DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO DEBE FIJARSE SIEMPRE UNA INDEMNIZACIN?

ACTUALIDAD JURDICA MARZO N 244 23

a) La equivalencia

El concepto de equivalencia es para nosotros ms coherente con la idea de proporcionalidad y justi-cia, en cuanto a los compromisos y expectativas de los individuos que el de igualdad en sentido estricto. Ciertamente, Roca Tras42 sostiene que una idea dura pero muy clara, es que el divorcio no es un sis-tema creado para aliviar la necesi-dad, como tampoco lo es el matri-monio, con lo que cabe pensar que aboga por la autonoma de la volun-tad de los contrayentes y las conse-cuencias que sus decisiones pueden acarrear.

As pues, puede que el trasfondo de esta vocacin de igualdad, se encuentre en la respuesta que encuentra Roca Tras43, para la exis-tencia de un derecho como el de la compensacin por desequilibrio. Dicha autora se pregunta por qu debe existir una compensacin de un cnyuge a favor del otro como consecuencia del divorcio? A lo que aade que existe una tensin evidente entre la autonoma de los divorciados y la de la injusticia de quien ha dedicado su vida a un matrimonio que deja de existir. As, contina porque el matrimoniose disuelve, a diferencia de la fami-lia, que se mantiene y muy posible-mente esta afirmacin sea una de las razones de esta pretendida solidari-dad posconyugal, que no es tal, sino un modo de evitar que el excnyuge pase a depender de sistemas pbli-cos de mantenimiento44, agrega asimismo que si se quiere afron-tar la solucin de este tema con cri-terios de racionalidad, nicos posi-bles en el mbito jurdico, habr que utilizar criterios econmicos para

Encontrndose el artculo que regula las pruebas de oficio en las disposiciones generales del CPC resulta naturalmente extensivo a las pretensiones relativas a la familia como es la in-demnizacin por separa-cin de hecho.

Pruebas de oficio en los pro cesos de familia

Facultad o deber?

OPININ

Luis ALFARO VALVERDE*

Si se revisan con cuidado las sentencias sujetas a opinin (Cas N 1448-2012-Lima y Cas N 1529-2011-Arequipa) se advierte que el problema central gira entorno al uso del poder probatorio de oficio en el contexto de los procesos de familia, especficamente sobre la pretensin de indemnizacin derivada del divorcio por separacin de hecho (art. 345-A CC). En efecto, en el primer caso se establece que cuando las partes no prueben la existencia del cnyuge perjudicado simplemente se debe desestimar la pretensin (f. j. 12); sin embargo, en el segundo caso se considera que el juez debe agotar toda actividad probatoria haciendo uso de la potestad prevista en artculo 194 del CPC (f. j. 11). Esta di-vergencia jurisprudencial de la Corte Suprema responde a cuestiones que van ms all de la pretensin analizada, las que a mi juicio seran: Las pruebas de oficio se aplica solo a procesos estrictamente privados o se extienden a procesos de familia? y de ser el caso El poder probatorio del juez en un proceso de familia es una facultad o un deber?

A la primera cuestin, aunque en el Derecho com-parado1 se aprecian esfuerzos en favor de un dere-cho procesal de familia y algunos ordenamientos establecen normas procesales especiales (v. gr. en la LEC espaola, Libro IV: Procesos Especiales, T. I:De los procesos sobre capacidad, filiacin, ma-trimonio y menores) debemos reconocer que el CPC peruano no prev una seccin es-pecfica que fije reglas sobre pretensiones relativas a la familia sino que estas se encuen-tran dispersas a lo largo de los procedimientos de conocimiento (divorcio y separacin por causal) y sumarsimo (separacin convencional, alimentos e interdiccin); en tal sen-tido, encontrndose el artculo que regula las pruebas de oficio en las disposiciones gene-rales del CPC resulta naturalmente extensivo a las pretensiones relativas a la familia como es la indemnizacin por separacin de hecho. Ergo, si bien el III Pleno Casatorio Civil solo habilita el otorgamiento de oficio de una indemnizacin siempre que se haya expresado de alguna forma en el transcurso del proceso hechos referidos al cnyuge ms perjuicio (f. j. 77), mas no indica nada sobre el uso de la prueba de oficio; queda claro que la posi-bilidad de utilizar este poder no debera restringirse a los procesos dispositivos, sino que

* Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial Del Santa. Egresado del Mster de Dere-cho Pblico con mencin en Derecho Procesal por la Universidad Complutense de Madrid.

1 Cfr. MEULDERS-KLEIN, Marie Thrse: Les proceduresfamiliales en pays de Civil Law, en: STORME, Marcel y GMEZ LARA, Cipriano (coord.), XII Congreso Mundial de Dere-cho Procesal, Volumen I Obtencin de informacin y asuncin probatoria. Procedimien-tos sumarios y familiares. Universidad Autnoma de Mxico, 2005. Versin electrnica en .

42 ROCA TRAS, Encarna. Familia y cambio social (De la casa a la persona). Civitas, Madrid, 1999, p. 187.43 dem.44 dem.

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plantear el problema en sus justos trminos y para ello es til consi-derar que el derecho a la pensin se adquiere a travs de lo que se deno-mina inversiones matrimoniales y es una herramienta para eliminar incentivos financieros distorsionan-tes y no para librar a uno de los cn-yuges de la necesidad.

