svobode udeležencev vedno znova omejevali z institucionalnimi

ukrepi, s prisilnimi predpisi.

Mag. Renata Treneska v doktorski disertaciji z naslovom Constitutionalism,

constitutions and human rights (Univerza v Ljubljani, Pravna fakulteta 2002)

ugotavlja, da se v Republiki Sloveniji konstitucionalizem še ni uresničil, da sodstvo še

ne zagotavlja v ustavi deklariranih temeljnih človekovih pravic in svoboščin

(Treneska 2002: 325). Ta ugotovitev ne preseneča, saj se »redni sodnik« v sistemu

koncentriranega ustavnosodnega nadzora s problemi človekovih pravic in svoboščin

sploh ne ukvarja. Zaradi monopola ustavnega sodišča pri ustavnosodnem varstvu

temeljnih človekovih pravic in svoboščin ter ustvarjanju prava redni sodniki svoje

delo še vedno razumejo izključno kot (mehansko) izvrševanje zakonov – izvrševanje

103 »For human coexistence naturally means, that unlimited freedom for each individual is an

impossibility. If I am free to do anything I want, I am also free to rob others of their freedom«. (Popper

1999: 89)

133

ukazov, ne pa kot zagotavljanje »ustavnih obljub«, med katere sodijo temeljne

človekove pravice in svoboščine. Prepričan sem, da je napredek na področju

vzpostavljanja, varovanja ter nadgrajevanja temeljnih človekovih pravic ter

človekovih pravic kot naravne kategorije, prav tako kot napredek v naravoslovnih

znanostih, odvisen od obstoja svobodne argumentacijske skupnosti, od števila

udeležencev, ki se s pravom v vsebinskem smislu ukvarjajo, ter od trajnega procesa

svobodnih vsebinskih diskurzov.

134

V. ZAKLJUČEK

Koncentrirana sodna presoja ustavnosti, ki jo je utemeljil Hans Kelsen, izhaja iz

Kelsnovega razumevanja prava ter je zasnovana na Kelsnovi »Čisti teoriji« prava.

Skupaj tvorita »pravni sistem«, ki smo ga tudi v Sloveniji prevzeli kot sredstvo za

dosego temeljnega ustavnega cilja, t.j. varstva temeljnih človekovih pravic in

svoboščin104. Temeljne človekove pravice in svoboščine so neposredno povezane s

»konstitucionalizmom«, prizadevanjem po omejitvi državne oblasti zaradi varstva

svobode posameznika. Konstitucionalizem temelji na etičnem prepričanju, ki ga je

ustvarilo razsvetljenstvo, po katerem je vsak človek sam sebi namen in ne sredstvo za

dosego nekih »višjih ciljev«, naslanja pa se na celotno duhovno zgodovino zahodne

civilizacije.

Človekove pravice so nastale kot sredstvo za dosego političnega cilja, vzpostavitve

ter zagotovitve možnosti svobodnega življenja posameznika. Sodna presoja ustavnosti

se je najprej uveljavila v anglo-ameriškem pravnem sistemu, kjer se je razvil sistem

»decentralizirane« sodne presoje ustavnosti, ki temelji na drugačnem razumevanju

prava ter razumevanju vloge sodnika, kot je prisoten v Evropi. Evropski koncentrirani

sodni nadzor ustavnosti je razvil in utemeljil avstrijski pravni učenjak Hans Kelsen in

koncentrirana sodna presoja ustavnosti sledi ter je vpeta v Kelsnovo razumevanje

prava, v ospredju katerega je težnja po utemeljitvi prava kot znanosti. Kelsnov sistem

koncentrirane sodne presoje ustavnosti je pomanjkljiv, tako kot je pomanjkljiva

njegova teorija prava. Pomanjkljivost izvira iz razumevanja »objektivnega

znanstvenega spoznanja«, znanosti ter znanstvene metode. Razumevanja znanosti, na

katerem temelji Kelsnova teorija prava, se danes ne da razumno zagovarjati, in sicer

Kelsnova pravna teorija temelji na zmotnem prepričanju, da obstaja možnost

»objektivnega« spoznanja stvarnosti, možnost spoznanja večnih, nespremenljivih

(naravnih) zakonitosti – resnic, ter da naravoslovne znanosti, ki se ukvarjajo s

preverljivimi - empiričnimi dejstvi odkrivajo objektivne, večne resnice. Pravne norme

in njihova (spreminjajoča se) vsebina pa niso objektivna dejstva, ki bi se jih dalo

