proximaciones al sistema de derecho comunitario de … · 2009-08-06 · tonces Comunidades Europeas. ... del derecho comunitario, ... idea aproximada de lo que es la Unión Europea

Aproximaciones al sistema de derecho

comunitario de la Unión Europea

Jorge Higuera Corona*

SUMARIO: I. Introducción. II. Tratados fundacionales de las en-tonces Comunidades Europeas. III. Tratados progresivos subsi-guientes hacia la consolidación de la Unión Europea. IV.

Vertientes de integración positiva y negativa en la Unión Euro-pea. V. �aturaleza y fuentes del derecho comunitario. VI. Elprincipio de primacía como piedra de toque del sistema comu-nitario. VII. Algunos pronunciamientos del Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas, hoy Tribunal de Justicia de laUnión Europea. VIII. La cuestión prejudicial. IX. La responsa-bilidad de los Estados miembros por incumplimiento del dere-cho comunitario. X. Cooperación judicial en materias penal ycivil. XI. Conclusión. Referencias.

I. Introducción

En los meses de octubre y noviembre de 2008, en el Aula Iberoamericana delConsejo General del Poder Judicial de España, con sede en Barcelona, porvez primera se impartió el Curso de Formación Judicial Superior denomi-nado: Una Propuesta de Justicia para el Siglo XXI, con un total de 156 horaslectivas.

Quien esto escribe asistió becado a dicho curso, como resultado del pre-mio obtenido en el primer Concurso Internacional de Ensayo Jurídico en

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* Magistrado del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Cir-cuito.

torno al Código Iberoamericano de Ética Judicial, previa licencia concedidapor la Comisión de Carrera Judicial del Consejo de la Judicatura Federal, lacual le impuso la obligación de elaborar un ensayo referente al curso antesaludido, cuyo resultado es el presente documento.

Los temas tratados en ese curso son muy amplios y variados, su impar-tición se llevó a cabo de manera entremezclada, pero se pueden agrupar endos grandes bloques:

1) El relativo a la evolución, objetivos, estructura, funcionamiento yfilosofía de la creación de la Unión Europea, que comprende las fuentesdel derecho comunitario, el sistema europeo de garantía o de protección delos derechos fundamentales, la responsabilidad de los Estados miembros porincumplimiento del derecho de la Unión, la Comisión Europea, el Consejode Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Jus-ticia de las Comunidades Europeas, hoy Tribunal de Justicia de la UniónEuropea, las libertades comunitarias, el impacto de la integración sobre elpapel del juez y la cuestión prejudicial, acceso a la justicia y gestión de cali-dad de la administración de justicia: experiencia en el ámbito europeo deintegración, la cooperación internacional en materias penal y civil, el dere-cho penal transfronterizo y la delincuencia internacional, la Corte Penal In-ternacional, la Carta de los Derechos de las Personas ante la Justicia en elEspacio Judicial Iberoamericano e instrumentos afines europeos, así comolos principios del derecho penal en la Carta Europea de Derechos.

2) El correspondiente a la organización del sistema judicial español, quecomprende la estructura de gobierno en la Constitución española, la justi-cia frente al poder político, a las administraciones públicas y a los medios decomunicación, la responsabilidad por mal funcionamiento de la justicia, res-ponsabilidad disciplinaria de los jueces, los costes de la justicia, la ética e in-dependencia judicial como presupuesto del control judicial, el CódigoIberoamericano de Ética Judicial, entre la escritura y la oralidad, la docu-mentación del proceso oral, el juicio por audiencias, oralidad y publicidad enel proceso, su duración razonable, la prueba civil en el proceso oral, la valo-ración de la prueba en el proceso penal, la prueba ilícita, la motivación deljuicio de hecho, las funciones del juez en la dirección del proceso e inicia-tiva probatoria del juez, sistema de investigación en el proceso penal, sis-tema de recursos del proceso penal: la doble instancia, proceso decisorio en

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órganos colegiados, ejecución provisional y medidas cautelares, la mediacióncomo sistema alternativo de resolución de conflictos, protección de víctimasy mediación en el ámbito penal, la conciliación en el proceso civil, la adop-ción internacional, sustracción internacional de menores, el consumidor y elcomercio electrónico, eficacia del derecho penal ante la delincuencia infor-mática, el proceso penal y el jurado, la protección penal del medio ambiente,el derecho penal y la propiedad intelectual e industrial, la responsabilidadpenal de los administradores en el marco del derecho de sociedades, la reac-ción penal frente a la corrupción de funcionarios públicos, derecho penalfiscal, así como estudio particular de la violencia de género.

Como se puede advertir claramente, sería una pretensión desmedidatratar de abordar todos y cada uno de tales temas, que en lo individual con-tienen particularidades muy interesantes que ameritarían ser comentadascon detalle; por lo que nos limitaremos a realizar un bosquejo general del pri-mer bloque descrito con antelación, y a destacar sólo algunos de los aspec-tos más relevantes que lo caracterizan, con la finalidad de tener al menos unaidea aproximada de lo que es la Unión Europea y de las instituciones que laconforman.

II. Tratados fundacionales de las entonces Comunidades Europeas

El economista Jean Monnet es reconocido, de manera unánime, como el ar-tífice de la idea originaria de una Europa unida, que además la llevó a lapráctica en 1951, como estrategia para generar las condiciones necesariasque evitaran una nueva conflagración entre países europeos (en particularentre Francia y Alemania), como lo había sido la entonces recién concluidaSegunda Guerra Mundial.

