I n n e h å l lS. 4 - LedareS. 5 - Några ord från ordförandenS. 7 - SjukhusfilmningsfalletS. 10 - Intervju med Håkan SandbergS. 14 - Samtyckeslagstiftning - Christian DiesenS. 18 - Samtyckeslagstiftning - Josef ZilaS. 24 - Lästips för juridikstudenterS. 26 - En guide för den som alltför ofta blir kränkt av Studentcentrum

Prima Facie ges ut av Juridiska föreningen vid Örebro universitet. Utgivningen sker fyra gånger per år och trycks i 500 exemplar per utgivning. Tidskriften skickas kostnadsfritt till Juridiska föreningens medlemmar. Även anställda på institutionen för juridik, psykologi och socialt arbete vid Örebro universitet, gästskribenter och övrigt utvalda erhåller tidskriften kostnadsfritt. Prima Facie finns även att ta del av på Juridiska föreningens hemsida.

BidragRedaktionen förbehåller sig rätten att refu-sera eller redigera insänt material. För icke beställt material ansvaras ej. I tidskriften gjorda uttalanden är endast om så anges att betrakta som Juridiska föreningens eller Prima Facies värderingar eller åsikter.

Ansvarig utgivareJohanna Åkesdotter-Sundquistordforande@jforebro.se

ChefredaktörMarcus Määttä Eklundchefredaktor@jforebro.se

Grafisk form och layoutChristopher Alshammar boy-ism@kloofboyism.com

TryckStrand Grafiska ABwww.strandsgrafiska.se

Annonsbokning Jesper Bergmanekonomi@jforebro.se

Gästskribenter i detta nummerAnna Rogalska-Hedlund Josef Zila Christian Diesen Jesper Ekroth

MarcusMäättä-EklundChefredaktör

Christopher AlshammarDesign & layout

MikaelSköldFotograf &Skribent

ChristofferAnderssonSkribent

EmilÅstradssonSkribent

Adam OtterSkribent

MatildaHamedanianSkribent

REDAKTION

4

l e DA R eWhat is the quality of your intent? frågade sig en insiktsfull Thurgood Marshall, den första svarta domaren i USA, som av vår chefsdesigner vackert avbildats på omslaget. Översatt: vad är kvalitén på din avsikt?

Det du läser i denna stund benämns ledarsida, och är chefredaktörens chans att få redaktionens politiska åsikt uttryckt. Det lämnar mig lite handfallen då redaktionen saknar enhetlig politisk åskådning. Samtidigt är tydligen politiskt tycke tabu i samtidens försök till objektiv media. I svallvågorna efter Sveriges radios hantering av Soran Ismail och Arbetarbladets chefredaktör Daniel Nordström kan det dock vara på sin plats att erkänna Prima Facies journalistiska ställningstagande. Vi är kritiska men subjektiva, och tror inte att den stora tragedin i fallet ovan är de rasistiska partiernas brutalitet; utan de antifascistiska journalisternas ovanifrån påtvingade tystnad. Speciellt när det sker i journalistikens namn. Utifrån det budordet ser det ut som jag svamlar – jag har knappt utveck-lats någonting alls – men ett nyfiket öga kan urskilja ett ännu större per-spektiv. Det är nämligen så att den ekonomiska makten i samhället också innehar makten att ställa frågor och formulera problem.

Eller som Karl Marx uttryckte det: Den härskande klassens tankar är under varje epok de härskande tankarna Vi studerar nämligen politisk vilja, den härskande tankens svar på samhällets stora frågor, och det vi läser i doktrin är inte absoluta sanningar. Därför är det av ytterst vikt att denna tidskrift filtrerar bort infotainment, dedikerar sin själ till journalistiken, och istället öppnar upp nya tankebanor för juriststudenten. Då det åligger oss att skapa framtidens sanningar. Vi som studerar tillsammans har nämligen indoktrinerats i den världsbild omgivningen konstruerat åt oss, och där meningsskiljaktigheter lurar finns även visdom att hämta. Därför söker vi dig som är nynazist, eller dig som hatar nynazister, eller den som hatar den som hatar den som hatar, i ett oändligt led till den som funderar på att studera hippologi eller väljer att älska. Till skillnad från SR vill nämligen Prima Facie skapa ett forum för den som tvivlar på att Svea rikes lag är den bästa av världar; och där studenten tillsammans med andra intellektuella erbjuds en chans att komma till tals. Så vad är kvalitén på din avsikt? Vill du med oss övriga i redaktionen ställa frågor och formulera problem som bryter mot den för tillfället härskande sanningen?

MarcusMäättä-Eklund

Någraord frånordföranden

JF Örebro har alltsedan starten haft ett medium genom vilket att vända sig direkt till sina medlemmar. Mediet har hetat Prima Facie men har inte sett ut något som det gör idag. Genom åren har det växlat från att täcka studieteknik och korridorskvaller till att rapportera om föreningens verksamhet och föreningens verk-samhet allena. Dess redaktion har varit en person, den har varit flera. Aldrig så stor som nu. Prima Facie har vuxit från PDF-fil till tidskrift med en ambition som inte hindras av lågt i tak. Prima Facie är medlemmens tidskrift men ska inte tvinga medlemmarna att läsa om JF. Jag vill ändå berätta något om JF Örebros verksamhet. Vi rör oss på vägen att ansöka om kårstatus 2016. Två årsstämmobeslut befäster riktningen som styrelsen arbetar mot. Vi kan inte vara säkra på att nå dit men blotta målsättningen innebär att vi också måste reflektera över konsekvensen. Med kårstatus kom-mer ökade ekonomiska anslag, ökade befogenheter, kort sagt – mer makt.

Och makt behöver granskas. Min ambition är att Prima Facie förvildas. Medier ska inte gå att uppfostra, de ska granska. Att JF Örebro är en förening för medlemmarna av medlemmarna är den tidskrift du håller i din hand ett ultimat bevis för. Jag tror på att medlemmen behöver läsa innehållet och att innehållet ska vara tillgäng-ligt för medlemmen. Tidskriften ska finnas på nätet, i din inbox och i ditt hem. Den ska vara tryckt. ”Vad händer med demokratin om vi går mot ett tidningslöst samhälle?”, undrade Sören Sommelius en gång. Det tänker jag inte försöka besvara. Inte med mer än att arbeta för att Prima Facie ska förbli tryckt, i ditt hem. Jag ville berätta något om föreningens verksamhet, att du håller i den här tidskriften är ord nog.

