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ESQUEMA BASICO PARA LA PRESENTACION DE PROYECTOS DE

INVESTIGACION JURIDICA MEDIANTE EL MODELO METODOLOGICO

HERMENEUTICO.

I . SUMARIO

1. Introducción. 2. Objeto de la ciencia. el conocimiento científico. 3. El nuevo

paradigma científico en las ciencias sociales. 4. El marco teórico. 4.1. Las bases

epistemológicas. 4.1.1. Enfoques epistemológicos en la ciencia jurídica. 4.1.2. Las

teorías de partida. a. Teoría interpretativa del derecho. b. Teoría de la

argumentación jurídica. c. Teoría sistémica. 5. Planteamiento de la problemática

principal. hipótesis y metodología. 5.1 momento hermenéutico 5.2 Interpretación

jurídica constructiva. 5.3. Métodos empíricos y análisis de fallos. 5.4 Etapa

analítica, crítica e interpretativa de los datos. 6. Objetivos de la teoría.

7.Conclusiones.

1.- INTRODUCCIÓN.

Este trabajo es una guía básica, esquemática y perfectible direccionada a

facilitar a los que encaran un proyecto de investigación jurídica, estudiantes de

especializaciones y doctorandos, con el fin de presentar una tesis o tesina bajo en

enfoque metodológico interpretativo del derecho. Su único objeto es que sea de

utilidad para desarrollar un nuevo modelo o paradigma de investigación jurídica

bajo el enfoque epistemológico comprensivista o interpretativista y crítico.

Básicamente la posición interpretativista apunta a captar y explicitar las razones y

motivaciones que están presente detrás de la acción humana en distintas

sociedades y momentos históricos busca captar el código de las relaciones

sociales establecidos por jerarquías, dependencias y vínculos. En definitiva captar

el significado de la acción según el código social vigente. A diferencia del

naturalismo, funcionalismo y en cierto sentido el estructuralismo que buscan las

2

causas, relaciones funcionales y análisis de la conducta humana en términos de

estímulo y respuesta. Por otra parte el enfoque crítico es el tomado de la escuela

crítica y coincidiendo con Klimovsky la forma más arquetípica de exponer el

método critico se halla en el libro de Habermas "Conocimiento e Interés" donde el

autor también hace uso de métodos interpretativos. Aquí los factores que

interesan además de las motivaciones son la ideología, las fuerzas sociales, las

presiones comunitarias y políticas, los intereses sociales. La preocupación

fundamental es entender como se relaciona la investigación que se lleva a cabo

con el estado político de la sociedad en ese momento y con la estructura social

dominante.1

El modelo propuesto sienta sus bases metodológicas en la filosofía

hermenéutica. Se reconoce de manera general que Heidegger en "Ser y tiempo"

sienta las bases de la hermenéutica contemporánea, que se convierte a partir de

la década del ochenta en la filosofía de referencia y eje de las discusiones más

decisivas, precisamente por la capacidad de contaminación de buena parte de los

pensamientos rivales, constituyendo una especie de lenguaje común. En ese

sentido, no sólo Gadamer y Ricoeur, sino Rorty, Apel, Habermas, Derrida,

Foulcault y casi toda la filosofía europeo-continental hablaría ese lenguaje.

2.- OBJETO DE LA CIENCIA. EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO.

En primer lugar queremos dejar sentado que: el propósito de toda ciencia

es precisamente formular teorías, adquirir conocimiento, acerca del modo o la

manera en que se comporta un sector de la realidad. Pero no caprichosamente,

sino que se formulan hipótesis para resolver problemas reales. De allí que las

operaciones científicas básicas sean la predicción, la explicación y la

corroboración de las formulaciones. .

1 Ver y ampliar en Klimovsky, Gregorio y Hidalgo, Cecilia, "La inexplicable sociedad [Cuestiones de epistemología de las ciencias sociales]", 1998, Ed. AZ, p. 21 y ss.

3

No obstante ello, hay que tener muy en claro que la ciencia nunca persigue

la ilusoria meta de que sus respuestas sean definitivas, ni siquiera probables;

antes bien la de descubrir incesantemente problemas nuevos, más profundos y

más generales, y de sujetar nuestras respuestas (siempre provisionales) a

contrastaciones constantemente renovadas y cada vez más rigurosas la ciencia".

Supone no adorar "el ídolo de la certidumbre... la adoración de este ídolo reprime

la audacia y pone en peligro el rigor y la integridad de nuestras constataciones. La

opinión equivocada de la ciencia se detalla en su pretensión de tener razón: pues

lo que hace al hombre de ciencia no es su posesión del conocimiento, de la

verdad irrefutable, sino su indagación de la verdad [realidad] persistente y

temerariamente crítica. 2

3. EL NUEVO PARADIGMA CIENTIFICO EN LAS CIENCIAS SOCIALES.

Siguiendo a Morin sostenemos que: el conocimiento científico fue

concebido durante mucho tiempo, y aún lo es a menudo, como teniendo por

misión la de disipar la aparente complejidad de los fenómenos, a fin de revelar el

orden simple al que obedecen. Pero si los modos simplificadores del conocimiento

mutilan, más de lo que expresan, aquellas realidades o fenómenos de lo que

intentan dar cuenta, si se hace evidente que producen más ceguera que

elucidación, surge entonces un problema. La complejidad aparece allí donde el

pensamiento simplificador falla, pero integra en sí misma todo aquello que pone

orden, claridad, distinción, precisión en el conocimiento. Mientras que el

pensamiento simplificador desintegra la complejidad de lo real, el pensamiento

complejo integra lo más posible los modos simplificadores de pensar, pero

rechaza las consecuencias mutilantes, reduccionistas, unidimensionales y

finalmente cegadoras de una simplificación que se toma por reflejo de aquello que

hubiere de real en la realidad. Bachelard, el filósofo de las ciencias, había

descubierto que lo simple no existe: sólo existe lo simplificado. La ciencia

2 Popper, Karl, "El desarrollo del conocimiento científico. Conjeturas y refutaciones", 1967, Ed. Paidós; "La lógica de la investigación científica", 1973, Ed. Tecnos, Madrid, ps. 260 y 261.

