r e v u eč a s o p i s ú r a d u p r e v e r e j n é o b s t a r á v a n i e

Register konečných užívateľov výhodšialené kravy a verejnéobstarávanie na Slovensku

revízne postupy

slovensko.digitalpotrebujeme zmeny

v nákupe štátneho IKT

1/2016 23. máj 2016 www.uvo.gov.sk

JED - čarovná skratka nahradzujúca čestné vyhlásenie

o splnení podmienok účasti

Images: Christian Aid Design: Wave

ISSN 2453-9368

obsah

2

2

4

13

17

22

25

31

36

39

46

49

54

55

56

Editorial

K registru konečných užívateľov výhod a o opatreniach proti tzv.schránkovým firmámMgr. Martin Poloha, M.A.

Ako BSE a princíp proporcionality ovplyvnili verejné obstarávanie naSlovensku?Mgr. Michal Garaj

Potrebujeme zmeny v nákupe IKTSlovensko.digital

JED - Čarovná skratka nahradzujúca čestné vyhlásenie o splnení podmienky účasti = jednotný európsky dokument pre obstarávanieDr. Ľubica Stelzer Páleník

Spravodlivý obchod vo verejnom obstarávaníJUDr. Ján Hudec, PhD.

(Bez?)významná určovacia žalobaJUDr. Ivan Holič

Nový dohľad. Aké zmeny prináša zákon o verejnom obstarávaní?Mgr. Zuzana Krajčovičová

Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietokako správne konanie sui generisJUDr. Štefan Halický, Mgr. Michal Urban, JUDr. Milan Hodás, PhD.

O velebenom i zatracovanomIng. Martin Hoffmann

O neznámej a obávanejIng. Martin Hoffmann

Zo života obstarávača IIJUDr. Peter Kubovič

Prieskum skúseností podnikateľov – Ako je to s verejnýmobstarávaním v zahraničí?

VO v EÚ – v poznámkach pod čiarouMgr. Martin Poloha, M.A.

2

Editorial

JUDr. Róbert Majchrák

národnej úpravy nové smernice, mal by sa nový zákon o verejnom obstarávaní pričiniťo napĺňanie hlavných cieľov nových smerníc ako podpora malých a stredných podnikateľov,elektronizácia procesu verejného obstarávania, zvýšenie transparentnosti, ochranasubdodávateľov atď.

Ciele a tézy nových smerníc vyjadrené v ich recitáloch možno vskutku považovať zaušľachtilé, pri čítaní preambuly nových smerníc čitateľ nadobúda doslova pocit ódy na radosťsociálneho inžinierstva. V tejto súvislosti by som si však dovolil reflektovať v kontextehistorického vývoja pravidiel procesu verejného obstarávania na špecifický vývojový trendprocesu verejného obstarávania, ktorý možno mnohí z vás vnímajú negatívne.

Pre historický vývoj pravidiel verejného obstarávania v kontexte ich komunitárnej úpravy jecharakteristické, že prvé smernice v tejto oblasti boli pomerne jednoduché a predovšetkýmrámcové, čo dávalo členským štátom pri ich recipovaní väčšiu mieru transpozičnej autonómie.V rámci ďalšieho legislatívneho vývoja na komunitárnej úrovni je však badateľná snaha urobiťz pravidiel verejného obstarávania nástroj na riešenie mnohých spoločenských problémov,pričom následkom tohto vývojového trendu bolo predovšetkým to, že z procesu klasickéhonákupu tovarov, služieb a stavebných prác sa postupne stával čoraz zložitejšía interdisciplinárnejší proces, v ktorom „nákupca“ musel zohľadňovať čoraz väčší okruhcelospoločenských problémov ako ochrana životného prostredia, podpora zamestnanosti,podpora malých a stredných podnikateľov, ochrana subdodávateľov, nákup „zelených“technológií atď.

Nové smernice v tomto nastúpenom trende legislatívneho vývoja pravidiel verejnéhoobstarávania plynule pokračujú a snažia sa aktívne vstupovať do riešenia ďalších tematickýchokruhov ako podpora inovácií, konflikt záujmov, druhotná platobná neschopnosť. Tento trendprirodzene kladie na hlavných protagonistov procesu verejného obstarávania čoraz vyššieodborné nároky a v samotnej praxi verejného obstarávania zaťažuje predovšetkým„nákupcov“ riešením problémov, ktorými sa v minulosti zaoberali výlučne špecializovanéinštitúcie. V kontexte nových smerníc možno poukázať napríklad na identifikáciu konfliktuzáujmov alebo tzv. protichodných záujmov, čo bola v minulosti predovšetkým agenda, ktorú

Vážení čitatelia,

dňa 18. 4. 2016 nastal pre mnohých z vásdeň D. V tento deň totiž nadobudol účinnosťnový zákon o verejnom obstarávaní (v éresamostatnej Slovenskej republikypredstavuje v poradí piaty zákon upravujúciproblematiku verejného obstarávania), ktorýtak po desiatich rokoch ukončil náročnú púťsvojho predchodcu. Nový zákon o verejnomobstarávaní prináša predovšetkým národnútranspozíciu nových smerníc v oblastiverejného obstarávania. Transformujúc do

vykonávali pri vyšetrovaní trestnej činnosti orgány činné v trestnom konaní, alebo priodhaľovaní protisúťažných praktík Protimonopolný úrad SR. Vo svetle nových smerníc možnoďalej poukázať na samoočisťovací mechanizmus, ktorý je vo svojej podstate špecifickouformou účinnej ľútosti vo verejnom obstarávaní, pričom účinnú ľútosť poznámepredovšetkým ako inštitút trestného práva alebo protisúťažného práva. Rovnako takaplikácia nového inštitútu priamych platieb subdodávateľom bude pre verejnéhoobstarávateľa v praxi často prinášať riešenie sporov, ktoré budú mať svojou povahoucharakter klasických civilnoprávnych sporov medzi úspešným uchádzačom a jehosubdodávateľom ohľadom právneho nároku na priznanie priamej platby. V neposlednomrade nové smernice a nový zákon o verejnom obstarávaní prinášajú pre verejnýchobstarávateľov právomoc odhaľovať v procese verejného obstarávania na základedôveryhodných indícií protisúťažné praktiky zúčastnených uchádzačov, čo je primárnapracovná náplň Protimonopolného úradu SR.

Nový zákon o verejnom obstarávaní, reflektujúc nové smernice, významne rozširuje polecelospoločenskej pôsobnosti pravidiel verejného obstarávania. Či je, alebo nie je tentovývojový trend pravidiel verejného obstarávania správny, ponechám na filozofickej úvahekaždého z vás. Z pohľadu svojho osobného presvedčenia si však myslím, že pravidláverejného obstarávania kreované na komunitárnej úrovni aj napriek svojej zložitostivýznamne prispievajú k hlbšej integrácií jednotného trhu Európskej únie. Bez týchtopravidiel by sa členské štáty obmedzovali na praktiky vylučujúce európsky rozmerobstarávania.

Nový zákon o verejnom obstarávaní teda prináša pre všetkých protagonistov procesuverejného obstarávania nové tematické okruhy, ktorých absorbovanie bude určite aj presamotný úrad výzvou a zároveň impulzom na rozšírenie odborných obzorov. Našou snahoubude aj prostredníctvom príspevkov v UVO revue priblížiť vám čitateľom tieto novétematické okruhy, prípadne ich rozdiskutovať.

Na záver by som vám chcel zaželať veľa úspechov pri aplikácii nového zákona a dúfam, ženové číslo UVO revue bude pre vás príjemným spestrením vašich pracovných úloha napomôže prehlbovať odborné poznatky v tejto neľahkej právnoaplikačnej činnosti.

Za redakčnú radu

JUDr. Róbert Majchrák

3

Redakčná rada: JUDr. Róbert Majchrák, Mgr. Zuzana Krajčovičová, Mgr. Tomáš Lepieš,JUDr. Milan Hodás PhD., Mgr. Matej Sliška, JUDr. Peter Kubovič, Mgr. Michal Garaj,Mgr. Ján Richnavský, Mgr. Martin Poloha, M.A.

mail: redakcia@uvo.gov.sk

4

K registru konečných užívateľov výhod a o opatreniach

proti tzv. schránkovým firmám

Mgr. Martin Poloha, M.A.

Článok sa venuje inštitútu registra konečných užívateľov výhod vo verejnom obstarávaní, najmä z hľadiska jeho významu a potreby. Zaoberá sa tiež súvisiacimi globálnymi témami

existencie anonymných vlastníckych štruktúr, prepojenia ich ziskovosti s konfliktom záujmov a machináciami vo verejnom obstarávaní. Autor na konkrétnom príklade poukazuje, že pôsobenie tzv. „schránkových firiem“ vo verejnom obstarávaní je do značnej miery následkom iných problémov verejného obstarávania. Pri nachádzaní riešení sa článok zameriava práve na príčiny zapojenia tzv. schránkových firiem do procesu verejného

obstarávania.

Od novembra 2015 je na webstránke Úradupre verejné obstarávanie (ÚVO) verejneprístupný register konečných užívateľov

výhod1, do ktorého je každý podnikateľ, ktorý získazákazku vo verejnom obstarávaní, povinný zapísaťsvojich konečných užívateľov výhod, tedazjednodušene povedané, deklarovať svojichskutočných (ekonomických) vlastníkov. Tútopovinnosť má tiež jeho subdodávateľ, ako aj subjekt,prostredníctvom ktorého bolo preukazovanésplnenie podmienok účasti vo verejnom obstarávaní.

Slovenská republika (SR) ako jedna z prvých krajín nasvete zriadila verejne prístupný register konečnýchužívateľov výhod. Obdobný verejne prístupný registerkonečných užívateľov výhod bol v roku 2015v prevádzke ešte v Dánsku2. V tejto súvislosti jepotrebné uviesť, že v mnohých krajinách sveta nie súverejne prístupné ani len obchodné registre.Napríklad v niektorých členských štátoch Európskejúnie (Holandsko, Rakúsko alebo Cyprus) je prístup doobchodného registra spoplatnený3 a v mnohýchkrajinách sveta sú rôzne ďalšie obmedzenia navyhľadávanie údajov z obchodného registra4.V určitých jurisdikciách by bol verejne prístupnýregister konečných užívateľov výhod v priamomrozpore s hospodárskou politikou danej krajiny.

Napr. korunné závislé územia Veľkej Británie ostrovyMan, Jersey a Guernsey už verejne vyhlásili,že nezriadia verejne prístupné registre konečnýchužívateľov výhod5. Podľa názoru týchto ostrovnýchjurisdikcií, ktoré sú známe ako tzv. daňové raje, bezspoločného globálneho riešenia nemá zmyselzriadenie registrov konečných užívateľov výhod lenv niektorých štátoch.

V roku 2015 bola okrem novely zákona o verejnomobstarávaní, ktorá zaviedla vyššie uvedenú povinnosťdeklarovať konečných užívateľov výhod, prijatásmernica 2015/849/EÚ – tzv. štvrtá smernica EÚo boji proti praniu špinavých peňazí, ktorá predpisujevšetkým členským štátom EÚ zriadenie registrovkonečných užívateľov výhod do júna 2017 (nie jepovinnosťou, aby boli tieto registre verejné).

1

1 https://www.uvo.gov.sk/vestnik-a-zoznam-registrov/registre-podnikatelov-/register-konecnych-uzivatelov-vyhod-427.html2 „Det Offentlige Ejerregister“ na web stránke:https://indberet.virk.dk/myndigheder/stat/ERST/Det_Offentlige_Ejerregister?_np_c=et%2Cforside%2Cbanner3 Obchodné registre v členských štátoch EÚ: https://e-justice.europa.eu/content_business_registers_in_member_states-106-sk.do?init=true4 Obchodné registre v jednotlivých krajinách sveta: https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_company_registers5 http://www.internationalinvestment.net/regions/iom-rejects-uk-beneficial-ownership-call/

5

V predmetnom registri budú musieť byť uvedeníkoneční užívatelia výhod všetkých podnikateľov sosídlom na území príslušného členského štátu, tedatáto povinnosť sa bude týkať aj takých podnikateľov,ktorí v žiadnej podobe neobchodujú so štátom a aninečerpajú žiadne verejné finančné prostriedky6. Tietocentrálne registre jednotlivých členských štátov budúnavzájom prepojené, a teda príslušné štátne orgányv SR si budú môcť overiť údaje o konečnýchužívateľoch napr. holandskej obchodnej spoločnosti,ktorá je spoločníkom v slovenskej obchodnejspoločnosti podávajúcej ponuku vo verejnomobstarávaní.

Debata o obsahu, funkcionalite a verejnosti, resp.obmedzenej verejnosti registra konečných užívateľovvýhod aktuálne prebieha v každom členskom štáte EÚ.Napríklad v Českej republike bol legislatívny návrh,aby tento register bol úplne prístupný len pre štátneorgány7.

Konečný užívateľ výhod

„Tajomstvo úspechu je nič nevlastniť, ale predsa maťnad všetkým kontrolu.“- Nelson Rockefeller

Konečný užívateľ výhod alebo skutočnývlastník/skutočný majiteľ (angl. ultimate beneficialowner) je jedným z ústredných pojmov právnejoblasti týkajúcej sa ochrany pred legalizáciou príjmovz trestnej činnosti (povedané termínom európskejlegislatívy: boja proti praniu špinavých peňazí).Vo všeobecnosti je konečným užívateľom výhodfyzická osoba, ktorá skutočne vlastní, ovláda alebovykonáva kontrolu nad určitým hospodárskymsubjektom alebo v mene/na účet ktorej sa určitátransakcia alebo činnosť vykonáva.

V bežných súkromno-právnych vzťahoch si jednotlivéstrany overujú solventnosť a dôveryhodnosť ichzmluvných partnerov (angl. due diligence), a tedaobvykle zisťujú „kto stojí za“ určitým podnikateľskýmsubjektom, a to bez toho, aby museli vychádzaťz nejakej zákonnej definície.

Zisťovanie konečných užívateľov výhod/skutočnýchvlastníkov nie je v našom právnom poriadku tiežžiadnou novinkou. Napr. orgány finančnej správy priaplikácii zmlúv o zamedzení dvojitého zdaneniazisťujú skutočných vlastníkov, tak aby nedochádzalok zneužívaniu a obchádzaniu predmetných zmlúv,ktorá má SR uzavreté s inými štátmi8. Už od roku2008, teda odkedy je účinný zákon č. 297/2008 Z. z.o ochrane pred legalizáciou príjmov z trestnej činnostia o ochrane pred financovaním terorizmua o zmene a doplnení niektorých zákonov, sú tzv.povinné osoby – teda finančné inštitúcie (napr.banky, poisťovne, obchodníci s cennými papiermi),ale aj napr. audítori, účtovníci a advokáti – povinnéidentifikovať konečného užívateľa výhod svojhoklienta (napr. obchodnej spoločnosti, s ktorou majúurčitý obchodný vzťah)9. Praktické skúsenostiukazujú, že tieto tzv. povinné osoby sa pri plneníuvedenej povinnosti doposiaľ spoliehajúpredovšetkým na čestné vyhlásenia samotnéhoklienta10, resp. na ním predložené podklady.

Inštitút konečného užívateľa výhod a jeho zápis doverejne prístupného registra bol do verejnéhoobstarávania v SR prevzatý práve z oblasti ochranypred legalizáciou príjmov z trestnej činnosti, a tonajmä s cieľom predchádzať konfliktom záujmova s tým spojenými machináciami a korupciou voverejnom obstarávaní.

6 Novelou zákona o verejnom obstarávaní (č. 252/2015 Z. z.), ktorou bol zriadený register konečných užívateľov výhod, nedošlo k transpozíciismernice 2015/849/EÚ – tzv. štvrtej smernica EÚ o boji proti praniu špinavých peňazí. ÚVO predložil predmetnú novelu zákona o verejnomobstarávaní na rokovanie vlády SR ešte začiatkom apríla 2015, uvedená smernica 2015/849/EÚ bola orgánmi EÚ schválená až 20. mája 2015.Smernica 2015/849/EÚ nie je uvedená v prílohe k zákonu o verejnom obstarávaní v Zozname preberaných právne záväzných aktov Európskejúnie. SR je povinná prebrať túto smernicu do júna 2017 v celom jej rozsahu, bez ohľadu na aktuálny register konečných užívateľov výhodsúvisiaci len s verejným obstarávaním. Vláda SR uznesením č. 517/2015 zo 16. 9. 2015 poverila ministra vnútra SR, aby do 31. 7. 2016 pripravilnávrhy právnych predpisov, ktorými sa zabezpečí prebratie predmetnej smernice 2015/849/EÚ.7 http://www.ceskenoviny.cz/zpravy/nevladni-organizace-kritizuji-rejstrik-skutecnych-vlastniku/index_view.php?id=1242033 alebo http://www.respekt.cz/ekonomika/cesko-pripravuje-rejstrik-skutecnych-

majitelu-firem

8 Napr. zmluva medzi Slovenskou republikou a USA o zamedzení dvojakého zdanenia (č. 74/1994 Z. z.): čl. 10 – skutočný vlastník dividendy,čl. 11 – skutočný vlastník úrokov, čl. 12 – skutočný vlastník licenčných poplatkov9 Napr. podľa § 10 ods. 1 písm. b) zákona č. 297/2008 Z. z. o ochrane pred legalizáciou príjmov z trestnej činnosti, cit.: „Základná starostlivosťpovinnej osoby vo vzťahu ku klientovi zahŕňa v závislosti od rizika legalizácie alebo financovania terorizmu identifikácia konečného užívateľavýhod a prijatie primeraných opatrení na overenie jeho identifikácie, vrátane opatrení na zistenie vlastníckej štruktúry a riadiacej štruktúryklienta, ktorý je právnickou osobou alebo združením majetku.“10 Pozri formulár „Čestné vyhlásenie – Konečný užívateľ výhod“ poisťovne AXA: https://www.axainvesticie.sk/informacie-pre-investora/formulare/obsah/vseobecne-formulare/cestne-vyhlasenie-konecny-uzivatel-vyhod.aspx/

6

V správe Európskej komisie (EK) o boji proti korupciiz 3. 2. 2014 sa uvádza, cit.: „V postupoch verejnéhoobstarávania sa len veľmi zriedka kontrolujú vlastnícistojaci za uchádzačmi a subdodávateľmi.“ V záverocha odporúčaniach predmetnej správy EK sa vo vzťahuk verejnému obstarávaniu celkom jednoznačnekonštatuje nasledovné, cit.: „Vykonávať kontrolyvlastníkov, ktorí stoja za uchádzačmia subdodávateľmi.“

Informácie o vlastníkoch (spoločníkoch/akcionároch)úspešného uchádzača a tom, kto má hospodárskyprospech z jeho existencie, sú dôležité z pohľaduúčinného predchádzania konfliktu záujmov, tak ako topožaduje čl. 24 smernice 2014/24/EÚ o verejnomobstarávaní. Na základe podmienok účasti týkajúcichsa osobného postavenia podľa § 32 zákonač. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní (resp. § 26zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaníúčinného do 17. 4. 2016) sa však zisťujú len údajeo samotnom (úspešnom) uchádzačovi – bez ohľaduna to, kým je tento subjekt vlastnený alebokontrolovaný – a tiež údaje o bezúhonnosti členovjeho štatutárneho orgánu. Sú to všakspoločníci/akcionári, ktorí rozhodujú o zásadnýchzáležitostiach týkajúcich sa uchádzača – obchodnejspoločnosti – napr. o vymenovaní, resp. odvolaníčlena štatutárneho orgánu alebo o rozdelení zisku(dividendy).

Z hľadiska praktického významu registra konečnýchužívateľov výhod je vhodné napr. uviesť, že zatiaľ čodo obchodného registra v SR sa povinne zapisuje iba100 percentný akcionár akciovej spoločnosti11 (môžením byť ďalšia akciová spoločnosť, o ktorejakcionároch už údaje chýbajú), do registra konečnýchužívateľov výhod sa zapisujú fyzické osoby, ktoré majúpriamy alebo nepriamy podiel, alebo ich súčet jenajmenej 25 % na základnom imaní alebo nahlasovacích právach v právnickej osobe (žiadateľovio zápis do registra).

Úrad pre verejné obstarávanie vydal k zákonnejdefinícii konečného užívateľa výhod uvedenej na

účely verejného obstarávania v § 12a zákona č.25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní (účinný do 17.4. 2016) výkladové stanoviská č. 7/2015 a č.8/201512. Definícia a výklad pojmu konečný užívateľvýhod sú postavené na prednosti faktického stavupred stavom formálno-právnym. Teda za konečnéhoužívateľa výhod sa napr. nepovažuje fyzická osoba ibav pozícii tzv. nominovaného spoločníka (angl.nominee shareholder), ktorá je iba formálne (napr.v obchodnom registri) uvedená ako spoločník –držiteľ podielu na základnom imaní v spoločnostis ručením obmedzeným. Za konečného užívateľavýhod je v takom prípade potrebné považovať fyzickúosobu, ktorá je skutočným (reálnym) spoločníkom,v prospech (na účet) ktorej je predmetný podiel nazákladnom imaní držaný, a to napríklad na základeinominátnej zmluvy o nepriamom zastúpení alebokomisionárskej zmluvy s týmto tzv. nominovanýmspoločníkom.

Tzv. schránkové firmy a anonymita skutočnýchvlastníkov

Podnetom na zriadenie registra konečných užívateľovvýhod bola opakujúca sa účasť tzv. schránkovýchfiriem vo verejnom obstarávaní. Pojem „schránkováfirma“ alebo nastrčená, fiktívna firma (angl. shellcompany, front company, letterbox company,brassplate company) nie je definovaný v právnompredpise v oblasti verejného obstarávania v SR a anina úrovni EÚ. Aj v ďalších právnych odvetviach jepojem „schránková firma“ vykladaný skôrv rozhodovacej činnosti orgánov EÚ a členskýchštátov, napr. v rozsudku týkajúcom sa nepriamychdaní C-2/94, Denkavit Internationaal and Others,Súdny dvor EÚ uviedol, že ide o spoločnosť, ktoránedisponuje majetkom a nevykonáva podnikateľskúčinnosť. Vo všeobecnosti sa pod tzv. schránkovoufirmou rozumie spoločnosť, ktorá nevykonávapodnikateľskú činnosť, nemá zamestnancov, má ibapoštovú schránku a najatého štatutára (angl.nominee director). Tieto tzv. schránkové firmy majúčasto sídlo v jurisdikciách, akými sú tzv. daňové raje,ktoré okrem toho, že poskytujú mimoriadne daňové

11 § 2 ods. 2 písm. d) zákona č. 530/2003 Z. z. o obchodnom registri12 https://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/vykladove-stanoviska-uradu/prehlad-vykladovych-stanovisk-uradu-4a6.html. V roku2016 bolo v súvislosti s novým zákonom o verejnom obstarávaní (č. 343/2015 Z. z.) vydané k definícii konečného užívateľa výhod výkladovéstanovisko č. 1/2016, ktoré je obsahovo totožné s výkladovými stanoviskami č. 7/2015 a č. 8/2015, s jedinou zmenou týkajúcou saspoločností, ktoré sú emitentom cenných papierov prijatých na obchodovanie na regulovanom trhu (na burze):https://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/vykladove-stanoviska-uradu/prehlad-vykladovych-stanovisk-uradu-zakon-c-3432015-z-z-51f.html

7

zvýhodnenie pre zahraničné spoločnosti, umožňujúzabezpečenie anonymity konečného užívateľa výhodobchodnej spoločnosti, a to prostredníctvom rôznychprávnych inštitútov, ako sú napr. akcie na doručiteľa,nominovaní spoločníci, cez rôzne právne formy, napr.trustu či treuhandu alebo jednoduchoprostredníctvom benevolentného prístupu úradovk identifikácii osoby zakladajúcej obchodnúspoločnosť.

Zároveň je potrebné uviesť, že problematika tzv.schránkových firiem sa týka aj nadnárodnýchspoločností, resp. spoločností, ktorých akcie súverejne obchodované na burze cenných papierov,keďže nie je nič výnimočné, že ich akcionármi súpráve takéto tzv. schránkové spoločnosti s neznámouvlastníckou štruktúrou.

Spoločným znakom zostáva, že tieto tzv. schránkovéfirmy s anonymnými konečnými užívateľmi výhodmôžu slúžiť na obchádzanie verejnoprávnychpredpisov. Napríklad na účely daňových únikov,na pranie špinavých peňazí, na protiprávnefinancovanie politických strán, na zneužívanieprávnych predpisov pri konkurze a reštrukturalizácii,na obchádzanie pravidiel obchodovania nakapitálových trhoch (angl. insider trading),na obchádzanie medzinárodných obchodnýchembárg, na zakrytie konfliktu záujmov vo verejnomobstarávaní atď. V súkromnoprávnych vzťahoch môžutieto tzv. schránkové spoločnosti slúžiť napr. naprotiprávne zatajenie časti majetku pred veriteľmialebo pred rozvedeným manželom.

Pokiaľ sa budeme pohybovať v reáliách verejnéhoobstarávania na Slovensku, nie sú časté prípady, abysa ako uchádzač priamo zúčastnila tzv. schránkováfirma so sídlom v klasickom daňovom raji. Väčšinousa verejného obstarávania zúčastní uchádzač, ktorýmá sídlo na Slovensku a ktorý sám o sebe nevykazujeznaky tzv. schránkovej firmy. Jeho materskouspoločnosťou je ďalšia obchodná spoločnosť napr.z Českej republiky, ktorá je už však vlastnená napr.spoločnosťou zo štátu Delaware v USA. Tento štát jev podstate daňovým rajom v rámci USA a je dobreznámy aj svojimi laxnými pravidlami v súvislostis identifikáciou fyzických osôb pri zakladaní obchod-

ných spoločností13. Spoločníkom tejto Delawarskejspoločnosti môže byť ďalej tzv. International BusinessCompany napríklad z Belize, zo Seychel aleboz Britských Panenských ostrovov, s vydanými akciamina doručiteľa, kde v niektorých prípadoch takétospoločnosti ani nemusia viesť účtovníctvo. Ide tedao zahmlievanie reťazou obchodných spoločností, tak,aby cez štít firiem z najvyspelejších ekonomík svetanebolo na prvý pohľad evidentné, že uchádzačom voverejnom obstarávaní je (nepriamo) spoločnosťz jurisdikcie, ktorá umožňuje ukrytie konečnýchužívateľov výhod, a teda aj konflikty záujmov voverejnom obstarávaní.

Takéto reťazenie obchodných spoločností pokrývadefinícia a výklad konečného užívateľa výhodv zákone o verejnom obstarávaní, keď počíta sosčítavaním priamych, ale aj nepriamych podielova zároveň je napr. rozhodujúce, ktorá fyzická osobaskutočne (bez ohľadu na rôzne medzičlánky)ustanovuje členov štatutárneho orgánu právnickejosoby, ktorá je žiadateľom o zápis do registra.

Na vytvorenie komplikovaných a často ekonomickyneodôvodnených vlastníckych štruktúr, ktoré majú zacieľ zabezpečiť anonymitu, resp. zakrytie konečnýchužívateľov výhod určitej obchodnej spoločnosti,sa často využívajú služby advokátov, resp. rôznychposkytovateľov korporátnych služieb (angl. corporateservice provider). Jedným z takýchto poskytovateľovje aj spoločnosť Mossack Fonseca & Co., ktorá jeznáma z kauzy Panama Papers, kde sa na verejnosťdostali milióny dôverných dokumentov tejtospoločnosti o jej klientoch, ktorí mali zostaťv utajení14. Možno neprekvapuje, že predmetnáspoločnosť Mossack Fonseca & Co. okremkomplexných korporátnych služieb poskytovala ajcelosvetové poradenstvo v oblasti verejnéhoobstarávania15. Medzi konfliktom záujmov, verejnýmobstarávaním a utajením konečných užívateľov výhodexistuje často priame prepojenie.

Podobné spoločnosti pôsobia aj na Slovensku.Na trhu sa napr. objavila ponuka jednej nemenovanejspoločnosti, ktorá vo svojej prezentácii ponúka tzv.nominované služby (zjednodušene povedané, službynájomných spoločníkov, prípadne konateľov), a to

13 V štáte Delaware, USA, je potrebných predložiť viac informácií na vydanie čitateľského preukazu do knižnice než na založenieobchodnej spoločnosti: http://www.theguardian.com/us-news/2016/apr/06/panama-papers-us-tax-havens-delaware14 https://panamapapers.icij.org/15 http://www.mossfon.com/service/government-bidding-process/

8

s cieľom zabezpečiť anonymitu vlastníctva(t. j. zakrytia konečného užívateľa výhod) preobchodné spoločnosti podávajúce ponuku voverejnom obstarávaní. Táto spoločnosť vo svojejprezentácii vyslovene upozorňuje, že týmtospôsobom je možné vyhnúť sa situáciám, ktoréupozornia na účasť navzájom prepojených osôb privýberových konaniach.

Obchodné spoločnosti s utajenými skutočnýmivlastníkmi (teda aj tzv. schránkové firmy),samozrejme, nemusia mať vo svojej vlastníckejštruktúre spoločnosti z tzv. daňových rajov. Môžumať sídlo na Slovensku a slovenských rezidentov akoformálnych (nominovaných) konateľov alebospoločníkov, ktorí vystupujú a konajú na základezmluvného vzťahu (nepriame zastúpenie)so skutočným vlastníkom, a to zväčša bez toho, abyo tom mali vedomosť orgány verejnej moci.

Zakrytie identity konečného užívateľa výhod(skutočného vlastníka) sa môže realizovať ajfaktickými (mimoprávnymi) vzťahmi. Typicky na tentoúčel slúžia napr. členovia rodiny alebo dlhoročníznámi (napr. spolužiaci). Takýto postup je však prekonečného užívateľa výhod (skutočného vlastníka)nekomfortný a do určitej miery rizikový, keďže každýmá k dispozícii len obmedzený okruh dôveryhodnýchfyzických osôb ochotných na spoluprácu16. Vybranéfyzické osoby sa však môžu použiť len v obmedzenompočte prípadov, pretože následne narastápravdepodobnosť, že ich vzťah bude prezradený.Tento postup je tak pre konečného užívateľa výhodrelatívne rizikový. A to aj preto, že dohodnutépravidlá správania nie sú právne vymáhateľné(Kostohryz, Mikuláš, 2013).

