Protocolo para la Investigación y Sanción de los ataques ... · El Protocolo para la investigación y sanción de delitos de ataques con agentes químicos, ... que dejan secuelas

Resumen

El Protocolo para la investigación y sanción de delitos de ataques con agentes químicos, es una iniciativa que surge con el fin de dar respuesta a una nueva problemática que aqueja a la sociedad colombiana. Esta nueva forma de violencia que, lastimosamente, ha pasado a ser común, toca las fibras más íntimas del Derecho Penal y requiere una atención pronta y certera. A esas instancias, el Protocolo, como su nombre lo indica, busca dar una serie de lineamientos para la investigación y sanción de los ataques con agentes químicos. Así, es imperativo tener unas bases claras para la ayuda pronta y de buena calidad que merecen las víctimas; unas reglas sobre cómo la Fiscalía aborda los casos y una seguridad jurídica latente que busque justicia en todos los escenarios que involucren ataques con agentes químicos.

Abstract The protocol for the prosecution and sanction attacks with chemical compounds is an initiative that emerged answering a new way of delinquency in Colombia. Thus, it has become so frequent that it requires criminal law to respond as quickly as possible. Inasmuch, the protocol, as the name implies, has guidelines for the prosecution and future sanction of attacks with chemical compounds. It´s imperative to have ground rules for the kind of response that victims deserve; rules on how the prosecutors will approach the cases and a sense of justice that nurtures al scenarios that involve this sort of attacks.

Autores Agradecemos la participación en la elaboración del documento a los estudiantes pertenecientes al GRUPO ROSARISTA RECONSTRUYENDO IDENTIDAD –GRRI- DEL CONSULTORIO JURÍDICO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA DE LA

UNIVERSIDAD DEL ROSARIO: Santiago Pardo Monsalve, Laura Wittingham Arandia, Natalia Lorena Morales Álvarez, Lina Fernanda López Ávila, Simón Alberto Hernández Gómez, David Pachón Andrade, Laura García Cancino, María José Gómez, Diana Lucía Saavedra Castañeda e Iván David Mattar Cantillo. Asimismo, a los funcionarios del Consultorio Jurídico que estuvieron al frente del Proyecto en el acompañamiento de los estudiantes y quienes también dieron sus aportes a la redacción de esta herramienta académica Juan Camilo Serrano. Ex Coordinador de GRRI María Paula López. Coordinadora de GRRI Myriam Salomé del Carmen Marrugo Díaz. Asesora Externa del Área Penal Silvia Rocío Puentes. Directora Administrativa del Consultorio Jurídico y apoyo en el área psicosocial en GRRI. Juanita María Ospina Perdomo. Directora General del Consultorio Jurídico.

Proyecto financiado por la Dirección de Extensión y Relaciones Interinstitucionales - FONDO DE EXTENSIÓN (FEX) – Universidad

del Rosario Beatriz Londoño Toro. Profesora Titular. Integrante del Grupo de Investigación en Derechos Humanos - Universidad del Rosario. Juanita María Ospina Perdomo. Directora General del Consultorio Jurídico - Universidad del Rosario.

PROTOCOLO PARA LA INVESTIGACIÓN Y SANCIÓN DE DELITOS DE ATAQUES

CON AGENTES QUÍMICOS

GRUPO ROSARISTA RECONSTRUYENDO IDENTIDAD –GRRI- Y GRUPO DE ACCIONES PÚBLICAS –GAP- CONSULTORIO JURÍDICO

UNIVERSIDAD DEL ROSARIO

Proyecto financiado por la Dirección de Extensión y Relaciones Interinstitucionales - FONDO DE EXTENSIÓN (FEX) – Universidad del Rosario

2017

CONTENIDO INTRODUCCIÓN...............................................................................................................................................................................................................1ESTUDIO DEL DELITO DE LESIONES CON AGENTES O SUSTANCIAS QUÍMICAS........................................................................................................................5ETAPA DE INDAGACIÓN.................................................................................................................................................................................................19FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN......................................................................................................................................................................................38

1. IMPUTACIÓN........................................................................................................................................................................................................................................382. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO................................................................................................................................................................................................................393. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN........................................................................................................................................................................................................434. MEDIDAS CAUTELARES..........................................................................................................................................................................................................................435. EL PAPEL DE LA VÍCTIMA EN LA IMPUTACIÓN.............................................................................................................................................................................................43

FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN.......................................................................................................................................................................................451. ESCRITO DE ACUSACIÓN........................................................................................................................................................................................................................452. AUDIENCIA DE ACUSACIÓN.....................................................................................................................................................................................................................463. EL PAPEL DE LA VÍCTIMA.......................................................................................................................................................................................................................46

AUDIENCIA PREPARATORIA............................................................................................................................................................................................481. LA AUDIENCIA PREPARATORIA................................................................................................................................................................................................................482. FASES DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA..................................................................................................................................................................................................483. EL PAPEL DE LA VÍCTIMA......................................................................................................................................................................................................................52

AUDIENCIA DE JUICIO ORAL............................................................................................................................................................................................551. TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA...................................................................................................................................................................................................................562. PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS....................................................................................................................................................................................................................58

ANEXOS.......................................................................................................................................................................................................................59

INTRODUCCIÓN De acuerdo a la ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE SALUD (1993) y la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (1996) la violencia contra la mujer constituye un problema de salud pública que hoy en día afecta a más de un tercio de la población mundial, y que, en lo que respecta a Colombia, evidencia cifras alarmantes que edifican a la “protección de los derechos de las mujeres” como un tema prioritario en la Agenda del País. Muestra de ello es la expedición de las Leyes 294 de 1996, Ley 575 de 2000, Ley 599 de 2000, Ley 906 de 2004, Ley 1142 de 2007 y la Ley 1257 de 2008, entre otras, todas las cuales contienen disposiciones orientadas a la sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra la mujer. Una de las formas más agresivas de violencia contra la mujer, y que dejan secuelas permanentes en el ámbito físico y psicológico, es el ataque con agentes químicos y/o sustancias similares, y que desde el año 1996 viene convirtiéndose en una forma de criminalidad consistente. Es así que de acuerdo a cifras del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD- y solamente entre Julio de 2012 y el primer trimestre de 2013- se evidenciaron más de 93 ataques en el país (siendo el 83,3% de las víctimas mujeres). De acuerdo al INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA

LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, entre 2008 y 2013, se atendieron más de 719 casos con preeminencia de víctimas mujeres “entre los 20 a 29 años de edad, siendo Bogotá el mayor porcentaje de casos reportados por agresiones con ácidos con un 24% del total de casos.” Así mismo, un informe presentado por el Hospital Simón Bolívar en marzo del 2015 registró que: "entre septiembre de 1996 y diciembre del 2013 fueron admitidos en la Unidad de Quemados del Hospital Simón Bolívar en Bogotá un total de 45 víctimas de quemaduras con químicos como producto de una agresión o asalto, observando un incremento anual particularmente en los últimos 3 años, tanto en hombres como mujeres"1. Dada la existencia de esta forma creciente de criminalidad, se han dado algunos pasos sigilosos con miras a generar un mayor reproche al comportamiento, a la par que se generan mecanismos de prevención de la conducta. No obstante, una revisión simple de la aplicación de la Ley demuestra la ausencia de mecanismos claros, la carencia de información a las víctimas y atención integral y la ineficacia de las herramientas planteadas. Un ataque de este tipo consiste en arrojarle a una persona un agente químico, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen destrucción al entrar en contacto con el tejido humano. Dicho fenómeno enfrenta a la persona que es atacada a una

1 Gaviria-Castellanos, J.L., Gómez-Ortega, V., Gutiérrez P. Quemaduras químicas por agresión: características e incidencia recogidas en el Hospital Simón Bolívar. Bogotá, Colombia. Cirugía Plástica Ibero-Lationamericana. Cir.plást. iberolatinoam. -Vol. 41 - Nº 1. Enero - Febrero - Marzo 2015 / Pag. 73-82

serie de afectaciones relacionadas con dolores agudos, fuertes quemaduras, desfiguraciones permanentes, posteriores infecciones, y hasta la destrucción, deformación o pérdida funcional de algunos órganos Así mismo, las víctimas de este flagelo pueden llegar a padecer una serie de consecuencias psicológicas entre las cuales se destacan: el aislamiento social, la pérdida de identidad y el constante miedo a volver a ser atacadas. Adicionalmente, el ataque trae consigo una serie de problemas económicos que se desprenden de los altos costos de tratamientos médicos y quirúrgicos, de los gastos que requieren los procesos judiciales y de la pérdida de sus trabajos o la falta de oportunidades laborales.

“(…) se debe tener en cuenta que no es lo mismo la violencia que se ejerce amedrentando a la víctima con palabras, que la se ejerce utilizando esta clase de sustancias, que últimamente se están valiendo los delincuentes, para causar un daño irreparable a la víctima2”

Si bien la opinión general ha estimado que el móvil de estas agresiones obedece a sentimientos pasionales o de retaliación, lo que evidencian las estadísticas es que el patrón o móvil tiene múltiples causas, tales como: problemas familiares, conflictos entre vecinos o también como un arma de delincuencia común. Es así como, un sondeo respecto a las víctimas atendidas en el Hospital de Simón Bolívar de Bogotá D.C. mostró que el 44.4%

2 Sentencia N° 028. 195 – 2013 – 00341. Juzgado septimo penal municipal de Cali con funcion de conocimiento, 26 de Junio de 2014.

de ellas manifestaron desconocer al agresor, el 24.4 % de los casos fueron relacionadas con problemas pasionales, el 8.8% fueron relacionadas con peleas entre vecinos, el 6.6% con riñas entre familiares, 6.6% con atraco o intento de robo, 2.2% con ataques homófobos y el 4.4% en disputas con compañeros de trabajo o de estudio.3 Pese a los múltiples móviles que llevan a cometer este tipo de agresiones, es importante precisar que, hay un factor común entre ellos y es que se comete con la intención de causar un daño irreparable y de carácter permanente en la integridad de la persona víctima del mismo. Igualmente, se resalta que esta conducta no hace distinción de género, pues como revela el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para el año 2014 se reportaban 926 víctimas de ataques con ácido, entre los años 2004 y 2013, de los cuales 471 fueron mujeres y 455 hombres, mostrando así cifras similares para los dos géneros. La problemática de las agresiones con agentes o sustancias químicas enfrenta al Estado a un gran reto, referente al cumplimiento de su deber de garantizar los derechos de sus ciudadanos, por lo que le resulta imperante una intervención

3 Gaviria-Castellanos, J.L., Gómez-Ortega, V., Gutiérrez P. Quemaduras químicas por agresión: características e incidencia recogidas en el Hospital Simón Bolívar. Bogotá, Colombia. Cirugía Plástica Ibero-Lationamericana. Cir.plást. iberolatinoam. -Vol. 41 - Nº 1. Enero - Febrero - Marzo 2015 / Pág. 73-82

eficaz, con miras a evitar, prevenir, y judicializar la comisión de estos actos. El Estado colombiano puede cumplir con el anterior propósito mediante la implementación de medidas como: la prohibición o regulación del comercio de ácidos, el fortalecimiento del ordenamiento jurídico, el cual debe investigar, juzgar y sancionar a quienes cometen esta conducta, y la garantía de una reparación integral a las víctimas de este flagelo, la cual involucra una atención médica, un asesoramiento judicial y un acompañamiento en el proceso de reincorporación. Teniendo en cuenta la necesidad de frenar los continuos ataques con sustancias o agentes químicos, de generar que los perpetradores de tales agresiones reciban una pena justa y de lograr restablecer de forma efectiva los derechos de las víctimas de este flagelo, se expide la Ley 1773 de 2016, también conocida como la Ley Natalia Ponce de León: “Por medio de la cual se fortalecen las medidas de protección a la integridad de las víctimas de crímenes con ácido y se adiciona el artículo 116A de la Ley 599 de 2000”. Esta ley que constituye uno de los avances más significativos en la materia, establece en su exposición de motivos su propósito de:

“enviar un mensaje de rechazo a este tipo de crímenes que afectan de manera especial a la mujer, y estipular fuertes sanciones para quienes se atreven a llevar a cabo la violencia con ácido”4

4 Proyecto de ley: “Por medio de la cual se crea el artículo 118A, se modifica el artículo 104 de la Ley 599 de 2000 y se modifica el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”.

A través de esta ley se adiciona el artículo 116 A del Código Penal, tipificando como delito autónomo las “Lesiones con Agentes químicos, ácido y/o sustancias similares”, para el cual se establece una: “pena de prisión de ciento cincuenta (150) meses a doscientos cuarenta (240) meses de prisión y multa de ciento veinte (120) a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Así mismo, consagra que cuando la lesión cause deformidad, daño permanente, pérdida parcial o total, funcional o anatómica la pena se agravará, pudiéndose interponer una pena “de doscientos cincuenta y un (251) meses a trescientos sesenta (360) meses de prisión y multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Y sí la deformidad afecta el rostro “la pena aumentará hasta una tercera parte”. La ley también modifica el artículo 358 del Código Penal, al aumentar las penas para aquella persona: “que ilícitamente importe, introduzca, exporte, fabrique, adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o elimine sustancia, desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear; o ácidos, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen destrucción al entrar en contacto con el tejido humano” La Ley Natalia Ponce de León representa uno de los mayores progresos en materia de prevención y protección a las víctimas de agresiones con agentes químicos y de judicialización de sus victimarios. Lo anterior se afirma en razón a que: por un lado, al endurecer las penas se reducen los casos de ataques, dado que se envía un mensaje de rechazo total al fenómeno. Por otro

lado, gracias a la tipificación de la conducta como un delito autónomo se soluciona el problema de inconsistencia que se venía presentando al momento de calificarla en un tipo penal, pues en algunos casos se trataba como lesiones personales, en otras ocasiones se calificó como tentativa de homicidio, generando penas desiguales, en casos con las mismas características, y desproporcionales para la gravedad del asunto, que representaban una total impunidad para la víctima. A pesar de que la incorporación del nuevo delito en el Código Penal y sus drásticas sanciones tenían como propósito que las víctimas de las agresiones con agentes químicos recibieran verdadera justicia, en la práctica se presentan errores en los procesos penales que dificultan, o imposibilitan, que la norma cumpla los fines para los cuales fue concebida. Dada la importancia que reviste que se lleve de forma adecuada el proceso de judicialización, en el cual las víctimas obtengan una sentencia justa, sin que para ello vayan a verse menoscabados sus derechos fundamentales, ni mucho menos se les ponga en un escenario de re-victimización, con la presente cartilla se pretende identificar las falencias más comunes en cada una de las etapas y sentar algunas recomendaciones que los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación pueden aplicar en los procesos que tienen a cargo por el delito de Lesiones con Agentes o Sustancias Químicas, todo ello, con miras a garantizar un debido trámite que salvaguarde y restablezca los derechos de las víctimas de este delito.

ESTUDIO DEL DELITO DE LESIONES CON AGENTES O

SUSTANCIAS QUÍMICAS Para poder entrar a hablar de las cuestiones y particularidades que se deben tener en cuenta en cada una de las etapas del proceso penal, se hace necesario realizar una breve explicación del tipo penal y los elementos que lo caracterizan. Para ello, en primer lugar, se hace un breve recuento de la evolución normativa de la conducta, y luego se abordan los elementos que integran el tipo penal actual contenido en el artículo 116 A del Código Penal. Evolución Histórica Los ataques con agentes químicos, históricamente, no fueron valorados como una modalidad de comportamiento independiente, sino que se valoraban como una modalidad agravada de los delitos contra la vida e integridad personal. Así, en la consagración inicial de la Ley 599 de 2000 (Código Penal Colombiano), se consagraron las conductas de homicidio (Arts. 103 y siguientes) y de Lesiones Personales (Arts. 111 y siguientes), y conforme a ellas, y previa valoración del Instituto

Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se determinaba el delito y la sanción a imponer. En la práctica, una vez conocido el dictamen médico legal definitivo se adecuaban las conductas a los tipos penales de tentativa de homicidio o lesiones personales agravadas por la deformación física permanente, este último, contenido en los artículos 111 y 113 del Código Penal, así:

“Artículo 111. Lesiones Personales. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.” Artículo 113. Deformidad. Si el daño consistiere en deformidad física transitoria, la pena será de prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si fuere permanente, la pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte.”

Ahora, cuando la lesión o el homicidio (en modalidad consumada o tentada) tenían lugar con ocasión del empleo de agentes o sustancias químicas o similares, se edificaba una causal de

agravación de la conducta5 por realizarse “3.Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código” (Art. 103 y 104 Num. 3 del Código Penal), dentro de las que se incluía la Tenencia, Fabricación y Tráfico de Sustancias u Objetos Peligrosos (Art. 358 del Código Penal) y el Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos” (Art. 359 del Código Penal), identificando esas “sustancias u objetos peligrosos” como cualquier "sustancia, desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes". Estas penas se vieron aumentadas, con el conjunto de penas de otros delitos, con ocasión de la Ley 890 de 2004. Ahora, en la práctica, claramente, la conducta devenía insuficiente y empezó a identificarse una práctica recurrente (no necesariamente vinculada a los ataques con agentes químicos) pero que denotaban la preocupación por nuevas modalidades delictivas, en especial en escenarios deportivos, siendo imperativo precisar y reforzar la legislación en aquellos casos de peligro común. Con ello, se expidió la Ley 1445 de 2011 “Por medio de la cual se modifica la Ley 181 de 1995, las disposiciones que resulten contrarias y se dictan otras disposiciones en relación con el deporte profesional” que 5 Para el caso del delito de Homicidio sustentada en el contenido de los Arts. 103 y 104 del Código Penal, y para las Lesiones Personales el Art. 119 del Código Penal.

modificó la “agravante” de la conducta en que se incluyen, ahora, dentro del concepto "sustancia u objeto peligroso" a los "artefactos explosivos, elementos incendiarios, o sustancias químicas que pongan en riesgo la vida, la integridad personal o los bienes". En el parágrafo se menciona:

"Se entenderá por objeto peligroso, sustancias químicas u objetos contundentes aquellos así definidos por tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes y, subsidiariamente, el definido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o en su defecto por un perito o experto idóneo."

Con la ley de Seguridad Ciudadana, Ley 1453 de 2011, se introdujo una nueva causal de agravación, a partir de la modificación de los artículos del Título XII y XIII del Código Penal. Según es conocido (y como se mencionó), el tipo penal de lesiones personales se agrava, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 119, por las circunstancias señaladas en el artículo 104 del Código Penal, así:

“Artículo 119. Circunstancias de Agravación Punitiva. Cuando con las conductas descritas en los artículos anteriores, concurra alguna de las circunstancias señaladas en el artículo 104 las respectivas penas se aumentarán de una tercera parte a la mitad. Cuando las conductas señaladas en los artículos anteriores se cometan en niños y niñas menores de catorce (14) años las respectivas penas se aumentarán <sic> en el doble.”

A su vez el artículo 104 del Código Penal que consagra las causales de agravación del tipo penal e homicidio, dispone:

“Artículo 104. Circunstancias de Agravación. La pena será de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión, si la conducta descrita en el artículo anterior se cometiere: (…) 3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código. (…)”

Los títulos XII Capítulo II y XIII Capítulo I corresponden a los delitos contra la seguridad pública “De los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones” y delitos contra la Salud Pública “De las afectaciones a la Salud Pública” respectivamente, normas que fueron modificadas por la Ley de Seguridad Ciudadana, para el asunto que aquí importa, se modificó el contenido del artículo 359 así:

Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890

de 2004

Modificación introducida por la Ley 1445 de 2011

Modificación introducida por la Ley 1453 de 2011 “Seguridad Ciudadana”

ARTÍCULO 359 . El que emplee, envíe, remita o lance contra persona,

edificio o medio de locomoción, o en lugar

público o abierto al público, sustancia u objeto de los

mencionados en el artículo precedente, incurrirá en

prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses,

siempre que la conducta no

ARTÍCULO 359. El que dentro de un espectáculo

deportivo, estadio, cancha, tribuna, en el entorno de este, o con ocasión del

evento deportivo emplee, envíe, o lance contra

persona, edificio o medio de locomoción, sustancia u

objeto peligroso, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, siempre que la

ARTICULO 359. EMPLEO O LANZAMIENTO DE

SUSTANCIAS U OBJETOS PELIGROSOS. El que

emplee, envíe, remita o lance contra persona,

edificio o medio de locomoción, o en lugar

público o abierto al público, sustancia u objeto de los

mencionados en el artículo precedente, incurrirá en

constituya otro delito.

La pena será de ochenta (80) a ciento ochenta

(180) meses de prisión y multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a setecientos cincuenta (750) salarios

mínimos legales mensuales vigentes, cuando la

conducta se realice con fines terroristas.”

Cuando se refiere a los mencionados en el artículo precedente, debe tenerse

por: “(…) sustancia, desecho o residuo

peligroso, radiactivo o nuclear considerado como

tal por tratados internacionales ratificados

por Colombia o disposiciones vigentes,

(…)”

conducta no constituya otro delito.

La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y

multa de cien (100) a quinientos (500) salarios

mínimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta

se realice con fines terroristas.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad

cuando el objeto lanzado corresponda a artefactos

explosivos, elementos incendiarios, o sustancias químicas que pongan en

riesgo la vida, la integridad personal o los bienes.

PARÁGRAFO. Se entenderá por objeto peligroso, sustancias químicas u objetos contundentes

aquellos así definidos por tratados internacionales

ratificados por Colombia o disposiciones vigentes y,

subsidiariamente, el definido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o en su defecto por un perito

o experto idóneo.

prisión de dieciséis (16) a noventa (90) meses,

siempre que la conducta no constituya otro delito.

Si la conducta se comete al

interior de un escenario deportivo o cultural,

además se incurrirá en multa de cinco (5) a diez

(10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en prohibición de acudir

al escenario cultural o deportivo por un periodo entre seis (6) meses, y

tres (3) años.

La pena será de ochenta (80) a ciento ochenta

(180) meses de prisión y multa de ciento treinta y

cuatro (134) a setecientos cincuenta (750) salarios

mínimos legales mensuales vigentes, cuando la

conducta se realice con fines terroristas o en

contra de miembros de la fuerza pública.