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construye su objeto extrayéndolo de su ambiente complejo para ponerlo en

situaciones experimentales no complejas. "La ciencia no es estudio de un universo

simple, es una simplificación heurística necesaria para extraer ciertas

propiedades, ciertas leyes" 3

Edgar Morin nos propone abordar el problema del conocimiento que nos

dejó la modernidad en las ciencias sociales desde una perspectiva del paradigma

de la complejidad. En efecto, existe complejidad cuando no se pueden separar los

componentes diferentes que constituyen un todo (como lo económico, lo jurídico,

lo político, lo sociológico, lo psicológico, lo afectivo, lo mitológico) y cuando existe

tejido interdependiente, interactivo e interretroactivo entre las partes y el todo, el

todo y las partes. Esta forma de pensamiento entiende que los problemas

esenciales no son fragmentarios. La acción innata de la inteligencia divide, reduce

y excluye, separa para poder captar la totalidad. La ciencia descubre una historia

de especialización y parcialización, logro de la modernidad, para ordenar y

sistematizar el conocimiento. Esta disyunción generó disciplinas que

"particularizaron" el saber, adscribiéndolo a ramas específicas. Pero este progreso

involuciona cuando deviene en su compartimentación, lo que produjo "ceguera e

ignorancia". En las ciencias sociales, por la naturaleza de la relación sujeto/objeto,

la discusión en torno a la cientificidad del método lleva inherente el planteo de la

complejidad.4 .

3 Morin, Edgar, "Introducción al pensamiento complejo" 1994, Ed. Gedisa, Barcelona, p. 27 y ss. 4 Morin, Edgar, "Introducción al pensamiento complejo", cit. Para ampliar sobre el nuevo paradigma científico y complejidad, ver: Atlan, Henry, "Con razón y sin ella, intercrítica de la ciencia y el mito", 1991, Ed. Tusquets, Barcelona; Bateson, Gregory, "Pasos hacia una ecología de la mente", 1985, Ed. Carlos Lohle; Berger y Luckmann, "La construcción social de la realidad", 1988, Ed. Amorrortu; Bohm, Davis, "La totalidad y el orden implicado", 1988, Ed. Kairos, Barcelona; Castoriadis, Cornelius, "Los dominios del hombre: encrucijadas del laberinto", 1994, Ed. Gedisa, Barcelona; Foucault, Michel, "Las redes del poder", 1993, Ed. Almagesto; Fox Keller, Evelyn, "Reflexiones sobre género y ciencia", 1991, Ed. Alfons el Magnanim, Valencia; Kuhn, T., "La estructura de las revoluciones científicas" cit.; Morgan, Gareth, "Imágenes de la organización", 1991, Ed. Alfaomega;; Najmanovich, Denise, "Del tiempo a las temporalidades", en "Temporalidad, determinación y azar", autores varios, 1994, Ed. Paidós; Von Foerster, "Semillas de la cibernética", 1991, Ed. Gedisa, Barcelona

5

4. EL MARCO TEÓRICO. .

Todo proyecto de investigación debe contener un marco teórico de

referencia. Un marco teórico o contexto es un conjunto de proposiciones

referentes a un mismo dominio, y ese contexto sirve como materia prima para la

elaboración de teorías, ya que cada una de éstas se obtendrá seleccionando

proposiciones del contexto, guardando solamente aquellas que constituyan un

conjunto coherente.5 Dentro del marco teórico distinguimos el enfoque

epistemológico y las teorías de partida. .

.

4.1. Las Bases epistemológicas.

Se ha definido a la epistemología como la rama de la filosofía que estudia la

investigación científica y su producto, el conocimiento científico. En rigor, se refiere

a problemas del conocimiento científico, tales como las circunstancias históricas,

psicológicas y sociológicas que llevan a su obtención, y los criterios con los cuales

se los justifica o invalida. Sería entonces el estudio de las condiciones de

producción y validación del conocimiento científico. Klimovsky sostiene que: "El

epistemólogo se formula una pregunta crucial importancia para comprender y

analizar la significación cultural de la ciencia en la actualidad: ¿por qué debemos

creer en aquello que afirman los científicos? No acepta sin crítica el conocimiento

científico sino que examina del modo más objetivo posible" 6

La filosofía jurídica, a nivel de teoría general del derecho, ha discutido y

sigue discutiendo sobre el carácter de "conocimiento científico" y sobre la

existencia de una verdadera "ciencia jurídica". Pero ese problema ha sido

superado -por lo menos a nivel epistemológico- por las reflexiones de Popper,

Khun, Lakatos y Feyerabend, que demostraron que la ciencia no era la certeza

5 Bunge, Mario, "Epistemología", 1997, Ed. Siglo XXI, México, p. 166. 6 Klimovsky, Gregorio, "Las desventuras del conocimiento científico [Introducción a la epistemología]", 1999, Ed. AZ, p. 28.

6

sino la hipótesis, que una teoría probada no lo estaba definitivamente y

permanece "falsable", que hay no-científico (postulados, paradigmas, temática) en

el seno de la cientificidad misma.7 La epistemología jurídica se puede considerar

como una parte de la teoría de la ciencia jurídica donde se tratan los temas que se

refieren a la cientificidad jurídica y sus formas.8

4.1.1. Enfoques epistemológicos en la ciencia jurídica.

Existen básicamente en la ciencia jurídica dos enfoques tradicionales el

enfoque naturalista y el enfoque positivista. Además queremos destacar que entre

otros existe el paradigma comprensivista-crítico del derecho, que implica una

visión no tradicional de la teoría jurídica y complementa los paradigmas aceptados

por el iusnaturalismo y el iuspositivismo. 9

El Derecho natural como modelo espistemológico de la filosofía del

derecho, abarca desde la filosofía griega hasta el triunfo del modelo

epistemológico científico a comienzos del siglo XIX. Su primacía en el mundo del

Derecho acaba cuando el positivismo jurídico entra en las universidades europeas,

entre otras razones por el enorme triunfo de los modelos científicos y

mecanicistas.

Como es sabido, las teorías positivistas parten de presupuestos

epistemológicos consistentes en la separación sujeto/objeto y la neutralidad

valorativa en la identificación de las normas jurídicas. Las proposiciones

7 Véase Popper, Karl, "La lógica de la investigación científica", 1985, Ed. Tecnos, Madrid. Popper, Karl y otros, "La lógica de las Ciencias Sociales", 1978, Ed. Grijalbo, México; Kuhn, Tomás S., "La estructura de las revoluciones científicas", 1971, Fondo de Cultura Económica, México; Lakatos, I. y Musgrave, A., "La crítica y el desarrollo del conocimiento", 1975, Ed. Grijalbo, Barcelona; Feyerabend, P., "Contra el método", 1981, Ed. Ariel, Barcelona). 8 Gardella, Juan C., "Sobre la epistemología jurídica en Introducción a la espistemología del derecho", 1990, Universidad de Rosario p. 24). 9 Sobre los distintos enfoques en materia jurídica ver: Cárcova, Carlos M., "Teorías jurídicas alternativas", 1993, Centro Editor de América Latina S.A., p. 44.