El primer paso en ese largo y fructífero camino fue el Tratado Consti-tutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), firmado enParís el 18 de abril de 1951, su instancia principal era la Alta Autoridad, quese encargaba de repartir las cuotas, esto es, determinaba cuánto carbón ycuánto acero podía producir cada uno de los Estados miembros, velando porel interés común de todos y con el menor perjuicio para ellos, sin favori-tismo ni discriminación para ninguno.

Ante el éxito obtenido con la aplicación de ese primer tratado, el si-guiente paso —que más bien fueron dos pasos contemporáneos— fue la

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firma en Roma el 25 de marzo de 1957 tanto del Tratado Constitutivo de laComunidad Económica Europea (CEE), como del Tratado Constitutivo dela Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM), debido a lo cualambos son conocidos de manera conjunta como los Tratados de Roma.

El primero de ellos (CEE) abarca todos los sectores productivos incluidoel transporte, cuya finalidad es la libre circulación de personas, mercancías,servicios y capitales, sin discriminación alguna por nacionalidad y con laabolición de las barreras arancelarias entre los países europeos miembros,pero subsiste una barrera común hacia el exterior, es decir, frente a los paí-ses denominados extracomunitarios.

En abril de 1965 se estableció una única Comisión y un solo Consejopara las tres Comunidades Europeas entonces existentes. La Comisión Eu-ropea hace las veces de lo que antes fue la Alta Autoridad. El Consejo deEuropa, integrado por los Jefes de Gobierno de los países miembros, es la ins-tancia que da los impulsos políticos para la continua integración europea, noobstante que formalmente no es un órgano ejecutivo, ni dotado de faculta-des para emitir reglamentos o normas jurídicas en general.

La primera reforma parcial de los tres tratados fundacionales antes in-dicados se llevó a cabo el 1º de julio de 1987, siempre con miras a reforzarla integración europea, motivo por el cual se incluyeron dentro de sus obje-tivos la protección del medio ambiente y la protección de los consumidores.

III. Tratados progresivos subsiguientes hacia la consolidaciónde la Unión Europea

Un paso más se dio el 7 de febrero de 1992 con la firma del Tratado de Maas-trich, que cambió el nombre de la “Comunidad Económica Europea” por elmás amplio de “Comunidad Europea” (CE), en virtud de que esa comunidadno únicamente comprende la cooperación económica entre sus miembros,sino que amplió su competencia a otras materias como cooperación en se-guridad y defensa, justicia e interior, y es a partir de entonces que tambiénse le empieza a denominar Unión Europea (UE).

En esta etapa cada paso adelante implica la fusión, ampliación y pro-gresión de los tratados anteriores, así el 2 de octubre de 1997 se firmó elTratado de Ámsterdam, que llevó a la versión consolidada tanto de los tra-


tados de la CE como de la UE; que a su vez fue reformado por el Tratado deNiza, que se proclamó el 7 de diciembre de 2000.

El último paso que está en curso, después del tropiezo que sufrió con elreferéndum holandés la llamada —de manera inexacta— “Constitución Eu-ropea”, que no era otra cosa que una propuesta más de reforma de la versiónconsolidada de los tratados anteriores alcanzada en los años recientes, es eldenominado Tratado de Lisboa (se optó por suprimir cualquier alusión auna Constitución Europea como tal), firmado en esa ciudad el 13 de di-ciembre de 2007, que se encuentra actualmente en proceso de ratificaciónpor cada uno de los 27 Estados miembros de la Unión Europea, de los cua-les 26 (incluida Holanda que ya no lo someterá nuevamente a referéndumcomo lo hizo la primera vez), se estima lo ratificarán sin problema algunoporque lo harán por vía parlamentaria, y sólo Irlanda deberá superar el pri-mer rechazo que ya se produjo en el referéndum al que aquél fue sometidoen 2008, que es la vía exigida de modo indispensable por su propia Consti-tución interna.

Sus principales objetivos son incrementar la democracia en la UniónEuropea (UE), en atención a las elevadas expectativas de los ciudadanos eu-ropeos en materia de responsabilidad, apertura, transparencia y participa-ción, así como acrecentar la eficacia de la actuación de la UE y su capacidadpara afrontar los desafíos mundiales contemporáneos, como el cambio cli-mático, la seguridad y el desarrollo sostenible. Una propuesta novedosa y degran relevancia es que la UE tenga personalidad jurídica, con todas las con-secuencias que ello implica.

El funcionamiento de la UE es sumamente interesante pero muy com-plejo, aquí nos limitaremos sólo a señalar algunos aspectos relevantes.

Es de todos conocido el paso que dio la UE en 2002 con la creación dela moneda única: el euro, así como del Banco Central Europeo; política mo-netaria en la que no participan Dinamarca, Inglaterra ni Suecia, lo cual evi-dencia la dificultad que representa para algunos Estados ceder parte de susoberanía en beneficio de la Unión, y al mismo tiempo resulta admirableque otros lo hayan hecho a pesar de la fortaleza de sus respectivas monedas,como fue el caso del marco alemán y del franco francés.

Menos resonancia tuvieron la creación de la ciudadanía europea y del om-budsman o defensor del pueblo europeo. La primera de ellas permite que en laselecciones municipales (y también en las relativas al Parlamento Europeo)


cualquier ciudadano europeo, con independencia de su país de origen queforme parte de la UE, pueda votar y ser votado en la ciudad de su residencia;ello debido a que el centro electoral se nutre del censo municipal que registraa todas las personas que residen en la ciudad de que se trate, incluyendo a losno oriundos europeos residentes, por ejemplo, en un municipio pertenecientea Valencia, España, fue electo alcalde un ciudadano europeo originario de Fin-landia, pero residente en ese pueblo valenciano.