La pena se aumentará de

una tercera parte a la mitad cuando el objeto lanzado corresponda a artefactos explosivos,

elementos incendiarios, o sustancias químicas que

pongan en riesgo la vida, la integridad personal o los

bienes.

El que porte o ingrese armas blancas u objetos

peligrosos al interior de un escenario deportivo o

cultural incurrirá en multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales

mensuales vigentes y prohibición de acudir al escenario deportivo o

cultural de seis (6) meses a tres (3) años.”

De esta forma, y según la evolución expuesta, la norma no sólo amplió el contexto en que se puede presentar la conducta, sino que además se hizo extensivo el concepto de sustancia peligrosa, permitiendo comprender el ácido en esta nueva calificación. Es por razón de lo anterior, que la conducta ya no solo se agravaba por la deformidad física permanente en el rostro, sino además por concurrir con esta conducta la contenida en el artículo 359. En términos de pena a imponer la variación se refleja así:

Lesiones Personales, deformidad física permanente en el rostro por uso de ácido

Antes de la Ley 1453 de 2011 Con la Ley 1453 de 2011 Artículos 111 y 113 del Código Penal. La pena a imponer en casos de deformidad física permanente, es de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses (Es decir dos (2) años y ocho (8) meses a diez (10) años seis (6) meses). Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte, para un quantum punitivo de hasta ciento sesenta y ocho (168) meses. (Es decir la pena a imponer sería de dos (2) años y ocho (8) meses a catorce (14) años)

Artículos 111, 113 y 119 del Código Penal. La pena a imponer en casos de deformidad física permanente, es de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses (Es decir dos (2) años y ocho (8) meses a diez (10) años seis (6) meses). Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte, para un quantum punitivo de hasta ciento sesenta y ocho (168) meses. (Es decir la pena a imponer sería de dos (2) años y ocho (8) meses a catorce (14) años) Ahora con el agravante del artículo 119, la pena se aumenta de una tercera parte a la mitad, es decir, quedaría una pena de cuarenta y dos con seis (42,6) meses a doscientos cincuenta y dos (252) meses. (Es decir tres (3) años y seis (6) meses a veintiún (21) años)

Con ello se da mayor claridad sobre la aplicación de la agravante en los casos de ataques o lesiones con agentes químicos. No obstante, dada su ubicación sistemática y los pasos a seguir para establecer la ocurrencia de el agravante en los casos concretos, se torna ineficiente. La mayoría de los casos ocurren en modalidad de lesiones personales, la cual, una vez establecida, debía agravarse por la remisión que hace el Art. 119 del Código Penal a las causales de Agravación por el delito de Homicidio en el Art. 104 del Código Penal que a su vez remite a las conductas de peligro común a que se ha hecho referencia. Durante este período (2011-2012) hubo un incremento de la conducta e incluso fue objeto de diferentes críticas en medios de comunicación y programas específicos que hicieron un llamado ante la gravedad del comportamiento, su cada vez mayor ocurrencia y la impunidad o sensación de impunidad en su juzgamiento. Se expide entonces la Ley 1639 de 2013 "Por medio de la cual se fortalecen las medidas de protección a la integridad de las víctimas de crímenes con ácido y se adiciona el artículo 113 de la Ley 599 de 2000", y que fue reglamentada por el Decreto 1033 de 2014 y que se orienta a fortalecer:

“(…) las medidas de protección y atención en salud garantizando -de manera prioritaria- a las sobrevivientes de ataques con agentes químicos que cause destrucción de tejidos, deformidad o disfuncionalidad: (i) los servicios médicos, tratamientos, procedimientos e intervenciones

necesarias; (ii) garantiza el derecho al trabajo y su formación, a la intermediación laboral y a unas condiciones de trabajos dignas y decentes, (iii) a la verdad, justicia y atención integral, a recibir una pronta reparación a los daños sufridos a cargo del agresor; (iv) a poder acceder a los servicios de justicia, a ser informada de los procedimientos legales que se deriven del hecho punible, (v) a garantizar su integridad y su seguridad personal, (vi) se traen disposiciones enmarcadas en la regulación del control de la comercialización de este tipo de sustancias y (vii) disposiciones para la judicialización de los agresores.”

Entre otros, modifica el Art. 113 del Código Penal que consagra el delito de lesiones personales que ocasionan una deformidad física (transitoria o permanente), adicionando su contenido siendo específico en que la pena a imponer será la que allí se contiene cuando: "(…) el daño consistiere en deformidad física causada usando cualquier tipo de ácidos; álcalis; sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano". Una nueva modificación se originó con la Ley 1761 de 2015 conocida como la Ley Rosa Elvira Cely, en la que se crea el tipo penal de “feminicidio” – que puede agravarse por cometerse –entre otros- en las condiciones aquí discutidas.

“(…) Ante la gravedad de este tipo de conductas se promulgó la ley 1733 del 06 de enero 2016 o Ley “Natalia Ponce”, a través de la cual se creó el artículo 116 A del Código Penal, al cual que combinó medidas penales, de salud y de integración de enfoques para enfrentar los

ataques con ácido, es decir, se obliga al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a brindar toda la información a los médicos tratantes, para facilitar la atención a las víctimas con dichas sustancias”6.

En los términos antes expuestos, se expide la Ley 1773 de 2016, también conocida como la Ley Natalia Ponce de León: “Por medio de la cual se fortalecen las medidas de protección a la integridad de las víctimas de crímenes con ácido y se adiciona el artículo 116A de la Ley 599 de 2000”, disposición a través de la cual:

ü Se creó un tipo penal independiente de Lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares, conducta que obra en el Art. 116 A del Código Penal, al que se hará referencia líneas adelante.

ü Se modifica el tipo penal de “Tenencia fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos”;

ü Se genera la exclusión de beneficios (Art. 68A) cuando se generen lesiones de las que trata el Art. 116 A incorporado;

ü Se ordena al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Salud, la expedición de una Ley que contenga una política pública de atención integral a las víctimas de

6 Proceso Rad. No. 110016000013-201609248 NI: 270848. Juez sustanciador: Ana Lucelly Murcia Parrado. Página 6.

ácido, garantizando el acceso a la atención médica y psicológica integral;

ü Entre otros. Lo anterior, si bien pone en evidencia la existencia de la inclusión en la política criminal de una voluntad evidente por luchar por esta clase de criminalidad, se está a la espera de su efectiva aplicación y puesta en marcha en aras de impedir que esta nueva Ley quede en letra muerta. Ahora, la trascendencia de esta evolución normativa surge clara al momento de abordar el análisis del fenómeno e incluso de emprender acciones de investigación. En primer lugar, en aplicación del principio de favorabilidad, pues de tratarse de hechos ocurridos con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1773 de 2016 habrá que identificar las normas vigentes y establecer la que resulte más favorable al reo para juzgarlo en consecuencia. Asimismo, para comprender la ausencia de estadísticas claras en torno a la comisión de la conducta, considerando que al encontrarse inmersa dentro de una conducta de recurrente comisión no es fácil determinar cuántas de las lesiones obedecen a esta modalidad de ataque y cuáles se estructuran en otros escenarios. Ello explica la diferencia de cifras que ofrece el Hospital Simón Bolívar de las que tiene el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o incluso, las que puede

llegar a arrojar la Fiscalía General de la Nación. Ello, por supuesto, se solventa con la Ley Natalia Ponce de León, que ahora permitirá abordar con mayor facilidad el fenómeno bajo una denominación precisa e identificable que será de gran importancia en este contexto. Análisis del delito de Lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares El artículo 116 A del Código Penal, adicionado mediante el artículo 1º de la Ley Natalia Ponce de Ley, dispone:

Artículo 116 A: Lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, usando para ello cualquier tipo de agente químico, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, incurrirá en pena de prisión de ciento cincuenta (150) meses a doscientos cuarenta (240) meses y multa de ciento veinte (120) a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A continuación, se analizan los elementos del tipo penal:

a) Sujeto Activo: Este tipo penal es de aquellos que se conocen como “comunes” en tanto no se exige de cualificación especial respecto del “sujeto activo”, lo que

quiere decir que cualquier persona natural puede cometer la conducta descrita en el tipo penal.

b) Sujeto Pasivo: El sujeto pasivo de la conducta será el titular del bien jurídico afectado, es decir, el individuo al que se le vulnera su integridad personal.

De igual manera este artículo prevé un sujeto pasivo no cualificado, es decir, que no debe tener ninguna característica específica, pero al tratarse de un delito que tutela la vida e integridad física solamente podrán ser sujetos pasivos de esta conducta las personas naturales. Ahora, sobre el particular se quiere llamar la atención pues suele identificarse el comportamiento respecto de víctimas “mujeres” siendo una de las principales modalidades de violencia de género. Sin embargo, aun cuando es la forma de mayor identificación en la práctica (aun cuando no hay cifras estadísticas que den cuenta de ello con certeza), es un comportamiento que puede generarse respecto de cualquier persona, con independencia del género.

c) Bien Jurídico. Es la integridad personal, en su concepción

más amplia incluye la integridad corporal, la integridad de la salud y la vida de relación o integridad social.

d) Verbo rector: El tipo penal consagra como “verbo rector” el “que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud”.

En cuanto a la conducta, el delito se encuentra enmarcado en el verbo rector de “causar”, el cual, toda vez que el legislador no le ha dado un significado especial deberá ser entendido en el sentido corriente de la palabra. La Real Academia Española define el verbo como “Producir su efecto”7 y tal efecto, es un daño en el cuerpo o salud de una persona. En todo caso, se trae a colación un pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado que define el “daño a la salud” en los siguientes términos:

(…) “daño a la salud” – esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica –ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez que reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49) para determinar una indemnización por este aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

7 Real Academia Española. “Causar”. Diccionario de la Lengua Española. Edición tricentenario. Disponible en línea: http://dle.rae.es/?id=80SsCGG

(…) Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como ahora lo hace la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos que han sido reconocidos en diversas latitudes, como por ejemplo la alteración de las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a principios constitucionales de igualdad .8”

Se trata de un verbo rector de carácter compuesto alternativo, es decir, que admite la realización de uno solo de los dos supuestos previstos para cumplir el elemento de tipicidad de la conducta punible, debido a la ausencia de especificidad en materia del daño que debe ser causado. En una primera observación se podría presumir que no es necesario un grado alto de lesividad para manifestar el cumplimiento de este elemento, sin embargo, esto podría dificultar la configuración de la antijuridicidad material.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia No. 38.222 de 14 de septiembre de 2011, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero.

Hay que tener en cuenta que esta conducta punible se encuentra dentro del Capítulo Tercero del Libro I de la ley 599 de 2000, denominado “De las lesiones personales”. Los delitos que componen este capítulo, a su vez, se encargan de proteger el bien jurídico de la integridad personal. Estos delitos se encuentran regulados entre los artículos 111 y 121 del Código Penal. Para entender qué es una lesión personal de forma genérica es necesario remitirse al primero de ellos, el artículo 111, el cual establece lo siguiente:

“El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes”.

En este orden de ideas, lesionar consiste en la realización de una afectación física en el cuerpo (los órganos, es decir lo visible) o sobre la salud (el funcionamiento de los mismos, que no es visible) de otra persona, que será el sujeto pasivo de la conducta. Las lesiones personales, partiendo de esta definición genérica, pueden presentarse en múltiples modalidades, debiendo recordar que el tipo penal de “lesiones personales” varía dependiendo del tipo de “lesión” que se ocasione, contemplando las siguientes:

Naturaleza de Lesión Clase de Lesión (Gravedad)

Incapacidad para trabajar o enfermedad

No supera de los 30 días Superior a 30 dias que no

excede de 90 días Supera de los 90 días

Deformidad física Transitoria

Permanente Afectare el rostro

Perturbación Funcional de un órgano o miembro

Transitoria Permanente

Perturbación síquica Transitoria

Permanente Pérdida anatómica o funcional de

un órgano o miembro Anatómica o Funcional,

Total o Parcial

Para determinar las diferentes clases de lesión, resulta de gran utilidad el Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de Lesiones en Clínica Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses9. En todo caso, consideramos primordial en el marco del Protocolo para la Investigación y Sanción de los Ataques con Agentes Químicos tener claros algunos conceptos que nos pueden ser ajenos. La diferencia entre lo que se considera como una lesión, una quemadura o una incapacidad resulta determinante al momento

9 Instituto Nacional De Medicina Legal y Ciencias Forenses. Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de Lesiones en Clínica Forense. Versión 1. Octubre de 2010. Disponible en línea: http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/R6.pdf/694176ec-e044-4266-a9d1-61543adc343c

de adelantar un proceso penal, en especial de estos casos. A esas instancias, el Protocolo de Atención Integral de Urgencias a Víctimas de Ataques con Agentes Químicos10, trae consigo algunos lineamientos para estos conceptos, de los cuales nos ayudaremos en el presente protocolo buscando dar mayor seguridad jurídica en el proceso. Así, se habla de una fisiopatología de las quemaduras por químicos, a saber, esta clasifica la severidad de la misma11. Tal protocolo habla de 5 clasificaciones de severidad (cantidad, concentración, duración de contacto, penetración, mecanismo de acción del agente), como de los dos tipos de órganos que se ven como de mayor afectación; los ojos y la piel12. Tales quemaduras constituyen lesiones, más no todas las lesiones son quemaduras. Las lesiones, que se entienden como un daño o detrimento corporal13, pueden ser causadas por golpes, objetos, quemaduras, entre otros. Sin embargo, cuando la lesión deriva de un agente químico, hablamos de una quemadura. Otro paso sería determinar la gravedad de dicha quemadura.

10 Ministerio de Salud et al, Protocolo de Atención Integral de Urgencias a Víctimas de Ataques con Agentes Químicos, abril de 2014. 11 Ibíd. Págs. 18 y 19. 12 Ibíd. Pág. 19. 13 Real Academia Española, disponible en: http://dle.rae.es/?id=NA5QOrA

Para esto, el Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de Lesiones de Clínica Forense14, nos habla de IV grados de quemadura, de la menos a la más grave, de comprometer únicamente la dermis al daño de estructuras profundas15. Respecto a las lesiones causadas por agentes químicos, este mismo reglamento habla de las sustancias cáusticas, que son las generadoras de este tipo de lesiones, ya sean orgánicas o inorgánicas. La lesión dependerá de la sustancia y del tiempo que esta permanezca en contacto16.

14 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses et al, Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de Lesiones de Clínica Forense, versión 01, octubre de 2010, disponible en: http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/R6.pdf/694176ec-e044-4266-a9d1-61543adc343c 15 Ibíd. Anexo 1, Código: DG-M-RT-01-V01. Págs. 137 y 138. 16 Ibíd. Págs. 140 y 141.

Podemos notar la amplia gama de lesiones que podemos

encontrar en estos procesos; si bien el tipo penal se refiere a lo que se llamó “lesiones personales” y ahora se amplifica a la figura de “agentes químicos”, es indispensable denotar el tipo de lesión, la gravedad y la clase de químico para tener

una aproximación mucho más certera a la verdad real y traerla así, de la mano con el derecho, a la verdad procesal.

En virtud de la Ley 1773 de 2016 se introdujo una específica para el tema estudiado, mediante el artículo 116A, que consagra el punible de lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares. Está redactado así:

“El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, usando para ello cualquier tipo de agente químico, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, incurrirá en pena de prisión de ciento cincuenta (150) meses a doscientos cuarenta (240) meses y multa de ciento veinte (120) a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuando la conducta cause deformidad o daño permanente, pérdida parcial o total, funcional o anatómica, la pena será de doscientos cincuenta y un (251) meses a trescientos sesenta (360) meses de prisión y multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la deformidad afectare el rostro, la pena se aumentará hasta en una tercera parte. PARÁGRAFO. En todo caso cuando proceda la medida de seguridad en contra del imputado, su duración no podrá ser inferior a la duración de la pena contemplada en este artículo. PARÁGRAFO 2o. La tentativa en este delito se regirá por el artículo 27 de este código”.

En cuanto al daño, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en su Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de Lesiones en Clínica Forense, ha establecido que:

“En términos médico legales, para los efectos jurídicos, una lesión es una alteración de la morfología y/o fisiología de órganos, sistemas o segmentos corporales, producida por un agente traumático, que trastorna la salud y causa desequilibrios de mayor o menor gravedad, según el daño ocasionado. Para la aplicación de la ley, la lesión debe ser

causada por un tercero o agente externo a la persona lesionada, es decir que no puede ser autoinflingida”17

Ahora, haciendo referencia específicamente a las lesiones con agentes químicos ha establecido que:

“Actúan por intensa acción local ocasionando alteraciones destructivas de la piel y mucosas, con repercusión grave e inmediata sobre el estado general. La intensidad de las lesiones depende del tiempo de contacto y la concentración de la sustancia. 18”

Como se puede apreciar, esta causación del daño debe recaer sobre el cuerpo o la salud, es decir, sobre los órganos o su funcionamiento.

e) Ingrediente descriptivo del tipo: “usando para ello cualquier tipo de agente químico, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen destrucción al entrar en contacto con el tejido humano”.

17 Instituto Nacional De Medicina Legal y Ciencias Forenses. Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de Lesiones en Clínica Forense. Versión 1. octubre de 2010. Disponible en línea: http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/R6.pdf/694176ec-e044-4266-a9d1-61543adc343c 18 Instituto Nacional De Medicina Legal y Ciencias Forenses. Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de Lesiones en Clínica Forense. Versión 1. Octubre de 2010. Disponible en línea: http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/R6.pdf/694176ec-e044-4266-a9d1-61543adc343c

Frente a esto, aunque hasta este momento no haya una sentencia en la materia, de la redacción se debe entender que la lista de químicos que figura no es taxativa sino enunciativa. Lo importante para la adecuación típica no es determinar propiamente la naturaleza del fluido, sino la capacidad corrosiva y apta para destruir tejido de éste. Por corrosivo la Real Academia Española define corroer como “Desgastar lentamente algo como royéndolo”, de lo anterior se infiere que la interpretación correcta para la adecuación típica no consiste en identificar el agente químico usado, sino en la capacidad corrosiva. A continuación, se presentan los medios que se pueden emplear para causar la lesión o daño de que trata la conducta punible, proporcionando también su definición:

a) Agente químico: “Un agente químico es cualquier elemento o compuesto químico, por sí solo o mezclado, tal como se presenta en estado natural o es producido, utilizado o vertido (incluido el vertido como residuo) en una actividad laboral, se haya elaborado o no de modo intencional y se haya comercializado o no”19.

b) Álcalis: “Compuesto que en disolución acuosa se comporta como una base fuerte”20.

19 Instituto Sindical de Trabajo, Ambiente y Salud. ISTAS. Riesgos Químicos. Agentes Químicos Peligros. Disponible en línea: http://istas.net/Web/index.asp?idpagina=3443 20 Real Academia Española. “Álcali”. Diccionario de la Lengua Española. Edición tricentenario. Disponible en línea: http://dle.rae.es/?id=1bWdH0q

c) Sustancias similares: Por medio de este precepto, se

está buscando incluir el uso de sustancias no descritas previamente, ampliando de esa forma el espectro protector del tipo penal.

d) Sustancias corrosivas: se trata de una sustancia que

logra corroer, o sea, que tiene aptitudes para “Desgastar lentamente algo como royéndolo”21.

Al exigirse que sea corrosivo, se menciona que dicha sustancia debe causar destrucción al entrar en contacto con el tejido humano. En una primera lectura, podría considerarse entonces que este delito solo busca proteger el cuerpo del sujeto pasivo, penalizando solo las lesiones a tejidos. Sin embargo, se considera que también puede penalizar la afectación de la funcionalidad de los mismos, ya que el ataque al tejido puede tener efectos trascendentales sobre la utilidad del órgano como tal. Piénsese, por ejemplo, en un evento en el cual el agente químico no solo afecta el ojo izquierdo de la víctima, cambiando o afectando su apariencia (lo que usualmente se conoce como deformidad), sino que adicionalmente tiene efectos nocivos sobre el sistema visual, causándole una disminución en la funcionalidad del mismo.

21 Real Academia Española. “Corroer”. Diccionario de la Lengua Española. Edición tricentenario Disponible en: http://dle.rae.es/?id=AzyCAdn

Ahora, es necesario resaltar que cuando la deformidad afecta el rostro, se presenta un agravante punitivo.

“El rostro, desde el punto de vista forense, comprende el espacio anatómico delimitado en la parte superior por el borde de implantación del cabello; lateralmente por el reborde de los pabellones auriculares, de forma tal que hacen parte del rostro; y en la parte inferior por el reborde del maxilar inferior. En las personas calvas o alopécicas, el límite superior del rostro va hasta el vértex o punto más alto del cráneo. En conclusión, para efectos forenses, el rostro comprende el área de visión que se tiene del rostro, vista por una persona de frente y a la misma altura, región anatómica que debe evaluarse en todos los planos posibles (perfil, antero superior, etc.) ya que puede presentarse un defecto que sea más evidenciable en la vista de perfil, por ejemplo.22”

Por último, para que la conducta se configure en el tipo, es necesario que la conducta sea realizada mediante el uso de un agente químico, lo cual deberá ser evidenciado mediante un Informe Pericial realizado por Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en donde al analizar las lesiones se

22 Reglamento Técnico para el Abordaje Integral de Lesiones en Clínica Forense, Versión 01 octubre de 2010 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Págs. 31 y 32. Disponible en http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/R6.pdf/694176ec-e044-4266-a9d1-61543adc343c

deberá determinar si el mecanismo traumático de la lesión es “caústico”, es decir, producido por agentes químicos.

e) Elemento Subjetivo del tipo. En cuanto a la modalidad de la conducta, y teniendo en cuenta que este delito se integra dentro del acápite de Lesiones Personales, la conducta puede ser cometida con “dolo” o con “culpa” en aplicación de lo dispuesto en el Art. 120 del Código Penal:

“El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes. (…)”

Ahora, esta es una posibilidad en el contexto del análisis del fenómeno de ataques con agentes químicos tanto tratándose de culpa con o sin representación, al igual que la admisión de las diferentes clases de dolo (dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual).