104 »Zato je v zgodovinsko poslanstvo slovenske ustave vgrajen tudi njen temeljni politični cilj

preprečiti vsakršen poskus ponovne vzpostavitve totalitarnega sistema, medtem ko ostaja njen

najpomembnejši neposredni cilj varovanje temeljnih človekovih pravic in svoboščin vsakogar danes in

tukaj (U-I-158/94 z dne 03.09.1995, Ur. list RS, št. 18/95).«

135

verificirati, zato Kelsen meni, da je pravo kot znanost možno le, če odgovarja na

vprašanji, kaj in kakšno pravo je, ne pa tudi na vprašanji, kakšno naj bo in kako naj bo

ustvarjeno. Na teh predpostavkah je Kelsen ustvaril in utemeljil svoje pravno teorijo

(Čista teorija prava), katere bistveni sestavni del je tudi koncentrirana sodna presoja

ustavnosti, ki zagotavlja pozitivnosti zakonov.

Danes vemo, da objektivno spoznanje v smislu gotovosti – dokončnosti, ne obstaja.

Naravoslovje ni zgolj opazovalec narave, marveč se samo prepoznava kot del

vzvratne igre med človekom in naravo. Znanstvena metoda razčlenjevanja, pojasnitve

in ureditve se zaveda mej, ki so ji postavljene s tem, da vpletenost metode spreminja

njen predmet in ga preoblikuje. Metode torej ni več mogoče distancirati od predmeta,

slednje pa razkriva omejenost znanstvenega spoznanja glede na to, čemur so nekdaj

rekli objektivna resnica. Objektivna resnica naj bi bila resnica, ki obstaja neodvisno

od človeka kot subjekta. Znanost, teorije v naravoslovni znanosti svoje

»znanstvenosti« ne črpajo iz »zmožnosti objektivnega zrenja stvarnosti«, temveč iz

svoje »odprtosti«, iz svoje nedogmatičnosti, iz tega, da so teorije izpostavljene kritiki

in poizkusom falzifikacije široke in predvsem odprte znanstvene skupnosti. To je po

Popperju tudi razlog za njihov hitri napredek in razvoj, namreč vsakdo lahko

ugotavlja probleme ter vsakdo lahko ugotavlja, da določena teorija ni v skladu s

stvarnostjo. Znanstvena spoznanja nastajajo v procesu in odprtost procesa je gonilo

napredka.

Ta sprememba razumevanja »znanstvene objektivnosti« vpliva tudi na razmišljanja

o pravu in pravni znanosti. Kaufmann tako piše, da se danes »pravilnost – pravnost«

zakonov ne bi smela (more) imeti za (že) dognano, temveč da bi se slednje moralo

obravnavati kot problem, ter da bi vprašanje »pravnosti« zakonov moralo biti odprto

za revizijo (Oeser 2003: 21)105. Znanstvenost – znanost pomeni odprtost in postavlja

se vprašanje, zakaj metode, ki se je obnesla v naravoslovnih znanostih, ne

prevzamemo tudi v pravu. Treneska ugotavlja, da je uresničitev konstitucionalizma v

določeni državi rezultat brezkončnega procesa primerjave stvarnosti z obljubami, 105 Oeser piše: »According to Kaufmann (A. Kaufmann, Beiträge zur juristischen Hermeneutik sowie

weitere rechtsphilosophische Abhandlungen, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1984, str. 81), what makes

the new legal ontology different is that nowadays the »rightness« of law should not bet taken for

granted. Rather it should be seen as problematic and open to revision. The idea that there is no

unquestionable »just« law dissociates the new legal ontology from natural law theory and legal

positivism, which each in its own way – assert the validity of legal norms as apodictic thus forbidding

critique external to the system (Oeser 2003: 21)

136

vsebovanimi v ustavi (Treneska 2002). Ta (časovni) proces lahko zaviramo ali

pospešujemo in v tej zvezi menim, da sistem koncentrirane sodne presoje ustavnosti,

ki temelji na pravnem pozitivizmu ter pravni dogmatiki, ovira in zavira »primerjavo

stvarnosti z ustavnimi obljubami«. Ta sistem daje videz, da lahko redni sodnik pravna

pravila uporablja, ne da bi razumel širše (etične) razsežnosti prava, iz katerih pravila

na eni strani izhajajo, ter varovanju katerih so na drugi strani pravna pravila

namenjena. Dejansko pa uporaba pravnih pravil v »vakuumu« ni izvedljiva, temveč je

vedno odvisna od uporabnikovega predznanja, od tega, kaj razumemo kot »pošteno«,

»pravično«, kako razumemo »človekovo svobodo in dostojanstvo«, torej kako

razumemo etične razsežnosti ustave, temelje ter namen prava. Z vidika uporabljanja

prava je razumevanje pravnih načel, predstava o teh abstraktnih načelih, predhodno

razumevanju ter uporabi pravnih pravil ter pravnega silogizma. Zato še tako natančna

navodila sodniku, ki ne razume (logike) pravnih načel, ta se odražajo predvsem skozi