7

normativas son puramente descriptivas, se ocupan de cómo es el derecho según

criterios formales; en tal sentido, una norma será verdadera si ha sido precedida

de un evento productor del derecho por parte del órgano competente y eficaz por

su uso o aceptación general por parte de una comunidad. Existe una estricta

separación entre las funciones cognoscitivas (descripción del fenómeno jurídico) y

aplicativas (interpretación y posterior aplicación del derecho)

El enfoque comprensivista-crítico ubica a la ciencia del derecho en la

categoría de "ciencias comprensivas", para el que no resulta apropiado el

esquema de sujeto/objeto. Se trata de un conocimiento que no sirve sólo para

explicar el mundo, sino también para transformarlo. Todo conocimiento del

derecho tiene algo de conformación del derecho. El juez, cuando interpreta el

derecho, crea el derecho, lo constituye. Y el suyo no es un acto aislado, es un acto

contextual. En tal sentido, se torna más exigente el razonamiento judicial, ya que

además de una justificación interna (lógico-formal) de la decisión con base en las

normas (postulado positivista), se exige una justificación externa (práctico-

material-valorativa) de las proposiciones normativas que le sirven de apoyo.10

Las normas, desde esta perspectiva, resultan sólo una dimensión de un

objeto complejo, dar cuenta de "lo jurídico" es dar cuenta de una instancia de la

vida social exigiendo, por ende, una visión global de su estructura a fin de

reconocer la especificidad de esa instancia. Abordar el análisis del derecho desde

una perspectiva hermenéutica supone, como dijimos, la negación de los

postulados positivistas de estricta separación de sujeto y objeto, entre descripción

y valoración, de neutralidad valorativa, y la aceptación de la influencia de otras

disciplinas (la moral, la política, la economía y la sociología) en el razonamiento

jurídico. En este sentido, Habermas ha sostenido la tesis del entrelazamiento de

derecho, política y moral, al demostrar históricamente que el derecho, al

10 Aarnio, Aulius, "Lo racional como razonable", 1991, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 166

8

convertirse en positivo, no rompe sus relaciones internas con la moral y la política 11.

A la visión estática propia de los enfoques tradicionales de la materia, se

opone la visión dinámica del enfoque hermenéutico, ya que todo describir es ya un

interpretar. De esta forma, la concepción interpretativa del derecho unifica las

funciones cognoscitiva, interpretativa y de aplicación. El sentido de las

proposiciones normativas se construye por el intérprete según una situación

concreta, a partir de una visión tópica, de conformidad con un procedimiento que

recupera la racionalidad del discurso normativo, tomando al derecho como

práctica social argumentativa en la cual los operadores aportan razones

(argumentos) para respaldar o justificar sus pretensiones o decisiones.12.

4.1.2. Las Teorías de partida.

La base epistemológica se construye a partir del la explicitación de las

teorías de partida. En este marco interesa asumir ciertas consideraciones teóricas

y conceptuales que serán referentes válidos y constantes para una nueva

construcción teorética.

La unidad de análisis del pensamiento científico contemporáneo está

constituida por la teoría científica (sistema de proposiciones), que condensa en un

conjunto de afirmaciones, enunciados e hipótesis (conjeturas) simples o complejas

acerca del modo o la manera en que se comporta un sector de la realidad que nos

intriga (abordar un fenómeno inexplicado), resolver algún problema (problemas y

teorías van juntos) o responder interrogantes relacionados con la naturaleza o la

sociedad.

11 Habermas, Jürgen, "¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?", en Revista Doxa, n. 5, 1988, Ed. Alicante, p. 21 y ss.) 12 Gadamer, Hans G., "Verdad y método", 1996, Ed. Sígueme, Salamanca, p. 388.

9

Cada ciencia aborda problemas que intenta solucionar, y su éxito o fracaso

está directamente vinculado con la importancia o el interés de los problemas que

entran en juego. Pueden ser problemas teóricos o prácticos (en la investigación

científico-social: la pobreza, el desempleo, la inseguridad jurídica, etc.), pero

siempre incita a teorizar, es decir, a proponer soluciones tentativas, dando paso

así a "problemas teoréticos". Como señala Popper: "En todos los casos, sin

excepción, son el carácter y la cualidad de los problemas -juntamente desde luego

con la audacia y singularidad de la solución propuesta- lo que determina el valor o

falta de valor del rendimiento científico" .13

Veamos ejemplos en materia de teoría jurídica:

a- Teoría interpretativa del derecho.

Si adscribimos a la teoría interpretativa del derecho debemos explicitarla.

Diremos que define al derecho como un concepto interpretativo, como un ejercicio

de interpretación del jurista que no sólo debe interpretar textos o normas jurídicas,

sino también prácticas sociales que permiten comprender cabalmente el fenómeno

jurídico en un momento dado. Los intérpretes buscan conformar sus propuestas

normativas al sentido cambiante de las prácticas sociales, para lo cual debaten y

ponen a competir sus concepciones (argumentos) en el proceso judicial. En igual

sentido, la práctica judicial tiene que ver fundamentalmente con la interpretación

de textos, ya sea en forma de leyes, reglamentos, resoluciones, antecedentes

legislativos, precedentes judiciales, concepciones doctrinarias. Y, como intérprete,

el juez busca fijar el sentido de las normas a partir de las situaciones concretas

que deben resolver. Pero como los jueces no poseen un "procedimiento científico"

que elimine la influencia del presente del intérprete sobre su comprensión, el

mismo busca comprender la norma proyectando un sentido del derecho visto

como un todo. Si bien Ronald Dworkin es el principal exponente de esta teoría en

el campo de lo jurídico, resulta clara la recepción de la corriente comprensivista de

13 Popper, Karl y otros, "La lógica de las ciencias sociales", 1978, Ed. Grijalbo, México, p. 11.

10

Dilthey y la influencia de la hermenéutica de Gadamer ("Verdad y método" citado

en nota 12). Recepta asimismo la crítica de Habermas a Gadamer, en el sentido

de que la visión de éste otorga un papel demasiado pasivo al intérprete y asume la

comunicación en un solo sentido. Habermas, en "Teoría de la acción

comunicativa", observa que la interpretación supone también que el autor podría

aprender del intérprete (y no sólo al contrario), con lo que apunta más bien a la

interpretación constructiva y no de conversación.14

b. Teoría de la argumentación jurídica.

En el mismo sentido si utilizamos la teoría de la argumentación jurídica,

diremos que se ocupa de estudiar el razonamiento de los operadores jurídicos que

aportan razones (argumentos) para respaldar o justificar sus pretensiones o

decisiones. Podría decirse que en los "casos fáciles o claros" las normas jurídicas

son la única razón de la decisión (aunque la claridad de un caso depende de una

decisión previa del intérprete que supone una valoración negativa de la oscuridad

del mismo). Pero en los casos llamados difíciles, donde existe más de una

solución posible, se agrava el problema de justificar la decisión. 15

c. Teoría sistémica.