Význam registra konečných užívateľov výhodZ uvedeného je zrejmé, že existujú viaceré techniky,ktoré môžu sťažovať overenie pravdivosti a úplnostiúdajov o konečnom užívateľovi výhod, ktoré máurčitý podnikateľ zapísané v registri konečnýchužívateľov výhod. Môže preto vyvstať otázka, či mázriadenie verejného registra konečných užívateľovvýhod vôbec zmysel. Odpoveďou je, že takýtoregister zmysel má.

Jednak register konečných užívateľov výhod zvyšujeriziko odhalenia, že za subjektom, ktorý získal zákazkuvo verejnom obstarávaní, sú iní ako ním deklarovaníkoneční užívatelia výhod. Zároveň register zvyšujetlak na zníženie ochoty podieľať sa na vytváranírôznych anonymných vlastníckych štruktúr. Tiežz dôvodu zvýšenia rizika odhalenia register zároveňzvyšuje transakčné náklady utajovania skutočnéhovlastníctva. Register konečných užívateľov výhodzároveň môže znamenať určitý presun od právnychnástrojov zabezpečenia anonymity vlastníctva (tzv.schránkové spoločnosti, nominovaní spoločníci – tzv.biele kone), ktoré však zanechávajú dôkazy a sú skôrodhaliteľné, k mimoprávnym (faktickým) nástrojom(priatelia, spolužiaci, členovia rodiny), ktoré všakmôžu byť menej komfortné, právne nevymáhateľné,a teda viac rizikové. Samozrejme, register môže byťlen natoľko dôveryhodným nástrojom, nakoľkoexistuje efektívna kontrola údajov, ktoré sú v ňomzapísané.

Vzťah anonymných vlastníckych štruktúr a ichziskovosti vo verejných obstarávaniach

Autori Chvalkovská, Janský a Skuhrovec vo svojepublikácii „Listninné akcie na majitele a veřejnézakázky“ (2012) analyzovali v Českej republikesúvislosti medzi ziskovosťou a transparentnosťouvlastníckej štruktúry obchodných spoločností, ktorézískavajú zákazky vo verejnom obstarávaní.

Podľa uvedenej štúdie, spoločnosti s anonymnouvlastníckou štruktúrou dosahujú pri realizácii zákaziekv oblasti verejného obstarávania výrazne vyššie ziskynež ostatné spoločnosti. Z dostupných údajov autorištúdie dospeli k záveru, že zisky týchto anonymnýchspoločností sú o 23 % až 70 % vyššie, než je to prispoločnostiach s inou vlastníckou štruktúrou, čopodľa autorov nie je možné vysvetliť žiadnymištandardnými ekonomickými faktormi. Podľa danejanalýzy sú firmy s anonymnými vlastníkmi voverejných obstarávaniach úspešnejšie. Výsledky tejtoštúdie dokazujú, že vlastnícka štruktúra dodávateľa jevysoko relevantným prvkom z hľadiska cenovejefektivity a transparentnosti verejného obstarávania.

16 Aj z uvedeného dôvodu bol v definícii konečného užívateľa výhod podľa § 11 ods. 4 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaníobmedzený počet fyzických osôb na najviac desať, ktoré sa na základe spoločného postupu tiež považujú za konečných užívateľov výhod.

17 http://oecdinsights.org/2015/03/27/transparency-in-public-procurement-moving-away-from-the-abstract/18 http://ec.europa.eu/europe2020/making-it-happen/country-specific-recommendations/index_sk.htm

špecifikácie sú šité na mieru konkrétnemuuchádzačovi (bez ohľadu na to, či sú, alebo nie súzadávané systémom elektronického trhoviska).

Na nastavenie opisu predmetu zákazky na vopredvybraný subjekt sa využívajú rôzne protiprávnetechniky. Pokiaľ je takýmto vopred dohodnutýmsubjektom uchádzač s anonymnou vlastníckouštruktúrou, resp. schránková firma, tak je tu vážnepodozrenie, že dochádza ku konfliktu záujmov a ženapr. osoba, ktorá rozhoduje o zadaní zákazky, resp.nastavení opisu predmetu zákazky, je totožnás konečným užívateľom výhod úspešného uchádzača.

K napojeniu takejto tzv. schránkovej firmy doodlievania prostriedkov z predraženého verejnéhoobstarávania však môže dôjsť aj vo forme rôznychfiktívnych zmlúv, keď tzv. schránková firma nijakýmspôsobom nevystupuje v procese verejnéhoobstarávania.

Európsky úrad pre boj proti podvodom (OLAF) vosvojej správe za rok 2014 uviedol nasledovný príkladsvojej činnosti, týkajúci sa odhalenia podvodnéhoobstarávania vybavenia nemocnice v Maďarsku.Európsky fond regionálneho rozvoja sa podieľal vovýške 674 000 eur na spolufinancovaní obstaraniamedicínskych zariadení pre nemocnicu, ktorejprevádzkovateľom je obchodná spoločnosť so sídlomv Maďarsku.

Vyšetrovanie OLAF odhalilo, že dodávateľpredmetných medicínskych zariadení spoločnosť „X“so sídlom na Slovensku nakúpila tieto zariadenia za262 000 eur od ďalšej spoločnosti „Y“ so sídlom tiežna Slovensku. Spoločnosť „X“ však predala tietomedicínske zariadenia predmetnej nemocniciv Maďarsku za sumu 1,7 milióna eur a táto suma bolaaj následne deklarovaná na žiadosti o financovaniez fondov EÚ.

9

Machinácie a korupcia pri verejnom obstarávaní

Podľa správy Európskej komisie o boji proti korupcii zarok 2014, cit.: „Z analýzy krajín vidieť, že verejnéobstarávanie v členských štátoch je mimoriadnenáchylné na korupciu vzhľadom na nedostatočnékontrolné mechanizmy a riadenie rizika.“

Podľa odhadov OECD korupcia vo verejnomobstarávaní odčerpáva 20 až 25 percentz prostriedkov verejných rozpočtov určených naverejné obstarávanie17. OECD v publikácii „FightingCorruption and Promoting Integrity in PublicProcurement“ (2005) uvádza, že korupcia voverejnom obstarávaní sa iba zriedka vyskytuje voforme priameho podplácania, namiesto toho savyužívajú rôzne sofistikované metódy odčerpávaniaverejných prostriedkov a zatajovania, že k takémutoodčerpávaniu dochádza. Už len samotnou realizácioutransakcie cez tzv. schránkovú spoločnosť v daňovomraji, a teda pridaním medzičlánku do reťazefinančných prevodov, môže dôjsť k vznikunezdaneného tajného fondu v takejto krajine, ktorýmôže byť použitý buď na uspokojenie osobnýchpotrieb osôb podieľajúcich sa na riadení schránkovejspoločnosti, alebo na platenie úplatkov.

V publikácii „Bribery in Public Procurement,Methods, Actors and Counter-Measures“ (2007)OECD popisuje jednotlivé praktiky týkajúce samachinácií a korupcie vo verejnom obstarávaní, medziktoré radí napr. platby v hotovosti, platby zastrenéako poplatky za konzultačnú činnosť, preplácanienikdy neposkytnutých služieb, predražovanie tovarova služieb, platby schránkovej firme vlastnenej osobouprijímajúcou úplatok alebo platby na tajné účty osobyprijímajúcej úplatok.

OECD v materiáli „Principles for Integrity in PublicProcurement“ (2009) konštatuje, že kontrolné orgányby mali poznať techniky používané pri korupcii voverejnom obstarávaní tak, aby vedeli napomôcťodhaliť takéto konanie.

Zákazky šité na mieru konkrétnemu uchádzačovi

Klasickým príkladom machinácií pri verejnomobstarávaní je účelové opísanie predmetu zákazkytak, aby ju získal ten „správny“ uchádzač. SprávaEurópskej komisie o Slovensku pre rok 201618 uvádzaako jeden z hlavných problémov verejnéhoobstarávania v SR práve zákazky, ktorých technické

10

Po obdržaní kúpnej ceny spoločnosť „X“ zaplatila 1,3milióna EUR vo forme „sprostredkovateľskéhopoplatku“ obchodnej spoločnosti so sídlom naSeychelách. Za to táto Seychelská spoločnosť poskytlabezúročnú pôžičku (de facto výplata dividendy) vovýške 1,26 milióna eur maďarskej obchodnejspoločnosti prevádzkujúcej nemocnicu. Z uvedenejschémy vyplýva, že spoločnosť „X“ a spoločnosťprevádzkujúca nemocnicu procesom obstarávaniaštvornásobne predražili cenu medicínskych zariadení.Obchodná spoločnosť prevádzkujúca nemocnicutýmto spôsobom zároveň obišla povinnosť naspolufinancovanie predmetu zákazky (to de facto tiežzaplatila EÚ). Vyšetrovanie OLAF zároveň odhalilo, ževäčšina medicínskych zariadení vôbec nebola použitána určený účel19.

©Európska únia, zdroj:http://ec.europa.eu/anti fraud/investigations/success-stories_en

Schránkové firmy a predražené zákazky

„Oproti súčasnosti potrebujeme oveľa viac analytickýa menej právnický a účtovnícky pohľad.“ – Filko, Kišš,Ódor

Odhalenie podobných schém je, samozrejme,náročné aj pre orgány činné v trestnom konaní, zvlášťpokiaľ je do nich zapojený medzinárodný prvok.Napriek tomu z vyššie uvedeného príkladu vyplýva, žehoci je proces verejného obstarávania častoregulovaný do tých najmenších detailov, možno právepreto je v procese verejného obstarávania opomínanázákladná otázka, či je predmet zákazkydodaný/poskytnutý za trhové ceny (pojem trhovácena nie je možné zamieňať s pojmom najnižšia cenaako kritériom na vyhodnotenie ponúk). Prílišný dôrazkladený na procesnú stránku verejného obstarávania

v kombinácii s určitou ľahostajnosťou vo vzťahuk predraženiu zákazky môže mať za následok, žeurčité verejné obstarávanie sa pre verejnéhoobstarávateľa, ako aj pre orgány dohľadu javí akoperfektne súladné so zákonom o verejnomobstarávaní (v rámci ich obmedzeného horizontu).Avšak v realite, ak by verejný obstarávateľ aleboorgány dohľadu videli úplný obraz, resp. ak by malipotrebné dáta, tak by im bolo zrejmé,že hospodárska súťaž bola naopak v tomto verejnomobstarávaní perfektne zmanipulovaná.

Z vyššie uvedeného prípadu obstarávania vyplýva,že pokiaľ by nedošlo k nastaveniu opisu predmetuzákazky tak, že ho mohol splniť len „vybraný“uchádzač – spoločnosť „X“ (prípadne ponukyostatných uchádzačov mohli byť z rôznych dôvodovúčelovo vylúčené) a pokiaľ by obstarávanémedicínske zariadenia neboli následne štvornásobnepredražené oproti ich trhovej cene, tak by ani neboldôvod na pôsobenie schránkovej firmy zo Seychelv predmetnom verejnom obstarávaní s cieľom ukryťidentitu konečného užívateľa výhod, konfliktuzáujmov a „prepratia“ neprimeraného ziskuz verejného obstarávania.

K ďalším opatreniam týkajúcim sa redukcie tzv.schránkových firiem vo verejnom obstarávaní

Register konečných užívateľov výhod je nepochybnekrok správnym smerom. Tak ako už bolo uvedené,Slovenská republika je povinná do júna 2017 prebraťv celom rozsahu smernicu 2015/849/EÚ – tzv. štvrtásmernica EÚ o boji proti praniu špinavých peňazí.Rozšírenie povinnosti zapisovať konečných užívateľovvýhod do registra na všetky subjekty nakladajúces verejnými prostriedkami by teda malo byťsamozrejmosťou. Iba takýto legislatívny krok by všaknebol komplexným riešením, ktoré nevyhnutnepotrebujeme na riešenie tejto mimoriadne náročnejproblematiky.

Nižšie sú stručne uvedené niektoré témy, ktoré bymali byť predmetom úvah pri príprave legislatívnycha aplikačných riešení obmedzovania tzv. schránkovýchfiriem, a to nielen vo verejnom obstarávaní: V marci2016 predstavili analytici Inštitútu finančnej politikypri Ministerstve financií SR koncepciu

19 Spoločnosť X by v prípade zápisu do registra konečných užívateľov výhod v SR bola povinná uviesť ako svojich konečných užívateľov výhodfyzické osoby, ktoré mali hospodársky prospech z takto realizovaného obchodu, a to na základe § 11 ods. 1 písm. a) bodu 4 zákonao verejnom obstarávaní, resp. na základe § 11 ods. 1 písm. b) zákona o verejnom obstarávaní (ak by dodávateľom v danom prípade bolafyzická osoba – živnostník).

20https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxuYWpsZXBzaXptb3pueWNoc3ZldG92fGd4OjRiM2U0YmY2ZDViYTk1ZTg21 Aktualizácia Akčného plánu boja proti daňovým podvodom na roky 2012 – 2016, dostupný na:http://www.rokovania.sk/File.aspx/ViewDocumentHtml/Mater-Dokum-188989?prefixFile=m_22 Pri tejto analytickej činnosti by mohli byť využívané aj údaje získané na základe zákona č. 359/2015 Z. z. o automatickej výmene informáciío finančných účtoch na účely správy daní a o zmene a doplnení niektorých zákonov23 napr. spoločnosť Kroll: http://www.kroll.com/en-us24 http://www.ja-sr.sk/files/Machinacie_JUDr_Santa.pdf

11

nakladania s verejnými financiami „Najlepšíz možných svetov – Hodnota za peniaze v slovenskejverejnej politike“20. Z tohto materiálu vyplýva, že pripríprave verejných obstarávaní a pri následnomspracovaní najlepších praktík (best practices) jepotrebné zhromaždenie a sprístupnenie údajova zároveň používanie moderných analytickýchnástrojov. Je nevyhnutné, aby sa závery predmetnejanalýzy dostali do praxe. Ako vyplýva z vyššieuvedeného príkladu, tzv. schránkové firmy súprítomné tam, kde sú predražené zákazkynezohľadňujúce trhové ceny a kde je prioritne kladenýdôraz na procesnú stránku verejného obstarávania.Problém tzv. „schránkových firiem“ vo verejnomobstarávaní je do značnej miery následkom týchtopríčin. Dôraz na „hodnotu za peniaze“ vo verejnomobstarávaní je riešením aj tzv. schránkových firiem voverejnom obstarávaní.

V roku 2012 bol prijatý vládou SR Akčný plán bojaproti daňovým podvodom (aktualizovaný v roku2015), ktorý predstavuje súbor desiatok častoprogresívnych a sofistikovaných opatrenílegislatívneho aj operatívneho charakteru napriečdaňovým, trestným aj obchodným právom21.Podobne komplexný akčný plán by bol potrebnýnielen na zabezpečenie príjmov do štátnehorozpočtu, ale aj vo vzťahu k zabezpečeniuhospodárnosti a efektívnosti jeho výdavkovprostredníctvom verejných obstarávaní (napr. vovzťahu k verejným obstarávaniam v oblasti IT).

Na overovanie správnosti údajov zapísaných v registrikonečných užívateľov výhod by mohlo vzniknúťmedzirezortné jednotné analytické centrum, ktoréby za pomoci robustných softvérových riešenídokázalo pracovať s dátami a odhaliť podozrivéprepojenia a transakcie22.

Najnáročnejšie prípady preverovania konečnýchužívateľov výhod by mohli byť riešené v spolupráci

so spoločnosťami zo súkromného sektora, ktoréposkytujú služby forenzného účtovníctva, záchranydát, spravodajstva a detektívnych služieb23.

K zakrývaniu identity konečných užívateľov výhodv súvislosti s verejným obstarávaním dochádza najmäz dôvodu konfliktu záujmov pri zadávaní zákazky.

V takýchto prípadoch často ani nedochádza kukorupcii, pretože osoba, ktorá rozhoduje o zadaní

zákazky, resp. účelovo vypracúva podklady na jejzadanie, je zhodná s osobou, ktorá je konečnýmbeneficientom príjmov zo zmanipulovaného zadaniatakejto zákazky. V tejto situácii by teda malo dôjsť knaplneniu skutkovej podstaty trestného činumachinácií pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbepodľa § 266 Trestného zákona. V odbornej verejnostisa však dlhší čas vedie diskusia24 o zmene formuláciepredmetnej skutkovej podstaty, keďže napr. nie jezrejmé, čo predstavuje značnú škodu, resp. škoduveľkého rozsahu podľa § 266 ods. 2 a 3 Trestnéhozákona. V záujme uľahčenia dokazovaniaa vyvodzovania trestnej zodpovednosti vočikonkrétnym osobám by bolo potrebné novelizovaťpredmetné ustanovenia Trestného zákona, keďže jepravdepodobné, že latentná kriminalita je v tejtooblasti vysoká.

Autor pracuje na odbore legislatívno-právnom Úradupre verejné obstarávanie

Použitá literatúra:

1. Bueb, J.-P., Ehlermann-Cache, N., Inventory of Mechanisms to Disguise Corruption in the Bidding Process inFighting Corruption and Promoting Integrity in Public Procurement, OECD, OECD Publishing, 2005

2. Burák, E., Daňové raje a viac ako 4 000 slovenských firiem v nich, Daňový špeciál, 3/2015

3. Európska komisia, SPRÁVA EÚ O BOJI PROTI KORUPCII, COM (2014) 38, 3. 2. 2014

4. Európska komisia, Správa o krajine za rok 2016 – Slovensko, SWD (2016) 93 final, 26. 2. 2016

5. Filko, M., Kišš, Š., Ódor, Ľ., Najlepší z možných svetov, Hodnota za peniaze v slovenskej verejnej politike, 2016

6. Kostohryz, M., Mikuláš, J., Anonymita skutečného vlastnictví a její zneužívaní, Univerzita Karlova v Praze,Právnická fakulta, 2013

7. Chvalkovská, J., Janský,P., Skuhrovec, J., Listninné akcie na majitele a veřejné zakázky, Politická ekonomie,3/2012

8. Nadační fond proti korupci, http://www.nfpk.cz/

9. OECD, Fighting Corruption and Promoting Integrity in Public Procurement, OECD Publishing, 2005

10. OECD, Bribery in Public Procurement, METHODS, ACTORS AND COUNTER-MEASURES, OECD Publishing, 2007

11. OECD, Principles for Integrity in Public Procurement, OECD, 2009

12. OLAF, The OLAF Report 2014, Publications Office of the European Union, 2015

13. PwC, Ecorys, Identifying and Reducing Corruption in Public Procurement in the EU, PwC EU Services, 2013

14. Shaxson, N., Treasure Islands: Tax Havens and the Men who Stole the World, Bodley Head, 2011

15. Šanta, J., Machinácie pri verejnom obstarávaní podľa Trestného zákona Slovenskej republiky, http://www.ja-sr.sk/files/Machinacie_JUDr_Santa.pdf

16. Švácha, M., Právní aspekty zakládaní a provozování offshore společností na Guernsey ve světle práva ČRa EU, KEY Publishing s.r.o., 2010

17. The Economist, Corporate Anonymity – Light and wrong, 21. januára 2012

18. The World Bank, The Puppet Masters How the Corrupt Use Legal Structures to Hide Stolen Assets and Whatto Do About It, The World Bank, 2011

19. TREND Analyses, Podvody v biznise a možnosti zamedzovania nekalého podnikania, Podnikateľská alianciaSlovenska, 2011

20. Vermeulen, E., Beneficial ownership and control: A comparative study – Disclosure, information andenforcement, Technical seminar of the OECD Corporate Governance Roundtable, 2012

12

14

Ako BSE a princíp proporcionality ovplyvnili verejné

obstarávanie na Slovensku?

Mgr. Michal Garaj

Nový zákon o verejnom obstarávaní (343/2015 Z. z.) po prvýkrát medzi princípmi verejného obstarávania uvádza princíp proporcionality. Keďže doposiaľ sa proporčný princíp v zákone nenachádzal, mohlo by sa zdať, že je v oblasti verejného obstarávania nový. Platí však skôr

opak: už dlho a opakovane ovplyvňuje rozhodovaciu činnosť Súdneho dvora Európskej únie (SD EÚ) a úradu. Tento článok na niekoľkých rozsudkoch a jednom rozhodnutí úradu priblíži

správnu aplikáciu princípu proporcionality, pričom sa vynasnaží rozpovedať príbeh.

ríbeh o tom, ako sa na Slovensku v zákoneobsiahnuté slovíčko „môže“ muselo v praxivykladať ako „musí“. A komu to už teraz znie

čudne, ten nech vie, že svoju úlohu v tomto príbehuzohrali šialené kravy.

Princíp proporcionalityNa začiatok definícia: princíp proporcionality jeprincíp, ktorý vyžaduje, aby verejní obstarávatelianeprekračovali hranice toho, čo je vhodnéa potrebné na dosiahnutie sledovaných cieľov. Tzn.,že v prípade, ak existuje voľba medzi viacerýmiprimeranými opatreniami, je potrebné prikloniť sak tomu najmenej obmedzujúcemu. Spôsobené ťaž-

kosti pritom nesmú byť neúmerné vo vzťahuk sledovaným cieľom.

Dôležité je mať na pamäti, že pre správnu aplikáciuprincípu proporcionality je nevyhnutné poznať cieľ,ktorý chceme dosiahnuť. Ak k danému cieľu vedieviacero možných ciest, potrebné je vybrať túnajmenej obmedzujúcu. Princíp proporcionality tedafunguje podobne ako GPS navigácia: určíme cieľcesty a systém nás z viacerých do úvahyprichádzajúcich trás naviguje do cieľa tou najmenejnáročnou. A rovnako ako cestovanie podľa navigácie,aj riadenie sa proporčným princípom nás vie niekedyzaskočiť.

13

rení ešte pred tým, ako sa možné riziká podarívyvrátiť. Alebo, v horšom prípade, potvrdiť. A keďžev čase prijímania zákazu vývozu hovädzieho mäsavládla veľká neistota ohľadom rizík, ktoré nákaza BSEmôže predstavovať pre ľudské zdravie, SD EÚrozhodol, že Európska komisia pri vydaní spornéhorozhodnutia neporušila princíp proporcionality,pretože prijaté opatrenia neprekračovali hranicetoho, čo bolo potrebné na dosiahnutie sledovanéhocieľa – ochrany zdravia ľudí pred nebezpečnounákazou.

Ako šialené kravy Európskej komisii viac ako polmilióna eur ušetriliPodrobný výklad princípu proporcionality obsiahnutýv rozsudku C-157/96 neskôr výrazne ovplyvnil ajoblasť verejného obstarávania. V roku 2006, teda 10rokov po vydaní zákazu vývozu hovädziny z územiaSpojeného kráľovstva, zadávala Európska komisiazákazku na výstavbu výrobnej haly Inštitútu prereferenčné materiály a opatrenia v Belgicku.V predmetnej užšej súťaži bola kritériom najnižšiacena a v súťažných podkladoch sa okrem inéhonachádzalo ustanovenie, podľa ktorého „všetky cenypožadované v súhrnnej kalkulácii musia byť uvedenépod hrozbou vylúčenia“.

Ponuky predložili štyria uchádzači. Uchádzačs najnižšou cenou sa umiestnil na prvom mieste,uchádzač s najvyššou na štvrtom. Nazvime si ichpreto Prvý, Druhý, Tretí a Štvrtý. Európska Komisia privyhodnocovaní ponúk zistila, že Prvý, Druhý a Štvrtýneuviedli vo svojich ponukách ceny za všetky položky,čo v zmysle vyššie uvedeného znenia súťažnýchpodkladov znamenalo vylúčenie Prvého, Druhéhoa Štvrtého a nevyhnutne aj úspešnosť Tretieho.

Prvý sa však vylúčeniu bránil. Argumentoval, že vosvojej ponuke opomenul uviesť iba jednu jedinúpoložku, pričom aj tú možno jednoznačne vyvodiť zceny za položku s identickým názvom, ktorú v ponukeocenenú mal. Prvý taktiež uviedol, že vylúčenie jehoponuky by bolo v rozpore s princípom hospodárnosti,keďže jeho ponuková cena (9 729 849,83 eura) jeo 585 262,49 eura nižšia ako cena Tretieho a preEurópsku komisiu teda predstavuje významnú úsporuverejných finančných prostriedkov.

Tretí sa obrátil žalobou na Všeobecný súd Európskejúnie (VS EÚ) a domáhal sa, aby VS EÚ zrušilrozhodnutie Európskej komisie o uzavretí zmluvy sPrvým. Vo svojej žalobe Tretí uviedol viacero dôvod-

Šialené kravyRozprávanie o tom, ako sa „môže“ muselo čítať ako„musí“, začneme v roku 1996, keď sa vo VeľkejBritánii šíri medzi hovädzím dobytkom tzv. bovinnáspongiformná encefalopatia (BSE u nás známa aj akochoroba šialených kráv). Objavuje sa podozrenie,že BSE sa môže z hovädzieho dobytka preniesťna človeka a spôsobiť mu ochorenie veľmi podobnétzv. Creutzfeldt-Jakobovej chorobe (CJD). CJD sa učloveka spočiatku prejavuje napr. poruchami spánku,pamäti a inými psychickými symptómami. V ďalšompriebehu dochádza k ťažkým poruchám koordinácie azmenám osobnosti, pričom CJD do dvoch rokovspôsobuje smrť pacienta.

Na Európskom kontinente vládli pred šialenýmikravami z Veľkej Británie obavy a Európska komisiapreto vydala rozhodnutie 96/239/EC, ktorýmv záujme ochrany zdravia obyvateľstva zakázalaz Britských ostrovov vyvážať hovädzí dobytok vrátanevšetkých z neho pochádzajúcich produktov. Exportériz Veľkej Británie sa však proti zákazu bránili žalobouna britskom vnútroštátnom súde. Podľa ich názorubol zákaz vyvážať hovädzie mäso v rozpore sozákladnou slobodou vnútorného trhu EÚ – voľnýmpohybom tovarov.

Britský vnútroštátny súd sa obrátil na SD EÚ spredbežnou otázkou, ktorou sa okrem iného pýtal, čije zákaz vývozu šialených kráv z územia Spojenéhokráľovstva v súlade s princípom proporcionality. Aako súvisia šialené kravy s princípom propor-cionality? Jednoducho: cieľom zákazu vývozu mäsaz Veľkej Británie bola ochrana zdravia ľudí pred CJD.SD EÚ mal za úlohu posúdiť, či tento cieľ nemožnodosiahnuť aj menej obmedzujúcim prostriedkom akoúplným zákazom vývozu hovädzieho mäsa. Žalob-covia argumentovali napr. tým, že ľudské zdravie nieje ohrozené mäsom pochádzajúcim z fariem, naktorých sa doposiaľ BSE neobjavilo a na ktorých niesú zvieratá kŕmené živočíšnymi bielkovinami, ktoréBSE spôsobujú. Plošný zákaz vývozu mäsa bol tedapodľa žalobcov príliš obmedzujúci a ochranu zdraviaľudí bolo možné zabezpečiť aj menej reštriktívnymopatrením.

SD EÚ však bol iného názoru. V rozsudku C-157/96poskytol komplexný výklad princípu proporcionalitya na základe neho skonštatoval, že v situáciách, keďnemožno presne určiť existenciu a dosah rizík, je zostrany inštitúcií oprávnené prijatie ochranných opat-

14

15

ov, ale z pohľadu princípu proporcionality, a teda ajz pohľadu tohto článku je najdôležitejší argument,podľa ktorého v procese verejného obstarávanianebolo možné žiadať o vysvetlenie ponuky.Skutočnosť, že Prvému bolo umožnené vysvetliťchybu vo svojej ponuke, považoval Tretí za porušenieprocesných pravidiel konania.

Tretí na to teda išiel cez proces. Ponuka Prvého včase jej predloženia nebola v súlade so súťažnýmipodkladmi, čo napokon nebolo medzi stranami spor-né. Ponuku nesúladnú so súťažnými podkladmi nieje možné vo verejnom obstarávaní prijať, čo tiež nieje sporné. Avšak ponuka Prvého sa procesom vysvet-ľovania stala súladnou so súťažnými podkladmi(chýbajúca cena za položku bola doplnená), čím bola odstránená prekážka jej akceptácie. Tretí preto namietal, že proces vedúci k zosúladeniu nemal vôbec prebehnúť, čo podľa neho vyplývalo aj zo súťažných podkladov (sankcia vylúčenia pre absenciu niektorej zcien). Ide o rozumnú argu-mentáciu, pretože v prí-pade, ak by sa VS EÚ stotožnil s názorom, že Prvý nemal byť o vysvet-lenie ani len požiadaný, stalo by sa irelevantným, aké vysvetlenie predložil. VS EÚ sa však s argument-áciou Tretieho nestotožnil. Pri-činili sa o to aj vyššie spomínané šialené kravy. VS EÚ v rozsudku v tejto veci (T-95/08) totiž odkázal na pod-robný výklad princípu proporcionality uvedený vrozsudku C-157/96 riešiacom legálnosť vývozušialených kráv z Veľkej Británie.

A ako vždy pri princípe proporcionality, aj v danomprípade súd sledoval cieľ opatrení. Požiadavka, abyuchádzači pod hrozbou vylúčenia uviedli vo svojichponukách všetky ceny požadované v súhrnnejkalkulácii, slúži podľa VS EÚ na zabezpečeniepodrobných informácií o zložení celkovej cenyuchádzačov, aby bolo možné overiť presnosť aprimeranosť celkovej ceny uchádzačov. Ak je tedacieľom, aby všetky ponuky obsahovali kompletnývýpočet celkovej ceny, no v niektorej z ponúk výpočetnie je kompletný, existujú dve možnosti, ako vytýčenýcieľ dosiahnuť:

a) vylúčiť ponuku, ktorá kompletný výpočetneobsahuje, alebo

b) prostredníctvom vysvetlenia ponuky kompletnývýpočet doplniť.