človekove pravice, ne vodijo do smiselnih pravnih rešitev, ki bi bile v skladu z duhom

in cilji ustave ter etike, na kateri ustava temelji. Vsaka sodba temelji na določenem

razumevanju prava, ustave ter človekovih pravic, vendar slednje v sistemu

koncentrirane sodne presoje ustavnosti pred rednimi sodišči ne more biti predmet

spora. Ti razlogi, t.j. razumevanje vsebine ustave, ki odločilno vplivajo na

interpretacijo pravnih norm ter posledično na sodno odločitev, ostanejo skriti in so

izključeni iz pravnega življenja.

Koncentrirana sodna presoja ustavnosti, ki je nastala na podlagi (Kelsnovega)

prizadevanja pravo utemeljiti kot znanost ter v pravo uvesti znanstvene metode, je z

epistemološkega vidika pomanjkljiva ter prej predstavlja nasprotje metode, zaradi

katere so naravoslovne znanosti v primerjavi s pravom tako uspešne. Koncentrirana

sodna presoja ustavnosti posredno omejuje širše razprave o temeljih prava ter namenu

prava, ovira »primerjavo stvarnosti z ustavnimi obljubami« pred rednimi sodišči, kar

je še posebej problematično v družbah, ki se naslanjajo na totalitarno izročilo, ki

pomeni nasprotje »konstitucionalizma« in v katerih se »konstitucionalne« vrednote

šele morajo (tudi s pomočjo prava) uveljaviti. S sprejetjem konstitucionalne ustavne

ureditve smo deklarativno prevzeli tudi konstitucionalne vrednote, ki pa pravzaprav

pomenijo tujek v družbeni stvarnosti, ki je obremenjena s petdesetletno tradicijo

avtoritarno-kolektivističnih vrednot. Osebna svoboda, pravica do poštenega sojenja,

neodvisno sodstvo etc. pomenijo nasprotje tega, kar se je gojilo v preživelem

137

kolektivističnem106 političnem sistemu. Lahko bi rekli, da z vidika zasledovanja

konstitucionalnih ciljev ne začenjamo z ničle, temveč z minusom (večletna nasprotna

praksa) in v primerjavi z državami, ki se ponašajo z dolgoletno tradicijo

konstitucionalizma, moramo ta zaostanek šele nadoknaditi. Prepričan sem, da

zaostanka ne moremo nadoknaditi ter držav, po katerih se zgledujemo na področju

»pravne kulture« ter z njo povezanega visokega življenjskega standarda, ne moremo

prehiteti, če ustavnih vrednot ne postavimo v center našega zanimanja in

udejstvovanja ter tako na tem področju pospešimo proces učenja. Zato menim, da bi

bilo razumno razmisliti o možnostih sistemskih izboljšav v pravu, med drugim tudi o

spremembi, v evropskem okolju prevladujoče koncentrirane sodne presoje ustavnosti,

vsaj ko gre za ustavnosodno varstvo temeljnih človekovih pravic in svoboščin.

106 Kolektivizem je nauk, ki poudarja izjemen pomen skupnosti, plemena ali neke skupine, npr. države,

družbenega razreda, nacije ter posameznikovo primarno pripadnost skupini in skupinskemu življenju.

Posameznik je po kolektivističnem razumevanju pomemben samo kot pripadnik, člen skupnosti, in

njegova dolžnost je, da se podreja družbi. Smisel posameznikovega življenja v kolektivizmu je, da kot

osnovni delček prispeva k ohranjanju družbe, pri tem pa so v bistvu mišljene obstoječe družbene

razmere.

138

SKLEPNE MISLI

V zadnjem času je zaslediti težnje po izboljšanju slovenskega sodstva. V ospredju

je odprava sodnih zaostankov ter zagotovitev temeljnih procesnih pravic. Okoliščina,

da po več kot petnajstih letih obstoja samostojne države pravni sistem v veliki meri ne

zagotavlja niti osnovnih procesnih pravic, kaže na to, da se slovensko sodstvo nahaja

v krizi. Ta kriza je po mojem mnenju veliko globlja, kot se splošno domneva, in

presega problem sojenja v razumnem roku ter s statističnim zmanjšanjem sodnih

zaostankov ne bo rešena in odpravljena. V javnosti je zaslediti prevladujoče stališče,

da so za nastalo stanje odgovorni sodniki, ki se jim pripisuje ležernost ter nezavzetost.