Finalmente si deseamos aplicar la teoría sistémica al ordenamiento jurídico

debemos aclarar que la misma se presenta actualmente como una metaciencia o

enfoque que transdisciplina los diferentes y múltiples principios formulados por el

quehacer científico. La teoría fue construida por vigorosos aportes de los

generalistas sistémicos provenientes de varias especialidades. Entre los que se

destacan: Bertalanffy, L. V., Boulding, K. E., Prigogine, I., Maturana, H., entre

otros. Los orígenes de esta teoría provienen de los enfoques que trataron de

establecer paralelos entre los sistemas biológicos y los sistemas sociales;

14 Dworkin, Ronald, "El imperio de la justicia", 1992, Ed. Gedisa, Barcelona, p. 48, cita n. 2. 15Desarrollan esta teoría Chaim Perelman, Robert Alexy, Niel Maccormik, Aulius Aarnio, Aleksander Peczenick y Manuel Atienza, entre otros.

11

posteriormente, el desarrollo científico alcanzado por esta teoría ha logrado la

conceptualización de ciencias de sistema como metaciencia. Por ello, la noción de

sistema no se deja encerrar fácilmente en una definición, ya que en ella circulan

conceptos provenientes de todas las disciplinas científicas. En general se dice que

un sistema es un "conjunto en interacción". Es decir que es un todo, en el que

cada una de las partes depende de su relación con las otras partes y pierde su

valor, independientemente de aquéllas.

Los sistemas abiertos y complejos se refieren a una asociación

combinatoria de elementos diferentes. La virtud de este enfoque es haber puesto

en el centro de la teoría la noción de sistema, no como una unidad elemental

cerrada y discreta en la cual el todo no se resume a la sumatoria de sus partes,

como si fuese un aparato mecánico o sistema cerrado y en equilibrio, sino como

una unidad compleja, heterogénea, viva y abierta al intercambio. Y ello se aplica a

una célula, un individuo, una sociedad y un sistema jurídico .

Diversos autores han aplicado la teoría de sistemas al fenómeno jurídico.

Básicamente, conciben al derecho como un sistema normativo que, al igual que la

moral, la religión y los usos sociales, se inserta en una realidad colectiva (sistema

social) y que busca en ella su justificación y objetivos. Se trataría de un

subsistema regulador del sistema social, siendo la expresión normativa del

sistema político.16

La moral se diferencia del sistema jurídico en el sentido de que si bien un

sistema normativo difuso, no se halla a disposición del poder político como el

primero. Por otra parte la religión es otro sistema normativo en cuanto contiene

normas de conducta humana que muchas veces coinciden con la moral, pero su

poder se diluye fuera del grupo de creyentes. Al igual que los usos sociales son

16 Caracciolo, Ricardo, "La noción de sistema en la teoría del derecho", 1994, Ed. Fontamara, México. Quiroga Lavié, Humberto, "Cibernética y Política", 1998, Ed. Ciudad Argentina.

12

tradicionales y persistentes (saludos, etc.), pero se refieren a temas que en

principio poseen escasa relevancia social 17

5. PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA PRINCIPAL. HIPOTESIS Y

METODOLOGIA.

En este punto del proyecto de investigación debemos plantear claramente

cual es el problema jurídico que deseamos resolver y explicitar las diferentes

hipótesis estratégicas para la investigación. La teoría o tesis obtenida deberá

corroborar las mismas. Para ello se deberá contar con una adecuada metodología.

Como es sabido, el método es el procedimiento para alcanzar un objetivo

propuesto de antemano. En rigor, el método científico alude a las diferentes

estrategias básicas para la obtención y justificación del conocimiento científico. El

problema metodológico consiste en desarrollar un conjunto de tácticas y

estrategias empleadas para constituir el conocimiento. A diferencia del

espistemólogo, el metodólogo no pone en tela de juicio el conocimiento ya

obtenido y aceptado por la comunidad científica. Su problema es la búsqueda de

estrategias para incrementar el conocimiento". "No existe el método científico,

pues entre los métodos que utiliza el científico se pueden señalar métodos

definitorios, clasificatorios, métodos estadísticos, métodos hipotético deductivos,

procedimientos de medición y muchos otros"18

Si bien una disciplina construye su objeto recortándolo del material dado,

son posibles diversas ciencias que se ocupen del mismo material, en cuyo caso

los objetos serán próximos, y puede suceder que cada disciplina no pueda

progresar sin incluir desarrollos de las demás (enfoque interdisciplinario). Esto se

17 Guibourg, Ricardo, "Deber y Saber. Apuntes epistemológicos para el análisis del derecho y la moral", 1997, Distribuciones Fontamara S.A., México, ps. 208 y 209. 18 Klimovsky, Gregorio, "Las desventuras del conocimiento científico [Introducción a la epistemología]" cit., ps. 22 y 28.

13

observa claramente en muestra materia (Derecho), donde no existe entre los

autores total coincidencia sobre el objeto de estudio de la disciplina y donde las

teorías que fueron descartadas, vuelven a ser readmitidas o reformuladas. En

este sentido, se señala con acierto que el enfoque disciplinar que pone énfasis en

los objetos no es realista ni conveniente. Porque los objetos de estudio de una

disciplina cambian a medida que lo hacen las teorías científicas, y ciertos puntos

de vista, que son abandonados en otro momento del desarrollo de la ciencia, son

readmitidos. La teoría científica, y no la disciplina, se erige como la unidad de

análisis fundamental del pensamiento contemporáneo. Es decir, aquellas

conjeturas relacionadas con el modo en que se comporta un sector de la realidad

que intentamos explicar, precisamente porque nos intriga y queremos resolver

algún problema. 19

En este modelo de investigación jurídica advertimos claramente las

siguientes etapas metódicas: un primer momento hermenéutico con aplicación del

método de interpretación jurídico-constructiva. Luego, aplicación de análisis de

fallos como medio de control empírico-sociológico. Finalmente, se prevé una etapa

crítica e interpretativa de esos datos

5.1 Momento hermenéutico. .

El fin de la hermenéutica es obtener una comprensión más profunda de

la unidad de análisis investigada. Entre sus más importantes "temas"

encontramos: la inevitabilidad del círculo hermenéutico, la imposibilidad de un

lugar neutral para la teoría, la remisión de toda teoría a sus horizontes históricos

de gestación, la constitutiva presencia de pre-juicios en los juicios científicos y

éticos, la crítica de la idea de objetividad, etc.20

19 Klimovsky, Gregorio, "Las desventuras del conocimiento científico [Introducción a la epistemología]" cit., p. 23. 20 Esta descripción de la temática es desarrollada por Ramón Rodríguez, en su introducción al libro de Vattimo, Gianni, "Más allá de la interpretación", 1995, Ed. Paidós, Barcelona, p. 9, 18 y ss. Véase también sobre esta corriente el libro de Ferraris, Maurizio, "La hermenéutica", 2000, Ed.