Johanna Åkesdotter-SundquistOrdförandeJuridiska Föreningen vid Örebro universitet

5

Annons

SjukhuSfIlmnIngSfAllet

Fallet gäller tre anhörigas talan mot Landstinget i Uppsala län som låtit ett tv-team filma en döende man på Akademiska sjukhuset i Uppsala. Av en slump fick de anhöriga några veckor efter hans död se tv-avsnittet på TV3. Många har med rätta reagerat och ställt sig frågan hur ett landsting kunde tillåta detta och hur kunde en domstol anse att landstinget inte kan hållas ansvarigt. Frågorna är befogade och illustrerar hur enskilda ibland står sig slätt mot mäktiga motparter. Men målet är långt ifrån slutligt avgjort och än finns hopp att de högre instanserna överbrygger gapet mellan juridiken och rättskänslan. En man döende i cancer åker akut in till sjukhuset. Han har andnöd. Man ser hur sköterskorna springer i korridorerna för att hitta en syrgasmask som fungerar. De diskuterar hans hälsotillstånd med varandra och annan personal. Det är illa. Man ska ringa hans fru.

I avsnittet ser man inte mannens ansikte. Han filmas genom dörröppningen och man ser hans kropp från magen och nedåt. Han har sina privata kläder på sig och man hör hans röst. När tv-avsnittet visas på TV3 några veckor efter hans död sitter hans dotter och fru framför tv:n. De känner igen honom på en gång. Det gör även några vänner till familjen. Vare sig mannen eller de anhöriga har tillåtit filmningen. Detta räcker för att konstatera att det föreligger ett brott mot sjukvårdssekretessen i nuvarande 25 kap. 1 § offentlighets och sekretesslagen, OSL. Det kommer också tingsrätten fram till. Man skulle kunna tro att i och med detta var saken klar men så enkelt är det inte att få skadestånd från ett landsting enligt svensk rätt. OSL saknar skadeståndssanktion utan man får söka sig vidare till skadeståndslagens bestämmelser och

7

och – den ofta för den enskilde ovärderliga livlinan – Europakonventionen. Går man den lite krångligare vägen och tillämpar skadeståndslagens regelverk förutsätter det allmännas ansvar att en kränkning skett genom brott (3 kap. 1 och 2 §§ och 2 kap. 3 § skadeståndslagen). Om man gör det lättare för sig och tillämpar Europakonven-tionen direkt kan man konstatera att det är djupt kränkande för såväl patienten som för dennes anhöriga att en så privat situation som de sista dagarna vid livet inkräktas av ett tv-team och filmas för kommersiella ändamål. Både rättskänslan och Europadomstolens praxis ger stöd för att rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen berörs. Och eftersom det dessutom strider mot sjukvårdssekretessen såsom den regleras i svensk lag är det så kallade laglighetsrekvisitet inte uppfyllt. Rätten till privatliv har därför kränkts och de drabbade har rätt till skadestånd (resonemanget påminner mycket om det så kallade Alverdalmålet NJA 2007 s. 584).Men tingsrätten valde att inte pröva talan enligt vare sig skadeståndslagen eller artikel 8 i Europakonventionen utan trasslade in sig i ett sidospår som ingen av parterna bett den om. Tingsrätten riktar strålkastarna på de två sköterskorna som uttalar sig i avsnittet och ställer sig frågan om de omfattas av meddelarfriheten och därför inte kan hållas ansvariga för brott. Här börjar tingsrättens dom

bli märklig och svår att följa. Meddelarfriheten har en väldigt viktig funktion i vårt demokratiska samhälle. Den möjliggör för offentligt anställda att bakom arbetsgivarens rygg röja missförhållanden till media utan att riskera repressalier. Det är en viktig säkerhetsventil mot maktmissbruk. Därom råder inga tvivel. Men för att förstå vad meddelarfriheten har för betydelse i det här fallet måste man reda ut två frågor. Till att börja med måste man ställa sig frågan vad sköterskornas eventuella meddelarfrihet spelar för roll när talan riktas mot landstinget, inte mot sköterskorna. Sköterskornas eventuella meddelarfrihet i tryckfrihetsförordningen, TF, och yttrandefrihetsgrundlagen, YGL, påverkar möjligheten att ingripa rättsligt mot sköterskorna men den säger inget om möjligheterna att hålla landstinget skadeståndsansvarigt. Tingsrätten hoppar över detta led i sitt resonemang. Tingsrätten nämner inte heller, märkligt nog, relevant praxis från Högsta domstolen som säger att myndigheter inte kan undgå ansvar genom att åberopa enskildas rättigheter i våra yttrandefrihetsgrundlagar. Den frågan är inte oviktig för vad händer om myndigheter kan låta filma sin verksamhet och åberopa sina anställdas meddelarfrihet i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen varje gång enskilda som drabbats av övertramp försöker hålla myndigheten ansvarig. Nej, självklart lyder myndigheterna

8

under lagarna och de kan inte undgå ansvar genom att bjuda in tv-team att filma när felen begås. Nästa fråga är om sköterskornas meddelarfrihet överhuvudtaget står på spel. Det ligger i sakens natur och följer av ordalydelsen i TF och YGL att myndigheter som sådana inte har meddelarfrihet men bakom en myndighets agerande ligger av självklara skäl alltid en anställds agerande. Det är därför viktigt att dra en gräns mellan situationer då en anställd helt klart agerat för myndighetens räkning och då en anställd agerat i egenskap av privatperson. Den aktuella tv-serien spelades in genom ett samarbete mellan sjukhuset och ett produktionsbolag. Samarbetet reglerades i ett avtal mellan sjukhuset och produktionsbolaget. Enligt avtalet skulle sjukhuset se till att utvald per-sonal ”medverkar på ett konstruktivt sätt i inspelningen”.