Tudi ukrepi za odpravo sodnih zaostankov gredo s predpisovanjem sodniške norme

deloma v to smer. Sam imam izkušnje s sodiščem ter sojenjem kot stranka v postopku,

ki zahteva in pričakuje pravno varstvo deklariranih pravic, in če kot sodniški

pripravnik ne bi bil postavljen v položaj, kjer moram sam razsojati spore, bi se

pridružil splošnemu slabemu mnenju o sodnikih, še posebej zato, ker menim, da bi

prav sodniki morali prvi prepoznati probleme v zvezi s sodnim varstvom človekovih

pravic ter bi prav sodniki morali v tej zvezi prvi opozarjati na sodne zaostanke.

Vendar je situacija s stališča slovenskega sodnika radikalno drugačna. Prvič, delo

slovenskih okrajnih in okrožnih sodnikov oz. sodnic je pretežno podobno delu

»administratorja«, saj sodniki večino časa ne morejo nameniti »razsojanju« - študiju

pravnega problema (etičnega problema), temveč so obremenjeni z obilnim

pisarniškim delom, ki zajema opravila, kot so sprejemanje pošte, pisanje raznih

dopisov (kjer se seveda ne sme zamuditi rokov), prestavljanje narokov do računanja

sodnih taks ter stroškov postopka. Ob vodenju pogosto dolgotrajnih obravnav tako

velikokrat ostane malo časa za vsebinsko ukvarjanje s predmetno zadevo. Nadalje so

višji sodniki, ki odločajo na drugi stopnji ter so hierarhično nadrejeni, praviloma

starejši, sicer izkušeni sodniki, ki pa imajo večinoma probleme slediti duhu nove

ustavne ureditve in ki se radi zatekajo v varne vode pravne dogmatike ter so

nenaklonjeni »pravnim inovacijam« - spremembi zakoreninjene sodne prakse. Samo

človeško je, da sodniki v teh razmerah iščejo pravno rešitev, s katero imajo najmanj

dela in se ne spuščajo v tvegane, inovativne ter zahtevne pravne rešitve, ki bi sicer z

vidika zasledovanja etičnih ciljev konstitucionalizma pomenile bolj prepričljivo

odločitev o sporu, vendar pred višjim sodiščem, pred prakso višjega sodišča ne bi

vzdržale. Tradicionalno (ne)razumevanje prava se tako prenaša z višjega sodišča na

139

nižja in to povzroča reprodukcijo enako mislečih kadrov ter vzdržuje obstoječe stanje.

Končno so okrajni in okrožni sodniki podrejeni mnenju ter pravnemu razumevanju

hierarhično višjega sodišča ter če mu ne sledijo, se sodbe razveljavijo, pri čemer je

ustaljena praksa, da višje sodišče v zadevi ne odloči, temveč zadevo razveljavi ter

(celo večkrat) vrača v ponovno sojenje istemu sodniku. Sodniku ne preostane

drugega, kot da »uboga«, čeprav bi lahko stališče višjega sodišča, če bi imel možnost

»falzifikacije aksiomov« sodne odločitve višjega sodišča, ki jih sicer višje sodišče ne

razlaga, ovrgel. Organizacija sodniškega dela kot tudi pristojnost sodnika je po moji,

sicer kratki, enoletni izkušnji, izrazito nenaklonjena problemskosti prava in tukaj ne

mislim pravne dogmatike ali kakršnekoli »pravne znanosti« odmaknjene od stvarnega

življenja. Redno sodniško delo v glavnem zahteva avtoritarno-dogmatičen pristop in

način razmišljanja, ki mu ni treba biti v nikakršni povezavi z vrednotami, na katerih

pravo temelji in iz katerih izhaja. Sodniško delo je odmaknjeno od življenjske

stvarnosti in ustavnih vrednot ter z vidika uporabnika prava - sodnika zahteva, da se

ne ukvarja s smislom pravnega urejanja ter predvsem smislom lastnega (sodniškega)

dela, s smiselnostjo sodne odločitve (output-a), temveč favorizira površinski,

formalen pristop, kjer se ne »komplicira« in kjer se globlje vsebinske probleme

enostavno prezre. Menim, da je posredno večina problemov, ki pestijo slovensko

pravosodje, vključno s sodnimi zaostanki, neposredno ali posredno povezana z

vprašanjem »smisla« prava ter posledično smiselnosti »sodniškega dela«. Prepričan

sem, da bi vpeljava vsebinskih diskurzov v redno sodniško delo že na srednji rok

odločilno prispevala k izboljšanju stanja v pravosodju, tako z vidika »produktivnosti«

sodnika kot »kvalitete« sodnih odločitev z vidika varstva temeljnih človekovih pravic

in svoboščin. Končno je prav temu varstvu namenjeno pravo ter celotni pravni sistem.