14

En esta etapa metódica se deberá inspeccionar el objeto desde

perspectivas alternas. El punto de partida en las inspecciones es la primera

comprensión, o el conocimiento preliminar que tenemos cuando comenzamos el

estudio (que es algo que siempre hay, aunque pueda estar poco claro o ser

bastante equivocado). Durante el proceso de inspección podemos alternar la

perspectiva o examinar el objeto desde varios enfoques. Cada nuevo examen

mejora nuestra comprensión del objeto. Del mismo modo, cuando volvamos a un

ángulo que ya hemos usado, seremos con frecuencia capaces de encontrar

nuevos aspectos, porque, entre tanto, las otras visiones han mejorado nuestra

sensibilidad para encontrar nuevos aspectos de los hechos e interpretaciones que

ya previamente eran bien conocidos. Esta alternancia de los puntos de vista es

llamada círculo hermenéutico (o espiral hermenéutico).

El círculo hermenéutico de la comprensión expresa la relación sentido y

texto. El sentido se manifiesta porque uno lee desde determinadas expectativas.

La comprensión consiste precisamente en la elaboración de ese proyecto previo,

que tiene que ir siendo revisado en la medida en que se avanza en la penetración

del sentido. Elaborar proyectos correctos y adecuados a las cosas, ésa es la tarea

constante de la comprensión.21 .

La pareja más habitual de puntos de vista entre los que alternar, es la

compuesta por la visión global del objeto, en alternancia con una visión detallada

de los componentes de dicho objeto. Estas dos visiones, son a la vez, posibles y

fructíferas en casi todo proyecto de investigación. En este momento metódico

también se prevé un enfoque interdisciplinario del objeto investigativo a efectos de

ganar comprensión, pero retornando inmediatamente hacia nuestra disciplina

jurídica específica.

Taurus, México y la obra de Ricoeur, Paul, "Del texto a la acción", 2000, Fondo de Cultura Económica, México 21 Gadamer, Hans G., "Verdad y método" cit., p. 333.

15

5.2 Interpretación jurídica constructiva .

Superado el momento metódico anterior, seguiremos adelante nuestra

indagación adhiriendo a la propuesta metodológica de Ronald Dworkin, que se

sintetiza de esta manera. Al afirmar que el derecho es un concepto interpretativo

de una práctica social, debemos clarificar el concepto de interpretación y, dentro

de él, qué tipo de interpretación realiza el operador jurídico o intérprete. El citado

autor sostiene que el operador jurídico, en este caso, actúa como un verdadero

científico que primero recoge los datos y luego los interpreta, pero, a diferencia de

éste, que no se interesa por las causas de los fenómenos, sino que se interesa por

los propósitos de esa práctica social. Lo que interesa son los propósitos y no las

causas de la práctica social, el objetivo es "descifrar el propósito". Llama a este

tipo de interpretación "interpretación constructiva", porque es una cuestión de

propósito impuesta a un objeto o práctica para hacer del mismo el mejor ejemplo

posible de la forma o género al cual pertenece. Seguidamente, reconoce que este

modelo de "interpretación constructiva" propuesto para el derecho puede

adaptarse perfectamente a otras formas o tipos de interpretación.

Para comprender una conversación de otra persona, requerimos el uso de

modelos y presunciones que tienen por efecto obtener de lo que se dice el mejor

rendimiento comunicativo. En igual sentido, para interpretar datos en la ciencia, se

utiliza un modelo construido por teorías de la simpleza, la elegancia, la verificación

etc. Que reflejan una serie de suposiciones cambiantes y discutibles sobre

paradigmas de explicación, es decir, sobre cuáles son los caracteres que hacen

que una forma de explicar sea mejor o superior a otra. 22

Por ello, en este momento metodológico abordaremos nuestra problemática

desde una actitud interpretativa. Actitud que posee dos componentes básicos:

22 Dworkin, Ronald, "El imperio de la justicia" cit., p. 49.

16

1) Suponer y reconocer que las normas jurídicas no sólo existen, sino que

tienen valor, que sirven a algún propósito o interés o principio. Y ello puede ser

formulado en forma independiente del solo hecho de las normas. En igual sentido,

Smith sostiene que: "La tarea epistemológica de la teoría jurídica consiste en

describir analíticamente cada una de las instituciones organizadas por las normas

jurídicas integrantes de un ordenamiento positivo determinado. Pero también,

esencialmente, consiste en someter a la crítica el significado social y los fines

prevalentes que aquellas tienden a concretar". 23

2) Suponer también que estas normas no son necesariamente lo que

siempre eran o han sido consideradas, sino que son "sensibles a su sentido".

En definitiva, estas normas deben ser entendidas, aplicadas, extendidas,

modificadas, calificadas o limitadas por dicho sentido atribuido en la interpretación

del operador en el momento aplicativo del Derecho. De esta forma, la aplicación

de la norma deja de ser mecánica porque se trata de imponer el significado de la

institución y reconstruir el sentido de la misma

No obstante lo expuesto, debemos tener presente que la interpretación

constructiva en materia jurídica posee importantes condiciones limitadoras, entre

ellas la ley escrita, los precedentes, la doctrina y las normas procesales.

En este momento metódico coincidimos con las afirmaciones de

Habermas, cuando expresa que: "La hermenéutica cobra una posición propia en el

seno de la teoría del derecho porque resuelve el problema de la racionalidad en la

fundamentación de la sentencia mediante inserción contextual de la razón en el

contexto histórico de las tradiciones de que se trate... Es ese contexto el que guía

el establecimiento de relaciones entre normas y estados de cosas a la luz de

23 Véase Smith, Juan C., "Aspectos metódicos de la investigación jurídica. en Revista Notarial", Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, n. 845, 1979, La Plata, p. 1189.

17

principios históricamente acreditados. La racionalidad de una decisión se mediría

en última instancia por los estándares que representan usos y costumbres todavía

no condensados en normas, por sabiduría jurisprudencial que antecede a la lex.

La hermenéutica convertida en teoría del derecho se toma, pues, en serio la

pretensión de legitimidad de las decisiones judiciales".24

5.3. Métodos empíricos y análisis de fallos.

En este momento metódico se tendrá en cuenta que no es nuestro objetivo

proclamar posturas subjetivas, relativistas, opiniones o interpretaciones

personales, sino que deseamos descubrir qué significados produce generalmente

un concepto interpretativo en una comunidad determinada, es decir, de

operadores jurídicos perteneciente a un mismo sistema de derecho. Ello es así,

porque en la práctica de las decisiones judiciales se hacen valer factores

extrajurídicos o extranormativos que sólo pueden aclararse mediante análisis

empíricos. Estos factores externos explicarían cómo los jueces rellenan el ancho

espacio de discrecionalidad de sus decisiones y permiten predecir las mismas en

términos históricos o sociológicos. Por ello, entendemos que es necesario corregir

las limitaciones del método hermenéutico con la incorporación de métodos

empíricos de investigación y análisis de las sentencias judiciales de un sistema

determinado.

