DICOTOMIA ESTRUTURANTE: DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO3 ponto Direto natural e Direito positivo 3.1 Jusnaturalismo e juspositivismo como modelos de explicao para surgimento e funcionamento da forma jurdica 3.2 Evoluo do jusnaturalismo: indiferenciao, jusnaturalismos teolgico, antropolgico, democrtico e de contedo varivel 3.3 Evoluo do juspositivismo: legalismo, normativismo e realismo jurdico.

I. Texto de apoio II. Perguntas III. Problematizao IV. Concluso V. Atividade complementar

I. Texto de apoioFERRAZ Jr., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 29-57. ADEODATO, Joo Maurcio.. Preparando a modernidade: tica, jusnaturalismo e positivismo in: tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 121-140.

II. PerguntasH um nico tipo de jusnaturalismo? H um nico tipo de positivismo? O jusnaturalismo vertente que preserva a idia de justia, enquanto o positivismo consagra uma indiferena quanto ao bem e mal no direito? Todos os Direitos humanos so direitos positivados?

3.1 Jusnaturalismo e juspositivismo como modelos de explicao para surgimento e funcionamento da forma jurdica Pelo perfil histrico, o direito arcaico conota propriedade, pretenso e desrespeito ao que prprio do sagrado. Da, as expresses processo, pena e pagamento seguirem a idia de culpa. Era o princpio do parentesco que organizava as relaes sociais num ou isto ou aquilo (tudo ou nada). Ferraz Jr. destaca que a ordem divina, neste contexto, no era criada por um deus, ou seja, tanto homens como deuses se subordinavam a ordem sagrada (s no Judasmo/Cristianismo um deus passa a criar o direito). Exploses de ira, vingana e maldies surgem pela desiluso perante uma expectativa de comportamento norteada pela regras do agir (mores). A aplicao, a guarda, o zelo pelo direito existente no se dissociavam do conhecimento do direito. Juzes ou

As relaes de parentesco deixam de segmentar a aplicao do direito apenas pela hierarquia no cl, assim; o direito perde a fcil associao direta com a idia de bem, ao passo que dissocia o mal do anti-jurdico. O ilcito tambm comportamento jurdico, apenas proibido. O exerccio do poder argumentativo no direito depende da procedimentalizao decorrente da separao dos poderes polticos, econmicos, religiosos, familiares, de guerra... at a crescente burocratizao da resoluo dos conflitos e pretenses. Na Antiguidade Clssica, em Roma, o direito se confunde com a sua fundao e era exerccio de uma atividade tica (prudncia), virtude do equilbrio e ponderao nos atos de julgar. Da a expresso... Jurisprudentia, que indica forma supletiva (adjuvandi vel suplendi, vel corrigendi juris civilis gratia), para o direito civil.

Os responsa marcam o incio de uma teoria jurdica entre romanos. Ainda baseadas nas personalidades dos jurisconsultos as informaes escritas deviam orientar e apoiar questes apresentadas perante um tribunal. Com o acmulo das responsa surgem as principia e regulae que revelando o entrelaamento das frmulas escritas dependiam de justificaes e provas em meio a um discurso. Comear um discurso com base nas opinies da maioria dos sbios, refutar teses contrrias at progressivamente tentar eliminar as equivocidades era atividade j conhecida dos gregos (dialtica e retrica). De casos distintos, e do estudo das razes favorveis e desfavorveis para as solues apontadas, surgia uma regra geral (abstrata) apta a servir de argumento para um caso futuro. Da o aparecimento de tcnicas dicotmicas de construo de conceitos, introduzidas em pares (tcnica denominada divisio): jus publicum/jus privatum, actio in rem/actio in personam... Lex naturalis, lex humana..., questes de direito/questes de fato...

O estabelecimento de fatos relevantes para o direito passava a ser uma questo jurdica e no algo imanente aos fatos. Uma discusso por si com critrios prprios, abstratos da experincia das disputas do diaa-dia afastando o direito de uma simples guerra entre bem e mal. Os romanos perceberam a diferena entre auctoritas e potestas, sendo a potestas ligada ao fazer para o futuro, enquanto auctoritas estava ligado ao passado que devia ser engrandecido pelos auspices (sentido de religare com o mito da fundao da cidade e tradio ). A jurisprudncia romana consagrou uma prtica de confirmao, um fundamento do certo e do justo, ou seja, uma manifestao autoritria dos exemplos e feitos dos antepassados e dos costumes da derivados.

Ethos...

tica constitui, alm da doutrina do bom e do correto, da melhor conduta, a teoria do conhecimento e realizao deste propsito. Apenas aps ocorrer pode a conduta vir a ser descrita. E toda descrio j uma verso posterior (relato) de um evento. O fato jurdico produzido, no s descoberto. Decises ticas, destinadas a solucionar conflitos intersubjetivos, no podem ser encontradas por procedimentos descritivos, mas tm de ser prescritas, para condutas futuras. A tica se liga, portanto, ao mbito da persuaso (retrica). Normas jurdicas so expressas em termos genricos, para comportar a imprevisibilidade do futuro e ainda assim fornecer critrios para conflitos