Menim, da bi že občasno vsebinsko ukvarjanje s pravom, ukvarjanje z namenom

človekovih pravic obogatilo sodniško delo ter opominjalo, da »znanost« prava

zasleduje plemenite cilje, za katere so ljudje skozi zgodovino bili pripravljeni umirati,

ter da sodnik ni »avtomat« za izvrševanje oblasti. Ukvarjanje z ustavnopravnimi

vprašanji, povezanimi s človekovimi pravicami, omogoča ukvarjanje s pravom, ki

presega pravni legalizem, pravno dogmatiko ter avtoritarno-dogmatično razmišljanje,

in prepričan sem, da bi razširitev ustavnopravnih, vsebinskih diskurzov o namenu,

smislu prava ter »sojenja« ob konkretnih življenjskih primerih posredno bolj ter

hitreje prispevala k izboljšanju slovenskega pravosodja z vidika uresničevanja

ustavnih ciljev in vrednot kot kopičenje še tako natančnih navodil.

140

SEZNAM LITERATURE

1. Accetto, Matej, Vloga pravnih načel v pravni teoriji in praksi, Zbornik

znanstvenih razprav, Letnik LXV, 2005

2. Albert, Hans., Aufklärung und Steuerung, Hoffmann und Campe Verlag,

Hamburg 1976,

3. Albert, Hans., Traktat über rationale Praxis, Mohr Verlag, Tübingen 1978

4. Albert, Hans, Traktat über kritische Vernunft, Mohr Verlag, Tübingen 1991

5. Apih, Milan ur., Deset let ustavnega sodišča Repulike Slovenije, Založba

dopisne delavske univerze, Ljubljana 1974

6. Bele, Ivan, Nova ustavna ureditev Slovenije: zbornik razprav, Pravna fakulteta

v Ljubljani in društvo za Ustavno pravo Slovenije, Ljubljana, Uradni list

Republike Slovenije, 1992

7. Benoit-Rohmer, Florence/ Klebes, Heinrich, Pravo Sveta Evrope, GV

Založba 2006

8. Bellamy, Richard/ Castiglione Dario, Constitutionalism in Transformation,

Blackwell Publishers, Oxford 1996

9. Brozina, David, Pogodba o ustavi za Evropo: s komentarjem, GV Založba,

Ljubljana 2005

10. Brunnhuber, Stefan, Die Ordnung der Freiheit: das Modell der Offenen

Gesellschaft bei K. Popper in der Soziologie der Gegenwart, Leske & Budrich,

Opladen 1999

11. Bugarič, Bojan, Ustavno sodstvo in (ali) parlamentarna demokracija: o

doktrinah pravnega interesa in političnih vprašanjih, Zbornik znanstvenih

razprav – LV. Letnik, Pravna fakulteta v Ljubljani 1995, odgovorni urednik dr.

Marjan Pavčnik

12. Bugarič, Bojan, Sodna presoja ustavnosti v Združenih državah Amerike in

Evropi: Med pragmatizmom (realizmom) in ideologijo, Zbornik znanstvenih

razprav – LIV. Letnik, Pravna fakulteta v Ljubljani 1994, odgovorni urednik

dr. Marjan Pavčnik

13. Caenegem, R. C. van, An historical introduction to western constitutional law,

Cambridge University Press, 1995

141

14. Cerar, Miro/ Jamnikar, Jon/ Smrkolj, Maja, Dokumenti človekovih pravic z

uvodnimi pojasnili, Društvo Amnesty International Slovenije: Mirovni inštitut,

Ljubljana 2002

15. Dahrendorf, R., Fragmente eines neuen Liberalismus, Dt. Verlagsanstalt

GmbH, Stuttgart 1987

16. Dworkin, Ronald, Laws Empire¸Harvard University Press, Cambridge, 1992

17. Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Harvard University Press,

