Proteccion Constitucional de Derechos Fundamentales

LA PROTECCIN CONSTITUCIONALDE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:ASPECTOS DE DERECHO COMPARADOEUROPEO

Pierre BonCatedrtico de la Universidad de PauDirector del Instituto de Estudios Jurdicos Ibricos e Iberoamericanos

1. Toda Constitucin democrtica debe, en materia de proteccinde los derechos fundamentales, cumplir una doble funcin.

En primer lugar, ha de proclamar los derechos de los hombres yciudadanos a los que concede un valor constitucional. Es decir, quedebe formular la lista, el catlogo de derechos y libertades. Dejaremosde lado aqu la cuestin de si dicha proclamacin tiene un carcterconstitutivo o de mero reconocimiento. El iusnaturalista se inclina afavor de la primera hiptesis; el positivista opta por la segunda. A decirverdad, el problema es de ndole puramente especulativa. Suponien-do, efectivamente, que el reconocimiento legitime prerrogativas que lesean anteriores, parece que los derechos no son ni invocables ni utiliza-bles concretamente en tanto que no estn reconocidos. Que el recono-cimiento sea o no creador de derechos es, por tanto, algo sin importan-cia, puesto que es ciertamente la condicin inicial para su eficacia y suoponibilidad1.

La Constitucin debe, en segundo lugar, garantizar los derechosproclamados. Su mera proclamacin, su mero reconocimiento, su meraafirmacin los deja en estado virtual. Para que se trate de derechosreales y efectivos, y no de derechos formales y virtuales, la Constitucindebe definir ciertas reglas jurdicas y poner en pie ciertos mecanismosdestinados a garantizar el respeto de los derechos. A la cabeza de estasgarantas debe figurar la instauracin de una justicia constitucional,porque la proteccin de los derechos fundamentales no podra quedarsuficientemente asegurada si resultara fcil para el legislador contra-decirlos. Es la idea de que no podra haber verdadera proteccin cons-titucional de los derechos y libertades sin una jurisdiccin constitucio-nal encargada de controlar la constitucionalidad de las leyes.

1 J. Mourgeon. #s drnits de l'homme, PUF. Que sais-je?. 1978. p. 7 1.

Revista del Centro de Estudios Constitucionales 4 3Nm. II. Enero-abril 1992

fierre Bon

2. A grandes rasgos, podemos decir que las Constituciones delsiglo xix se atienen, en lo esencial, a la funcin de proclamacin de losderechos y libertades, e ignoran ampliamente la funcin de garanta.

Por ejemplo, la primera Constitucin escrita de Francia, la Consti-tucin del 3 de septiembre de 1791, empieza por la Declaracin de losderechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, cuyocarcter declaratorio o proclamatorio es evidente: enumera losgrandes principios filosfico-polticos que inspiran el nuevo rgimen,as como los derechos reconocidos a los hombres y ciudadanos. Enverdad, el ttulo primero de la Constitucin se titula Disposicionesfundamentales garantizadas por la Constitucin. Pero se limita a afir-mar que la Constitucin garantiza ciertos derechos y libertades, deentre los cuales algunos estaban ya reconocidos por la Declaracin, sinverdaderamente tratar la cuestin de las tcnicas de garantas.

Esto mismo ocurre, ms o menos, con las Constituciones francesasulteriores2.

El credo constitucionalista, unido al dogma de la infalibilidad de laley, explica bastante esta actitud. La creencia en las Constituciones estal que se tiene el sentimiento de que basta con que una regla dederecho figure en el texto supremo para que se imponga a todos. Y sieventualmente no es ste el caso, el legislador, protector natural de laConstitucin y de los derechos fundamentales, no dejar de intervenirpara restablecer la norma fundamental en toda su fuerza.

Evidentemente, la historia demostrara las dosis de idealismo quecontienen tales anlisis. Ella ensear, en efecto, que hay ms Consti-tuciones transgredidas que Constituciones respetadas, y que el legisla-dor puede ser tanto una amenaza para los derechos fundamentalescomo el escudo de los derechos y libertades.

3. De ah la necesidad de no limitarse a la mera proclamacin delos derechos y libertades, sino proveer a sta de tcnicas de garantasdestinadas a hacer que las disposiciones de la Constitucin no quedenen letra muerta, e integrando especialmente la posibilidad de censurarlas leyes liberticidas.

Esta doble aproximacin proclamar los derechos fundamentalesy, al mismo tiempo, garantizarlos sobre todo gracias a la instauracindel juez constitucional la encontramos, por ejemplo, en ciertas Cons-tituciones europeas del siglo xx, y seguramente no es puro azar el quese trate a menudo de Constituciones de pases que en un pasado recien-te haban conocido experiencias autoritarias, contra el regreso de lascuales han querido defenderse.

Es as como los excesos del fascismo y nazismo han conducido a losconstituyentes italianos y alemanes no slo a encabezar la Constitucin

2 Las leyes constitucionales de 1875 no cumplen, por otra parle, ni siquiera la

funcin de proclamacin, puesto que no contienen declaraciones de derechos.

44

La proleccin conslilucional de los derechos fundamentales

italiana de 1947 y la Ley Fundamental alemana de 1949 con sustancia-les artculos consagrados a la proclamacin de los derechos fundamen-tales3, sino tambin a prestar una atencin particular a los mecanismosdestinados a garantizar la efectividad de estos derechos, en particularcon la instauracin de los Tribunales Constitucionales.

El hundimiento del rgimen de los coroneles en Grecia, delsalazarismo en Portugal y del franquismo en Espaa ha tenido lasmismas consecuencias4.

Se puede citar, adems, el caso de Suiza, de Austria y de Francia,aunque estos tres pases presenten ciertas especifidades con respecto alos pases anteriores. En Suiza, la proclamacin de los derechos funda-mentales a nivel federal data del siglo xix, ya que la Constitucinfederal de 1874, todava en vigor, enumera ciertos derechos, los cuales,por otra parte, se estimaban insuficientemente protegidos por las Cons-tituciones de los cantones; adems, la misma Constitucin de 1874instaura un Tribunal federal encargado de controlar la constitucionalidadde las leyes lo que es revolucionario para la poca, pero su compe-tencia queda limitada a las leyes de los cantones, y no le conciernen lasleyes federales lo que restringe un poco el alcance de la revolucin.En Austria, la proclamacin de los derechos y libertades data igual-mente del siglo xix. A menudo se cita a propsito de esto la Ley funda-mental del Estado sobre los derechos generales de los ciudadanos de 21de diciembre de 1867, mantenida en vigor, con valor constitucional,por la Constitucin de 1920-1929. En cuanto a la instauracin de unajurisdiccin constitucional, data del siglo xx, pero es muy anterior alconflicto nazi, puesto que es la Constitucin de 1920, parcialmenterevisada en esta materia en 1929, la que crea el Alto Tribunal Constitu-cional de Austria. Y cuando el Anschluss finaliza y Austria recobra suindependencia, se limita a restablecer en vigor la Constitucin de 1920-1929, con la salvedad, evidentemente, de ciertas modificaciones y com-plementos. En cuanto a Francia, su caso es todava ms peculiar. Laproclamacin de derechos data de los siglos xix y xx, puesto que tantola Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, del 26 deagosto de 1789, como el Prembulo de la Constitucin de 1946 sonparte integrante de la actual Constitucin de 1958. La garanta de losderechos contra los excesos de la Administracin nace igualmente en elsiglo xix y se perfecciona en el xx. Pero la garanta de los derechoscontra los excesos del legislador es muy reciente, puesto que es poste-rior incluso a la Constitucin de 1958. Bien es verdad que esta ltima

3 Primera parle de la Constitucin italiana, titulada Derechos y deberes de los

ciudadanos, que comprende 42 artculos: ttulo primero de la Ley Fundamental,titulado Derechos fundamentales, que comprende 19 artculos.

4 Cf. la segunda parte de la Constitucin griega de 1975, titulada Derechos

individuales y sociales, que comprende 22 artculos; la primera parte de la Constitucinportuguesa de 1976, titulada Derechos y deberes fundamentales, que comprende 68artculos, y el ttulo primero de la Constitucin espaola de 1978, titulado De losderechos y deberes fundamentales, que comprende 46 artculos. Cf. tambin elTribunal Superior Especial griego y los Tribunales Constitucionales portugus y espaol.

45

fierre Bou

crea un Consejo Constitucional. Pero la misin que le asigna es la deasegurar que el Parlamento no se sale del papel, ms restringido que eldel pasado, que le reservan las nuevas instituciones, y no la de garanti-zar los derechos y libertades proclamados en el Prembulo contra lasintromisiones del legislador. Esto no se har sino en el marco de unarevolucin jurisprudencial operada en 1971 por el propio Consejo Cons-titucional, que se declar competente para controlar la conformidad dolas leyes a los derechos y libertades afirmados por el Prembulo.

De cualquier modo, ms all de inevitables diferencias, los distintospases europeos que acaban de ser enumerados y algunos otros5 seencuentran en una situacin relativamente favorable desde el punto devista de los derechos fundamentales, ya que en estos pases los dere-chos estn a la vez ampliamente proclamados y bastante eficazmentegarantizados.

Es por ello posible, a partir de sus experiencias y alrededor de lasdos ideas de proclamacin y garantas, intentar construir una teorageneral de la proteccin constitucional de los derechos fundamentalesen Europa6.

5 Por ejemplo, Blgica, que desde 1830 proclama en su Constitucin los derechos y

libertades generalmente reconocidos en su poca y que ms adelante se dota de unajurisdiccin constitucional, la Corte de Arbitraje. No obstante, la competencia de estaCorte se refiere esencialmente a la resolucin de los conflictos de competenciaespecialmente espinosos entre el Estado y sus elementos componentes. En materiade proteccin de los derechos fundamentales, slo esl habilitada por el momentoy desde 1988 para garantizar el respeto a tres artculos de la Constitucin losartculos 6, 6 bis y 17 que versan esencialmente sobre el principio de igualdad y lalibertad de enseanza. El carcter tan limitado de estas competencias nos ha conducidoa excluir a Blgica del mbito de este estudio. Acerca del sistema belga de proclamaciny garanta de los derechos constitucionales se puede consultar, no obstante, poiejemplo, Le nouveau droit conslilutionnel, Rapports helges au 2." Congrs mondial del'Association internationale de droit constilutionnel (avant-propos de F. Delperee).1987.

