Art. 1.520 do Código Civil: Derrogado pela Lei nº 11.106/05

RICARDO RODRIGUES GAMAProfessor Universitário

Mestre em Direito Advogado

1. Intróito

Os pontos de contato entre o direito penal e o direito civil não são abundantes e, por vezes, exigem estudos forçados de seus estudiosos locais para além das contenções de cada um deles.

A teoria geral do direito tem por obrigação estudar os contatos entre as diversas áreas do direito e fomentar algumas mudanças nas suas relações, isolando-as nos institutos singulares ou as tornando mais promiscua nos temas compartilhados. A falta de detalhamento torna a missão mais agradável e menos exigente, didaticamente isso é desastroso, uma vez que o doutrinador passa a ser um referencial e deve tratar dos temas como desbravador impassível de equívocos primários. Verifica-se que o doutrinador que trata seletivamente dos temas, por conseqüência, deixa de lado questões importantes para aclarar todo o sistema jurídico. Quiçá seja mais difícil estudar os institutos que servem aos dois ramos de forma mais específica, como os elementos característicos do ilícito civil e do ilícito penal, as excludentes de ilicitude ou mesmo o bem jurídico protegido.

Ao serem exigidos no cruzamento de informações decorrentes de legislação com reflexos duplos, civilistas e penalistas deixam a desejar aprofundamento no tema com carências primárias, bem aquém das propostas declinadas no prefácio de suas obras. Por vezes, com o objetivo de evitar equívoco ou de estreitar o estudo na ramificação pesquisada, os especialistas limitam-se a excluir o assunto da pauta. Sem versar sobre o tema, será que cabe ao leitor a missão de refletir em torno de possíveis situações teóricas e práticas que possam emergir no novo contexto? Com certeza, isso não é possível por conta da pouca experiência do operador do direito, seja ele iniciante ou praxista. O mérito aqui fica com os tratadistas específicos do tema, cuja função é imaginar e articular em torno das situações possíveis, com o detalhamento dos desdobramentos factíveis.

A política do enfrentamento exige disposição que muitos não têm e os inexperientes acabam promovendo um despautério e isso pode ser atestado com os posicionamentos imprecisos. No direito civil, em especial aqui o direito familial, tal prática apresenta-se como corriqueira e merece ser denunciada com intrepidez.

O foco aqui não é melindrar a doutrina nacional, mas chamar a atenção para a causa eternamente pendente em prol da doutrina, qual seja a de esclarecer os dispositivos legais que se propõe a comentar.

2. Capacidade Matrimonial

A capacidade matrimonial advém com os dezesseis anos de idade do nubente, já que antes disso a mulher e o homem são incapazes para contrair o matrimônio. A capacitação dos nubentes para o casamento seguiu critérios flutuantes ligados à habilitação e a formação deles. Há estados que reduzem a idade de quatorze anos para o homem e doze para a mulher, como se dá na Espanha, na Grécia, Colômbia, Uruguai e

Chile.1 Assim, a puberdade representa a adequação reprodutiva, a idoneidade moral traz a autonomia dos nubentes para manter a própria relação e conduzir a formação dos filhos, a condição psíquica estabelece nível aceitável de entendimento, a estabilidade econômica direciona a manutenção e os gastos da família.

Por vezes, há necessidade de reduzir ainda mais a idade dos nubentes e permitir o casamento com a finalidade de perpetuar a espécie humana e celebrar o amor conjugal. Parece impossível permitir que os nubentes contem com menos de dezesseis anos de idade, mas, no caso de gravidez desejada ou indesejada, a família está se formando e o estado não pode criar empecilhos para afastar a consistência do casamento.

O matrimônio apresenta-se como o ato mais formal de todo o direito e aí é priorizada a expressão da vontade livre dos nubentes. Com relação aos mais jovens, a preocupação é com o completo entendimento da natureza do ato matrimonial. Além de exaltar o amor conjugal entre os nubentes, a aceitação do casamento manifesta a intenção de constituir família, unir-se ao outro cônjuge para presidir as questões familiares, estabelecer relações conjugais e paterno-filiais, instituir parentesco etc.

3. Crimes contra os Costumes

Os crimes contra os costumes passaram por reestruturação em 2005 e a finalidade foi a atualização dos dispositivos com a realidade social. Em constante mutação, os valores têm suas escalas alteradas para mais ou para menos. Com o passar do tempo, a legislação precisa sofrer mudanças para ser adequada às condições vivenciadas pela maioria dos brasileiros.