Cambridge, 1978

18. Erikssson Lundström, Jenny, Hamfelt, Andreas, Ficher Nilsson, Jörgen, A

Rule-Sceptic Characterization of acceptable Legal Arguments, Eleventh

International Conference on Artificial Intelligence And Law, Stanford Law

School, 2007

19. Fenske, Hans/ Mertens, Dieter/ Reinhard, Wolfgang/ Rosen, Klaus,

Geschichte der politischen Ideen, Fischer Taschenbuch Verlag GmbH,

Frankfurt a. Main, 1996

20. Flere, Segej, Dve kočljivi vprašanji sociologije prava: družbena učinkovitost

in družbena ne/pristranskost prava, Pravnik št. 54/1998

21. Fromm, Erich, Anatomie der menschlichen Destruktivität, Rowohlt

Taschenbuchverlag GmbH, Hamburg 1977

22. Fromm, Erich, Der Staat als Erzieher; Zur Psychologie der Strafjustiz (1930),

Erich Fromm Gesamtausgabe, Band I, Analytische Sozialpsychologie, DTV

München 1989

23. Frotscher, Werner/ Pieroth, Bodo, Verfassungsgeschichte, C. H. Beck oHG,

München 2002

24. Harutyunyan, Gagig/ Mavčič, Arne, The Constitutional Review And Its

Development In The Modern World, Hayagitak, Yerevan 1999

25. Henkin, Louis/ Rosenthal, Albert, Constitutionalism and Rights, Columbia

University Press, New York, 1990

26. Hribar, Tine, Teorija znanosti in organizacija raziskovanja, Fakulteta za

sociologijo, politične vede in novinarstvo, Ljubljana 1991

27. Jambrek Peter, Ustavna demokracija, Državna založba Slovenije, 1992

28. Jambrek, Peter/ Perenič, Anton/ Uršič, Marko, Varstvo človekovih pravic,

Mladinska knjiga, Ljubljana 1988

29. Kaufmann, Arthur, Uvod v filozofijo prava, Cankarjeva Založba 1998

142

30. Kaufmann, Arthur, Rechtsphilosophie, Beck, 1997

31. Kelly, John Maurice, A Short History of Western Legal Theory, Oxford

University Press, 1997

32. Kelsen, Hans, Wer soll der Hüter der Verfassung sein? W. Rothschild, 1931

33. Koja, Friedrich, Hans Kelsen oder die Reinheit der Rechtslehre, Böhlau, 1988

34. Kristan, Ivan, Ustavno sodstvo in ustavna pritožba, Zbornik znanstvenih

razprav – LII. letnik, Ljubljana

35. Krivic, Matevž, Nujna razbremenitev Ustavnega sodišča, Podjeteje in delo št.

6-7, 2000, GV revije d.o.o..

36. Larry, Alexander, Constitutionalism: philosophical foundations, Cambridge

University Press, 1998

37. Lieber, Hans-Joachim, ur., Politische Theorien von der Antike bis zur

Gegenwart, Bundeszentrale für politische Bildung, 1991

38. Mali, Franc, Razvoj moderne znanosti, Fakulteta za družbene vede, Ljubljana

2002

39. Marčič, Rene, Rechtsphilosophie, Verlag Rombach & Co GmbH, Freiburg im

Breigau 1969

40. Mavčič, Arne Marjan, Primerjalno ustavno pravo, Pasadena 2002

41. Von Mettenheim, Christoph, Recht und Rationalität, J.C.B. Mohr Tübingen

1984

42. Neumann, Franz, ur. Handbuch Politische Theorien und Ideologien, UTB für

Wissenschaft, Leske + Buderich, Opladen 1998

43. Novak, Marko, Delitev oblasti: Medigra prava in politike, Cankarjeva

založba 2003

44. Oeser, Erhard, Evolution and Constitution - The evolutionary selfconstruction

of law, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht 2003

45. Pavčnik, Marijan, Argumentacija v pravu, Cankarjeva založba, 1998

46. Pavčnik, Marijan/ Cerar, Miro/ Novak, Aleš, Uvod v pravoznanstvo, Uradni

list Republike Slovenije d.o.o., Ljubljana 2006

47. Pavčnik, Marjan/ Polajnar-Pavčnik, Ada/ Wedam-Lukić, Dragica, Temeljne

pravice, Cankarjeva založba, Ljubljana 1997

48. Pavliha, Marko, O reformi ustavnega sodišča, Pravna praksa št. 14, 2006

143

49. Pitamic, Leonid, Na robovih čiste teorije prava, (uredil in uvodna študija

Marijan Pavčnik), Pravna fakulteta v Ljubljani in Slovenska akademija

znanosti, Ljubljana 2005

50. Pličanič, Senko, Človek ali narava?, Novoveško pravo narave:

»ANTHROPEIOI NOMOS« ALI »NOMOS THEIOS«, Zbornik znanstvenih

razprav – LIX. letnik, 1999

51. Popper, Karl R., Die Offene Gesellschaft und ihre Feinde I, UTB für

Wissenschaft, Tübingen: Mohr 1992 (okrajšava: OG I)