'' Las fuentes en francs sobre el tema son reducidas. No podemos citar ms que elseminario Justice constitutionnelle et droits fondamentaux: inlroduction genrale,del presidente, L. Favoreu, tras el Primer curso internacional de justicia constitucional,que se celebr en Aix-en-Provence del 7 al 13 de julio de 1989, seminario del que esdeudora la primera parte de este trabajo. Sin embargo, aparte de abundantespublicaciones sobre los derechos y libertades en Francia ver, por ejemplo, roilconstilutionnel et droits de l'homme, Rapports /raneis au 2me Congrs mondial del'Association internationale de droit conslitutionnel, 1987, existen algunas fuentes enfrancs relativas a la teora general de los derechos fundamentales en uno u otro pasextranjero ya citado. Los enumeraremos pas por pas. Alemania: M. Fromom, Lesdroits fondamentaux dans l'ordre juridique de la Rpublique fedrale d'Allemagne,Recueil d eludes en hommage C. Eisenmann, 1977, p. 49; H. G. Rupp, Objet et porteede la protection des droits fondamenlaux: Tribunal constitutionnel fdra allemand,Cours constitutionnelles eitropennes et droits fondamentaux (sous la direction deL. Favoreu), 1982, p. 241; C. Starck, La jurisprudence de la Cour constitutionnellefedrale concernant les droits fondamentaux, RDP, 1988, p. 1263. Austria.T. Ohlinger,Objet ct portee de la protection des droits fondamentaux: Cour constitutionnelleautrichienne, Cours constitutionnelles europennes et droits fondamentaux, cit.,p. 345. Espaa: P. Bon, Les droits ct libertes en Espagne: lmcnts pour une thoriegenrale. DA- ans de dmocralie constitutionnelle en Espagne, 1991, p. 35. Grecia:A. Manitakis, La dfinition constilutionnelle des droits et libertes en droit grec,Rapport au 2me Congrs mondial de l'Association internationale de droit constitutionnel,

46

La proteccin constitucional de los derechos fundamntale?

1 PROCLAMARLas Constituciones europeas comienzan, en general, con una de-

claracin-programa que invoca los grandes principios que fundan lafilosofa poltica del Estado, particularmente en el campo de los dere-chos humanos. De esta manera, Italia es una Repblica democrticabasada en el trabajo7, que reconoce y garantiza los derechos inviolablesdel hombre, ya sea como individuo, ya sea en las formaciones socialesdonde desenvuelve su personalidad8. Del mismo modo, el puebloalemn reconoce... los inviolables e inalienables derechos del hombrecomo fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justiciaen el mundo9. En Grecia, el respeto y la proteccin del valor humanoconstituyen la obligacin primordial del Estado10. Portugal es unaRepblica soberana, basada en la dignidad de la persona humana y enla voluntad popular", mientras que la Repblica portuguesa es unEstado de derecho democrtico... basado en el respeto y la garanta dela efectividad de los derechos y libertades fundamentales12. En cuantoa Espaa, se trata de un Estado social y democrtico de Derecho, quepropugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la liber-tad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico13, y la dignidad dela persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libredesarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de losdems son fundamento del orden poltico y de la paz social14.

multigrafiado. Italia: C. Zagrcbelsky, Objet el portee de la proleclion des droilsfondamentaux: Cour constitutionnelle italienne, Cours constitutionnelles europenneset droits (ondamentaux, cil., p. 303; C. Almirante, I.es protections et garantiosconstitutionnelles des droits et libertes (Italie), Rapport au 2me Congres mondial del'Association Internationale de droit conslitutionnel, multigrafiado. Portugal: J. Miranda,Introduction a l'tude des droits fondamentaux, La justice constitutionnelle auPortugal, 1989, p. 161; J. Casalta Nabais, Lesdroits fondamentaux dans la jurisprudencedu Tribunal constitulionnel, La ustice constitutionnelle au Portugal, cit.. p. 211;J. Casalta Nabais, Les droits fondamentaux au Portugal, Eludes franco-ponuguaisesde droit constitutionnel, an no publicado. Suiza: J.-F. Aubert, Traite de droit constitu-ttonnel suisse, Tomo II, 1967, p. 624, y Suplemento 1967-1982, p. 201; J.-F. Aubert,Les droits fondamentaux dans la jurisprudence rcente du Tribunal Federal suisse -Essai desynthese. Mlanges Werner Kagi, 1979. p. I; A. Auer, Lesdroits fondamentauxet leur proteclion, Pouvoirs, n. 43, 1987, p. 87; J.-P. Muller. Elements pour unethorie suisse des droits fondamentaux, 1983. Evidentemente, la bibliografa en italiano,alemn, espaol o portugus es considerable. No la citaremos, aunque haya sido amenudo utilizada.

7 Artculo primero CI.

3 Artculo 2 CI

9 Artculo 1.2 de la LF, que afirma, por otro lado, en los artculos 20.1 y 28.1, que

la Repblica Federal de Alemania es un Estado federal, democrtico y social o unEstado de derecho republicano, democrtico y social Cf. A. Bleckmann, L'Etat dedroit dans la Constitulion de la Rpublique fedrale d'Allemagne, Pouvoirs, n." 22,1982, p. 5.

10 Artculo 2.2 CG.

" Artculo 1 CP.12

Artculo 2 CP11

Artculo 1.1 CE.11

Artculo 10.1 CE.

47

fierre Bou

Pero estas Constituciones aaden, a continuacin de las declara-ciones-programas, las declaraciones-catlogos que enumeran de formadetallada los derechos reconocidos. Estos catlogos suscitan algunasinterrogaciones, a veces relacionadas entre s: se trata de un catlogoextenso o de un catlogo restrictivo, de un catlogo cerrado o de uncatlogo abierto, de un catlogo nacional o de un catlogo internacio-nal, de un catlogo homogneo o de un catlogo heterogneo, de uncatlogo igualitario o de un catlogo jerarquizado?

A) CATLOGO EXTENSO O CATLOGO RESTRICTIVO?

La historia de los derechos y libertades es la del enriquecimiento desu contenido. Los derechos que pueden ser calificados como derechosde primera generacin corresponden a los derechos y libertades clsi-cos de carcter individual: igualdad, libertad de credo y de conciencia,libertad de expresin, libertad de circulacin, inviolabilidad del domi-cilio, derecho de propiedad, seguridad... Los derechos llamados desegunda generacin corresponden a los derechos y libertades clsicosde carcter colectivo, derecho de reunin, derecho de asociacin, dere-cho sindical, derecho de huelga... Por derechos de tercera generacinse entienden los derechos econmicos, sociales y culturales, que no sonya derechos de..., sino derechos a..., es decir, derechos de presta-cin: derecho al trabajo, derecho a la salud, derecho a llevar una vidafamiliar normal, derecho a una vivienda digna, derecho a la educacin,derecho al ocio... Por ltimo, en la actualidad aparecen los que sepueden llamar derechos de cuarta generacin, ligados a los progresosde la ciencia, como, por ejemplo, el derecho a la no manipulacingentica.

Encontramos en todas las Constituciones europeas el reflejo de talenriquecimiento? La respuesta es matizable y, evidentemente, est enfuncin, en parte, de la edad de la Constitucin, en la medida en quelos derechos de primera generacin son derechos de la primera mitaddel siglo xix; los derechos de segunda generacin, de la segunda mitaddel siglo xix; los derechos de tercera generacin, derechos de la prime-ra mitad del siglo xx, y los derechos de cuarta generacin, derechos dela segunda mitad del siglo xx. A grandes rasgos, se pueden distinguirdos grandes grupos de Constituciones, a pesar de que haya, en el senode cada uno de estos grupos, bastantes matizaciones.

1. Algunas Constituciones no proclaman ms que los derechos deprimera y de segunda generacin de manera ms o menos exhaustiva,por cierto e ignoran los derechos econmicos, sociales y culturales.

El primer ejemplo es claramente el de la Constitucin suiza. Al serde 1874, no garantizaba entonces ms que ciertos derechos y libertadesclsicos. La lista ha sido, por supuesto, completada desde entonces.Hoy en da, la Constitucin garantiza expresamente una buena decena

48

La proleccin conslilucional de los derechos fundamentales

de derechos y libertades, entre los que destacan el principio de igual-dad, la libertad religiosa, la libertad econmica, la libertad de prensa,el derecho de asociacin, la propiedad15. Pero se trata solamente dederechos de primera y de segunda generacin y, aun as, no figurantodos los derechos que se pueden clasificar bajo estas dos rbricas. Eseste carcter lagunoso e incompleto de la enumeracin constitucionalde los derechos fundamentales el que constituye uno de los motivos quellevaron al Parlamento federal a iniciar formalmente, el 4 de junio de1987, tras veinte aos de estudios y discusiones, el procedimiento derevisin total de la Constitucin federal16.

El segundo ejemplo es el de la Constitucin austraca. Data de 1920-1929, pero en materia de derechos fundamentales hace referencia atextos ms antiguos. Efectivamente, tras los trabajos contituyentes de1919-1920, las cuestiones relativas a los derechos fundamentales for-maron parte de las cuestiones ms discutidas entre los partidos polti-cos, a causa de sus implicaciones ideolgicas. Ya que un acuerdo sobreuna nueva codificacin no era posible, se decidi al final dejar en vigorla carta de los derechos fundamentales de la Constitucin monrquica,a saber, la ley fundamental del Estado sobre los derechos generales delos ciudadanos de 21 de diciembre de 1867 Staatsgrundgesetz-StGG.Tcnicamente, se hizo por medio de un artculo de la B-VG art. 149de la Bundesverfassungsgesetz (Constitucin federal), que clasificesta ley como una ley constitucional de la federacin. De la mismamanera, se conservaron otras leyes de la poca de la monarqua y de lafundacin de la Repblica17. El resultado es que los derechos recono-cidos son exclusivamente derechos de primera generacin. Bien esverdad que ciertas disposiciones particulares relativas a los derechosfundamentales han sido, efectivamente, insertadas en el propio textode la Constitucin, pero ello no modifica la naturaleza de los derechosproclamados, al tratarse del principio de igualdad y del derecho a serjuzgado por el juez natural. Por otro lado, si, como veremos, el Conve-nio Europeo de los Derechos Humanos de 1950 tiene en Austria valorde derecho constitucional federal directamente aplicable, ste no con-cierne a los derechos econmicos y sociales, mientras que el PactoInternacional relativo a los derechos econmicos, sociales y culturalesde 1966, as como la Carta Social Europea de 1961, que proclamanambos derechos de tercera generacin, no tienen valor de norma cons-titucional. Finalmente, el propio Tribunal Constitucional mantiene unade las concepciones ms clsicas de los derechos fundamentales: ve enellos simplemente unos derechos subjetivos reconocidos a los ciudada-nos con el fin de protegerles de las intromisiones del Estado; se niega aver en ellos elementos objetivos del ordenamiento jurdico, que impon-dran al Estado devolver prestaciones positivas18.

15 A. Auer, a r l . cit . , p . 88.

16 Ibid.

" T. Ohlinger, art. cit., p. 347.18

Sentencia Universitcits-organisationsgesetz-VfSLg 8136/1977.