A keďže je na výber medzi viacerými možnými opat-reniami, v súlade s princípom proporcionality je pot-rebné sa prikloniť k tomu najmenej obmedzujúcemu,v danom prípade k vysvetľovaniu ponuky. Autortohto článku si dovoľuje doplniť, že uvedené platív prípade, ak tým zároveň nedôjde k porušeniu inýchprincípov vo verejnom obstarávaní, tzn. ak vysvetľo-vanie bude transparentné, nebude spôsobilépoškodiť iného uchádzača (princíp nediskriminácie)a zároveň bude viesť k finančnej úspore (princíphospodárnosti).

Tento výklad v spojení s ďalšími skutočnosťami napokon viedol k akceptovaniu ponuky

Prvého, teda ponuky s cenou o viac ako pol milióna eur nižšou, než bola cena Tretieho. A keďže na

tom mal nespornú zásluhu aj rozsudok C-157/96, vďaka

patrí aj šialeným kravám, bez ktorých by tento rozsu-dok nikdy nevznikol.

Ako šialené kravy ovplyvnili verejné obstarávanie na

Slovensku

VS EÚ teda dospel k záveru, že v prípadoch, keď možno ponuku

vylúčiť, ale aj vysvetliť, v súlade s princí-pom proporcionality je požiadať o jej vys-

vetlenie. Čo však v prípade, ak právne predpisy nes-tanovujú verejným obstarávateľom povinnosťpožiadať o vysvetlenie ponuky, ale iba možnosť? Akprávny predpis vyslovene uvádza, že verejnýobstarávateľ „môže“ požiadať o vysvetlenie ponuky,tak to predsa znamená, že nemusí. A ak nemusí a anito nespraví, tak mu nemožno vyčítať porušeniepráva. Alebo áno?

Áno, VS EÚ totiž vo vyššie analyzovanom rozsudkuT-195/08 posudzoval čl. 148 ods. 3 rozpočtovéhonariadenia Rady, podľa ktorého „ak sa po otvorenísúťažných návrhov vyžaduje určité vysvetleniev súvislosti so súťažným návrhom (...), verejnýobstarávateľ môže nadviazať spojenie s uchádza-čom“. V predmetnom ustanovení je kľúčové slovo„môže“, ktoré vyjadruje možnosť a nie povinnosť.

rozsudku o šialených kravách) a dospela k záveru, žeprincíp proporcionality „verejnému obstarávateľoviukladá, aby v prípade, ak sa stretne s nejasnouponukou a žiadosť o spresnenie obsahu uvedenejponuky by bola schopná zabezpečiť právnu istoturovnako ako okamžité vylúčenie dotknutej ponuky,aby sa skôr rozhodol požiadať dotknutého uchádzačao spresnenia, ako by mal čisto a jednoducho vylúčiťjeho ponuku“.

Autor tohto článku v čase vydania rozhodnutia č.232-39-7000/2010 ešte študoval, ale od pamätníkovvie, že vyššie uvedený výklad komisie úradu sa stretols výraznou nevôľou zo strany odbornej verejnosti. Tása prirodzene bránila záveru, podľa ktorého jepotrebné slovíčko „môže“ vykladať ako „musí“. Aj porokoch však platí, že závery komisie úradu bolizaložené na správnom výklade komunitárneho práva,čomu dáva za pravdu nielen početná rozhodovaciaprax súdov, ale aj následný legislatívny vývoj.

V roku 2011 bol totiž novelizovaný zákon o verejnomobstarávaní a jednou zo zmien bola aj zmenaformulácie bývalého § 33 ods. 3 z „môže požiadaťo vysvetlenie“ na „požiada o vysvetlenie“. A správ-nosť záverov komisie úradu s definitívnou platnosťoupotvrdil aj nový zákon o verejnom obstarávaní, vktorom sa aj v ustanovení týkajúcom sa vyhodnoteniaponúk (súčasný § 42 ods. 2 zákona) zmenilaformulácia z „môže písomne požiadať o vysvetlenieponuky“ na „požiada o vysvetlenie ponuky“ (§ 53ods. 2 nového zákona o verejnom obstarávaní). Obratod možnosti k povinnosti je tak dokonaný.

ZáverExistencia choroby šialených kráv podmienila vydanierozhodnutia C-157/96, v ktorom Súdny dvor EÚpodrobne vyložil princíp proporcionality. Tentovýklad neskôr prevzal Všeobecný súd EÚ, aplikoval hona proces vysvetľovania ponúk vo verejnomobstarávaní a rozsudkom T-195/08 ušetril Európskejúnii viac ako pol milióna eur. Približne tri mesiace povydaní tohto rozsudku si tam uvedený výklad princípuproporcionality osvojila komisia úradu v rozhodnutíč. 232-39-7000/2010, čím veľmi promptnezabezpečila súlad výkladu nášho zákona s komu-nitárnym právom. A to napokon viedlo až k zmenámprávnej úpravy verejného obstarávania na Slovensku.A kdesi na začiatku tohto príbehu stáli, resp. asi skôrnekoordinovane pobehovali šialené kravy.

Autor pracuje v kancelárii rady Úradu pre verejnéobstarávanie.

16

Napokon aj VS EÚ v bode 54 rozsudku T-195/08uvádza, že čl. 148 ods. 3 „nemožno vykladať v tomzmysle, že by (...) ukladal inštitúciám povinnosťiniciovať kontakt s uchádzačmi“. Súd však hneď v nas-ledujúcom bode koriguje svoj záver, keď konštatuje,že na základe všeobecných zásad práva by tátomožnosť „mohla založiť Komisii povinnosť kontakt-ovať určitého uchádzača“. A VS EÚ ponúka aj príklad,keď by takáto povinnosť vznikla: „Keď je znenieponuky formulované nejasne a okolnosti prípadu,o ktorých Komisia vie, naznačujú, že táto nejasnosť bysa pravdepodobne mohla jednoducho vysvetliťa mohla by byť jednoducho odstránená.“ A všimnimesi ešte nasledovnú, vskutku pôvabnú formuláciu:„V takom prípade je v zásade v rozpore so zásadouriadnej správy vecí verejných, aby Komisia zamietlatúto ponuku bez toho, aby využila svoju možnosťpožiadať o vysvetlenie.“ Komisia má teda „možnosť“požiadať o vysvetlenie, avšak ak túto „možnosť“nevyužije, poruší zásadu riadnej správy veciverejných. Možnosť, ktorej nevyužitím sa dopúšťameporušenia zákona, však v práve nazývame povinnosť.

Stále sme si však nevysvetlili, ako to všetko súvisís verejným obstarávaním na Slovensku. V prvom radeje potrebné pripomenúť, že rozsudok T-195/08 bolvydaný v decembri roku 2009, čiže svojím spôsobomhovoríme už o právnej histórii. V tom čase bolo naSlovensku účinné ustanovenie § 33 ods. 3 zákonao verejnom obstarávaní, ktoré sa týkalo vyhodno-covania splnenia podmienok účasti. Stanovovalo, že„verejný obstarávateľ a obstarávateľ môže požiadaťuchádzača alebo záujemcu o vysvetlenie alebo odoplnenie predložených dokladov“. Aj toto ustanove-nie teda dávalo verejným obstarávateľom možnosť,nie povinnosť žiadať uchádzačov o vysvetlenie ichponúk. Takáto bola aj prax, až kým neprišiel rok 2010a jedna z komisií úradu nevydala rozhodnutieč. 232-39-7000/2010, ktoré ako jedno z prvých, aknie vôbec prvé, túto prax otočilo.

Komisia úradu v predmetnom rozhodnutí veľmiprecíznym spôsobom odôvodnila záver, podľaktorého „všeobecné zásady práva Únie môžu zaurčitých okolností založiť povinnosť obstarávateľapožiadať uchádzača alebo záujemcu o vysvetleniealebo doplnenie predložených dokladov“. Inakpovedané, za istých okolností je nevyhnutné vykladaťslovíčko „môže“ v § 33 ods. 3 zákona ako „musí“.Komisia úradu v rozhodnutí výrazne argumentovalavýkladom princípu proporcionality obsiahnutým vrozsudku T-195/08 (ktorý pochádzal z ešte staršieho

1 https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/content/action-23-provide-guidance-ict-standardisation-and-public-procurement2 https://gds.blog.gov.uk/2014/02/26/red-lines-for-it-procurement/3 https://www.finance.gov.au/policy-guides-procurement/whole-of-government-ict-policies/ 17

Potrebujeme zmeny v nákupe štátneho IT

Ján HargašMichal Cheben

“Informatizácia na Slovensku má veľký problém”. Týmito slovami začínala výzva odbornej IT komunity Slovensko.Digital v novembri 2015, ktorá volala po zásadných zmenách

v nastavení štátneho IT. Od roku 2007 sa v tejto oblasti preinvestovala miliarda eur z eurofondov a ďalšie stovky miliónov nákupov zo štátneho rozpočtu. Výsledný efekt je

v dobe, keď v komerčnom sektore dostávame vysoko-kvalitné digitálne služby, prinajmenšom rozpačitý. Aj preto sa iniciatíva IT odborníkov Slovensko.Digital zamerala na pomenovanie príčin, prečo štátne IT treba zmeniť a na návrhy riešení. Hneď na úvod treba povedať, že

príčinou dnešného stavu určite nie je nedostatok inšpirácie a nápadov. Tie tu boli celý čas. Príčina leží skôr v postupoch a motiváciách aktérov systému, ktorý mal tieto myšlienky

zrealizovať. A jednou z týchto oblastí je nákup štátneho IT.

ámerne používame termín “nákup IKT” a nie“obstarávanie”. Pod pojmom nákup IKTrozumieme všetky kroky, ktoré súvisia

s rozhodovaním o tom, čo, ako a kedy sa budenakupovať. Verejné obstrávanie v tomto ponímaníchápeme ako zavŕšenie procesu nákupu IKT. Zároveňpod pojmom IKT chápeme všetky tri zložky typickéhoIT projektu: služby, softvér a hardvér.V nasledujúcich odsekoch sa budeme venovaťhlavným okruhom, ktoré sú v nákupe IKTproblematické a ponúkneme riešenia inšpirovanédobrou praxou v zahraničí.

Špecifikácia nákupu IKT

V dnešnom digitálnom svete je úspech organizáciepriamo závislý od jej schopnosti podporovať svojeprocesy IKT nástrojmi. V prípade verejnej správy tedahovoríme o podpore procesov zadefinovanýchlegislatívou. Komplexnosť legislatívy sa tak častoprenáša do komplexnosti požadovaného IKT riešenia.Problém však je, že na rozdiel od metodickýchodborov, ktoré vedia komplenosť legislatívy ustrážiť,na úradoch často chýbajú kapacity a znalosti nariadenie komplexnosti IKT. Vzniká tak jednostrannývzťah, kde sa odberateľ (úrad) dostáva donevyváženej a závislej pozície k dodávateľovi, ktorýproces návrhu a správy IKT systémov (t.j. ich životnýcyklus) pozná oveľa lepšie. Možnosť efektívnenakupovať v tejto situácii je takmer nulová. Vznikániečo, čo bývalý minister financií Ivan Mikloš nazval“asymetria informácii”.

Je teda problém v Zákone o verejnom obstarávaní(ZVO)? Jednoduchá odpoveď na túto otázku je: nie.Zložitejšia odpoveď by bola, že ZVO je podľa násdostačujúci právny rámec na efektívne verejnéobstarávania. Zákon je nástroj a procesy a pravidláv ňom zakotvené sa nijak špeciálne neodlišujú odštandardov platných v celej EÚ. Tento rámec všaktreba veľmi rozumne aplikovať na príslušnú doménu.Vlastnosti IKT predurčujú tento segment na veľmišpecifický prístup a určite je na mieste rozprávať sao tom ako správne využívať nástroje tak, aby sadosiahla maximálna možná hodnota za peniaze. Natento názor nás neoprávňujú len naše skúsenosti,ale tiež fakt, že špecifikám nákupu IKT sa uždlhodobo venuje Európska komisia v rámci Digitálnejagendy pre európu1 a krajiny ako Veľká Británia2,USA alebo Austrália3, ktoré patria medzi lídrovinformatizácie vo svete.

V konfrontácií zo skúsenosťami v zahraničí preto zahlavné nedostatky nákupu IKT v podmienkach SRpovažujeme:- IKT sa nakupuje vo forme multi-milliónových

viacročných projektov, kde rozsah a technickéšpecifikácie obmedzujú konkurenciu a limitujúzapojenie malých a stredných podnikov

- Netransparentné subdodávateľské vzťahy,napriek tomu, že často dodávajú väčšinu dielaa ich zverejnenie je vo verejnom záujme

- Štandardy a metodické postupy pre nákup IKT súzastaralé, nereflektujú trendy v IT a nie súdôsledne vymáhané

1

nákupu (t.j. charakteristiky predmetu VO) a lenv malej miere sa venujú procesnej stránke nákupuIKT a dohľadu nad ňou. Domnievame sa, že prinákupe IKT potrebujeme riešiť tak obsah (predmetzákazky) ako aj postupy akými sa dostaneme odmyšlienky k samotnému nákupu. Zjednodušene by sadalo povedať, že ani najlepší postup verejnéhoobstarávania nezabráni neefektívnemu nákupu,ak zadanie/predmet zákazky nedáva zmysel. Rovnakovšak platí, že aj sebemenší dobrý záujem v predmetezákazky sa dá pokaziť nevhodne zvolenou stratégiounákupu, ktorá nereflektuje podmienky na trhu.

Vzhľadom na problémy nákupu IKT v SR popísanév predošlej kapitole a vzhľadom na úzke miestasúčasného metodického rámca sa domnievame, že jena mieste otvoriť diskusiu o tom, ako má nákup IKTvyzerať do budúcnosti. Túto skutočnosť podporuje ajfakt, že po skončenom Operačnom programeinformatizácia spoločnosti sa práve rozbieha ďalšíprogram, ktorý preinvestuje takmer miliardu eur naIKT - Operačný program integrovaná infraštruktúra.Otázka efektívnosti tejto obrovskej investície je tedaplne na mieste. V rámci iniciatívy Slovensko.Digitalsme preto predostreli aj opatrenia týkajúce sanákupu IKT. Pre jednoduchosť ich rozdeľujeme nadve množiny:

1. Odborné opatrenia, ktoré sa dotýkajú kvalitypredmetu zákazky

2. Organizačno/procesné opatrenia, ktoré sadotýkajú tvorby predmetu zákazky a jehoobstarania

Ako dosiahnuť kvalitný predmet zákazky

V tejto časti ponúkame niekoľko príkladov opatrení,ktoré podľa nášho názoru, ale aj zo skúsenostív zahraničí, môžu prispieť ku kvalitnému predmetuzákazky vo verejnom obstarávaní IKT.

1. Dekompozícia projektov na menšie funkčnéa integrovateľné celky

Predpokladáme, že po prečítaní názvu viacerýmexpertom z oblasti verejného obstarávania vyskočilčervený výkričník nedovoleného rozdeľovaniazákazky.

Dovoľte preto, aby sme náš postoj vysvetlili.Informačné technológie fungujú ako stavebnice.Výsledný systém sa skladá z viacerých modulov,

4 http://www.informatizacia.sk/verejne-obstaravanie-a-zmluvy-pre-ikt/15273s5 http://www.informatizacia.sk/metodicke-usmernenie/6453s6 http://www.uvo.gov.sk/app/Lists/file/row/177/col/col_3 18

- Nákup IKT nemá jasného vlastníka a merateľnéciele, ktoré by podporovali snahu o efektívnosťa konkurenciu

- IKT sa často nakupuje nekoordinovane a prevládav ňom prebujnený rezortizmus

- Autorské práva sa často zneužívajú nanetransparentné nákupy bez súťaže. Navyšeúprava v tejto oblasti sa aplikuje nekonzistentne -v rozdielnom režime pre eurofondové projektya pre projekty zo štátneho rozpočtu

- Neexistuje dostatočná odborná diskusiao nakupovaných projektoch, čo vedie k nízkejkvalite štúdií a podpornej dokumentácie

- Nevyužívajú sa dostatočn inovatívne komerčnémodely

- Vo verejnej správe je nedostatok kvalifikovanýchexpertov na obstarávanie IKT, čo priamoovplyvňuje kvalitu dokumentáciek obstarávaniam

Súčasná úprava nákupu IKT a potreba jej aktualizácie

Popri zákone o verejnom obstarávaní dnes existuje ajniekoľko metodických usmernení pre nákup IKT. Idepredovšetkým nasledovné dokumenty:

- Metodický pokyn MF SR pre štandardnénáležitosti opisu predmetu zákazky, štandardnépodmienky účasti vo verejnom obstarávanía optimálne zmluvné podmienky v súvislostis projektmi v oblasti informačno – komunikačnýchtechnológií4

- Koncepcia využívania softvérových produktov voverejnej správe a Metodické usmernenie preobstarávanie softvérových produktov vo verejnejspráve5

- Metodické usmernenie – stanovenie technickýchšpecifikácií počítačových zariadení6

Úzkym miestom uvedeného rámca je jehoneaktuálnosť, slabá vymožiteľnosť a nedostatočnýdôraz na procesné pokrytie nákupu IKT. Poslednáaktualizácia aspoň jedného z predmetnýchmetodických usmernení prebehla ešte v roku 2013,čo je vo svete IT pomerne dlhá doba.

Na druhej strane ide len o metodické usmerneniaa zodpovednosť za dohľad nad ich aplikáciou jepomerne nejasná. Posledným úzkym miesto je fakt,že usmernenia sa prevažne zameriavajú na “obsah”

jednoduchšie ich nakupovať aj samostatne, flexibilnea nie nevyhnutne od jedného dodávateľa. NapríkladVeľká Británia ako súčasť svojich reforiem v štátnomIKT zriadila8 tzv. Digital Marketplace9 - nákupnúplatformu, ktorá umožňuje malým a strednýmpodnikom ponúkať svoje riešenia vo formejednotiek/stavebnicových blokov a na druhej strane,verejnej správe umožňuje nakupovať IKT kapacityflexibilnejšie a rýchlejšie. Rovnakou cestou sa lennedávno vybrala aj Austrália10 Podobne sa dárealizovať oddelenie analytickej, implementačneja prevádzkovej fázy projektov, resp. oddeleniepodporných projektových činností (quality assurance,publicita) od zvyšku projektu. A tak ako pri nákupemodulov a komodít, aj tu existuje možnosťrámcových kontraktov, v rámci ktorých môžeprebiehať užšia súťaž.

3. Predmet nákupu ako výsledok výberu z alternatív,objektívne zhodnotený pomocou ekonomickýchnástrojov

IKT je komplikovaná téma a preto predmet zákazkyčasto vzniká na základe analýzy a štúdie. Tá by malazhodnotiť, ako sa dajú najlepšie dosiahnuťpožadované ciele. Problémom však býva, že samálokedy zvažujú alternatívne scenáre riešenia(napr. využitie už existujúcich systémov) a často sanakupujú zbytočné duplicity. Príkladom bol ajmedializovaný projekt elektronických kartičiekzdravotného poistenia. Ministerstvo zdravotníctva SRpodľa názorov odbornej verejnosti nedostatočnezhodnotilo možnosti využitia už existujúcehoelektronického občianskeho preukazu a namiestotoho sa nepochopiteľne rozhodlo nakúpiť miliónynových kartičiek. Zmluva bola našťastie zrušená, alepráve dôslednou analýzou alternatív a ichekonomického zhodnotenia (Cost Benefit Analýza -CBA) by sa podobnému problému dalo predísť. Akchceme zvýšiť efektívnosť vynakladania verejnýchzdrojov, potrebujeme sa inšpirovať dobrýmipostupmi zo zahraničia a upraviť metodiky, ktoré sadnes používajú na analýzy a ich ekonomickú časť. Lentak môžeme mať istotu, že predmet zákazky voverejnom obstarávaní bude naozaj “najlepšíz možných svetov” a zabezpečí najvyššiu hodnotu zapeniaze11.

7 https://18f.gsa.gov/2016/02/19/how-and-why-we-built-the-micro-purchase-platform/8 https://digitalmarketplace.blog.gov.uk/digital-marketplace-strategy-march-2015/9 https://www.digitalmarketplace.service.gov.uk/10 http://minister.industry.gov.au/ministers/pyne/media-releases/digital-marketplace-start-ups-access-5b-government-ict-projects11ohttps://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxuYWpsZXBzaXptb3pueWNoc3ZldG92fGd4OjRiM2U0YmY2ZDViYTk1ZTg 19

ktoré sú medzi sebou prepojené/integrované.

Problém nastáva vtedy, ak sa naraz kupuje celýsystém ako je napríklad Ústredný portál verejnejsprávy/Slovensko.sk. Vtedy je na trhu je minimumdodávateľov, ktorí sú schopní také veľké dielo dodať.To nie je len špecifikom Slovenska, podobný problémsa snažia vyriešiť všade vo svete. Prístup, ktorýsledujeme zahraničí je “modularizácia IT”. Toznamená, že sa systém je založený na navzájomnezávislých, spoločne komunikujúcich moduloch avyvíja sa v krokoch. Príkladom modulu môže byťportál, podateľňa, databáza. Z dodávateľskéhohľadiska tento prístup už dnes funguje. Z hľadiskaobstarávania však nie. Myšlienka modularizácienákupu spočíva v tom, že jednotlivé moduly (aleboich kombinácie) by sa mali nakupovať samostatne, čiuž nezávislými súťažami, alebo ako plnenie rámcovejdohody, v ktorej tiež prebieha súťaž. V niektorýchkrajinách7 dokonca idú cestou mikroobstarávaní prekonkrétne časti funkcionality modulov (to je ešte oúroveň nižšie). Prínosom je samozrejme vyššia mierazapojenia malých a stredných podnikov, ktorým satak umožní súťažiť napriamo a nielen akosubdodávateľ. Tu je vhodné poukázať aj na inštitútdelenia zákaziek na časti upravenýv § 28 nového zákona o verejnom obstarávaní.Podstatou tohto inštitútu je práve podpora malých astredných podnikateľov a jeho praktické prevedeniespočíva v tom, že v rámci jedného postupu verejnéhoobstarávania napr. jednej verejnej súťaže sa zákazkarozdelí na niekoľko menších častí, ktoré saobstarávajú simultánne, pričom podnikateľia môžupredkladať svoje ponuky na ktorúkoľvek alebo ajvšetky časti. Práve táto alternatíva delenia zákaziekby mohla byť uplatniteľná pri nákupe IKT. Nováeurópska legislatíva v oblasti verejného obstarávaniatransponovaná v novom zákone o verejnomobstarávaní tento problém reflektuje.

2. Oddelenie nákupov podľa komodity a podľa fázy

Tak ako je IKT modulárne na úrovni funkčnýchblokov, tak je modulárne aj na úrovni zdrojov, ktorésa na ich vytvorenie používajú (hardvér,softvér a služby). Tento trend nazývame

“komoditizácia IKT”. S nástupom cloud technológii sauľahčilo prepájanie týchto zdrojov a je tak možné

12 https://www.gov.uk/government/publications/the-green-book-appraisal-and-evaluation-in-central-governent13 http://informatizacia.sk/804-menu/22115s14 https://www.gov.uk/service-manual/making-software/open-source.html15 https://sourcecode.cio.gov/16 http://www.soit.sk/sk/aktualne/oit-vo-svete/2014-01-18/223-talianska-verejna-sprava-musi-uprednostnit-slobodny-softver17 https://joinup.ec.europa.eu/node/15100318 https://opensource.com/tags/procurement19 https://ec.europa.eu/digital-single-market/en20 https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/open-standards21 https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/best-practices-ict-procurement-based-standards-order-promote-efficiency-and-reduce-lock-2-year

20

Príkladom dobrej praxe je model pre “businessappraisal“12, z ktorého si vzal inšpiráciu aj Inštitútfinančnej politiky na Ministerstve financií SR, ktorý satéme efektívnosti IKT investícií a prevádzkyv posledných mesiacoch intenzívne venuje.

4. Eliminovať zneužívanie autorských práv

Komplikovanou oblasťou IT projektov sú autorskéa majetkové práva. Často sa práve autorské právadoslova zneužívajú na reťazenie priamych zadaní ajtam, kde už by bola verejná súťaž želateľnáa prínosná. Nedostatkom dnes je úzka aplikáciausmernení 13 Ministerstva financií SR pre túto oblasťlen na eurofondové projekty v rámci Operačnéhoprogramu informatizácia spoločnosti aleboOperačného programu integrovaná infraštruktúra.Tento stav potrebujeme zmeniť a zaviesť úpravu,ktorá bude všeobecne záväzná pre všetky IT projektyhradené z verejných zdrojov a to napríklad tak, abypre softvér vyvíjaný na objednávku bolvykonávateľom majetkových práv diela objednávateľ,viď. §91 ods.4 zákona 185/2015.To isté by malo platiť aj pre dokumentáciu súvisiacu stýmto dielom. Rovnako by sa mali viac zohľadňovaťmožnosti využitia produktov vyvýjaných naobjednávku aj ďalšími organizáciami verejnej správy.Práve na to je vhodný prístup otvoreného softvéru,o ktorom pojednávame nižšie.

5. Zlepšiť využívanie Free Open Source Software(FOSS)

Už niekoľko rokov, predovšetkým v zahraničí,rezonuje problematika používania otvorenéhosoftvéru (tzv. Open Source) vo verejnej správe.Otvorený softvér je šíriteľný na základe verejnejlicencie a tak môže vo viacerých prípadoch priniesťnižšie celkové náklady na vlastníctvo. Výhody tejtolicenčnej alternatívy si postupne uvedomuje stáleviac vlád. Či už sú to anglosaské krajiny ako VeľkáBritánia14, USA15 alebo kontinentálna Európa1617.Samozrejme, otvorený softvér určite nie je všeliek,ale myslíme si, že je dostatočne overená jeho

životaschopnosť a preto by to mala byť povinnezvažovaná alternatíva v IT projektoch z verejnýchzdrojov aj na Slovensku. Tým pádom je potrebnéupraviť aj spôsoby akým sa tento softvér dánakupovať. Aj tu zahraničie ponúka viaceroinšpirácií18.

6. Centrálne nákupy (napr. licencie, infraštruktúra)

Je logické, že ľahko merateľné, spravovateľnéa auditovateľné entity ako licencie by sa maliobstarávať centrálne. A dnes tomu tak aj vo viacerýchprípadoch je. Oblasťou, nad ktorou je potrebné sapozastaviť, je manažment týchto centrálnychnákupov. Hovoríme o centrálnom licenčnoma software manažmente, v ktorom by sa evidovalipotreby a používanie licencií vo verejnej správe,plánovanie potrieb do budúcnosti a sledovanieefektívnosti týchto nákupov. Nie vždy musí byťnajefektívnejšou cestou plošný nákup najširšej tzv.“enterprise” licencie. Štát ako dobrý hospodár by malveľmi presne evidovať skutočné potreby a až na ichzáklade realizovať centrálny nákup.

Ako zlepšiť procesy a organizačné zabezpečenienákupu IKT

Tézy na diskusiu uvedené v predošlej kapitole sú úzkozávislé na kvalitných procesoch a kvalitných ľuďoch,ktorí by ich mali implementovať. Aj preto sa v tejtokapitole budeme venovať týmto dvom oblastiam apríkladom zo zahraničia, ako ich uchopiť.

1. Zapracovanie usmernení EK pre nákup IKT donárodných pravidiel spolu s ich dôslednýmdodržiavaním a vymáhaním

V rámci ambície vybudovať jednotný digitálny trh19

Európska komisia vypracovala odporúčania20 prečlenské štáty a zozbierala príklady dobrej praxe21 prenákup IKT. Ich cieľom je zabezpečiť, aby sa IKTnakupovalo transparentne a podľa otvorenýchštadardov, ktoré umožňujú vyššiu flexibilitua vyrovnávajú vzťah medzi verejnou správoua dodávateľom. EK dáva odporúčania tak na predmetzákazky ako aj postupy pri nákupe IKT a viacero

22 https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/266328/government-ict-capability-strategy.pdf23 https://platforma.slovensko.digital/c/pracovne-skupiny/verejne-obstaravanie

21

bodov, ktoré spomíname v predošlej kapitole jezachytených v tomto dokumente. Dôležitý je všakdôraz na systematický prístup a proces nákupu IKT.Od plánovania stratégie nákupu, cez zvažovaniealternatív, návrh vhodných štandardov a konzultácies trhom, až po samotný proces verejnéhoobstarávania. Podobné postupy a ich metodickáúprava sú veľmi potrebné aj v podmienkach SR. A tonielen ako metodické usmernenie, ale naozaj záväznýpostup, ktorý umožní obstarávateľom jednoznačnesledovať zoznam jasných požiadaviek. Zároveňpotrebujeme, aby takto nastavený proces bolkontrolovaný a vyžadovaný na úrovni celej verejnejsprávy. Potrebujeme, aby sa kontrola nákupu IKTposunula od často formálneho postupu (stav platnýpre eurofondové IT projekty) smerom k hĺbkovémuskúmaniu toho, ako plánuje príslušný úrad voverejnom obstarávani zabezpečiť tú najvyššiuhodnotu za peniaze daňových poplatníkov.

2. Voľba vhodných modelov/postupov VO

K výberu vhodných postupov zákon o verejnomobstarávaní hovorí jasne, aké existujú možnosti,každá z nich je aplikovateľná a logická. Otázkou všakzostáva, akú metódu použiť na akú zákazku.Napríklad v rámci IT Asociácie Slovenska už existujediskusia o širšom využívaní “súťaže návrhov” prinákupe IKT. Potrebujeme otvoriť diskusiu o tom, akémetódy prinášajú najlepšie výsledky a ujasniť pravidláich používania na rôzne potreby IKT investíciía prevádzky Túto diskusiu na odbornej úrovni veľmipotrebujeme a musíme do nej v maximálnej mierezapojiť aj širšiu komunitu expertov na verejnéobstarávanie.