Funo didtica das dicotomias

Diferenciaes conceituais como jusnaturalismo e positivismo so operativas e reduzem a complexidade de fenmenos e teorias jurdicas distintas. No correspondem a uma realidade objetiva. O conhecimento humano precisa de certas generalizaes diante das realidades casusticas. E s numa linguagem assumidamente redutora das diferenas particulares entre tantos pensadores e obras se inicia o estudo das dicotomias. No h um nico jusnaturalismo ou nico positivismo. Tais expresses abreviam slogans para despertar nossa ateno sobre problemas jurdicos. Dicotomias so pontos de

3.2 Evoluo do jusnaturalismo: indiferenciao, jusnaturalismos teolgico, antropgico, democrtico e de contedo varivel

Postulados do jusnaturalismo: 1. h uma ordem jurdica alm da efetiva, daquela observvel pelos rgos dos sentidos, que espontnea, natural, independente da escolha humana; 2. esta ordem natural critrio de avaliao do direito positivo, ou seja, sempre superior, mais profunda, mais justa; 3. esta ordem natural imutvel e est acima das contingncias. Uma sociedade complexa possui certa diferenciao entre direito, religio, moral, poltica, etiqueta etc. Na fase da indiferenciao os diversos subsistemas sociais interferem uns sobre os outros, a ponto de um crime ser tambm imoral e

Indcios de diferenciao...Na tragdia Antgona de Sfocles, tem-se a oposio entre a vontade auto-referente de Creonte (que proibiu cerimnia pela morte do irmo de Antgona, considerado traidor por um decreto) e a reivindicao hetero-referente de Antgona com base numa ordem natural e superior (leis no-escritas e perenes dos deuses), que lhe conferia o direito legtimo de sepultar o irmo. A fase irracionalista se caracteriza pela ascenso da Igreja Crist no Ocidente, pois havia a confuso entre os poderes seculares locais e as atribuies jurdicas da Igreja que j herdara a auctoritas do Imprio Romano. Assim, o direito dos homens no se confunde com o direito de Deus. Para Agostinho, todos os seres humanos esto condenados ao fogo do inferno por fora do pecado original. No se pode compreender as razes divinas que salvam alguns desta condenao. Da, o irracionalismo.

Jusnaturalismo teolgico e antropolgico

Representado pela Escolstica, com a viso de um direito imutvel, o jusnaturalismo teolgico atribui a Igreja o elo entre o direito divino e natural e o direito positivo. Na sntese de Toms de Aquino o direito divino (lex aeterna) permanece intangvel para o mundo, o direito natural (lex naturalis) seria fonte para o direito positivo (lex humana). O jusnaturaslimo antropolgico no nega Deus ou a razo. Thomasius e Pufendorf apenas defendem a independncia entre o direito natural e o divino. Hugo Grotius advoga um direito natural imutvel e blindado perante desgnios divinos. que com o sucesso da Reforma, a tradio cede espao s idias da razo.

Para Rudolf Stammler haveria um contedo emprico e varivel no direito, tornando impossvel uma ordem jurdica nica para todo tempo e lugar. Cada comunidade por suas caractersticas preencheria um conceito formal do direito. Talvez, aqui, esta historicidade aceita como parte do direito j fragilize um sentido absoluto de Justia. O jusnaturalismo democrtico no submete a vontade da maioria (critrio quantitativo) vontade geral (fruto social do direito natural justo). Todavia, s se observa empiricamente a vontade poltica da maioria. Se a voz do povo a voz de Deus, o contedo do direito muda com a mudana das vozes. Em comum, estas vertentes do jusnaturalismo apresentam intrpretes humanos de um direito natural, o que abre espao para polmicas e divergncias. Tais divergncias contribuem para a variada disponibilidade de contedos (esvaziamento) do direito.

3.3 Evoluo do juspositivismo: legalismo, normativismo e realismo jurdico.O positivista aceita como nico direito existente aquele empiricamente observvel (aquilo que se aceita como fonte do direito). O direito resulta de experincias, ensaios de respostas para problemas do passado, da cooperao e de interesses polticos. O direito positivo adota como oficial uma moralidade vencedora ou tica vencedora ou religio vencedora ou verso da religio vencedora. O positivismo jurdico aceita que o direito resulta de um ato de poder competente, podendo assumir qualquer contedo tico. auto-referente, procedimental e at irracional, pois recusa um nico paradigma externo que o condicione.

Vertentes do positivismo

O legalismo da Escola da Exegese atrelou o direito a textos escritos e organizados sistematicamente num Cdigo (Civil de Napoleo 1804). O legalismo produto da Revoluo Francesa e da juno de diversas teorias numa ideologia poltica vitoriosa (separao dos poderes, secularizao, codificao, proibio do non liquet, racionalismo, etc.) O normativismo de Hans Kelsen se prestou a tornar o estudo do direito um saber rigoroso e neutro (cientfico), preso categoria da validade e aos procedimentos que diferenciam uma norma jurdica de outras normas ticas. A justia passou a ser iluso.

Problemas para conceituar os positivismos...

O pragmatismo jurdico pode ser representado por forte rejeio metafsica (direito natural), aceitao da indeterminao quanto s regras jurdicas para um caso, atribuio de extenso poder poltico aos magistrados e subordinao do direito ao campo poltico (seja a ideologia do Poder Executivo, seja ao seu plano econmico). Aps a Segunda Guerra Mundial, surgiram novas doutrinas conciliando aspectos antes dspares. Pode-se detectar uma doutrina anti-positivista ou ps-jusnaturalista, bem como; doutrinas pspositivistas.