49

Fierre Bon

El tercer ejemplo y estaramos tentados de decir el ms sobresa-liente es el de la Ley Fundamental alemana. As como el Prembulode la Constitucin francesa de 1946 y la Constitucin italiana de 1947integran los derechos econmicos y sociales entre los derechos procla-mados19, la Ley Fundamental de 1949 no reconoce ningn derecho decarcter social. Esta reserva viene del hecho de que el constituyentequera asegurar a cualquier precio la efectividad de los derechos funda-mentales; ello implicaba la puesta en marcha de mecanismos de con-trol jurisdiccional adecuados20; ahora bien, estim que la naturaleza delos derechos de tercera generacin no era compatible con tales meca-nismos. No obstante, la perspectiva social no est totalmente ausentedel derecho constitucional alemn. En primer lugar, el juez constitu-cional se entrega a una interpretacin social de los derechos funda-mentales clsicos. A diferencia del Tribunal Constitucional austraco,el Tribunal de Karlsruhe estima que los derechos fundamentales enu-merados en el ttulo primero de la Ley Fundamental no son solamentederechos subjetivos que defiendan a los ciudadanos contra las interven-ciones del Estado, sino tambin derechos objetivos de los que puedenderivarse derechos de prestacin positiva. En segundo lugar, porque,en los trminos del artculo 20.1 de la Ley Fundamental, la RFA es unEstado social; este principio de Estado social Sozialstaatsprinzipest revestido, en tanto que principio constitucional, de un carcterobligatorio, y habilita al legislador y al poder ejecutivo para asumirtareas correspondientes a la naturaleza del Estado social previsinsocial, garanta de medios de subsistencia, mantenimiento de la pazsocial, reglamentacin en materia de proteccin del trabajo, reglamen-tacin relativa al tiempo de trabajo sin que resulte, de la delegacingeneral prevista por l, unos derechos del individuo a reclamar talintervencin del Estado21.

2. En cambio, otras Constituciones afirman los derechos de prime-ra y de segunda generacin y los derechos econmicos, sociales yculturales de tercera generacin.

De esta manera, el Prembulo de la Constitucin francesa de 1946,tras haber afirmado solemnemente los derechos y libertades del hom-bre y del ciudadano consagrados por la Declaracin de derechos de1789 y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de laRepblica, proclama, adems, como particularmente necesarios paranuestros tiempos, ciertos principios polticos, econmicos y sociales.Tambin, dentro de los cuatro ttulos relaciones civiles, relacionestico-sociales, relaciones econmicas y relaciones polticas que com-ponen la parte consagrada a los Derechos y deberes de los ciudada-

19 Integracin, a decir verdad, ms bien simblica en el caso francs, ya que el

Comit constitucional, creado por el artculo 91 de la Constitucin, no es competenK-para controlar la conformidad de las leyes al Prembulo sobre la base del artculo 93

20 C. S t a r c k , a r t . c i t . , p . 1 2 6 4 .

21 H. G . R u p p , a r t . c i t . , p . 2 4 5 .

50

La proteccin constitucional de los derechos fundamentales

nos, la Constitucin italiana de 1947 proclama derechos de primera yde segunda generacin por ejemplo, en el ttulo primero y derechosde tercera generacin por ejemplo, en el ttulo tercero. El ttulo dela segunda parte de la Constitucin griega de 1975 es revelador de unaidntica aproximacin, puesto que hace referencia a los Derechosindividuales y sociales. La estructura de la primera parte de la Consti-tucin portuguesa de 1976, titulada Derechos y deberes fundamenta-les, va en el mismo sentido: despus de un ttulo primero consagrado alos principios generales, el ttulo segundo detalla, bajo la rbrica De-rechos, libertades y garantas, los derechos y libertades clsicos, mien-tras que el ttulo tercero est consagrado a los Derechos y debereseconmicos, sociales y culturales. Las mismas divisiones encontramosen el ttulo primero de la Constitucin espaola de 1978, titulado Delos derechos y deberes fundamentales, cuyo captulo segundo enume-ra los Derechos y libertades clsicos, y el captulo tercero, los Prin-cipios rectores de la poltica social y econmica.

Mencin particular debe hacerse, por otra parte, a propsito de losderechos econmicos y sociales, a las Constituciones portuguesa y es-paola, que parecen ser especialmente completas en la materia. Noslo proclaman derechos sociales que encontramos en otras Constitu-ciones, como, por ejemplo, el derecho al trabajo o a la proteccin delmedio ambiente, mencionados por la Constitucin griega, sino queafirman tambin derechos sociales que no se encuentran en ningunaotra, como, por ejemplo, los derechos especficamente reconocidos alos jvenes, minusvlidos, tercera edad y consumidores22. Como haescrito un autor espaol, hay sin duda aqu un revanchismo constitu-cional, es decir, una voluntad comprensible y loable de reaccinen contra de los hbitos de los regmenes anteriores, pero tambin a lomejor una inflacin constituyente, es decir, una tendencia a calificarcomo derecho lo que a veces no es ms que un objetivo de la polticasocial y econmica.

B) CATLOGO CERRADO O CATLOGO ABIERTO?

La cuestin que se plantea aqu es saber si los derechos constitucio-nales son exclusivamente los derechos expresamente enumerados porla Constitucin en cuyo caso el catlogo de derechos puede ser consi-derado como cerrado o si pueden existir otros derechos constitucio-nales distintos de los mencionados en la Constitucin en cuyo caso elcatlogo puede ser considerado como abierto. Aqu tambin nos en-contramos con una gran variedad de situaciones.

22 Respectivamente, artculos 70.1 CP y 48 CE, artculos 71 CP y 49 CE, artcu-

los 72 CP y 50 CE, artculos 60 CP y 51 CE.

51

P i erre Bou

1. Algunos pases se han dotado de catlogos abiertos, bien porquela Constitucin lo prev explcitamente, bien porque el juez constitu-cional se ha declarado competente para extraer derechos fundamenta-les no enumerados de modo expreso por la Constitucin.

Encontramos en ciertas Constituciones la afirmacin explcita se-gn la cual la lista de los derechos fundamentales establecida por laConstitucin es una lista abierta. El ejemplo ms antiguo es el de lanovena enmienda a la Constitucin americana 17 de septiembre de1787, segn la cual la enumeracin en la Constitucin de ciertosderechos no ser interpretada como negacin o restriccin de otrosderechos conservados por el pueblo. La historia constitucional espa-ola ofrece un ejemplo del mismo tipo con el artculo 29 de la Constitu-cin monrquica del 1 de junio de 1869, que dispona: la enumeracinde los derechos consignados en este ttulo no implica la prohibicin decualquier otro no consignado expresamente. Pero es, sin duda, laConstitucin portuguesa la que contiene la frmula ms significativa,ya que su artculo 16.1 est redactado de la siguiente manera: losderechos fundamentales consagrados en la Constitucin no excluyencualesquiera otros que resulten de las leyes y normas aplicables delderecho internacional23. As, podemos decir que junto a los derechosconstitucionales existen derechos legales y derechos internacionales.El artculo 17 de la Constitucin precisa, de cualquier modo, que elrgimen protector de los derechos, libertades y garantas que stadefine24 se aplica no slo a los derechos enumerados en el ttulo de laConstitucin que les est consagrado, sino tambin a los derechosfundamentales de naturaleza anloga, lo que se entiende dirigido a losderechos, libertades y garantas que se encuentran en otras partes de laConstitucin derechos constitucionales anlogos, en las leyesderechos legales anlogos y en el derecho internacional derechosinternacionales anlogos25. No parece que, por el momento, el juezconstitucional portugus haya tenido ocasin de hacer actuar este prin-cipio de la lista abierta para crear un nuevo derecho constitucional26.Pero la tcnica podra incluso facilitar la emergencia de los derechosde cuarta generacin, como, por ejemplo, el derecho a la no manipula-cin gentica27.

23 Acerca de este artculo, cf. H. Mota, Le principe de la "liste ouver te ' en matire

d e d r o i t s f o n d a m e n t a u x . La justice constitutionnelle au Portugal, c i t . , p . 1 7 7 .24

Cf. infra, II.25

J. C a s a l t a N a b a i s , a r t . c i t . , p . 2 1 7 .26

H. Mota, art. cit., p. 183.27

Podramos estar tentados de evocar aqu igualmente la frmula contenida en elPrembulo de la Constitucin de 1946 al que reenva el Prembulo de la Constitucinde 1958, segn el cual el pueblo francs reafirma solemnemente los principiosfundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica. En la medida en que losmencionados principios no estn enumerados, no hay aqu una clusula abierta delmismo tipo que la clausula del artculo 16.1 de la Constitucin portuguesa? La respuestanos parece parcialmente negativa. En efecto, porque el pueblo francs reafirma losprincipios en cuestin, es que se trata de principios reconocidos por las leyes de laspasadas Repblicas. La lista de estos principios est ya establecida, aunque el juez

52


En otros pases no existe una disposicin constitucional que estipu-le expresamente que el catlogo de los derechos constitucionales estabierto, pero el juez constitucional se declara competente para extraerderechos fundamentales que no estn explcitamente formulados en laConstitucin. A veces se apoya para hacerlo en una disposicin generalde la Constitucin que interpreta de manera constructiva. Por ejemplo,hemos indicado ya que, segn el artculo 2 de la Constitucin italiana,la Repblica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hom-bre. Se ha planteado entonces la duda de si los derechos en cuestinson exclusivamente los derechos enumerados en la primera parte de laConstitucin, consagrada a los Derechos y deberes de los ciudadanos,o si este artculo posee una fuerza que atrae a la rbita constitucionalsituaciones que no han sido previstas por la Constitucin, pero que, sinembargo, parecen dignas de proteccin en tanto derechos fundamenta-les28. Aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional parezcabastante incierta en la materia, podemos citar algunos casos en los queparece haberse, efectivamente, utilizado el artculo 2 para extraer dere-chos nuevos como el derecho a la dignidad, al honor, a la responsabili-dad, a la intimidad, a la discrecin y a la buena reputacin o el derechoa rectificar las falsas noticias transmitidas por los medios de comunica-cin29. Otro ejemplo: de la frmula del artculo 28.1 de la Ley Funda-menta], segn la cual la RFA es un Estado de derecho, el TribunalConstitucional ha deducido el principio del respeto de la confianza delos administrados hacia el Estado Vertrauenschutz"' o el principiodel fair trial o, tambin, el principio nulla poena sina culpa. Incluso aveces el papel constructivo del juez constitucional es todava ms pa-tente, ya que no toma apoyo en ninguna frmula constitucional. Comoresalta T. Ohlinger32, teniendo en cuenta el carcter disperso de losderechos proclamados en la Constitucin federal, el Tribunal federalsuizo define en gran medida l mismo lo que quiere proteger comoderechos constitucionales. Derechos fundamentales centrales como lalibertad individual, la libertad de opinin, el derecho a ser escuchado yla prohibicin de la arbitrariedad no figuran en el texto de la Constitu-cin federal suiza, pero son reconocidos por el Tribunal federal comoderechos constitucionales no escritos. En este mbito, el Tribunal nointerpreta la Constitucin, sino que la perfecciona, ya que considera

constitucional no haya tenido todava la ocasin de resolver sobre la materia. Se trata,por tanto, de alguna manera, de derechos del pasado sin que este calificativo tenga,por supuesto, nada de peyorativo. A la inversa, la tcnica portuguesa de la listaabierta puede concernir a derechos nuevos, es decir, derechos del futuro.

