INFORME DECRETO 488 DE 2020

PUBL ICACIONES REDAL

Bogotá, Abril 2020

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confiereel artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto 417 del 17 de marzo de2020, expidió el 27 de marzo de 2020, el decreto 488, que tiene comoobjeto adoptar medidas en el ámbito laboral con el fin de promover laconservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores yempleadores dentro de la Emergencia Económica, Social y Ecológica. En el análisis realizado por las centrales sindicales CUT y CTC, y lasorganizaciones sociales de apoyo, determinan que el decreto 488 de 2020en sus artículos 3 y 4, desconoce el mandato del artículo 215 de laConstitución Política de Colombia, y el artículo 50 de la Ley 137 de 1994que prohíbe desmejorar los derechos sociales de los trabajadoresmediante decretos legislativos durante los estados de emergencia.

(El decreto 488 de 2020, no fue objeto de debate en la Comisión de PolíticasSalariales y Laborales, por lo que se entiende que tampoco cumplió con laetapa de consulta ante la Comisión violando normas de carácterconstitucional y afectando el dialogo social entre los actores, encontradicción con el Convenio de gobernanza 144 de la OIT.

Consideraciones de las desmejoras en materia laboral:

1.   Vulneración del artículo 1,2,40,56 de la Constitución Política, porfalta de consulta en la Comisión de Políticas Laborales y Salariales yparticipación de los colectivos de representación de trabajadores.

De la misma forma, las normas enunciadas vulneran el principio deprogresividad y condición más beneficiosa reconocidos en la ConstituciónPolítica:

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y CONDICIÓN MÁSBENEFICIOSA

Este principio protege las expectativas legítimas, ante cambios normativosabruptos que impongan requisitos adicionales que impidan o dificulten enextremo la consolidación de un derecho, frente al cual una persona tieneconfianza en su consolidación. Se relaciona con lo principios de buena fe(en su expresión de confianza legítima) y favorabilidad. Este principio, en los términos del inciso 1° del artículo 53 de laConstitución, es vinculante para el Legislador; de allí que exija suconfiguración mediante la adopción de regímenes de transición. Estos, enrelación con la protección del principio, tienen por objeto garantizar laconsolidación de las expectativas legítimas que se hubiesen creado antes deun cambio normativo. En caso de que el Legislador omita este deber deconfiguración, le corresponde al operador jurídico, y, en especial, al juez, envirtud de la eficacia directa de los derechos fundamentales, garantizarlo encasos concretos. (Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018)

2. VIOLACIÓN A PRINCIPIOS CONTITUCIONALES

PRINCIPIO DEPROPORCIONALIDAD E IDONEIDAD

El artículo 9 de la Ley 137 de 1994 establece los linderos de las facultadesextraordinarias del poder ejecutivo que deben transitar laproporcionalidad en las medidas que se tomen en este contextoabiertamente desentendidas en el contenido del decreto 488 de 2020:

La medida de restricción de derechos en el destino de ahorro al quese orienta el auxilio de cesantías, en  la efectividad del descanso yel disfrute de vacaciones no son restricciones en derechosdirigidas a combatir la pandemia, ni la restricción a derechos se dapor que no hayan otras medidas que se puedan tomar, ni tampocolos costos en restricción que asumen los trabajadores se justifican,pues estas medidas no van directamente a cubrir la emergencia desalud pública, por esta razón se encuentra que las disposicionesestablecidas en el Decreto en mención son abiertamenteviolatorias del principio de proporcionalidad.