A oscilação de valores atingiu o bem jurídico focado pelos crimes contra os costumes e a releitura dos tipos penais passou a ser obrigatória. Deveres, impunha-se a mudança de atitude dos juristas diante desses crimes tão nocivos às vítimas, precipuamente na perpetuação de seus dramas psicológicos insuperáveis.

O Código Penal está superado em parte de seus dispositivos, basta trazer a lembrança de que ele é do ano de 1940 e que retratava outra realidade social. Entre os costumes a que se referem os crimes sexuais, como a liberdade sexual e o ultraje ao pudor, verifica-se verdadeira metamorfose que ainda não teve espaço para todas as suas transformações. No passado não tão distante, priorizava-se a procriação com a prática sexual, enquanto é cediço que a atualidade conta com a elevação do prazer em patamares jamais vistos.

A Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, veio a luz para promover transformações verificadas no meio social e ignoradas até pelos mentores do Código Civil de 2002. Justificável até certo ponto pelo trâmite legislativo tenso do projeto de lei convertido em Código Civil em 2002. Com o objetivo de evitar debates calorosos e demorados em torno de questões de baixa relevância, priorizou-se a aprovação do projeto com muitas linhas ideológicas traçadas pelo Código Civil de 1916. Sem dúvida alguma reinante, o art. 1.520 do Código Civil de 2002 foi reproduzido a partir do art. 214 do Código Civil de 1916.

Os crimes sexuais deixaram para traz o apelo da desonra, não se constatando mais a penalização da vítima no meio social com o afastamento da oportunidade de se casar com outrem. A identificação do desvirginamento já era motivo para invalidar o

1 Arnaldo Rizzardo, Direito de Família. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 32.

casamento2 e daí decorria a injustiça contra a própria vítima; mas, isso ficou para traz e o homem não se importa mais com o fato de a nubente já ter sido deflorada

4. Extinção de Punibilidade

Havia um envolvimento bem difundido no meio jurídico entre a capacidade matrimonial e a extinção de punibilidade, de um lado o direito civil e de outro o direito penal, respectivamente.

O art. 107, em seus incisos VII e VIII, contemplava a extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes ou pelo casamento da vítima com terceiro, cumpridas algumas formalidades. Em caso de o autor do delito e a vítima serem capazes, bastaria a habilitação e a celebração do casamento seria a conseqüência normal da pretensão de ambos. Agora, com a vítima menor de dezesseis, por força do art. 214 do Código Civil de 1916, permitia-se o suprimento de idade para o casamento entre o autor e a vítima, isso com o objetivo de evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal. Assegurado o casamento da vítima, determinava o parágrafo único do referido art. 214 que, em tal caso o juiz poderá ordenar a separação de corpos, até que os cônjuges alcancem a idade legal. É sofrível a situação da vítima e não deixava de ser punição o casamento com o seu algoz.

Diante de tantas inovações morais, psicológicas, sociais, políticas, econômicas..., a mulher assumiu outra condição no meio social e o direito acabou assimilando tudo isso. É certo dizer que isso demorou muito a ocorrer, já que a família era constituída somente pelo casamento e tal regra só foi abatida com a Constituição Federal de 1988 ao admitir a união estável. Não cabe aqui declinar todos os avanços que colocaram a mulher em igualdade com o homem, mas vale destacar a sua participação no mercado de trabalho e a revolução sexual.

Apesar dessas as ocorrências, o Código Civil de 2002 insistiu com a regra do art. 1.520, dispondo que, excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal... Além da valorização excessiva do casamento, admitiu o legislador a possibilidade de reparar o sofrimento da vítima com o casamento, isso sem atentar para a tentativa de levantar a humilhação da mulher vítima do crime por outros meios.3

5. Lei nº 11.106/05

A Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, alterou profundamente o Código Penal e isso acabou refletindo no Código Civil de 2002. Indubitavelmente, o maior feito da referida Lei foi revogar os incisos VII e VIII, do art. 107, do Código Penal. Desvinculou-se o casamento das conseqüências punitivas do direito penal e isso impediu a abertura de exceção para autorizar o casamento entre o agressor e a ofendida. É certo que eles podem estabelecer união estável enquanto perdurar a incapacidade para o casamento e tentar neutralizar os efeitos da condenação por outros meios extintivos da punibilidade, como a renúncia ao direito de queixa-crime, o perdão aceito pelo autor do delito, a perempção...

2 No Código Civil de 1916, o art. 219, inc. IV, considerava erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge o fato de já ter ocorrido o defloramento da mulher sem que ele soubesse. No art. 178 do Código Civil de 1916, § 1º, por disposição expressa, impunha a prescrição em dez dias da ação anulatória de matrimônio contraído com mulher já deflorada, prazo este contados do casamento.3 Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Código Penal Interpretado. 6ª ed., São Paulo: Atlas, p. 813.