28 G. Zagrebelsky. art. cit., p. 307.

29 G. Zagrebelsky, art. cit., pp. 309 y ss. Ver, igualmente, M.-C. Ponthoreau, L'article

2 de la Constitution italiennc ct la concrtisalion de droits non-crits, Annuaireinternational de justice constilutionnelle 1989, p. 97.

30 M. Fromont, Le juge constitutionnel, Pouvoirs, n. 22, 1982, p. 46.

31 A. Bleckmann, art. cit., p. 10.

32 T. Ohlinger, art. cit., pp. 345-346. En el mismo sentido, J.-F. Aubert, op. cil..

p. 631, y A. Auer, art. cit., p. 88.

Fierre Bon

que dicho perfeccionamiento es el deber de todo Tribunal Constitucio-nal. Justitifica su actitud por el hecho de que su funcin consiste engarantizar los fundamentos del Estado de derecho, democrtico y fede-ral. Aparecen entonces unas libertades no escritas33.

2. Sin embargo, no hay nada as en otros pases donde el catlogode derechos es rigurosamente cerrado.

El caso ms caracterstico es el de Austria. La Constitucin nocontiene ninguna clusula abierta, y el juez constitucional se niega enabsoluto a realizar cualquier interpretacin constructiva de la Consti-tucin. Aun en el caso de que el propio Tribunal Constitucional consi-dere expresamente la ausencia de una norma constitucional como undefecto, transmite la tarea de remediar esta "laguna" al legisladorconstitucional y no se declara competente para sustituirle34. En estascondiciones, se valora la importancia que ha tenido para Austria laincorporacin del Convenio Europeo de los Derechos Humanos al dere-cho constitucional federal.

C) CATLOGO NACIONAL O CATLOGO INTERNACIONAL?

Los pases europeos han ratificado mltiples convenciones interna-cionales relativas a los derechos humanos; por ejemplo, el Pacto Inter-nacional de los Derechos Civiles y Polticos, de 19 de diciembre de1966; el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales yCulturales, de 19 de diciembre de 1966; el Convenio Europeo para laproteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, de4 de noviembre de 1950, y la Carta Social Europea, de 18 de octubre de1961. Verdaderamente, el derecho internacional de los derechos huma-nos es a menudo un derecho mnimo. Las Constituciones democrticasvan, en la mayor parte de las ocasiones, ms lejos en la proteccin delos derechos fundamentales. Pero no siempre es as.

1. De este modo, en Suiza y en Austria, el hecho de que el catlogonacional de los derechos humanos est completado por un catlogointernacional tiene una importancia prctica considerable, teniendo encuenta el carcter disperso e incompleto de la enumeracin constitu-cional de los derechos fundamentales.

As, desde que el Convenio europeo de los derechos humanos seconvirti, en Suiza, en una fuente directa de los derechos fundamenta-les, no slo ha confirmado ciertos derechos que haban sido extradospor el Tribunal federal las libertades no escritas evocadas anterior-mente, sino que, adems, ha contribuido a la aparicin de nuevosderechos, hasta el punto de que ejerce una profunda influencia en la

33 M. Rossinelli, Les libertes non crites, 1987.

34 T. Ohlinger, art. cit.. p. 346.

54


garanta de las libertades en Suiza: los particulares la invocan confrecuencia, y obligan as a las autoridades a tener en cuenta regular-mente la jurisprudencia de la Comisin y del Tribunal europeo dederechos humanos. Hasta el punto de que lo que pareca una conquis-ta..., a saber, que Suiza... respeta el standard mnimo de los derechosfundamentales que el Convenio europeo de los derechos humanos im-pone a los pases parte, debe, a partir de ahora, ser un hecho35.

El Convenio tiene la misma capital importancia en Austria. En estepas tiene, por otra parte, valor de derecho constitucional federal direc-tamente aplicable, lo que ha provocado un profundo replanteamientodel ordenamiento jurdico austraco. Este es tambin el caso de suscinco ltimos protocolos adicionales. Sin embargo, ciertos tratadosinternacionales relativos a los derechos humanos, aun estando ratifica-dos por Austria, han visto subordinada su entrada en vigor a lapromulgacin de leyes federales que condicionan su aplicacin: ste esel caso, por ejemplo, de la Convencin internacional sobre la elimina-cin de todas las formas de discriminacin racial, que ha tenido rangode ley constitucional federal no directamente aplicable hasta que hasido promulgada una ley federal para decidir sobre su ejecucin. Final-mente, si Austria se ha adherido al Pacto internacional de los derechoseconmicos, sociales y culturales y a la Carta social europea, estostratados internacionales no han sido elevados al rango de derechoconstitucional federal y son, adems, non-self executing. De ello resultaque no son nunca aplicados por el Tribunal Constitucional, lo que bienconfirma la anterior constatacin segn la cual el catlogo austraco delos derechos fundamentales ignora los derechos de tercera genera-cin36.

2. Sin embargo, en los dems pases el catlogo internacionaltiene menos importancia en la medida en que estamos ante catlogosnacionales a menudo sustanciales. Pero qu pasa si, por casualidad, elcatlogo nacional no contiene un derecho proclamado en un catlogointernacional o de un derecho determinado da una interpretacin msrestrictiva que la contemplada en el catlogo internacional?

La respuesta a esta cuestin depende, en primer lugar, de la posi-cin de las normas internacionales dentro de la jerarqua de las distin-tas normas jurdicas nacionales. Evidentemente, no se trata aqu deanalizar en detalle una problemtica tan amplia. Nos contentaremoscon algunas indicaciones muy generales37. En Francia las cosas estnms claras, porque el artculo 55 de la Constitucin dispone que lostratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tienen, desdesu publicacin, una autoridad superior a la de las leyes, salvo reserva,

15 A. Auer, art. cit., pp. 88-89.

36 Para todas estas cuestiones, cf. T. Ohlingcr, art. cit., pp. 348-350.

37 Para ms detalles, ver, por ejemplo, L. Favoreu, La protection jurisdictionnelle

des droits de l'hommc (au niveau interne et international), Rapport general au 2meCongrs mondial de l'Association Internationale de droit constilutionnel, poligrafiado.

55

fierre Bou

para cada acuerdo o tratado, de su aplicacin por la otra parte38. Se dael mismo caso en Grecia39. En Italia y Alemania, los tratados tienen enprincipio el mismo rango que las leyes40. Finalmente, en Portugal yEspaa, la Constitucin afirma que las convenciones internacionalesforman parte del ordenamiento jurdico interno41, pero no precisa enqu rango se sitan. La mayora de la doctrina parece inclinarse por unrango superior al de las leyes. En cuanto a la jurisprudencia constitu-cional, parece indecisa42.

Por otro lado, las Constituciones portuguesa y espaola contienendisposiciones que tratan especficamente de las relaciones entre lasdisposiciones nacionales e internacionales relativas a los derechos ylibertades. El artculo 16.2 de la Constitucin portuguesa dispone quelas disposiciones constitucionales y legales relativas a los derechosfundamentales debern ser interpretadas y aplicadas conforme a laDeclaracin universal de los derechos humanos. El artculo 10.2 de laConstitucin espaola va todava ms lejos al precisar que las normasrelativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Consti-tucin reconoce sern interpretadas conforme no solamente a la Decla-racin universal de los derechos humanos, sino tambin a los tratados yconvenios internacionales que traten de las mismas materias ratifica-dos por Espaa. Esta disposicin, que evidentemente no tiene sentidoms que si las disposiciones internacionales son ms favorables que lasdisposiciones nacionales, ha llevado al juez espaol, y en particular aljuez constitucional, a tener en cuenta, adems de la letra del Convenioeuropeo, la interpretacin que de ello hace el Tribunal europeo de losderechos humanos. Por ejemplo, el artculo 24 de la Constitucin espa-ola, que trata del derecho de toda persona a obtener la tutela efectivade los jueces, es interpretado a la luz del artculo 6 del Convenioeuropeo, que establece una regla del mismo orden, y tambin de lajurisprudencia del Tribunal europeo43. Todo ello sita el catlogo na-cional de los derechos humanos bajo influencia internacional.

38 E.s de resultar que el Consejo Constitucional se niega a controlar la conformidad

de las leyes a las convenios internacionales. Este control est asegurado por el juezordinario, se trate del orden jurisdiccional (desde 1975) o del orden administrativo(desde 1989).

39 Cf. el artculo 28.1 de la Constitucin griega, segn el cual los principios

generalmente admitidos del derecho internacional, asi como las convencionesinternacionales... son parte integrante del derecho interno griego y son superiores atoda disposicin contraria de la ley.

"> L. Favoreu, Informe cit., pp. 16-21." Artculo 8.2 CP y artculo 96.1 CE.112

Acerca de la posicin tradicional del Tribunal Constitucional portugus, cf. P.Bon, Prsentation genrale, La justice constitulionnelle au Portugal, cit., pp. 69-70,posicin modificada en 1989 por la nueva redaccin de la ley que regula su organizacin,funcionamiento y procedimiento (J. Miranda, Chronique Portugal, Annuaireinternalional de justice consliuilionnelle 1989, p. 620). Sobre la posicin del TribunalConstitucional espaol, cf. P. Bon, Les droits et libertes en Espagne, art. cit., p. 52.

J3 Ver, por ejemplo, la Sentencia 24/81, de 14 de julio de 1981.

56

La proleccin constitucional de los derechos fundamentales

D) CATLOGO HOMOGNEO O CATLOGO HETEROGNEO?

1. Es lgico que el catlogo de derechos sea ms homogneo siprocede de una nica fuente, como, por ejemplo, la voluntad de unaasamblea constituyente. Es cierto que sta puede estar compuesta portendencias contrarias entre s, pero se llega generalmente a un ciertoconsenso susceptible de dar una unidad a los derechos fundamentales.Por ejemplo, parece claro que los artculos de la Ley Fundamentalconstituyen un conjunto de reglas perfectamente homogneas en suinspiracin44. Del mismo modo, hay una cierta homogeneidad en elcatlogo de derechos constitucionales griego, portugus y espaol, enla medida en que reflejan la ideologa del constituyente en cuestin, elconstituyente griego de 1975, el constituyente portugus de 197645 y elconstituyente espaol de 1978.

2. Sin embargo, en otras hiptesis, el catlogo de derechos funda-mentales puede presentar ciertos riesgos de heterogeneidad.