3. Pravidlá pre subdodávky a ich transparentnosť

Existuje anekdota, že v zahraničí je po oznámenívýsledku VO jeden spokojný uchádzač a niekoľkonespokojných. A v štátnom IT sektore na Slovensku jeto vraj tak, že existuje jeden spokojný a viacero “tiežspokojných”. Narážame na netransparentné vzťahyv dodávateľskom IT sektore, ktorý aj z toho dôvodudostal nelichotivé pomenovanie “IT kartel”.Potrebujeme do dodávateľských vzťahov vniesťtransparentnosť - napríklad aj cez povinnézverejňovanie subdodávateľov až po konečnéhorealizátora. Aby sa tak vytratili podozreniaz kartelových dohôd, kde naoko súťažia viaceré firmy,ktoré sú však dopredu dohodnuté na budúcej

dodávke. V tejto oblasti potrebujeme aj aktivitusamotných IT firiem. Takéto nastavenie sektora nie jev poriadku a je na zodpovednosti IT firiem a ichstavovských organizácií, aby k tomu zaujali postoj.

4. Personálne pokrytie procesov prípravy nákupu IKT(predmetu), samotného procesu VO - posilneniekapacít a zvýšenie odbornosti

V neposlednom rade potrebujeme investovať doľudksých kapacít pre nákup IKT. Do ich kvality ajkvantity. Máme za to, že práve zvýšenie odbornostina strane verejných obstarávateľov (a tým myslíme ajzvýšenie povedomia o procesoch VO medzi tými,ktorí tvoria predmet zákazky), určite prispeje k lepšímsúťažným podkladom/predmetom pre VO a vyššejhodnote pre daňových poplatníkov. Rovnako jepotrebné posilniť kapacity aj na príslušnýchinštitúciach (Ministerstvo financií, Úrad vlády, ÚVO),ktoré by mali mať zodpovednosť za dohľad naddodržiavaním pravidiel pre nákup IKT. V konečnomdôsledku ani tie najlepšie metodické usmernenianesplnia svoj účel, ak sa zabudne na ľudí, ktorí ichmajú vykonávať. Pre pozitívny príklad môžme opäť ísťdo Veľkej Británie, kde zavedenie reformy štátneho ITbolo podporené aj akčným plánom pre rozvojpríslušných zručností, vrátane zručností v nákupeIKT22.

Riešenie nájdeme len diskusiou

Nákup IKT je témou, ktorú nevyrieši IT komunita aniodborníci na verejné obstarávanie osamote. Právenaopak. Zložitosť nákupu IKT si vyžaduje, aby novépostupy a metodické usmernenia pre túto oblasťvznikali v úzkej spolupráci. Aj preto sme naplatforma.slovensko.digital rozbehli viaceré diskusieo nákupe IKT a zriadili sme pracovnú skupinu23, ktorása tejto problematike bude venovať. Privítame v nejkaždého, komu záleží na transparentnoma efektívnom nákupe IKT vo verejnej správe.A zároveň veríme, že Úrad pre verejné obstarávaniea novozriadený Úrad podpredsedu vlády preinvestície sa tejto témy spoločne zhostia aj pokoncepčnej stránke.

Autor Ján Hargaš je výkonný riaditeľSlovensko.Digital, o.z.

Autor Michal Cheben je zakladajúci členSlovensko.Digital, o.z.

1 Vykonávacie nariadenie Komisie (EÚ) 2016/7 z 5. januára 2016, ktorým sa ustanovuje štandardný formulár pre jednotný európskydokument pre obstarávanie, Úradný vestník Európskej Únie L 3/16 (6. 1. 2016).2 Článok 59 smernice 2014/24/EÚ; Článok 80 smernice 2014/25/EÚ.3 Recitál 84 smernice 2014/24/EÚ. 22

JED – Čarovná skratka nahradzujúca čestné vyhlásenie o

splnení podmienok účasti = jednotný európsky dokument

pre obstarávanie

Dr. Ľubica Stelzer Páleníková

Predmetný príspevok sa zaoberá novým jednotným európskym dokumentom pre verejné obstarávanie („JED“), ktorého cieľom je zjednodušenie preukazovania splnenia podmienok

účasti. Štandardný formulár JED je upravený v novom vykonávacom nariadení Európskej komisie č. 2016/71. Preto sú (verejní) obstarávatelia (zo Slovenska, ako aj zo všetkých

ostatných krajín EÚ) povinní akceptovať JED odo dňa 18. 4. 2016 pri všetkých nadlimitných zákazkách.

JED na zjednodušenie preukázania splneniapodmienok účastiV praxi sa preukazovanie splnenia

podmienok účasti prostredníctvom veľkého množstvadokladov, certifikátov či osvedčení často ukazuje ako(neúnosná) administratívna záťaž pre záujemcov,resp. uchádzačov. Podobne je aj z pohľadu(verejných) obstarávateľov skúmanie a preverovanieveľkého množstva dokumentov predloženýchviacerými uchádzačmi často neúčelné.

Proces preukazovania splnenia podmienok účasti samá (podľa cieľov Európskej komisie) podstatnezjednodušiť prostredníctvom využitia JED. Rovnakoby malo dôjsť k zníženiu administratívnej záťaže,čo uľahčuje účasť podnikateľov v postupochverejného obstarávania v celej Európskej únii („EÚ“).V tomto zmysle nahradzuje čarovná skratka JEDrôznorodé národné čestné vyhlásenia o splnenípodmienok účasti a neexistencii dôvodov navylúčenie v jednotlivých členských krajinách EÚformou jedného jediného formulára, ktorý platíjednotne v každej krajine EÚ.

2. Štandardný formulár JED

Inštitút JED sa zavádza v nových smerniciach EÚ2 zaúčelom „značného zjednodušenia v prospechverejných obstarávateľov aj hospodárskychsubjektov“3. Európske smernice upravujú JED (len)v kontexte nadlimitných zákaziek. Naopak, použitieJED pri zadávaní zákaziek s nižšou predpokladanouhodnotou či pri zadávaní koncesií záleží na

vnútroštátnej úprave každého členského štátu EÚ.

JED predstavuje čestné vyhlásenie. Záujemca, resp.uchádzač v ňom deklaruje, že u neho neexistujúvymedzené dôvody na vylúčenie, že spĺňa kritériá naobmedzenie počtu záujemcov a zároveň, že kuvedeným skutočnostiam na požiadanie (verejného)obstarávateľa poskytne relevantné doklady. JEDposkytuje priestor aj na uvedenie ďalších informáciípodľa požiadaviek (verejného) obstarávateľa, ako ajinformácií o orgánoch, ktoré vydávajú príslušnédoklady.

Podľa ustanovenia § 39 ods. 2 nového zákonao verejnom obstarávaní č. 343/2015 Z.. Z.s účinnosťou odo dňa 18. 4. 2016 ("ZVO") vyhlásizáujemca, resp. uchádzač v JED, že:- neexistuje dôvod na jeho vylúčenie;- spĺňa objektívne a nediskriminačné pravidlá

a kritériá výberu obmedzeného počtu záujemcov,ak (verejný) obstarávateľ obmedzil početzáujemcov;

- poskytne (verejnému) obstarávateľovi napožiadanie doklady, ktoré nahradil JED.

3. Štruktúra JED

Štandardný formulár JED obsahuje celkovo 13 strána je prístupný vo všetkých úradných jazykoch EÚ.

Formulár JED sa skladá zo šiestich častí:

- Časť I: Informácie týkajúce sa postupu verejnéhoobstarávania a verejného obstarávateľa aleboobstarávateľa;

1

23

- Časť II: Informácie týkajúce sa hospodárskehosubjektu (t. j. záujemcu, resp. uchádzača);

- Časť III: Dôvody na vylúčenie;- Časť IV: Podmienky účasti;- Časť V: Zníženie počtu kvalifikovaných záujemcov;- Časť VI: Záverečné vyhlásenia.Vzhľadom na vyššie uvedený rozsah formulára savynára otázka, či JED skutočne dokáže prispieťk zjednodušeniu (napr. v porovnaní so zápisomv zozname podnikateľov). V každom prípade je prepodnikateľov zúčastňujúcich sa na postupochverejného obstarávania vo viacerých krajinách EÚveľkou výhodou jednotný text, ako aj štruktúraštandardného formulára platného v celej EÚ.

4. Vyhláška ÚVO upravuje podrobnosti o JED

Podľa § 186 ods. 2 ZVO vydá ÚVO všeobecne záväznýprávny predpis, ktorým ustanoví podrobnosti o JEDa jeho obsahu. Príslušná vyhláška ÚVO č. 155/2016Z. z. ("Vyhláška") už nadobudla účinnosť (včas) dňa18. 4. 2016.

Podľa § 2 ods. 1 a ods. 2 Vyhlášky je potrebnépredložiť JED za nasledovné subjekty:

- záujemcu, uchádzača, resp. účastníka;- každého člena skupiny dodávateľov (osobitne);- inú osobu, ktorej finančné zdroje alebo technické

a odborné kapacity využíva na preukázaniesplnenia podmienok účasti;

- subdodávateľa, ktorého finančné zdroje alebotechnické a odborné kapacity nevyužíva napreukázanie splnenia podmienok účasti.

5. Praktické využitie JED z pohľadu (verejných)obstarávatéľov

Podľa článku 59 ods. 1 smernice 2014/24/EÚ jeverejný obstarávateľ povinný akceptovať JED ako„predbežný" dôkaz namiesto osvedčení vydanýchorgánmi verejnej moci alebo tretími stranami.

(Verejný) Obstarávateľ uvedie v súťažnýchpodkladoch, ktoré údaje v JED majú záujemcovia,resp. uchádzači poskytnúť. V časti IV. JED môže(verejný) obstarávateľ určiť, že podnikatelia majú(len) uviesť tzv.˶globálny údaj pre všetky podmienky

účasti˝. V tomto prípade postačuje, keď podnikateliauvedú nasledovné:

- "Spĺňa požadované podmienky účasti → Áno".

Ak (verejný) obstarávateľ nepovolí ˶globálny údaj prevšetky podmienky účasti˝, majú záujemcovia, resp.uchádzači vyplniť celú časť IV. JED.

Ak je zákazka rozdelená na viaceré časti, pre ktoréplatia rozdielne podmienky účasti, JED sa predkladápre každú časť osobitne.

Po predložení JED môže (verejný) obstarávateľkedykoľvek v priebehu postupu verejnéhoobstarávania požiadať záujemcu, resp. uchádzača opredloženie ˶všetkých alebo niektorých˝podpornýchdokumentov preukazujúcich skutočnosti uvedené vJED. Možnosť vyžiadania ďalších dokladov je všakpodmienená ˶nevyhnutnosťou na zabezpečenieriadneho vykonania postupu˝ verejnéhoobstarávania. Daná nevyhnutnosť môže byťrelevantná najmä pri dvojfázových postupochverejného obstarávania (napr. užšia súťaž, rokovaciekonanie, súťažný dialóg).4

Podľa ustanovenia § 39 ods. 7 ZVO je (verejný)obstarávateľ povinný získať požadované informáciena základe prístupu do elektronickej databázy, ˶akmá k dokladom prístup˝ podľa § 39 ods. 4 ZVO. Vtomto prípade (verejný) obstarávateľ nevyžadujedoklady od záujemcu, resp. uchádzača. V tejtosúvislosti zohráva významnú úlohu zoznamhospodárskych subjektov (predošlý zoznampodnikateľov) podľa § 152 ZVO vedený Úradom preverejné obstarávanie (˶ÚVO˝) v zmysle ˶elektronickejdatabázy˝.

Podľa článku 59 ods. 4 smernice 2014/24/EÚ jeverejný obstarávateľ všeobecne povinný požiadaťvybraného úspešného uchádzača o predloženieaktuálnych podporných dokumentov pred zadanímdanej zákazky. Táto povinnosť sa výnimočneneuplatňuje, ak verejný obstarávateľ:

- zadáva zákazku založenú na určitých rámcovýchdohodách;

- má možnosť získať osvedčenia alebo relevantnéinformácie ˶priamo na základe bezplatnéhoprístupu do vnútroštátnej databázyv ktoromkoľvek členskom štáte˝;5

- už má relevantné dokumenty (napr.z predchádzajúcich postupov verejnéhoobstarávania), čo zodpovedá ustanoveniu§ 39 ods. 8 ZVO.

4 Recitál 84 smernice 2014/24/EÚ5 Podľa článku 59 ods. 5 smernice 2014/24/EÚ predstavujú ˶vnútroštátnu databázu˝ napr. národný register obstarávania, virtuálny opisspoločnosti, systém elektronickej archivácie dokumentov alebo predkvalifikačný systém..

24

V praxi by verejný obstarávateľ mal dôslednearchivovať dokumentáciu z uskutočnených postupovverejného obstarávania, aby mal prehľad o svojomprístupe k už predloženým dokumentom (v zmyslevyššie uvedenej výnimky).

6. Praktické využitie JED z pohľadu záujemcov, resp.uchádzačov

Podnikateľ zúčastňujúci sa postupov verejnéhoobstarávania môže preukázať splnenie podmienokúčasti predbežne (len) prostredníctvom JED, ktorýpredloží vo svojej žiadosti o účasť, resp. vo svojejponuke. Avšak podnikateľ by mal byť pripravenýnato, že (verejný) obstarávateľ ho môže v priebehupostupu celého verejného obstarávania kedykoľvekvyzvať na predloženie všetkých alebo niektorýchpožadovaných osvedčení a podporných dokumentov,„ak je to nevyhnutné na zabezpečenie riadnehovykonania postupu“ daného verejného obstarávania.6

Podľa § 39 ods. 6 ZVO je záujemca, resp. uchádzačpovinný doručiť príslušné doklady (verejnému)obstarávateľovi do piatich pracovných dní odo dňadoručenia žiadosti, ak (verejný) obstarávateľ neurčildlhšiu lehotu. Podľa ustanovenia§ 40 ods. 6 písm. j) ZVO má byť podnikateľ vylúčený,ak v určenej lehote nepredloží príslušné dokladynahradené JED.

Záujemca, resp. uchádzač môže v JED uviesť, že jezapísaný v ˶úradnom zozname schválenýchhospodárskych subjektov˝ alebo že má rovnocennéosvedčenie (napr. v rámci národného(pred)kvalifikačného systému). Podľa môjho názorusa preto môže podnikateľ odvolať na zápis v zoznamehospodárskych subjektov, čo zodpovedá ustanoveniuv § 39 ods. 3 ZVO.

Podľa § 39 ods. 5 ZVO môže podnikateľ použiť JEDpredložený v určitom konkrétnom postupe verejnéhoobstarávania aj opakovane, ak potvrdí, že informáciev pôvodnom JED sú naďalej aktuálne.

Vybraný úspešný uchádzač je však všeobecnepovinný predložiť požadované doklady preukazujúcesplnenie podmienok účasti (ešte) pred zadaním danejzákazky.

7. Praktické využitie JED z pohľadu združeníuchádzačov, resp. konzorcií

V prípade združenia uchádzačov, resp. konzorcia je

potrebné predložiť JED pre každého člena konzorciaosobitne (rovnako ako aj samotné dokladypreukazujúce splnenie podmienok účasti).

8. Praktické využitie JED z pohľadu iných osôb

Ak určitý záujemca, resp. uchádzač využíva ajkapacity iných osôb na splnenie podmienok účasti,je podľa § 39 ods. 3 ZVO potrebné predložiťsamostatný JED pre každú inú osobu (riadnevyplnený a podpísaný).

9. Praktické využitie JED z pohľadu subdodávateľov

JED je potrebné predložiť aj pre subdodávateľa,ktorého finančné zdroje alebo technické a odbornékapacity záujemca, resp. uchádzač nevyužíva napreukázanie splnenia podmienok účasti. Ak to(verejný) obstarávateľ výslovne požaduje,je potrebné uviesť určité dodatočné informácie ajv časti II.D JED (najmä zoznam navrhovanýchsubdodávateľov).

10. JED v papierovej či elektronickej podobe?

JED má byť všeobecne predložený v elektronickejpodobe. Predloženie JED v papierovej podobe je všakprípustné najneskôr do dňa 18. 4. 2018, ak topovoľujú príslušné vnútroštátne predpisy. V tejtosúvislosti možno predpokladať konkrétne pravidlá,ktoré budú ustanovené ÚVO podľa § 186 ods. 2 ZVO.

11. Záver

Nový inštitút na preukázanie splnenia podmienokúčasti a neexistencie dôvodov na vylúčenie JED jevšeobecne upravený v európskej smernicio verejnom obstarávaní 2014/24/EÚ. Štandardnýformulár JED je ustanovený v nariadení Európskejkomisie č. 2016/7; v ustanovení § 39 nového zákonao verejnom obstarávaní č. 343/2015 Z. z. a vovyhláške ÚVO č. 155/2016 Z. z..

Štandardný formulár JED môže predstavovať zníženieadministratívnej záťaže najmä pre podnikateľov, ktorísa zúčastňujú na postupoch verejného obstarávaniavo viacerých krajinách EÚ. Naopak, pre slovenských(verejných) obstarávateľov a podnikateľov sa JED(prinajmenšom spočiatku) javí komplexnejší neždoterajšie čestné vyhlásenie o splnení podmienokúčasti podľa § 32 ods. 11 zákona o verejnomobstarávaní (platné do dňa 17. 4. 2016).

Autorka je usadená euroadvokátka a členkaRiadiaceho výboru/Asociácia PPP

6 Príloha 1 Vykonávacie nariadenie Komisie (EÚ) 2016/7.

obchod (fair trade) je obchodným partnerstvomzaloženým na dialógu, transparentnosti a rešpekte,ktoré sa usiluje dosiahnuť väčšiu rovnováhuv medzinárodnom obchode. Ponukou lepšíchobchodných podmienok a zabezpečením právutláčaných výrobcov a pracovníkov prispievak udržateľnému rozvoju – hlavne na juhu.Organizácie spravodlivého obchodu s podporouspotrebiteľov aktívne podporujú výrobcov,zvyšovanie povedomia a kampane za zmenupravidiel a praktík konvenčného medzinárodnéhoobchodu.“ (Charta princípov spravodlivého obchodu,2009)

Zjednodušenie povedané je fair trade spôsobobchodu, ktorý poskytuje pestovateľom,zamestnancom a remeselníkom z krajín globálnehoJuhu1 možnosť uživiť sa vlastnou prácou zadôstojných podmienok (http://www.fairtrade-cesko.cz/#!fair-trade).

Vznik koncepcie spravodlivého obchodu a trvaloudržateľného rozvoja bol zo strany vyspelýchsvetových ekonomík vrátane Európskej únie (ďalejlen „EÚ“) determinovaný predovšetkýmekonomickou situáciou rozvojových krajín,chudobou, nízkymi výkupnými cenami komodít,nedôstojnými pracovnými podmienkami,zneužívaním detskej práce, ničením životnéhoprostredia a mnohými ďalšími faktormi (a možno ajčiastočným pocitom zodpovednosti za túto situáciu).

1 Krajiny Latinskej Ameriky, Afriky a Ázie

25

Spravodlivý obchod vo verejnom obstarávaní

JUDr. Ján Hudec, PhD.

Cieľom článku je stručne priblížiť čitateľovi problematiku, ktorá sa možno javí v kontexte klasických verejných zákaziek príliš špecifická a marginálna. Príspevok pojednáva

o fairtradových zákazkách, teda takých, ktoré namiesto najnižšej ceny uprednostňujú princípy spravodlivého obchodu s cieľom podporiť tradičných pestovateľov predovšetkým v Latinskej

Amerike, Afrike a Ázii. Práve verejní obstarávatelia môžu svojou kúpnou silou a podporovaním fair trade výrobkov aspoň sčasti vytvoriť podmienky na zachovanie tradičných spôsobov výroby, zachovanie životného prostredia a zlepšenia pracovných aj životných podmienok

malých pestovateľov v spomínaných krajinách.

air trade všeobecne

Výraz fair trade alebo spravodlivý obchodmôžeme definovať nasledovne: „Spravodlivý

Legislatívny rámec zakotvenia podporyspravodlivého obchodu na úrovni EÚ vychádza zoZmluvy o fungovaní Európskej únie (ďalej len„ZFEÚ“), a to konkrétne z čl. 208 až 211 (hlava IIIZFEÚ s názvom „Spolupráca s tretími krajinamia humanitárna pomoc“, kapitola 1 „Rozvojováspolupráca“), v ktorom sa za hlavný cieľ politiky Úniev oblasti rozvojovej spolupráce považujeobmedzovanie chudoby a v dlhodobom horizonte jejodstránenie. EÚ pritom zohľadní ciele rozvojovejspolupráce pri uskutočňovaní politík, ktoré môžuovplyvniť rozvojové krajiny. ZEU následne umožňujev čl. 209 Európskemu parlamentu a Rade prijímaťopatrenia na uskutočňovanie politiky rozvojovejspolupráce.

Podporu fair trade vyslovil vo viacerých uzneseniachaj Európsky parlament. Hlavný prínos uzneseniaEurópskeho parlamentu z 27.6.2006 o spravodlivomobchode a rozvoji (2005/2245(INI)) (ďalej len„uznesenie EP“) však spočíval vo vymedzenífairtradových kritérií s tým účelom, aby sa zabrániloriziku zneužitia tohto konceptu obchodnýmispoločnosťami, ktoré vstúpia na trh s fairtradovýmivýrobkami, bez toho, aby spĺňali príslušné kritériá(Bouda, 2015a, s. 9).

Uznesenie EP definuje nasledovné princípyspravodlivého obchodu:

a) spravodlivá cena výrobcu, zaručujúca spravodlivúodmenu a hradiaca náklady trvalo udržateľnej výrobya živobytia. Táto cena musí byť aspoň vo výškeminimálnej ceny a prirážky spravodlivého obchodu,ak ich určili medzinárodné združenia spravodlivého

1

26

obchodu;

b) ak to požaduje výrobca, časť platby sa vyplatívopred;

c) dlhodobé a stabilné vzťahy s výrobcami a ich účasťna stanovovaní noriem spravodlivého obchodu;

d) transparentnosť a sledovateľnosť v dodáva-teľskom reťazci, ktorá zabezpečuje primeranúinformovanosť spotrebiteľa;.

e) podmienky produkcie spĺňajú osem základnýchdohovorov Medzinárodnej organizácie práce (ILO);

f) rešpektovanie životného prostredia, ochranaľudských práv, najmä práv žien a detí,a rešpektovanie tradičných spôsobov výroby, ktorépodporujú hospodársky a sociálny rozvoj;

g) budovanie kapacít a zlepšenie postaveniavýrobcov, najmä malých a marginalizovanýchvýrobcov a pracovníkov v rozvojových krajinách a ichorganizácií, ako aj príslušných komunít, aby sazaručila trvalá udržateľnosť spravodlivého obchodu;

h) podpora výroby a prístupu na trh pre organizácievýrobcov;

i) aktivity zamerané na zvýšenie informovanosti ovýrobe a obchodných vzťahoch v rámci spravodlivéhoobchodu, úlohách a cieľoch spravodlivého obchodu ao prevládajúcej nespravodlivosti pravidiel v oblastimedzinárodného obchodu;

j) monitorovanie a overovanie súladu s týmitokritériami, pri ktorom musia zohrávať južnéorganizácie väčšiu úlohu, ktoré vedie k zníženiunákladov a zvýšeniu miestnej účasti na certifikačnomprocese;

k) pravidelné hodnotenie vplyvu aktivít spravodlivéhoobchodu;

Aby to však nebolo také jednoduché, je potrebnék vyššie uvedenému uzneseniu uviesť (Horáček,2012, s. 19 a 20), že štandardy spravodlivéhoobchodu nie sú jednotné, čo znamená, že sa vovšeobecnej rovine rozlišuje medzi Fairtrade®,štandardmi „fair trade“ a ďalšími formami etickéhoobchodovania. Dôvodom je skutočnosť existencieviacerých organizácií zastrešujúcich formyspravodlivého obchodu.

Štandard Fairtrade® sa delí do dvoch základných

skupín, a to na tzv. všeobecné štandardy (GenericStandards) a špecifické štandardy, ktoré sa viažuk jednotlivým produktovým radom (Product SpecificStandards).2 Dôležitým doplnkom špecifickýchproduktových štandardov je aj stanovenie tzv.fairtradovej minimálnej výkupnej ceny (FairtradeMinimum Price) a fairtradového sociálneho príplatku(Fairtrade Premium).

Všeobecné štandardy sú štandardy, ktoré súvytvorené pre obchodníkov a producentovz rozvojových krajín a zahrňujú v sebe vždy všetky triaspekty, ktoré fair trade sleduje, t. j. aspektekonomický, sociálny a environmentálny. Procescertifikácie Fairtrade® sa delí do viacerých etáp –podanie žiadosti, audit, evaluácia, certifikácia a cykluscertifikácie (dohľad nad dodržiavaním štandardu).Výsledkom procesu je udelenie certifikátu zhody sosystémom Fairtrade®, ktorý je jeho držiteľ oprávnenýpoužívať (bližšie pozri Horáček, 2012).

Druhý (tradičný) systém fair trade možno považovaťza menej striktný. Zárukou dodržiavania princípov fairtrade je členstvo (malých pestovateľova obchodníkov) vo World Fair Trade Organization(ďalej len „WFTO“) a naplňovanie desiatichzákladných princípov uvedených na www.wfto.com.Ide o koncept, ktorý zohľadňuje všetky tri aspekty fairtrade, t. j. aspekt ekonomický, sociálny a ekologický,a transformuje ich do vytvorenia štandardizovanýchobchodných vzťahov medzi producentmi,spracovateľmi a obchodníkmi vo vzťahu k určitýmkomoditám. Všetky subjekty participujúce na takomobchodnom reťazci musia tieto štandardy plniť s tým,že ich dodržiavanie je následne kontrolované(Horáček, 2012, s. 20).

Fairtrade a verejné obstarávanie

Ak by sme sa chceli venovať fair trade z pohľaduverejných zákaziek, je potrebné (ešte pred tým, akopoukážeme na súčasnú legislatívnu úpravu)spomenúť rozsudok Európskeho súdneho dvoraC-368/10 Komisia vs Holandské kráľovstvoz 10.05.2012 (ďalej len „rozsudok C-368/10“).

Uvedený rozsudok môžeme považovať za dôležitýmedzník vo vzťahu fair trade a verejnéhoobstarávania, pretože jednoznačne aprobovalmožnosť použitia fairtradových kritérií vo verejnomobstarávaní. Postuláty z uvedeného rozsudkuEurópskeho súdneho dvora (ďalej len „ESD“)

6 Príloha 1 Vykonávacie nariadenie Komisie (EÚ) 2016/7.

27

sa premietli do bodu 97 preambuly novej SmerniceEurópskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚo verejnom obstarávaní a o zrušení smernice2004/18/ES (ďalej len „smernica 2014/24“)v nasledovnom znení: „Okrem toho so zreteľom nalepšie začlenenie sociálnych a environmentálnychaspektov do postupov obstarávania by verejníobstarávatelia mali mať možnosť používať kritériá navyhodnotenie ponúk alebo podmienky plneniazákazky týkajúce sa stavebných prác, tovaru aleboslužieb, ktoré sa majú dodať či poskytnúť na základeverejnej zákazky, v akejkoľvek súvislosti a v akejkoľvekfáze ich životného cyklu od ťažby surovín pre produktpo fázu likvidácie produktu, vrátane faktorovsúvisiacich s konkrétnym procesom produkcie,poskytovania týchto prác, tovaru alebo služieb, aleboobchodovania s týmito prácami, tovarom a službamia jeho podmienok, alebo súvisiacich s konkrétnymprocesom počas neskoršej fázy ich životného cyklu, ato aj vtedy, keď takéto faktory nie sú súčasťou ichhmotnej podstaty.............. V súlade s judikatúrouSúdneho dvora Európskej únie to zahŕňa aj kritériá navyhodnotenie ponúk alebo podmienky plneniazákazky súvisiace s dodávaním alebo používanímvýrobkov, ktoré sú predmetom spravodlivéhoobchodu, počas plnenia zákazky, ktorá sa má zadať.Kritériá a podmienky súvisiace s obchodovaním a jehopodmienkami sa môžu týkať napríklad skutočnosti, žedotknutý produkt pochádza zo spravodlivéhoobchodovania vrátane požiadavky na platenieminimálnej ceny a cenovej prémie výrobcom.“

Požiadavky na fairtradové tovary alebo služby(požiadavka na fair trade produkt je faktor, ktorýnetvorí súčasť hmotnej podstaty tovaru alebo služby)si verejní obstarávatelia môžu stanoviť aj v rámcitechnických špecifikácií zákazky (článok 42 odsek 1smernice).

S ohľadom na závery rozsudku C-368/10 je potrebnépoznamenať, že iná situácia bude v prípadepodmienok účasti, kde, ako vyplýva z odseku 105 až108 vyššie uvedeného rozsudku, požiadavka na„trvalú udržateľnosť nákupov a spoločenskyzodpovedného jednania podnikov“ nemôže byťsúčasťou kvalifikačných požiadaviek na dodávateľa.(Bouda, 2015a, s. 10). Z uvedeného dôvodu je potomverejný obstarávateľ oprávnený fairtradovépožiadavky zohľadnovať v technických špecifikáciách,kritériách na vyhodnotenie ponúk a v osobitnýchpodmienkach plnenia zmluvy.