I det aktuella avsnittet filmades sköterskorna i sin tjänsteutövning när de vårdade en döende man. Genom att låta sig filmas på det sättet bröt de mot sjukvårdssekretessen när de helt klart agerade å sjukhusets vägnar. De är därför väldigt svårt att förstå hur tingsrätten kom fram till att sköterskorna agerande som privatpersoner och omfattades av meddelarfriheten. I nuläget får man hysa tilltro till att överinstanserna rättar till dessa felaktigheter. Om inte riskerar man som jurist att stå inför det faktum att gapet mellan juridiken och rättskänslan står vidöppet och att patienter mot sin vilja riskerar att hängas ut som underhållning i kommersiell tv.

Anna Rogalska HedlundOmbud för de anhöriga och jurist på Centrum för rättvisa

Hur kan gapet mellan en domstols resonemang och den allmänna rättskänslan bli så stort?

9

INTERvjuHåkan Sandberg

I en intervjuserie kommer Prima Facie att göra en djupdykning i annorlunda vägar juristen kan gå. I första avsnittet får du möta Håkan Sandberg, 55, som arbetar som idrottsjurist på MAQS Advokatbyrå i Göteborg.

10

I Sverige är idrottsrörelsen en stor del av folksjälen. På senare år har idrotten blivit alltmer kommersiell vilket gjort behovet av kunniga jurister på området påtagligare. MAQS Advokatbyrå är rådgivare åt flertalet svenska landslagsspelare och har de senaste åren agerat biträde i bland annat Rasmus Elm och Pontus Wernblooms övergångar till den ryska storklubben CSKA Moskva. För Håkan Sandberg, 55 innebär det en vardag där han får möjlighet att kombinera sin jurid-iska kompetens med sitt största fritidsintresse.

Det är en stressad Håkan Sandberg jag möter upp på MAQS Advokatbyrå. Det pågående januarifönstret vilket är det tidsintervall där spelarövergångar får göras tär på krafterna, och bara ett par timmar tidigare har kollegan Carl Fhager begett sig till Bologna för att färdigställa den affär som innebär att f.d Malmö FF-spelaren Erik Friberg numera kan titulera sig Italienproffs. Håkan arbetar som idrottsjurist vilket innebär att han och hans kollegor på MAQS Advokatbyrå biträder med juridisk expertis när det är dags för spelare eller klubbar att teckna avtal. Denna rådgivning aktualiseras inte bara vid spelarövergångar utan även sådant som rör sponsring, immaterialrättsliga frågor och alla andra tvister som en idrottsutövare- eller klubb kan ställas inför. - För 20 år sedan var det knappt några advokater som

intresserade sig för den här typen av verksamheter men i takt med att det är alltmer pengar i omlopp har de juridiska bitarna blivit av större vikt och idag är idrottsjuridiken ett accepterat rättsområde, förklarar Håkan. Förklaringen till den explosionsartade utvecklingen är enligt Håkan att intresset för idrotten i stort och fotbollen i synnerhet har ökat markant. Människan har i alla tider uppskattat atleteter i alla dess slag men den ökade exponeringen som samtidens mediaklimat medfört har bidragit till de senaste årens utveckling. Arbetet som idrottsjurist kretsar mycket kring föreningsrättsliga frågeställningar och rådgivning inom detta område. Det faktum att det inte finns någon lagstiftning för ideella föreningar i svensk rätt gör att kunskapen om tävlingsbestämmelser för olika specialidrottsförbund, både på ett nationellt och ett internationellt plan, är central för idrottsjuristen. Under den senaste 10-årsperioden har regelverket utvecklats explosionsartat vilket enligt Håkan är den största utmaningen för idrottsjuristen. - Att hålla sig uppdaterad på det omfattande och ständigt föränderliga regelverket är det absolut svåraste med mitt yrke, säger han. En vanlig kund hos MAQS Advokatbyrå är idrottsagenter. Samarbetet fungerar på så vis att idrottsjuristen kopplas in när det är

11

en konkret avtalsförhandling om ett spelarkontrakt eller liknande medan agenter sköter den dagliga kontak-ten med idrottaren och marknadsför denne för intressanta aktörer. Under 2013 omsatte spelarförsäljningar på den europeiska marknaden 23 miljarder kronor och många tror att de eskalerande prisnivåerna för fotbollsspelare är en bubbla som kommer spricka i sinom tid. Håkan Sandberg är dock av en annan uppfattning. - När Bosman-domen kom på 90-talet som innebar att en köpande klubb inte behövde betala en övergångssumma till en kon-traktslös spelares gamla klubb trodde många att fenomenet med övergångssummor skulle dö ut och att klubbarna skulle vänta ut spelar-nas kontrakt innan övergångarna realiserades, säger han. Håkan konstaterar vidare att det blivit helt tvärtom och han menar också att det inte går att jämföra fotbollsindustrin med exempelvis bostadsbranschen eftersom det aldrig kommer uppkomma en situation där ingen kommer vilja köpa fotbollsspelare. Han menar på att sålänge det enorma intresset för fotboll kvartstår kommer det alltid att finnas villiga investerare vilket historien har visat. Det finns dock en etisk aspekt på det hela då övergångssummorna för närvarande inte ligger på en anständig nivå och UEFA och andra organ inom fotbollen håller på att arbeta fram någon form av

regleringssystem som bygger på att idrottsklubbar inte får visa minusre-sultat hursomhelst för att motverka förekomsten av de oanständiga summor som idag är vedertaget. Detta är dock inget som kommer påverka behovet av idrottsjurister eftersom det kompli-cerade regelverket och behovet av rådgivning därav består oavsett det ekonomiska värdet på avtalen. Något som särskiljer idrottsjuridiken ifrån övriga rätt-sområden är att den fria rörligheten, som är en av grundpelarna i EU, är inskränkt för kontraktsbundna fot-bollsspelare. Denna kompromiss mel-lan EU och FIFA tillkom 2001 i syfte att upprätthålla den stabila struktur gällande spelares klubbtillhörighet som fotbollen måste ha och inte tillämpa arbetsrättsliga regler om uppsägningstid. - Fotbollens natur är av sådan art att det inte kan vara fri rörlighet fullt ut. Det skulle sätta oss i en sits där exempelvis Chelsea har ett lag när våren startar och sedan 8 nya spelare ett par veckor senare. jag tror att samtliga involverade är överens om att man inte vill ha en sådan situation, säger Håkan. Vid frågan om det finns något ytterligare som särskilt utmärker idrottsjuridiken får jag följande svar: - Den massmediala uppståndelsen som denna bransch medför är annorlunda jämfört med andra juristjobb. Med tanke på det stora engagemang som finns kring idrotten blir det då och då en stor uppmärksamhet runt vissa tvister