Este es, en primer lugar, el caso de Austria. Hemos subrayado ya elcarcter particularmente heterogneo de su catlogo de derechos. Tie-ne primeramente fuentes internas de distintas pocas: las leyes sobre laproteccin de la libertad individual y del domicilio de 1862, la LeyFundamental del Estado sobre los derechos generales de los ciudada-nos de 21 de diciembre de 1867, la resolucin de la Asamblea nacionalprovisional de 30 de octubre de 1918 proclamando la supresin de lacensura y el restablecimiento total de las libertades de asociacin y dereunin, y las disposiciones de la Constitucin de 1920-1929 propia-mente dichas, que proclaman, por ejemplo, el principio de igualdad y elderecho a ser juzgado por el juez natural. Hay despus fuentes interna-cionales tambin de pocas distintas: el captulo V de la III parte delTratado de Saint-Germain de 1919, consagrado a los derechos de lasminoras; las disposiciones del Tratado de Estado de Viena de 1955,relativas a la proteccin de las minoras lingsticas, y, sobre todo, elConvenio Europeo de Derechos Humanos y cinco de sus protocolosadicionales. Evidentemente, esta coexistencia de numerosas fuentesde una edad diferente y de origen diferente provoca difciles problemasde interpretacin46.

De la misma manera, la doctrina subraya a veces el carcterheterogneo del catlogo de derechos constitucionales en Francia y los

" M. Fromont, Rapport de synthsc, Le controle de la constitutionnalit enFrance el en Rpublique fedrale d'Allemagne, p. 218.

45 Ciertamente, con el matiz de que el catlogo portugus de los derechos

fundamentales establecido en 1976 fue modificado por la Ley constitucional 1/89, de 8de julio de 1989, que da sobre todo a los derechos econmicos y sociales una versinmenos prxima a los ideales de la Revolucin de los Claveles y ms conforme a lasrealidades comunes a los pases de la Comunidad Europea.

46 T . O h l i n g e r , a r l . c i t . , p . 3 5 0 .

57

fierre Bon

riesgos de contradiccin que de ello pueden derivarse47. Tenemos, enprimer lugar, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadanode 1789, que es el triunfo del individualismo liberal. Despus, losprincipios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica,precisando que entendemos por principio fundamental reconocido porlas leyes de la Repblica un principio esencial, sentado por el legisla-dor republicano, referido al ejercicio de los derechos y libertades y queha sido aplicado con una continuidad suficiente en la legislacin ante-rior a la Constitucin de 27 de octubre de 194648. Tenemos, en tercerlugar, los principios polticos, econmicos y sociales, especialmentenecesarios en nuestros tiempos, enumerados por el Prembulo de laConstitucin de 1946. Finalmente, estn las disposiciones relativas alos derechos y libertades que se encuentran en el mismo cuerpo de laConstitucin de 1958, como, por ejemplo, el derecho a crear librementepartidos y agrupaciones polticas49 o la libertad personal salvaguardadapor la autoridad judicial50. Por otro lado, la diversidad ha llevado a ladoctrina a preguntarse si todas las fuentes de los derechos y libertadestienen el mismo valor, y si no habra lugar a introducir una jerarquaen el seno del catlogo de derechos fundamentales.

E) CATLOGO IGUALITARIO O CATLOGO JERARQUIZADO?

La idea segn la cual el catlogo de derechos puede ser un catlogojerarquizado ha sido, efectivamente, adelantada a menudo en Franciaen razn del carcter heterogneo de los derechos y libertades constitu-cionales. Ya que stos fueron proclamados en pocas diferentes y sonportadores de ideologas diferentes basta, por ejemplo, con oponer alindividualismo liberal de 1789 la toma de conciencia en 1946 de lasrealidades de un orden colectivo econmico y social, es posible queexistan ciertas contradicciones entre los derechos proclamados he-mos evocado, por ejemplo, la posible contradiccin entre el artculo 17de la Declaracin de 1789, que afirma que la propiedad es un derechoinviolable y sagrado, y el principio especialmente necesario para nues-tros tiempos proclamado en el 9." apartado del Prembulo de la Consti-tucin de 1946, segn el cual todo bien, toda empresa, cuya explota-cin tenga o adquiera caracteres de servicio pblico nacional o demonopolio de hecho debe convertirse en propiedad de la colectivi-dad. A partir de ah, no hay lugar para hacer prevalecer tal derechosobre el otro por ejemplo, el artculo de la Declaracin de 1789 sobreel principio del Prembulo de 1946 bajo el argumento de que esteltimo, segn los propios trminos del Prembulo de 1958, no hace

47 Cf., p o r e j e m p l o , M. F r o m o n l , I n f o r m e d e s n t e s i s c i l . , p . 2 1 8 .

48 B. Genevois, La urisprudence du Conseil constitulionnel-phncipes directeurs,

ed. STH, Pars. 1988, p. 200.4V

Artculo 4 CF.50

Artculo 66 CF.

58

IJX proteccin constitucional de los derechos fundamentales

ms que confirmar o completar la Declaracin, por ejemplo elprincipio del Prembulo sobre el artculo de la Declaracin, bajo elargumento de que el Prembulo es el texto ms reciente? Sin embargo,la doctrina ms autorizada se inclina por negarlo, destacando que losdos textos tienen una misma autoridad por el hecho de haber sidoconfirmados simultneamente tras el referndum constituyente del 28de septiembre de 1958, de tal manera que, en caso de conflicto, habrinterpretacin de reglas, no clasificacin jerrquica entre ellas51. Laacotacin es vlida con mayor motivo para los catlogos de derechos ylibertades que son homogneos.

Esto no quiere decir en ningn caso que todos los derechos estnexactamente en el mismo plano. Al contrario, existe uno, incluso dosfactores de diversificacin en la materia.

1. En primer lugar, las Constituciones no proclaman todos losderechos de la misma manera. Pensemos, por ejemplo, en el caso de laLey Fundamenta) alemana. Cuatro situaciones diferentes pueden sertomadas en cuenta52. Primera, ciertos derechos son proclamados y laLey Fundamental precisa que no pueden ser limitados ms que por ley,pero no determina el contenido de estas restricciones53. Segunda, otrosderechos son proclamados, pero se precisa que estn limitados por lasdisposiciones de las leyes generales54. Tercera, el lmite a un determina-do derecho puede resultar de la referencia expresa a otro derecho55.Finalmente, ciertos derechos estn reconocidos sin que la Constitucinevoque uno u otro lmite posible56. En verdad, esto no quiere decir quelos derechos de esta ltima categora no sean susceptibles de limitacio-nes, ya que se pueden tomar en consideracin los lmites que se derivande la proteccin de los dems derechos fundamentales. Pero ello noimpide que esta diversidad de formulaciones tenga, inevitablemente,una cierta incidencia en la respectiva fuerza de los derechos constitu-cionales. Por lo tanto, segn que un derecho sea proclamado de formaabsoluta o con reservas, segn que sean estas reservas extensas o no losean, se proyecta lo que se ha dado en llamar una jerarqua materialde los derechos y las libertades57.

51 G. Vedel, La place de la Dclaration dans le bloc de la constitulionnalit, en La

Dclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence, PUF, 1989, pp. 35yss. Sobre el problema en su conjunto, cf. P. Terneyre, La hirarchie des droitsfondamentaux en France. Eludes franco-porluguaises de droit conslitulionnel, cit.

52 C. Starck, art. cit., p. 1267.

53 Artculo 2.2: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica; la libertad

de la persona es inviolable. Los lmites a estos derechos slo podrn ser en virtud deuna ley.

54 Artculo 5.2: las libertades de expresin y de informacin tienen sus lmites en

las disposiciones de las leyes generales.55

Artculo 5.2: las libertades de expresin y de informacin estn limitadas por elderecho al honor personal.

56 Artculo 5.3: arte y ciencia, investigacin y enseanza son libres.

57 F. Gazier. M. Gentot y B. Genevois, La marque des idees et principes de 1789

dans la jui ispiudeiicc du Conseil d'Etat el du Conseil Conslitutioiiiiel, Eludes etdocuments du Conseil d'Etai, n." 40, 1988, p. 181.

59

/'ierre Bou

2. En segundo lugar, ciertas Constituciones garantizan los dere-chos de manera diferente, independientemente incluso de la manera enque son proclamados. En efecto, tanto la Constitucin portuguesa comola espaola clasifican los derechos y libertades, estn o no formuladosde manera absoluta, en varias categoras segn la intensidad de losmecanismos de proteccin puestos en prctica para asegurar su respe-to, mecanismos que pueden ser tanto reglas de competencia como deprocedimiento o de fondo.

Es as como la primera parte de la Constitucin portuguesa, trashaber enumerado en el ttulo primero ciertos principios que valen paralodos los derechos58, clasifica los derechos y deberes fundamentales endos categoras: estn, en primer lugar, los derechos, libertades y garan-tas enumerados en el ttulo segundo, que se benefician de las tcnicasde garanta reforzadas definidas especialmente en los artculos 18, 19 y21; despus, los derechos y deberes econmicos, sociales y culturalesenumerados en el Ttulo 111, que no se benefician de las tcnicas men-cionadas en los artculos ya citados; la primera categora corresponde,a grandes rasgos, a los derechos de primera y de segunda generacin; lasegunda categora corresponde, ms o menos, a los derechos de tercerageneracin.

El sistema establecido por el Ttulo primero de la Constitucinespaola es todava ms complejo, ya que distingue no slo dos, sinotres categoras de derechos dentro de los derechos y deberes fundamen-tales. En primer lugar, estn los derechos que se benefician de unasgarantas ms extensas, incluidos en los artculos 14 a 29 de la Consti-tucin59. Despus, encontramos los derechos de segundo orden, enume-rados en los artculos 30 a 3860. Finalmente, estn los derechos que sebenefician de garantas atenuadas, contenidos en el captulo terceroarts. 39 a 52, titulado De los principios rectores de la polticasocial y econmica. Sin pretender parecen demasiado exhaustivos,podemos decir que los derechos de primer orden son derechos deprimera y segunda generacin, los de tercer orden son derechos detercera generacin, y los de segundo orden lo son tanto de primera ysegunda61 como de tercera generacin62.

58 Principios que se encuentran en los artculos que van del 1 2 al 15, 20 y 23, y que

se refieren, por ejemplo, al derecho de los ciudadanos a acceder a los tribunales parala defensa de sus intereses legtimos.

59 Entre otros, la igualdad, el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, la

libertad ideolgica, religiosa y de culto, la libertad individual y la seguridad, el derechoal honor, la libertad de circulacin, la libertad de expresin y de informacin, elderecho de reunin, el derecho de asociacin, el derecho a obtener la tutela judicialefectiva, la irretroactividad de las leyes penales, el derecho a la educacin, el derechode sindicacin y el derecho de peticin...

60 Entre otros, el derecho a defender Espaa, el derecho del hombre y de la mujer

a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica, el derecho de fundacin, el derechoal trabajo, el derecho a las negociaciones colectivas laborales, la libertad de empresa.

61 Por ejemplo, el derecho de propiedad.

62 Por ejemplo, el derecho al trabajo.

60


Pero, entonces, cules son las garantas susceptibles precisamentede asegurar la efectividad de todos o parte de los derechos y libertades?Esta es la cuestin que hay que abordar ahora, ya que las Constitucio-nes europeas no se conforman con proclamar los derechos constitucio-nales, sino que, adems, les aaden unas garantas con el fin de asegu-rar su respeto.