El contenido del decreto 488 de 2020 resulta contradictorio con la reglade proporcionalidad aplicable a los juicios de ponderación de derechoscuya regla de aplicación supone el examen por los subprincipios queintegran el principio de proporcionalidad constitucional:

PRINCIPIO DE NECESIDAD

De la misma forma, las medidas de restricción a derechos socialescontenidas en el decreto 488 de 2020 vulneran el principio de necesidadde las medidas, ya que existen un sin número de alternativas en materia deempleabilidad que no implican el sacrificio de derechos tal como el mismoMinisterio del Trabajo reconoció en la Circular 021 de 2020.   En este sentido, mediante ponencia que se presentara por las centralessindicales CUT Y CTC y las organizaciones de apoyo ante la H. CorteConstitucional por el control automático de constitucionalidad, sesolicitara la declaratoria de inexequibilidad del decreto 488 de 2020 porresultar contradictorio con los principios y normas constitucionales deestar a favor de la parte débil de la relación sustancial laboral imponiendoen los trabajadores el sacrificio unilateral desproporcionado quedesconoce el principio de ajenidad de los riegos fundador de la disciplinalaboral.

El auxilio de cesantías previsto en el ordenamiento laboral colombiano seadscribe a la naturaleza de prestación social con connotaciones de ahorroforzoso que descarta la vinculación con los sistemas de protección alcesante que el Decreto-Legislativo enjuiciado contradice y desquicia en laorientación dada a la prestación social severamente deteriorada por suutilización prematura para el cubrimiento de eventos de crisis económica. Por lo anterior, se evidencia que el artículo 3 del decreto 488 de 2020, nocumple con el objetivo del auxilio de cesantías al permitir el retiro en casode disminución salarial, sin tener en cuenta que las cesantías son unrespaldo económico para el acceso a bienes y servicios indispensablespara el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada, enel actual contexto, las cesantías cambiarían su naturaleza y se convertiríanen un apoyo económico al trabajador para completar su mínimo vital,desmejorado por el empleador, aduciendo causales económicas por elCOVID 19.

3. PERDIDA DEL DERECHO A LA DESTINACIÓN ORDINARIA DELAUXILIO DE CESANTÍAS- ARTÍCULO 3 DEL DECRETO 488 DE 2020.

Argumentos frente a la desnatural ización de lascesantías con e l decreto 488 de 2020, art iculo 3 .

1. El artículo 3 del decreto 488 de 2020, altera lanaturaleza de las cesantías y modifica losrequisitos para el retiro de estas desquiciando sunaturaleza jurídica de prestación social conconnotaciones de ahorro forzoso  de la cual estitular el trabajador, quien ahora soporta losriesgos que derivan de la crisis económica, socialy ecológica contradiciendo el principio deajenidad de los riesgos y el principio protectorprevisto en el artículo 53 de la ConstituciónPolítica de Colombia.

El artículo 3 del decreto 488 de 2020, estableceque podrá hacer uso el trabajador que hayapresentado una disminución de sus ingresos, esdecir que se puede realizar el retiro en caso desuspensión de contratos, licencia noremunerada, disminución del salario por norecibir comisiones, bonos o por mera liberalidaddel empleador entre otras. El artículo 3 del decreto 488 de 2020,  determinaque se podrá retirar por el trabajador lascesantías cuando se presente una disminuciónde sus ingreso, artículo que podrá ser tomadopor los empleadores como excusa para lasuspensión de contratos de trabajo, sin tener encuenta que el artículo 1 del Código sustantivo detrabajo, en concordancia con el artículo 67 de laley 50 de 1990, determina que se deberá contarcon la autorización del Ministerio de Trabajo ytener en cuenta lo dicho en las circulares 021 y022 de marzo del 2020 en las que el  Ministeriode Trabajo determina que no estamos frente a uncaso fortuito ni fuerza mayor y que los casosdeberán ser calificados por un juez. Por talmotivo no se puede usar este artículo comopretexto por parte de los empleadores para darla suspensión de los contratos aludiendo que lostrabajadores no quedaran desprotegidos debidoa la posibilidad de realizar el retiro de suscesantías. La norma acusada constituye un incentivopatronal para invertir el principio de ajenidad delos riesgos liberando su responsabilidad concargo al auxilio de cesantía de que el trabajadores titular. 

2.