La producción y uso de sentidos o criterios interpretativos en las sentencias

judiciales implica a varios grupos de personas cuyas experiencias, conocimiento o

creencias son datos valiosos para la investigación teorética. Estos grupos

comprenden, entre otros operadores, a los jueces que valoran y aplican las

normas al momento de decidir y lo plasman en sentencias judiciales.

24 Habermas, Jürgen, "Facticidad y validez [Sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de la teoría del discurso]" cit., p. 269.

18

Concretamente, se buscará indagar el uso y la regularidad de determinados

argumentos o criterios de racionalidad interpretativos utilizados como fundamento

de las decisiones judiciales. El efecto de los argumentos utilizados para la solución

del caso. Las concepciones dominantes sobre la valoración y aplicación de

determinadas normas. La existencia de reglas, convicciones y consensos

fácticamente existentes sobre la valoración de determinados argumentos que

pueden ser extraídas del material jurídico existente, especialmente las decisiones

o sentencias dictadas con anterioridad. La presente indagación se justifica atento

a que la teoría hermeneútica es parte de una teoría del actuar jurídico,

especialmente el judicial, y no debe desechar el arsenal metodológico de las

ciencias sociales. "Una versión puramente hermenéutica de las ciencias sociales

desautoriza la posibilidad que en verdad es una necesidad, de analizar la

conducta social en términos que rebasen los de actores situados en tradiciones

particulares y que alcancen significación explicativa en relación a éstos".25.

La cientificidad del derecho es una parte del problema general de las

ciencias y tecnologías sociales; considera numerosas disciplinas que incluyen:

antropología, sociología, economía, ciencia política, derecho, historia y ciencias de

la administración. Bunge sostiene que la investigación en ciencias sociales está

actualmente sujeta a la fascinación postmoderna por el irracionalismo y el

relativismo. Les propone a los científicos sociales reexaminar la filosofía y la

metodología que está en la base de sus propias disciplinas. Aboga por la

objetividad, las teorizaciones rigurosas, las comprobaciones empíricas, así como

por un diseño de políticas moralmente sensibles y socialmente responsables.26

Todo ello desde una perspectiva fenomenológica, que busca entender los

fenómenos sociales desde la propia óptica del actor (juzgador), examinar el modo

en que éste experimenta el mundo. "La realidad que importa es lo que perciben las

25 Giddens, Anthony, "Las nuevas reglas del método sociológico", 1997, Ed. Amorrortu, p. 83. 26 Bunge, Mario, "Las ciencias sociales en discusión", 1999, Ed. Sudamericana.

19

personas como importante" La otra postura teórica es la positivista, que busca los

hechos o causas de los fenómenos sociales, con independencia de los estados

subjetivos de los individuos. 27

Ello responde a la utilización de métodos empíricos y análisis de fallos

judiciales como técnica de recolección de información, en tanto es el lenguaje la

herramienta fundamental para la captación y la aprehensión de los significados del

universo simbólico contenido en el mensaje.

5.4 Etapa analítica, crítica e interpretativa de los datos.

Una vez realizadas las operaciones planteadas, los datos recogidos deben

ser sometidos a una severa crítica, es decir, evaluados, procesados e

interpretados. Se buscará observar regularidades que evidencien interés.

Mediante un cuerpo de datos y/o leyes científicas aceptadas, se buscará hallar

una nueva ley o patrón que describa y explique el fenómeno jurídico investigado.

En esta etapa se utilizarán los criterios epistemológicos y metodológicos

mencionados precedentemente para relacionarlos con los datos obtenidos y las

regularidades observadas con las teorías desarrolladas, con el fin de estimar la

producción de un nuevo conocimiento. Se debe determinar fenomenológicamente

la existencia o inexistencia de determinados caracteres lógicos, axiológicos y

ontológicos del objeto investigado. Concretamente, y desde un punto de vista

meramente descriptivo, se buscará identificar los elementos que componen el

objeto investigativo. Por ejemplo, qué factores intervienen en la valoración

realizada por el sentenciante en los fallos. Asimismo se debe indagar sobre las

relaciones entre los elementos que componen dicho objeto (aspecto estructural) y

qué funciones reconocen (aspecto funcional). Es preciso identificar cuáles son los

elementos conflictivos o tensionantes asociados a la problemática planteada y su

27 Conf. Taylor, S. J., y Bogan, R., "Introducción a los métodos cualitativos de investigación", 1986, Ed. Paidós, ps. 15 y 16. .

20

vinculación con las condiciones ambientales o sociales existentes al momento de

la valoración judicial del interés público (aspecto ecológico de la problemática).

En igual sentido, en esta etapa metódica se explicitarán las incongruencias

y las inconsecuencias epistemológicas que ofrecen las teorías que hasta hoy

explican el objeto investigado, a través de un movimiento dialéctico -proceso

lógico de discusión y demostración- y de una necesaria exposición estimativa

acorde con el esquema axiológico que traducen las normas jurídicas en el

momento de vigencia que se ha considerado (momento aplicativo del Derecho )

Finalmente, y con un sentido netamente prospectivo o proyectivo,

formularemos una postulación o proposición concreta en torno a los criterios

interpretativos o de valoración, más acordes con la realidad actual. Ello debido a la

necesidad lógica y axiológica de constante clarificación de los conceptos jurídicos,

en función de una realidad social que ininterrumpidamente se transforma. Lo

expuesto implica asumir la problemática emergente contemporánea como base

para una nueva formulación teórica tentativa.

6. OBJETIVOS DE LA TEORÍA

El objetivo general de esta base teorética consiste, en concebir criterios

interpretativos, patrones, estándares o principios de interpretación que poseen o

tienen en cuenta los jueces al momento de resolver, como requisito de

justificación de la decisiones.28

28 Sobre el deber de motivación y fundamentación de las sentencias ver . Sagües, “Recurso extraordinario”, Astrea, 2ª. Ed., vol. 2, p. 223 y sigtes.; Calamandrei, “Proceso y democracia”, Ejea, 1960, p. 71 y sigtes.; Passi Lanza, “Elaboración de los conceptos de sentencia fundada y motivada”, L.L., 131-64; Chichizola, “Requisitos constitucionales para una sentencia válida”, L.L., 1981-D-1138; Sosa, “Recaudos constitucionales para una sentencia válida”, J.A., 1981-III-781; Smith, “El principio lógico de razón suficiente y la sentencia judicial”, E.D., 72-717; Tessone, “El deber de motivación de las sentencias”, J.A., 1991-I-864; Ghirardi, “Lógica del proceso judicial”, Ed. Córdoba, p. 115 y sigtes. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires causa n 56.599 del 23/2/99 voto del Dr. Eduardo Nestor de Lázzari.