TT. GARANTIZAR

Para asegurar la efectividad de los derechos proclamados, las Cons-tituciones europeas utilizan todo un conjunto de tcnicas. Evocaremosaqu las principales, distinguiendo entre las garantas jurdicas y lasgarantas jurisdiccionales. Las garantas jurdicas son el resultado deuna serie de reglas de competencia, de procedimiento y de fondo quedeben funcionar en cuanto estn en juego los derechos constituciona-les. Pero es cierto que no sirven de nada si no son respetadas. De ah lanecesidad de duplicar las garantas jurdicas con garantas jurisdiccio-nales, es decir, la posibilidad de pedir tanto al juez ordinario como aljuez constitucional que aseguren el respeto de las reglas invocadasanteriormente63.

A) LAS GARANTAS JURDICAS

A nuestro juicio, son cuatro: en primer lugar, las disposicionesrelativas a los derechos y libertades son normas jurdicas dotadas defuerza coactiva; en segundo lugar, nicamente la ley puede reglamen-tar o limitar su ejercicio; en tercer lugar, los lmites estn ellos mismoslimitados; en ltimo lugar, las reglas de suspensin o de revisin de losderechos constitucionales son rgidas.

1. La fuerza coactivaLa discusin acerca del carcter jurdico de las disposiciones que

enumeran los derechos y libertades fue, como sabemos, especialmenteimportante en Francia hasta 1971, que qued zanjada por el ConsejoConstitucional. Tres tesis eran hasta entonces mantenidas: aquella quesostena que no son normas jurdicas, sino principios de filosofa polti-

63 Evidentemente, este aspecto interno de las garantas se desdobla de un aspecto

internacional que mencionaremos a ttulo indicativo, y que tiene una mayor efectividaden el marco del Consejo de Europa, si tenemos en cuenta los mecanismos jurisdiccionalesde proteccin de los derechos fundamentales previstos en el Convenio europeo dederechos humanos. Ver, por ejemplo, F. Sudre, Droit international et europen desdroits de ihomme. PUF, Coll. Droit fondamental, 1989.

61

Fierre Bon

ca, tanto en razn de su propia naturaleza como del lugar ocupado enel texto constitucional no figuran en el mismo cuerpo de la Constitu-cin, es decir, en el articulado, sino simplemente en el Prembulo;aquella segn la cual las disposiciones relativas a los derechos funda-mentales son normas jurdicas como las dems y tienen los mismosefectos coactivos; finalmente, aquella segn la cual algunas de estasdisposiciones las ms precisas tenan un valor jurdico, mientrasque las otras las menos precisas carecan de tal valor. Ha habidoque esperar al desarrollo de la jurisprudencia del Consejo Constitucio-nal para que triunfase la segunda tesis.

En los dems pases, un debate como ste no se ha desarrollado conla misma amplitud. En Italia, Alemania, Grecia, Portugal y Espaa, lasdisposiciones relativas a los derechos y libertades figuran en el mismocuerpo de la Constitucin. Adems, en algunos de estos pases, unartculo de la Constitucin precisa explcitamente que tienen un valorcoactivo. El artculo 1.3 de la Ley Fundamental dispone que los dere-chos fundamentales enunciados ms adelante vinculan al poder legisla-tivo, poder ejecutivo y al poder judicial como derecho directamenteaplicable. En los trminos del artculo 18.1 de la Constitucin portu-guesa, las disposiciones constitucionales relativas a los derechos, li-bertades y garantas son directamente aplicables y vinculan a todas lasentidades, pblicas o privadas. En cuanto al artculo 9.1 de la Consti-tucin espaola, determina que los ciudadanos y los poderes pblicosestn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico,mientras que el artculo 53.1 indica que los derechos y libertadesreconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo derechos ylibertades de primer y segundo orden vinculan a todos los poderespblicos. Y aun cuando no haya en la Constitucin ninguna disposi-cin analizando de forma explcita la fuerza coactiva de los derechosfundamentales, nadie parece dudar de que estn provistos de ella. Porejemplo, T. Ohlinger escribe que la Constitucin austraca no contieneninguna declaracin comparable a la del artculo 1.3 de la Ley Funda-mental estableciendo la obligacin para los poderes pblicos de respe-tar los derechos fundamentales. Pero es innegable que los derechosfundamentales constituyen un principio de derecho directamente apli-cable, principio que tiene una fuerza obligatoria tanto para el poderlegislativo como para el poder ejecutivo64.

Sin embargo, dos cuestiones deben ser planteadas.Primera cuestin: los derechos econmicos y sociales se benefician

de la misma fuerza coactiva que los derechos y libertades clsicos?Evidentemente, la cuestin no se plantea ni en Alemania ni en Austria,donde los derechos constitucionales proclamados son exclusivamentederechos de primera y segunda generacin. No obstante, se plantea enlos dems pases, donde parece haber tenido a veces respuestas mati-zadas.

64 T. Ohlinger, art. cil.. p. 354.

62


El profesor Zagrebelsky65 indica, por ejemplo, que, durante los de-bates constituyentes italianos, ciertos diputados quisieron que los dere-chos sociales no figurasen en el propio cuerpo de la Constitucin, sinosimplemente en un Prembulo destinado a mostrar que, a diferencia delos dems derechos, no se trataba de fuentes directas de derechossubjetivos susceptibles de controles jurisdiccionales, sino simplementede disposiciones con carcter programtico. La Asamblea constitu-yente se neg de tal modo que la Constitucin de 1947 no ha hechoninguna distincin entre los efectos de los derechos y libertades clsi-cos y los de los derechos sociales. Desde entonces, aunque existe unadiferencia indiscutible entre los derechos sociales y otras categoras dederechos, la experiencia acumulada de los siguientes aos ha demos-trado claramente que los derechos sociales no tienen exclusivamenteun valor poltico o ideolgico, sino tambin jurdico, en tanto quecriterio interpretativo del sistema y de las clusulas generales, y comoreglas que determinan la inconstitucionalidad de las leyes que les sonclaramente contrarias. Pero ms all de estos efectos sistemticos,pueden valer tambin como verdaderos derechos66.

Sin embargo, las Constituciones portuguesa y espaola diferencianclaramente los efectos de los derechos y libertades clsicos de losrelativos a los derechos sociales. En efecto, solamente los derechos deprimera y segunda generacin son directamente aplicables, mientrasque los de tercera lo son tan slo si la ley les ha dado un contenido real.De esta manera, el artculo 18.1 de la Constitucin portuguesa noplantea la regla de la aplicabilidad directa ms que acerca de losderechos, libertades y garantas del ttulo segundo, y excluye de estaaccin a los derechos y deberes econmicos del ttulo tercero, teniendoel Estado tan slo que promover la efectividad de los derechos econ-micos, sociales y culturales a travs de la transformacin y de la mo-dernizacin de las estructuras econmicas y sociales67. En cuanto alartculo 53.3 de la Constitucin espaola, dispone que el reconoci-miento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en elCaptulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicialy la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante laJurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes quelos desarrollen. Para concretar, podemos pensar en varios ejemplos.El artculo 30.2 de la Constitucin de 1978 est redactado de estamanera: la ley fijar las obligaciones militares de los espaoles yregular, con las debidas garantas, la objecin de conciencia.... Nohabiendo sido promulgada la ley en cuestin hasta 1986, se plante elproblema del estatuto de la objecin de conciencia entre 1978 y 1986.En la medida en que el derecho a la objecin de conciencia no formaparte de los derechos sociales o, por retomar la frmula espaola, de

65 G. Z a g r e b e l s k y , a r t . ci t . , p . 3 2 1 .

l'ierre Bon

los principios rectores de la poltica social y econmica, es directa-mente aplicable no obstante la ausencia de ley. En consecuencia, elTribunal espaol ha estimado conveniente dotarlo al menos de uncontenido mnimo, suspendiendo la incorporacin de todos los que sepretendan objetores68. Sin embargo, si se hubiese tratado de un dere-cho de tercera generacin, su efectividad hubiese estado subordinada auna interpositio legislatoris.

Evidentemente, esta ausencia de aplicacin directa no quiere decirque los derechos econmicos y sociales estn, tanto en Portugal comoen Espaa, totalmente desprovistos de fuerza jurdica, incluso de fuer-za coactiva. Cuando interviene una ley que los concreta debe, lgica-mente, bajo pena de ser declarada inconstitucional por la jurisdiccinconstitucional, respetar el contenido del derecho tal y como est preci-sado en la Constitucin. Por otra parte, si una determinada ley ha dadoa uno de estos derechos un contenido concreto, parece posible sostenerque no puede ser pura y simplemente derogado por el legislador. Por lomenos, as es como puede ser interpretada una sentencia del TribunalConstitucional portugus de la que la doctrina ha deducido un princi-pio llamado estabilidad de la concrecin legal de los derechos socia-les69. Por ltimo, en Portugal existe tambin un mecanismo susceptiblede forzar al legislador a concretar los derechos sociales proclamadospor la Constitucin, que demuestra perfectamente que tienen valorjurdico, como es la tcnica de la inconstitucionalidad por omisin70.

Segunda cuestin: quin est sometido a la fuerza coactiva de losderechos y libertades?

Una primera respuesta cabe concebir: los poderes pblicos. En suconcepcin tradicional, los derechos y libertades son, en primer lugar,derechos subjetivos reconocidos a los individuos, que actan en susrelaciones con los poderes pblicos. Es lo que a veces llamamos laconcepcin vertical de los derechos y libertades. De ello resulta que sufuerza coactiva concierne en primera instancia a los poderes pblicos.Es por lo que, como ya hemos indicado, el artculo 1.3 de la LeyFundamental alemana precisa que los derechos fundamentales... vin-culan al poder legislativo, al poder ejecutivo y al poder judicial; el

"8 Sentencia 15/82, de 23 de abril, Annuaire inlemationat de juslice constituionnelle

1985, trnica de P. Bon y F. Moderne, p. 380.69

S e n t e n c i a 3 9 / 8 4 , d e 1 1 d e a b r i l . Cf., a p r o p o s i t o , J . C a s a l l a N a b a i s , a r t . c i t . ,pp. 242-243.

70 En aplicacin del artculo 283 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional

puede, efectivamente, estar facultado, por el Presidente de la Repblica o el Procuradorde Justicia Ombudsman, para apreciar y comprobar el no acatamiento de laConstitucin por omisin de las medidas legislativas necesarias para hacer ejecutoriaslas normas constitucionales. Si comprueba la existencia de un caso deinconstitucionalidad por omisin, debe ponerlo en conocimiento del rgano legislativocompetente. Hasta ahora, el Tribunal Constitucional no ha conocido ms queexcepcionalmente de recursos de este tipo. Sin embargo, parece que la mera amenazade una interposicin haya incitado a menudo al legislador a actuar. Acerca de latcnica de inconstilucionalidad por omisin, ver, en francs, P. Bon, Prsentationgenrale, La juslice constitutionnelle au Portugal, p. 148.