ETAPA DE INDAGACIÓN

1. Noticia Criminal La indagación inicia con la noticia criminal, la cual se puede definir como la puesta en conocimiento a la Fiscalía General de la Nación, que es el ente investigador y acusador de delitos del país, de un hecho que reviste las características de un delito. El ordenamiento jurídico colombiano prevé cuatro fuentes distintas de la noticia criminal: a través de denuncia, de oficio, por medio de querella (en el caso de delitos querellables) y por medio de una petición especial. Para el caso del delito de lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares, solamente resultan relevantes las dos primeras fuentes, es decir la denuncia penal y la investigación de oficio. Lo anterior, debido a que no se está frente a un delito considerado querellable. Ello derivado del desarrollo del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que consagra cuándo se tiene un delito por querellable y que como tal consagra como requisito de procedibilidad la existencia de querella.

De manera general habrá que identificar cuándo se cumplen los requisitos para una petición especial previstos en el artículo 75 de la Ley 906 de 2004, que son los siguientes: que el delito se haya cometido en el extranjero, no haya sido juzgado, el sujeto activo se encuentre en Colombia y se cumpla alguno de los requisitos contenidos en los numerales 1 a 4 de la misma norma. En todo caso, en abstracto, no es el supuesto y por ello se analizan los restantes mecanismos o fuentes de la noticia criminal. El Art. 250 de la Constitución (modificado por el Art. 2º del Acto legislativo No. 3/2002), en concordancia con el contenido del Art. 66 de la Ley 906 de 2004, dispone que en cabeza de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN recae la titularidad de la acción penal cuyo ejercicio es obligatorio; de manera que cuando lleguen a su conocimiento hechos que revistan las características de un delito (entre otros a través de la denuncia o de oficio) se constituye y propulsa la actividad estatal, siendo obligatorio el ejercicio de la acción penal23.

“(…) vincula al titular de la acción penal - la Fiscalía - a ejercerla con el propósito de investigar la perpetración de un hecho punible que deba ser investigado de oficio, en desarrollo de claros mandatos superiores previstos en los artículos 6° (responsabilidad por omisión y extralimitación de funciones de los servidores públicos); 123 (la vinculación

23 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-1177 de fecha 17 de noviembre de 2005, MP. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

de los servidores públicos a la Constitución, la Ley y el reglamento); 228 (el carácter público y permanente de la administración de justicia); 229 (el derecho a de acceso a al administración de justicia), y particularmente del 250 de la constitución que contempla el carácter obligatorio en el ejercicio de la acción penal.24”

Ello es una manifestación del derecho de acceso a la Justicia25 -o derecho a la tutela efectiva- y que permite, en condiciones de igualdad, acudir ante los órganos de investigación, jueces y tribunales para demandar la protección de los derechos que le asisten a las víctimas de los punibles perpetrados en su contra. De esta forma, las autoridades públicas, en palabras de la CORTE

CONSTITUCIONAL:

“no pueden poner trabas injustificadas a la persona que desea interponer una denuncia penal con el fin de que sea investigada la ocurrencia de un delito. La Fiscalía General de la Nación carece de poder discrecional para definir si da o no curso a una denuncia y, por ello, está obligada, al menos, a realizar una indagación preliminar, dentro de la

24 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-1177 de fecha 17 de noviembre de 2005, MP. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 25 Art. 229 de la Constitución Política, derecho frente al cual la CORTE CONSTITUCIONAL se ha referido catalogándolo como derecho fundamental de aplicación inmediata, integrándolo a el núcleo esencial del debido proceso y relacionándolo con otros valores constitucionales (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-1177 de fecha 17 de noviembre de 2005, MP. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO)

cual podrá determinar si hay o no lugar al ejercicio de la acción penal (C.P.P., artículo 319). (...)26”

En este orden de ideas, tiene la titularidad de la acción penal y está a su cargo la dirección y administración de la investigación la Fiscalía General de la Nación respecto de los hechos que lleguen a su conocimiento y que puedan revestir las características del delito contenido en el artículo 116A de la Ley 599 de 2000, al poseer (salvo aquellos casos expresamente regulados en la Ley 1826 de 2017, que no es aplicable a este delito) el monopolio sobre la investigación y acusación penal en el país.

1.1. Denuncia La denuncia penal es una “manifestación de conocimiento mediante la cual una persona, ofendida o no con la infracción, pone en conocimiento del órgano de investigación un hecho delictivo, con expresión detallada de las circunstancias de tiempo modo y lugar, que le consten (...)27”. Se trata, entonces, de la puesta en conocimiento por parte de una persona natural o jurídica a la Fiscalía General de la Nación, de un hecho que tiene apariencia de ser delictivo.

26 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. T-470de 1996, MP. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. En el mismo sentido CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-1177 de fecha 17 de noviembre de 2005, MP. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 27 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-1177 de fecha 17 de noviembre de 2005, MP. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

A través de la misma se activa el ejercicio del derecho de “acceso a la administración de justicia” y se cumple con la obligación legal y social de poner en conocimiento de las autoridades competentes hechos que pueden revestir las características de un delito28, debiendo recordar que sobre todas las personas recae un “deber de denunciar” cuando se trate de delitos que deban ser investigados de oficio. Así lo consagra el Art. 67 de la Ley 906 de 2004: “Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.” Los requisitos que debe cumplir una denuncia a la luz del ordenamiento jurídico están enlistados en el artículo 69 de la Ley 906 de 2004 y básicamente comprende los siguientes:

28 En ejercicio, entre otros, de lo dispuesto en los Arts. 67 de la Ley 906/2004 en concordancia con lo previsto en la Constitución Política de Colombia Arts. 1, 2, 95.7 y 229.

En este sentido, se requiere que:

Ö De la denuncia se haya hecho presentación verbal o por escrito, o por cualquier medio técnico.

La denuncia se puede presentar ante cualquier sede de la Fiscalía General de la Nación a la que se tenga acceso (incluso si los hechos han tenido ocurrencia en lugar diferente). Si no existe una oficina de la Fiscalía General de la Nación en el lugar correspondiente, es posible acudir ante la Policía.

En todo caso en la página de la Fiscalía General de la Nación, dentro del aparte de preguntas frecuentes, se responde puntualmente a este interrogante así:

“Si usted es una persona natural o jurídica que se vea afectada o tenga conocimiento de un delito debe denunciar ante: Salas de Recepción de Denuncia de la localidad, los Grupos de Acción Unificada por la Libertad Personal – GAULA, en caso de secuestro y extorsión, Casas de Justicia, Estaciones de la Policía Nacional: DIJIN y SIJIN, Comisarías de Familia, en casos de violencia intrafamiliar, Centros de Atención Penal Integral a Victimas CAPIV en las ciudades en donde exista este Modelo de Atención. Escrita en las Oficinas de Asignaciones de la Fiscalía29”

29 Información disponible en http://www.fiscalia.gov.co/colombia/servicios-de-informacion-al-ciudadano/preguntas-frecuentes/

Presentación verbal o por escrito o por

cualquier medio técnico

Constancia de Fecha y Hora de

presentación

No se debe haber presentado ante otro funcionario y se entiende bajo

juramento

Relación detallada de los hechos

Ö Con la presentación, se debe dejar constancia de la Fecha y Hora correspondiente.

En la denuncia así se evidencia con el sello que se impone por la OFICINA DE ASIGNACIONES SECCIONALES o por la dependencia que reciba la denuncia correspondiente. Este aspecto tiene importancia en temas de seguimiento, aspectos procedimentales (términos para la indagación), verificación de términos de caducidad de la querella (en el caso de delitos querellables), entre otros.

Ö Con la presentación de la denuncia se tiene que en

efecto los mismos hechos no se han puesto en conocimiento de otro funcionario y que en todo caso la denuncia se comprende prestado bajo la gravedad (apremio) del juramento.

Ö Relación detallada de los hechos. En la denuncia se debe efectuar una “relación detallada de los hechos que conozca el denunciante”, de manera que se tenga “suficiente motivación30”. Se debe exponer en forma clara, detallada, lógica y cronológica los hechos que rodean la actividad criminal denunciada (conforme se conocen), cumpliéndose este requisito de forma.

30 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-1177 de fecha 17 de noviembre de 2005, MP. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

De tener conocimiento sobre el presunto autor de la conducta, es importante que la denuncia haga una descripción completa de la persona, o que se aporten los datos para su identificación, individualización y ubicación. En general, al realizar una denuncia, deben procurar ser lo más organizados y claros posible, exponiendo los hechos relevantes al presunto delito y mencionando también si con anterioridad se dieron hechos de violencia verbal o física entre la víctima y su victimario. Se debe procurar aportar todos los medios de prueba posibles a la denuncia, incluyéndose, por ejemplo, mensajes amenazantes del sujeto activo del delito o documentos que certifiquen una mala relación entre ambos.

Se debe dar claridad, en todo caso, que de no contarse con la totalidad de la información no es impedimento alguno para presentar la denuncia penal. No se exige que se agote una investigación previa ni mucho menos se traslada la carga al denunciante de acreditar la existencia de un delito o de la calidad de autor o partícipe de una persona determinada.

Esta información sirve de guía y orientación, permite colaborar con la administración de justicia, y favorece la

existencia de respuestas eficaces y eficientes.

La denuncia penal puede ser presentada por cualquier persona. Incluso son admisibles denuncias anónimas siempre que las mismas contengan una exposición fundada y completa de los hechos que son materia de indagación. Dicho trámite puede realizarse directamente o por intermedio de abogado. Ahora, cabe analizar cuál es el rol del servidor público frente a la recepción de denuncias.

Los funcionarios encargados de recibir la denuncia se deben

mostrar prestos a colaborar y deben ser solidarios y humanos en la recepción de la denuncia.

No hay que dejar de lado que se trata de personas que tuvieron una experiencia estresante, y que acuden a las

autoridades competentes para recibir apoyo institucional y para que su caso se resuelva de la mejor forma posible sin

ser sujetos a una re-victimización.

De manera general se han identificado buenas y malas prácticas en la recepción de denuncias. Varias de ellas, han sido manifestadas por sobrevivientes de ataques con agentes químicos que son usuarias del Consultorio Jurídico de la Universidad del Rosario, y que se traen a colación dada la importancia del tema. Se relata a continuación lo que se espera de los funcionarios al momento que reciben las denuncias o en general, cada vez que tienen un trato con víctimas de estos delitos.

PASOS AL MOMENTO DE RECIBIR LA DENUNCIA (Y EN GENERAL CUANDO SE REALICEN ENTREVISTAS A LA VÍCTIMA)

Escucha Responsable

Transmitir Adecuada

Información

Ambiente de Confianza y

Empatía

Proporcionar información adecuada

Expresión libre de sentimientos

Buenas Prácticas

- Brindar un trato respetuoso a la víctima - Moderar el tono de voz (impide que se genere mayor ansiedad) - Generar un escenario de comunicación que contenga un lenguaje

accesible (conforme a edad, madurez y contexto socioeconómico), en el idioma que corresponda y comprenda la víctima y que otorgue la información con claridad y de manera integral.

- Brindar información sobre los derechos que le asisten, en particular en aplicación de las disposiciones que regulan los derechos de sobrevivientes de ataques con agentes químicos.

- Recordar que prima el derecho a la salud de la víctima. - Garantizar la seguridad de la víctima. - Brindar un trato igualitario (sin discriminación de ninguna

naturaleza). - Si la víctima se encuentra acompañada de algún familiar que le

proporcione seguridad, se recomienda el permitir a esta persona que se encuentre presente.

- Si la víctima se encuentra en crisis se debe acudir a los profesionales (psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales, etc) para el manejo del evento. Se debe estar atento para detectar reacciones cognitivas como confusión y desorientación frente a los hechos.

- Es útil la técnica del parafraseo para indicar que se presta atención.

Malas Prácticas

- Evitar conductas o comentarios que puedan ser entendidos como

criminalización o atribución de responsabilidad a la víctima por su situación. No se le debe culpar o juzgar por lo acaecido y menos aún “justificar” la conducta criminal cometida en su contra.

- En general, se deben evitar los juicios de valor y apreciaciones personales.

- No se debe invadir el espacio de la víctima (proxémica) - Evitar generar presiones indebidas o inoportunas sobre la víctima

con la finalidad de obtener información. - No debe existir discriminación de ninguna naturaleza. - No se deben generar prejuicios o comentarios hirientes o

agresivos. - No se debe insistir en preguntas que la víctima no quiere contestar - No se deben generar gestos o expresiones que generen una

reacción que incomode a la víctima, en especial en relación con las lesiones que ocasiona esta conducta

- No se debe presionar en el hospital o en medio de tratamientos médicos para obtener declaraciones. Siempre prima el derecho a la salud de la víctima.

- Escoger un escenario inadecuado, carente de privacidad o en el que se exponga a la víctima a personas curiosas u otros similares.

- Hacer preguntas que lejos de pretender indagar sobre lo ocurrido satisfacen el “morbo” o “curiosidad personal” del interlocutor.

Algunas de las situaciones identificadas por sobrevivientes de ataques con agentes químicos que son usuarios del Consultorio Jurídico de la Universidad del Rosario advierten una cierta ausencia de empatía en torno a su situación e incluso maltrato. Señalan haber recibido comentarios tales como que el proceso penal va a durar varios años y sin garantía de una sentencia condenatoria (aunque esto sea jurídicamente cierto, se trata de un discurso que desmotiva a las víctimas), incluso sobre la imposibilidad (aun sin haber adelantado actividad alguna de indagación) de identificar al responsable de los hechos, o que tuvieron algún grado de culpa o injerencia en los hechos que les sucedieron. Otra circunstancia indebida que se ha podido evidenciar, a través del estudio de los casos que se conocen en la actualidad al interior del Consultorio Jurídico de la Universidad del Rosario, es que en ocasiones los funcionarios les recriminan a las víctimas el hecho de no aportar suficientes medios de prueba, como, por ejemplo, frente al presunto responsable de la conducta, o las prendas de vestir que tenían al momento de recibir el ataque. En uno de los casos que se lleva en el Consultorio Jurídico, el reclamo se dio porque, en concepto del Fiscal que conoce la noticia criminal, al no haberse aportado las prendas de vestir al momento de hacer la denuncia resulta jurídicamente imposible acreditar uno de los elementos objetivos del artículo 116A de la

Ley 599 de 2000, que es la comisión del delito por medio de “cualquier tipo de agente químico, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen destrucción al entrar en contacto con el tejido humano”. Ello no sólo no es responsabilidad de la víctima, sino que, además, se considera que no es fundamental para que se emita sentencia condenatoria que en el juicio oral se pruebe la sustancia exacta por medio de la cual se realizó el punible, es decir, el objeto material del delito, sino que lo que se debe demostrar en el proceso penal es que se cometió una lesión ocasionada por uno de ellos. Si se acepta la tesis contraria, hay riesgo de impunidad por crearse una excesiva e innecesaria carga probatoria en cabeza del Fiscal competente. Adicionalmente, se sugiere que las denuncias sean tomadas por parte de funcionarios del mismo sexo que el denunciante, con la finalidad de crear cierto grado de empatía entre ambas personas que permita una narración más fluida de los hechos, siempre y cuando exista disponibilidad de personal. También se observa que resulta pertinente, a nivel institucional que, dada la gravedad de estos delitos que causan estragos físicos y mentales sobre sus receptores, se lleve un estricto seguimiento de las personas que reciben denuncias (funcionarios a cargo de esta labor) a efectos de establecer si existen quejas disciplinarias o penales por haber tenido conductas indebidas durante las diligencias de recepción de denuncia o entrevista a víctimas y, conforme a ello, adoptar decisiones impidiendo que continúen en el ejercicio de esta

función a menos que se garantice su formación y trato humano y digno respecto de los sobrevivientes de ataques con agentes químicos.

1.2. De Oficio Las actuaciones inician de oficio cuando el Estado tiene conocimiento, por cualquier medio, que hay un hecho que puede revestir las características de delito, y sin necesidad de que medie denuncia u otro, directamente da inicio a la actuación penal. aparenta ser delictivo. Incluso se identifica como un deber en cabeza de los servidores públicos en el Art. 67 de la Ley 906 de 2004:

“(…) El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente”

Los delitos de oficio son todos aquellos que no están enunciados en el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal (que consagra el catálogo de delitos querellables a la luz del ordenamiento jurídico colombiano). Normalmente la fuente de información se identifica en los medios de comunicación o porque un funcionario de la Fiscalía se enteró por cuenta propia del suceso.

Otra forma común de iniciarse una indagación de oficio es a través del informe de policía judicial que acude a la escena del delito y al que se le denomina “primer respondiente”. Esto puede darse en casos de captura en flagrancia, cuyos supuestos de hecho están tipificados en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, o porque la víctima u otras personas dieron aviso a las autoridades policiales del suceso con posterioridad. Piénsese, por ejemplo, en el caso de una víctima que es atacada con un agente químico en el rostro y la policía, que estaba cerca al momento de suceder la agresión, logra capturar en flagrancia al autor de la conducta. En este evento, la víctima puede proceder a hacer la denuncia respectiva, pero es obligación de los agentes que intervinieron en el procedimiento policial que rindan un informe dirigido a la Fiscalía a cargo de la actuación haciendo una descripción clara y detallada de los hechos. Este informe de policía judicial de unos hechos delictivos, en concreto la agresión con agente químico, ácido y/o sustancias similares, también va acompañado de un informe ejecutivo, que contiene la totalidad de actos urgentes desarrollados por la policía judicial en el lugar de los hechos. Sobre este tema se profundizará más adelante.

2. Programa Metodológico De conformidad con el contenido del artículo 250 constitucional, “La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento (…)”, como tal se ha dispuesto de un esquema gerencial en cabeza del fiscal, quien junto con su equipo y a partir de un método de investigación, debe adelantar la “investigación criminal”. Básicamente en la investigación lo que se busca es descubrir algo, y para dichos efectos se adelantan una serie de diligencias, y la misma adquiere la connotación de criminal en la medida que recae sobre la verificación o el descubrimiento de un crimen. Según como lo define el Doctor VALDÉS MORENO31: “La investigación criminal es un conjunto de saberes interdisciplinarios y acciones sistemáticas integrados para llegar al conocimiento de una verdad relacionada con el fenómeno delictivo (…)”, concretando no solamente si en efecto se ha presentado un fenómeno criminal, sino además las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el mismo se presenta, así como los posibles autores y partícipes responsables de los mismos, permitiendo su persecución y posterior judicialización.

31 VALDES MORENO, Carlos Eduardo; “Metodología de la Investigación y manejo de la Información”; Módulo de información para el CTI No. 10. Página 55

Algunos autores colombianos la han definido como “El proceso oracionalmente orientado a obtener el conocimiento objetivo acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió uno o sucedieron varios hechos, que pueden constituir una o varias conductas punibles, y a la identificación o individualización del autor o autores y partícipes, como también al establecimiento de su responsabilidad penal, mediante el recaudo y análisis de elementos materiales probatorios en forma directa o con el apoyo de la ciencia y la técnica.”32 Un gran pionero de la investigación criminal lo fue Arquímedes de Siracusa.

32José Abad Zuleta, Lina María Noreña y Viviana Posada González. Guía práctica del sistema penal acusatorio. 2a edición. Librería Jurídica Sánchez R. P. 140

El rey Hierón de Siracusa había entregado 2,5 kg de oro para realizar una corona de oro a un artesano, efectos para los cuales entregó un lingote de oro. Si bien la corona terminada pesaba 2,5 kg, sospechaba el Rey que el artesano lo había engañado y había sustituido el oro por la plata. Por ello solicitó a Arquímedes que verificara ello sin dañar la corona. Mientras que se estaba bañando descubrió que el agua desalojada de la bañera, una vez se había sumergido en la misma, correspondía con su propio volumen: “todo cuerpo sumergido en un fluido experimenta un empuje vertical y hacia arriba igual al peso de fluido desalojado33”. Por ello se le ocurrió sumergir la corona y al verificar el volumen del agua desalojada frente al peso del lingote de oro, pudo establecer que el artesano quería engañar al rey, pues al dividir el peso de la corona por el volumen de agua desplazada se podría obtener la densidad de la corona, la cual sería menor a la densidad del oro si otros metales densos le hubieran sido añadidos, lo que en efecto ocurrió y con ello conoció que el Rey había sido estafado. Una vez descubrió lo acaecido, gritó EUREKA que en griego significa “Lo encontré” En un primer momento, en lo que algunos autores han denominado una fase primitiva, la investigación se centraba en el

33 Principio de Arquímedes

presunto autor del hecho; empleando para alcanzar la verdad, métodos poco ortodoxos e incluso violatorios a la dignidad humana. No es extraño encontrar en el pasado investigaciones fundadas en la tortura, la superstición u otros mecanismos claramente reevaluados y que en nada aportaban al conocimiento de la realidad. Se alcanzó en el siglo XIX una fase llamada científica, que se siguió de manera intuitiva, primando el instinto sobre el raciocinio, hacia un sistema investigativo sicológico reflexivo llevando la lógica al proceso de deducción. No obstante, seguía siendo insuficiente esta metodología de investigación, pues aún cuando se abandonó la situación abstracta previa, la actividad de policía se contenía en métodos sicológicos y estudios analíticos que no en todos los eventos arrojaban una respuesta satisfactoria. A partir de la incorporación de la ciencia y tecnología, permanentemente en desarrollo, en el siglo XX se crearon grupos y equipos coordinados, así como Brigadas Criminales o de Policía Judicial, en donde se mantiene el proceso lógico-científico, pero se incorpora desde la criminalística otro enfoque de investigación que permite la especialización de los miembros de Policía judicial y la precisión en algunos resultados, principalmente de laboratorio. Si bien es este el esquema que aún se mantiene en la actualidad, en desarrollo constante dada la naturaleza

cambiante de la ciencia y la tecnología, una vez entra a regir el esquema procesal acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004, se abandona el método de la mera demostración hacia la comprobación. En términos del Doctor VALDÉS:

“Antes de implementarse el sistema acusatorio, el objetivo de la investigación criminal consistía en DEMOSTRAR las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió un hecho punible. Hoy en día, los investigadores apoyarán al fiscal en la búsqueda de elementos materiales probatorios e información altamente confiable que les permita destruir la presunción de inocencia, mediante la COMPROBACIÓN más allá de duda razonable, que el enjuiciado cometió una conducta típica, antijurídica y culpable34”

De manera que a partir de una indagación histórica, se conoce y se resuelve sobre hechos no conocidos ocurridos con anterioridad con fundamento en los elementos materiales probatorios y la evidencia física que se recaude en la investigación, cumpliendo tres (3) diferentes propósitos, por un lado producir conocimiento a partir de la investigación básica, por otro lado resolver problemas concretos a través de la investigación aplicada, y finalmente adquirir un carácter universal de manera que se pueda desarrollar en cualquier sitio35.