IV. Vertientes de integración positiva y negativa en laUnión Europea

Existen dos vertientes de integración en la UE, una positiva y otra negativa,la primera la conforman las llamadas normas de armonización, el reconoci-miento mutuo, la estandarización técnica, para la efectiva libre circulaciónde personas, mercancías, servicios y capitales, así como de la libertad de es-tablecimiento. Por ejemplo, un abogado italiano puede ejercer su profesiónen Alemania o en Francia o en cualquier otro país de la UE, previa aproba-ción de un examen exigente en cuanto al conocimiento de las leyes internasdel país en el que aspire a ejercer, y así de manera armonizada para todo abo-gado europeo que desee trabajar fuera de su país de origen en otro cual-quiera de la UE.

La vertiente de integración negativa la constituyen prohibiciones; porejemplo, está prohibido establecer derechos aduaneros entre los países miem-bros, así como imponer restricciones a importaciones y exportaciones entreellos, o fijar de manera individual el IVA, pues es un impuesto comunitarioque está armonizado y se reparte proporcionalmente entre aquéllos y unaparte es para la UE, de igual manera se distribuyen los derechos de aduanapagados por los países extracomunitarios, sin importar quién los cobre.

Asimismo, está prohibido rechazar las pérdidas fiscales que legalmentese pueden hacer valer en otro Estado miembro distinto al en que se genera-ron, si es de la propia UE.

V. Naturaleza y fuentes del derecho comunitario

Las normas que conforman el denominado derecho comunitario como acon-tece con cualquier ordenamiento legal, son susceptibles de interpretación


que es a cargo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE),que a partir del Tratado del Lisboa se le denomina Tribunal de Justicia de laUnión Europea (TJUE), con sede en Luxemburgo.1

El derecho comunitario no es derecho internacional ni derecho internode los Estados miembros, sino un derecho autónomo supranacional creadopor el Consejo de Ministros, cuyos integrantes son representantes de los go-biernos de los países miembros, y por la Comisión de la UE, que está inte-grada por comisarios, uno por cada Estado miembro pero sin representar asu gobierno o Estado nacional, sino que son ciudadanos europeos que velanpor la integración de la Unión. La normatividad comunitaria se gesta a pro-puesta de la Comisión pero con la decisión aprobatoria del Consejo de Mi-nistros y del Parlamento Europeo. En ese espacio comunitario no se utilizael término ley, y cuando se usa el vocablo reglamento tiene un significado dis-tinto al tradicional, porque no proviene de un órgano ejecutivo ni desarro-lla ley alguna. El derecho comunitario crea obligaciones y derechos para losEstados miembros y para sus ciudadanos.

Las fuentes internas del derecho comunitario, que constituyen su nú-cleo, son el derecho originario y el derecho derivado, el primero de ellos loconforman los tratados fundacionales con sus sucesivas reformas y consoli-daciones, los tratados de adhesión, los principios generales que son las tra-diciones constitucionales comunes de los Estados miembros, así como lajurisprudencia establecida por el TJCE hoy TJUE, que se produce con cada sen-tencia que dicta, la cual es vinculante para todos los jueces de la UE.

El derecho derivado lo conforman los actos típicos y los actos atípicos.Son típicos los actos obligatorios como reglamentos, directivas y decisiones,y los actos no obligatorios como dictámenes y recomendaciones. Son actosatípicos las resoluciones, comunicaciones, acuerdos interinstitucionales, etc.

Los reglamentos tienen alcance general, son obligatorios en todos suselementos y son directamente aplicables en toda la UE, por sus característi-cas son realmente como leyes, pero se ha optado por no llamarles así.


1 Conviene aclarar que otro es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede enEstrasburgo, Francia, que no forma parte de la UE, cuyo origen se remonta al Convenio Europeode Derechos Humanos, suscrito el 5 de mayo de 1949 inicialmente sólo por 10 Estados, en vigora partir de 1950, y que en la actualidad lo integran 47 Estados, cada uno con derecho a designarun Magistrado de los 47 que conforman el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Las directivas no son necesariamente generales, ni de aplicación directaen principio (el TJCE sin embargo ya les reconoció un efecto directo materialvertical en su aplicación), pero sí son obligatorias en todos sus elementos, yen particular en cuanto a resultados, pues requieren la transposición internaen cada Estado miembro, su finalidad es la armonización de las legislacionesnacionales en aras del cumplimiento de objetivos comunes.

Las decisiones —a diferencia de los reglamentos— tienen destinatariosespecíficos, son obligatorias en todos sus elementos y cuentan con eficaciamaterial directa, es decir, son normas de derecho comunitario directamenteaplicables en los Estados miembros.

Las decisiones marco se asemejan a las directivas pero no gozan delefecto directo en ninguna de sus manifestaciones: formal, material, verticalu horizontal, son orientaciones precisas que deben implementar de maneraarmónica los países integrantes de la UE.

Las fuentes internacionales del derecho comunitario son los convenioscomplementarios y acuerdos de los Estados miembros tomados en el Con-sejo Europeo, así como los tratados, convenios y acuerdos suscritos por losEstados miembros, y los actos unilaterales vinculantes.