Podpora spravodlivého obchodu je teda dovolenýmkritériom, ktoré bolo možné zahrnúť do verejnéhoobstarávania podľa úpravy zákona č. 25/2006 Z. z.o verejnom obstarávaní a o zmene a doplneníniektorých zákonov v znení neskorších predpisov.Vyššie uvedené články smernice 2014/24,vychádzajúce zo spomínaného rozsudku ESD, bolisamozrejme transponované aj do ustanovení novéhozákona o verejnom obstarávaní č. 343/2015 Z. z.(ďalej len „zákon č. 343/2015 Z. z.), ktorý nadobudolúčinnosť 18. apríla 2016 a ktorého ustanoveniabudem v článku uvádzať.

Z hľadiska právneho zakotvenia podpory fair tradev Európskej únii je dôležité pripomenúť možnosťzahrnúť fairtradové kritériá do technických špecifikáciípredmetu zákazky, do hodnotiacich kritérií, ako aj doosobitných podmienok plnenia zmluvy.

Vzhľadom na skutočnosť, že sa mi na internetenepodarilo nájsť v súvislosti s fairtrade a verejnýmobstarávaním v slovenčine žiadny výsledok,predpokladám, že s fairtradovými zákazkami je naSlovensku pomerne málo skúseností, ak vôbec nejakésú. Lepšie sa v tomto smere javí Česká republika, kdeexistuje iniciatíva Fairtradová města. Ideo medzinárodnú iniciatívu označovania miest, kde jepodporovaný spravodlivý obchod. Jej cieľom jeosveta v oblasti fair trade a podpora predajafairtradových produktov v danom mieste. Celkovo jedo kampane zapojených 1 600 miest z 26 krajínsveta. http://www.fairtradovamesta.cz/ft_mesta.Podrobnými a aktuálnymi zdrojmi, z ktorých sompri písaní tohto článku prioritne čerpal, disponujestránka neziskovej organizácie Na zemi(www.nazemi.cz), zaoberajúca sa presadzovaním,podporou a propagáciou spravodlivého obchodu.

Verejné obstarávanie je založené na základnýchprincípoch – najmä na princípe nediskrimináciea rovnakého zaobchádzania. V prípade, že by verejnýobstarávateľ vyžadoval „najprísnejší“ certifikátFairtrade® bez možnosti predloženia rovnocennýchdôkazov (napr. systému „fair trade“ WFTO), mohlo bydôjsť k diskriminácii potenciálnych uchádzačov a kobmedzeniu hospodárskej súťaže, ktorá je už takvyžadovaním produktov spravodlivého obchodu dosťoklieštená. Práve z toho dôvodu je pri stanovenífairtradových kritérií zákazky pre verejnéhoobstarávateľa najvhodnejším (nediskriminačným)riešením prevzatie všeobecných princípov

28

spravodlivého obchodu z uznesenia EP. Obdobneuvádza aj Bouda (Bouda, 2015a, s. 24), že verejnýobstarávateľ by nemal v opise predmetu zákazkyvymedziť fairtradové kritériá ich doslovnýmodkopírovaním z určitého certifikátu (napr.Fairtrade®), ale prevzatím všeobecne vymedzenýchštandardov fair trade z vyššie uvedeného uznesenia.Verejný obstarávateľ musí umožniť uchádzačomdoložiť splnenie týchto kritérií aj iným spôsobom.Vhodným sa javí stanovenie všeobecnýchpožiadaviek, ktoré možno splniť oboma certifikátmi(Bouda, 2015b, s. 25).

Základným východiskom na splnenie zásadynediskriminácie zo strany verejného obstarávateľa jeskutočnosť, že fair trade je otvorený systém, ktoréhokritériám sa môže prispôsobiť každý potenciálnyuchádzač a žiadny nie je vopred vylúčený čidiskriminovaný.

Vyplýva to z podmienok udelenia značky (certifikácie)Fairtrade®, udeľovanej organizáciou FairtradeInternational, ako aj z podmienok členstva vo WorldFair Trade Organization (Bouda, 2015a, s. 17). Akoproblém sa môže javiť zaistenie dostatočného počtuuchádzačov, čo býva v prípade fairtradových zákaziekpravidlom (Bouda tamtiež). Ako možnú elimináciutohto rizika možno považovať prieskum trhu aleboprípravné trhové konzultácie a predbežné zapojeniezáujemcov alebo uchádzačov v zmysle § 25 zákonač. 343/2015 Z. z.

K vyššie uvedenému, ako dobrý príklad z praxe(pozn.: v tom čase ešte nebol vydaný rozsudok C-368/10) uvádza Horáček, (2012, s. 43) súdny sporvedený v Holandsku v roku 2007 (Groningen DistrictCourt) medzi spoločnosťou Douwe Egberts aprovinciou Groningen z roku 2007, ktoréhopredmetom bolo stanovenie požiadaviek nafairtradové produkty. Provincia stanovila fairtradovépožiadavky podľa všeobecných fairtradovýchprincípov. Spoločnosť Douwe Egberts ako žalobca adodávateľ bola v tomto spore neúspešná, keďže akododávateľ ponúkala certifikovanú kávu s certifikáciouUTZ, pričom túto certifikáciu vyhodnotil verejnýobstarávateľ ako nedostatočnú. V rozhodnutí súduviedol, že certifikácia UTZ3 je síce zrovnateľná s biocertifikovanou kávou, pokiaľ ide o environmentálneaspekty, ale nemožno ju považovať za kávu, ktorá byspĺňala všetky aspekty a hlavné zásady fair trade.

Takúto kávu potom nemožno považovať zazrovnateľnú v oblasti plnenia sociálnych kritérií, a tonapríklad pri porovnaní s MAX Havelaar (fairtradovoukávou). Už vtedy sa holandský súd vyjadril,že požiadavka fair trade nezakladá diskrimináciua iniciatíva fair trade je otvorený medzinárodnýsystém, takže aj Douwe Egberts ako dodávateľ kávysa môže stať držiteľom príslušného certifikátu.

Ako by mala taká fairtradová zákazka vyzerať?V prvom rade je dôležité zdôrazniť, že fairtradovýprodukt je väčšinou drahší, ako jeho bežnýekvivalent, a z toho dôvodu nemusí ísťo najhospodárnejšie riešenie. Horáček (2012, s. 45)v tomto kontexte uvádza:

„1. Doporučuje se, aby zadavatel stanovil podmínky vrámci zadávací dokumentace tak, aby bylyodůvodnitelné z hlediska jejich ekonomické racionalitya z hlediska přiměřenosti k poptávanému plnění.2. Doporučuje se, aby zadavatel v rámci uspokojeníveřejné potřeby při zadávání veřejné zakázkyreflektoval i širší veřejné cíle, tedy zájmy celéspolečnosti, které nemusí mít nutně průmyslovou čiobchodní povahu (jde o aspekty sociální, ekonomickéa environmentální).3. Doporučuje se, aby zadavatel při tvorbě zadávacíchpodmínek zohledňujících kritéria spravedlivéhoobchodu věnoval pozornost odůvodnění plněnýchveřejných cílů zakázky a postupoval vždy se znalostíprincipů, na kterých je spravedlivý obchod vybudován,a činil tak s vědomím politické podpory, která jeprincipům spravedlivého obchodu vyjádřena namezinárodní, evropské i národní úrovni.“V praxi zrejme pôjde o zákazky podlimitné alebozákazky s nízkou hodnotou podľa zákona č. 343/2015Z. z., nakoľko sa takáto zákazka bude týkaťpredovšetkým komodít ako káva, čaj, kakao, banány,cukrová trstina, obilniny, prípadne odevy, t. j.produkty vypestované alebo vyrobené v rozvojovýchkrajinách v súlade s požiadavkami na spravodlivýobchod. V technických špecifikáciách zákazky potommôže verejný obstarávateľ v prípade zákazieks osobitnými sociálnymi charakteristikami – čo fairtrade nepochybne je – vyžadovať (ako vyplýva z § 42ods. 7 zákona č. 343/2015 Z. z.) konkrétnu značku(napr. Fairtrade®) ako dôkaz, že ním požadovanéprodukty pochádzajú zo spravodlivého obchodu,samozrejme za podmienky, že takéto označenie spĺňačiastkové podmienky podľa § 42 ods. 7 písm. a) až

3 Certifikácie UTZ a Rainforest Alliance nie sú rovnocenné s certifikáciou Fairtrade®. Tieto certifikácie nespĺňajú niektoré princípy fair trade,ako napr. spravodlivé obchodné podmienky, dlhodobé obchodné vzťahy, ako aj fairtradové záruky – garantovanie minimálnej výkupnej cenya vyplácanie sociálnej prémie.

vyprodukovaná v súlade s fairtrade), ale užnezaručuje, že nadväzujúci výrobný proces, ktoréhovýsledkom je hotové oblečenie, dodržiava štandardyfair trade. Uvedené dodržiavanie výrobného procesumôže byť preukázané napr. členstvom výrobcu voFair Wear Foundation, prípadne preukázaním, že ideo výrobky, ktoré sú distribuované členom WFTO(bližšie pozri Bouda, 2015b).

Ďalšou možnosťou je použitie fairtradových kritérií ako kritérií na vyhodnotenie ponúk (najlepší pomer

ceny a kvality), kde verejný obstarávateľ v rámci základného hodnotiaceho

kritéria stanoví čiastkové kritériá –

ponukovú cenua produkt

pochádzajúci zo spravod-

livéhoobchodu,

pričom týmto kritériám pri-

súdi relatívnu váhu a počet

bodov za jednotlivé kritériá. V prípade rov-

nosti bodového hodnotenia môže stanoviť pravidlo, že fair-

tradový produkt má prednosť. Verejný obstarávateľ môže zakomponovať fair tradepožiadavky (nakoľko sa jedná o sociálne kritériá) doosobitných zmluvných podmienok v súlades ustanovením § 42 ods. 12 zákona č. 343/2015 Z. z.za predpokladu, že tieto uvedie v oznámenío vyhlásení verejného obstarávania, resp.v súťažných podkladoch.

V každom prípade bude ako doklad splneniapožiadaviek fairtrade slúžiť certifikát Fairtrade®, resp.uchádzači budú môcť preukázať splnenie požiadaviekiným vhodným spôsobom (napr. členstvo vo WFTO).

Skutočnosť, že podpora fair trade je stále aktuálnoutémou v rámci EÚ, dokazuje napríklad aj uznesenieEurópskeho parlamentu o EÚ a celosvetovomrozvojovom rámci na obdobie po roku 2015,

29

e)4. V takom prípade musí ale verejný obstarávateľprijať aj inú značku, ktorej podmienky sú rovnocennépožadovanej značke, prípadne aj iné dôkazy (§ 42ods. 9).

Verejný obstarávateľ musí brať do úvahy ajskutočnosť, že v zmysle § 42 ods. 8 zákona 343/2015Z. z. nesmie vyžadovať konkrétnu značku, ak značkaspĺňa podmienky podľa odseku 7 písm. b) až e), alena jej udelenie je potrebné splniť aj ďalšiepodmienky, ktoré nesúvisia s predmetom zákazky.V takomto prípade môže verejný obstarávateľ opísaťpredmet zákazky odkazom napodrobné špecifikácieznačky alebo na jejčasti, ktoré súvisias predmetomzákazky a súvhodné naopis predmetuzákazky. Preverejného

obstarávateľaje najjednoduch-šou cestouvymedzenie fair-tradových požia-daviek v rámci technickýchšpecifikácií predmetu zákazky

a ako hodnotiace kritérium stanoviťnajnižšiu cenu. Ako už bolo uvedené, všeobecnépožiadavky na fair trade v takom prípade verejnýobstarávateľ vymedzí v súlade s požiadavkamiz uznesenia EP, prípadne v súlade s hlavnýmiprincípmi fair trade.

V prípade niektorých produktov (napr. oblečenie) jevhodné, aby verejný obstarávateľ vymedzil nielenvšeobecné podmienky spravodlivého obchodu, ale ajosobitné fairtradové špecifikácie týkajúce sa danejsuroviny, čo môže byť niekedy (vzhľadom namnožstvo certifikácií) problematické najmä z pohľaduzákazu diskriminácie.

V prípade fairtradového oblečenia (napr. tričká) satotiž certifikácia Fairtrade® vzťahuje len na produkciubavlny ako suroviny (surová bavlna bola

4 a) Podmienky na udelenie značky sa vzťahujú len na kritériá, ktoré súvisia s predmetom zákazky a ktoré sú vhodné na opis predmetuzákazky,b) podmienky na udelenie značky sú založené na objektívne overiteľných a nediskriminačných kritériách,c) značka je výsledkom otvoreného, transparentného procesu, na ktorom sa môžu zúčastniť všetky zainteresované strany vrátane orgánovštátnej správy, spotrebiteľov, sociálnych partnerov, výrobcov, distribútorov a mimovládnych organizácií,d) udelenie značky je dostupné všetkým subjektom, ktoré o jej udelenie majú záujem, ae) podmienky na udelenie značky určila osoba, nad ktorou hospodársky subjekt, ktorý žiada o udelenie značky, nemá rozhodujúci vplyv.

30

z ktorého vyplýva potreba nového celosvetovéhorámca, ktorý vytvorí spravodlivejší a udržateľnejšísystém obchodovania založený na dialógu,transparentnosti a rešpekte a ktorý sa usiluje o väčšiurovnosť v medzinárodnom obchode a prehodnoteniepolitiky EÚ trvalo udržateľného rozvoja vrátanespravodlivého obchodu. Aj stanovisko Európskehovýboru regiónov – Podpora spravodlivého obchoduv Európe na miestnej a regionálnej úrovni (2015/C260/04) v rámci politických odporúčaní konštatuje,že je potrebná stratégia EÚ v oblasti spravodlivéhoobchodu a navrhuje opatrenia aj v rámci prístupucelej EÚ k uvedenej problematike. Vyššie uvedenéstanovisko sa venuje aj problematike verejnéhoobstarávania, kde kladne hodnotí prínos novýchsmerníc v oblasti aplikácie fair trade požiadaviek.Zároveň vyzýva Európsku komisiu na vytváraniepraktických usmernení v oblasti verejnéhoobstarávania tovarov a služieb pochádzajúcich zospravodlivého obchodu, ako aj na spoluprácuregiónov v tejto oblasti, výmenu skúsenostía nápadov. Navrhuje napr. vytvorenie vedomostnýchcentier pre verejných obstarávateľov na regionálnejúrovni s cieľom informovať ich o možnostia praktickej použiteľnosti začleňovania kritériíudržateľnosti vo svojich zákazkách.

Na záver je potrebné uviesť, že ak to situáciaumožňuje, verejní obstarávatelia by mali kritériáspravodlivého obchodu využívať pri nákupeproduktov z rozvojových krajín, nakoľko spoločenskyzodpovedné verejné obstarávanie v tomto prípadeprispieva (aj keď len čiastočne) k vyrovnávaniudisparít v rámci globálnej ekonomiky z pohľadudiskvalifikácie producentov, ktorých výrobné postupyvedie snaha o maximalizáciu zisku bez ohľadu nasociálne a ekologické aspekty.

Príspevok by som uzatvoril výstižnou poznámkougenerálnej advokátky v bode 110 stanoviskav prípade C-368/10 Európska Komisia vs Holandskékráľovstvo „Pre verejného obstarávateľa, ktorý podľazadávacej dokumentácie kladie dôraz na sociálnezodpovedné konanie, totiž môže byť pri zisťovanípomeru kvality a ceny významné, či tovar, ktorý mábyť dodaný, bol jeho výrobcom nakúpený zaspravodlivých podmienok, alebo nie. Striktne vzaté,cukor síce nechutí inak v závislosti od toho,či pochádza zo spravodlivého alebo nespravodlivéhoobchodu, avšak výrobok, ktorý bol uvedený na trh zanespravodlivých podmienok, zanechá u sociálnezodpovedného zákazníka horkú pachuť.

Autor príspevku je zamestnancom odborulegislatívno-právneho Úradu pre verejnéobstarávanie.

Použitá literatúra:

1. Bouda, P. 2015a. Fair Trade a veřejné zákazky. Analýza možností přidávání fairtradových kritérií do vypisovaných veřejných zakázek.Brno: NaZemi, 2015. ISBN 978-80-905409-5-8

2. Bouda, P. 2015b. Společensky odpovědné zadávání veřejných zakázek na oděvy. Brno: NaZemi, 2015. ISBN 978-80-88150-00-8

3. Horáček, T. 2012. Fairtradové veřejné zakázky. Brno: NaZemi, 2012. ISBN 978-80-905146-6-9

4. Rozsudok Európskeho súdneho dvora z 10. mája 2012, C-368/10 – Európska komisia proti Holandskému kráľovstvu

5. Stanovisko generálnej advokátky k prípadu C-368/10

6. Stanovisko Európskeho výboru regiónov – Podpora spravodlivého obchodu v Európe na miestnej a regionálnej úrovni

7. Uznesenie Európskeho parlamentu o spravodlivom obchode a rozvoji (2005/2245(INI))

8. Uznesenie Európskeho parlamentu o EÚ a celosvetovom rozvojovom rámci na obdobie po roku 2015 (2014/2143(INI))

9. www.fairtrade.net

10. www.fairtradovamesta.cz

11. www.fairtrade-cesko.cz/#!fair-trade

odvetví1 v ére samostatnej Slovenskej republiky.V tomto prípade išlo o strohé konštatácie, že sporyz právnych úkonov vo verejnom obstarávanírozhodujú súdy a zmluvy uzavreté v rozpore sozákonom sú neplatné. Vzhľadom na to,že s najväčšou pravdepodobnosťou by ďalší opislegislatívneho vývoja nenadchol ani zarytého fanúšikaprávnej histórie (zaiste radšej siahne porímskoprávnej kazuistike) a ostatní čitatelia bynevydržali dočítať ani tento odsek, preskočíme nasúčasný právny stav. V ňom budeme vychádzať eštezo zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávanía o zmene a doplnení niektorých zákonov v zneníneskorších predpisov (ďalej ako „ZVO“), keďže z nehovychádzajú nižšie opísané prípady a nový zákonč. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmenea doplnení niektorých zákonov v znení zákonač. 438/2015 Z. z. (ďalej ako „Nový ZVO“) neprináša vosvojich § 180 a § 181 v podstate žiadne zmeny.V závislosti od statusu žalobcu a sledovaného cieľav osobitnej úprave verejného obstarávania v ZVOexistujú dve možnosti podania určovacej žaloby,a síce v zmysle § 147a a § 148a. V oboch prípadochide o doplňujúcu úpravu k § 80 písm. c)zák. č. 99/1963 Zb. Občiansky súdny poriadok v zneníneskorších predpisov (ďalej ako „O.s.p.“), pričom nieje nutné preukazovať naliehavý právny záujem2.

V prvom prípade ide o kompetenciu Úradu preverejné obstarávanie (ďalej ako „Úrad“) spolus prokurátorom podať v lehote jedného roka od

1 Pozri § 24-24a zák. č. 263/1993 Z. z. o verejnom obstarávaní tovarov, služieb a verejných prác v znení neskorších predpisov.2 Nález Ústavného súdu SR vo veci III. ÚS 69/20103 § 3 a 4 zák. č. 153/2001 Z. z. o prokuratúre v znení neskorších predpisov4 § 112 a 137 ZVO5 Pozri bližšie vyhodnotenie medzirezortného pripomienkového konania k vládnemu návrhu zákona o verejnom obstarávaní predloženéhoÚradom dňa 22. 1. 2015 pod rezortným číslom 4048-P/2015. 31

(Bez)významná určovacia žaloba

JUDr. Ivan Holič

Cieľom tohto príspevku je pozastaviť sa nad inštitútom určovacej žaloby vo verejnom obstarávaní v kontexte jej normatívnej regulácie a doterajšej aplikačnej praxe. Poukazom na

obe strany mince sa čitateľovi otvára priestor na zamyslenie nad (ne?)potrebnosťou osobitnej úpravy tohto inštitútu v zákone o verejnom obstarávaní a prípadné nadviazanie na

myšlienky autora v nasledujúcich vydaniach.

Existenciu súdnych sporov o neplatnosť zmlúvvo verejnom obstarávaní už priamo predvídalprvotný legislatívny počin v tomto právnom

uzavretia zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnejzmluvy (ďalej spoločne ako „zmluva“) žalobu, pokiaľverejný obstarávateľ, obstarávateľ alebo dotovanáosoba podľa § 7 ZVO uzavrú zmluvu v rozpore soZVO. Z hľadiska aktívne legitimovaných subjektov jezrejmé, že ide o výkon dohľadu nad dodržiavanímzákonnosti, a to či ho už odvodzujeme od pôsobnostiprokuratúry3 alebo Úradu4. Ide teda o ochranuverejného záujmu s cieľom odstrániť protiprávny stava obnoviť zákonnosť. Podanie určovacej žaloby takplní predovšetkým reštitučnú funkciu, ktorá môžebyť v spojitosti s vydaním predbežného opatreniadoplnená aj o preventívnu funkciu. Naopak,vzhľadom aj na ďalší postup prostredníctvomcivilného súdneho konania, v ktorom úrad, resp.prokurátor sú „len“ jednou z procesných strán,nemožno tak hovoriť o sankčnom (represívnom)charaktere, resp. o jednej z foriem trestania. Tentoúčel v čase po uzavretí zmluvy plnia správne deliktypodľa § 149 ZVO, čím podľa môjho názoru nie jevylúčené podanie určovacej žaloby a súčasnéuloženie pokuty Úradom.

Toľko teórie, praktické využitie naráža na mnohoprekážok a cesta za úspechom je tŕnistá. Z pohľaduprokuratúry je možné dnes povedať, že ide o inštitútv klinickej smrti, keďže za celý čas jeho existencienedošlo k podaniu žiadnej žaloby prokurátoroma navyše Generálna prokuratúra Slovenskej republikyduplicitnú pôsobnosť na podávanie takýchto žalôbv rámci pripomienok v medzirezortnompripomienkovom konaní k návrhu Nového ZVOoznačila za neštandardný krok5.

Rezultátom napokon bolo, že v novej právnej úpravesa s predmetnou pôsobnosťou prokurátora nepočíta.

1

32

V prípade Úradu k podaniu takejto žaloby došloa v poslednom období sme sa po niekoľkoročnommaratóne dočkali dvoch právoplatných súdnychrozhodnutí, z ktorých možno utvoriť určité úsudky.

V prvom rade je potrebné povedať, že masovejšievyužitie tohto inštitútu už spočiatku limitujeprekluzívna jednoročná lehota na podanie žalobya skutočnosť, že musí ísť o porušenie zákona takejintenzity, z ktorého je zrejmé, že zmluva bolauzavretá so subjektom, s ktorým uzavretá nemalabyť, resp. k uzavretiu zmluvy nemalo dôjsť vôbec. Ideteda napríklad o prípady, keď došlo k nesprávnemuvyhodnoteniu podmienok účasti alebo ponúk,v dôsledku čoho bol nesprávne vylúčený určitýuchádzač (resp. ponuka), alebo naopak, úspešnýuchádzač (resp. jeho ponuka) nebol vylúčený napriektomu, že sa tak malo stať. Taktiež môže ísť o prípad,keď došlo k nesprávnemu použitiu vzorca navyhodnotenie ponúk, a teda vytvoreniu nesprávnehoporadia, alebo môže ísť o prostý prípad uzavretiazmluvy bez použitia postupu podľa ZVO, pokiaľ malbyť použitý.

Úrad sa o takýchto porušeniach ZVO dozvedá ažz kontrolnej činnosti vykonávanej po uzavretí zmluvy.Mnohokrát je však kontrola vykonávaná s väčšímčasovým odstupom od uzavretia zmluvy, často až pouplynutí viac ako jedného roka. To však naráža naprekluzívnu lehotu podľa § 147a ZVO, v zmysle ktorejÚrad alebo prokurátor musia stihnúť podanie žalobydo jedného roka od uzavretia zmluvy. Je tak zrejmé,že musí ísť o časový, ako aj vecný prienik okolností,ku ktorému nedochádza veru často, a tak už podaniežaloby je malým úspechom. Podaním žalobydochádza k presunu bremena na súdy, pričomzákonná úprava v tomto prípade neupravujeosobitným spôsobom vecnú a ani miestnupríslušnosť, a tak v zmysle všeobecnej zásady je voveci príslušný konať okresný súd v sídle odporcu. Týmje verejný obstarávateľ, obstarávateľ alebo osobapodľa § 7 ZVO. Vzhľadom na to, že žalobou môžu byťnapádané zmluvy uzavierané rôznorodými subjektmi,vrátane jednotiek územnej samosprávy aleboprijímateľov dotácií, vecne a miestne príslušný takmôže byť ktorýkoľvek okresný súd. Vzhľadom na to,že verejné obstarávanie je v súčasnosti aj preprávnickú verejnosť pomerne zložitou právnouoblasťou s nutnosťou neustáleho sledovania

legislatívneho vývoja, ako aj vzhľadom na slabú, resp.takmer nulovú rozhodovaciu prax všeobecných súdovv tejto oblasti, zastávam názor, že takéto riešenienemožno považovať za najšťastnejšie. Raritnosťtakýchto súdnych sporov v kombinácii s nápadominej rozhodovacej agendy z objektívneho hľadiskanemôže zakladať ochotu sudcov špecializovať sa,resp. aspoň hĺbkovo študovať túto problematiku6.Každá takáto snaha ide následne na úkor dĺžkyrozhodovacieho procesu. Spomínané, nedávnoprávoplatne ukončené súdne spory trvali cca osema sedem rokov.

Prvým sporom, ktorému bola venovaná aj určitámediálna pozornosť, bol spor o neplatnosť zmluvyna prevádzku Vodnej elektrárne Gabčíkovo, pričomžaloba bola na Okresný súd Bratislava II podanáv roku 2007 a prvostupňový súd vo veci rozhodolv roku 2013 tak, že žalobu zamieta7. Následneodvolací súd 9. 3. 2015 vydal zmeňujúci rozsudok,čoho rezultátom bolo vyhlásenie neplatnosti zmluvyuzavretej na dobu 30 rokov.

Druhé súdne konanie sa týkalo žaloby o neplatnosťrámcovej dohody týkajúcej sa zabezpečenia účastiSlovenskej republiky na zahraničných výstaváchcestovného ruchu. Žaloba bola v roku 2008 podanána Okresnom súde Banská Bystrica, pričom súdsvojím prvým rozhodnutím žalobu zamietol z titulunepreukázania naliehavého právneho záujmu.V podanom odvolaní bolo poukázané na osobitostiúpravy podľa ZVO, ktorá preukazovanie naliehavéhoprávneho záujmu nepredpisuje, a zároveň Úradargumentoval, že subsidiárnym použitím O.s.p. bydošlo k popretiu zmyslu tohto inštitútu. Úrad byz hľadiska svojho postavenia sotva naliehavý právnyzáujem dokázal preukázať (azda s výnimkou prípadu,keď by bol sám zmluvnou stranou žalovanej zmluvy:D). Za predpokladu, že by Úrad naliehavý právnyzáujem dokázal preukázať, osobitná úpravas prekluzívnou lehotou podľa ZVO by bola zbytočná,keďže po uplynutí tejto lehoty by bolo možné podaťžalobu podľa všeobecnej úpravy. Na podporu svojichtvrdení Úrad poukázal aj na už citovaný NálezÚstavného súdu SR. Krajský súd v Banskej Bystricitakejto argumentácii prisvedčil, napadnutý rozsudokzrušil a vec vrátil prvostupňovému súdu na opätovnékonanie.

6 O špecializácii sudcov na verejné obstarávanie tak v podmienkach Slovenskej republiky možno hovoriť nanajvýš v prípade sudcov správnychsenátov na Krajskom súde v Bratislave (ako súdu príslušného na preskúmavanie súdov úradu) a následne správnych senátov na Najvyššomsúde SR7 24Cb/50/2007 z 19. 11. 2013.

33

Súd sa tak musel zaoberať vecným hľadiskom, pričomjednoduchosti veci nepridalo ani postaveniejednotlivých účastníkov konania. Úrad ako žalobcuv konaní v pozícii vedľajšieho účastníka konaniapodporoval iný ústredný orgán štátnej správy, zatiaľčo na strane žalovaných stáli 1/ verejný obstarávateľ– organizácia podriadená vedľajšiemu účastníkovi nastrane žalobcu a 2/ správca konkurznej podstatykonajúci za dodávateľa (úspešného uchádzača)podporený vedľajším účastníkom – jeho veriteľom.Uvedené vyplynulo zo skutočnosti, že v priebehuplnenia došlo zo strany objednávateľa (verejnéhoobstarávateľa, resp. žalovaného v I. rade)k odstúpeniu od zmluvy a následne sa dodávateľ(žalovaný v II. rade) dostal do úpadku a bol na nehovyhlásený konkurz. Po niekoľkých pojednávaniach,ktorých súčasťou boli aj svedecké výpovede, ako ajpo viacerých písomných vyjadreniach účastníkovkonania, okresný súd rozsudkom vyhlásil žalovanúrámcovú dohodu za neplatnú8. Neplatnosti rámcovejdohody následne prisvedčil aj Krajský súd v BanskejBystrici v odvolacom konaní, keď prvostupňovýrozsudok potvrdil9.

Pre úplnosť treba dodať, že z odstúpenia od zmluvyvyplynul ešte jeden súdny spor, ktorý sa týka nárokovdodávateľa (žalovaného v II. rade) za plneniavyplývajúce z rámcovej dohody. Toto konanie,ktorého úrad nie je účastníkom, bolo prerušené,nakoľko spor vo veci určovacej žaloby mal povahupredbežnej otázky, schopnej zásadným spôsobomovplyvniť ďalšie smerovanie konania. Určenímneplatnosti sa tak vytvára priestor na priznanienáhrady len za plnenie vyplývajúce z bezdôvodnéhoobohatenia na základe neplatného právneho úkonua zatvárajú sa dvere na priznanie prípadného nárokuna náhradu škody, resp. ušlého zisku vyplývajúcehoz neuskutočnených plnení.