34 VALDES MORENO, Carlos Eduardo; “Metodología de la Investigación y manejo de la Información”; Módulo de información para el CTI No. 10. Página 29 35 Tomado de VALDES MORENO, Carlos Eduardo; “Metodología de la Investigación y manejo de la Información”; Módulo de información para el CTI No. 10. Página 26

Ahora, la investigación no se adelanta en forma arbitraria y desordenada, sino que sigue unas fases estructuradas de manera que se estructura sobre la base de un método que a su vez se apoya de diferentes disciplinas que aportan a la acción investigativa tales como las forenses, las jurídicas, las criminológicas, la criminalística, y las básicas. Además, se orienta con fundamento en una política criminal previamente trazada y que sirve como marco de referencia y de unificación de criterios. Las notas características de la investigación criminal, como lo expone ALLAN ARBUROLA VALVERDE36, son la continuidad, su legalidad, adicionalmente es metódica, es explicativa causal, analítica sintética de previsión y organización. Es así, que la investigación se compone de un “proceso concatenado de actividades que están en interrelación con los diversos aspectos que afectan al problema (delito) por investigar (…)37”, es acorde a la norma legal y a los procedimientos establecidos por el legislador, es planeada, expone con claridad las causas del hecho presuntamente criminal materia de investigación con un acercamiento hacia la verdad de lo ocurrido, de permanente análisis y síntesis, debidamente prevista, planeada y sistemática.

36 Allan Arburola Valverde, Licenciado en derecho de la Universidad de San José (C. Rica). Maestría en derecho de la Universidad de las Ciencias y el Arte de Costa Rica. 37 Allan Arburola Valverde, Licenciado en derecho de la Universidad de San José (C. Rica). Maestría en derecho de la Universidad de las Ciencias y el Arte de Costa Rica.

Estas características son esenciales y deben permanecer en la mente del equipo investigador de manera constante, pues permiten direccionar de la mejor manera el proceso investigativo, conllevando al descubrimiento y comprobación legal de lo acaecido y que constituye conducta delictiva, a partir del razonamiento y análisis de los elementos recaudados. Todo lo anteriormente expuesto permite al investigador abordar una investigación criminal desde la óptica que más se ajuste al fenómeno criminal y que como tal permitirá acertar en el descubrimiento de la verdad, así como la recolección de elementos que permitan su comprobación en el curso del proceso penal. Ahora, el análisis que se ha venido haciendo parte de reconocer el carácter científico de la investigación criminal, en términos del Doctor VALDÉS:

“La investigación criminal al ser metódica es científica. El método permite avanzar por el camino del razonamiento lógico, rigurosa dentro del mismo saber, ceñido a parámetros fijados por conocimiento previo o por la experiencia (…)38”.

38 VALDES MORENO, Carlos Eduardo; “Metodología de la Investigación y manejo de la Información”; Módulo de información para el CTI No. 10. Página 27

No obstante, para mayor claridad, debe concretarse este análisis que se ha venido haciendo desde el aspecto meramente científico y de teoría del conocimiento, a la investigación criminal para de esta forma identificar los roles que juega cada uno de los actores en la misma, y los pasos mínimos que se deben agotar en un proceso de investigación. El Doctor WILSON

ALEJANDRO MARTÍNEZ en un artículo no publicado titulado “Aproximación a la gerencia de la investigación criminal”, expuso:

“El proceso penal, y con él, la investigación criminal, han debido replantear sus objetivos, sus límites y sus fundamentos, en orden a responder a esta nueva realidad. Seguimos investigando para acercarnos a la verdad; pero ya no a esa verdad que “ingenuamente” cree corresponder a una realidad rigurosamente objetiva, sino para aproximarnos a esa verdad que, para serlo, exige que se la argumente de forma coherente, convincente y plausible, de modo que entorno a ella pueda lograrse un acuerdo intersubjetivo tan amplio como sea posible. A la verdad ya no se llega mediante un acto de descubrimiento, sino mediante un acto de construcción epistemológica; y la investigación criminal, en ese marco, se redefine para entenderse a sí misma como un proceso metodológicamente desarrollado, por medio del cual se construye y fundamenta la mejor teoría posible, acerca de la forma en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción penal. (…)”

Lo anterior se expone en el siguiente cuadro39:

TEORÍA DEL CONOCIMIENTO APLICADA A LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL

Método científico Método de Investigación

Criminal

Proceso Mental

Observación Inspección al lugar de los hechos y/o

al cadáver

Descriptivo: Percepción y

registro de datos. Problema Determinación de la

relevancia penal (Tipicidad)

Sintético: Abstracción y

Síntesis Formulación de

hipótesis y variables Elaboración del

Programa Metodológico

Analítico: Comparación, clasificación y

análisis de información

Prueba – Experimentación

Ejecución del Programa

Metodológico

Inductivo

Teoría Científica Teoría del Caso Deductivo

39 Cuadro tomado de presentación en power point realizada por el Doctor WILSON ALEJANDRO MARTÍNEZ.

En todo caso, el éxito de una investigación además del método y el proceso de razonamiento que se adopte, va a depender de quienes integran el grupo investigador y la forma en que el equipo trabaje para la obtención de un objetivo común. Es aquí donde se deben definir con claridad los roles que se deben desempeñar. De conformidad con el nuevo esquema de la Ley 906 de 2004, la investigación y en todo caso el proceso penal, se adelantan bajo el esquema de la gerencia del caso, la cual se edifica sobre los principios rectores. El conocimiento y la interiorización de los principios rectores debe hacer parte del patrimonio intelectual del gerente de la investigación, y constituyen los valores de la “empresa”. Es por ello que cualquier actuación que se lleve a cabo debe respetar los principios de la dignidad humana, libertad, igualdad, imparcialidad, legalidad, presunción de inocencia, defensa y demás normas rectoras incluyendo los moduladores de la actividad procesal, los cuales además que constituir el norte de la investigación y el adelantamiento de la actuación penal, también deben servir como límite de la actividad que se adelante Con ello no sólo se garantiza la absoluta legalidad y constitucionalidad de la actuación penal, sino en todo caso la eficiencia de la labor en el proceso en aras de obtener resultados concretos sin vicio o reparo alguno con consecuencias jurídico procesales como la nulidad.

Esta gerencia del caso legalmente se ha atribuido al Fiscal, el cual dirige y coordina al grupo de apoyo que realiza en forma directa la investigación, gerencia que se insiste se extiende hasta la sede de juicio y la culminación del proceso una vez comprobada la teoría del caso planteada. Pero ello no quiere decir, como indebidamente se ha interpretado, que se trate de funciones independientes, a cargo de diferentes autoridades, pues ello conllevaría a una manifiesta inestabilidad del proceso y un fracaso en la comprobación del resultado obtenido. Se hace imperativo el trabajo conjunto del Fiscal como director del proceso y del grupo de policía judicial asignado al mismo, vistos así como una estructura única, en términos de la Corte Suprema de Justicia, como una unidad:

“La investigación penal en cualquiera de los sistemas procesales vigentes en Colombia, concordante con lo dicho, está bajo la dirección y coordinación del funcionario instructor o funcionario investigador (Fiscal o Magistrados en este caso), de conformidad con los artículos 250-8 de la Constitución40 y 311 de la Ley 600 de 200041, de manera que es este funcionario el responsable de la coordinación,

40 Artículo 250 Constitución Política “Funciones de la fiscalía, numeral 8: Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que la ley señala” 41 Artículo 311 Ley 600 de 2000 “El Fiscal General o sus delegados tienen a su cargo dirigir y coordinar las funciones de policía judicial…”

planeación y desarrollo del trabajo investigativo y del rendimiento del equipo de Policía Judicial que tiene a su cargo (investigadores, peritos), los cuales no son servidores aislados e independientes del instructor, todos conforman una unidad. (…)42”

Esta Unidad, según se desprende del aparte citado, se conforma de un funcionario instructor y así mismo de un equipo de policía judicial.

El “funcionario instructor”, a saber, el Fiscal a quien le ha sido asignada una investigación, tiene a su cargo la dirección y 42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Única Instancia No. 29.636 de catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009) con ponencia del Doctor JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Funcionario Instructor (Gerente)

Equipo de Policía Judicial

coordinación de la investigación. En la exposición de motivos de la Ley 906 de 2004, se dijo que desde el mismo momento en que el fiscal conoce de la noticia criminal:

“(…) el fiscal asume la coordinación, control jurídico y el deber de verificación técnico-científico, de las actividades que desarrollan los funcionarios que desempeñan funciones de policía judicial. (…)43”

Sobre este aspecto dijo la Corte Suprema de Justicia:

“(…) La norma asigna al instructor dos acciones de liderazgo: dirección y coordinación. Dirigir es, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, llevar rectamente algo hacia un término, guiar, gobernar, dar reglas para el manejo. El funcionario instructor lo primero que tiene que hacer para guiar u orientar la investigación es tratar de conocer los hechos y circunstancias a investigar, actividad que cumple mediante pesquisas que él y su grupo investigativo deben realizar, con el único ánimo de obtener un nivel mínimo de conocimiento. Para el caso en comento, se hace precisamente verificando de primera mano las circunstancias en las que pudo haber ocurrido el hecho punible, lo cual se logra, por ejemplo, por medio de visitas previas a lugares y documentos, y entrevistas.

43 Exposición de motivos de la Ley 906 de 2004, Proyecto de Ley Estatutaria No. 01 de 2003, Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso No. 339 de veintitrés (23) de julio de dos mil tres (2003)

De no hacerse esa aproximación personal, no se ve cómo esperar que el funcionario sea eficiente para guiar, dirigir y ordenar la investigación, o para que pueda aportar ideas y propuestas hacia el logro de sus finalidades. Coordinar, a su turno, significa concertar medios y esfuerzos para una acción común. Si el funcionario desconoce de primera mano el contexto dentro del cual va a investigar un acaecimiento ilícito, mal podría exigírsele éxito en la organización de los medios técnicos y humanos necesarios para una adecuada y correcta coordinación de la investigación penal. (…)44”

Así mismo, es al Fiscal a quien en forma exclusiva le compete el impulso de la acción penal45. Ello implica que más allá de ser un simple receptor de información, se hace responsable de las labores y tareas que desempeña su equipo de trabajo:

“Para satisfacer estos propósitos, el fiscal deberá diseñar un programa metodológico, en el cual se deben señalar los objetivos de la investigación en relación con la hipótesis delictiva; los criterios para evaluar la información; la delimitación funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de alcanzar los objetivos trazados; y los

44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Única Instancia No. 29.636 de catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009) con ponencia del Doctor JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA 45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia No. 28.912 de veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) con ponencia del Doctor JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ.

procedimientos de control para las labores de los investigadores. (…)46”

Esta responsabilidad no cesa una vez se estructura una teoría del caso y se formula imputación, sino que se extiende hasta que el proceso penal llegue a feliz término a partir de la comprobación de la teoría del caso, lo que entre otros compone la selección de elementos materiales probatorios y evidencia física que se va a llevar a juicio, la selección del orden de su presentación la cual responde a una estrategia preestablecida, la información que conforma la teoría del caso frente a la que integra los alegatos de conclusión, la preparación del testigo experto y el perito como testigo en el juicio oral, entre otros. Por su parte, “el equipo de policía judicial” tiene a su cargo el adelantamiento de la denominada “investigación de campo” y como tal debe recolectar los elementos materiales probatorios y evidencia física que contribuyan a la comprobación del fenómeno criminal:

“Dada la naturaleza misma del proceso penal acusatorio, los actos de investigación de campo están adscritos a la policía judicial, la que se encarga prioritariamente de recolectar todos los elementos materiales probatorios sobre los cuales, una vez sometidos a la cadena de custodia, se


cumplirán los estudios, exámenes o análisis de laboratorio pertinentes. (…)47”

Al igual que en el caso del fiscal instructor, el rol del investigador se extiende a todo el proceso penal, pues como tal asume el deber de coadyuvar la labor de la Fiscalía en sede de juicio a partir de la contradicción de los informes por él rendidos sirviendo como testigo en el juicio oral y en todo caso participando activamente en la estrategia que se decida seguir en sede de juicio. En conclusión, se trata entonces de funciones o roles diferentes que deben asumir los sujetos dentro de la investigación, incluso así lo quiso precisar la exposición de motivos de la Ley 906 de 2004:

“Con esta previsión normativa, se pretenden aclarar y delimitar los roles funcionales del fiscal y del investigador: el fiscal como coordinador de la actividad investigativa fija el rumbo y el objeto de la indagación, con base en su conocimiento de la teoría jurídica; en tal medida, señala a los investigadores los hechos jurídicamente relevantes para la hipótesis delictiva cuya existencia debe ser verificada, para poder determinar si de los elementos materiales probatorios o de la información legalmente obtenida, se


puede afirmar, con probabilidad de verdad, la existencia de la conducta presuntamente delictiva y que el investigado es su autor o partícipe; esto es, concluir si existe el mérito suficiente para formular acusación. (…)48”

Pero lo anterior en nada implica una actuación desordenada y desconectada entre quienes deben conformar la denominada por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA “unidad”. No obstante la claridad en las disposiciones y contenidos previamente expuestos, debido a un tema técnico de redacción que procura involucrar en un mismo concepto a las diferentes autoridades que transitoriamente o permanentemente ejercen funciones de policía judicial, se ha definido este concepto con fundamento en la actividad que se desempeña: “Por Policía Judicial (CPP art. 200) se entiende la función que cumplen las entidades del estado para apoyar la investigación penal en el campo investigativo, técnico, científico y operativo, por iniciativa propia o por orden impartida por el Fiscal de la investigación, para recaudar los elementos materiales probatorios y la evidencia física que permitan determinar la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad de los autores o partícipes (Consejo Nacional de Policía Judicial, 2005, p-23) (…)49”, incluso llegando a despersonalizar a quienes cumplen con tan importante labor.

48 Exposición de motivos de la Ley 906 de 2004, Proyecto de Ley Estatutaria No. 01 de 2003, Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso No. 339 de veintitrés (23) de julio de dos mil tres (2003) 49 DAZA GONZALEZ Alfonso, “Policía Judicial en la práctica”, Módulo de formación para fiscales No. 9, página 69.

Esto no corresponde a una posición doctrinal o jurisprudencial, ni mucho menos se pretende en este escenario crear doctrina de investigación. De lo que se trata es de observar. Este proceso de verificación y observación, ha permitido evidenciar que en algunos eventos producto de una gerencia indebida, separación completa entre la actividad de policía judicial y del fiscal instructor, así como otras fallas de comunicación que reflejan esa automatización de la labor como si la estructuración de la investigación se fundara en aspectos meramente formales, el proceso penal no se concreta en la comprobación de una verdad procesal que pareciera evidente. Se identificaron algunas malas prácticas:

Malas Prácticas

- Se asume el programa metodológico como un simple

formato y no como una herramienta de planeación y gerencia de la investigación criminal.

- No se identifica con claridad el objeto de investigación. - No se trabaja de la mano con la víctima y se estructura

en forma automática desconociendo las tipologías de los comportamientos y la realidad de la conducta realizada.

- Ausencia de comprensión del fenómeno y aspectos transversales que impactan la investigación criminal.

- No se recaudan elementos suficientes (derivado de una indebida planeación de la investigación) derivando en impunidad.

- Ausencia de creatividad, limitándose a los mismos elementos materiales probatorios y evidencia física.

- Finaliza la gerencia en la indagación. Se omite que se debe comprobar la teoría del caso en el juicio.

Se ha olvidado que un buen investigador debe ser eficaz, ágil, eficiente, buen observador, organizado, intuitivo, detallista, discreto, perseverante y metódico, entre otras cualidades que permiten la fluidez, en mayor o menor medida, del proceso investigativo, no se trata de un mero recolector de información, así como con anterioridad se adujo que el fiscal no es tampoco un mero receptor de la misma, dice la Corte Suprema de Justicia:

“(…) El estado a través del funcionario instructor está llamado a proveer la búsqueda de información o evidencia que pueda tener vocación probatoria, y que resulte apta para probar o improbar la hipótesis fáctica que se plantea. Esto sólo se logra con el trabajo armónico entre policía judicial y el funcionario director de la investigación, siendo entonces excluyente en esa dinámica, la presencia de los sujetos procesales, toda vez que en estricto sentido, el resultado de esas labores o actividades no constituyen prueba y, por tanto, no surge aún el derecho de la defensa para su controversia. (…)50”

De manera que en conjunto deben, cada uno desde su rol pero en forma coordinada y coherente, el fiscal director de la investigación y del caso y el equipo de policía judicial estructurar la investigación criminal y el proceso penal en la forma que más se acople a las necesidades de un caso concreto, siguiendo un

50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia de Única Instancia No. 29.636 de catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009) con ponencia del Doctor JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

objetivo común hacia el conocimiento y la comprobación de la verdad:

“(…) recordemos que equipo de trabajo es el grupo de personas con habilidades y destrezas complementarias, como lo son los fiscales e investigadores de policía judicial, comprometidos con políticas, estrategias, y metas comunes por las cuales son mutuamente responsables. (…) La labor desempeñada en el sistema se delimita por los roles que cada miembro del equipo tiene. El fiscal como asesor jurídico de la investigación es el responsable de la legalidad, conducencia, pertinencia, idoneidad y fuerza demostrativa de los medios cognoscitivos. La policía judicial como apoyo de la investigación efectúa las labores investigativas, técnico científicas y operativas dirigidas a la obtención de medios cognoscitivos que demuestren la existencia de un delito y la responsabilidad. (…)51” (negrilla fuera del texto original)

2.1. Gerencia de la Investigación Criminal Retomando el análisis acerca de la teoría del conocimiento aplicada a la investigación criminal a partir de la incorporación

51 “Planeación de la Investigación y Programa Metodológico” Publicado dentro del programa de Asistencia Legal para América Latina y el Caribe – LAPLAC- por las Naciones Unidas Oficina contra la Droga y el Delito, Embajada Británica de Bogotá y la Fiscalía General de la Nación en Marzo de 2008, Colombia. Página 46

del método científico a la misma, se deben tener en cuenta los diferentes elementos que la integran, así:

El primer paso corresponde con la observación. Traído a la investigación criminal ello implica la inspección al lugar de los hechos y/o al cadáver, siendo el proceso mental principalmente descriptivo. En algunos casos esta observación inicial se deriva de la actividad de policía judicial en la ejecución de actos

Observación

Problema

Hipótesis (Programa

Metodológico)

Experimentación (Prueba)

Teoría Científica (Teoría del

Caso)

urgentes, o por medio del reporte que sobre dicho efecto se presente. Esta observación inicial, no obstante, no se debe restringir al conocimiento de un cadáver o de un lugar de los hechos previamente definido, pues es probable que en las investigaciones no se cuente con uno. Esta observación se hace extensiva a la noticia criminal que se ha puesto en conocimiento de un funcionario. Lo que se quiere es la percepción y registro de la mayor cantidad de datos, de manera que con base en ello se pueda partir de un escenario inicial del cual se habrán de derivar los pasos siguientes. Una vez se cuenta con un contexto integral del objeto a investigar, y se ha percibido la información que arroja la noticia inicial, se hace necesario generar una “idea”: “(…) Ya hemos visto que una investigación se origina a partir de una idea que lleva al planteamiento de un problema que se materializa en la formulación de una pregunta. (…)52” El problema que se plantea, corresponde con el objeto que va a ser estudiado, y que corresponde al conocimiento del fenómeno criminal y la determinación de su relevancia penal 52 VALDES MORENO, Carlos Eduardo; “Metodología de la Investigación y manejo de la Información”; Módulo de información para el CTI No. 10. Página 74

(tipicidad). Claramente en esta instancia el razonamiento mental es sintético, de manera que a partir de los elementos dispersos definidos en el objeto de investigación y la información recaudada con ocasión del proceso de observación se reconstruyen en un todo integrando el análisis en el planteamiento de un problema. Una vez se identifica el problema, y se formula una pregunta, el equipo debe formular hipótesis y variables de manera que se busque absolver el interrogante generado y de esta manera permitir la operación de los objetivos de la investigación. Una hipótesis es “(…) una suposición respecto de algunos elementos empíricos y otros conceptuales, y sus relaciones mutuas, que surge más allá de los hechos y las experiencias conocidas, con el propósito de llegar a una mayor comprensión de los mismos (…)53”, el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, hace referencia a la hipótesis de trabajo siendo aquella “(…) que se establece provisionalmente como base de una investigación que puede confirmar o negar la validez de aquella (…)54” Al final, la hipótesis no es más que una respuesta anticipada al problema que se ha determinado, y que se encuentra sujeta a verificación como resultado de la actividad investigativa. Esta

53 ARIAS GALICIA Fernando. Introducción a la metodología en Ciencias de la Administración y del Comportamiento. México. Editorial Trillas-1991. 54 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, consultada en www.rae.es

hipótesis se formula con fundamento en los elementos con que se cuenta en su momento, se insiste, una vez evaluado el caso concreto y familiarizado intelectualmente con los asuntos que de allí se deriven, y puede variar en el curso de la actuación en atención a las labores de policía judicial y los elementos materiales probatorios y evidencia física que se recolecten. El doctor VALDÉS señala la existencia de diferentes clases de hipótesis, en los siguientes términos:

“(…) Hipótesis de Trabajo: (…) dar una respuesta anticipada al problema objeto de investigación. (…). Hipótesis Nula: es una hipótesis que indica que la información por obtener es contraria a la hipótesis de trabajo. (…) Hipótesis descriptiva: Corresponden a suposiciones respecto de rasgos, características o aspectos de un fenómeno, un hecho, una situación, una persona, una organización, etc. (…) Hipótesis Estadística: Son suposiciones formuladas en términos estadísticos. (…)55”

Siendo todas ellas modalidades que puede adoptar la hipótesis delictiva que define así:

“Hipótesis delictiva: (…) se constituye como respuesta al problema planteado como pregunta en la investigación,

55 VALDES MORENO, Carlos Eduardo; “Metodología de la Investigación y manejo de la Información”; Módulo de información para el CTI No. 10. Página 78 y 79

puede estructurarse como cualquiera de estas cuatro variedades56”

En la investigación criminal, la hipótesis se materializa en la elaboración de un programa metodológico, el cual es definido por el Doctor PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO en el Módulo de Formación para Fiscales No. 4 de la Fiscalía General de la Nación, así:

“una herramienta de trabajo que permite organizar y explicar la investigación, con el fin de identificar y asegurar los medios cognoscitivos necesarios para demostrar, más allá de duda razonable, la ocurrencia del delito y su autor o participe. (…) El programa metodológico debe entenderse como un instrumento para proyectar la actividad investigativa, utilizado por el equipo constituido por el fiscal y los servidores de policía judicial asignados al caso. Por esa razón se constituye en el sistema por el cual se evalúa la información inicial y se identifican, clasifican, priorizan, planean y ordenan los actos de indagación tendientes a determinar si existió la conducta de la cual se tuvo noticia, si la misma tiene las características de un delito y, de ser así, individualizar o identificar a sus autores y partícipes. Igualmente es el medio más expedito o idóneo para explicar al juez de conocimiento esos sucesos y las circunstancias en que ocurrieron. También para persuadirlo de obtener un fallo de culpabilidad, más allá de toda duda, tanto de su

56 VALDES MORENO, Carlos Eduardo; “Metodología de la Investigación y manejo de la Información”; Módulo de información para el CTI No. 10. Página 78 y 79

ocurrencia como de la responsabilidad de quienes lo ejecutaron, bien como autores o partícipes (…)”57

Por su parte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia define el plan metodológico como aquel que:

“involucra ni más ni menos que la planeación de la investigación con miras a establecer la procedencia del ejercicio de la acción penal, como que es allí donde se definen las actividades que deberán desarrollar los investigadores de la policía judicial para confirmar o descartar la hipótesis delictiva, de donde surge sin ambages su importancia superlativa. Constituye, guardadas proporciones, el equivalente a la resolución de apertura de investigación previa en términos de la Ley 600 de 2000(…)”58

No se pueden generar investigaciones al azar sin tener conocimiento del rumbo que se va a seguir en la investigación, y es por ello que el programa metodológico se constituye como instrumento esencial de dirección y coordinación de la investigación.