12

och affärer vi är inblandade i vilket är både på gott och ont. En offentlig upphandling med ett bussbolag i Borås står exempelvis inte i tidningen vilket det däremot gör om vi ska byta fotbollsklubb för en känd svensk fotbollsspelare, säger Håkan. Den svenska idrottsrörelsen värdesätter högt att de ideella intressena ska vara den drivande motorn i idrottsmaskineriet, för att inte underminera de samhällsfunk-tioner som breddidrotten står för. I Riksidrottsförbundets bestämmelser stadgas således att för de idrottsklubbar som valt aktiebolagsformen gäller att den ideella föreningen måste äga minst 51% av aktierna i bolaget. Detta

medför att investerare är mindrebenägna att investera i idrottsaktie-bolag eftersom de i praktiken inte har något att säga till om. Håkan anser att en uppluckring av den s.k. 51%-regeln skulle vara spännande och bidra till att nya intressanta juridiska problem skulle uppkomma som en följd av att fler avtal skulle upprättas, vilket skulle öka behovet av fler duktiga idrottsjurister. Något av intresse för oss idrottsälskare som tycker om att blanda nytta med nöje.

EmilÅstradssonSkribent

“Fotbollens natur är av sådan art att det inte kan vara fri rörlighet fullt ut.”

13

ny utReDnIng om vålDtäktSlAgen

ÖveRflÖDIg

Varje år dömer svenska domstolar ca 200 personer för våldtäkt samtidigt som antalet anmälningar stadigt stiger. Offren saknar rättsordningens skydd och ändringarna i lagstifningen de senaste åren har varit marginella - så frågan är: vad vill lagstiftaren uppnå?

Under de senaste 15-årsperioden har två stora utredningar gjorts om sexualbrottslagstiftningen (SOu 2001:14 och 2010:71) och dessa har lett till några mindre kompletteringar i lagen, först genom att ”hjälplöst tillstånd” (2005) och sedan (2013) genom att ”särskilt utsatt situation” tillförts som alternativa rekvisit. Dessa ändringar är dock bara marginella och förändrar inte

praxis när det gäller hanteringen av våldtäktsärenden, åtminstone inte i grunden. Tilläggen leder till fler anmälningar och fler åtal, men också till fler friande domar. Det signifikativa för den svenska utvecklingen de senaste 50 åren – eller bristen på utveckling – är att domstolarna dömer cirka 200 personer per år för våldtäkt samtidigt som anmälningarna stadigt stiger och nu överstiger 6.000 brott per år. De som döms har i mer än 50% av fallen kriminell bakgrund eller någon annan egenskap som gör dem passande som tänkbara förövare samtidigt som man kan räkna med friande dom i fall där kvinnan inte anses skyddsvärd (genom att hon anses ha tagit risker t.ex. genom berusning).

14

Anmälningar för våldtäkter överstiger numera 6.000 per år. Bild: Boyism

15

Särskilt tonårstjejer saknar rättsor-dningens skydd och trots de interna-tionellt sett mycket höga anmälning-stalen i Sverige antas att över 80% av våldtäkterna aldrig anmäls. Nu när det kommer fram allt fler märkliga frikännanden i media, där den gemensamma nämnaren är att domstolen kommit fram till att den tilltalade inte kunde inse att offret inte ville medverka, börjar politikerna på nytt diskutera möj-ligheten att byta ut våldsrekvisitet i våldtäktslagen mot en reglering byggd på bristande samtycke. Problemet är att man först vill utreda saken på nytt – det behövs verkligen inte. Den senaste utredningen, från 2010, innehåller allt vad som behövs för en lagändring. Utredningen föreslog att våldtäktsbestämmelsen skulle kompletteras med en paragraf omsexuellt övergrepp som skulle tillämpas i fall utan samtycke. Dessutom finns det ett förlag från Miljöpartiet (”Samtyckesutrednin-gen” av Madeleine Leijonhufvud), där man i stället har sexuelltutnyttjande som huvudbrott, men skulle döma för våldtäkt i fall med bevisat våld. Några fler lagförslag behövs inte. Inte heller behöver man utreda varför den nuvarande lagen inte fungerar – det finns det tillräckligt med forskning om. Senast nu i januari utkom Helena Sutorius´ avhandling ”Bevisprövn-ing vid sexualbrott” i ny upplaga och den visar bl.a. att det finns en ovilja att döma någon för våldtäkt om det inte förekommit något våld.

Våldtäkt associeras ofta, både av allmänheten och av juristerna, med de fall man ser på ”Efterlyst”, dvs. en ensam kvinna blir överfallen på vägen hem av en okänd man. De allra flesta våldtäkter sker dock inom en relation och allra vanligast är de fall där relationen är kortare än 24 timmar (t.ex. i samband med nöjesliv, efterfest och berusn-ing). Så länge våldtäkt betraktas som en typ av misshandel finns det ingen ”legal drivkraft” att skydda kvinnor som anses ha tagit risker. Med en samtyckeslag, däremot, är det offrets upplevelse av kränkning som kommer i förgrunden vid utredan-det. Detta innebär dock inte – som socialdemokrater och moderater ofta anfört som argument mot samtyckeslag – att det blir mer fokus på offret. Så snart det är fråga om ord-mot-ordsituationer hamnar bevisprövning alltid, oavsett lagens utformning, på båda parter. Inte heller innebär samtyckesreglering någon omflyttning av bevisbördan. Partierna som vill ha en ny utredning menar att det finns anledning att titta på hur samtyck-eslagar ser ut i andra länder. Även detta är redan gjort och slutsatsen är de svenska utredningarna redan ger en bra bas för ny lag. De flesta länder som har samtyckeslag (Storbritan-nien, USA, Canada m.fl.) bygger upp sin lagstiftning i en helt annan tradi-tion än den svenska. Ofta radar man upp (motbevisbara) presumtioner för brottet, vilket i våldtäktslagen bety-der t.ex. att våld, hot, utpressning, sömn etc. utesluter samtycke.