21

Todo ello, en virtud de que existe un notable déficit teórico en nuestra

materia que no ha permitido el desarrollo de un sistema de jurisprudencia

coherente y sistemático. Ello ha producido un evidente resentimiento de los

principios de legalidad, seguridad jurídica, racionalidad y legitimidad de las

decisiones. "La pretensión de legitimidad del orden jurídico exige que las

decisiones judiciales no sólo concuerden con los precedentes y el sistema jurídico

vigente sino que deben estar fundamentadas racionalmente a fin de poder ser

aceptadas por los miembros de la comunidad jurídica como decisiones racionales.

En cuanto al tema de la racionalidad se ha dicho "El problema de la racionalidad

de la administración de justicia consiste en que la aplicación del derecho pueda

hacerse en forma internamente consistente y fundamentarse externamente de

modo racional para asegurar simultáneamente seguridad jurídica y corrección

normativa"29

En igual sentido, y en contra del modelo exclusivo de racionalidad formal se

sostuvo: "El derecho de las sociedades democráticas avanzadas no puede guiarse

únicamente por una racionalidad tan limitada como la racionalidad formal, sino que

necesita contar con un modelo complejo de racionalidad práctica que incorpore

también la dimensión instrumental (finalista) y la moral (referida a los fines

últimos)"30

La propuesta teórica se encuentra enderezada a obtener decisiones

judiciales consistentes, y con la vista puesta en la coherencia del sistema jurídico

en su conjunto. Concretamente, en la plataforma epistemológica desarrollada, se

asentará una teoría de cómo la praxis de las decisiones judiciales puede

satisfacer el principio de seguridad jurídica y, simultáneamente, la pretensión de

legitimidad del derecho. Una teoría que permita fundamentar las decisiones

29 Habermas, Jürgen, "Facticidad y validez [Sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de la teoría del discurso]" cit., p. 269. 30 Véase Atienza, Manuel, "Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica", Revista Española de Derecho Administrativo, enero-marzo de 1995, Ed. Civitas, Madrid, n. 85, p. 5)

22

judiciales a partir del contexto coherente del derecho vigente racionalmente

reconstruido.

A manera de ejemplo podemos citar diferentes objetivos de investigación.

En base a ello, la propuesta metodológica permitirá:

a) Obtener criterios de interpretación para la fundamentación de las

decisiones judiciales dictadas.

b) Construir modelos de racionalidad que sirvan como guía para la toma de

decisiones judiciales.

c) Realizar una actividad de indagación, una búsqueda metódica

organizada y dirigida, de los elementos y valoraciones que van a servir de

base ontológica para formular nuevos juicios y propuestas que sustenten

una decisión jurisdiccional.

d) Realizar una actividad de análisis crítico de la decisiones judiciales.

e) Formular, diseñar y demostrar una teoría de la decisión judicial que se

haga cargo de los sucesivos cambios de circunstancias sociales y de la

complejidad del ordenamiento jurídico.

7. CONCLUSIONES.

La base epistemológica de la teoría hermenéutica del Derecho donde se

asienta el proyecto de indagación propuesto forma parte del contexto de

descubrimiento de toda investigación científica. Es por ello que las diferentes

hipótesis de partida formuladas deben ser sometidas al debido control para el

23

cumplimiento de los requerimientos metodológicos. Todo ello, con relación a los

objetivos teóricos y fines planteados.

No obstante ello es oportuno aclarar que la distinción entre el contexto de

descubrimiento y el contexto de justificación constituye un principio característico

de la concepción epistemológica estándar, representada por los positivistas

lógicos y la doctrina popperiana. Pero, en rigor, podemos afirmar que en los

últimos años el tema de la distinción "contexto de justificación-contexto de

descubrimiento" se encuentra en estado de crisis. La crítica a la dicotomía se basa

en el hecho de que el descubrimiento y la justificación se encuentran entrelazados,

dado que existiría una especie de justificación en el contexto de descubrimiento.31

En punto a la metodología propuesta – método jurídico constructivo –

concluimos que en esta problemática subyacen dos tensiones básicas que

adquieren significado e importancia diferentes, según los contextos sociales,

económicos y culturales. Por un lado, la idea del juez – operador jurídico - como

intérprete, actor éticamente responsable comprometido con la decisión que

afectará a la sociedad, versus la idea del juez como funcionario burocrático que se

desempeña en virtud de reglas formales claramente establecidas, aplicando

mecánicamente una norma programada previamente por el legislador político.32

En abono a nuestro enfoque y al respecto, nuestra Corte Suprema

Nacional con sustento en jurisprudencia norteamericana tiene dicho que en

materia jurídica ha de haber siempre una salida que lleve al resguardo del bien

común y con cita de Oliver Wendell Olmes sostuvo que : "los jueces tienden el

deber de ponderar las consecuencias sociales su decisión" ( Fallos 313: 1232, S.

3120.90.Asunción de Funciones. Jueces en comisión. 23/11/90).

31 Gaeta, Rodolfo, "La justificación del contexto de descubrimiento", en "Descubrimiento y creatividad en ciencia", Gregorio Klimovsky y Félix G. Shuster [compiladores], 2000, Ed. Eudeba, p. 15 y ss. 32 Ver y ampliar en Recasens Siches, L., "Nueva filosofía de la interpretación del Derecho", 1980, Ed. Porrúa, México. Especialmente el cap. 4, donde desarrolla el tema de "la caduca concepción mecánica de la fórmula judicial como silogismo".

24

Por otro lado, una cuestión más general de epistemología jurídica que se

vincula con la visión tópica, pragmática, racional y valorativa del derecho. versus la

idea de derecho como ordenamiento general, abstracto, lógico, hermético, que se

basta a sí mismo ajeno, a cuestiones valorativas o de principios.33 Para nuestra

perspectiva, el Derecho es un sistema dinámico y abierto, un proceso complejo y

evolutivo que se va desarrollando temporalmente e implica un aprendizaje

constante, sobre la base de modelos mentales (teorías) y culturales. Una práctica

social compleja, que incluye, además de reglas, procedimientos, valores y

acciones.