52. Popper, Karl Raimund, Die Offene Gesellschaft und ihre Feinde II, UTB für

Wissenschaft, Tübingen: Mohr 1992 (okrajšava: OG II)

53. Popper, Karl Raimund, Auf der Suche nach einer besseren Welt, R. Piper

GmbH&Co. KG, München 1984

54. Prigogineb, Ilya/ Stengers, Isabelle, Dialog mit der Natur – Neue Wege

naturwissenschaftlichen Denkens, Piper 1990

55. Reichel, Hans-Christian/ Prat de la Riba, Enrique, Naturwissenschaft und

Weltbild; Mathematik und Quantenphysik in unserem Denk- und Wertesystem,

Verlag Hölder-Pichler-Tempsky, Wien 1992

56. Reichert, Elisabeth, Understanding Human Rights, Sage Publications, Inc.

2006

57. Riedl, Rupert, Evolution und Erkentniss, R. Piper&Co. Verlag, Müchen 1982

58. Shearmur, Jeremy, The Political Thought of Karl Popper, Routledge 1996

London

59. Schurz, Gerhard, Charles Sanders Peirce: : Die pragmatische Theorie der

Erkentniss, IPS-Preprints No.2/1990, Vorveröffentlichungsreihe am Institut für

Philosophie der Universität Salzburg

60. Smith, Adam, The theory of moral sentiments, Prometheus Books, 2000

61. Strong C. F., A History of Modern Political Constitutions, G.P. Putnam's Sons,

New York 1963

62. Starck Christian/Weber, Albrecht, Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa,

Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 1986

63. Starck, Christian, Constitutionalism, universalism and democracy, Nomos,

1999

64. Šturm, Lovro, Komentar ustave Republike Slovenije, FPDEŠ 2002

65. Šturm, Lovro, Omejitev oblasti, Nova revija 1998

144

66. Teršek, Andraž, Ustava ne prenese črkobralskega formalizma, Pravna praksa

št. 8-9, 2004, GV revije d.o.o., Ljubljana

67. Teršek, Andraž, Za reformo ustavnosodne politike, Pravna praksa št. 5, 2007,

Priloga str. 5, GV revije d.o.o.