16

Denna teknik används inte i Sverige och dessutom har de svenska utredningarna kommit fram till den rimliga slutsatsen att vi i en svensk reglering inte bör använda begreppet ”samtycke”, som är en straffrihets-grund, utan i stället begreppet ”utan tillåtelse”. Vad man möjligen kan diskutera utifrån angloamerikansk rätt är att man där till bristande samtycke räknar den situation där mannen rimligen borde ha insett att kvinnan inte ville medverka. I det sammanhanget har utredningsföre-språkarna i Sverige nu sagt att vi borde titta på Norge som har ”grov oaktsam våldtäkt” i sin lag, men det ger inte heller någon hjälp. Oaktsam-hetsvarianten är bara ett komplement i Norge och används mycket sällan, t.ex. i situationer där mannen trott sig ha samtycke fast kvinnan sov (typ Assange-fallet). Detta komplement behöver vi knappast i svensk rätt där det (till skillnad från i Norge) räcker det med likgiltighet för att bevisa uppsåt.

Sammanfattningsvis betyder ny utredning bara ett förhalande av den reform som måste komma. Ytterligare lite skrap på ytan ger bara effekt på marginalen. En samtyckeslag, däre-mot, ger den signal som verkligheten kräver; ett nej är alltid ett nej, hur sent det än kommer. Sannolikt kom-mer en sådan lag inte leda till många fler fällande domar, bevissvårigheterna består. Men i de flesta av de fall som nu upprör allmänheten skulle domen troligen ha blivit fällande. Och det viktigaste med en samtyckeslag är att övergreppen skulle minska eftersom den (om den förenas med utbildning) kräver ett helt nytt mått av ansvarstagande och hänsyn från männens sida.

Professor i processrättStockholms universitet

“Våldtäkt associeras ofta, både av allmänheten och av juristerna, med de fall man ser på ”Efterlyst”, dvs. en ensam kvinna blir överfallen på vägen hem av en okänd man.”

Christian Diesen

17

En utomstående, som skulle råka ta del av den svenska debatten kring ”samtyckerekvisitet”, dvs. att det uttryckligen ska stå i våldtäktsbestämmelsen att sexuell handling som företas utan motpartners samtycke är brottslig, skulle lätt kunna få intrycket att det i detta land lever vildar som tar för sig när lusten kommer och detta har hittills betraktats som normalt.Vi vet att riktigt så är det inte. Hela den gällande sexualbrottslagstiftningen har som utgångspunkt att sexuellt umgänge får ske endast frivilligt, med de inblandades samtycke. Samtidigt hindrar lagen att sådana yttringar, som utåt kanske ter sig som medgi-vande men som inte är helt friviliga, tas för samtycke, liksom att ett

uteblivet ”nej” i sig skulle kunna påstås vara ett uttryck för samtycke. Så här ser lagstiftningen rörande den aktuella frågan ut:− Atttilltvingasigenkvalificerad sexuell handling mot ett klart ”nej” straffas som våldtäkt (6:1 första stycket).− Attutnyttjasituationivilkenmotparten inte kan eller inte är kapabel att säga ”nej” är också våldtäkt (”…otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation – 6:1 andra stycket).Ett genom ”utpressning” framtvingat samtycke till sexuell

SAmtyckeRekvISItet ISexuAlbRottSlAgStIftnIngen

o m

18

handling är inget samtycke i lagens mening (6:2 – sexuellt tvång). − Utnyttjandeavannanpersons beroende ställning till att förmå personen i fråga till samtycke till sexuella handlingar är straffbart enligt 6:3. − Barnenunder15årkan enligt lagen över huvud taget inte lämna ett giltigt samtycke till sexuella handlingar (6:4 och 6). Betraktar man den nu pågående kampanjen för ”samtyckerekvisitet” i ljuset av gällande rätt måste man undra, för det första, vad är felet med den gällande lagen, och, för det andra, vad förväntar man sig i fall att den eftersträvade lagändringen blir gällande rätt?

En förklaring till den pågående liksom tidigare kampanjer kan sökas i de omständigheter under vilka debatten brukar blåsa upp. Det finns i doktrinen några få personer som under en längre period drivit frågan om införandet av samtyckerekvisitet. Ropet efter lagstiftningen från bredare grupper brukar dock intensifieras i samband med friande domar i våldtäktsmål som dessa grupper förfasas över. I början brukar man hitta mer eller mindre onyanserade rapporteringar i massmedia. Utlösande för den senaste kampanjen var Tenstafallet och fallet i Lund.

När det gäller dessa två rättsfall kan kort konstateras att det i Tenstafallet tillämpades en äldre, numera icke gällande lagstiftning. Huruvida den gällande lagstiftningen skulle ha lett till fällande domar törs jag inte ha någon bestämd åsikt om, men möjligheten kanske hade funnits. I fallet i Lund var lagstiftningen inget hinder mot att kunna konstatera att de objektiva våldtäktsrekvisiten hade uppfyllts, däremot ansåg rätten att det inte var styrkt att den tilltalade handlat uppsåtligen i fråga om frånvaron av samtycke. Med andra ord, den tilltalade trodde sig ha haft samtycke till sitt handlande och de skäl som han anförde för sin upp-fattning inte kunde lämnas utan avseende. Tidigare var det andra rättsfall som väckte opinion, men de två ovan nämnda fallen kan tjäna som utgångspunkt för diskussion huruvida ett samtyckerekvisit kan tänkas påverka tillämpningen av våldtäktsbestämmelsen. Diskussionen hålls på allmän nivå, eftersom vi inte vet hur en eventuell våldtäktsbestämmelse med samtyckerekvisitet konkret skulle se ut. En del av allmänheten som kräver att samtyckerekvisitet uttryckligen infogas i våldtäk-tsbestämmelsen tycks utgå från föreställningen att om samtyckerekvisitet bara finns in-skrivet i lagen kan inte några tillämpningssvårigheter uppstå.Kan ett (giltigt) samtycke konstateras – ingen våldtäkt. Saknas samtycke –