Otra vertiente del derecho comunitario la constituyen los actos pilaresde cooperación intergubernamental, que son el PESC, a través de estrategiascomunes —aprobadas necesariamente por unanimidad—, posiciones co-munes y acciones comunes, por ejemplo en materia de política exterior, se-guridad, defensa y comunicaciones; y el CAJAI, por medio también deposiciones comunes, así como de decisiones y decisiones marco, que son vin-culantes y controlables en cuanto a su cumplimiento por el TJCE, verbi gra-tia en materia de cooperación policial y judicial en asuntos penales.

VI. El principio de primacía como piedra de toque del sistemacomunitario

Para la eficacia real en la vigencia del derecho comunitario el TJCE reconocióel principio de primacía, que señala que en caso de conflicto entre una normacomunitaria y una norma de derecho interno de cualquier país de la UE, debeprimar la comunitaria; de no existir este principio no habría derecho comu-nitario, porque invariablemente prevalecería el derecho interno, ello com-prende a toda norma de carácter local, cualquiera que sea su rango, incluso


a las contenidas en una Constitución nacional. Como se puede advertir esla piedra de toque del sistema comunitario.

La fuerza de este principio es tal que un juez nacional de un país miem-bro de la UE, está obligado a inaplicar cualquier disposición de su derecho in-terno que sea contraria al derecho comunitario, sin importar si es inclusoposterior a éste, y sin necesidad de tramitar o gestionar algún procedimientointerno para su derogación.

VII.Algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas, hoy Tribunal de Justicia de laUnión Europea

Los tribunales comunitarios, que equivalen a un poder judicial europeo sinque asuma tal denominación, son el TJCE, el Tribunal de Primera Instanciaen funcionamiento desde 1989 (creado para reducir el volumen de asuntosdel TJCE ante el cual admite recurso de casación), las Salas jurisdiccionalesllamadas Tribunal de la Función Pública, y los tribunales estatales que sonlos jueces de derecho común en la aplicación del derecho comunitario.

Como es de suponerse los criterios interpretativos que realizan los Esta-dos miembros pueden contraponerse; en ese caso el TJCE despliega una funciónequiparable a la de un Tribunal Constitucional, el cual ejerce el monopoliodel control de validez del derecho comunitario, como su único y exclusivo in-térprete legitimado para hacerlo. Por ejemplo, la norma comunitaria disponeque una sociedad mercantil europea puede constituirse en cualquier Estadomiembro de la UE. El problema se planteó cuando una sociedad de ese tipoquiso constituirse en Inglaterra, en donde se exige un capital social mínimo apartir de una libra esterlina, pero para funcionar en su país de origen requierecapital mínimo a partir de 3,000 euros. No obstante tan desproporcionada di-ferencia, el TJCE resolvió el conflicto en el sentido de que es válido actuar así,por el principio de la libre circulación de las personas, mercancías, servicios ycapitales.

Otro caso es el del establecimiento mercantil que en su país de origen,integrante de la UE, abre al público los domingos para prestar sus servicios asu clientela, y que pretendía que ello también se le permitiera llevar a caboen Inglaterra, en donde los comercios no abren los domingos. El TJCE resolvió


que esa medida es proporcionada y puede seguir rigiendo en aquel país paratodas las empresas mercantiles. Asimismo, sostuvo que las medidas protec-cionistas que imponen los Estados miembros son válidas si tienen por objetola protección de los consumidores, del medio ambiente, de la salud pública,o tienden a evitar prácticas desleales.

De igual manera la protección de derechos fundamentales es suficientepara que prevalezcan esa clase de medidas, siempre y cuando éstas sean pro-porcionadas y razonables, caso en el cual prima el derecho fundamental,verbi gratia, los manifestantes en defensa del medio ambiente que una horacada fin de semana bloqueaban el paso de Austria a Italia, el TJCE consideróesa forma de manifestarse proporcionada y razonable.

En la actualidad se encuentra en trámite ante el TJCE el planteamientode si los notarios son o no autoridad pública. Si resolviera que no lo son en-tonces podrían dar fe en cualquier país de la UE, incluso en Inglaterra, endonde no existen los notarios por estimarse innecesarios, dado que en esepaís las penas son muy severas para quien miente en un documento; y si de-cidiera que sí lo son, sólo podrían actuar en su país de origen.

VIII. La cuestión prejudicial

Del sistema jurisdiccional de la UE compuesto por el recurso de incumpli-miento, el control jurisdiccional de la legalidad comunitaria, el recurso deanulación, el recurso por omisión, la excepción de ilegalidad y la cuestiónprejudicial, sólo analizaremos esta última debido a su relevancia práctica ya su vinculación con los poderes judiciales de los países miembros.

La cuestión prejudicial es un mecanismo de garantía de la interpretaciónuniforme del derecho comunitario, que antes de dictar sentencia es elevadapor un juez estatal sobre la validez de los actos adoptados por las institu-ciones comunitarias, o sobre la interpretación del tratado de la UE o de losactos de dichas instituciones, para saber cómo resolver con toda seguridad.En principio es facultativa para los órganos judiciales en general, pero obli-gatoria para los de última instancia.

En la actualidad el 44% de la legislación en España, que ingresó a la UE

en 1986, es de origen comunitario. Los jueces españoles, al igual que los ale-manes, franceses, italianos, etc., son jueces nacionales y también jueces co-


munitarios de manera natural, lo normal es que en su práctica cotidianaaplican e interpretan el derecho comunitario. El TJCE al resolver los casosque se le plantean hace una labor de unificación de esas interpretaciones delos jueces nacionales. Su función no es la de ser revisor de lo que decidan losTribunales Supremos o los Tribunales Constitucionales de los Estados miem-bros, cuyas sentencias son inimpugnables, pero lo cierto es que en la prác-tica éstos sí toman en cuenta la jurisprudencia emitida por el TJCE.