57 AVELLA FRANCO, Pedro Oriol, “Programa Metodológico en el Sistema Penal Acusatorio”. Módulo de formación para Fiscales No. 4. Página 17 58 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia No. 29416 del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007)

El proceso mental que acompaña la elaboración del programa metodológico es el razonamiento analítico, de manera que ya una vez unificado el objeto de investigación, y formulada una hipótesis, se descompone el todo en sus elementos para de esta manera estudiarlos individualmente propiciando la comprobación del fenómeno criminal. Es precisamente por ello que la estructura del programa metodológico identifica los elementos propios de la conducta típica que constituye la hipótesis delictiva y sobre esa base se planea la investigación. En el programa metodológico se registran los datos básicos del proceso y del equipo de investigación, se hace una breve presentación fáctica de los hechos que podrían tener las características de delito y se formula una hipótesis sobre la cual se orienta la metodología y las diligencias a adelantar.

Es importante precisar que, si bien existe un tipo penal autónomo para las lesiones derivadas de

ataques con agentes químicos o similares, no debe ser la hipótesis automática o única. El caso se debe analizar individualmente y conforme a ello es posible que se determine que, eventualmente, puedan existir alternativas delictivas diferentes como el feminicidio, el homicidio, la tentativa de homicidio, o incluso la

tortura.

A renglón seguido, con fundamento en la hipótesis criminal que se ha elegido por el equipo investigador bajo la dirección del fiscal del caso, se estudia en forma separada cada uno de los elementos que la componen para de manera sistemática abordar el análisis que conlleve a la comprobación del fenómeno criminal, o por el contrario que permita desvirtuar la hipótesis que se ha formulado.

La utilidad del programa metodológico en la investigación criminal consiste en que:

“(…) le permite al fiscal identificar todos los problemas fácticos, probatorios y jurídicos que debe abordar en un determinado caso y encontrar soluciones razonables que puedan ser admitidas por el juez. Igualmente le facilita al delegado del ente acusador la función de coordinar y dirigir en debida forma la investigación, buscando que la misma sea efectiva, lógica y persuasiva (…)59”

Así mismo permite limitar en tiempo, en espacio, territorio y en recursos, el margen de investigación, garantizando mayor eficiencia y eficacia en la percepción de resultados que conlleven a la corroboración de la hipótesis. Investigaciones que buscan abarcar un todo impiden la obtención de resultados concretos, en claro desbordamiento de la capacidad operativa en beneficio de la impunidad y la mora. Incluso es relevante, dentro de un esquema metódico y sistemático, que en aquellos eventos en los que no sea posible precisar dichos límites, porque de la información inicial no es posible restringir el margen de actuación, se elija una muestra de estudio que facilite el acceso a la investigación, la cual de acuerdo a los resultados que la misma arroje podrá ampliarse según se requiera.

59 AVELLA FRANCO, Pedro Oriol, “Programa Metodológico en el Sistema Penal Acusatorio”. Módulo de formación para Fiscales No. 4. Página 25.

No se procura la mayor obtención de información, pues la que no resulta útil a la investigación deviene en un desgaste en tiempo, medios, y recursos, lo cual resulta altamente lesivo a la administración de justicia. El siguiente paso en la investigación criminal es la experimentación, y tiene que ver con la práctica de las pruebas, experimentos u otros que conlleven a confirmar o infirmar la hipótesis que se ha formulado:

“La experimentación es el medio de reproducir o provocar deliberadamente los hechos o fenómenos cuantas veces sea necesario, a fin de observarlos, comprenderlos y coordinarlos con las experiencias y con las hipótesis establecidas60”

Lo anterior se erige en la investigación criminal en la ejecución del programa metodológico, en la cual se deben acatar los procedimientos que se han establecido en el Código de Procedimiento penal, se debe verificar que aquellas diligencias que requieran control previo o posterior cuenten con el mismo, y en todo caso debe garantizarse la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios y evidencia física que se recauden.

60 “El método Científico y la criminalística”, Capítulo 21, página 22. (Libro de fotocopias de Wilson Martinez)

De conformidad con el Doctor ALLAN ARBUROLA61 la cadena de custodia es “El procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de administrar justicia y que tiene como fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones”62, y que tiene por propósito, según lo expone el doctor PEDRO ARANA ANGULO “garantizar la integridad, conservación e inalterabilidad de elementos materiales de prueba como documentos, muestras (orgánicas e inorgánicas), armas de fuego, proyectiles, vainillas, armas blancas, estupefacientes y sus derivados, etc.; entregados a los laboratorios criminalísticas o forenses por la autoridad competente a fin de analizar y obtener por parte de los expertos, técnicos o científicos, un concepto pericial”63 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia establece la cadena de custodia como “el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del juicio oral”64 61 Allan Arburola Valverde, Licenciado en derecho de la Universidad de San José (C. Rica). Maestría en derecho de la Universidad de las Ciencias y el Arte de Costa Rica. 62 Allan Arburola Valverde en: http://www.mailxmail.com/curso/empresa/cadenacustodiaprueba 63 Angulo Arana Pedro, 2006, La investigación del delito en el nuevo proceso penal. Lima, Gaceta Jurídica S.A.; 175 p., citando a López Calvo Pedro y Gómez Silva Pedro.2000. Investigación criminal y criminalística. Bogotá. Colombia. Temis. 137p. 64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de abril de 2008, radicado 29416

El proceso mental que caracteriza esta etapa es el inductivo en donde se tomará cada hecho particular para con base en ello llegar a conclusiones probables. Ahora, no en todos los eventos de investigación criminal es posible experimentar por diversas razones, casos en los cuales se recolectarán los elementos materiales probatorios y evidencia física siendo el proceso mental el deductivo debiendo llegar a una demostración científica no experimental. Es de aclarar que lo que corresponde a la elaboración del programa metodológico y su consecuente ejecución, no se agota en un único momento, y ello guarda sentido pues la finalidad de la investigación es poder estructurar una teoría del caso, la cual corresponde con la confirmación o información de la hipótesis delictiva planteada y que como tal puede ser cambiante en el curso de la investigación. De esta forma, en cualquier momento el programa metodológico puede sufrir ajustes, o incluso replantear las hipótesis formuladas, generando nuevos periodos de prueba y experimentación que conlleven a la confirmación de una hipótesis criminal sólida que así mismo permita construir la teoría científica o para el caso de la investigación criminal, la teoría del caso que se ha definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“(…) La llamada teoría del caso no es más que la formulación de la hipótesis que cada parte pretende sea acogida y aceptada por el juez en la sentencia, de acuerdo con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios que se han acopiado y habrán de presentarse y valorarse en la etapa del juicio. De acuerdo con la doctrina, la teoría del caso “está destinada a proveer un punto de vista cómodo y confortable desde el cual el tribunal pueda leer toda la actividad probatoria. En otras palabras, es la “simple, lógica y persuasiva historia acerca de 'lo que realmente ocurrió'. Como tal, debe ser capaz de combinar coherentemente nuestra evidencia indiscutida con nuestra versión acerca de la evidencia controvertida que se presentará en el juicio. La teoría del caso responde en buena medida a la metodología y el plan de trabajo diseñado por las partes de cara al proceso, donde por su dialéctica “va y viene varias veces a lo largo de las etapas previas al juicio oral, alterándose en la medida en que nuestro conocimiento del caso se va modificando. (…) En cuanto tiene que ver con la Fiscalía, la Corte considera que la exposición de la teoría del caso resulta imprescindible si se tiene en cuenta el rol que cumple dentro del sistema penal, donde tiene “la función de actuar eminentemente como ente de acusación. (…)65”

65 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-069 de diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009) con ponencia del doctor CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ.

Es este el último paso dentro de la investigación, o por lo menos se erige en la finalidad última, que es la formulación de una teoría del caso susceptible de comprobación en etapa de juicio, de manera que se conozca si existió o no delito, quién lo cometió, quién participó, y cuáles son los medios cognoscitivos que permitirán su comprobación.

En este caso y para poder conformar la teoría del caso, se emplea principalmente el razonamiento deductivo de manera que se parte de lo general a la concreción de un asunto particular que es aquél que es materia de indagación, cerrando con ello el ciclo de investigación.

3. Actos Urgentes Según los ha definido la doctrina, los actos urgentes son “todas aquellas actuaciones desplegadas por la Policía Judicial, por iniciativa propia una vez conocida la noticia criminal, ello significa que no se requiere de autorización ni orden del Fiscal (…)66” Al respecto trae el Manual de Policía Judicial en el numeral 3.4. la siguiente definición de actos urgentes: “actuaciones realizadas por la Policía Judicial por iniciativa propia en la indagación y que por su

66 DAZA GONZALEZ, Alfonso; “Policía Judicial en la práctica”; Modulo de formación para Fiscales No. 9.

trascendencia y circunstancias especiales requieren la inmediata intervención de esta67” Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:

“(…) actos urgentes que el artículo 205 de la Ley 906 de 2004, faculta a los miembros de la policía judicial adelantar, como inspeccionar el lugar de los hechos, realizar entrevistas, identificar, recoger y embalar elementos materiales probatorios y evidencias físicas, acciones que deben poner en conocimiento del fiscal para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación”68.

La importancia de estos actos urgentes es precisamente la aplicación material del concepto de “unidad” que fuere planteado por la Corte, de manera que en aras de favorecer la investigación puede el equipo investigativo actuar directamente sin tener que estar a la espera del fiscal del caso, claro está, ligado al fin último de los mismos. Frente a los mismos, se debe advertir, primero, que si bien surgen por iniciativa de policía judicial, y como tal no requieren autorización del Fiscal u orden previa emitida por este, salvo claro está que se trate de aquellas diligencias que en forma

67 Manual de Policía Judicial. 68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de febrero de 2012. Radicado 37795. Magistrado: Ponente Julio Enrique Socha Salamanca.

alguna impliquen afectación a derechos fundamentales en las cuales deben seguirse los procedimientos establecidos en el código de procedimiento penal; ello no quiere decir que los actos urgentes procedan respecto de la totalidad de las noticias criminales, pues la finalidad de los mismos no es otra que asegurar aquello que únicamente puede recaudarse en forma urgente, y que no pueda esperar a la revisión por parte del Fiscal competente sin poner en riesgo la eficacia de la investigación. Es así que una vez conoce el funcionario de policía judicial de la noticia criminal debe: “Analizar la necesidad de realizar actos urgentes de investigación y, (…) actuar de inmediato para evitar la pérdida o alteración de elementos materiales probatorios o evidencia física, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver y entrevistas69” y en todo caso dar aviso inmediato a la Fiscalía General de la Nación:

“dejando constancia en el formato de reporte de iniciación, poniéndose en contacto inmediato con el fiscal delegado que asuma inmediatamente la dirección, coordinación y control de la investigación (…) La policía judicial deberá reportar a la Fiscalía General de la Nación, en todos los casos, cualquier actividad investigativa en los formatos establecidos para las fuentes formales y no formales de la noticia criminal. En estas últimas se analizará la información

69 Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio, Nueva Justicia para los Colombianos. Fiscalía General de la Nación. Páginas 32 y 33

y si encuentra evidencia y datos concretos que permitan inferir la posible comisión de un delito, reportará inmediatamente, o dentro de las 36 horas siguientes, verbalmente o por escrito, el caso a las siguientes dependencias de la Fiscalía: Oficina de Reparto cuando la noticia crimina no corresponda a actos urgentes y la actuación sea competencia de los jueces penales del circuito especializado, de circuito o penales municipales; a la Estructura de Apoyo cuando la noticia criminal por delito contra el patrimonio económico esté en averiguación de responsables y a las Salas de Conciliación cuando se trate de delitos querellables. De no existir el lugar del hecho estas dependencias, enviará el reporte a la unidad de fiscalía correspondiente70”.

Para esta modalidad delictiva en particular, los actos urgentes se constituyen en uno de los momentos de indagación de mayor relevancia a la actuación penal, permitiendo la identificación de los elementos materiales probatorios y evidencia física en los momentos inmediatamente posteriores a la realización del delito. En delitos como las lesiones o ataques con agentes químicos, son de suma importancia los actos urgentes para lograr una efectiva preservación de los elementos materiales probatorios y evidencia física que se encuentra de manera inmediata en el lugar de los hechos. Es por esto que el artículo 205 del Código

70 Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio, Nueva Justicia para los colombianos. Fiscalía General de la Nación. Páginas 32 y 33

de Procedimiento Penal establece que “los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes”. Se establece como un mandato de la ley la obligación que adquieren las autoridades, mediante competencia a prevención, de realizar dichos actos para asimismo esclarecer los hechos. Ahora, agotados los actos urgentes debe darse aviso inmediato al Fiscal. Este aviso debe darse en forma inmediata a través de cualquier medio, bien en forma personal, telefónicamente o por correo electrónico, a la Unidad de reacción inmediata o al fiscal disponible de la jurisdicción, a pesar que se requiera el adelantamiento de actos urgentes, pues con ello se permite que el fiscal pueda asumir la dirección, coordinación y control de la investigación, siendo compartida desde el primer instante la responsabilidad que sobre su seguimiento recae. Ahora, señala el artículo 205 del Código de Procedimiento penal que respecto de estas actividades que se adelantan se debe rendir informe dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes al fiscal competente “para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación”, no obstante, según lo anteriormente indicado, ello es sin perjuicio del reporte de iniciación o aviso inmediato que se debe dar sobre la noticia criminal y las actividades que se vayan adelantando.

Estas treinta y seis (36) horas, según lo dispone la norma, se contabilizan desde la finalización de los mismos, pues dice “Sobre esos actos urgentes y sus resultados la policía judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente”, aun cuando se debe indicar que en el Manual de Policía Judicial se establece que el informe debe ser presentado dentro de las doce (12) horas siguientes: “Luego como constancia también diligencia el “Formato de Reporte de Iniciación” (FPJ1), y a más tardar dentro de las doce (12) horas siguientes de iniciada la indagación rinde el informe ejecutivo (FPJ3) (…)71”. Si bien se identifica una diferencia en el término previsto para la entrega del informe, lo cierto es que prevalece la ley sobre el Manual y como tal se cuenta con 36 horas para dicho fin. Respecto de la duración de estos actos urgentes no existe disposición concreta que fije un término, y en principio pareciere que no existiera ninguno diferente a aquel que resulte razonable, pues se insiste, los actos urgentes están previstos para circunstancias excepcionales y por ello no se pueden extender siendo esencial que el fiscal asuma la coordinación y dirección de la investigación. El término de duración lo fija entonces la actividad urgente que se está desempeñando de acuerdo a la complejidad de la escena del crimen, o de otras características que pueden exigir una mayor o menor dedicación. 71 Manual único de Policía Judicial – Numeral 3.4. Actor Urgentes.

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal el fiscal competente realiza un primer control sobre el informe que se ha presentado, revisión que supera el aspecto meramente formal. Todo, entonces, debe ser objeto de observación pormenorizada por el Fiscal del caso de manera que le permita edificar un marco de investigación y conocer el asunto o campo de conocimiento que se requiera, observación que se hace en forma conjunta con el equipo investigador quien puede transmitir con mayor facilidad su percepción de lo observado y además requiere igualmente familiarizarse con el marco conceptual de que se trate. Dentro de los actos urgentes que contempla el artículo 205, los que pueden resultar relevantes para la atención inmediata del delito de lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares son los que se analizan a continuación:

2.1. Entrevista

“Cuando la policía judicial, en desarrollo de su actividad, considere fundadamente que una persona fue víctima o testigo presencial de un delito o que tiene alguna información útil para la indagación o investigación que adelanta, realizará entrevista con ella y, si fuere del caso, le dará la protección necesaria.

La entrevista se efectuará observando las reglas técnicas pertinentes y se emplearán los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo. Sin perjuicio de lo anterior, el investigador deberá al menos dejar constancia de sus observaciones en el cuaderno de notas, en relación con el resultado de la entrevista.72”

En este sentido, la entrevista es la actividad de indagación en virtud de la cual el funcionario de policía judicial indaga, de acuerdo a su conocimiento de lo acaecido, a la víctima o testigo del delito. En este sentido es clave que se identifiquen los posibles testigos de la agresión con agentes químicos, no sólo por encontrarse presentes en el momento de la agresión, sino con una perspectiva amplia que permita el mayor acercamiento a la realidad de lo ocurrido. Por ejemplo, se deberán tener en cuenta quienes hubieren podido notar algo extraño momentos antes de la agresión, momentos posteriores a la misma, en los alrededores y que hubieren detectado a una persona huyendo, quienes hubieren escuchado algo extraño o sospechoso, quienes conocen de antecedentes que puedan permitir identificar al presunto responsable, entre otros. En los casos que no sea posible adelantar las diligencias de entrevista de forma inmediata y con miras a asegurar la

72 Art. 206 del Código Penal

recolección de estos elementos materiales probatorios, se debe por lo menos identificar a los futuros entrevistados y obtener los datos para su identificación y contacto. En concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, estas entrevistas deben realizarse observando las reglas técnicas pertinentes y con los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo. De esta forma, podrán realizarse a través de grabaciones magnetofónicas o fonópticas, según las condiciones propias del caso y lo que sea más conveniente, y se someterán a las normas de cadena de custodia. Adicionalmente, el investigador debe dejar constancia de sus observaciones en el cuaderno de notas, respecto de los resultados de la entrevista. Podrá consignar, por ejemplo, las sospechas o reservas que le generó un determinado entrevistado, o si el mismo se encontraba en situaciones de alteración o trauma. Así mismo, que la víctima rinda entrevista no está de más, una vez haya recibido atención médica inmediata para ayudar a esclarecer los hechos y se encuentre en estado mental suficiente para declarar y atendiendo las recomendaciones previamente anotadas. Se debe recordar que la víctima es el principal testigo dentro de la actuación, pero si no es tratada con respeto y dignidad y no se presta el cuidado y la atención inmediata que requiere, puede llevarse a una nueva victimización de la misma y

en todo caso perder la información que en esencia sería de inmensa utilidad a la actuación.

2.2. Interrogatorio El interrogatorio es la diligencia de declaración pero que se realiza sobre la persona sobre la cual se tienen motivos fundados para creer que es autor o partícipe del delito. No es usual que la misma tenga lugar en el marco de “actos urgentes” en este tipo de conductas en tanto, usualmente, el agresor en no permanece en el lugar de los hechos. Sin embargo, es importante tener en cuenta que generalmente los victimarios son personas que han tenido, desean o tienen una relación sentimental o afectiva con la víctima, razón por la cual eventualmente puede ser fácilmente identificables y susceptibles de realización de este acto urgente. Es importante tener presente que la figura del “interrogatorio” de la Ley 906 de 2004 no es equiparable a la “indagatoria” propia de la Ley 600 de 2000. En este sentido, no es un acto de vinculación a la actuación penal, no es obligatoria, es un derecho del indiciado y como tal se puede prescindir de su práctica. En el Sistema Penal Oral Acusatorio, propio de la Ley 906 de 2004, el “interrogatorio” no es de obligatorio agotamiento en la etapa de indagación (o en etapas posteriores), y corresponde al

Fiscal a cargo de la actuación (o a la Policía Judicial en el contexto del desarrollo de actos urgentes) determinar si el mismo es necesario, es útil y si es estratégico. Si se llega a la conclusión sobre la necesidad en su práctica, puede pretenderse el mismo. Sin embargo, es también un derecho del “indiciado” y si no desea rendir el interrogatorio no está obligado a hacerlo. Incluso concurriendo a su realización, se ha de garantizar el cumplimiento de unos elementos o requisitos mínimos, como lo es informarle el por qué se tienen sospechas de que éste ha sido autor o partícipe en la comisión del delito y, por ende, hay que aclararle que tiene derecho a guardar silencio, que además lo que diga (o deje de decir) no será utilizado en su contra y que tiene derecho a tener un abogado mientras se le hace dicho interrogatorio. A continuación, algunas de las buenas y malas prácticas al momento de desarrollar la diligencia de interrogatorio:

Buenas Prácticas

- Se debe indicar, desde la citación misma, de qué se trata

y del derecho que se tiene a estar asistido por un abogado.