19

Utlösande för den senaste kampanjen var Tenstafallet och fallet i Lund.

föreligger våldtäkt. Så enkelt är det. Ingen som haft sex utan partners samtycke ska kunna undgå ansvar. Så enkelt är det förstås inte. I de allra flesta våldtäktsfallen enligt gällande rätt (i de fall i vilka frågan aktualiseras) går den tilltalades försvar ut på att målsäganden på ett eller annat sätt samtyckt till den sexuella handlingen. Åklagaren måste då styrka omständigheter som visar att den tilltalade förstod eller måste ha förstått att något giltigt samtycke inte förelegat, dvs. frånvaron av ett giltigt samtycke. I de fallen i vilka det saknas en relevant så kallad teknisk bevisning måste åklagaren i sitt åtal och rätten vid sitt avgörande utgå endast från parternas utsagor. Vad skulle ha ändrats om samtyckerekvisitet hade varit inskrivet i lag? Ingenting, förstås. Hävdar den tilltalade att målsägande samtyckt till den sexuella handling som han eller hon står åtalad för, och påstår målsägande att hon eller han aldrig samtyckt till handlingen, blir åklagarens uppgift exakt samma som idag. Åklagaren måste styrka att inget samtycke lämnats. Jag har verkligen svårt att se, i detta perspektiv, någon skillnad mellan en reglering som innehåller ett samtyckerekvisit och den nuvarande regleringen.

I den allmänna debatten förekommer även röster som menar att det under rättegången i följd av samtyckerekvisitet kommer fokus att flyttas från målsägandens beteende till gärningsmannens handlande.

Då behöver målsäganden inte utsättas för en ny plåga. Det kan nämnas att det finns andra som menar precis tvärtom. Jag förstår inte argumenten. Jag kan dock föreställa mig att fokus möjligen skulle flyttas (från målsäganden till den tilltalade) om bevisbördan rörande närvaron av samtycke skulle flyttas från åklagaren till den tilltalade. Om förespråkare för samtyckerekvisitet har detta som hemlig agenda och om de lyckas har vi att göra med en unik händelse i rättsstatens historia. Om samtycke införs som ett explicit brottsrekvisit i våldtäktsbestämmelsen inställer sig även andra viktiga frågor: Vad menas med samtycke? Vad är innehållet av begreppet? Spörsmålet analyserar Petter Asp [Sex & samtycke, uppsala 2010, Sex och samtycke – ett återbesök, www.rj.se, 2014-01-22]. För att antyda vilka problem som skulle vänta rättspraxis kan kort citateras från hans artikel på webben: ”Föreligger t.ex. samtycke om……jag säger ja efter att ha blivit erbjuden ett skivkontrakt (som kanske visar sig vara en bluff)?…jag säger ja efter att tio gånger sagt nej och till sist ger efter på grund av att jag bara inte orkar längre?…jag säger ja efter att min partner hotar att lämna mig om vi inte har sex?…jag säger ja efter att min partner hotar att lämna mig och dessutom

20

DET BÄDDAR INTE GOTT.VAD BLIR NÄSTA FRÅGA?

21

vårdnaden om barnen (och är ensam ägare till huset)? …jag säger ja efter att någon erbjudit sig att betala en dyr läkarbehandling till mina barn under förutsättning att vi inleder ett förhållande och har sex?…jagsomoerfaren15-åringsägerjatillen50åräldrepartner?Det är alldeles tydligt att ju längre bort vi kommer ifrån de enkla fallen – våld, hot, hjälplöshet osv. – desto mer skiljer sig åsikterna åt och det är helt naturligt eftersom vi närmar oss svåra etiska frågor som rör gränserna för vad vi räknar som självbestämmande på ett område där självbestämmandet är särskilt viktigt och brännande.” Förespråkare för införandet av samtyckerekvisitet i doktrinen är väl medvetna om att man – i fall rekvisitet införs – knappast kan förvänta sig några vinster, om man nu med vinster menar färre tillämpningsproblem och färre friande domar. Då lanserar man ett annat argument för införandet av rekvisitet: Ett sådant rekvisit skulle ha moralbildande verkan. Det skulle klart framgå av lagen att det inte är ok att ha sex mot motpartners vilja. Bara med motpartners samtycker är det tillåtet. Straffrättens påstådda moralbildande verkan kan i sig diskuteras. Det man i detta sammanhang måste förundra sig över är den verklighetsbild som implicit förmedlas genom argumentet. Menar man verkligen att de män som begår våldtäkt (våldtäktsbestämmelsen är

könsneutral, men det i nästan hundra procent fall är män som är förövare) gör det därför att de är ovetande om att det är oacceptabelt att ha sex mot kvinnans vilja? Eller menar man kanske att män i allmänhet behöver en upplysning härom i lag? Om man menar det, utgår man från en märklig verklighetsbild, nästan i paritet med det välkända uttalandet – ”män är djur” – som för ett antal år sedan gjordes av en ROKS:s (Riksorganisationen för kvinnojourer och tjejjourer) före detta ordförande. Talar man i Sverige om strafflagens moralbildande verkan kommer som brev på posten hänvisning till agaförbudet. Utvecklingen efter införandet av agaförbudet anses utgöra belägg för att straffrätten besitter förmågan att hos människor inpränta moraliska värderingar som de utan lagen inte hade haft. Man kan här anmärka att man även i många andra länder i vår kulturkrets frångått fysisk bestraffning av barn i uppfostringssyfte, utan att stifta en särskild lag. Det finns nämligen många andra faktorer som påverkar människans beteende. Jag ställer mig mycket skeptiskt till att straffrätten skulle användas som uppfostrings eller upplysnings medel. Tvärtom menar jag att om straffrätten ska kunna påverka män-niskans beteende måste den något så när vara i samklang med människans moraliska värderingar. Erfarenheter från totalitära regimer i vilka den härskande gruppen försökte pådyvla