64

Lo proleccin constitucional de los derechos undanienalcs

artculo 18.1 de la Constitucin portuguesa, que las disposiciones cons-titucionales relativas a los derechos, libertades y garantas vinculan atodas las entidades pblicas, y el artculo 53.1 de la Constitucin es-paola, que los derechos y libertades vinculan a todos los poderespblicos.

Pero no podemos olvidar que, en la sociedad contempornea, losderechos humanos estn amenazados por el comportamiento de losdems hombres tanto como por la accin de los poderes pblicos. Seplantea a partir de ah la cuestin de si la fuerza coactiva de losderechos y libertades acta tambin en las relaciones entre los particu-lares, es decir, si los derechos constitucionales tienen, junto a su di-mensin vertical, una dimensin horizontal. La respuesta, sin duda, espositiva. Sin entrar aqu en el detalle de esta cuestin especfica71,destacaremos que el Tribunal Constitucional alemn ha adoptado par-cialmente la teora doctrinal de la Dritlwirkund der Grundrechte11, y enello le han seguido el Tribunal Constitucional italiano73, el TribunalConstitucional portugus74 y el Tribunal Constitucional espaol75. Esverdad que, en estos dos ltimos casos, la Constitucin pareca empujara tal actitud, ya que el artculo 18.1 de la Constitucin portuguesaespecifica que las disposiciones constitucionales relativas a los dere-chos, libertades y garantas vinculan a todas las entidades, sean pbli-cas o privadas, mientras que el artculo 9.1 de la Constitucin espaolasubraya que tanto los ciudadanos como los poderes pblicos eslnsometidos a la Constitucin y al ordenamiento jurdico. Sin embargo,en Austria, los derechos fundamentales parecen estar concebidos ex-clusivamente como una proteccin contra el Estado y no parecen tenerefectos en las relaciones entre los particulares76. El caso de Suiza es el

2. La reserva de ley

Por precisa que sea una Constitucin, evidentemente, no puede fijartodas las reglas relativas a los derechos y libertades. Estas deben serdesarrolladas por normas infraconstitucionales que reglamenten, antelodo, el ejercicio de los derechos y libertades clsicos y concreten losderechos sociales. Adems, sucede con frecuencia que las disposicionesconstitucionales abren paso a posibles limitaciones que conviene preci-

71 Ver, por ejemplo, La protection des droils de l'homme dans les rapports entre

p e r s o n n e s prives, Rene Cassin Amicorum discipulorumque Lber, Volume III, y enparticular, acerca del enfoque francs del problema, la contribucin de J. Rivero.

72 Literalmente, efecto sobre terceros de los derechos fundamentales. Sobre esta

teora y acerca de la posicin de la jurisdiccin constitucional alemana, cf. M. Fromont,Les droils fondamentaux..., arl. cit., p. 55; C. Starck, art. cit., p. 1282.

" G. Zagrebelsky, art. cit., p. 322." J. Casalta N'abais, art. cit., p. 223.75

P. Bon, a r t . cit., p . 42.76

T. Ohlinger, art. cit., pp. 351 y 358.77

J.-F. Aubert, op. cit., p. 628.

65

l'ierre Bon

sar. La tradicin democrtica quiete que estas normas de desarrollosean leyes. Es lo que se llama la reserva de ley geselzcsvorbehalt.

Por supuesto, esto es as antes que nada en las Constituciones queno mencionan al poder reglamentario autnomo, sino exclusivamenteun poder legislativo prolongado, llegado el caso, por reglamentos deejecucin de las leyes: la materia de los derechos y libertades entra enel marco de competencia del legislador. Numerosos son los reenvosque hacen las disposiciones constitucionales relativas a los derechosfundamentales a la intervencin del legislador. Por ejemplo, segn elartculo 2.2 de la Ley Fundamental, las restricciones al derecho a lavida y a la inviolabilidad de la persona no pueden hacerse ms que porley; segn el artculo 4.1, las disposiciones que detallan el derecho a laobjecin de conciencia son materia de ley; segn el artculo 6.5, la leydebe asegurar a los hijos naturales los mismos derechos que a los hijoslegtimos; segn el artculo 8.2, el derecho de reunin al aire librenicamente puede restringirse por ley... Ocurre tambin que ciertasConstituciones contienen expresamente una clusula general de com-petencia del legislador en materia de desarrollo o de limitacin de losderechos fundamentales. Por ejemplo, el artculo 53.1 de la Constitu-cin espaola dispone que slo una ley... podr reglamentar el ejerci-cio de los derechos y libertades de primer y segundo orden, mientrasque, en los trminos de su artculo 53.3, son leyes las que desarrolla-rn los principios rectores de la poltica social y econmica, es decir,los derechos de tercer orden. Y, aunque una clusula de competenciacomo sta no figure formalmente en la Constitucin, se presume queest.

La reserva de ley opera igualmente en los pases en los que, al ladodel poder legislativo, existe un poder reglamentario autnomo sin baselegal. La materia de los derechos y libertades entra dentro de la compe-tencia legislativa. De esta manera, en Francia, en aplicacin del artcu-lo 34 de la Constitucin, slo el legislador est habilitado para fijar lasreglas que conciernen a los derechos cvicos y las garantas fundamen-tales concedidas a los ciudadanos para el ejercicio de las libertadespblicas.

Queda por saber si esta reserva de ley es una reserva de ley ordina-ria o una reserva de ley orgnica, si se trata de una reserva absoluta ode una reserva relativa y si se trata de leyes del Estado central o de suspartes integrantes.

Primera cuestin: se trata de una reserva de ley ordinaria o de unareserva de ley orgnica? A decir verdad, la cuestin slo afecta a ciertospases. En efecto, la categora de leyes orgnicas, es decir, de leyessometidas a unas condiciones de procedimiento y de mayora msrgidas que las leyes ordinarias, no parece existir, por ejemplo, ni enAlemania ni en Italia. Sin embargo, la tcnica existe en Francia, Portu-gal78 y Espaa. Es susceptible de afectar a los derechos fundamenta-

78 Desde la revisin constitucional de 8 de julio de 1989.

66

La proteccin constitucional de los derechos undamenlales

les? La respuesta es negativa en Francia, ya que no se exige ley orgni-ca en materia de derechos y libertades, sino simplemente en materia deorganizacin de los poderes pblicos. Parcialmente positiva en Portu-gal, porque el artculo 169.2 exige ley orgnica en dos mbitos de loscuales uno concierne directamente a la materia de los derechos ylibertades, puesto que se trata de las leyes relativas al estado de sitio yal estado de urgencia79. Finalmente, en Espaa, la tcnica de ley org-nica afecta en gran medida a la materia de los derechos constituciona-les. En efecto, en los trminos del artculo 81.1 de la Constitucinespaola, son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los dere-chos fundamentales y de las libertades pblicas, teniendo en cuentaque el Tribunal Constitucional entiende con esto no el conjunto de losderechos constitucionales proclamados por la Constitucin, sino sola-mente los derechos de primer orden invocados anteriormente80. Evi-dentemente, esta reserva de ley orgnica constituye un elemento msde garanta de los derechos fundamentales.

Segunda cuestin: se trata de una reserva absoluta o de una reser-va relativa? Si se trata de una reserva absoluta, quiere decir que el actolegislativo que reglamenta o limita los derechos fundamentales es obli-gatoriamente una ley votada por el Parlamento. Si se trata de unareserva relativa, quiere decir que ese acto puede ser un acto con fuerzalegislativa emanado del ejecutivo, lo que corrobora sobre todo la hip-tesis segn la cual el legislativo habilita al ejecutivo para dictar actoscon fuerza de ley81. En otras palabras, y para ceirnos a esta nicahiptesis82, unos decretos-leyes en sentido francs del trmino pue-den intervenir en materia de derechos y libertades? La respuesta slopuede ser negativa, al tratarse de derechos y libertades protegidos porla reserva de ley orgnica. La nocin misma de ley orgnica, queimplica, como hemos dicho, un procedimiento parlamentario y unosrequisitos de mayora ms rgidos que las reglas de derecho comn,parece que de por s se imponga la intervencin sistemtica del Parla-

" Cf. injra, apartado 4. En cuanto al otro mbito afectado por la exigencia de leyorgnica, slo indirectamente est relacionado con los derechos y libertades, puestoque se trata de las modalidades de eleccin de los rganos de representacin.

80 Sentencia 10/83. de 5 de agosto; Sentencia 160/87, de 27 de octubre, Annuaire

inlernational de jusiice constilulionnelle 1987, crnica de P. Bon, F. Moderno y P. CruzVillaln, p. 534.

81 Aplicando, por ejemplo, el artculo 76 de la Constitucin italiana, el artculo 38

de la Constitucin francesa, los artculos 168 y 172 de la Constitucin portuguesa y elartculo 82 de la Constitucin espaola.

82 Pero en realidad hay ms. Por ejemplo, en Italia y en Espaa el ejecutivo puede,

en casos de extraordinaria y urgente necesidad, dictar disposiciones que sonnormalmente competencia del legislador sin que medie habilitacin legislativa alguna.Se plantea entonces la cuestin de si estas medidas pueden tener por objeto losderechos y libertades. As, en Portugal, el poder legislativo est sencillamente repartidoentre Parlamento y ejecutivo y, aunque la materia de los derechos, libertades ygarantas entre dentro del mbito de competencia del Parlamento, algunos aspectos delos derechos y deberes econmicos, sociales y culturales son competencia legislativadel ejecutivo.

67

fierre Bou

ment8', posicin confirmada, a veces expresamente, por las reglasconstitucionales84. Cuando la reserva de ley orgnica no se produce, larespuesta es mucho ms abierta. Normalmente, los decretos-leyes pue-den intervenir en materia de derechos y libertades85, a menos que laConstitucin disponga otra cosa*16.

Ultima cuestin: las leyes que desarrollan o limitan los derechos ylibertades son siempre leyes del Estado central o pueden ser leyes desus partes integrantes? La cuestin solamente tiene sentido en losEstados federales o regionales, donde encontramos, por lo dems, res-puestas extremadamente variadas, ya que todo depende, lgicamente,de las reglas de reparto de competencias entre el Estado central y suspartes integrantes. Pongamos el ejemplo de la libertad de radio y televi-sin. En la RFA, aparte de la reserva competencial de la Federacin enmateria de relaciones internacionales87, que le permite emitir para elextranjero, y de su competencia en materia de correos y telecomunica-ciones88, que le permite repartir las frecuencias y gestionar las estacio-nes de emisin, son los Lander los que, basndose en el artculo 70.1 dela Ley Fundamental, son competentes en la materia. En consecuencia,el derecho de la radio y de la televisin est ampliamente regulado porleyes de los Estados federados. En Espaa, la competencia del Estadoes ms extensa, porque el artculo 149.1.27.a de la Constitucin disponeque el Estado tiene la competencia exclusiva para dictar las normasbsicas del rgimen de prensa, radio y televisin y, en general, de todoslos medios de comunicacin social. No obstante, reserva la facultad dedesarrollo y de ejecucin a las Comunidades Autnomas. El resultadoes que la materia est regulada tanto por leyes del Estado como porleves de las Comunidades Autnomas89.