68. Teršek, Andraž, Ločeno mnenje – obogatitev pravnega mišljenja, Pravna

praksa št. 29-30, 2007, GV revije d.o.o

69. Treneska, Renata, Constitutionalism, Constitutions and Human Rights,

Univerza v Ljubljani, Pravna fakulteta 2002

70. Tschentscher, Axel, Der Konsensbegriff in Vertrags und Diskurstheorien,

Rechtstheorie 34 (2002), Duncker & Humblot, Berlin

71. Tribe, Laurence H., American constitutional law, The Foundation Press, inc.,

1988

72. Trstenjak, Anton, Zgodovina filozofije, Inštitut Antona Trstenjaka za

psihologijo, logoterapijo in antropohigieno 1996

73. Vorländer, Hans, Die Verfassung – Idee und Geschichte, C. H. Beck oHG,

München 1999

74. Walsh, Martin J., A history of philosophy, G. Chapman 1987

75. Watkins, John, Methodological Individualism and Social Tendencies, The

Philosophy of Science, Massachusetts Institute of Technology 1992

76. Wintgens, Luc J., Legisprudence as a New Theory of Legislation, Presentation

for the Discussion Group of Jurisprudence at Oxford, 2004

77. Witgens, Luc J, To Follow a Rule as a Legislation, Rechtstheorie, Zeitschrift

für Logik und juristische Methodenlehre, Rechtsinformatik,

Kommunikationsforschung, Normen und Handlungstheorie, Soziologie und

Philosophie des Rechts; Begründet von Karl Engisch, H. L. A. Hart, Hans

Kelsen, Ulrich Klug, Sir Karl R. Popper, Duncker & Humblot, Berlin 1989-

1999, št. 1/1999

78. Wright, C. Mills, The Power Elite, Oxford University Press, Inc., 1956

79. Zippelius, Reinhold, Geschichte der Staatsideen, C. H. Beck, München 1971

80. Zupančič, Boštjan M., Pravo in prav, Cankarjeva Založba 1990

81. Zupančič, Boštjan M., Prvine pravne kulture, FDV, Ljubljana 1995

82. Zupančič, Boštjan M., Avtonomija in kakovost slovenskega pravnega študija,

Dignitas št.1

145

83. Zupančič, Boštjan M., O naravnem pravu, Zbornik znanstvenih razprav – L

letnik, Ljubljana 1990

84. Zupančič, Boštjan M., Ustavni okvir enakosti kot novi vir prava, Zbornik

znanstvenih razprav – LII. letnik, 1992

146

SEZNAM INTERNETNIH VIROV

1. http://www.humanistische-aktion.homepage.t-online.de/utopie.htm, julij 2006

2. http://www.concourts.net/introsi.php, september 2007

3. http://www.us-rs.si/media/porocilo2002.pdf, december 2006

4. http://www.us-rs.si/media/letno_porocilo_2003.pdf, december 2006

5. http://www.us-rs.si/media/us-rs_letno_porocilo_2004.pdf, december 2006

6. http://www.us-rs.si/media/letnoporocilo2005.pdf, december 2006

7. http://www.us-rs.si/media/letno.porocilo.2006.pdf, maj 2007

8. http://www.dz-rs.si/index.php?id=101&mandate=-1&vt=40&cl=U&unid=PZ|

C29BFEAFE04AC140C12572AD003A9E4A&showdoc=1, maj 2007

9. http://www.concourts.net/tab/introsi.html, december 2006

10.http://www.concourts.net/introsi.php, september 2007

11. http://www.christoph.mettenheim.de/eap-o5web2.pdf, junij 2006

12.http://thphil.phil-fak.uni-duesseldorf.de/index.php/article/view/33/1/14,

september 2007

13. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=722443#PaperDownload,

november 2007

14. http://plato.stanford.edu/entries/constitutionalism/#BM8, april 2006

147

SEZNAM PRAVNIH VIROV

1. Up-71/95, sklep z dne 20.06.2005, neobjavljeno

2. U-I-158/94, odločba z dne 09.03.1995, Ur.l. RS, št. 18/95

3. U-I-25/92, sklep z dne 03.04.1993, neobjavljeno

4. U-I-146/92, sklep z dne 04.03.1993, neobjavljeno

5. Up-9/93 (sklep z dne 22.11.1995, neobjavljeno)

6. Up 34/1993, odločba z dne 06.08.1995, neobjavljeno

7. U-I-330/05, sklep z dne 18.10.2007, Ur. l. št. 101/2007

8. U-I-18/93, odločba z dne 11.04.1996, Ur. l. RS, št 25/96

9. Up-74/95, odločba z dne 07.07.1995, neobjavljeno

10. Up-75/95, odločba z dne 07.07.1995, neobjavljeno

11. Up-57/95, odločba z dne 07.07.1995, neobjavljeno

12. Up-301/96, odločba z dne 15.01.1998, Ur. l. RS št. 13/98

13. Zakon o kazenskem postopku (ZKP-UPB4, Ur. l. RS 32/07)

14. Zakon o policiji (ZPol-UPB6, Ur. l. RS 107/06)

15. Kazenski zakonik Republike Slovenije (KZ-UPB1, Ur. l. RS 95/2004)

16. Zakon o ustavnem sodišču (ZUstS-UPB1, Ur. l. RS št. 64/07)

17. Zakon o spremembah zakona o ustavnem sodišču (ZUstS-A, Ur. l. RS št.

51/07)

18. Zakon o ustavnem sodišču (ZUstS, Ur. l. RS št. 15/94)

19. Pogodba o Ustavi za Evropo (PUE, Ur. l. EU, C310)

20. Zakon o ratifikaciji Protokola št. 14 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic

in svoboščin, ki spreminja nadzorni sistem Konvencije (MPKVCP, Ur. l. RS

MP 7/05)

21. Zakon o ratifikacij Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih

svoboščin, spremenjen s protokoli št. 3, 5 in 8 ter dopolnjene s protokolom št.

2, ter njenih protokolov št. 1, 4, 6, 7, 9, 20 in 11 (MKVCP, Ur. l. RS MP 7/94)

148

SEZNAM SODB EVROPSKEGA SODIŠČA ZA ČLOVEKOVE PRAVICE

1. Tričković proti Sloveniji, sodba ESČP št. 39914/98 z dne 12.6.2001

149