- Deben hacerse las advertencias correspondientes en torno al derecho a guardar silencio, a estar asistido en la audiencia, a renunciar a la posibilidad del interrogatorio.

- Se ha de ser transparente en la información que se brinda a la persona que rinde el interrogatorio.

- Se ha de hacer la introducción necesaria para que la persona conozca de qué se trata el interrogatorio.

- En caso de existir alternativas frente a acuerdos o negociaciones, así se ha de manifestar.

- En caso que el “interrogado” emita declaraciones en contra de terceros, se ha de tomar el juramento de rigor pues, en ese aparte en concreto, se rinde entrevista.

Malas Prácticas

- Se cita a la persona y se toma en forma separada la

diligencia de arraigo del interrogatorio. Con ello se suele desarrollar la primera sin estar en presencia de un abogado, vulnerando su derecho a la defensa.

- Se hacen citaciones al “interrogatorio” bajo amenazas sobre las “supuestas” consecuencias de su incomparecencia, tales como una inmediata “imputación” o la posible “adopción de medidas de aseguramiento”.

- Durante el interrogatorio se emplean “amenazas” para motivar escenarios de colaboración, allanamiento, o acuerdos o negociaciones.

- No se deben generar prejuicios, acusaciones, u juicios de valor que sean ajenos a la actuación.

2.3. Inspección al Lugar de los Hechos

“Artículo 213. Inspección del Lugar del Hecho. Inmediatamente se tenga conocimiento de la comisión de un hecho que pueda constituir un delito, y en los casos en que

ello sea procedente, el servidor de Policía Judicial se trasladará al lugar de los hechos y lo examinará minuciosa, completa y metódicamente, con el fin de descubrir, identificar, recoger y embalar, de acuerdo con los procedimientos técnicos establecidos en los manuales de criminalística, todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tiendan a demostrar la realidad del hecho y a señalar al autor y partícipes del mismo. El lugar de la inspección y cada elemento material probatorio y evidencia física descubiertos, antes de ser recogido, se fijarán mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico y se levantará el respectivo plano. La Fiscalía dispondrá de protocolos, previamente elaborados, que serán de riguroso cumplimiento, en el desarrollo de la actividad investigativa regulada en esta sección. De toda la diligencia se levantará un acta que debe suscribir el funcionario y las personas que la atendieron, colaboraron o permitieron la realización.

Es una inspección que se realiza de forma inmediata con el fin de hallar, recolectar y embalar elementos materiales probatorios y evidencia física que permitan esclarecer la verdad de los hechos. Es importante anotar que si se logra efectivamente encontrar elementos materiales probatorios que puedan ser de relevancia para el caso, éstos deben ser sometidos a control posterior de un juez penal municipal con función de control de garantías. La realización de la inspección al lugar de los hechos está reglamentada en el Manual de Procedimientos para Cadena de

Custodia de la Fiscalía General de la Nación. Es fundamental que los funcionarios de policía judicial den estricto cumplimiento del mismo, con la finalidad de evitar que los resultados vean afectada su apreciación probatoria a la hora de ser estudiados en el marco del juicio oral ante el juez con funciones de conocimiento. Aplicada esta figura a los delitos que se enmarcan dentro de los “ataques con agentes químicos”, debe señalarse algunos elementos que pueden ser de gran utilidad:

Buenas Prácticas

Además del cumplimiento técnico de lo que se establezca en el Manual de Cadena de Custodia y demás reglamentos o protocolos para abordar la escena del crimen, se traen algunos elementos que pueden ser de utilidad: - Se debe recordar que la escena del crimen es tridimensional, y

como tal se han de abordar todas las posibles “dimensiones” de esta.

- Todas las escenas del crimen pueden contener información fundamental para establecer la comisión de la conducta.

- Ha sido clave la obtención de vídeos de cámaras de seguridad (públicas o privadas) del sector que permitan la identificación del agresor. Se debe recordar que usualmente ello responde a dispositivos de re-grabación, de manera que, si no se obtiene con prontitud la información, se pierde (suelen borrarse en un breve período de tiempo como días o incluso horas).

- Si por alguna razón no es posible el recaudo de estos videos o grabaciones, se ha de dejar la advertencia para que no se disponga de los mismos y se asegure su preservación.

Malas Prácticas

- Se descarta la valoración de la escena del crimen sobre

los prejuicios establecidos en relación con la forma de realización de la conducta.

- No se obtienen desde el primer momento dispositivos de seguridad o grabaciones de video, con lo que al momento de pretender su obtención se ha perdido la información.

- No se acordona la escena de forma adecuada permitiendo la intromisión de terceros y como tal la contaminación de la escena del delito.

2.4. Recolección y Embalaje de evidencia física Es importante tener en cuenta este acto urgente dentro del contexto de los ataques con agentes químicos, siendo en todo caso necesario seguir estrictamente lo establecido en el Manual de Procedimientos del Sistema de Cadena de Custodia de la

Fiscalía73, con el propósito que no se viole la legalidad de la futura prueba. La actividad de la Policía Judicial debe centrarse, en este delito, en buscar en el lugar de ocurrencia de los hechos si existe un recipiente donde el agresor portara el agente químico, prendas de vestir de la víctima, o algún otro elemento que pueda servir de prueba. Es clave instruir en este aspecto a los funcionarios de policía judicial que acudan a la atención inmediata del lugar de los hechos, para que informen a la víctima de la importancia que tiene de NO arrojar a la basura las prendas de vestir contaminadas por agentes químicos, bajo ninguna circunstancia, ya que estas prendas pueden servir como evidencia física útil para el proceso. Sobre esos actos urgentes y sus resultados, posteriormente a su realización, la policía judicial deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación, donde ya se podrán realizar, con las órdenes pertinentes por parte de la fiscalía, otro tipo de actos que puedan llegar a ser relevantes eventualmente, aunque no por regla general, para casos de lesiones con agentes químicos como interceptación de comunicaciones, registros, entre otros. 73 Fiscalía General de la Nación. Manual de Procedimientos para la Cadena de Custodia. Disponible en línea: http://www.fiscalia.gov.co/en/wp-content/uploads/2012/01/manualcadena2.pdf

Por último, se llama la atención sobre un punto que, para este delito y en cuanto actos urgentes se refiere, es clave y puede acelerar el proceso de indagación. El capítulo de la Etapa de Indagación comenzó con el acápite de Noticia Criminal, porque es con esta que inicia la etapa indefinida de indagación en el proceso penal colombiano. Sin embargo, se ha establecido que en el delito del que se ocupa este protocolo, lesiones con agentes químicos, no es necesario que exista una denuncia formalmente dicha para que la policía judicial pueda comenzar a realizar actos urgentes, con el aviso del hospital, centro de salud o punto médico que atienda a la víctima del ataque es suficiente para que dichos actos se pongan en marcha.

3. Medios de Prueba

“En la fase de indagación e investigación se pueden utilizar cualesquiera clase de medios de búsqueda de la prueba, como inspecciones dirigidas a descubrir, identificar, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y la evidencia física que permita acreditar la realidad de los hechos e identificar sus autores y partícipes (art. 213), registros y allanamientos (arts. 219 y ss.), retención de correspondencia (art. 233), interceptación de comunicaciones (art. 235), recuperación de información producto de transmisión de datos a través de redes de comunicación (art. 236), vigilancia y seguimiento de personas (art. 239), vigilancia de cosas (art. 240), análisis

e infiltración de organizaciones criminales (art. 241), actuación de agentes en cubiertos (art. 242), entregas vigiladas (art. 243), búsqueda selectiva en bases de datos (art. 244), exámenes de ADN que involucren al sindicado o al imputado (art. 245) y el reconocimiento y exámenes físicos a las víctimas (art. 250)”74.

Teniendo en cuenta lo expuesto en el apartado anterior referente a los Actos Urgentes, es necesario llegar a la conclusión frente a que de todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que pueden servir de ayuda a la fiscalía para utilizar en un proceso del delito de lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares, son los de mayor utilidad y de mayor recurrencia aquellos que se encuadran dentro de la realización de estos actos urgentes, debido a que el delito que se estudia es uno que por su misma naturaleza requiere de perentoriedad en las actuaciones. Si no es posible realizar actos urgentes porque transcurrió un tiempo considerable entre el suceso criminal y la noticia criminal, se recomienda que la víctima aporte la mayor cantidad de medios de prueba posible, con la finalidad de que no haya carencia de elementos materiales probatorios y se evada la decisión de ordenar el archivo de las diligencias por parte del fiscal competente.

74 Espitia Garzón, Fabio. Instituciones del Derecho Procesal Penal. Octava Edición. Editorial Legis. Bogotá. Páginas 58 - 59.

Es por esto, que se debe considerar que, si se trata de un ataque con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares considerado en sus aspectos más generales, en la forma común de su realización, según las cifras presentadas en la parte inicial de este Protocolo, los medios clave con los que va a contar la fiscalía en su acervo probatorio y, por tanto, por los que se debe preocupar en conseguir en la etapa de indagación, deben ser los siguientes: 3.1. Pruebas testimoniales Este puede llegar a ser el medio probatorio que tenga un mayor soporte para la fiscalía en un proceso de lesiones con ácidos. En primer lugar, debido a que es la oportunidad de la víctima de narrar su versión de lo sucedido y presentar ante el juez las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedió el ataque. Con el propósito de conseguir testigos presenciales de los hechos de ataques con agentes químicos, es necesario que los funcionarios de fiscalía y policía judicial adelanten labores de vecindad en el lugar de los hechos de entrada; para lo cual resultarán útiles las entrevistas de las que se trata en el aparte de actos urgentes. En todo caso es una de las pruebas de mayor utilidad y es por ello que resulta fundamental identificar en sede de indagación a todas las personas que pueden eventualmente ser llamadas

como testigos en el marco del juicio oral, como se indicó, en tanto tienen conocimiento sobre la comisión el delito y la identidad del presunto autor o partícipe. Siendo ello así y en caso de no haberse agotado actos urgentes, en todo caso han de realizarse labores de vecindad con miras a establecer qué otras personas (dentro del contexto espacial de la escena del delito) pudieron conocer de lo acaecido por cuanto vieron u oyeron algo que sirva de prueba a la actuación momentos antes, durante o momentos después de lo ocurrido. Asimismo, aquellos que pueden dar su versión de posibles autores o partícipes atendiendo un análisis criminológico de la conducta. Como se mencionó, la víctima será el principal futuro testigo de la actuación y su declaración no necesariamente debe ser tomada en el marco de actos urgentes. En todo caso, se mantienen los mismos comentarios sobre la forma de recaudo de su declaración, y resulta esencial al momento de determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo ocurrido (determinación de la conducta punible) y la identificación del posible autor o partícipe. 3.2. Informe de medicina legal La actividad de medicina legal en estos casos es esencial para determinar diferentes aspectos:

En primer lugar, para determinar el tipo de ácido o sustancia de que se trate. Resulta fundamental identificar que el elemento con el que se ha generado el ataque es de aquellos que la Ley ha denominado “agente químico, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen destrucción al entrar en contacto con el tejido humano”. Este análisis se puede realizar por parte de Medicina Legal o también con el apoyo de laboratorios o especialistas privados. Ahora, esto es fundamental desde el primer momento en un contexto médico a efectos de determinar el tratamiento adecuado y que genere la menor cantidad de perjuicios a la víctima, pero es también importante al proceso penal para establecer uno de los elementos del tipo penal e incluso, a partir de allí, derivar otra investigación con miras a establecer posibles centros de adquisición, control o manejo de ese tipo de sustancia y desde allí iniciar la búsqueda de los posibles responsables del comportamiento (dependiendo del tipo de sustancia de que se trate). En segundo lugar, determina la “lesión” de que se trata permitiendo la adecuación típica del comportamiento. Se recuerda que es este el medio idóneo, pertinente y conducente por medio del cual se va a llegar a demostrar efectivamente la lesión causada en la víctima. Por lo tanto, la fiscalía debe ser cuidadosa y juiciosa en obtenerlo. Es importante recordar que, en el mismo tenor de la realización de actos urgentes, el artículo 205 de la Ley 906 de 2004 establece que el funcionario de policía judicial, “cuando deba practicarse examen médico-legal a

la víctima, en lo posible, la acompañará al centro médico respectivo.” Ahora, de no poderse elaborar el dictamen médico legal inmediatamente o con valoración inmediata sobre el cuerpo de la persona, en todo caso no impide que se realice el dictamen médico legal con posterioridad. Se debe recordar que sobre todas las cosas prevalece la salud de la víctima y no se puede, so pretexto de la actuación penal, generar un análisis que resulte invasivo o que en forma alguna pueda afectar el tratamiento médico de quien sobrevive a un ataque con agentes químicos. Medicina Legal puede trabajar bien sobre la persona directamente o en todo caso sobre la historia clínica de la persona aunada a una valoración que puede ser posterior sin que ello altere la dinámica de la práctica u obtención del elemento material probatorio o evidencia física. Se recuerda que la historia clínica es información reservada y que si la misma no se aporta de manera directa o con la autorización de la víctima ha de solicitarse autorización previa a un juez de control de garantías. En este caso, se debe obtener dentro de la actuación toda la información médica (Historia Clínica en su integridad), determinando los tratamientos, exámenes, cirugías u otros procedimientos médicos efectuados sobre la víctima. Se debe además hacer la remisión pertinente para su valoración, entre

otros, para determinar además la posible causación de un daño psicológico o síquico a la víctima, debiendo recordar que en materia de lesiones en caso de presentarse paralelamente más e una de las consagradas en la ley, prevalece aquella de mayor gravedad. En tercer lugar, determina la existencia de causal de inimputabilidad en el autor de la conducta punible. No se trata de un elemento de prueba común, sin embargo, en la práctica y por la dinámica del comportamiento, es usual que la defensa alegue una causal de inimputabilidad, siendo necesario que se ordene la valoración médico legal por Medicina Legal a efectos de establecer la misma. 3.2. Videos de las cámaras de seguridad. Es muy importante lograr acceder a esta prueba, debido a que es la forma más idónea de identificar al agresor. El momento de acceder a estos videos de seguridad es en la realización del acto urgente de inspección al lugar de los hechos y es casi que el inicio de un proceso exitoso, ya que en muchos casos el proceso de una víctima de ataque con agente químico se estanca por la imposibilidad ante la que se encuentra la fiscalía de realizar la identificación del victimario. Ahora si bien la mayoría de sistemas de grabación operan por sistemas de re-grabación, no ha de descartarse la posibilidad que en los diferentes edificios o conjuntos, o incluso acudiendo a

cámaras o videos de seguridad localizados en calles u otros, aún se tengan las imágenes correspondientes, o se hayan guardado. Lo ideal, se insiste, es una labor íntegra de observación en el marco de los actos urgentes que permitan identificar diferentes perspectivas de un mismo lugar (no se debe agotar en un video), pero en todo, puede con posterioridad advertirse la permanencia de videos o imágenes que sirvan a la actuación penal. 3.4. Extractos bancarios De forma completamente excepcional (no es lo usual en el marco de la conducta), puede darse que una persona pague a otra con la finalidad de que realice el ataque sobre la víctima. De acuerdo con la dogmática penal, al primer individuo se le denomina el determinador y al segundo el autor material del delito. Una forma para probar esta relación delictual entre ambos sujetos es llevando a juicio los extractos bancarios del autor material del delito, donde se compruebe que recibió dinero del determinador para llevar a cabo el punible. Esta diligencia investigativa puede llevarse a cabo a través de una búsqueda selectiva en bases de datos, que consiste en la orden que imparte el fiscal del caso a la policía judicial para que le exijan a entidades públicas o privadas que proporcionen información que hace pate de una base de datos (debiendo

seguir los procedimientos de acuerdo al tipo de información que se maneja en la misma). En este caso, la orden del fiscal consistiría en consultar a las entidades financieras donde el o los indiciados tienen cuentas corrientes o de ahorro, para que aporten los respectivos extractos de las mismas y así poder constatar si se dio o no una remuneración previa o posterior por el delito. Para llevar a cabo una búsqueda selectiva en bases de datos, es requisito que el fiscal pida permiso ante el juez de control de garantías, dado que el procedimiento es invasivo de derechos fundamentales para la víctima. Es decir, es una diligencia investigativa con control previo judicial. De obtenerlo, puede impartir la orden a los funcionarios de policía judicial. A su vez, una vez reciba los resultados por parte de estos, deberá acudir ante juez de control de garantías para hacer el control posterior de los resultados obtenidos. Ahora, no es la única posibilidad para hacer seguimiento al posible recibo de un “pago” para la realización de la conducta, y ha de establecerse si en efecto se utilizaron medios alternos al sistema financiero o existen otros medios para obtener esta información. 3.5. Otros medios de prueba En todo caso se insiste que, atendiendo las particularidades de cada caso en concreto, es posible acudir a otros mecanismos

que permitan la identificación y recolección de elementos materiales probatorios y evidencia física, sin que exista una tarifa legal para la demostración de estos comportamientos. Por ejemplo, en lo que concierne a la identificación e individualización del sujeto activo de la conducta, pueden acudirse a mecanismos como los “retratos hablados” a partir de la descripción del sujeto que se realice por la víctima u otros testigos o incluso con el apoyo de imágenes, cámaras de seguridad, u otros. El reconocimiento en fila o reconocimiento fotográfico, pueden ser también mecanismos para la identificación del presunto autor. También se pueden realizar análisis criminológicos de la conducta, buscando identificar posibles perfiles criminales atendiendo a las características propias del comportamiento. Asimismo, un análisis link pretendiendo con ello identificar posibles vínculos en términos de seguimientos de llamadas, vínculos de personas, de dinero u otros. Incluso, en el marco del análisis de contexto, ha de identificarse posibles conductas afines a efectos de establecer si ello puede responder a una nueva dinámica de una organización criminal (no todos los crímenes con ácido responden a un componente pasional –aun cuando sea el más común- y puede responder a una nueva forma de infundir temor para garantizar otros delitos

como pueden ser aquellos contra el patrimonio económico o incluso en el marco de actividades terroristas). En fin, no se debe agotar en los que se han analizado y que suelen ser los de mayor utilización. 4. El papel de la víctima en la indagación La víctima, a partir de la Ley 906 de 2004 y atendiendo al desarrollo jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional en este asunto, ha asumido en el nuevo sistema acusatorio un papel, mucho más protagónico y proactivo que el que tenía antes, sin olvidar que su participación en el proceso penal es en calidad de interviniente especial y nunca como parte, como sí lo son la fiscalía y defensa. De esta forma, se busca que la víctima tenga un papel proactivo en su investigación, dándole preponderancia a la protección de sus intereses por parte de la administración de justicia, y evitando que sea un simple espectador al interior del proceso penal. De esta manera es importante considerar, etapa por etapa qué puede y qué no puede hacer una víctima de un ataque con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares.

Es menester iniciar por recordar los tres derechos que le asisten a una víctima en un proceso penal, los cuales le dan sustento a su participación en dicho proceso: • El derecho a la verdad, se sintetiza en la garantía que tiene la

víctima de conocer lo que sucedió́ y en buscar una coincidencia o relación estrecha entre la verdad procesal y la verdad real- Estos conceptos si bien no se emplean en el esquema de la Ley 906 de 2004 en donde la verdad es una construcción epistemológica y responde a lo demostrado en el juicio, a la luz de este específico derecho, supone el conocimiento de lo acaecido, buscando que la prueba se oriente sobre ello; • El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, este

precepto va de la mano a la no impunidad y la materialización del acceso a la administración de justicia, la concesión de los derechos que le asisten a la víctima y la aplicación de la ley en consecuencia de lo acaecido y;

• El derecho a la reparación integral del daño causado por el

injusto penal, que por lo general se traduce a que las cosas vuelvan al estado en que estaban antes de que ocurriera el acto criminal. Dicha reparación no siempre es netamente económica como tradicionalmente se ha desarrollado, ya que pueden existir actos simbólicos que resarzan el perjuicio, como

lo es un monumento o la solicitud de perdón por parte del delincuente75.

Los anteriores derechos se materializan y se ven efectivamente garantizados para las víctimas a lo largo del proceso penal en diferentes maneras, por eso es importante ver su rol en cada una de las etapas. Durante esta primera etapa (la indagación), la víctima tiene derecho, en primer lugar, a la atención y protección inmediata, es decir, el Estado a través de sus instituciones, debe velar por la dignidad e integridad de las víctimas y su familia, les debe brindar una protección eficaz desde la ocurrencia de los hechos, sin importar si se ha identificado, enjuiciado o condenado al agresor. Es así como la víctima de un ataque con agentes químicos puede, durante esta etapa, solicitar protección a la Fiscalía así como acudir directamente o por conducto del Fiscal ante el juez de control de garantías para que se garantice su seguridad, intimidad e integridad propia y la de sus familiares. Otro derecho del que gozan las víctimas de estos ataques durante esta etapa del proceso penal es el de recibir información, el cual se deriva del derecho a la verdad, por lo cual

75 Corte Constitucional. Sentencia C-454 de 7 de junio de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Córdova Trivinño.

la víctima puede realizar peticiones al ente investigador para que este le informe lo que sucede con el proceso penal. También las víctimas pueden solicitarle a la Fiscalía que realice entrevistas, interrogatorios, inspecciones, recaudación de elementos materiales probatorios y evidencia física -es decir, todos los actos urgentes o diligencias de indagación de los que se ha venido hablando- que sirvan para el esclarecimiento de los hechos. La posibilidad de la víctima de acceder a la información y expediente de su caso, se sustenta en la sentencia C-228 de 2002, donde la Corte Constitucional examina dicha posibilidad, llegando a la conclusión de que las víctimas tienen el derecho de acceder al expediente, toda vez que la prohibición del mismo violenta el acceso a la justicia, ya que, en esta etapa, la víctima tiene derecho a conocer la verdad para poder garantizar los derechos de justicia y reparación. También por vía jurisprudencial se les ha otorgado a las víctimas la facultad de practicar pruebas anticipadas. En la sentencia C-209 de 2007, que declaró exequible condicionadamente el artículo 284 del Código de Procedimiento Penal, se reiteró que la víctima puede actuar de manera conjunta con las demás partes en las actuaciones previas al juicio, por ende considera que la solicitud de práctica de pruebas anticipadas por parte de las víctimas no afecta la estructura del proceso penal frente a la igualdad de armas, por el contrario asegura la materialización de

los derechos de las víctimas a la verdad a la justicia y a la reparación, por tal circunstancia actualmente las víctimas tienen esta facultad probatoria en la etapa de indagación únicamente en lo que respecta a su solicitud u oposición, pues en la práctica únicamente intervienen quienes son sujetos procesales y de acuerdo con las reglas y procedimientos que se establecen en el Código de Procedimiento Penal.

FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN 1. Imputación Para poder realizar la imputación, el Fiscal debe establecer una inferencia razonable, de acuerdo con los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, de que el imputado es autor o participe del delito de ataques con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares. Esta inferencia razonable es un espacio entre la certeza y la duda, que, con base en lo obtenido en la etapa de indagación, permite al Fiscal determinar razonablemente la participación o autoría del imputado. Se trata de un “acto de comunicación” en virtud del cual la Fiscalía pone en conocimiento del “indiciado” los hechos por los cuales se adelanta la indagación, precisando el contenido fáctico y jurídico (Arts. 286 y s.s. Código de Procedimiento Penal). En este escenario es importante que: ü Se realice la individualización e identificación del imputado. ü Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente

relevantes. ü Exposición jurídica e la conducta por la que se genera el

acto de imputación. ü Posibilidad del imputado de allanarse.

Buenas Prácticas

- Se deben adelantar las actividades previas para la correcta individualización e identificación del sujeto. Ello excede de la tarjeta decadactilar y labores básicas de arraigo.

- Toda vez que la imputación es un “Acto de Comunicación” la misma se dirige en el lenguaje al “imputado”. Por ello debe estar en lenguaje simple y claro, con la mayor precisión al momento de relatar las circunstancias de tiempo modo y lugar.

- Se debe exponer la conducta a la que, provisionalmente, se adecúan los hechos que son materia de imputación, en lenguaje claro y comprensible y evitando lenguaje jurídico.

- Se debe explicar el concepto de “allanamiento” pues se trata de un término jurídico legal, alineado además con los derechos que recaen sobre la defensa a guardar silencio, a no autoincriminarse y a un juicio oral y público con la garantía de contradicción y la presunción de inocencia. Es una buena práctica indicar los beneficios del allanamiento aplicados al tipo penal concreto que es materia de imputación.

- Aun cuando no hace parte de los requisitos del Art. 288 del Código de Procedimiento Penal, por tratarse de efectos propios del acto de comunicación que implica la imputación, es una buena práctica asimismo indicar que: (i) A partir de este momento se interrumpe el término de prescripción, (ii) Se tiene la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro (incluso lo ideal sería hacer la solicitud concreta al Juez de Control de Garantías habiendo indagado previamente qué bienes sujetos a registro posee el

indiciado); y (iii) Explicar las consecuencias del allanamiento (tanto materiales como procesales).

- Preparar lo concerniente a la contumacia en caso que es lo que se vaya a solicitar.

- Se debe indicar que desde este momento se inicia formalmente el proceso y que a partir de ahora el indiciado es reconocido como “imputado”.

Malas Prácticas - No es correcto realizar la imputación y con posterioridad citar al

sujeto a una Diligencia de arraigo. - No se debe emplear un lenguaje complejo y en extremo jurídico. La

imputación no se dirige a profesionales del derecho sino directamente respecto del imputado.

- La imputación jurídica no debe limitarse a la lectura del tipo penal. - Algunos funcionarios se limitan a indicar sobre la “posibilidad de

allanarse” sin explicar el concepto e indicar las consecuencias prácticas aplicadas al caso concreto o incluso los derechos de que goza la defensa.

- No se debe hacer un descubrimiento probatorio. No es necesario presentar las actividades de indagación de la Fiscalía y menos aún descubrir los elementos a su disposición.

Adicionalmente, y una vez efectuada la formulación de imputación, el Fiscal podrá solicitar medidas de aseguramiento, así como de protección a las víctimas y testigos del delito investigado. Por tanto, el Fiscal para esta etapa debe contar con los elementos probatorios que permitan establecer además de la inferencia razonable de comisión del delito por parte del imputado, elementos materiales probatorios o evidencia física que permitan imponer al juez de control de garantías las medidas de protección y aseguramiento respectivas. 2. Medidas de aseguramiento Siempre que se aborde esta temática se ha de tener en consideración que la regla general es la garantía y protección del derecho de la libertad que únicamente puede restringirse cuando existe condena penal que atribuya como consecuencia jurídica la pena de prisión. Únicamente de manera excepcional se admite la privación de la libertad de manera preventiva, y en todo caso en este contexto se ha de dar dentro de específicos parámetros definidos en la Ley. Para dichos efectos, se ha de observar la presencia de los elementos objetivos y subjetivos de la medida en aras de estudiar la necesidad y proporcionalidad en su aplicación o imposición. Los elementos que deben observarse en cada caso particular, son los que en seguida se relacionan:

ü Que se trate de una conducta respecto de la cual proceda la imposición de Medida de Aseguramiento. En este caso se ha de precisar que el delito de lesiones con agentes químicos es de aquellos que admite la imposición de medidas de aseguramiento.

ü Que se tenga una inferencia razonable de responsabilidad, lo que usualmente se tiene en la medida que solo procede una vez formulada imputación, la cual a su vez exige este elemento específico o inferencia.

ü Que se cumpla con las finalidades dispuestas en la ley,

a saber (i) Para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o para impedir su fuga, (ii) Para impedir la continuación de la actividad delictual o en todo caso para protección de la comunidad y de la víctima (la persona representa un peligro para la víctima o la sociedad) y (iii) Para impedir cualquier actividad que pretenda entorpecer la actividad probatoria, tales como la destrucción, ocultamiento o deformación de los elementos probatorios importantes.

Se debe recordar que todos estos fines de la medida se deben acreditar en el caso concreto y para ello en las actividades de

indagación se deben haber recaudado los elementos materiales probatorios y evidencia física que así lo sustenten.

“(...) la detención preventiva dentro de un Estado social de derecho, no puede convertirse en un mecanismo de privación de la libertad personal indiscriminado, general y automático, es decir que, su aplicación o práctica ocurra siempre que una persona se encuentra dentro de los estrictos límites que señala la ley, toda vez que la Constitución ordena a las autoridades públicas velar por la efectividad de los derechos y libertades de los personas, garantizar la vigencia de los principios constitucionales (la presunción de inocencia), y promover el respeto de la dignidad humana preámbulo, artículos 1º y 2º). (...)76”

Siempre ha de analizarse la conveniencia y necesidad de la imposición de la medida:

"la procedencia general de la detención preventiva, está sujeta a que en cada caso concreto se valore la necesidad de la misma en atención a los fines que le son propios, de acuerdo con la Constitución y la ley77". (negrillas y subrayas fuera del texto original)

76 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena. Sentencia No. C-774 de veinticinco (25) de Junio de dos mil uno (2001) con ponencia del doctor RODRIGO ESCOBAR GIL 77 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, Sentencia No. C-774 de veinticinco (25) de Junio de dos mil uno (2001), con ponencia del doctor RODRIGO ESCOBAR GIL

Así, independiente de si se configuran los requisitos o elementos anteriormente analizados, habría que revisar los fines que le son propios a la medida de aseguramiento para valorar la necesidad de su imposición. Lo anterior, por tratarse de derechos fundamentales tales como el de la “libertad personal” que implica una restricción para su imposición, en el sentido que la misma debe fundamentarse en el cumplimiento estricto de ciertas finalidades constitucionales y legales.

La medida SIEMPRE debe ser NECESARIA, PROPORCIONAL, RAZONABLE Y JUSTA.

Sobre el criterio de NECESIDAD de la medida, dijo la Corte Constitucional lo siguiente:

“(…)En efecto, repugna al Estado Social de Derecho, al respeto por la libertad y la presunción de inocencia, así como a otros derechos constitucionales, que una persona investigada sea detenida preventivamente cuando ello no es necesario. Una medida tan gravosa de los derechos constitucionales no puede proferirse con base en el capricho o el simple juicio de conveniencia del fiscal. Por el contrario, la Constitución exige que la medida se funde en motivos que justifiquen su necesidad en el caso concreto a partir de los hechos específicos de cada situación fáctica. Esta necesidad no es política ni estratégica sino jurídica, es decir, relativa al logro de los objetivos del proceso penal en general y a los fines de cada medida cautelar en especial.

Es necesaria la medida cuando ésta es indispensable para alcanzar tales objetivos generales y fines específicos, a los cuales ya se ha referido esta Corporación. El legislador puede establecer diferentes criterios de necesidad puesto que la Constitución no fija un parámetro único y puede modificar dichos criterios para atender cambios en la política criminal, siempre que respete la Constitución y los tratados internacionales sobre la materia y no admita que la medida puede ser dictada por capricho o simple conveniencia. Así, por ejemplo, el criterio de necesidad, a la luz de la política criminal, puede ser más o menos exigente según la gravedad del delito y la importancia de los valores constitucionales involucrados.78” (Subrayas y Negrillas fuera del texto)

Frente a la PROPORCIONALIDAD como criterio a considerar para la imposición de la medida, dice la Corte:

“(…) El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado

78 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia No. C-805 de dos mil dos (2002), con ponencia de los doctores MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

a la justicia, se ordenara la detención preventiva. (…)79” (Negrillas y Subrayas fuera del texto)

Aunado a todo lo anterior, es decir, además de tener que revisarse que la medida sea NECESARIA, PROPORCIONAL, JUSTA y RAZONABLE, y de verificar que en el caso concreto se presenten las finalidades que se persiguen con la imposición de medida de aseguramiento, debe respetarse y revisarse con estricta observancia del principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, acreditando la existencia de la menos una inferencia razonable de responsabilidad. Las medidas se aseguramiento para el caso del delito de ataques con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares, deben estar orientadas especialmente a la protección de la víctima. Es decir, que deben solicitarse aquellas medidas que permitan evitar cualquier acercamiento del imputado respecto de aquella. Por lo tanto, solo serán pertinentes medidas se aseguramiento privativas de la libertad, ya sea la detención preventiva intra-mural o domiciliaria del imputado. En caso de que el juez no considere pertinente las medidas de aseguramiento privativas, el Fiscal estará en la obligación velar 79 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia No. C-805 de dos mil dos (2002), con ponencia de los doctores MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

por la obtención de medidas de aseguramiento no privativas de la libertad que permitan lograr el objetivo anteriormente señalado. En razón de lo anterior, el Fiscal deberá solicitar la vigilancia, mediante dispositivo electrónico, vigilancia de una persona determinada, y la prohibición de comunicarse con la víctima. Por un lado, el Fiscal deberá sustentar, ante el juez, que el imputado representa un peligro para la sociedad. Por otro lado, tendrá que justificar que el imputado representa un peligro real para víctima, toda vez que un acto de tal naturaleza es muestra de un desprecio absoluto hacia el ser humano, pues es una conducta encaminada a crear una distorsión y malformación de la figura natural humana de carácter permanente, conducta que produce daños irreversibles tanto para la víctima como para la sociedad. La anterior sustentación, deberá ser acompañada, de elementos materiales probatorios que permitan establecer antecedentes de violencia psicológica o física que hubiere tenido el imputado con la víctima, o cualquier otro elemento material probatorio que permita inferir que el imputado puede atentar contra la víctima, su familia o sus bienes. Esto con el fin de otorgarle mayor peso argumentativo a la solicitud80.

80 Congreso de la República. Ley 906 de 2004. "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Artículo 308 y 311.

3. Interrupción de la prescripción Como se mencionó, con la formulación de la imputación, el Fiscal interrumpirá la prescripción del delito. De acuerdo con lo establecido en el artículo 292 del Código De Procedimiento Penal, para el delito objeto de estudio del presente protocolo, comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del término establecido en el artículo 83 del Código Penal para el delito respectivo. Como para el delito de lesiones con agentes químicos el máximo que se tiene es de 240 meses, según el artículo 116 A, es decir 20 años, interrumpida la prescripción, el término comenzara de nuevo a correr por un término igual a la mitad del máximo, es decir 10 años. El término señalado debe ser tenido en cuenta por el Fiscal para adelantar la acción penal. 4. Medidas cautelares Las lesiones con agentes químicos constituyen un delito que, ante su materialización, genera graves perjuicios sobre la víctima del mismo, toda vez que las lesiones que causan los agentes químicos, descritos en el acápite de la tipicidad de este delito, son irreparables ya que causan lesiones de carácter permanente en la persona.

Adicionalmente, las perturbaciones psíquicas y psicológicas que se ocasionan sobre la víctima de lesiones con agentes químicos son de permanentes y de gran incidencia, lo que genera en la persona un inmenso dolor que se traducirá en perjuicios morales que deberán ser indemnizados y reparados al menos pecuniariamente. Reparación que debe ser garantizada desde el principio de la acción penal a través de la solicitud de medidas cautelares en la audiencia de imputación. Esta solicitud deberá hacerla directamente el Fiscal, toda vez que el artículo 92 de la Ley 906 de 2004 exime de caución la medida cautelar, cuando esta es solicitada directamente por el Fiscal. De no solicitarse por medio del Fiscal, la víctima tendrá que correr con los costos dicha caución, haciendo ineficaz cualquier reparación que pudiera obtener la víctima, ante la imposibilidad que podría experimentar para otorgar dicha caución, dadas las dificultades condiciones económicas que enfrentan las víctimas. 5. El Papel de la víctima en la imputación Según el criterio de la Corte Constitucional:

“(D)ado que en esta etapa de la actuación penal se pueden adoptar medidas de aseguramiento y se interrumpe la prescripción penal, la intervención de la víctima para

controlar posibles omisiones o inacciones del fiscal resulta fundamental para la garantía de sus derechos”81.

Así pues, se debe garantizar la presencia de la víctima o la de su apoderado en la audiencia de imputación, con el propósito de asegurar el efectivo ejercicio de los derechos que dispone la víctima en el marco de la acción penal. Con el fin de que se cumpla lo dispuesto en el párrafo anterior, el Fiscal debe tener en cuenta lo establecido en la Sentencia C-454 de 2006, en la cual la Corte Constitucional, previo al pronunciamiento señalado anteriormente, había establecido que las víctimas tienen el derecho a obtener información desde el primer momento en que entren en contacto con las autoridades. Acceso a la información que implica el acceso al expediente y a las actuaciones de investigación que adelante la Fiscalía, por estar estas íntimamente relacionadas con los derechos de las víctimas a la justicia y la reparación. Por esta razón, el Fiscal debe estar presto a las solicitudes que le haga la victima directamente o través de su apoderado, a fin de garantizar y proteger sus derechos.

81 Corte Constitucional. Sentencia 209 del 21 de marzo de 2007. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Mediante la cual se declara el artículo 289 de la Ley 906 de 2004 con el siguiente condicionamiento: en el entendido de que la víctima también puede estar presente en la audiencia de formulación de la imputación.

FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN De acuerdo con el ordenamiento penal colombiano, la acusación es un acto complejo que está compuesto tanto por: (i) escrito de acusación, (ii) audiencia de acusación. 1. Escrito de Acusación El Escrito de Acusación debe ser presentado por el Fiscal dentro del término legal. En este documento se incluyen los hechos que constituyen una conducta delictiva y en los cuales ha participado el imputado, ya sea como autor o como participe, con fundamento en elementos materiales y evidencia física legalmente obtenida82 y da inicio formal al Juicio Oral. Según el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal el escrito de acusación de contener:

1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones. 2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible.

82 Fiscalía General de la Nación. Manual de Procedimientos de la Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio. 2009.

3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública. 4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso. 5. El descubrimiento de los elementos materiales probatorios. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener:

a) Los hechos que no requieren prueba. b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo. c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación. e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales. f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía. g) Las declaraciones o deposiciones.

En este sentido es importante resaltar que la Fiscalía debe ser acuciosa en la enunciación de todos los elementos materiales probatorios, con direcciones y lugar de notificación de testigos, etc. El fundamento para la presentación del escrito de acusación, es que el Fiscal basado en todos los elementos materiales

probatorios pueda afirmar con probabilidad de verdad la existencia de la conducta punible y la autoría o participación del imputado. Ahora, si bien es cierto que se ha desarrollado un formato para el escrito de acusación, el Fiscal no lo debe asumir como tal. No se debe olvidar que uno de los principios rectores en el Sistema Penal Oral Acusatorio es el de congruencia y conforme al mismo la acusación -como acto complejo- constituye el marco conforme al cual se desarrollará el juicio. Por esta razón ha de ser lo más completo y claro posible, sin dejar elementos por fuera del mismo. 2. Audiencia de Acusación En la audiencia de formulación de acusación se alegan y resuelven temas referentes a incompetencias, recusaciones e impedimentos, así como nulidades. Se procede a formular verbalmente el escrito de acusación y se reconoce formalmente a la calidad de víctima, aunque ya hubiere intervenido con antelación. Así mismo, se procederá, dentro de los tres días siguientes (o como se acuerde con el Fiscal y los sujetos e intervinientes en el marco de la audiencia), al descubrimiento material probatorio por parte de la Fiscalía. Esta audiencia es de vital importancia, toda vez que es el condicionamiento fáctico y jurídico de todo el proceso, por esta razón el resto del proceso debe tratarse únicamente de los

hechos referidos en esta audiencia (así como las anteriores), y exclusivamente frente a los delitos imputados. Es por esto que, frente al delito de lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares se debe ser muy precavido en la tipificación del delito, identificando con claridad si los hechos se adecúan al mismo o a otro, como lo es el feminicidio, la tentativa de homicidio o el homicidio consumado, o la violencia intrafamiliar. Es importante que el Fiscal, al momento de formular la acusación, no olvide incluir los agravantes, así como poner de presente la existencia de otras circunstancias agravantes de la conducta, con el fin de poderlas alegar en la etapa de juicio oral. Es imperativo que el Fiscal desde el inicio de la investigación propenda por el bienestar de la víctima, por lo que, desde la acusación al pretender que se practique el testimonio de la víctima en juicio oral, debe solicitar medidas especiales para evitar la revictimización y en general para su protección. 3. El papel de la víctima Es importante establecer que si bien en el orden lógico que consagra la norma penal en reconocimiento de la calidad de víctima se genera al final de la audiencia, se ha señalado que puede hacerse la solicitud para que este reconocimiento se formule desde el inicio para poder, con ello, intervenir con legitimidad en el marco de la actuación.

En sentencia C- 209 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte Constitucional facultó a las víctimas y a sus apoderados para realizar observaciones al escrito de acusación, formular impedimentos y nulidades, en un plano de igualdad de participación con la defensa. También es relevante que la Fiscalía mantenga una constante comunicación con la víctima y su apoderado, con el fin de que en este escrito de acusación se incluyan los elementos materiales probatorios que tenga en su poder la víctima, y que quiera hacer valer en juicio oral. Lo anterior se afirma en razón a que, si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional83 ha considerado que la víctima podrá descubrir y elevar solicitudes probatorias en la Audiencia Preparatoria, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido una posición contraria al afirmar que el tiempo procesal adecuado para descubrir sus elementos materiales probatorios es en el mismo término procesal para la Fiscalía, es decir en la acusación, esto en aras de no vulnerar el derecho de contradicción de la defensa.

83 Corte Constitucional. Sentencia C- 454 de 7 de junio de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Córdova Triviño.

AUDIENCIA PREPARATORIA 1. La Audiencia Preparatoria La audiencia preparatoria tiene como finalidad la realización del principio de “depuración probatoria”, razón que por la cual en su desarrollo se llevan a cabo una serie de actuaciones dirigidas a establecer las pruebas que van a ser admitidas de cara a el juicio oral. Dichos actos son: (i) la manifestación de las partes respecto al procedimiento de los elementos materiales probatorios y la evidencia física; (ii) el descubrimiento de la defensa de sus elementos materiales probatorios y evidencia física; (iii) la enunciación por parte la Fiscalía y la Defensa de aquellas pruebas que harán valer en juicio; (iv) la realización de las estipulaciones probatorias, de ser el caso y; finalmente; (v) se le brinda la posibilidad al acusado de manifestar si acepta o no los cargos. 2. Fases de la Audiencia Preparatoria Con miras a lograr dicha “depuración probatoria” se han dispuesto cuatro fases: el descubrimiento, la enunciación, las estipulaciones y la solicitud probatoria. A continuación, se realizará un análisis de ellas, haciendo especial énfasis en las particularidades que se deben tener en cuenta en relación con el delito de lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares.

2.1. Descubrimiento probatorio: El descubrimiento probatorio es la obligación que tienen las partes de revelar los elementos materiales probatorios y la evidencia física que pretenden incorporar como pruebas en la etapa de juicio oral, con el fin de que su contraparte las conozca y de esta manera pueda consolidar de forma más efectiva su teoría del caso y ejercer el derecho de contradicción. En el caso de la Fiscalía, el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física se debe realizar en la audiencia de acusación, como se señaló en el acápite anterior. En el caso de la defensa, ese descubrimiento será en la misma audiencia preparatoria.

Es importante señalar que, si alguna de las dos partes llega a solicitar una prueba que no fue descubierta con anterioridad, esta tendrá que ser rechazada. En ese sentido, es importante, recomendarle a la Fiscalía que preste atención a los elementos materiales probatorios y evidencias físicas con las que cuenta, y las descubra en la audiencia de acusación, esto para evitar futuros rechazos de pruebas que le servirían para demostrar su teoría del caso. Se hace necesario precisar qué se entiende por descubrimiento de la prueba, con el fin de que la Fiscalía pueda establecer si en realidad la defensa cumplió con este acto y, por tanto, podrá

presentarlos en el juicio oral. En caso de establecerse que la defensa no hizo el descubrimiento o lo hizo de la forma indebida, la Fiscalía deberá solicitar que dichos elementos materiales probatorios no sean tenidos en cuenta en el proceso, ni se practiquen en el juicio oral. La defensa cumple con tal descubrimiento cuando le suministra a la otra parte los elementos probatorios o evidencias. Esto se verifica cuando la defensa:

a) Le informa a la Fiscalía, durante la audiencia preparatoria, con plena lealtad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos materiales probatorios.

b) Le entrega físicamente los elementos con los que cuenta. Esto solo se da en aquellos casos donde sea racional y materialmente posible hacerlo, como, por ejemplo, cuando se trate de un informe policivo, pericial, o la copia de cierto documento.

c) Le facilite a la Fiscalía el acceso real a las evidencias,

elementos materiales probatorios en el lugar donde se encuentren, con el fin de que pueda conocerlos a cabalidad.