Úrad je v súčasnosti žalobcom aj v ďalšom spore, novzhľadom na to, že ide o prebiehajúce konanie,v ktorom bolo doposiaľ vykonaných iba párprocesných úkonov, bolo by predčasné sa vecoupodrobnejšie zaoberať v tomto článku. Je predsapotrebné ponechať si mediálny priestor aj do ďalšíchčísel, pričom je možné predpokladať, že aj tentoprípad bude pre čitateľa zaujímavý tak zo skutkovej,ako aj z procesnej stránky.

Uvedeným bol načrtnutý najvýraznejší nepriateľ pridosahovaní účelu určovacej žaloby, a síce zub času.V prípade, že nedôjde k vydaniu predbežnéhoopatrenia zo strany súdu (napr. z dôvodunadradeného verejného záujmu), je viac akopravdepodobné, že do právoplatného skončenia vecidôjde k splneniu celého záväzku, vrátane rámcovýchdohôd. V prípade vyslovenia neplatnosti zmluvy takdodávateľovi vzniká nárok na vydanie bezdôvodnéhoobohatenia, čo v prípade služieb alebo stavebnýchprác v zásade znamená poskytnutie peňažnejnáhrady (pozri § 458 zák. č. 40/1964 Zb. Občianskyzákonník v znení neskorších predpisov). Tým sa stávavlk sýtym, aj ovca celou, keďže predmet zmluvy jesplnený a dodávateľ za to de facto dostanezaplatené. Vzhľadom na to, že podanie žaloby zostrany druhého uchádzača o náhradu škody, resp.ušlého zisku je viac utópiou, jedinou sankciou preverejného obstarávateľa, resp. obstarávateľa ostávauloženie pokuty zo strany Úradu vo výške 5 %zmluvnej ceny za niektorý zo správnych deliktovpodľa § 149 ods. 1 ZVO, k čomu však prirodzenemožno pristúpiť aj bez podania určovacej žaloby.

Podanie tohto typu určovacej žaloby tak v súčasnostimá význam len v obmedzených prípadoch, a síce 1/keď je zmluva uzatvorená na obdobie dlhšie, ako jedĺžka trvania súdneho sporu (pozri prvý popísanýprípad), 2/v prípade vydania predbežného opatreniazo strany súdu, na základe ktorého sú zmluvné stranypovinné zdržať sa ďalšieho zmluvného plnenia,a napokon 3/ v prípade, keď počas súdneho sporunedôjde k splneniu záväzku z iného dôvodu, ako jenapr. strata záujmu jednej zo zmluvných strán, ako tobolo v druhom popísanom prípade.

Druhým typom určovacej žaloby je žaloba podávanápodľa § 148a ZVO. V tomto prípade ideo transpozíciu revíznych smerníc10. a aktívnelegitimovaným subjektom je uchádzač, záujemcaalebo osoba, ktorá mohla mať záujem o získaniekonkrétnej nadlimitnej zákazky a ktorej práva aleboprávom chránené záujmy boli alebo mohli byťdotknuté postupom verejného obstarávateľa aleboobstarávateľa (ďalej ako „oprávnená osoba“). Celkomlogicky, na strane žalovaných stoja zmluvné strany,čiže verejný obstarávateľ, resp. obstarávateľ (nievšak prijímateľ dotácie podľa § 7 ZVO) spolu

8 63Cb/102/2008 z 23. 4. 20149 41Cob/498/2014 z 30. 9. 201510 Čl. 2d smernice Rady 89/665/EHS o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovaniapostupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác a čl. 2d smernice Rady 92/13/EHS ktorou sa koordinujú zákony, inéprávne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektovpôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore.

34

s dodávateľom. Súd tak v určitom rozmere suplujeÚrad a dostáva sa v podstate do pozície kontrolnéhoorgánu vo verejnom obstarávaní a autonómneposudzuje priebeh zadávania zákazky. Na rozdiel odprvého prípadu súd nedostáva žalobu od nezávisléhoa nestranného dohľadového orgánu, ktorý je voverejnom obstarávaní navyše ústredným orgánomštátnej správy, ale v podstate rieši obchodnoprávnyspor. Situácia nakoniec však pre súd nie je takázložitá, pretože v prípade tohto typu žaloby rozhodneo neplatnosti len v troch možných situáciách, a sícekeď 1/ zmluva bola uzavretá bez predchádzajúcehouverejnenia oznámenia o vyhlásení verejnéhoobstarávania, oznámenia použitého ako výzva nasúťaž, oznámenia o koncesii alebo oznámenia ovyhlásení súťaže návrhov, 2/ zmluva bola uzavretábez dodržania odkladnej lehoty na jej uzavretie podľa§ 45 ZVO a napokon keď 3/ verejný obstarávateľalebo obstarávateľ nepredloží súdu dokumentáciuz verejného obstarávania ako zásadný dôkazovýmateriál. Navyše aby sa naplnila druhá možnosťv zmysle predošlej vety, musí ísť o zmarenie možnostipre oprávnenú osobu dovolávať sa revíznychpostupov a zároveň musí ísť o také porušenie zákona,ktorým bola ovplyvnená možnosť oprávnenej osobyzískať zákazku. Dôvody na určenie neplatnosti takmajú predstavovať možnosť vykonania nápravyv prípadoch absencie základnej publicity verejnéhoobstarávania, keď verejný obstarávateľ, resp.obstarávateľ vôbec nedá trhu vedieť o svojomnákupe, resp. v prípade, pokiaľ poruší zákon vovzťahu k oprávnenej osobe (napr. ju alebo jej ponukuneoprávnene vylúči) a následne okamžite uzavriezmluvu, čím nedovolí oprávnenej osobe podaťnámietky. V oboch prípadoch verejný obstarávateľa obstarávateľ hrubým spôsobom potláča spravodlivúhospodárku súťaž, a to vo forme netransparentnosti,resp. diskriminácie. Z uvedeného je ďalej zrejmé, žecieľom tejto žaloby nie je tak ochrana verejnéhozáujmu, ale individuálnych záujmov určitéhohospodárskeho subjektu na získaní zákazky.

Načrtnutý dôraz na individuálnu ochranu oprávnenejosoby, samozrejme, nie je neobmedzený a narážajednak na prekluzívnu lehotu, ktorá je buď 30-dňová,alebo šesťmesačná a taktiež aj na možnúneproporčnosť voči verejnému záujmu. V prípade,že by vyhlásením neplatnosti závažne utrpel verejnýzáujem, napr. by v dôsledku ukončenia poskytovaniaurčitej služby do jej nového obstarania mohlo dôjsťk vážnemu ohrozeniu zdravia, majetku alebo

bezpečnosti obyvateľstva, súd ponechá zmluvuplatnú. V takom prípade je však Úrad povinný uložiťverejnému obstarávateľovi pokutu vo výške 5 % zasprávny delikt podľa zákona a taktiež nie je dotknutéprávo oprávnenej osoby na náhradu škody.

V súvislosti s uvedeným sa vynára otázka, či je naochranu individuálnych záujmov potrebná osobitnáprávna úprava v ZVO a nepokrýva ju všeobecnácivilná sporová agenda, napr. prostredníctvompodania žaloby o náhradu škody alebo všeobecnejurčovacej žaloby podľa § 80 písm. c) O.s.p., a teda čicieľ sledovaný revíznou smernicou nie je dosiahnutýuž všeobecnými civilnými právnymi predpismi.Predovšetkým v prvom prípade by zjavne bolproblém s preukázaním priameho vplyvuneuverejnenia oznámenia o vyhlásení verejnéhoobstarávania na zmarenie získania zákazkyoprávnenou osobou. Inak povedané, asi by sa ťažkooprávnenej osobe preukazovalo, že v prípadezverejnenia takého oznámenia by zákazku určitezískal. Tým by celkom zrejme nebola splnenápožiadavka príčinnej súvislosti v rámci preukazovanianároku oprávnenej osoby na náhradu škody, resp.naliehavého právneho záujmu. Na naplnenie cieľasmernice je tak minimálne z tohto dôvodu osobitnáprávna úprava potrebná. Okrem toho, osobitnáprávna úprava zakotvujúca priamu súvislosť medziporušením zákona a neplatnosťou zmluvy môže maťaj preventívny účinok, keďže zmluvné strany môžupredvídať, že v takých prípadoch súd určite ichzmluvu vyhlási za neplatnú.

Čo sa týka vzťahu medzi touto žalobou a všeobecnouurčovacou žalobou podľa § 80 písm. c) O.s.p., ajv tomto prípade ide o vzťah komplementaritya všeobecná žaloba prirodzene môže pripadať doúvahy v prípadoch nepokrytých touto žalobou, ako súnapr. podlimitné zákazky alebo podlimitné koncesie.

Z hľadiska pozície Úradu, aj keď nie je účastníkomkonania, neostáva však opomenutý, nakoľko žalobcaje povinný oznamovať podanie žaloby Úradu a takistosúd je povinný Úradu doručiť právoplatnérozhodnutie. Taktiež možno predpokladať účasťÚradu aj v konaní, a to v rámci dokazovania, keďjedným z dôkazov môžu byť práve zistenia z jehokontrolnej činnosti. Z pozície Úradu však možnopovedať aj to, že dodnes Úradu bola zo stranyprávneho zástupcu žalobcu doručená až jedna takátožaloba. To môže svedčiť o nasledujúcichmožnostiach, a síce, že si žalobca a súd neplnia svoje

35

povinnosti, nedochádza k takým fatálnymporušeniam ZVO s poškodením konkrétnehohospodárskeho subjektu, neplatnosť zmlúvuzavretých vo verejnom obstarávaní sa rieši v rámciiných súdnych sporov alebo jednoducho nemo iudexsine actore, t. j. nik také žaloby nepodáva. Vneposlednom rade však odstrašujúcim faktorommôže byť drakonická výška súdneho poplatku, ktoráje v tomto prípade 15 000,- eur, resp. 100 000,- eurpri zákazkách na stavebné práce alebo koncesiách.

Mimochodom, vedeli ste, že podľa § 14b ods. 1zákona č. 371/2004 Z. z. je na prvom stupni príslušnýOkresný súd Malacky?

Resumé

Z uvedeného je zrejmé, že osobitná určovacia žalobavo verejnom obstarávaní je z hľadiska jej výskytuveľmi vzácnym druhom, pričom v prvom prípade sanajmä z hľadiska pohybových schopností podobáslimákovi. V druhom prípade je možné prirovnať juskôr k Halleyho kométe. Rozhodne by som však tentoinštitút ako taký v ZVO neoznačil za úplne obsolétny(iba tak polovične) a nenechal ho úplne vyhynúť.

V prípade žalôb podávaných úradom sa ukázala jehoživotaschopnosť, keď žalobu podanú Úradomaj po niekoľkoročnom maratóne nepostiholFeidippidov osud. Naopak, výsledky sporov ajs časovým odstupom majú reálny dosah na verejnýzáujem a môžu ušetriť nemalé finančnéprostriedky. Práve na tomto je potrebné ďalej stavaťa brať to ako povzbudenie. V žiadnom prípade všaksúčasný stav nie je uspokojujúci a rezervy možnobadať v každom ohľade.

V prvom rade je potrebné celý proces zdynamizovaťu nás na Úrade a zaoberať sa touto možnosťouv súvislosti s každou kontrolou, v ktorej súidentifikované porušenia zákona so zásadnýmvplyvom na výsledok verejného obstarávaniaa neuplynula ešte jednoročná prekluzívna lehota napodanie žaloby.

Z hľadiska legislatívy je vhodné zamyslieť sa nadpredĺžením tejto lehoty, napr. na dva roky, nakoľkosa ukázala ako významne limitujúci faktor z dôvodučastého výkonu kontrol zákaziek so zmluvamiuzavretými pred viac ako jedným rokom.

Opodstatnenosť týchto žalôb je totiž zrejmá právev dlhotrvajúcich záväzkoch, ako sú rámcové dohodyalebo ako bol prípad Vodnej elektrárne Gabčíkovo.V krátkodobých záväzkových vzťahoch je podanietejto žaloby z hľadiska verejného záujmu len

akademickým sporom s jediným významom premožné nároky na náhradu škody pre prípadnýchneúspešných uchádzačov, ktorí si však svoje právapodľa môjho názoru majú brániť svojou cestou.Z pohľadu takýchto záväzkov je tak jedno, či jeprekluzívna lehota jedno alebo dvojročná, pretože ajtak zaniknú počas nej alebo počas súdneho sporu.Práve tie dlhotrvajúce záväzky by sme predĺžením(alebo vypustením?) prekluzívnej lehoty vedeli lepšiepokryť.

Rezervy taktiež existujú aj na strane súdnehokonania, ktoré trvá neprimerane dlho. Pevne verím,že aj do týchto sporov sa prenesú očakávané pozitívanových súdnych kódexov. Situáciu v dokazovaní bymala zjednodušovať predpokladaná kvalifikovanáúroveň žaloby podporenej protokolom z výsledkukontroly, ako aj to, že súd má k dispozíciidokumentáciu z verejného obstarávania, ktorá bymala podrobne zachytávať všetky úkony verejnéhoobstarávateľa, resp. obstarávateľa v postupezadávania zákazky. Vzhľadom na nie veľký nápadčinnosti, ktorý možno očakávať aj pri odstránení užopísaných rizikových faktorov, za zváženie stojí ajurčenie osobitne vecne a miestne príslušného súdu,ktorý by sa tak mohol špecializovať. Práve v tomtoprípade sa mi zdá určenie osobitnej príslušnostivhodnejšie ako v prípade žalôb podľa § 148a ZVO,kde sa rieši výlučne súkromnoprávny spor. Situáciunavyše zvýrazňuje skutočnosť, že táto žaloba sazjavne neteší skoro žiadnej popularite. Ako som užspomenul vyššie, príčiny toho môžu byť rôzne a zpozície Úradu ich momentálne nie je možné hlbšieanalyzovať. Čo však vieme je to, že súdny poplatok jevysoký a zjavne by ho bolo vhodné znížiť, ako aj to, želegislatívna úprava môže pôsobiť preventívne a že siňou plníme transpozičnú povinnosť.

V nadväznosti na úvahy de lege ferenda sa logickyešte čitateľ môže opýtať, prečo situáciu s určovacímižalobami nemal ambíciu vylepšiť Nový ZVO. Na to jemožné odpovedať, že situácia na druhej strane nie jetaká pálčivá a v čase prípravy zákona bolo trebav prvom rade energiu venovať na dobrétransponovanie novej európskej legislatívya odstránenie zásadnejších chýb súčasnej legislatívy.

V súvislosti so stanoveným cieľom tohto článkupevne verím, že prispel čitateľovi k dotvoreniu jehonázoru na danú problematiku a prípadne ho podnietik prípadnej reakcii v niektorom z budúcich vydaní,za čo budem bezpochyby vďačný.

Autor je zamestnancom odboru legislatívno-právnehoÚradu pre verejné obstarávanie.

neprešla žiadnou radikálnou zmenou. Naďalej sapodáva len proti:

a) oznámeniu o zámere uzavrieť zmluvu alebokoncesnú zmluvu,

b) podmienkam uvedeným v oznámení,prostredníctvom ktorého sa vyhlasuje verejnéobstarávanie (oznámenie o vyhlásení verejnéhoobstarávania, oznámenie použité ako výzva na súťaž,oznámenie o koncesii, oznámenie o vyhlásení súťaženávrhov),

c) podmienkam uvedeným vo výzve na predkladanieponúk pri podlimitnej zákazke, ako aj

d) podmienkam uvedeným v súťažných podkladoch,v koncesnej dokumentácii, v súťažných podmienkachalebo v iných dokumentoch poskytnutých verejnýmobstarávateľom, obstarávateľom alebo osobou podľa§ 8 (ďalej len „kontrolovaný“) v lehote napredkladanie ponúk alebo návrhov.

Naďalej teda platí, že v prípade, ak žiadateľ (okruhsubjektov oprávnených podať žiadosť o nápravuzostáva nezmenený, t. j. uchádzač, záujemca,účastník alebo osoba, ktorej práva alebo právomchránené záujmy boli alebo mohli byť dotknutépostupom verejného obstarávateľa, obstarávateľaalebo osoby podľa § 7) mieni napadnúť nejaký inýpostup, resp. úkon kontrolovaného, ako je uvedenév písm. a) až d), napr. výber záujemcov, vylúčenie,vyhodnotenie ponúk, nepodáva žiadosť o nápravukontrolovanému, ale námietky (§ 170), a to

1 Bod 45 rozhodnutia rady úradu o odvolaní č. 8561-9000/2015-KR/18 zo 6. 8. 2015.2 Výnimku z povinného „dvojobálkového“ systému predkladania ponúk ustanovuje § 49 ods. 6 nového ZVO, z ktorého vyplýva, že ponuka sa pri nadlimitných zákazkách nemusí predkladať „dvojobálkovo“ vtedy, ak kontrolovaný použil tzv. reverznú verejnú súťaž podľa § 66 ods. 7, dynamický nákupný systém alebo ak sa ponuky predkladajú vo forme elektronických katalógov. 36

Nový dohľad

Aké zmeny prináša nový zákon o verejnom obstarávaní?

1. časťMgr. Zuzana Krajčovičová

Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „nový ZVO“) prináša viacero zmien aj v oblasti dohľadu vykonávaného Úradom pre

verejné obstarávanie (ďalej len „úrad“). Aké najvýznamnejšie novinky táto nová právna úprava prináša?

iadosť o nápravu

Najprv pár slov o žiadosti o nápravu (§ 164a 165). V skratke možno povedať, že táto

kontrolovanému a úradu.

Zachovaná zostáva aj lehota na doručenie žiadostikontrolovanému, ale s tým rozdielom, že žiadosťo nápravu podľa písm. d) musí byť doručenánajneskôr do 10 dní odo dňa uplynutia lehoty napredkladanie ponúk alebo návrhov. Na rozdiel odpredchádzajúcej právnej úpravy tiež nový ZVOustanovuje, že žiadosť sa podáva v listinnej podobe,faxom alebo v elektronickej podobe. Vzhľadom na to,že ZVO neustanovuje podrobnosti ohľadomelektronickej podoby, možno mať za to, že žiadosťo nápravu možno doručiť aj e-mailom [t. j. postačuježiadosť o nápravu napísať, vytlačiť, vlastnoručnepodpísať, naskenovať a poslať e-mailomkontrolovanému; samozrejme, pri odosielaní poštye-mailom sa odosielateľ vystavuje riziku,že neexistuje dôkaz o jej doručení, a teda adresátmôže poprieť doručenie žiadosti].1

Oznamovacie povinnosti kontrolovaného voči úradu

Vzhľadom na to, že v novom ZVO zastáva zachovanýtzv. dvojobálkový systém predkladania ponúk2,kontrolovaný je naďalej povinný oznamovať úraduurčité štádiá postupu zadávania zákazkya skutočnosti relevantné pre začatie výkonu dohľaduúradom na základe námietok (§ 166). Povinnéposielanie týchto informácií úradu je však významnezredukované (namiesto piatich zasielanýchinformácií podľa § 136 ods. 9 zákona č. 25/2006 Z. z.sa budú úradu zasielať len tri informácie), a toinformácia o tom, že:

a) bolo všetkým uchádzačom, záujemcoma účastníkom, ktorí boli vylúčení pred otváraním

1

37

častí ponúk označených ako „Kritériá“, doručenéoznámenie o ich vylúčení, s uvedením dátumudoručenia oznámenia o vylúčení poslednémuvylúčenému uchádzačovi, záujemcovi aleboúčastníkovi, alternatívne

b) nedošlo k vylúčeniu žiadneho uchádzača, záujemcualebo účastníka pred otváraním častí ponúkoznačených ako „Kritériá“, a

c) bolo všetkým uchádzačom a účastníkom, ktorýchponuky alebo návrhy sa vyhodnocovali, doručenéoznámenie o výsledku vyhodnotenia ponúk alebonávrhov, s uvedením dátumu doručenia oznámenia ovýsledku vyhodnotenia ponúk alebo návrhovposlednému uchádzačovi alebo účastníkovi, ktoréhoponuka alebo návrh sa vyhodnocoval.

Aj v dvoj- a viackolových postupoch zadávania zákazky(užšia súťaž, rokovacie konanie so zverejnením,súťažný dialóg, inovatívne partnerstvo) sa tedapredmetná informácia bude posielať úradu až pootvorení častí ponúk označených ako „Ostatné“ a povykonaní všetkých úkonov spojenýchs vyhodnotením častí ponúk označených ako„Ostatné“, teda nie už po vyhodnotení žiadostí o účasťv týchto postupoch.

Lehota na zaslanie predmetnej informácie úradusa nemení (do troch pracovných dní odo dňa, keď sakontrolovaný o tejto skutočnosti dozvedel).Po novom sa však táto povinnosť vzťahuje na všetkypodlimitné zákazky realizované postupom bezvyužitia e-trhoviska, nielen na tie, ktoré dosahujúurčitú hodnotu.3

Potešiteľnou pre verejných obstarávateľova obstarávateľov je nová úprava sankcií za porušenietýchto oznamovacích povinností. Táto je v prvomrade postavená na princípe ukladania pokuty lenv tých prípadoch, keď boli úradu pred uzavretímzmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohodydoručené námietky (tento princíp v zákoneč. 25/2006 Z. z. zohľadnený nebol) a tiež na princípezníženia sadzby pokuty pre prípady, ak ešte nedošlok uzavretiu zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovejdohody. V prípadoch, keď verejný obstarávateľ aleboobstarávateľ zmluvu, koncesnú zmluvu alebo

rámcovú dohodu už uzavrel, sa výška pokutyvzhľadom na závažnosť tohto porušenia zákonanemení.

Podľa novej právnej úpravy tak úradv prípade porušenia niektorej z týchto oznamovacíchpovinností bude ukladať pokutu vo výške:

- 2 % zmluvnej ceny, ak došlo k uzavretiu zmluvy,koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody a úraduboli pred uzavretím zmluvy, koncesnej zmluvyalebo rámcovej dohody doručené námietky, resp.

- 1 000 eur za každých začatých 15 pracovných dníomeškania so splnením povinnosti, najviac však12 000 eur, ak nedošlo k uzavretiu zmluvy,koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody a úraduboli doručené námietky.4

Na tomto mieste však stojí za zmienku, že novésankcie, ako aj celá nová právna úprava dohľadu,sa bude vzťahovať len na tie postupy zadávaniazákaziek, ktoré budú vyhlásené, resp. preukázateľnezačaté počnúc 18. 4. 2016. Verejní obstarávateliaa obstarávatelia by preto v postupoch vyhlásených,resp. začatých pred týmto dátumom nemali poľaviťv ostražitosti v súvislosti s posielaním týchtoinformácií.

Ex ante posúdenie

Inštitút ex ante kontroly, známy už z doterajšejprávnej úpravy, je obsiahnutý aj v novom ZVO,konkrétne v § 168 pod názvom ex ante posúdenie,pričom naďalej platí, že úrad v rámci tohto posúdeniadokumentov5. pred vyhlásením alebo začatímverejného obstarávania neskúma opis predmetuzákazky, jeho technické špecifikácie, výkonnostnéa funkčné požiadavky, charakteristiky a odbornépožiadavky. Novinkou však je, že o toto ex anteposúdenie dokumentov môže úrad požiadať nielenverejný obstarávateľ, ale už aj obstarávateľ a osobapodľa § 8, v súvislosti s nadlimitnou zákazkou alebonadlimitnou koncesiou, úplne alebo sčastifinancovanou z prostriedkov Európskej únie. Otvárasa tým priestor pre subjekty, ktoré nie sú verejnýmobstarávateľom, keďže nenapĺňajú znaky podľadefinície uvedenej v § 7 nového ZVO, a teda

3 Podľa zák. č. 25/2006 Z. z. sa táto povinnosť vzťahovala len na podlimitné zákazky zadávané postupom bez využitia e-trhoviska, ktorých predpokladaná hodnota je rovná alebo nižšia než 40 000 eur, ak ide o dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb, a 200 000 eur, ak ide o uskutočnenie stavebných prác.4 Podľa predchádzajúcej právnej úpravy úrad v prípadoch, keď nedošlo uzavretiu zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, ukladá pokutu vo výške 20 000 eur za každých začatých 15 pracovných dní omeškania, pričom výška pokuty nie je ohraničená žiadnym stropom (§149 ods. 1 písm. l) zák. č. 25/2006 Z. z.).5 Predmetom ex ante posúdenia sú dokumenty, proti ktorým možno uplatniť žiadosť o nápravu uvedené pod písm. a) až d) v úvode tohto článku..

38

neuplatňujú pravidlá a postupy verejnéhoobstarávania na každodennej báze, avšak z tituluposkytnutia finančných prostriedkov na dodanietovaru, uskutočnenie stavebných prác aleboposkytnutie služieb zo strany verejnéhoobstarávateľa (napr. prostriedkov z fondov Európskejúnie) nadobudli povinnosť aplikovať nový ZVO, dať sinávrhy predmetných dokumentov posúdiť úradomv štádiu ich prípravy a vyhnúť sa tým neskoršímmožným komplikáciám. Totiž v prípade, ak úradv neskoršom štádiu, t. j. po vyhlásení verejnéhoobstarávania, zistí, že pri príprave predmetnýchdokumentov došlo k porušeniu zákona, ktoré mohlomať vplyv na výsledok verejného obstarávania,je oprávnený pristúpiť k rozhodnutiu, ktorým nariadizrušiť použitý postup zadávania zákazky alebokoncesie.

O ex ante posúdenie však nemožno požiadaťv súvislosti s podlimitnou zákazkou alebo podlimitnoukoncesiou.

Všetky oznámenia o výsledku ex ante posúdeniabude úrad zverejňovať na svojej webovej stránke,spolu s dokumentmi predloženými kontrolovaným,na základe ktorých úrad oznámenie vypracoval,a v prípade, ak bude úrad v oznámení konštatovaťnesúlad kontrolovaným predloženého dokumentu sozákonom, aj s odôvodnením tohto konštatovania.Predmetné oznámenia úradu tak budú môcť slúžiťako inšpirácia aj pre ďalšie subjekty pri prípraveobdobných procesov verejného obstarávania.

Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného

Ak si hneď na úvod kladieme otázku, čo si je vlastnepotrebné pod týmto všeobecne znejúcim názvom,ktorý je v zákone o verejnom obstarávaní použitý poprvýkrát, predstaviť, najjednoduchšia možnáodpoveď je – to, čo v zákone o verejnom obstarávanímáme už dnes, resp. sme mali, či už v blízkej, alebovzdialenejšej minulosti.

Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného totižpokrýva dnešné konanie o námietkach, ako aj výkonkontroly pred aj po uzavretí zmluvy, pričom jepostavené na týchto základných postulátoch:- zjednotenie procesného postupu úradu pri výkone

dohľadu bez ohľadu na to, aký podnet je

iniciátorom konania úradu (námietky, podnet navýkon kontroly) a bez ohľadu na časový aspektzačatia tohto konania (pred uzavretím zmluvy,po uzavretí zmluvy, ktorá je výsledkom verejnéhoobstarávania),

- vydávanie jednotného výstupu – rozhodnutiaúradu obsahujúceho výrok, odôvodneniea poučenie,

- možnosť odvolania sa proti každému meritórnemurozhodnutiu vydanému v konaní o preskúmanieúkonov kontrolovaného,

- konštatovanie len tých porušení zákona, ktorémali alebo mohli mať vplyv na výsledok verejnéhoobstarávania,

- možnosť spojiť na spoločné konanie konaniazačaté na základe rôznych podnetov (napr.viacerých námietok, námietok a podnetov), ak satýkajú toho istého verejného obstarávania.

Jednotlivými detailmi konania o preskúmanie úkonovkontrolovaného sa budeme zaoberať v nasledujúcomčísle UVO revue.

Autorka je riaditeľkou kancelárie rady Úradu preverejné obstarávanie.

-

Nový zákon o verejnom obstarávaní prináša mnohé vecné i terminologické zmeny. Príkladom terminologickej zmeny je konanie o námietkach, ktoré sa v novej právnej úprave verejného

obstarávania označuje ako „konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok“. Na základe skúseností s aplikáciou pôvodnej právnej úpravy boli navrhnuté

i vecné zmeny konania o námietkach. Motiváciou a cieľom novej právnej úpravy je zefektívnenie tohto revízneho postupu. Všeobecne možno konštatovať, že aj nové konanie o námietkach, teda konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok, si zachováva charakteristické odlišnosti od správneho konania prebiehajúceho výlučne podľa Správneho poriadku. Autori sa komparáciou konania o preskúmaní úkonov kontrolovaného

na základe námietok s „tradičným“ správnym konaním v článku snažia priblížiť kľúčové –charakteristické črty tohto konania.

Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplneníniektorých zákonov (ďalej aj ako „zákon o verejnomobstarávaní“ alebo „ZVO“). Súčasťou tejto právnejúpravy sú aj revízne postupy, medzi ktoré patrí ajkonanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného nazáklade námietok. Toto konanie bude aj podľa novejprávnej úpravy verejného obstarávania vykazovaťšpecifické odlišnosti od „tradičného“ správnehokonania.

Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného preduzavretím zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovejdohody, pred ukončením súťaže návrhov, predzadávaním zákazky na základe rámcovej dohodyalebo pred ukončením postupu inovatívnehopartnerstva je v novoprijatom zákone o verejnomobstarávaní upravené v štvrtej hlave, konkrétnev § 169 až § 176. V závislosti od toho, na základeakého podnetu sa toto konanie začína, je možnérozlišovať 4 druhy konaní o preskúmanie úkonovkontrolovaného pred uzavretím zmluvy, a to konaniezačaté:

a) z vlastného podnetu úradu,

1 Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov39

Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe

námietok ako správne konanie sui generis

JUDr. Štefan HalickýMgr. Michal Urban

JUDr. Milan Hodás, PhD.

semnásty apríl tohto roku je spojenýs nadobudnutím účinnosti nového zákonao verejnom obstarávaní, zákona č. 343/2015

b) na základe podnetu kontrolovaného na výkonkontroly ním zadávanej zákazky alebo koncesie,

c) na základe podnetu úradu vlády alebo

d) na základe námietok.