La cuestión prejudicial únicamente la pueden plantear los jueces na-cionales para estar en condiciones de resolver con seguridad, las partes sólopueden sugerir que se haga el planteamiento, lo que resuelve el TJCE es paradisipar la duda de cómo debe interpretarse y aplicarse el derecho comunita-rio, su decisión en cada caso es vinculante no solamente para el juez queconsultó, sino para todos los jueces de los países miembros de la UE.

La teoría del acto claro, en la que no hay duda de cómo debe entenderseéste, no rige para la cuestión prejudicial, cualquier duda puede plantearse,no se requiere de formalismo alguno, incluso a una simple carta se le ha dadoel trámite de cuestión prejudicial. Lo común es que se formula como autoen forma de pregunta concreta, si lo desean las partes pueden opinar, di-sentir o adicionar la pregunta. Cuando se admite hay un periodo de alega-ciones por escrito sobre cómo debe interpretarse, puede intervenir cualquierpaís miembro de la UE y también la Comisión respectiva. Después se pasaa la fase oral, en ella quienes intervinieron insisten en sus alegaciones, ade-más participa el abogado general designado para ese caso (en total son 8 losabogados generales adscritos al TJCE), cuya función es presentar pública-mente, con toda imparcialidad e independencia, conclusiones motivadassobre los asuntos que requieran su intervención. Debido a su condición dejurista especializado que opina de manera objetiva, su criterio normalmentecoincide con el que adopta el TJCE. Las sentencias que dicta éste son muy cor-tas, en parte por la dificultad del idioma común, hasta ahora deliberan enfrancés pero tiende a imponerse el inglés, y en otra parte porque las senten-cias remiten a las razones jurídicas expresadas por el abogado general delcaso. Las sentencias emitidas por el TJCE son obligatorias con efectos ergaomnes.

En la práctica el uso que se ha hecho de la cuestión prejudicial es con-trolar el derecho interno de los Estados miembros, respecto de la compati-bilidad con el derecho comunitario, que como ya se vio este último siempre


debe prevalecer. Por ejemplo, existe una directiva referente a la aplicación delprincipio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo relativo al ac-ceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, que estableceque ese principio de igualdad supone la ausencia de toda discriminación porrazón de sexo, sea directa o indirectamente; directiva que no impide las me-didas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombresy mujeres, sobre todo para corregir las desigualdades de hecho que afectena las oportunidades de las mujeres.

El TJCE conoció dos casos atinentes a esta directiva. El primero fue el dela ley de Bremen que concedía preferencia a las mujeres frente a los candi-datos varones con la misma capacitación en los sectores en los que aquéllasestén infra-representadas. El tribunal alemán elevó la cuestión prejudicialsobre la compatibilidad entre la ley de Bremen y la directiva comunitaria. ElTJCE resolvió que era inadmisible esa disposición legal, en virtud de que unanormativa nacional que garantiza la preferencia absoluta e incondicional delas mujeres en un nombramiento o promoción va más allá de una medidade fomento de la igualdad de trato y sobrepasa los límites de la excepciónprevista en la directiva, pues ésta no permite normas nacionales que otor-guen preferencia automática a las mujeres.

El segundo caso es el de la ley de Renania del Norte-Westfalia que dis-pone que cuando en el sector correspondiente, en el que deba producirse lapromoción, haya menos mujeres que hombres en el nivel de que se trate, seconcederá preferencia en la promoción a las mujeres, a igualdad de aptitud,competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la personade un candidato motivos que inclinen la balanza a su favor. El tribunal ale-mán elevó la cuestión prejudicial sobre la compatibilidad de esa ley con la di-rectiva comunitaria. El TJCE resolvió la admisibilidad de tal disposición legal,porque ésta no concede preferencia automática a las mujeres, y porque ladirectiva no se opone a la salvedad así prevista, siempre y cuando se garan-tice en su aplicación que las candidaturas serán objeto de una apreciaciónobjetiva, que tenga en cuenta todos los criterios que atañen a los candida-tos de ambos sexos, e ignore la preferencia concedida a las candidatas feme-ninas cuando uno o varios criterios hagan que la balanza se incline a favordel candidato masculino, en el entendido de que tales criterios no deben serdiscriminatorios en perjuicio de las candidatas mujeres.


Otro caso que ejemplifica claramente los alcances del sistema que nosocupa, es el relativo a la cuestión prejudicial que planteó un juez nacionalal conocer de un asunto en virtud de la renuncia expresa a la jurisdicción delos tribunales del lugar del domicilio del comprador, efectuada en un con-trato mercantil, y su aceptación de someterse a los tribunales del lugar deldomicilio del proveedor, lo que está en contra de una norma comunitariaque proscribe ese tipo de renuncia. El problema consistía en que conformea la legislación local el juez del conocimiento no podía de oficio declararseincompetente, sino que necesariamente se lo tenía que plantear el deman-dado, el TJCE resolvió que ante la prevalencia de la norma comunitaria el jueznacional sí puede invocar su incompetencia oficiosamente, puesto que la tu-tela judicial efectiva comunitaria obliga a superar cualquier obstáculo in-terno que emane del derecho nacional del país miembro en cuestión, enrespeto al principio de primacía del derecho comunitario.