6. Equívoco dos Civilistas

Na opinião da maioria dos civilistas nacionais, partindo de seus escritos em cursos bem aceitos nas faculdades de direito, o dispositivo penal não tem força para atingir o permissivo da lei civil. Puro engano, uma vez que o casamento da vítima deixou de ser considerado causa extintiva de punibilidade. Existem casos de civilistas que apontaram o Estatuto da Criança e do Adolescente como embasamento legal para dar seguimento ao entendimento de que persistiam as causas extintivas de punibilidade, um absurdo desmedido ocultador da verdade jurídica.

7. Indiferença dos Civilistas

Os comentários de muitos civilistas seguiram sua trilha sem qualquer modificação e isso atestou a indiferença diante de importante mudança na legislação civil. Deixou de informar as conseqüências de tamanha modificação no suprimento de idade. Por que agiram dessa forma? Apesar de cômoda, o fundamento dessa postura pode ser a falta de percepção aguçada, a ausência de estímulo, a acomodação, o descaso... De fato, não se conhece a motivação da inércia de muitos doutores em direito de família. Ainda que equivocado, o melhor é a manifestação sobre o tema, já que isso vai ser sempre computado para o acerto do melhor caminho a ser percorrido. A verdade é que não podem ser cobertos pelo manto do ineditismo do posicionamento contrário à legislação, já que tal posicionamento não galga simpatia em tema que segue a ordem social vigente.

8. Descaso dos Penalistas

Em comentários criminais, os penalistas acusaram somente a supressão das duas causas de extinção de punibilidade. Os mais teóricos limitaram-se a excluir o tema da pauta, deixando até mesmo de mencionar a ocorrência das mudanças. Entre vários autores pesquisados, somente um deles dedicou-se a ampliar a explicação sem aprofundar na seara cível; manteve-se na explicação de como era a ligação entre o direito penal e o direito civil.

9. Aturdida Jurisprudência

Os juízes e tribunais são logo convocados para a interpretação do conjunto de regras aprimoradoras de todo o sistema jurídico e são embalados desde já pela doutrina num ilogismo sem paradeiro definido.

A nova ordem social encarregou-se de trazer a lume a maturidade da mulher em torno de temas sexuais e, com isso, vulgarizou-se a teoria e a prática em torno da conjunção carnal. Visivelmente, a mulher maior de quatorze anos conhece toda a atividade sexual com finalidade reprodutiva ou prazerosa e não pode mais ser considerada inexperiente ou desconhecedora extremamente ingênua. Por conta disso, revogou-se o art. 217 do Código Penal e a sedução deixou de ser crime no ordenamento criminal. Por outro lado, antes de vigência da Lei 11.106/05, encontravam-se algumas condenações por sedução com base em valores ultrapassados como a condenação ao pagamento de dote por conta do desvirginamento da mulher na menoridade,4 a

4 DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEFLORAMENTO DE MENOR VÍRGEM COM PROMESSA DE CASAMENTO. PRESUNÇÃO DE VIRGINDADE. DANO MORAL. DOTE. CONDENAÇÃO. I - O art. 1.548 do velho Código Civil deve ser interpretado de forma

voluntariedade da vítima afastando a condenação5 etc. Modernamente, continua a mulher a ter direito à indenização calcada na lesão sofrida, principalmente pelas marcas deixadas nas esferas sentimentais, psicológicas, sociais...

Nesse diapasão, o crime de rapto deixou de existir em todas suas formas, bem como o de adultério. Na área cível, seguindo os contornos da moralidade familiar, o adultério segue como ato ilícito idôneo a justificar a separação judicial litigiosa proposta pelo ofendido.

Nessa série de medidas inovadoras, o rompimento do contato entre o direito penal e o direito civil foi o mais destacado acontecimento. Desligou-se o elo de ligação entre a extinção de punibilidade e o suprimento judicial para o casamento de incapazes. Por completa falta de bom senso, alguns órgãos do judiciário brasileiro seguiram aplicando o dispositivo até mais de um ano após a sua revogação. Em um caso, discutia-se a admissão da união estável como causa idônea a afastar o cumprimento da sanção penal. Acentue-se que o art. 4º da Lei nº 11.106/05 impôs vigência de seus dispositivos já na data de sua publicação.