2.2. Enunciación de las pruebas que se harán valer en juicio Corresponde a una actuación en la cual la Fiscalía, la víctima y la

defensa entregan información respecto de los elementos probatorios que han sido descubiertos y respecto de los cuales se pretenden hacer valer en juicio, con miras a acreditar la teoría del caso que tienen tanto de la Fiscalía como de la defensa84. Es importante señalar respecto a este punto que, solo es posible efectuar la enunciación de aquellos medios o evidencia que fueron descubiertos previamente. Así, por ejemplo, si la Fiscalía recolectó 100 elementos materiales probatorios o evidencias físicas, debe descubrirlos todos, pero si para sustentar su teoría del caso solo necesita 40 de esas, entonces enuncia esas 40. Se le recomienda a la Fiscalía tener sumo cuidado en la enunciación de los elementos materiales probatorios o evidencia física que pretende presentar en el juicio oral, con el fin de que ninguno de ellos sea inadmitido, rechazado o excluido y vaya a dejar sin fundamento la teoría del caso. Igualmente, resulta de vital importancia que establezca si los elementos que está enunciando la defensa corresponden a los mismos que fueron descubiertos en la misma audiencia preparatoria, con miras a que, si es el caso, se solicite al juez, durante el juicio oral, el rechazo de aquellos que no hayan sido descubiertos.

84 GAVIRIA Londoño, Vicente Emilio. Descubrimiento y solicitudes probatorias por parte de la víctima. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. Junio 29 de 2012.m Página 15.

En esta fase de la audiencia preparatoria, no será necesario que se argumente la conducencia o pertinencia, ya que “el objeto de la enunciación no es otro distinto a permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente de estipulaciones probatorias”85.

2.3. Estipulaciones probatorias Se identifican con los acuerdos entre la defensa y la Fiscalía respecto de ciertos hechos que se darán por probados en el juicio. Las partes conjuntamente, elevan la solicitud ante el juez de conocimiento, con el propósito de estime acreditados ciertos hechos y de esta forma se dinamice y agilice el proceso penal. Dichas estipulaciones guardan una estrecha relación con el descubrimiento probatorio, ya que solo una vez hayan descubierto y enunciado los elementos materiales probatorios es que se puede visualizar las posiciones en consenso, que no son objeto de disputa. Es importante señalar que las estipulaciones probatorias se configuran como una estrategia de alguna de las partes, por tanto, se le aconseja a la Fiscalía buscar un acercamiento con la defensa, con el firme propósito de que lleguen a acuerdos

85 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto Interlocutorio Nº 43820. Febrero 25 de 2015.

respecto de los hechos que se entenderán probados y de esta manera se logre agilizar el juicio y se permita que este se concentre en aquellos aspectos en los que no hay consenso. 2.4. Solicitud probatoria: Finalmente, se realizan las solicitudes probatorias, entendidas como las peticiones concretas y expresas, que quien ha descubierto y enunciado elementos materiales probatorios eleva al juez de conocimiento, argumentando la admisibilidad, licitud, utilidad y pertinencia, para que este se pronuncie admitiendo, rechazando o inadmitiendo86. Frente a dicha solicitud se deben tener en cuenta dos aspectos:

a) Argumentación de los elementos intrínsecos de la

prueba: Se refiere a la carga argumentativa que se debe hacer respecto de la conducencia, utilidad y pertinencia de la prueba que se pretende presentar, a efectos de que ella sea decretada en juicio. Quien presenta la prueba deberá indicar porque la prueba es pertinente, conducente y útil para demostrar su teoría del caso. Con miras a tener claros los anteriores conceptos se señala que:

• La conducencia es la aptitud jurídica del medio de

86 GAVIRIA Londoño, Vicente Emilio. Descubrimiento y solicitudes probatorias por parte de la víctima. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. Junio 29 de 2012. Página 15.

prueba para demostrar los hechos.

• La pertinencia es relación de ese medio de prueba con el hecho que se quiere probar.

• La utilidad, hace referencia a que la prueba que se solicita no sea repetitiva para probar un hecho que ya ha sido probado.

b) Admisión de los medios de pruebas: Se da con el fin de que sean auténticos medios de prueba. El juez puede tomar la decisión de admitir, rechazar o excluir:

• Inadmitir: se da cuando el medio de prueba no cumple con los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad.

• Excluir: se refiere a que el medio de prueba utilizado no fue debidamente descubierto por alguna de las partes.

• Rechazar: se produce cuando una prueba fue obtenida con violación de derechos fundamentales o al estatuto procesal penal, como, por ejemplo, la interceptación de comunicaciones, cuando no fue legalizada ante un juez de control de garantías, o el elemento material probatorio cuya cadena de custodia fue quebrantada. En este sentido se hace necesario seguir las indicaciones dadas en el acápite de la indagación acerca de la práctica de pruebas y

la cadena de custodia. Después de superados estos aspectos se tendrán las pruebas que serán practicadas en el juicio oral. Se señala que la secuencia de dichos actos no es un simple asunto de forma, sino que se constituye como un presupuesto de validez de la prueba, necesario para llevarle al juez el conocimiento de “los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad penal del acusado”. En ese sentido, se señala que:

“la enunciación precede a la estipulación, debido a que no se puede pactar sin conocer los medios de prueba con los que cuentan la Fiscalía y la defensa para sustentar su teoría del caso; y la solicitud es ulterior, pues la estipulación probatoria como manifestación de voluntad bilateral excluye de la discusión hechos y circunstancias que han sido aceptadas por las partes y que no serán objeto de debate en el juicio, como no sea para confrontarlas respecto de su incidencia en el análisis conjunto de la prueba, […] no se puede equiparar la enunciación con la solicitud, pues mientras aquella está dirigida a que la Fiscalía y la defensa indiquen los medios probatorios que harán valer en la audiencia del juicio oral, la solicitud está encaminada a sustentar su relación con los hechos de la acusación, es decir la pertinencia de la prueba, y los medios lícitos para

demostrarlos, su conducencia”87.

Lo anterior demuestra que no se trata de una secuencia formal, sino de actos con contenidos precisos y distintos, indispensables para que el juez decida acerca de la validez, eficacia y aptitud de los medios de prueba que habrán de practicarse en el juicio oral y evaluarse en la sentencia. El no cumplimiento de la carga de demostrar la validez, eficacia y conducencia de los medios de prueba conllevara a que se niegue la práctica de las pruebas solicitadas.

Es importante hacer hincapié, en que la Fiscalía no puede simplemente, limitarse a enunciar los medios de prueba, sin sustentar su utilidad, pertinencia y conducencia, pues en esas condiciones no puede el juez entrar complementar su petición, intuir la finalidad, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas, pues de hacerlo, el juez rompería el equilibrio entre las partes y, en últimas, tomaría partido, por una de las teorías del caso, por una verdad sustancial, cuestión que sin duda no corresponde a la filosofía del sistema acusatorio y al principio de que son las partes y no el juez, a quienes le corresponde la carga probatoria88.

87 Corte Suprema de Justicia. Radicado 27608 del 29 de junio de 2007 y Acción Popular. Radicado 36562 del 13 de junio de 2012. 88 Corte Suprema de Justicia. Providencia AP-3299 de 2014. Radicado 43554. Magistrado Sustanciado: Eugenio Fernández Carlier.

3. El Papel de la Víctima En relación con la participación de la víctima de una agresión con agentes o sustancias químicas resulta necesario traer a colación la Sentencia aditiva C-454 de 2006, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del artículo 357 de la Ley 906 de 2004: “en el entendido que los representantes de las víctimas, pueden hacer solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la Fiscalía”. De acuerdo con la interpretación que realizó el Tribunal Constitucional, la audiencia preparatoria constituye el acto procesal por excelencia para el trámite de las solicitudes de pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral, para solicitar las pruebas orientadas a llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio, que permitan establecer la responsabilidad penal del acusado como autor o partícipe de esos hechos89. En ese sentido, se estableció que la posibilidad de probar está relacionada directamente con los tres derechos que se les reconoce a las víctimas: verdad, justicia y reparación, además de que constituye un “presupuesto inexcusable del derecho de las

89 Corte Constitucional. Sentencia C-454 del 7 de junio de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

víctimas a acceder efectivamente a la justicia”90. De esta forma, se concluyó que, los derechos enunciados traen consigo el derecho para la víctima de aportar y solicitar pruebas en torno al hecho mismo, las circunstancias, la determinación de los autores o partícipes, y la magnitud del daño. De acuerdo a lo anterior, la victima de lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares, podrá participar en la audiencia preparatoria, con el fin de que realice descubrimientos, enunciaciones y solicitudes probatorias, que permiten de demostrar las circunstancias de los hechos, y su(s) posible(s) autor(es). Aun cuando la víctima puede hacer solicitudes probatorias, es recomendable que estas se hagan en concurso con la Fiscalía, pues la víctima no puede actuar por si sola dentro del juicio, sino a través del ente acusador y si este no conoce la prueba será un problema en la etapa siguiente. En ese sentido, se recomienda que la Fiscalía conozca de manera previa la prueba que se quiere practicar, con el propósito de que sepa cómo utilizarla durante el juicio. Se recomienda tener una comunicación constante entre víctima y Fiscalía para lograr el trabajo en equipo y que la víctima pueda ir de la mano con la Fiscalía. Frente al delito objeto de análisis de este escrito, se hace

90 Ibídem.

especial mención en la necesidad de descubrir, enunciar y solicitar el testimonio de la víctima. Como se ha señalado a lo largo de este protocolo, es difícil la recolección de elementos materiales probatorios, maximice si estos no se recolectan en un tiempo inmediato al suceso de los hechos, por lo que el testimonio de la persona atacada resulta de vital importancia a la hora de esclarecer los acontecimientos materia de investigación y de determinar la identificación del agresor y su culpabilidad. Pese a la importancia que dicho testimonio reviste, dada la naturaleza del delito y las consecuencias psicológicas que de aquel se desprenden, es necesario que la víctima se sienta segura de rendir declaración, que en el desarrollo de aquella no sea revictimizada, y que no sea puesta en una situación de perturbación o incomodidad al ser enfrentada cara a cara con su presunto agresor. Con el fin de garantizar el bienestar de la víctima durante la declaración, se le recomienda a la Fiscalía que en aquellos casos en los que la víctima del ataque sienta miedo de confrontar a su presunto agresor o no quiera hacerlo, e realice la declaración a través de “Cámara de Gessel” (procedimiento que se procederá a explicar en el siguiente capítulo, referente al juicio oral). La experiencia que se ha tenido en los casos que se llevan dentro del Consultorio Jurídico muestran que muchas de las personas que son atacadas con agentes o sustancias químicas desisten de los procesos penales, o deciden no incoarlos, debido al de tener de ver o confrontar a su agresor, en ese

contexto y con el propósito de evitar impunidad en estos atroces crímenes se hace necesario que la Fiscalía como ente investigador emplee métodos, que a la vez que produzcan un resultado eficaz y justo en el proceso, garanticen los derechos de las víctimas y sobre todo su proceso de recuperación.

AUDIENCIA DE JUICIO ORAL La etapa de juicio oral resulta de suma importancia para las partes dentro de un proceso penal, teniendo en cuenta que será allí donde se practicarán las pruebas que finalmente darán respaldo a la teoría del caso planteada por cada uno de ellas y que posteriormente, determinarán la absolución o condena del acusado. Dentro del juicio oral hay tres momentos importantes: 1. Alegatos de apertura donde se deberá expresar al juez cuál es la teoría del caso; la cual a su vez consistirá en una breve exposición de los hechos acompañada de las promesas probatorias. 2. Práctica de pruebas que de acuerdo a la efectividad que consigan, lograran apoyar la teoría del caso de la fiscalía y desvirtuar la teoría del caso traída por la defensa. 3. Los alegatos de conclusión, momento en el cual las partes y los intervinientes especiales deberán argumentar cómo las pruebas presentadas permiten al juez determinar más allá de toda duda razonable, la comisión o no del delito que se investiga.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario establecer que la Corte Constitucional, en el año 2007, indicó que, en virtud del respeto al equilibrio y el carácter adversarial propio del proceso penal, la víctima sólo tiene la facultad de presentar alegatos de conclusión en el juicio oral. Es menester resaltar que, de acuerdo al principio de igualdad de armas, la víctima sólo podrá participar en otros momentos del juicio oral mediante la Fiscalía General de la Nación. Bajo esta línea, no puede considerarse que la presentación de alegatos de conclusión es el único papel que desarrollará la representación de la víctima dentro de la etapa de juicio oral. Es necesario recordar, que en virtud de la actividad probatoria que está obligada a desarrollar la Fiscalía en la audiencia preparatoria, como se acaba de ver, podrá solicitar la prueba testimonial de la víctima, para que sea practicada en la audiencia de juicio oral, con la finalidad de fortalecer la teoría del caso planteada por el mismo y lograr superar el estándar probatorio que deberá acreditar durante esa fase del proceso, a saber, MÁS ALLÁ DE TODA DUDA RAZONABLE. Por lo anterior, este acápite se dedicará a indicar algunos aspectos que se deberán tener en cuenta a la hora de practicar el testimonio de una persona que ha sido víctima de ataques con agentes químico.

1. Testimonio de la Víctima Sin lugar a dudas, los daños psicológicos producto del injusto penal son uno de los perjuicios más difíciles con los que debe lidiar la víctima de un ataque con agentes químicos. Ello, teniendo en cuenta que muchos de esos ataques implican deformaciones en el cuerpo de la persona agredida, las cuales pueden afectar de manera considerable la salud psicológica de las mismas, especialmente cuando no cuentan con el seguimiento de un especialista. Es por ello, que en este tipo de procesos es importante que el aparato judicial evite incurrir en procesos de doble victimización o victimización secundaria, entendiendo por ésta “aquellos daños o perjuicios psicológicos, sociales, judiciales o económicos que se producen en un momento posterior al delito, por ejemplo, el hecho de realizar diferentes declaraciones y explicar los hechos, reviviendo la situación de violencia sufrida”. Para lograr evitar lo anterior, es posible recurrir a figuras o mecanismos utilizados en otro tipo de procesos que buscan la misma finalidad. Uno de ellos, se presenta en caso de delitos sexuales en los cuales las víctimas son menores de edad, con el propósito de no someter al menor a procesos en los cuales pueda resultar revictimizado. El artículo 383 de la Ley 906 de 2004 establece que el juez en virtud de la aplicación directa del principio “pro infans” podrá decidir “con fundamento en motivos

razonables, practicar el testimonio del menor fuera de la sala de audiencia”.17 Lo anterior encuentra fundamento en el numeral séptimo del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, mediante el cual establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 192. DERECHOS ESPECIALES DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE DELITOS. En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley. 7. Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables.” (Subrayado fuera del texto).

En desarrollo de ello, se ha creado un sistema mediante el cual el menor pueda rendir su testimonio sin que sea necesario su presencia en la sala donde se está llevando a cabo la audiencia, ese mecanismo es la conocida "cámara de gesell", en la cual el

menor rendirá entrevistas o testimonios ante un psicólogo. Este método permite evitar la vulneración de derechos a la víctima y paralelamente, le concede a la defensa la posibilidad de ejercer los derechos emanados del debido proceso. Es así como, con la cámara, se garantiza que la persona sea escuchada simultáneamente por el juez y la defensa garantizándose de esta manera la inmediación de la prueba. Es por lo anterior, que la finalidad de la ley al conceder la posibilidad al juez de decidir si practica el testimonio del menor en audiencia separada, es evitar que al menor se le generen nuevos daños en el desarrollo del proceso, sin que ello signifique vulnerar derechos fundamentales dentro del proceso penal. Por los argumentos señalados para utilizar el método en menores, se propone que esa misma posibilidad sea concedida cuando, en un caso de víctimas de agentes químicos, las autoridades encuentren necesaria la aplicación del método para evitar una doble victimización, es decir, que lo que se propone es que el Fiscal tenga la posibilidad de pedir desde la audiencia preparatoria que el testimonio sea rendido en sala separada y mediante la “Cámara de Gesell”. Adicionalmente y con fundamento en lo que se ha venido señalando, la Fiscalía también debe tener la posibilidad de solicitar al juzgado correspondiente que la audiencia se realice de manera privada, es decir, que se limite el acceso a los medios de comunicación y terceras personas ajenas al proceso, argumentando que de lo contrario se pondría en peligro la

integridad psicológica de la víctima. Esta petición tiene completa validez a la luz del sistema penal acusatorio colombiano, ya que en el artículo 18 de la Ley 906 de 1004 el legislador estableció la posibilidad que tiene el juez de exceptuar la publicidad del proceso en virtud, de que si se respeta se podría peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la investigacióni. Someter a la víctima de un ataque con un agente químico a rendir testimonio frente al acusado o frente a terceras personas se traduciría en un desconocimiento de los derechos de la misma, ya que puede estar sometida a una exposición innecesaria a los fines de la actuación penal, en especial con la gente que se encuentra en la sala, lo cual podría evitarse si es el mismo Estado quien garantiza sus derechos a través de mecanismos como los anteriormente mencionados. Ahora, este no es el único mecanismo, podrían buscarse otras alternativas como puede ser hacer la audiencia a puerta cerrada, restringir el acceso a medios de comunicación o terceros sin interés en el proceso, impedir que se utilicen mecanismos de grabación u otros dispositivos similares, dar unos lineamientos sobre el manejo de la audiencia y el respeto a los intervinientes, entre otros.

2. Práctica de las pruebas Sin duda, la práctica de pruebas juega un papel fundamental en el juicio oral, pues son éstas las que le permitirán al juez conocer con cercanía lo ocurrido el día de los hechos. Es por lo anterior, que se hace necesario ser cuidadosos al momento de la introducción de elementos materiales probatorios, como también al momento de la práctica de testimonios. Como punto de partida, es necesario identificar cuál es el elemento material o testimonio conducente, pertinente y útil para probar cada uno de los elementos objetivos del tipo, para ello se recomienda la revisión de la sección anterior referente a la audiencia preparatoria. Es menester resaltar que tanto la defensa, como la Fiscalía tienen que ser muy estratégicos a la hora de determinar el orden de los testimonios que se practicarán y de los elementos materiales que se introduzcan. En cuanto a los elementos materiales probatorios que se practicarán en el transcurso del juicio oral, la Fiscalía sin lugar a duda deberá introducir como punto de partida el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual permitirá establecer si las víctimas sufrieron un daño en su cuerpo o en su salud. Dicho dictamen es fundamental para permitir establecer la fuente de la lesión y la zona corporal que fue afectada por el agente químico.

Bajo este entendido, el dictamen de Medicina legal deberá establecer con detenimiento la fuente de la lesión o más técnicamente el mecanismo traumático de la lesión, el cual teniendo en cuenta la literalidad del tipo deber ser “caústico”, es decir, producido por agentes químicos. Adicionalmente, deberá determinar la zona en la cual se vertió el agente causando la lesión. Ello, teniendo en cuenta que si se trata de la zona facial se aplicará el agravante punitivo establecido en la ley. La zona facial está comprendida por el espacio anatómico delimitado en su parte superior por el borde de implantación del cabello; en sus límites laterales por los pabellones auriculares, de forma tal que hacen parte del rostro, y su límite inferior está dado por el reborde del maxilar inferior. El dictamen de Medicina Legal deberá ser introducido por un testigo de acreditación. Este deberá ser quien elaboró o suscribió el documento, no obstante, es posible que otro testigo experto que conozca acerca de las tecnicidades propias del documento lo introduzca. Adicional a lo anterior, la Fiscalía deberá llamar a rendir testimonio a la víctima en su calidad de testigo directo de los hechos. Su testimonio es fundamental, pues de no hacerlo no permitiría que el Juez conozca de primera mano lo ocurrido y no dejando otra opción que absolver al acusado. Es necesario establecer que la Fiscalía también deberá llamar a todas las personas que de manera directa pueden dar fe de los

hechos y, además, llamar a testificar a aquellas autoridades, tales como la Policía Nacional, en relación con la labor efectuada frente a los hechos, si se trató de flagrancia. Con el testimonio de la víctima y el miembro de Medicina Legal acompañado por la introducción del dictamen proferido por la misma entidad, se podrá demostrar que efectivamente se “causó” una lesión producida por un agente químico, lo cual permitirá sin lugar a dudas enmarcar el caso concreto con la conducta punible establecida en el artículo 116 A del Código Penal colombiano. Por otra parte, y es apenas obvio que la Fiscalía deberá preparar a la víctima antes de rendir su testimonio ante el juez de conocimiento, indicándole que preguntas le hará en el juicio y que básicamente deberán estar encaminadas a que sea ella misma quien relate los hechos tal y como ocurrieron. Sin embargo, aun cuando la audiencia se realice de manera separada se deberá garantizar el derecho de la defensa a contrainterrogar a los testigos de cargo, por lo cual la Fiscalía también deberá indicar y preparar a la víctima en caso de que así lo solicite la defensa, garantizando que no incurra en proceso de doble victimización por la defensa y de igual manera garantizando el apoyo psicológico a la mismas.

ANEXOS Para que el presente Protocolo se constituya en una herramienta para la actividad de la Fiscalía General de la Nación, adjunto con la presente se allegan:

ü Análisis de Derecho Comparado del manejo del delito de Lesiones con agentes químicos (Art. 116A)

ü Modelo de Programa Metodológico aplicado al Delito de Lesiones con agentes químicos (Art. 116A)

ü Modelo de entrevista a la víctima en el Delito de Lesiones con agentes químicos (Art. 116A)

ü Modelos de Teoría del Caso aplicados a los Delitos de Ataques con Agentes Químicos

ü Video de Audiencia Simulada para un caso (Juicio Oral) de Ataques con agentes químicos.

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Protocolo para la Investigación y Sanción de los ataques ... · El Protocolo para la investigación y sanción de delitos de ataques con agentes químicos, ... que dejan secuelas