IX. La responsabilidad de los Estados miembros porincumplimiento del derecho comunitario

Una esfera muy interesante del sistema comunitario es la referente a la res-ponsabilidad de los Estados miembros por incumplimiento del derecho dela Unión.

Al igual que todo el proceso de integración comunitario, esa esfera tam-bién ha ido evolucionando paulatinamente. En un principio la responsabi-lidad atribuida al Estado miembro por incumplimiento del derechocomunitario, se hacía sin distinción alguna; después, a mediados de los años90 del siglo XX, el TJCE reconoció, en forma explícita, la responsabilidad delEstado miembro por actos y omisiones del legislador nacional contrarios alderecho comunitario (sentencia Brasserie y Factortame de 5 de marzo de1996); y más recientemente admitió, de manera expresa, la responsabilidaddel Estado debido al incumplimiento del derecho comunitario por algún ór-gano judicial nacional (sentencia Köbler de 30 de septiembre de 2003).

Los requisitos de procedibilidad para fincar responsabilidad a un Es-tado miembro de la UE son:


a) Que la norma comunitaria incumplida otorgue derechos al ciuda-dano afectado, que obviamente debe ser nacional de algún Estadomiembro.

b) Que la violación cometida no sólo sea suficientemente caracterizada,como en una época anterior la definía el TJCE, sino que en la actuali-dad esa violación necesariamente debe ser manifiesta.

c) Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento co-metido y el daño causado.

Comprobado el incumplimiento, quien responde siempre de manera di-recta es el Estado miembro al que pertenece el órgano nacional infractor. Lasanción a imponer es económica, el Estado de que se trate debe pagar al o alos particulares el daño causado por ese incumplimiento, ello no está así ex-presamente previsto en las disposiciones del derecho comunitario, sino quederiva de la interpretación que hizo el TJCE, en el sentido de que dicha re-paración es inherente al sistema de la UE y al principio que establece queante la afectación consumada debe repararse el daño causado, tal como acon-tece cuando el derecho particular concreto se ve afectado por violación o in-cumplimiento del derecho comunitario.

En este ámbito rigen los principios de equivalencia y de efectividad, elprimero indica que la reparación del daño debe hacerse conforme al derechointerno, sin mayores requisitos de los que se exigen normalmente; y el se-gundo señala que debe haber un cauce interno para lograr la reparación,no se puede alegar que éste no existe, necesariamente debe implementarse unoad hoc.

A. El legislador nacional como órgano incumplidor

Una ley discriminatoria o restrictiva al interior de un país miembro puedeser cuestionada ante el TJCE por los afectados de otra nacionalidad de la UE,sea cual fuere el órgano incumplidor, incluso el legislador. A ello se opusoAlemania que alegó la falta de competencia del TJCE para pronunciarse alrespecto, pues a su parecer éste se extralimitaba porque el derecho comuni-tario nada dice sobre el particular; sin embargo, el TJCE sostuvo su competen -cia, porque se trata de un problema de interpretación del sistema como tal,que sí forma parte de sus atribuciones legales.


Decisiones como ésta y muchas otras más, todas de gran envergadura,justifican la descripción del TJCE como: “el tribunal supranacional más po-deroso e influyente de la historia mundial” (Stone Sweet).

Y aun cuando sus sentencias son meramente declarativas y no ejecutivas,como cuando declara que una ley nacional es contraria al derecho comunita-rio, el Estado en cuestión está constreñido a impulsar los procedimientos ins-titucionales necesarios para lograr su abrogación, derogación o modificación,según corresponda, para evitar ser sancionado de nueva cuenta o de manerareiterada en casos futuros que pudieran presentarse ante el actual TJUE antesTJCE.

En la década de los años 70 del siglo XX, el TJCE sostuvo que si el Estadomiembro incumple la directiva comunitaria que debía favorecer al ciuda-dano afectado, éste puede demandar al Estado infractor ante sus tribunalesinternos a fin de que cumpla aquélla, para lo cual se requiere que el derechoque pudiera derivar a favor del ciudadano sea claro, de lo contrario no seríaprocedente esa acción. Tiempo después el TJCE matizó este criterio y resol-vió que aun cuando no exista una claridad total, el juez nacional del cono-cimiento está facultado para hacer una interpretación orientada a descubrirese posible derecho favorable al ciudadano inconforme. Todo ello con la fi-nalidad de evitar cualquier incumplimiento del derecho comunitario, en res-peto al principio de primacía referido con antelación.

B. El juzgador nacional como órgano incumplidor

En relación con la responsabilidad del Estado miembro por incumplimientode alguno de sus órganos judiciales, se alegó en contra la afectación a la in-dependencia judicial, porque según esta postura los jueces resolverían contemor ante una eventual sanción; lo que desestimó el TJCE, porque el juez delcaso no es el responsable, ni se le sanciona en lo personal, sino que el únicoresponsable es el Estado miembro como tal, motivo por el cual no hay razónpara tener temor por la forma en que resuelvan los juzgadores nacionaleslos asuntos de su competencia.

Tampoco se afecta la seguridad jurídica, como se adujo ante el TJCE, por-que la sentencia del caso concreto no se modifica, queda firme en los tér-minos previstos por su derecho interno, ya que el planteamiento ante el TJCE

no es un supra-recurso en su contra, sino única y exclusivamente tiende a


la obtención de la reparación del daño, la sentencia como tal queda into-cada, solamente se persigue un efecto reparador por el daño que su dictadocausó, al haberse emitido en contravención a una disposición del derecho co-munitario o en contra de una jurisprudencia del propio TJCE.