Už názov tohto článku prezrádza, že stručnýmpriblížením odlišností od „tradičného“ správnehokonania sa budeme zaoberať len v prípadeposledného menovaného spôsobu začatia konania,ktoré bolo v doteraz účinnom zákone o verejnomobstarávaní1 nazvané ako konanie o námietkach.

Špecifickosť konania o preskúmaní úkonovkontrolovaného na základe námietok (nazjednodušenie budeme ďalej používať aj jehopôvodné označenie „konanie o námietkach“) saprejavuje predovšetkým v podrobnej osobitnejprávnej úprave, ktorá sa charakteristicky odlišuje odtypického správneho konania prebiehajúceho podľaSprávneho poriadku, teda zákona č. 71/1967 Zb.o správnom konaní v znení neskorších predpisov(ďalej len „Správny poriadok“).

Na vyriešenie otázky vzťahu Správneho poriadkua právnej úpravy „konania o námietkach“ jepotrebné poukázať na ustanovenie § 185 ods. 2zákona o verejnom obstarávaní, ktoré odkazuje na

1

40

použitie všeobecného predpisu o správnom konaní,t. j. Správneho poriadku, no len za predpokladu,ak zákon o verejnom obstarávaní neustanovuje inak.Predmetné ustanovenie zároveň taxatívne vymenúvatie ustanovenia Správneho poriadku, ktoré sav konaní nepoužijú. Je teda zrejmé, že zákono verejnom obstarávaní možno, v prípade právnejúpravy konania o námietkach, definovať vo vzťahuk Správnemu poriadku ako lex specialis, teda zákonpredstavujúci špecifickú, osobitnú právnu úpravu. Ideo § 14, § 18, §19, § 23, § 28 až 30, § 32 ods. 1,. § 36,§ 49, § 50, § 60, § 71 až 80 Správneho poriadku.

Začatie konania

Charakteristické špecifiká, na základe ktorých jemožné konanie o preskúmanie úkonovkontrolovaného na základe námietok považovať, vovzťahu k správnemu konaniu, za konanie sui generis,možno vidieť už pri samotnom spôsobe začatia tohtokonania.

Správny poriadok rozoznáva dva možné spôsobyzačatia správneho konania, a to buď:

a) na návrh účastníka (ktorý sa riadi dispozičnouzásadou) alebo

b) na podnet správneho orgánu (ktorý sa riadizásadou oficiality).

Konanie je podľa Správneho poriadku začaté dňom,keď podanie účastníka konania došlo správnemuorgánu príslušnému vo veci rozhodnúť. Pokiaľ sakonanie začína na podnet správneho orgánu, jekonanie začaté dňom, keď tento orgán urobil vočiúčastníkovi konania prvý úkon.3

Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného nazáklade námietok „nevyužíva“ ani jeden z uvedenýchspôsobov začatia konania. Jeho začatie je totižnaviazané na splnenie povinnosti, ktorú má verejnýobstarávateľ/obstarávateľ/osoba podľa § 8 ZVO (ďalejv texte aj len ako „kontrolovaný“) voči Úradu preverejné obstarávanie (ďalej v texte ako „úrad“), a tokonkrétne zaslanie jednej z informácií, uvedenejv § 166 ods. 1 ZVO pod písmenami a) až c)4.

Paragraf 166 ods. 1 ZVO obsahuje pravidlo, podľaktorého, ak ide o zákazku alebo koncesiu, pri ktorejmožno podať námietky a ponuky sa predkladajúpodľa § 49 ods. 5 (dvojobálkový systém), verejnýobstarávateľ, obstarávateľ a osoba podľa § 8 ZVO súpovinní zaslať úradu do troch pracovných dní ododňa, keď sa o tejto skutočnosti dozvedia, písomnúinformáciu o tom, že:

a) bolo všetkým uchádzačom, záujemcoma účastníkom, ktorí boli vylúčení pred otváranímčastí ponúk označených ako „Kritériá“, doručenéoznámenie o ich vylúčení, s uvedením dátumudoručenia oznámenia o vylúčení poslednémuvylúčenému uchádzačovi, záujemcovi aleboúčastníkovi,

b) nedošlo k vylúčeniu žiadneho uchádzača,záujemcu alebo účastníka pred otváraním častíponúk označených ako „Kritériá“,

c) bolo všetkým uchádzačom a účastníkom, ktorýchponuky alebo návrhy sa vyhodnocovali,doručené oznámenie o výsledku vyhodnoteniaponúk alebo návrhov, s uvedením dátumudoručenia oznámenia o výsledku vyhodnoteniaponúk alebo návrhov poslednému uchádzačovialebo účastníkovi, ktorého ponuka alebo návrhsa vyhodnocoval.5

Práve od doručenia jednej z týchto informácií saodvíja začatie konania o preskúmanie úkonovkontrolovaného na základe námietok, pričomz ustanovenia § 171 ods. 3 ZVO vyplýva, že konaniesa začne jedenásty deň odo dňa doručenia príslušnejinformácie.6 Úrad má povinnosť zverejniť informáciuo začatí konania vo Vestníku verejného obstarávania7

najneskôr do troch pracovných dní odo dňa začatiakonania. S cieľom čo najlepšej informovanostiúčastníkov konania okrem zverejnenia vo vestníkuúrad začatie konania zverejňuje na svojom webovomsídle aj v časti „Legislatíva/Metodika/Dohľad“.8

V súvislosti so začatím konania o preskúmanieúkonov kontrolovaného na základe námietok všakna úplnosť treba dodať, že novoprijatý zákon

2 Ide o § 14, § 18, §19, § 23, § 28 až 30, § 32 ods. 1,. § 36, § 49, § 50, § 60, § 71 až 80 Správneho poriadku.3 Pozri § 18 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (Správny poriadok) v znení zákona č. 527/2003 Z. z..4 V zákone č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov bola tátopovinnosť zakotvená v § 136 ods. 9.5 V porovnaní s pôvodnou právnou úpravou došlo k zjednodušeniu tejto informačnej povinnosti z pôvodných piatich možných informácií natri.6 Kontrolovaný má povinnosť zaslať príslušnú informáciu do troch pracovných dní odo dňa, keď sa o tejto skutočnosti dozvedel. V prípadenedodržania tejto povinnosti môže dôjsť k naplneniu skutkovej podstaty správneho deliktu, uvedenej v § 182 ods. 1 písm. e) a f).7 Ide o časť „Oznámenia o začatí konania o námietkach“.8 http://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad-2ab.html.

41

o verejnom obstarávaní v ustanovení § 171 ods. 4priamo upravuje možnosť úradu začať toto konanie ajskôr ako jedenásty deň odo dňa doručeniainformácie podľa § 166 ods. 1 ZVO. V takom prípadesa konanie začína dňom doručenia oznámeniao začatí konania jeho účastníkom. Cieľom možnostizačať konanie skôr ako jedenásty deň odo dňadoručenia informácie podľa § 166 ods. 1 ZVO jenajmä efektívnosť procesu verejného obstarávania.Malo by ísť najmä o výnimočné prípady, keď jeporušenie zákona o verejnom obstarávaní na prvýpohľad zrejmé a flagrantné a čakanie na ďalšie úkonykontrolovaného (a s nimi spojené doručovanieinformácie podľa § 166 ods. 1 ZVO) sa javí akozbytočné predlžovanie procesu verejnéhoobstarávania. Je však potrebné poznamenať, že totoustanovenie vytvára priestor na pomerne širokúdiskrečnú právomoc úradu, ktorú bude potrebnécizelovať rozhodovacou praxou po nadobudnutíúčinnosti nového zákona a zosumarizovanímpoznatkov z aplikačnej praxe novej právnej úpravy.

Podanie

Správny poriadok v § 19 ods. 1 stanovuje formupodania v správnom konaní. Podľa predmetnéhoustanovenia možno podanie urobiť písomne aleboústne do zápisnice, alebo elektronickýmiprostriedkami za predpokladu, že podanie budepodpísané zaručeným elektronickým podpisom.Správny poriadok zároveň umožňuje urobiť podanieaj telegraficky alebo telefaxom, pričom v takomprípade je potrebné podanie písomne alebo ústne dozápisnice doplniť. V protiklade s tým sú možnostipodať námietky konformne so zákonom o verejnomobstarávaní subtílnejšie, pretože podľa § 170 ods. 4zákona o verejnom obstarávaní možno námietkypodať len v listinnej podobe alebo elektronickejpodobe podľa osobitného predpisu9. Absentuje tedazákonná možnosť urobiť podanie ústne do zápisnice,telegraficky či telefaxom, ako je to v Správnomporiadku, a elektronická forma podania námietokmusí spĺňať predpoklady stanovené zákonomč. 305/2013 Z. z. o elektronickej podobe výkonupôsobnosti orgánov verejnej moci a o zmenea doplnení niektorých zákonov (zákon o e-Governmente).

Špecifiká právnej úpravy konania o námietkach savšak týmto nekončia. V § 19 ods. 2 Správneho

poriadku sú zakotvené všeobecné náležitosti podaniaurobeného pred správnym orgánom, ktorý je povinnýpodanie posudzovať podľa jeho obsahu. V prípadepodania urobeného podľa Správneho poriadku súobsahovými náležitosťami podania označeniesubjektu, ktorý ho podáva, akej veci sa podanie týka ačo sa ním navrhuje.

V porovnaní s právnou úpravou obsiahnutouv Správnom poriadku sú ustanovenia zákonao verejnom obstarávaní, týkajúce sa náležitostipodania urobeného v konaní o preskúmanie úkonovkontrolovaného na základe námietok, oveľaprísnejšie. Táto prísnosť právnej úpravy je všaklegitímne odôvodnená zložitosťou problematikyverejného obstarávania a s tým súvisiacich procesova zákonné požiadavky sa koncentrujú najmä naexaktné označenie sporových strán, exaktnéoznačenie napádaného procesu obstarávania,označenie rozhodujúcich skutočností a dôkazov.Podľa § 170 ods. 5 zákona o verejnom obstarávaní súteda obligatórnymi náležitosťami podanýchnámietok:

1) identifikačné údaje navrhovateľa,

2) identifikačné údaje kontrolovaného,

3) označenie verejného obstarávania, protiktorému námietky smerujú,

4) označenie skutočností, proti ktorým námietkysmerujú,

5) opis rozhodujúcich skutočností a označeniedôkazov,

6) návrh na rozhodnutie o námietkach,

7) podpis navrhovateľa alebo osoby oprávnenejkonať za navrhovateľa.

Zároveň zákon o verejnom obstarávaní v ustanovení§ 170 ods. 6 stanovuje prílohy námietok, ktorými sú,v prípadoch, keď samotnému podaniu námietokpredchádza povinnosť využiť inštitút žiadostio nápravu, písomné oznámenie o výsledku vybaveniažiadosti o nápravu, resp. písomné oznámenieo zamietnutí žiadosti o nápravu alebo doklado doručení žiadosti o nápravu, ak ju kontrolovanýv zákonnej lehote nevybavil. V zákonom o verejnomobstarávaní stanovených prípadoch je nevyhnutnouprílohou podaných námietok aj doklad preukazujúcioprávnenie podpisovať námietky (t. j. ak takýtodoklad nebol predložený kontrolovanému alebo

9 Zákon č. 305/2013 Z. z. o elektronickej podobe výkonu pôsobnosti orgánov verejnej moci a o zmene a doplnení niektorých zákonov (zákono e-Governmente)..

42

ak osoba/osoby, ktoré podpísali námietky, nie súpodľa údajov uvedených v zozname hospodárskychsubjektov oprávnené podpisovať námietky).10

Rigidnosť a špecifickosť úpravy konania o námietkachpodľa zákona o verejnom obstarávaní možno vidieť ajv prípade následkov imperfektnosti návrhu z hľadiskadodržania zákonných náležitostí podania. Zatiaľ čov prípade neúplného podania v správnom konaníukladá Správny poriadok povinnosť správnemuorgánu pomôcť účastníkovi konania nedostatkypodania odstrániť (eventuálne má správny orgánmožnosť účastníka konania vyzvať, aby nedostatkypodania odstránil),11 zákon o verejnom obstarávaníinštitút vyzvania na odstránenie nedostatkov podanianepozná. Tu je totiž potrebné mať na zreteliskutočnosť, že prípadná povinnosť úradu korigovaťimperfektnosť podania by mohla viesť k ďalšiemupredlžovaniu samotného konania o námietkach a týmautomaticky aj k predlžovaniu celého procesuverejného obstarávania. Následkom podanianámietok, neobsahujúcich predpísané náležitosti, jepreto zastavenie konania o preskúmanie úkonovkontrolovaného.12

Začatie plynutia lehoty na rozhodnutie

Jedným z najčastejších omylov verejnosti vo vzťahuku konaniu o námietkach je začatie plynutia lehoty navydanie rozhodnutia. V konaní prebiehajúcom podľaSprávneho poriadku je správny orgán povinnýrozhodnúť bezodkladne, resp. typicky do 30 dní odzačatia konania, pričom, ako už bolo spomenuté,správne konanie sa začína doručením podnetu, resp.prvým úkonom správneho orgánu voči účastníkovikonania.

Konanie o preskúmanie úkonov kontrolovaného nazáklade námietok sa však začína až jedenásty deň oddoručenia informácie podľa § 166 ZVO, no zákons týmto momentom nespája začatie plynutia lehotyna vydanie rozhodnutia. Momentom určujúcimzačiatok plynutia lehoty na vydanie rozhodnutiav konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného nazáklade námietok je až moment, keď kontrolovanýdoručí úradu kompletnú dokumentáciu.13

Prerušenie konania

Správny poriadok v § 29 zakotvuje inštitút prerušeniakonania. V zmysle predmetného ustanoveniak prerušeniu správneho konania dochádzav prípadoch,

- ak sa začalo konanie o predbežnej otázke,

- ak bol účastník konania vyzvaný, aby v určenejlehote odstránil nedostatky podania,

- ak účastník konania nemá zákonného zástupcualebo ustanoveného opatrovníka, hoci ho mámať,

- ak tak ustanovuje osobitný zákon.

Ako je zrejmé z dikcie § 29 Správneho poriadku, cit.:„Správny orgán konanie preruší“, vo vyššieuvedených prípadoch dochádza k obligatórnemuprerušeniu správneho konania. Správny poriadokvšak upravuje aj fakultatívne prerušenie konania, a tov prípade, ak to z dôležitých dôvodov zhodnenavrhnú účastníci konania.

Rovnako ako správny poriadok, aj zákon o verejnomobstarávaní pozná inštitút prerušenia konania.Principiálne možno rozlišovať dva druhy prerušeniakonania, a to:

- prerušenie konania o preskúmanie úkonovkontrolovaného na základe námietok v dôsledkunečinnosti, resp. nedôslednosti verejnéhoobstarávateľa v súvislosti s povinnosťou doručiťna základe výzvy úradu kompletnú dokumentáciu,a

- prerušenie konania s cieľom získať odbornéstanovisko.

Podľa § 173 ods. 4 zákona o verejnom obstarávaní akverejný obstarávateľ nedoručí úradu kompletnúdokumentáciu v origináli v lehote piatich pracovnýchdní odo dňa doručenia výzvy na doručeniekompletnej dokumentácie, úrad vydá rozhodnutieo prerušení konania, ktorým kontrolovanému nariadidoručiť úradu kompletnú dokumentáciu v origináliv dodatočnej lehote určenej úradom.14

10 V zmysle predchádzajúceho zákona o verejnom obstarávaní bol nevyhnutnou prílohou doručených námietok aj doklad o poukázaní kauciena účet úradu. Vzhľadom na skutočnosť, že úrad si poukázanie, či nepoukázanie kaucie na účet úradu vie overiť vlastnou činnosťou(spoluprácou jeho jednotlivých organizačných zložiek), bola táto povinnosť v záujme zníženia administratívnej záťaže odstránená.11 Pozri § 19 ods. 3 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní (Správny poriadok), v znení neskorších predpisov.12 V konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok prichádza teoreticky do úvahy odstránenie nedostatkov podanýchnámietok z vlastnej iniciatívy navrhovateľa, za predpokladu, že podanie bude doplnené, resp. vady podania budú odstránené v zákonomstanovenej lehote na doručenie námietok.13 Pozri § 175 ods. 5 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov.14 V prípade rozhodnutia o prerušení konania v konaní o preskúmanie úkonov kontrolovaného na základe námietok úrad kontrolovanémustanovuje lehotu desiatich pracovných dní odo dňa doručenia rozhodnutia o prerušení konania.

43

Z uvedeného vyplýva, že k prerušeniu konaniao preskúmanie úkonov kontrolovaného na základenámietok dochádza v prípadoch, keď verejnýobstarávateľ buď úradu nedoručí kompletnúdokumentáciu vôbec, t. j. na výzvu úradu žiadnymspôsobom nereaguje, alebo doručí dokumentáciu,ktorá však nie je kompletná.15

V osobitných prípadoch, keď je v konanío preskúmanie úkonov kontrolovaného na základenámietok s cieľom objektívne posúdiť stav vecipotrebné zodpovedať otázky odborného charakteru,môže úrad, s cieľom získať odborné stanovisko aleboznalecký posudok, konanie na 30 dní prerušiť.16

Právne následky nedodržania lehoty na vydanierozhodnutia podľa § 175 ods. 5 ZVO

Ďalším znakom, ktorý robí konanie o preskúmanieúkonov kontrolovaného na základe námietok vovzťahu k správnemu poriadku konaním sui generis, jenásledok, ktorý nastáva v prípade nedodržania lehotypre vydanie rozhodnutia podľa § 175 ods. 5 zákonao verejnom obstarávaní.

Správny poriadok v ustanovení § 49 upravuje „druhy“lehôt, v ktorých správny orgán vo veci rozhodne, a to:

a) v jednoduchých veciach (najmä ak možnorozhodnúť na podklade dokladov predloženýchúčastníkom konania) rozhodne bezodkladne,

b) v ostatných prípadoch, ak osobitný zákonneustanovuje inak, je správny orgán povinnýrozhodnúť vo veci do 30 dní od začatia konania,

c) vo zvlášť zložitých prípadoch rozhodne najneskôrdo 60 dní.

Správny poriadok ďalej ustanovuje, že ak nemožnovzhľadom na povahu veci rozhodnúť ani v lehoteuvedenej v písmene c), môže ju odvolací orgán, resp.orgán príslušný rozhodnúť o rozklade primeranepredĺžiť. Zároveň z uvedeného ustanovenia vyplývapovinnosť správneho orgánu upovedomiť účastníkakonania o tom, že nemôže rozhodnúť do 30,prípadne do 60 dní a uviesť dôvody, ktoré ho k tomuviedli.

Lehoty na vydanie rozhodnutia, uvedené v správnomporiadku, však majú poriadkový charakter, a teda ich

prípadné nedodržanie zo strany správneho orgánunemá vplyv na právnu pozíciu účastníkov konania.

Podľa zákona o verejnom obstarávaní úrad v konanío preskúmanie úkonov kontrolovaného na základenámietok rozhodne do 30 dní odo dňa doručeniakompletnej dokumentácie v origináli úradu.V prípade lehoty na vydanie rozhodnutia v konanío preskúmanie úkonov kontrolovaného na základenámietok, ak úrad nevydá rozhodnutie v uvedenejlehote, predpokladá sa, že vydal rozhodnutie, ktorýmnámietky zamietol. Týmto ustanovením sa tedazaviedol inštitút fiktívneho rozhodnutia o zamietnutípodaných námietok, ak úrad v určenej lehotenerozhodne.17

Z uvedeného je zrejmé, že úrad musí v „konanío námietkach“ dôsledne dbať na to, aby rozhodnutievydal v zákonom stanovenej lehote,18 pretože jejmárne uplynutie má, v porovnaní s nedodržanímlehoty na vydanie rozhodnutia podľa správnehoporiadku, zásadný vplyv na právnu pozíciu účastníkatohto konania.

Rozhodnutia

Rozhodnutie možno charakterizovať ako univerzálnuformu na označenie rôznych správnych aktovvydávaných správnymi orgánmi podľa správnehoporiadku alebo osobitných správnych predpisov.V zásade sa všetky rozhodnutia vydávané v správnomkonaní delia na dve skupiny:

a) meritórne rozhodnutia, t. j. rozhodnutia vo veci,

b) procesné rozhodnutia (rozhodnutie o prerušeníkonania, rozhodnutie o zastavení konania).

Aj rozhodnutia úradu vydávané v konaniacho námietkach možno rozdeliť na meritórnea procesné rozhodnutia.

Rozhodnutia vo veci úrad vydáva v zmysle § 175 ods.1 až 3 zákona o verejnom obstarávaní, podľa ktoréhomôže nariadiť vo vzťahu k zákazke alebo koncesiialebo ich časti odstrániť protiprávny stav, zrušiťpoužitý postup zadávania zákazky alebo, v prípade, aknezistí porušenie zákona o verejnom obstarávaní,námietky zamietnuť.

15 V praxi dochádza pomerne často k prípadom, keď verejný obstarávateľ v „námietkovom konaní“ pred otváraním ponúk označených ako„Kritériá“ úradu nedoručí tieto častí ponúk v domnienke, že sú pre konanie o námietkach irelevantné.16 Predošlá právna úprava, t. j. zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskoršíchpredpisov umožňoval prerušiť konanie o námietkach z tohto dôvodu maximálne na 15 dní.17 Fikciu zamietnutia podaných námietok v prípade nedodržania 30-dňovej lehoty na vydanie rozhodnutia upravoval aj zákon č. 25/2006 Z. z.o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov.18 T. j. do 30 dní odo dňa doručenia kompletnej dokumentácie úradu.

44

Už spomínaná špecifickosť konania o námietkach saprejavuje aj v osobitnom druhu úradom vydávanéhorozhodnutia podľa § 173 ods. 6 ZVO19, keď úrad môžezrušiť použitý postup zadávania zákazky, koncesiealebo ich časti v prípade nedoručenia kompletnejdokumentácie kontrolovaným.

Pre zaujímavosť poukazujeme aj na štruktúrumeritórnych rozhodnutí úradu, ktorej zavedenímdošlo k sprehľadneniu rozhodnutí a ktorá sav odbornej verejnosti stretla s pozitívnym ohlasom.Meritórne rozhodnutie sa okrem zákonomstanovených náležitostí (výrok, odôvodnenie,poučenie) člení aj na časti s názvom:

- Námietky navrhovateľa,

- Začiatok konania o námietkach,

- Písomné vyjadrenie kontrolovaného,

- Zistenia úradu,

- Právny rámec,

- Právne posúdenie úradom,

- Kaucia (výrok o jej prepadnutí alebo vrátení)

- Poučenie (o opravnom prostriedku).

Okrem toho sa rozhodnutia členia na číselneoznačené body, čo uľahčuje ich administratívnespracovanie a zvyšuje ich prehľadnosť aj pre širokúodbornú verejnosť.

Medzi procesné rozhodnutia, vydávané úradomv konaní o námietkach, možno, podobne ako

v prípade správneho konania zaradiť rozhodnutieo zastavení konania20 a rozhodnutia o prerušeníkonania´.21

Všetky právoplatné rozhodnutia úradu vydanév konaní o námietkach sú v anonymizovanej podobedostupné na webovom sídle úradu.22

Záver

Možno konštatovať, že konanie o námietkach podľanového zákona o verejnom obstarávaní (zákonač. 343/2015 Z. z.), teda konanie o preskúmanieúkonov kontrolovaného na základe námietok, si ajv novej právnej úprave zachováva svoje špecifickéčrty. Základným spoločným menovateľom odlišnostíje podrobná osobitná právna úprava, ktorá eliminujepoužitie Správneho poriadku. Ako vyplýva z obsahutohto článku, špecifiká sa prejavujú napríkladv náležitostiach podania (námietok), začatí konania,jeho priebehu a sčasti aj vo výstupoch úradu, t. j.formálnej podobe vydaných rozhodnutí, či lehote naich vydanie. Zároveň však treba dodať, že konanieo preskúmanie úkonov kontrolovaného na základenámietok vykazuje aj ďalšie špecifiká (týkajúce sanapr. doručovania, kaucií, opravných prostriedkov čipokút), ktoré však v tomto článku pre ich širokýrozsah nespomíname, no určite budú predmetomniektorého z ďalších článkov UVO revue.

Autori pracujú na odbore konania o námietkachÚradu pre verejné obstarávanie23.

19 V nadväznosti na § 173 ods. 5 ZVO.20 Pozri § 174 ZVO.21 K tomu pozri časti článku „Prerušenie konania“22 http://www.uvo.gov.sk/legislativametodika-dohlad/namietky/prehlad-rozhodnuti-o-namietkach-4b5.html navštívené dňa 8. 10. 201523 JUDr. Milan Hodás, PhD., pôsobí aj ako vedecký pracovník na Katedre ústavného práva Právnickej fakulty Univerzity Komenskéhov Bratislave.

Literatúra:

1. GRIGA, M., TKÁČ, J.: Zákon o verejnom obstarávaní, Komentár, Bratislava: IURA EDITION 2013, 853 s. ISBN: 978-80-8078-661-8

2. HAGER, B. a kol.: Zákon o verejnom obstarávaní, Bratislava: EPOS 2013, 686 s. ISBN: 978-80-562-0007-0

3. HAŠANOVÁ, J., DUDOR, L.: Základy správneho práva, Plzeň: Aleš Čeněk 2013, 431 s. ISBN: 978-80-7380-455-8

4. KOŠIČIAROVÁ, S.: Správny poriadok, komentár, Šamorín: Heuréka 2013, 357 s. ISBN: 978-80-89122-85-1

5. POTASCH, P., HAŠANOVÁ, J.: Zákon o správnom konaní (správny poriadok), Komentár, Praha: C.H. Beck 2012, 373 s. ISBN: 978-80-7400-422-3

6. TKÁČ, J., GRIGA, M.: Judikatúra Súdneho dvora EÚ vo veciach verejného obstarávania, Bratislava: Wolters Kluwer 2012, 157 s. ISBN:978-80-8078-492-8

7. ZEMKOVÁ, J., ŠINGLIAROVÁ, I.: Judikatúra vo veciach verejného obstarávania, Bratislava: Wolters Kluwer 2015, 383 s. ISBN: 978-80-8168-219-3

45

1

V tomto príspevku by chcel autor zanalyzovať možnosti štátneho informačného systému určeného na elektronické verejné obstarávanie, ktorý všetci poznajú pod menom „EVO“.

rôznych fórach a školeniach a ktorý mi istýmspôsobom aj „prirástol k srdcu“.

Pokúsim sa začať jednoducho a stručne. Niekto siurčite teraz povie, že tým by som mohol zároveň ajskončiť, ja týmto však len začnem. Veta, ktorá bymohla stručne a jednoznačne vystihovať systém,ktorý prevádzkuje Úrad pre verejné obstarávanie, bymohla znieť asi takto: „Tento systém je na dve veci.“Tak teraz by som chcel vidieť vaše tváre. Nemyslím

alebo „zatracujú“ ho poznajú skrátene pod menom„EVO“. Môžete si povedať, že to je síce pekné na čoslúži EVO, ale veď na to môže slúžiť aj e-mailovýklient a tabuľkový editor. To je možné, ale nie vosvete verejného obstarávania. Myslím tým svetverejného obstarávania podľa zákona. Vŕta vám tátoveta v hlave a pýtate sa, prečo nie? Mohol by som tuteraz citovať a rozoberať rôzne ustanovenia zákonaa dokonca aj poukázať praktickými príkladmi, prečonie, ale to by sme tu boli do rána. A to asi nechcete.Dnes som sa rozhodol, že budem stručný, a tak sajeden z dôvodov pokúsim naznačiť jednou vetou:„Človek je tvor vynaliezavý a zákazky so štátom súv niektorých prípadoch veľmi lákavé.“ Myslím,že týmto som povedal všetko. Áno, jednou z príčin jebezpečnosť informačných technológií a skryté zadnédvierka vyššie uvedeného spôsobu realizácieverejného obstarávania.

46

O velebenom i zatracovanom

Ing. Martin Hoffman

nes som sa rozhodol napísať príspevoko informačnom systéme, ktorému sa venujemviac ako 6 rokov, ktorý prezentujem na

Ak to veľmi zjednodušíme, tak v podstate sa verejnéobstarávanie realizuje v 4 fázach. Prvá je prípravnáfáza. V tejto fáze verejní obstarávatelia vymýšľajúnázov zákazky, krvopotne hľadajú výstižné CPV kódy,surfujú po internete, aby zistili predpokladanúhodnotu zákazky, určia nešťastníka, ktorý bude zadanú zákazku zodpovedný, resp. bude kontaktnouosobou, uskutočňujú dlhé a vyčerpávajúce stretnutias odbornými útvarmi, aby mohli správne nadefinovaťpredmet zákazky a podmienky účasti, stanovujúharmonogram zákazky, musia určiť postup, ktorýbude použitý vo verejnom obstarávaní, zvoliťkritérium na vyhodnotenie ponúk a na konci celého

tohto procesuvytvoria akýsi návodpre záujemcov, tzv.súťažné podklady a knim príslušné doku-menty. Nojednoducho týchčinností je možnoešte viac, ale z praxemôžem povedať,

že tu výrok „Ťažko na cvičisku, ľahko na bojisku“ sedíako „riť na šerbli“.

Neuveríte, ale v tejto fáze vie byť nápomocný ajsystém EVO. Ako? V tomto systéme jeimplementovaná funkcia, v ktorej ak zadátepotrebné údaje (napr. typ obstarávateľa, PHZa predmet obstarávania), tak vám systém ponúkne,aký postup môžete, resp. musíte použiť. Dokonca situ môžete aj stanoviť časový plán zákazky(harmonogram) a systém vás bude upozorňovať e-mailovými notifikáciami na blížiaci sa dôležitý termín.Systém ďalej umožňuje „vyhrať“ sa s nastaveniamištruktúr ponuky, teda či použijete jedno- alebodvojobálkový systém alebo či budete preferovaťpredkladanie ponúk len vo formáte PDF. Možnostisystému EVO v prípravnej fáze stručne popisujenasledovný obrázok:

1

však na tie dve veci,ktoré Vám určitenapadli ako prvé.