83 Cf., por ejemplo, la decisin n." 81-134 del Consejo Constitucional francs.

84 Cf. el artculo 82.1 de la Constitucin espaola, que prohibe toda delegacin de

competencias del legislativo al gobierno que estn dentro de la competencia dellegislador orgnico.

85 Nos parece que es el caso de Francia para todos los derechos y libertades y, en

Espaa, para los de segundo y tercer orden, ya que los derechos y libertades de primerorden estn cubiertos por la reserva de ley orgnica.

86 Por ejemplo, el artculo 168.1 .b) de la Constitucin portuguesa ordena de manera

general la materia de derechos, libertades y garantas dentro de la competenciarelativa de la Asamblea de la Repblica, es decir, en una competencia que puede serdelegada al ejecutivo. Pero el artculo 167 precisa que son de la competencia absolutade la Asamblea de la Repblica, es decir, de una competencia que no puede serdelegada, por ejemplo, las materias siguientes que conciernen a los derechosconstitucionales: asociaciones y partidos polticos, las bases del sistema de enseanza,las restricciones a los derechos constitucionales de los militares y de los agentes de loscuerpos militarizados.

87 Artculo 73.1. LF.

88 Artculo 73.27 LF.

89 Cf. P. Bon, Le Tribunal constitutionnel espagnol et la libert d'information,

Annuaire international de justice constilutionelle 1987, p. 260, especialmente pp. 292

68


3. La limitacin de los lmites

Como subraya, por ejemplo, el Tribunal Constitucional espaol, noexisten derechos ilimitados, todo derecho tiene unos lmites90, bienporque esos lmites se derivan expresamente de la Constitucin, bienporque no se fundamenten en la Constitucin ms que de forma mediatae indirecta, puesto que estn justificados por la necesidad de protegerno solamente otros derechos constitucionales, sino tambin otros bie-nes constitucionalmente protegidos91.

No obstante, estos lmites no pueden ser, ellos mismos, ilimitados,porque entonces estaramos ante la desaparicin del derecho en cues-tin. Esta es la polmica clsica de la limitacin de los lmites, aborda-da explcitamente por ciertas Constituciones y a la que los jueces estncontinuamente enfrentados. Enumeraremos a continuacin los lmitesprincipales que se encuentran en las Constituciones europeas y en lajurisprudencia de los Tribunales Constitucionales.

El primero de estos lmites ha sido ya abordado en el apartadoanterior. Consiste en la regla de competencia segn la cual slo la leypuede limitar los derechos constitucionales. No insistiremos ms.

El segundo lmite es la regla de fondo segn la cual las disposicio-nes legislativas que limitan los derechos constitucionales no deben,en cualquier caso, atentar a su contenido esencial. La frmula se en-cuentra expresamente en el artculo 19.2 de la Ley Fundamental, segnel cual en ningn caso se pueden prever lmites de modo que lalibertad en cuestin pierda su esencia. La encontramos tambin en elartculo 18.3 de la Constitucin portuguesa92 y en el artculo 53.1 de laConstitucin espaola93. Aun en el caso en que el texto constitucionalno diga nada sobre la materia, no es raro que el juez constitucionalextraiga por va jurisprudencial una regla similar. Por ejemplo, enItalia, G. Zagrebelsky94 subraya que el Tribunal Constitucional hademostrado a veces la existencia de un "contenido esencial" del dere-cho protegido por la Constitucin. El caso de Suiza es el mismo95. Nosfalta por definir lo que conviene entender por contenido esencial deun derecho constitucional que, frecuentemente, es fuente de grandesdificultades96.

Tercer lmite: la regla segn la cual las restricciones a los derechos90

Sentencia 2/82, de 29 de enero.91

Sentencia I 1/81, de 8 de abril.92

Las leyes restrictivas de los derechos, libertades y garantas... no podrn...reducir la extensin y el alcance del contenido esencial de las disposicionesconstitucionales.

91 Slo por ley, que en todo caso deber respetar su conlenido esencial, podr

regularse el ejercicio de tales derechos y libertades.94

G . Z a g r e b e l s k y , a r t . c i t . , p . 3 0 5 .95

J.-F. Aubert, op. cil., Supplmcnt 1967-1982, p. 209.96

Ver, por ejemplo, el razonamiento postulado por el Tribunal Constitucionalespaol e inspirado, al parecer, en la jurisprudencia alemana en su Sentencia ! 1/1981, de 8 de abril, sobre el derecho de huelga.

69

I'ierre Bon

constitucionales deben ser necesarias y proporcionales, necesarias por-que slo ellas permiten alcanzar los objetivos deseados, no siendo estoposible recurriendo a restricciones ms importantes; proporcionalesporque las restricciones a los derechos constitucionales no deben ser,en intensidad, desproporcionadas respecto de las ventajas de las que lacolectividad se beneficia. La Constitucin portuguesa hace referenciaexplcita al imperativo de necesidad en los siguientes trminos97: lasrestricciones debern limitarse a lo que es necesario para salvaguardarotros derechos e intereses protegidos por la Constitucin. Encontra-mos tambin el imperativo de necesidad en la jurisprudencia de un biennmero de Tribunales Constitucionales; por ejemplo, en la del ConsejoConstitucional francs98. En cuanto al imperativo de proporcionalidad,aunque no parece figurar, en trminos generales, en ninguna Constitu-cin europea, ha sido puesto de relieve por ciertos Tribunales Constitu-cionales. El primero, cronolgicamente, parece ser el Tribunal Consti-tucional alemn, que ha estimado que el principio del Estado de dere-cho proclamado ea el artculo 20.3 de la Ley Fundamental asignaba elreconocimiento de valor constitucional al principio de proporcionali-dad Grundsatz der verhciltnismassigkeitde los medios a los objetivosperseguidos". Es el mismo caso, por ejemplo, del Tribunal federalsuizo100 y del Tribuna] Constitucional portugus101.

Finalmente, existen en algunas Constituciones lmites particulares.Daremos varios ejemplos. Verbigracia, el artculo 19.1 de la Ley Funda-mental impone a la ley que restrinja un derecho fundamental quetenga carcter general y que no limite slo un caso particular. Adems,debe especificar el derecho fundamental en cuestin y citar el artculocorrespondiente. De la misma manera, el artculo 18.3 de la Constitu-cin portuguesa sienta como regla que las leyes restrictivas de losderechos, libertades y garantas habrn de revestir carcter general yabstracto, y aade que no pueden tener efectos retroactivos. Pero ladisposicin ms original, por no encontrarse, al parecer, en ningnotro texto constitucional, es el artculo 18.2 de esta misma Constitu-cin, segn el cual la ley slo podr restringir los derechos, libertadesy garantas en los casos expresamente previstos en la Constitucin102.

v7 Artculo 18.2 CP.

98 Cf., por ejemplo, la decisin 84-18 1 DC, de 10 y I I de octubre de 1984, en la que

queda dicho que si le est permitido al legislador, al organizar el ejercicio de unalibertad pblica..., adoptar para el futuro, si lo eslima necesario, reglas ms rigurosasde las que estaban anteriormente en vigor, no puede, tratndose de situaciones existentesreferidas a una libertad pblica, replanterselo ms que bajo dos hiptesis: una...;otra, que el replantearniento fuera realmente necesario para asegurar el objetivoconstitucional perseguido.

99 A. B l e c k m a n n , a r t . c i t . , p . 1 1 ; H . G . R u p p , a r t . c i t . , p . 2 4 6 ; C. S t a r c k , a r t . c i t . , p .

1269.100

J.-F. Auber t , op. cit., Supp lmen t 1967-1982, p. 209; A. Auer, a r t . cit., p . 97.101

J. Casa l ta Naba i s , a r t . cit., p . 237.102

En la medida en que la Constitucin portuguesa raramente prev dichasrestricciones, el Tribunal Constitucional portugus ha tenido que utilizar ciertosartificios para paliar la (relativa) ausencia de disposiciones constitucionales, autorizandorestricciones a los derechos Fundamentales. Cf. J. Casalta Nabais, art. cit., p. 225.

70


4. La rigidez de las reglas de suspensin y revisin

Es conocida la problemtica contradictoria de los tiempos de crisis.Por un lado, es necesario dar a los poderes pblicos mayores mediospara luchar contra los enemigos de la libertad, lo que no se puedehacer, en la mayora de las ocasiones, ms que restringiendo la propialibertad. Por otro lado, es en perodos de crisis cuando los derechos ylibertades deberan estar ms protegidos por ser los ms amenazados.Consecuentemente, los tiempos de crisis provocan inevitablemente unacierta suspensin de los derechos y libertades que las Constitucionesdeben autorizar, pero, en sentido inverso, las mismas Constitucionesdeben sentar unas reglas de suspensin lo suficientemente rgidas parano poner en peligro la filosofa del Estado de Derecho. Esto es as, porejemplo, en Espaa, donde un captulo de la Constitucin, titulado Dela suspensin de los derechos y libertades, se esfuerza porconstitucionalizar al mximo el derecho de los tiempos de crisis a finde limitar, en lo posible, los riesgos de desviacin. Distingue, por ejem-plo, el estado de excepcin, que puede ser declarado por decreto, y elestado de sitio, declarado por el Congreso de los Diputados, e indicacon mucha precisin, en uno y otro caso, cules son los nicosderechos constitucionales que pueden ser suspendidos. Al contrario, elartculo 16 de la Constitucin francesa de 1958, lejos de fijar reglas tanrgidas, permite en tiempos de crisis al Presidente de la Repblicatomas las medidas exigidas por las circunstancias....

En cuanto a las reglas de revisin constitucional, son particular-mente rgidas cuando conciernen a los derechos constitucionales. Porejemplo, el artculo 168 de la Constitucin espaola prev un procedi-miento especial cuando la revisin afecta a los derechos y libertades deprimer orden: el principio de revisin debe ser adoptado por las Cortesmediante aprobacin por mayora de dos tercios en cada Cmara; lasCortes son entonces inmediatamente disueltas; las Cmaras elegidasdeben ratificar la decisin de revisin y proceder al examen de lareforma constitucional, que una y otra debern aprobar por mayora dedos tercios. Incluso las disposiciones constitucionales relativas a losderechos y libertades pueden ser parcial o totalmente no susceptiblesde revisin. Es as como el artculo 110 de la Constitucin griega serefiere a ciertas disposiciones de la Constitucin relativas a los dere-chos individuales y sociales que no pueden ser sometidas a revisin103.En Alemania y Portugal, las disposiciones constitucionales son an msrigurosas: el artcul

Documents

Proteccion Constitucional de Derechos Fundamentales