Precisamente una de las formas en que un tribunal interno puede in-currir en una violación manifiesta, que genera la procedencia de la acción dela reparación del daño y la responsabilidad del Estado nacional, es desaten-der o ignorar la jurisprudencia o sentencia exactamente aplicable al caso. Yaque es necesario recordar, como ha quedado antes apuntado, que una solasentencia del TJCE es vinculante, constituye por sí sola jurisprudencia obli-gatoria para todos los jueces nacionales de la UE.

Si no hay jurisprudencia o sentencia del TJCE, en caso de duda el jueznacional debe forzosamente plantear la cuestión prejudicial para saber cómoresolver con toda seguridad. Si no lo hace incurre en violación manifiesta enlos términos antes indicados, ya que su proceder implica una pérdida deoportunidad procesal para la parte afectada, y como consecuencia ésta tienederecho a la indemnización por el solo hecho de que el juez nacional no hayaplanteado al TJCE la cuestión prejudicial.

X. Cooperación judicial en materias penal y civil

La cooperación judicial en materias penal y civil encuentra sustento en la se-gunda clave básica del funcionamiento de la UE. Sus cuatro claves básicas sonlas siguientes:

1) El actuar mediante la aproximación de legislaciones internas, cadaEstado miembro asume el compromiso de transformar paulatina-mente su derecho interno para acercarlo a una decisión marco, porejemplo, no existe un código penal ni de procedimientos penales parala UE, pero sí una orientación precisa para armonizar las legislacionesinternas y poder cooperar de la mejor manera en esta materia fun-damental.

2) El principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones emitidaspor los órganos judiciales de los Estados miembros, que es esencialpara el funcionamiento del sistema.


3) La mejora de los mecanismos de cooperación entre los países de la UE,que tiene que ver con los aspectos técnicos de su instrumentación.

4) La creación del espacio de libertad, seguridad y justicia, que formaparte de la política exterior de la ue, pues cualquier país de la zonaque aspire a integrarse a la UE no sólo debe cumplir los estándaresexigidos en lo económico, sino también los relativos a estos otros ru-bros.

Pues bien, el principio de reconocimiento mutuo significa que cada re-solución se cumple en otro país miembro como si la hubiera dictado el quela ejecuta, sin cuestionar en lo absoluto su corrección técnica. Su alcancees tal que la cooperación judicial entre jueces europeos no admite cuestionesformales, como falta de sello, o de copias, e incluso en casos que lo ameritanse ha llegado a utilizar el e-mail. Lo habitual es que los juzgadores se co-munican directamente entre ellos para cualquier aclaración y la normalidades que no se deniega, y en todo caso se cumple incluso parcialmente. Sola-mente en casos excepcionales se deniega, como cuando existe colisión conderechos fundamentales.

Este tipo de cooperación se le denomina petición de asistencia judicial,ya no se utiliza el término comisión rogatoria internacional, y se cumple oejecuta conforme a la legislación del país de origen, verbi gratia, la peticiónformulada por un juez de Francia para cumplirse en Barcelona, debe lle-varse a cabo por el juez español como lo prevea el código procesal francés ytal como se lo pida el juez solicitante, salvo que la petición fuera abiertamentecontraria a derechos fundamentales, como que el inculpado declarara sin abo-gado defensor o bajo tortura, supuestos éstos más bien improbables, peroque ejemplifican claramente qué tan grave debe ser esa afectación a derechosfundamentales, para denegar una petición de asistencia judicial europea.

La complejidad del sistema así concebido exige mecanismos de apoyopara que los jueces nacionales estén en condiciones de cumplir con las pe-ticiones que se les formulen en sus exactos términos, sobre todo por la apli-cación que deben realizar de códigos procesales de otros países. Al efecto secreó la figura del Magistrado de enlace, que radica en otro país de la UE dis-tinto al suyo, con la finalidad de asesorar tanto a los jueces que lo necesitenen ese país como a sus connacionales que lo requieran, así por ejemplo hayun Magistrado de enlace francés con residencia en Madrid y otro Magistrado


de enlace español con residencia en París, y así recíprocamente entre todoslos países miembros, cuyo entramado total se denomina Red de Magistrados.

Hay otras formas complementarias de cooperación como el Eurojus, quefunciona de manera individual o colegiada entre varios países de la UE, o enel área de intervenciones telefónicas, cuya regulación es cada vez más sofis-ticada.

En fin, todo lo hasta aquí expuesto es apenas un somero panorama ge-neral sobre el sistema comunitario, al que simplemente nos hemos aproxi-mado para tener una idea acerca de su estructura y funcionamiento.

XI. Conclusión

Para América Latina en general, y en particular para México, los avances entodos los órdenes de la vida social contemporánea logrados por los paíseseuropeos son un referente obligado, sus enseñanzas son útiles para mejorarel funcionamiento de las instituciones afines ya existentes, o para adoptar —con las adecuaciones indispensables para asimilarlas a la idiosincracia na-cional— otras novedosas; como fue el caso, por citar sólo dos ejemplosnotables, de la Comisión Nacional de Derechos Humanos y del Consejo dela Judicatura Federal.

Sin embargo, no se requiere —porque no sería factible ni lo propondrí-amos— que en el ámbito nacional se adoptara alguna de las institucionesanalizadas en este trabajo, sino simplemente que se imbuya en el espírituque anima ese magno sistema que es el derecho comunitario europeo, quecomo hemos visto tiende a despejar el camino para alcanzar sus objetivosde la manera más efectiva y eficiente posible.