10. Correto Entendimento O art. 1.520 do Código Civil traz que, excepcionalmente, será permitido o

casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal... Sua redação teve por base o art. 214 do Código Civil de 1916, o qual dispunha que podem, entretanto, casar-se os referidos menores para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal. E o Código de 1916 foi composto a partir do Decreto nº 181 de 1890, com o art. 17 dispondo que a menor de 14 anos e o menor de 16 só poderão casar-se para evitar a imposição ou o cumprimento de pena criminal...6 Acaso avançássemos para o passado, outras regras atestariam a vetustez da permissão para salvar a honra da mulher, alcançaríamos a Antigüidade com toda certeza.

A Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005, em seu art. 5º, revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal. Eles tratavam das causas de extinção da punibilidade com base no casamento do autor com a vítima de crimes contra os costumes ou no casamento da vítima com terceiro. Por conseqüência, o art. 1.520 do Código Civil foi tacitamente derrogado no tocante à permissão do casamento de incapaz para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal. É certo que o legislador poderia ter ido além e derrogado expressamente a parte do art. 1.520 que tratava do permissivo matrimonial para incapazes vitimados por crimes sexuais.

Assim, não cabe mais suprimento de idade para o casamento entre a vítima e o autor do delito, bem como está proibida a permissão etária para o casamento com terceiro. Logo, como o casamento superveniente não extingue a punibilidade, não

sistemática para se entender que caberá indenização em forma de dote quando há prova de que a menor foi ofendida em sua honra pela sedução que levou ao seu defloramento e pela promessa de casamento. II - O fato merece ser valorado com atenção redobrada diante das circunstâncias regionais e dos aspectos sociológicos que rodeiam o caso concreto. III - Considerando a idade da menor, na época com apenas 14 anos, existe forte presunção de que a mesma era virgem, inclusive pela circunstância de que não ficou provada uma possível vida mundana e desregrada dela com outros rapazes. IV - Recurso provido.(TJRN - AC 20040015569 - 1ª C. Cív. - Rel. p/ Ac. Des. Manoel Dos Santos - DJ 24.11.2005).5 SEDUÇÃO E RAPTO CONSENSUAL. INEXISTÊNCIA DE CRIME. As ações e o comportamento da vítima mostram que inexistiram os crimes de rapto consensual e sedução. Sua voluntariosa atuação de ir ao encontro do apelado, jovem de vinte anos e pouco instruído, demonstra que agiu impulsivamente e por paixão, e não por ação do agente. Absolvição mantida.(TJRS - ACrim 70004242988 - 7ª C.Crim. - Rel. Des. Sylvio Baptista Neto - J. 01.08.2002).6 Martinho Garcez, Do Direito de Família, Campinas: ed. LZN, 2003, p. 75.

subsiste a autorização para que se dê o casamento na fase compreendida como de incapacidade matrimonial.

11. Conclusão

As seqüelas de notáveis desconsiderações às regras legisladas atingem muitos infelizes que clamam por justiça e, ao revés, aqueles que deveriam instituí-la com toda clareza, velam pela injustiça na sua forma mais odiável, qual seja aquela gerada pelo subjetivismo de pessoas que deveriam indicar o sentido da legislação.

A perplexidade instala-se nas salas de aula e os professores de direito penal limitam-se a afirmar que as duas causas extintivas foram extirpadas do ordenamento jurídico criminal. No direito familial, a situação é mais complexa e conduz o professor a buscar respostas para tantas questões que brotam do simples fato de o juiz não poder mais suprir a idade do nubente vítima de crime contra os costumes e, como já se disse alhures, exaltado seja o fato de sua pretensão de casar-se com o transgressor. Daí emergem outras questões difíceis de serem oferecidas aos acadêmicos estreantes no direito familial, como o enfrentamento de posicionamentos sustentados por autores consagrados no ramo do direito que se promove o ensinamento. Na maioria das vezes, sem emitir opinião, tais tratadistas convencem facilmente.

É comum, por inteira falta de compreensão, os professores acabarem sendo rotulados de contestadores de idéias estabilizadas no meio doutrinário ou de complicadores de temas fáceis de serem assimilados. Questionam até mesmo a autoridade intelectual do professor para tecer críticas a respeito de temas que os doutores ainda não se manifestaram.

A versatilidade do doutrinador expressa bem nessa hora e a didática do professor deve vazar por meio de lições dóceis e transformadoras de assuntos difíceis em fáceis. Com cautela, compreende-se a dificuldade do doutrinador em atualizar seu trabalho frente a tantas espécies normativas produzidas diariamente pelo parlamento brasileiro, mas, por outro lado, ao ser publicada a nova edição da obra, a presunção é a de que ela esteja atualizada.