Najmä „prívržencov“daného systému.

Myslel som tým,že slúži na zadávaniezákaziek a elektro-nických aukcií. Všetci,ktorí ho „velebia“

47

Druhú fázu by sme mohli nazvať fáza realizačná.V tejto fáze si záujemcovia sťahujú vaše krvopotnevytvorené súťažné podklady, na ktorých základevytvoria ponuky a možno aj nejakú predložia. Týmtoby sa daná fáza mohla aj skončiť. Bohužiaľ, zákonumožňuje záujemcom/uchádzačom pýtať sa vás navami zverejnené súťažné podklady a dokonca podaťaj žiadosť o nápravu, ak sa im niečo nepáči. Aj natieto situácie systém EVO myslí. Záujemcovia si môžukliknutím na jedno tlačidlo stiahnuť kompletnésúťažné podklady, aj keby súťažné podklady tvorilo100 dokumentov. Pomocou ďalšej funkcionality vámmôžu odoslať otázku, na ktorú keď odpoviete, systémEVO upozorní všetkých zúčastnených záujemcov.

Z druhej fázy sa dostanete do tretej. To ste nečakali,čo? Nazvime ju fáza vyhodnocovania. Tu väčšinouzasadá komisia na vyhodnotenie ponúk. Plníodhodlania a očakávania otvárajú členovia komisieponuky uchádzačov a začína sa dlhý procesvyhodnocovania. Tento proces sa dá relatívne skrátiť,ale len v prípade, že sa nad vami uchádzači zmilujúa pošlú vám čestné vyhlásenie. Ak nie, budete musieťvyhodnocovať všetky doručené dokumenty,prinajhoršom si budete aj dopisovať s uchádzačom,ktorý niečo zase „domrvil“, vyhodnocovanie sa týmnatiahne a nakoniec aj tak daný uchádzač skončí naposlednom mieste. Ak vám po procese vyhodnoteniaostali nejakí uchádzači, tak ich pozvete doelektronickej aukcie. Tu zase musíte po odoslaní

48

výziev na účasť v elektronickej aukcii čakať minimálne2 pracovné dni na otvorenie elektronickej aukcie.Na záver vyhodnocovacieho procesu musí komisiaspísať zápisnicu a pekne v nej popísať všetko, čo sapočas tejto fázy udialo. Neuveríte, ale aj na totovšetko je systém EVO pripravený. Umožňujeprehľadné otváranie ponúk a zároveň vám dávamožnosť komunikovať s daným uchádzačom v rámci

Posledná fáza sa nečakane volá ukončovacia. Tu si užmôže komisia na vyhodnotenie ponúk, a teda ajverejný obstarávateľ, ako-tak mierne vydýchnuť.Niekedy je však ten výdych veľmi dlhý a ťažký, keďzistíte, aký tovar, službu alebo stavebnú prácu ste sito vlastne obstarali. Na základe tohto záverečnéhovýdychu vystavíte uchádzačovi referenciu.

Keď si to tak zhrnieme, systém EVO ponúka veľamožností a v určitých fázach vie aj zjednodušiť život

verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi,a preto sa teraz možno pýtate: „A prečo honepoužívame aj my?“

Autor je zamestnancom odboru metodikya elektronického verejného obstarávania Úradu preverejné obstarávanie.

inštitútu vysvetľovania ponúk. A elektronická aukcia?Nie je problém, či už vyhodnocujete na najnižšiu cenualebo ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku. SystémEVO dokonca aj disponuje priestorom na uloženievšetkej dokumentácie a zápisníc. Možnosti systémuEVO v realizačnej a vyhodnocovacej fáze stručnepopisuje nasledovný obrázok:

V minulom článku sme si názorne ukázali, ako jednoducho pri „použití sedliackeho rozumu“ vyhodnotiť nákupdžúsov. Vtedy nebolo potrebné používať zložité vzorce na určenie poradia. Myslím, že na tomto sa zhodneme.

Čo však pri zložitejšej zákazke, kde už sa takto „kalkulovať“ nedá? Z mojich skúseností vyplýva, že verejníobstarávatelia najčastejšie používajú kritérium na vyhodnotenie ponúk ekonomicky najvýhodnejšia ponuka pristavebných zákazkách. V tomto prípade nevyhodnocujú len cenu výstavby, ale pridajú ďalšie kritérium, a tolehotu výstavby.

Treba si však uvedomiť, že uchádzačov už nebudeme zoraďovať podľa najnižšej dosiahnutej celkovej ceny zacelý predmet zákazky, ale (v našom prípade) podľa najvyššieho dosiahnutého počtu bodov. Ako som písalv minulom článku, chystáme sa spočítať nespočítateľné, teda cenu s lehotou výstavby a preto potrebujemeakýsi vzorec na transformáciu týchto dvoch odlišných veličín do jednej spoločnej veličiny, a to sú body. Týchto„transformačných“ vzorcov je niekoľko. Ja tu rozoberiem dva. Jeden, ktorý je v prevažnej miere používanýv iných systémoch a druhý, ktorý sa v súčasnosti používa v systéme EVO.

V prvom rade odporúčam, ak sa teda do niečoho takého vôbec pustíte, stanoviť si rozpätie hodnôt, v ktorombudete uchádzačov vyhodnocovať. Ľudia si už zvykli na rozpätie hodnôt od 0 do 100 bodov, a tak im tedavyhovieme.

Po druhé je potrebné určiť si podmienku, či uchádzač s najvyšším počtom bodov vyhráva alebo naopak.

Ďalším krokom je pridelenie „váhovosti“ k jednotlivým kritériám. A toto odporúčam si veľmi, ale naozaj veľmidobre rozmyslieť.

Kapitola 6 - Pokus o vysvetlenie

Na základe vyššie uvedeného si zvolíme nasledovné podmienky.

1. Bodové hodnotenie bude mať rozpätie od 0 do 100 bodov.2. Uchádzač s najvyšším počtom bodov vyhráva.3. Všetky kritériá sú tzv. aukčné kritériá (to znamená, že všetky kritériá môže uchádzač upraviť v eAukcii).4. Smer úpravy jednotlivých kritérií:a) Kritérium cena – nižšia hodnota je lepšiab) Kritérium lehota výstavby – nižšia hodnota je lepšia5. Váhovosť kritérií je nasledovná:a) Kritérium cena = 80%b) Kritérium lehota výstavby = 20%

49

O neznámej a obávanej

pokračovanie

Ing. Martin Hoffman

V úvode by som sa chcel poďakovať všetkým čitateľom, ktorí e-mailom, resp. telefonicky reagovali na môj článok. Musím sa predsa pochváliť, pretože to boli len pozitívne reakcie, a to

ma utvrdilo v tom, že tento časopis má význam. Ešte raz ďakujem.

tomto pokračovaní by som chcel hlavne poukázať na rozdiely použitia vzorca na vyhodnotenieekonomicky najvýhodnejšej ponuky. Pretože tu sa môže „lámať chlieb“.

Kapitola 5 - Prax

1

Ako toto však zapracovať do tohto čuda?

50

1

Vyššie uvedený vzorec je komplexný vzorec, na základe ktorého systém EVO pri eAukcii typu ekonomickynajvýhodnejšia ponuka vypočítava bodové hodnotenie uchádzačov. V našom prípade (pretože nepoužijememožnosť „zaškrtávacie pole“ a „výberové pole“) je však možné si daný vzorec zjednodušiť do tvaru:

Zrejme vám ani toto nič nehovorí a preto sa to pokúsim previesť do ľudskej reči:

BH=vstupné_hodnotenie+suma[(+-1)*váha*koeficient*ponuka_uchádzača)]

Skratkou BH som označil bodové hodnotenie.

Vstupné_hodnotenie (v pôvodnom vzorci „I“) je v našom prípade 100 bodov. Prečo? Pretože obidve kritériá(cena aj lehota výstavby) môžu uchádzači meniť v elektronickej aukcii a aby sme zachovali princíp rovnakéhozaobchádzania a nediskriminácie, tak všetkým uchádzačom pridelím na začiatok 100 bodov.Váha (v pôvodnom vzorci „Cx“) je v našom prípade 80 % (cena) a 20 % (lehota výstavby).

Ponuka_uchádzača (v pôvodnom vzorci „Nxy“) je nám známa z úvodného vyhodnotenia ponúk uchádzačov.

Koeficient (v pôvodnom vzorci „mNxy“) je konštanta, ktorá je závislá od „veľkosti“ ponuky uchádzača. Na čovšak slúži? Jeho úlohou je v našom prípade zabezpečiť, aby výsledné bodové hodnotenie uchádzačov bolov rozpätí 0 až 100 bodov. Čo to teda bude za číslo? Ak si všimnete, v zátvorke za znakom sumy sa uvedenéparametre násobia, a teda by nám v zátvorke po vynásobení mohlo vzniknúť veľmi veľké číslo a po odčítaní od100 bodov by sme sa dostali do záporných čísel. A preto koeficient musí byť také číslo, ktoré tieto veľké číslazmenší. Ako to teda dosiahneme? Dosiahneme to tým, že ponuku uchádzača vynásobíme koeficientom, ktorývypočítame nasledovne:

Koeficient = 1 / pow(10, strlen(ponuka_uchádzača) - 1)

Hodnota koeficientu sa teda rovná 1 lomeno 10 na dĺžku reťazca z ponuky uchádzača zmenšeného o hodnotu1. Jáááj, tá matematika! Pekný jazyk. Ospravedlňujem sa, nechal som sa trochu uniesť.

Pokúsim sa aj toto previesť do ľudskej reči:

Ak je ponuka uchádzača v jednotkách, hodnota koeficientu je jedna.

Ak je ponuka uchádzača v desiatkach, hodnota koeficientu je jedna desatina.

Ak je ponuka uchádzača v stovkách, hodnota koeficientu je jedna stotina.

Takže na základe vyššie uvedeného vo všeobecnosti platí pre koeficient nasledovná tabuľka:

Rozpätie hodnôt (EUR, dni, ...) Hodnota koeficientu

<0 , 10) 1

<10 , 100) 0,1

<100 , 1000) 0,01

<1000 , 10 000) 0,001

<10 000 , 100 000) 0,0001

<100 000 , 1 000 000) 0,00001

<1 000 000 , 10 000 000) 0,000001

Jediné, čo Vám ešte chýba na úplné pochopenie vzorca implementovaného v systéme EVO, je vedieť, čo je tovo vzorci (+-1).

Systém vynásobí kritérium číslom (-1), ak je hodnota tohto kritéria pre nás nižšia výhodnejšia.

Systém vynásobí kritérium číslom (+1), ak je hodnota tohto kritéria pre nás vyššia výhodnejšia.

Prečo však vôbec takéto niečo (+-1) je použité vo vzorci? Dôvod je jednoduchý. Čím nižšia je hodnota kritéria,tým nižšie je číslo za sumou v zátvorke, a čím odčítam nižšie číslo od vstupnej hodnoty 100 bodov, tým vyššiebude bodové hodnotenie. A zase naopak.

Kapitola 7 – Nastavenie v praxi

Vráťme sa k nášmu príkladu a nastavme našu súťaž na ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku. Ak ste „predýchali“kapitolu 6 a dokonca ste sa v nej aj niečo naučili, tak potom nastavenie bude pre Vás hračka. Poďme užkonečne bez dlhých a náročných viet na to.

Na základe prieskumu trhu sme zistili nasledovné:

Uchádzač A: Uchádzač B:

- Celková cena = 750 000 EUR - Celková cena = 760 000 EUR

- Lehota výstavby = 480 dní - Lehota výstavby = 450 dní

Na základe našich vedomostí nastavíme parametre nasledovne:

1. Bodové hodnotenie bude mať rozpätie hodnôt od 0 do 100 bodov.

2. Uchádzač s najvyšším počtom bodov vyhráva.

3. Všetky kritériá sú tzv. aukčné kritériá. (Vstupné hodnotenie uchádzačov bude 100)

4. Smer úpravy jednotlivých kritérií:

a) Kritérium cena – nižšia hodnota je lepšia (-1)

b) Kritérium lehota výstavby – nižšia hodnota je lepšia (-1)

5. Váhovosť kritérií je nasledovná:

a) Kritérium cena = 80% (toto číslo je potrebné vydeliť číslom 100, a teda váha bude 0,8)

b) Kritérium lehota výstavby = 20% (váha bude 0,2)

6. Hodnoty koeficientov na základe vyššie uvedenej tabuľky budú:

a) Koeficient pre cenu (cena sa pohybuje v stotisícoch, takže bude 0,00001)

b) Koeficient pre lehotu výstavby (lehota výstavby sa pohybuje v stovkách, takže bude 0,01)

A to je všetko. Takže aké bude bodové hodnotenie uchádzača A?

BH = 100 + [(-1)*(0,8*0,00001*750000) + (-1)*(0,2*0,01*480)] = 100 + [ - 6 - 0,96] = 93,04

0,8 = váha ceny 0,00001 = koeficient pre cenu 750000 = ponuka uchádzača A

0,2 = váha trvanlivosti 0,01 = koeficient pre lehotu 480 = ponuka uchádzača A

Aké bude bodové hodnotenie uchádzača B?

BH = 100 + [(-1)*(0,8*0,00001*760000) + (-1)*(0,2*0,01*450)] = 100 + [ - 6,08 - 0,9] = 93,02

Takže to máme aj matematicky potvrdené. Víťazom je uchádzač A.

51

1

Kapitola 8 – Nastavenie pomocou iného vzorca

Zrejme tí, ktorí už raz vyhodnocovali na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, použili iný vzorec navýpočet bodového hodnotenia. A priznám sa, tento druhý vzorec je na pochopenie o čosi ľahší. To všakneznamená, že je aj lepší.

Ten druhý vzorec vyzerá nasledovne:

kde:

- a je počet aukčných kritérií (parametrov), ktoré sa vyhodnocujú,

- x je poradové číslo aukčného kritéria v rozmedzí 1 až a

- Cx je váha aukčného kritéria x v rozmedzí od 0 do 100.

- Px je tzv. pomerná hodnota aukčného kritéria x, ktorá je daná pomerom medzi ponúkanou hodnotoupríslušného aukčného kritéria a najlepšou hodnotou príslušného aukčného kritéria. Táto pomerná hodnota jev intervale od 0 do 1. Hodnota 1 znamená, že ide o najlepšiu ponuku za dané aukčné kritérium.

V prípade kritéria, pre ktoré platí, že vyššia ponúknutá hodnota daného kritéria je lepšia ako doteraz najlepšiaponúknutá hodnota tohto kritéria, je potom možné použiť nasledujúci algoritmus na výpočet pomernejhodnoty Px kritéria x:

kde

je ponúknutá hodnota pre kritérium x, ktorá je porovnávaná voči najlepšej ponuke,

je najlepšia doteraz ponúknutá hodnota kritéria x.

V prípade kritéria, pre ktoré platí, že nižšia ponúknutá hodnota daného kritéria je lepšia ako doteraz najlepšiaponúknutá hodnota tohto kritéria (napr. cena), potom je možné použiť nasledujúci algoritmus na výpočetpomernej hodnoty Px kritéria x:

kde

je ponúknutá hodnota pre kritérium x, ktorá je porovnávaná voči najlepšej ponuke,

je najlepšia doteraz ponúknutá hodnota kritéria x.

Ako bude teda vyzerať bodové hodnotenie uchádzačov podľa tohto vzorca za podmienky, že váhovosť budetotožná?

a) kritérium cena = 80 % (pri tomto vzorci sa váha nedelí číslom 100),

b) kritérium lehota výstavby = 20 %.

52

1

Bodové hodnotenie uchádzača A bude:BH = 750 000/750 000 * 80 + 450/480 * 20 = 80 + 18,75 = 98,7500 bodu

Bodové hodnotenie uchádzača B bude:BH = 750 000/760 000 * 80 + 450/450 * 20 = 78,9474 + 20 = 98,9474 bodu

Ale čo to? Výsledné poradie sa nám nejako vymenilo. Tu sa stal víťazom uchádzač B.

Kapitola 9 – záver

Možno sa teraz pýtate: „Ktorý vzorec je teraz lepší?“ Chápem, že je to typická otázka, ak porovnávate dveveci. Ale v tomto prípade je to zle položená otázka. Otázka by mala skôr znieť: „Kedy, resp. v ktorých prípadochmám použiť jeden či druhý vzorec?“ Musím sa priznať, že na toto teraz neviem odpoveď, ale viem povedaťjedno. Bez ohľadu na to, aký vzorec si vyberiete, dôkladne, ale naozaj dôkladne si nasimulujte vyhodnotenieponúk, i extrémnych, aby sa z ekonomicky najvýhodnejšej ponuky nestal nástroj na špekulácie a aby stenebránili uchádzačom v čestnej hospodárskej súťaži.

Kapitola 10 – na zamyslenie

Nedalo mi to a musel som napísať ešte desiatu kapitolu. Číslo 9 sa mi nepáči. Mám radšej okrúhle čísla.Na začiatku som si dal cieľ, že Vám ukážem aj iný spôsob vyhodnocovania ponúk a dúfam, že sa mi to aspoňčiastočne podarilo. Počas písania tohto článku som si však uvedomil, že tých spôsobov vyhodnocovania jeakosi veľa. Veď môžeme vyhodnocovať na základe najnižšej ceny a ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, ktoránám však umožňuje použitie rôznych vzorcov a kombinácií nastavenia váhovosti. Zároveň všetky spôsobyvyhodnocovania umožňujú v istej miere aj rôzne špekulácie, kalkulácie a neviem ešte aké „ácie“ a preto manapadla jedna otázka: Existuje vôbec niečo ako „svätý grál“ pre vyhodnocovanie ponúk vo verejnomobstarávaní? Existuje vzorec, ktorý by zjednotil a zahrnul všetky spôsoby vyhodnocovania ponúk, a teda daloby sa pomocou neho vyhodnocovať všetko hospodárne, nediskriminačne a efektívne za akýchkoľveknastavených podmienok?

Autor je zamestnancom odboru metodiky a elektronického verejného obstarávaniaÚradu pre verejné obstarávanie.

53

1

sobotu strávi s Marou. Sväťo sa po rannej kávev miestnom pohostinstve, kde si vypočul poslednépredvolebné prognózy, ponáhľal za Marous predstavou, že spolu strávia pekný slnečný deň priprechádzke pri Hlbokej Vode, čo bol názov miestnejrieky. Po príchode na obecný úrad však zistil, že jehopredstavy o spoločnej prechádzke a diskusiio verejnom obstarávaní s následným piknikom sarozplynú rýchlejšie ako sa rozplynie ranná rosa. Maranapriek tomu, že k Sväťovi začala pociťovaťnáklonnosť (spôsobenú nie len Sväťovouodbornosťou v predmete verejné obstarávanie, ale ajjeho neutíchajúcou slávou, ktorú mu začalo vzdávaťviacero osobností regiónu, ba dokoncaz okresu), sa musela zúčastňovať na priebehu voliebako predsedníčka okrskovej volebnej komisie za obecHlboká voda.

Sväťo bol z vývoja dňa smutný, nakoľko vonku boloprekrásne počasie, čo po dlhej a hmlistej zime, priamnutkalo k spoločnej prechádzke a nadýchnutiu sav prírode. No čo už, povedal si Sväťo a nechal Maruplniť svoju občiansku povinnosť. Do ošúchanéhobatohu, ktorý dostal z operačného programu „Rozvojvidieka“, si okrem sendviča a fľaše vody vložil úplnenový zákon o verejnom obstarávaní, ktorý dostalv zbierke zákonov podľa Sväťa, priam nádherné číslo343. Sväťo vedel, že s týmto číslom sa bude stretávaťniekoľko najbližších rokov, nakoľko starý zákonnedávno doslúžil svoju 10 ročnú púť a práve zákonč. 343 predstavuje jeho novú reinkarnáciu. Sväťovi ajodľahlo, že starý zákon plný nejasností sa stávaminulosťou, na druhej strane, sa ale začal trochu ajbáť, nakoľko nový zákon kompletne prečíslovalparagrafy a Sväťo si vôbec nebol istý, kam sa v novejprávnej úprave má pozerať, aby našiel aspoň akétaké záchytné body, ktoré by mu umožňovali sazorientovať. V kúsku duše sa Sväťo obával toho,že pre Maru už nebude takým vzorom a mentorom

54

Zo života obstarávača

JUDr. Peter Kubovič

Všetky osoby opísané v tomto článku sú fiktívne a ich podobnosť s reálnymi osobami je čisto náhodná. To isté platí vo vzťahu k informačným systémom, elektronickým aukciám

a ostatným nástrojom verejného obstarávania.

Hlbokej vode nastal nevšedný deň. Hoci išloo volebný víkend a v štáte sa rozhodovaloo rozdelení moci, Sväťo dúfal, že krásnu

akým býval, práve z dôvodu, že stratil výhodu pevnejpôdy pod nohami.

Pri výstupe na kopec Vysoký vrch, ktorý sa hrdo týčilnad Hlbokou vodou sa Sväťo viac a viac zamýšľal nadMarou a v duchu si šepkal, že ten nový zákon nemalvôbec prísť. Veď v starom zákone bolo nevyriešenýchešte toľko veľa otázok, toľko priestoru pre diskusies Marou. Pri výstupe na vrchol sa Sväťo pod ťarchousvojich úvah, rozhodol posadiť pod starý duba rozložil si svoj proviant. Po skonzumovaní sendvičasa Sväťo pohodlne usadil a začal listovať zákonomč. 343. V spleti paragrafov sa objavovali nové pojmyako inovácia, životný cyklus, inovatívne partnerstvá,elektronické katalógy, dynamické nákupné systémya pod. Sväťo pod ťarchou týchto nových pojmovpodľahol mámeniu a pevne sa opierajúc o starý dubzaspal.

V jeho sne sa zjavila pomalými krokmi sa blížiacaMara v miestnom kroji. V náručí sa jej čosi trblietaloa Sväťo sa snažil zaostriť svoj zrak. Sväťo sa v spánkuusmieval a teplé slnečné lúče mu príjemne dopadalina tvár. Zrazu však zmeravel, vo sne k nemupristúpila Mara, v ruke držiaca hrubý almanachs lesklým nápisom z. č. 343 a opýtala sa ho svojímzvučným hlasom „Sväťo vysvetlíš mi, čo je to toInovatívne partnerstvo?“. Sväťo sa v tomto momentenáhle prebudil zo sna a zúfalo sa začal obzerať,kde je, koľko je hodín a čo sa to vlastne stalo.V nasledujúcej minúte mu v hlave skrsla myšlienka...a mal plán.

Pokračovanie v ďalšom čísle.

1

nediskriminačný prístup slovenských podnikateľovk verejným obstarávaniam v jednotlivých členskýchštátoch EÚ, ako aj v tretích krajinách, realita môžebyť značne odlišná. Otázkou zlepšenia prístupuslovenských podnikateľov na trh verejnéhoobstarávania v zahraničí, konkrétne v USA,sa zaoberá aj v súčasnosti pripravovaná Dohodamedzi EÚ a USA o transatlantickom obchodnoma investičnom partnerstve – TTIP1.

Zaujíma nás váš názor, a preto si vás dovoľujemepožiadať o vaše skúsenosti s účasťou na verejnýchobstarávaniach v zahraničí, a teda v rámci členskýchštátov EÚ alebo v ostatných krajinách sveta.

1 http://www.mhsr.sk/11239-menu/144614s55

Prieskum skúseností podnikateľov

Ako je to s verejným obstarávaním v zahraničí?

Napriek tomu, že pravidlá jednotnéhovnútorného trhu EÚ a Dohoda o vládnomobstarávaní (GPA) právne zabezpečujú

Cieľom je získať informácie o prekážkach, ale ajpozitívnych skúsenostiach, s ktorými sa, či už akouchádzači, alebo ako subdodávatelia, stretávajúpodnikateľské subjekty zo Slovenska.

Vaše skúsenosti a podnety, ktoré prosíme zasielať nae-mailovú adresu: redakcia@uvo.gov.sk, môžunásledne slúžiť na presadzovanie záujmov Slovenskejrepubliky a jej podnikateľov, či už v rámci kontaktovs orgánmi EÚ, členskými štátmi EÚ alebo s tretímikrajinami a tiež pri rokovaniach o vyššie uvedenejdohode TTIP.

Martin Poloha

1

verejných obstarávaniach financovaných z európ-skych štrukturálnych a investičných fondov (EŠIF)1.

14. 1. 2016 – vo svojom rozsudku C-234/14, Ostasceltnieks, sa Súdny dvor EÚ zaoberal otázkamisúvisiacimi s preukazovaním splnenia podmienokúčasti prostredníctvom tretej osoby2. Komentár (vangličtine) k predmetnému rozsudku, ako aj mnohoužitočných informácií o verejnom obstarávaní v EÚmôžete nájsť na blogu Dr. Alberta Sancheza-Graellsa,prednášajúceho právo verejného obstarávania naUniversity of Bristol Law School vo Veľkej Británií3.

29. 1. 2016 – Európska komisia predložila návrhnariadenia Európskeho parlamentu a Rady o prístupetovaru a služieb tretích krajín na vnútorný trhverejného obstarávania Únie a o postupochpodporujúcich rokovania o prístupe tovaru a služiebÚnie na trhy verejného obstarávania tretích krajín4.

9. 2. 2016 – Európska komisia informovalao zavedení Informačného systému o vnútornom trhu(IMI) aj pre oblasť verejného obstarávania, napr.v prípadoch overovania informácií a dokumentácieod uchádzačov z ostatných členských štátov EÚ5.

19. 2. 2016 – Európskou úniou podporovaný projektinovatívneho verejného obstarávania v odvetvívôd6 predstavil príručku na implementáciu

1 http://bookshop.europa.eu/en/stock-taking-of-administrative-capacity-systems-and-practices-across-the-eu-to-ensure-the-compliance-and-quality-of-public-procurement-involving-european-structural-and-investment-esi-funds-pbKN0116350/2http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=173519&pageIndex=0&doclang=SK&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=761863 http://www.howtocrackanut.com/blog/2016/02/cjeu-pushes-for-flexibility-for-teaming.html4 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/SK-EN/TXT/?uri=CELEX:52016PC0034&from=EN5http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=8665&lang=en&title=Cross-border-check-of-procurement-information-by-public-administrations-now-possible-thanks-to-Internal-Market-Information-System5 http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=8665&lang=en&title=Cross-border-check-of-procurement-information-by-public-administrations-now-possible-thanks-to-Internal-Market-Information-System6 http://www.waterpipp.eu/7 http://www.waterpipp.eu/sites/default/files/WaterPiPP%20HTG%20EU%20Level%20Edited%20DEFINITE%20Protected.pdf8 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=175548&mode=req&pageIndex=1&dir=&occ=first&part=1&text=&doclang=SK&cid=3419949 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=175666&pageIndex=0&doclang=SK&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=85260110 http://ec.europa.eu/environment/gpp/buying_handbook_en.htm11 http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=8767&lang=sk&tpa_id=0&title=15-recommendations-for-an-increased-uptake-of-bio-based-products-in-public-procurement12 http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=867513 http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=8787&lang=sk&tpa_id=0&title=Survey-on-European-catalogue-of-standards-for-ICT-procurement

56

VO v EÚ – v poznámkach pod čiarou

anuár 2016 – Európska komisia publikovalasprávu o administratívnych kapacitách, systémea praxi jednotlivých členských štátov pri

inovatívneho partnerstva vo verejnom obstarávaní7.

5. 4. 2016 – Súdny dvor EÚ sa vo svojom rozsudkuC-689/13, PFE, zaoberal výkladom tzv. revíznychsmerníc EÚ – o postupoch preskúmania v oblastizadávania verejných zákaziek8.

7. 4. 2016 – Súdny dvor EÚ sa vo svojom rozsudku C-324/14, Partner Apelski Dariusz, opätovne zaoberalpreukazovaním splnenia podmienok účastiprostredníctvom tretej osoby9.

12. 4. 2016 – Európska komisia publikovala 3.aktualizované vydanie príručky zeleného verejnéhoobstarávania – Buying green! (verejné obstarávanies ohľadom na ekológiu a životné prostredie)10 .

12. 4. 2016 – Európska komisia predstavila 15odporúčaní na zvýšenie povedomiav oblasti verejných obstarávaní bioproduktov11.

13. 4. 2016 – Európska komisia spustila verejnúkonzultáciu na vyhodnotenie smernice 2009/81/ESo verejnom obstarávaní v oblastiach obranya bezpečnosti12.

19. 4. 2016 – Európska komisia vykonáva prieskumtýkajúci sa zavedenia Európskeho katalóguštandardov pre oblasť verejného obstarávaniainformačno-komunikačných technológií (IKT)13.

19. 4. 2016 – Pedro Telles, prednášajúci právoverejného obstarávania na Swansea Univerzity vo

1

57

Walese, na svojom blogu o verejnom obstarávaníuviedol, že z 28 členských štátov EÚ iba 7 z nich(Bulharsko, Dánsko, Francúzsko, Maďarsko,Slovensko, Slovinsko a Veľká Británia) transponovalonačas (do 18. 4. 2016) smernicu 2014/24/EÚo verejnom obstarávaní14.

19. 5. 2016 – Európska komisia organizuje v Tallinnev Estónsku konferenciu o správnom nastavení kritériína vyhodnotenie ponúk vo verejnom obstarávaní,s podtextom pomer najlepšej ceny a kvality verzusnajnižšia cena, alebo ako získať najlepšiu hodnotu zapeniaze15.

Mgr. Martin Poloha, M.A.

14 http://www.telles.eu/blog/2016/4/18/which-member-states-have-transposed-directive-201424eu-already15 http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=8746&lang=sk&title=Conference-in-Tallinn-on-award-criteria-in-public-procurement.