El gran ejemplo a seguir son la unión y la cooperación que le dan sus-tento y que son la razón misma de su existencia, así como esa loable ten-dencia a hacer a un lado los egoísmos individuales y a sacrificar parcelas depoder en beneficio del grupo. Esa enseñanza de primera importancia, seríadeseable aplicarla, guardadas las proporciones, al interior, por ejemplo, delos Tribunales Colegiados de Circuito, ello no sólo redundaría en una me-jora en la armonía laboral y en la serenidad personal de sus integrantes, sinoprimordialmente en los resultados más favorables para los justiciables, puesun órgano colegiado unido, desprendido de egoísmos, siempre será más re-


ceptivo, al margen de quién sea el ponente, para buscar y alcanzar la solu-ción más justa dentro del marco de derecho aplicable en el caso concreto.

Otra reflexión, que junto con la anterior no agotan la veta abierta alefecto por el sistema comunitario en su vertiente de cooperación judicial,tiene que ver con los excesivos formalismos que a veces algunos jueces adu-cen para no diligenciar los exhortos que se les remiten, o para devolverlosante la menor duda que tengan para su desahogo, con el consiguiente per-juicio para los justiciables por el retraso que tales conductas generan en laimpartición de justicia. Seguramente habrá casos, los menos, que justifi-quen devolver el exhorto a su lugar de origen sin diligenciar; pero la mayo-ría probablemente podrían aclararse mediante una simple llamada telefónicade un juez a otro, o con la mera indicación al secretario para que proceda asacar la copia faltante o a obviar la deficiencia minúscula, en ocasiones afa-nosamente buscada y encontrada para hacerla valer.

La apertura de entendimiento, el criterio amplio y la flexibilidad racio-nal frente a la rigidez de las formas, son enseñanzas que en lo jurisdiccionalnos han impartido y nos imparten día a día los señores Ministros (as) de laSuprema Corte de Justicia de la Nación, y en lo administrativo también lohan hecho y lo hacen con frecuencia los señores Consejeros (as) del Consejode la Judicatura Federal, ello es justo resaltarlo y tenerlo siempre presente;lo único que pretendemos al reconocer lo encomiable de las diversas ense-ñanzas derivadas del análisis del sistema de derecho comunitario europeo, esensanchar las fuentes de donde podamos abrevar para nutrirnos de formaspositivas de pensar y actuar, que enriquezcan nuestros propios métodos detrabajo y que podamos ser, dentro de nuestras capacidades individuales yde grupo, mejores impartidores de justicia en beneficio de la colectividad ala que servimos.

Referencias

El material para elaborar el presente trabajo lo constituyen los apuntes, di-rectamente tomados por quien esto escribe, de las lecciones impartidas en elAula Iberoamericana del Consejo General del Poder Judicial de España, enlos meses de octubre y noviembre de 2008, por los profesores y en sus res-pectivas cátedras que a continuación se indican:


Albertí Rovira, Enoch, Las fuentes del derecho comunitario, Profesor de De-recho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad deBarcelona.

Azparren Lucas, Agustín, El impacto de la integración sobre el papel del juez:la cuestión prejudicial, Magistrado de la Sección 1ª de la Audiencia Pro-vincial de Asturias.

Bacigalupo Zapater, Enrique, Los principios del derecho penal en el ámbito eu-ropeo, Magistrado del Tribunal Supremo Español, adscrito a la SalaSegunda de lo Penal.

Cobreros Mendazona, Edorta, La responsabilidad de los Estados por incum-plimiento del derecho de la Unión, Profesor del Departamento de Dere-cho Constitucional, Administrativo y Filosofía del Derecho de laUniversidad de San Sebastián.

Gutiérrez-Alviz Conradi, Faustino, Principales manifestaciones del espacio delibertad, seguridad y justicia, Profesor de la Facultad de Derecho de laUniversidad de Sevilla.

Hidalgo López, José María, Unión Europea y fronteras exteriores: la política defronteras como presupuesto de la integración, su regulación y sus efectos,Comisario Principal de la Jefatura Superior de Policía de Cataluña.

López Guerra, Luis, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Magistradodel Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Nogales Cejudo, José Guillermo, Cooperación internacional en materia civil,Titular del Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Cartagena.

Parra García, Javier Luis, Acceso a la justicia y gestión de calidad de la admi-nistración de justicia: experiencias en el ámbito europeo de integración, Se-cretario de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia deMurcia.

Queralt Jiménez, Argelia, El Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de De-rechos Humanos, Profesora de Derecho Constitucional de la Facultadde Derecho de la Universidad de Barcelona.

Saiz Arnaiz, Alejandro, Visión general del proceso histórico europeo y estructurade gobierno de la Unión Europea, Titular de la Cátedra Jean Monnet deDerecho Constitucional y Director del Departamento de Derecho de laUniversidad Pompeu Fabra.

Salcedo Velasco, Andrés, Cooperación internacional en materia penal, Direc-tor Jefe del Proyecto Euromed II Justicia.


Sarmiento Ramírez Escobedo, Daniel, Las libertades comunitarias, Refren-dario del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, hoy Tri-bunal de Justicia de la Unión Europea.

Torres Pérez, Aída, El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Pro-fesora del Área de Derecho Constitucional del Departamento de De-recho de la Universidad Pompeu Fabra.



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