22

människor ett beteende som stred mot deras moraluppfattning eller uppfostra en ny människotyp talar sitt tydliga språk. Min huvudpoäng rörande argumentet om straffrättens moralbildande verkan som skäl för införandet av samtyckerekvisitet, med hänvisning till införandet av agaförbudet, är dock annan. Även om man fullt ut skulle acceptera idén om straffrättens moralbildande verkan, får man inte bortse från den väsen-tliga skillnaden mellan agaförbudet och införandet av samtyckerekvisitet, vilket gör att problematiken ter sig helt annorlunda i respektive situationer. Historiskt sett var barnaga en allmänt accepterad, till och med rekommenderad uppfostringsmetod. Allmänhetens inställning till metoden har stegvis ändrats. Att lagstifta om agaförbudet, säger vi, i början av 1900-talet, vore en omöjlighet. Det var i första hand utvecklingen i pedagogiken och psykologin som påverkade allmänhetens syn på frågan, samt allmänt avståndstagande från våldsanvändningen över huvud taget. När agaförbudet kom under 1970-talet var allmänheten beredd att acceptera förbudet. Utvecklingen i andra länder var likadan även utan lagstiftning. I fråga om våldtäkt kan man konstatera att våldtäkt historiskt sett i princip alltid var straffbar, även om begreppets innehåll varierade med tiden. Jag är helt övertygad om att det i Sverige och andra länder i vår kulturkrets vanliga mäniskor aldrig

aldrig skulle acceptera våldtäkt som en gängse form av sexuellt umgänge. Det behövs alltså ingen moralbildande straffbestämmelse. Att införa samtyckerekvisitet med detta syfte är att slå i öppna dörrar. De som ändå begår våldtäkt vet att det är förbjudet. De kan inte påverkas av ett samtyckerekvisit, utan andra medel behövs. Alltså, kan man fråga, om det inte gör någon skillnad mot dagens rättsläge om samtyckerekvisitet in-förs eller inte införs, varför kan man då inte införa rekvisitet när folket vill ha det? Visst kan man. Men en sådan lagändring medför nya tolkningsproblem, som ovan antyds. För det andra, det är inte ovidkommande varför och på vilket sätt en lagändring sker. En högljudd påtryckningsgrupp i samhället är inte folket. Folket representeras av Riksdagen. Att politikerna inte vågar stå emot påtryckningar och går med på onödiga lagändringar är inget annat än populism. Det bäddar inte gott. Vad blir nästa fråga?

Josef ZilaProfessor i straffrättÖrebro Universitet

“Historiskt sett var barnaga en allmänt accepterad, till och med rekommenderad uppfostringsmetod.”

23

l ä S t I p SfÖR juRIDIkStuDenteR

I varje nummer av Prima Facie kommeruniversitetslektorn Jesper Ekroth publicera ett lästips för juridikstudenten, som kan fördjupa förståelsen av gällande rätt. Många kurser på landets juristutbildningar innehåller litteratur av mycket god kvalitet, men den har ofta ett relativt snävt positivrättsligt perspektiv när det gäller det materiella innehållet.

Ska man som student få en bredare förståelse avseende de mekanismer som påverkar utvecklingen av gällande rätt, krävs att man tar del av forskning från andra discipliner än den rättsvetenskapliga.

I denna artikelserie ges förslag på litteratur som främst är hämtat från de ekonomiska, sociologiska och historiska områdena.

24

Freedom of law

- Bruno Leoni, Freedom and the Law, Nash pulishing, Los Angeles, 1972.

Bruno Leoni, italiensk jurist och statsvetare, beskriver i boken Freedom and the Law förhållandet mellan individuell frihet och kollektivets olika intressen. Författaren problematiserar även begreppet “rättsstat” på ett tankeväckande sätt. Han uppmärksammar i boken en intressant frågeställning som nästan aldrig diskuteras i Sverige. Det rör sig om rättskällan författningar och dess förmåga, eller snarare bristande förmåga, att genomdriva den politiska viljan och styra samhällsutvecklingen. I västvärlden tycks politiker ha vant sig vid att använda författningar för att lösa samhällets alla problem. Politikerna verkar inte medvetna om rättskällans begränsningar. Trots att författningar eller lagar många gånger kan vara ett effektivt politiskt maktmedel, kan man inte ta för givet att så alltid är fallet. Leoni påpekar att en rad lagar inte når avsedda effekter eller ger upphov till oönskade bieffekter i samhället. Det är då lätt att politiska partier eller intressegrupper kräver ny lagstiftning för att åtgärda prob-lem som uppkommit p.g.a. tidigare normgivning. Det är dessutom många gånger svårt att i ett vetenskapligt perspektiv “mäta” eller klargöra resultaten av nya reformer.

Leoni förespråkar större lyhördhet inför de anglosaxiska rättsordnin-garna, där beslut i en rad juridiska spörsmål fattas på domstolsnivå. Han menar att detta även är ett bät-tre system för att skydda individuell frihet. Det bör dock sägas att sedan boken skrevs (1961), har även t.ex. England i större omfattning nyttjat sig av författningar som styrmedel. För egen del anser jag att det är viktigt att regeringen och riks-dagen innan man bestämmer sig för lagstiftning, som ju egentligen inte är något annat än centralplanering, med alla de svårigheter detta medför, noga analyserar om det inte finns andra vägar att nå politiska mål. Man kan tänka sig att många av besluten skjuts ned på mycket lägre nivå och får avgöras av förvaltningsmyndigheter och domstolar. När dessa organ får till uppgift att avgöra ärenden be-hövs en väsentligt mindre mängd information för att fatta beslut med önskvärda resultat. Ska motsvarande beslut lagstiftas fram, behövs en klart mer omfattande mängd infor-mation för att rationella normer ska kunna utformas. Dessutom finns ständigt risken för att författningar ger oönskade bieffekter. Ett annat alternativ till författningar är att låta marknaden “lösa” problemen. Detta alternativ förutsätter emellertid att politiker håller tillbaka sina maktam-bitioner, något som är svårt i da-gens stressade och resultatinriktade politiska klimat.