Las fórmulas teóricas, que durante un tiempo sirvieron, pueden resultar

obsoletas cuando esa realidad que tiende a regular ha mutado. Se ponen de

manifiesto, así, las inexactitudes o insuficiencias de una teoría jurídica,

precisamente por la ineficacia e inadecuación axiológica a los hechos de las

normas jurídicas vigentes. En ese sentido, contribuye a afectar el valor seguridad

jurídica la aceleración y el permanente dictado de normativa de emergencia,

casuística, fragmentaria, contradictoria y asistemática. En un trabajo publicado

hace algunos años34, formulamos la teoría de la retroalimentación positiva de la

emergencia. En el caso, que resultó de materia administrativa provincial y

municipal, sostuvimos que el abuso de la normativa de emergencia era

inconstitucional por violar el estándar de razonabilidad. Ello es así, porque el uso

ordinario, reiterado de una herramienta jurídica de excepción, pensada

originariamente como medio de estabilización del sistema, incumple con su

condición básica de medida provisional cuando es utilizada recurrentemente para

33 En este sentido, García de Enterría, en su prólogo a Viehweq, Theodor, "Tópica y jurisprudencia", 1964, Madrid, p. 12, expresa: "La ciencia jurídica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser una ciencia de problemas singulares". Véase, con igual criterio: Cassagne, Juan C., "De nuevo sobre los principios generales del derecho en el derecho administrativo", en la Revista de Derecho Administrativo, 1995, Ed. Depalma, n. 19/2020, p. 300, donde critica "la utilización del método axiomático y deductivo... por el que se pretendía extraer de cada axioma una cadena de consecuencias por medio de la deducción". En igual sentido, Gordillo, Agustín A., "Tratado de derecho administrativo, Fundación de derecho administrativo", t. 1, 1997, p. I-21. 34 Cohen Salama, Claudio, "Ley de Consolidación de Deudas de los municipios de la provincia de Buenos Aires: la retroalimentación de la emergencia", LL 1997-E-1639)

25

"salvar administraciones ineficaces". Ello demuestra su evidente falta de

efectividad en función del objetivo normativamente planteado. Ello es así, porque

con el tiempo se hace funcional al sistema y termina perpetuándose, se establece

un círculo vicioso que promueve cada vez más la emergencia, que aparece

nuevamente retroalimentada y potenciada. Lamentablemente, nuestra tesis fue

corroborada en la realidad, no sólo a nivel del Derecho, sino también a nivel

nacional, donde los sucesivos gobiernos democráticos intensificaron este tipo de

normativa de emergencia.

El ordenamiento jurídico está en perpetua construcción-deconstrucción,

pero nada ha quedado más lejos que las pretendidas certezas sobre el derecho

positivo formal como medio único de aseguramiento de nuestros derechos. Como

vimos, vivimos un período de cambio persistente de nuestro ordenamiento jurídico,

(ello corrobora la famosa máxima de Heráclito en el sentido de que la única

constante es el cambio) y de emergencia permanente. De allí la importancia y

necesidad de un nuevo enfoque epistemológico, que complemente las deficiencias

de los otros paradigmas tradicionales consolidados ej. iusnaturalismo,

iusposisivismo, etc.

Es evidente que el Derecho desde el punto de vista sistémico y como todo

fenómeno organizacional, tiende a degradarse, degenerarse, y ello es un

fenómeno normal, dado que en un universo jurídico de orden puro es una

idealización, porque no existe la innovación, creación, evolución o la novedad

frente a los acelerados cambios de la realidad. La degradación sistemática se

produce cuando el carácter extremadamente programado e imperativo se vuelve

inaplicable. En la cima hay órdenes estrictas, pero por lo bajo hay una anarquía

organizativa espontánea. De esta manera, ningún ordenamiento jurídico sería

posible en puro desorden, porque no hay ningún elemento de estabilidad sobre el

cual fundar una nueva organización.35

35 Sobre la degradación de toda organización sistémica compleja, véase, Morin, Edgar, "Introducción al pensamiento complejo" cit., p. 126 y ss. 56)

26

Es aquí, precisamente, en este marco normativo de incertidumbres donde

la jurisprudencia, haciendo uso del método jurídico constructivo, adquiere

relevancia como medio de concreción de los derechos, creando islas de certezas.

Dado que los valores de seguridad jurídica y certeza son imprescindibles para la

vida en sociedad democrática y libertad, en la medida que los ciudadanos deben

saber de antemano qué conducta les compromete y en qué medida el derecho va

a calificarla.36 Y esa seguridad se consigue por medio de sentencias consistentes,

coherentes y justas en el mar de caos normativo de dilatada emergencia,

asistemático, contradictorio y coyuntural. 37 A la vez se potencian, por su efectiva

utilización, los principios generales del derecho como fuente de condensación de

los valores del ordenamiento jurídico constitucional. Decididamente, el aporte

activo de los jueces ha servido en otras latitudes para consolidar un sistema de

derechos coherente, consistente y estable frente a las arbitrariedades cambiantes

del poder, fundado en principios cuyo origen se identifica constitucionalmente. Ya

que, al hacerse cargo de los muchos problemas que dicho sistema presenta en la

actualidad, sirve para organizar la convivencia civilizada en un estado de derecho.

Desde el enfoque epistemológico propuesto y mediante el método

hermenéutico, la jurisprudencia de edifica como el necesario elemento

estabilizador sistémico que, interpretando el ordenamiento, genera sus propios

principios determinantes y sus propias finalidades funcionales.

36 García de Enterría, Eduardo y Menéndez, Aurelio, "El derecho, la ley y el juez. Dos estudios", 1997, Ed. Civitas, Madrid, p. 51.

37 La idea de coherencia está conectada con la de consistencia lógica (la no contradicción o compatibilidad entre dos o más enunciados), pero difiere de esta última en que la primera se refiere a la no incongruencia (de una decisión, una norma, la narración de unos hechos, etc.) en relación con valores, principios o teorías. Por eso, mientras que la consistencia (lógica) es una propiedad que sencillamente se da o no se da, la coherencia es una cuestión de grado: por ejemplo, una decisión puede contener alguna inconsistencia (por resultar incompatible con alguna norma específica del sistema) y, sin embargo, ser la más coherente de entre las decisiones posibles (MacCormick, Neil, "Legal Reasoning and Legal Theory", 1978, Oxford University Press; MacCormick, Neil, "Coherence in Legal Justification", en "Weinberger-Festschrift", 1984, ps. 37/53; Alexy, Robert y Peczenik, Aleksander, "The concept of coherence and its significance for discursive rationality", en Ratio Juris, vol. 3, n. 1 bis, 1990, ps. 130/147; Atienza, Manuel, "Las razones del Derecho", 1991, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, ps. 143 y ss. y 217 y ss.)

27

El desafío consiste en la necesaria superación del concepto teórico formal

de Derecho que apunta a la formación de un sistema necesario, lógico, en función

del cual todos los elementos de nuestra experiencia puedan ser interpretados. Por

la idea constitucional democrática, pluralista, realista y valorativa cimentada en el

supuesto de libertad, equidad, eticidad y responsabilidad humanas.

Claudio Cohen Salama