3.3. Posicionamiento, redistribu-

cin y adjudicacin

En atencin a lo anteriormente sealado, consideramos que el res-tablecimiento del equilibrio obli-gacional, se produce antes que con

un criterio de igualdad, mediante la equivalencia (equilibrio en el valor de las prestaciones). Con dicho res-tablecimiento, a su vez, la finalidad de la norma puede entenderse como un nimo de posicionamiento social determinado de los individuos en virtud de la redistribucin y adjudi-cacin de ciertos recursos.

4. Fundamento

Con referencia al fundamento de la compensacin por desequilibrio, la doctrina ha esbozado una serie de ideas. Entre ellas, se pueden

resaltar algunas tales como: que el matrimonio es una institucin que proyecta sus efectos ms all de su vigencia; un principio de solidari-dad posconyugal45, la cesacin de la vida en comn, la cooperacin en la conformacin del nivel de vida; la disminucin de expectativas de bienestar econmico que el matri-monio haba creado a otro cnyuge, entre otros46. Por lo que a nosotros concierne, debemos establecer que a nuestro juicio, el fundamento de la compensacin por desequilibrio se configura como las dems carac-tersticas, a nivel genrico por va de dos cauces. As, tenemos un fun-damento directo o primario con-figurado por el enriquecimiento indebido, o lo que hemos venido a denominar empobrecimiento ile-gtimo, y uno indirecto o superior, determinado por la equidad.

En ese orden de ideas, estimamos al igual que Martnez Escribano47, que el fundamento (primario) de la compensacin por desequili-brio, radica en principio en el enriquecimiento indebido. Asi-mismo y a su vez, el sentido en el que se fundamenta el enriqueci-miento indebido, reposa sobre un criterio de equidad. As, ulterior-mente, como un fundamento indi-recto o superior, coincidimos con De la Cmara48, quien sostiene que el fundamento de la compensacin por desequilibrio es la equidad.

debera aplicarse tambin en los procesos de familia (denominados en no dispositivos). Mxime, si se sabe que dicho poder en estos tipos de procesos queda justificada en la me-dida que tienen como fundamento el inters pblico, lo que implica que los principios dis-positivos y de aportacin de parte quedan sensiblemente matizados2.

Para resolverla la segunda cuestin es necesario apreciar al proceso desde el paradigma del Estado Constitucional, en virtud del cual la justicia es concebida como valor superior, en tal sentido la tutela judicial se constituye en un deber del Estado; por ende, el uso de las pruebas de oficio es acorde a la finalidad de todo proceso y con mayor razn en los de familia; pues lo relevante es que se resuelva la controversia lo ms justa posible conside-rando la verdad de los hechos. Siendo as, ante una insuficiencia probatoria de las partes sobre los hechos introducidos por ellas en el proceso, pienso que el juez no solo puede (facultad) sino tiene el deber de sugerir a las partes la prctica de una prueba que corrobo-re los hechos que fundamentan sus pretensiones, lo que contribuye a que la sentencia sea ms justa; claro est, en concordancia con el principio de audiencia (o contradiccin) que debe ser respetado de manera previa.

2 ABELLLUCH,Xavier.Relexionessobrelainiciativaprobatoriadeljuezcivil,en:ABELLLUXCH, Xavier y PICN I JUNOY, Joan (coordinadores), Problemas actuales de la prueba civil. Boch Editor, Barcelona, 2005, p. 77.

45 En opinin de Marn Garca De Leonardo, el sentido de cierta solidaridad posconyugal es equivocada, ms an en los modelos de matrimonio actuales que escapanalaantiguaiguratradicional.MARNGARCADELEONARDO,Teresa.TemporalidaddelapensincompensatoriaenlaLey15/2005,de8dejulio. En: Comentarios a las Reformas de Derecho de familia de 2005. Verda y Beamonte, De, Jos Ramn (Coordinador). Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p. 215. Sobre el particular nos mostramos de igual manera en contra de una consideracin acerca de la solidaridad posconyugal, ya que estimamos que ms que de un principio de solidaridad posconyugal, se trata de lo que corresponde a la Ley en su cometido de fuente de informacin dentro de la esfera del Derecho de Familia.

46 ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensin compensatoria y otras prestaciones econmicas derivadas de la separacin, el divorcio y la nulidad matrimonial. Cuadernos de Familia. La Ley, julio, 2000. De igual manera, y dentro de esta diversidad Prez Martn seala que el fundamento de la compensacin por desequilibrio es objetivo, y basado en la diferencia del nivel de vida de los cnyuges con relacin al estatus matrimonial, en el que inter-vienen factores de todo tipo, tales como compensatorios, asistenciales e indemnizatorios. PREZ MARTN, Antonio Javier. En: V.V.A.A. Comentarios al Cdigo civil. Domnguez Luelmo, Andrs. (Dir.) Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 205.

47 MARTNEZ ESCRIBANO, Celia. Comentarios del nuevo artculo 97 del Cdigo Civil. En: Comentarios a la reforma de la separacin y el divorcio. Ley 15/2005, de 8 de julio. Director Guilarte Gutirrez Vicente. Editorial Lex Nova, Valladolid, 2005.

48 DE LA CMARA LVAREZ, Manuel. En torno a la llamada pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil. En: Estudios jurdicos en homenaje a Tirso Carretero. Madrid, 1985, comparte esta opinin, Marn Garca De Leonardo. Ob. cit., p. 228.

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