El empleador puede usar su poder subordinantepara hacer que el trabajador solicite por símismo la licencia no remunerada sin que sea asolicitud o a voluntad de la parte, al igual que larebaja en su salario sin mutuo acuerdo, estosmecanismos afectan al trabajador debido a quese presentará una afectación en sus prestacionessociales y una desmejora en el porcentaje decotización a pensión. La asimetría de la relación sustancial individualimpide al sistema laboral dejar al libre albedríode las partes en el plano individual, la fijación delas condiciones de trabajo que el ordenamientoimpide a través de normas de orden públicoinderogables para las partes, en virtud de losprincipios protector y de irrenunciabilidadgarantizados en el artículo 53 de la ConstituciónPolítica, que el decreto 488 de 2020 desconoce.    3. El artículo 3 del decreto 488 de 2020, estableceque se podrá realizar el descuento con lacertificación emitida por el empleadorinformando la disminución en los ingresos,habilitando modificaciones contractuales inpejus desconociendo la asimetría de la relaciónsustantiva individual de la ecuación capital –trabajo, facultando a los empleadores adesmejorar las condiciones salariales de lostrabajadores, desconociendo el articulo 50 delCódigo sustantivo del Trabajo, que determinaque es revisable   el contrato de trabajo cuandoquiera que sobrevengan imprevisibles y gravesalteraciones de la normalidad económica, ydejando como protección que de no existiracuerdo entre las partes acerca de las modifica-   

ciones del contrato, corresponde a la justicia delTrabajo decidir sobre ella, en este sentido eldecreto permitiría que se de una modificacióndel salario del trabajador sin realizar los acuerdoentre las partes si no por determinaciónarbitraria por parte del empleador.   4. Podrán las empresas que están bajo fiscalizacióny las  que suspendan los contratos y seaninspeccionadas por el Ministerio de Trabajo,informar que buscan con la suspensión unmecanismo para proteger el empleo para cuandopase la emergencia y por este motivo esnecesario suspender los contratos y determinarque el trabajador no queda desprotegido dadoque secontinuara con el pago de seguridad socialy podrá hacer uso de las cesantías,   por talmotivo no habrá una afectación del mínimo vital.Con esto terminarían las investigacionesadministrativas de fiscalización del Ministerio deTrabajo y las inspecciones dirigidas a sancionar alas empresas que no protejan los derechoslaborales.   5.  Se invierten el principio protector de la partedébil de la relación sustancial y el principio deajenidad de los riesgos imputando a los derechosde los trabajadores la asunción de los costos delEstado de emergencia económica, social yecológica.

 El presente decreto al modificar el preaviso establecido en el artículo 187del Código Sustantivo de Trabajo numeral 2 donde determina que elempleador debe dar ar a conocer con quince (15) días de anticipación, lafecha en que le concederá las vacaciones para que el trabajador disfrute deestas compromete los principios orientadores del disfrute de vacaciones:no afectación del servicio y efectividad del descanso, en abiertacontradicción con los postulados del Convenio 132 de la OIT. Se debe tener en cuenta que los acuerdos convenidos por ConvenciónColectiva no pueden ser modificado por el presente decreto. En suma, se invierte el carácter protector de la legislación laboralordenado en el artículo 53 de la constitución política trasladando a la partedébil, beneficiaria del esquema de tutela jurídica, las consecuencias de lasposibles afectaciones al ejercicio productivo incentivando la liberación deresponsabilidad patronal con cargo a las prestaciones sociales que elordenamiento concede al trabajador. La reducción del preaviso para la fijación de la época de disfrute devacaciones impide el disfrute de la efectividad del descanso comoprincipio orientador de esta acreencia laboral ligada a la recuperaciónfisiológica de los trabajadores cuya sorpresiva fijación patronal desquicia yconstituye una medida evidentemente regresiva vulneradora del artículo215 del ordenamiento superior.

4. PERDIDA DEL DERECHO AL PREAVISO EN LAS VACACIONES