LektorJesper Ekroth

25

En guide för den som alltför ofta blir kränkt av StudentcentrumPå den statliga förvaltningsmyndigheten Örebro universitets hemsida står det att studenten kan hämta ut sin rättade tentamen på Studentcentrum. Vad som inte framgår är att studenten saknar möjligheten att begära ut en kopia av denna. Studentcentrum har nämligen som krav att studenten är underkänd på sin tentamen för att begära ut en kopia, vilket betyder att universitetet bestämmer vem som äger rätt att ta del av allmänna handlingar. Något som rimmar illa för en myndighet som utbildar juriststudenter. Alla svenska medborgare har nämligen rätt att del av allmänna och offentliga handlingar som förvaras hos myndigheter. Det grundar sig på offentlighetsprincipen, och är en hörnsten för en fungerande demokrati. Saken är den att en handling blir offentlig då denna är upprättad. Detta sker enligt 2 kap. 7 § tryckfrihetsförordning (TF) då den expedierats. Detta innebär att tentamensfrågorna efter att den färdigställs och lämnats ut till elev vid tentamenstillfället är att anse som en offentlig handling. Allmänna handlingar omfattas av offentlighet-sprincipen och ska vara tillgängliga

för allmänheten om inget undan-tag enligt exv. Offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) är uppfyllt. När studenten i sin tur besvarar frågorna på tentan, och lämnar in den för rättning, är det att anse som en inkommen handling från person utanför myndigheten, d v s allmän handling enligt 2 kap. 6 § TF. Tentan tar således formen av offentlighetsprincipens tveeggade svärd; och summerat är tentamen som lämnas in till universitet en inkommen handling, som skall betraktas som en allmän handling hos lärosätet, och vid begäran skall den lämnas ut till den som begär det. Din rätt att hämta ut tentamen regleras alltså i TF. När studenten begär tentamen skall ärendet behandlas genast eller så snart som möjligt. Det innebär att Studentcentrum måste vara bemannat under kontorstid, så att en begäran kan hanteras skyndsamt, 2 kap. 13 § TF. Din rätt att hämta ut tentamen grundas också på univer-sitets serviceskyldighet och rätten till insyn i sitt eget ärende, 16 § Förvaltningslagen (1986:223) (FL). Denna rätt kan inte begränsas utöver vad som anges i 5§FL. Vid begäran av tentamen kan du bemöta personalen på två olika sätt. Antingen genom att begära ut din tenta som original, då tillkommer ett krav på legitimation; eller som en allmän handling utan krav på legitimation eller syfte. Om du väljer alternativ två har du en grund-lagsskyddad rätt att vara anonym.Handlingen måste således lämnas

26

ut utan efterforskningen från myndighetens sida om det inte föreligger hinder enligt 2 kap. 14 § TF (vilka inte aktualiseras vid ten-tor, eftersom att t e x studieresultat och liknande inte är föremål för sekretess). Problemet här kan vara att begäran ter sig oklar, och tentan blir svår att identifiera. I sådana fall är myndigheten skyldig att hjälpa studenten att komplettera eller precisera sin begäran så att den kan hanteras; samt inom rimliga gränser göra de efterforskningar som krävs för att försöka identifiera vilka handlingar som efterfrågas. Exempel på sådana uppgifter är tentamen-skod, datum för tentamenstillfälle samt namn på kursen. Hålhaken för studentbudgeten är dock att endast 1-9 sidor är gratis. 10 sidor eller mer kostar 50 kr plus 2 kr/sida för tillkommande sidor utöver den tionde dvs 20 sidor kostar 50 kr + 10 sidor * 2 kr = 50 + 20 = 70 kr, 2 kap. 13 § 1 st TF. Vad som ovan nämnts framgår även av Studentcentrums interna instruktioner, (utlämning tentor 120703-2.) Vilket betyder att ”vissa” på Studentcentrum åsidosatt sina skyldigheter och instruktioner, med förklaringen att de agerar enligt instruktioner från ledningen. Om du istället vill spara slantarna och fota din tentamen i receptionen skall detta ske kostnads-fritt. Studentcentrum får nämligen inte ta betalt för att plocka fram den allmänna handlingen, 2 kap. 12 § 1 stTF,RÅ852:9,JO1989/90 s. 392 och jO 6032-10. Personalen kan dock hävda att de inte vill visa originalet.

För det resonemanget krävs dock ”betydande hinder” – såsom att originalet är ömtåligt, eller att tjänstemännen behöver tillgång till tentamen i sitt arbete. I sådana fall äger du rätten att ta del av en kopia av handlingen kostnadsfritt på stället, men inte rätten att ta med kopian hem, Offentlighetsprincipen, 8 uppl., s. 146 f.f, Alf Bohlin. Så kära student, när du framöver vägras en kopia av din tentamen vid begäran enligt TF-alternativet, skall du kräva ett skriftligt beslut med motivering och en besvärshänvisning,2kap.15§TFoch 6 kap. 7 § OSL, som förklarar hur du kan överklaga myndighetens vägran i förvaltningsdomstol. Tjänstemannen skall då kunna visa vilken paragraf i OSL som beslutet baseras på. Ha dock i åtanke att du inte kan överklaga tentamensresultat. Du kan däremot begära omprövning av beslut enligt 6 kap. 24 § Högskoleförordningen, vilket är av stor betydelse när man under terminen adderar resultat för att uppnå ett slutbetyg, (du måste dock motivera omprövningen, viktigt att komma ihåg.) Om du förvägras den möjligheten av Studentcentrum, har du även Justitieombudsmannen och Universitetskanslersämbetet som extra ammunition. Förhoppningen är dock att du artigt kan placera denna artikel lite lätt framför personalen, eller förutnämnda instruktion som går att få tag på genom att maila chefredaktor@jforebro.se.

MarcusMäättä-EklundChefredaktör

27

Annons