Mauro Taddeo

CONTROLLO A POSTERIORI IN FRANCIA

INDICE

PREMESSA

INTRODUZIONE

1 IL COMITATO DI RIFLESSIONE E PROPOSIZIONE SULLA MODERNIZZAZIONE E IL RIEQUILIBRIO DELLE ISTITUZIONI DELLA V REPUBBLICA

2 LEGGE COSTITUZIONALE N.2008-724 DEL 23 LUGLIO 2008 DI MODERNIZZAZIONE DELLE ISTITUZIONI DELLA V REPUBBLICA

3 PROGETTO DELLA LEGGE ORGANICA N.2009-1523 DEL 10 DICEMBRE 2009 RELATIVA ALL’APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 61-1 DELLA COSTITUZIONE

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3.1 LA DOMANDA DI COSTITUZIONALITA’DAVANTI AD UNA GIURISDIZIONE RILEVANTE DEL CONSIGLIO DI STATO O DELLA CORTE DI CASSAZIONE

3.1.1 IL CAMPO DI APPLICAZIONE DELLA DOMANDA DI COSTITUZIONALITA’

3.1.2 LA PROCEDURA APPLICABILE

3.1.3 L’EFFETTO DELLA DECISIONE DI TRASMISSIONE SULL’ISTANZA IN CORSO

3.2 LA DOMANDA DI COSTITUZIONALITA’ DAVANTI AL CONSIGLIO DI STATO O LA CORTE DI CASSAZIONE

3.2.1 LA DOMANDA DI COSTITUZIONALITA’TRASMESSA AL CONSIGLIO DI STATO O ALLA CORTE DI CASSAZIONE

3.2.2 LA DOMANDA DI COSTITUZIONALITA’ SOLLEVATA DIRETTAMENTE DAVANTI AL CONSIGLIO DI STATO DELIBERANDO AL CONTENZIOSO O DAVANTI ALLA CORTE DI CASSAZIONE

3.2.3 LA CREAZIONE DÌ UNA COMPOSIZIONE NUOVA DELLA CORTE DÌ CASSAZIONE PER PRONUNZIARSI SUI RINVII AL CONSIGLIO COSTITUZIONALE

3.3 L’ESAME DELLE DOMANDE DÌ COSTITUZIONALITA’ PER IL CONSIGLIO COSTITUZIONALE

3.3.1 LA PROCEDURA DAVANTI AL CONSIGLIO COSTITUZIONALE

3.3.2 LA DECISIONE DEL CONSIGLIO COSTITUZIONALE

4 DECISIONE N.2009-595 DC DEL 2 DICEMBRE 2009

4.1 SULL’ARTICOLO1

4.2 SULL’ARTICOLO 3

4.3 SULLE ALTRE DISPOSIZIONI

BIBLIOGRAFIA2

PREMESSA

Il controllo di costituzionalità in Francia previsto solo in via preventiva , prima dell’entrata in vigore ai sensi dell’articolo 61 della costituzione, è poi stato ampliato al giudizio a posteriori con l’eccezione di costituzionalità davanti al giudice adito. L’eccezione è stata denominata prioritaria perché deve essere decisa senza ritardo prima delle altre questioni della lite con il rinvio alle supreme corti e poi al Consiglio costituzionale.

La tradizione in Francia imponeva l’applicazione da parte del giudice della legge senza poterla sindacare, ma il massivo ricorso diffuso alle corti europee ha portato a cercare di accentrare il controllo di costituzionalità nel rispetto dell’articolo 55 della costituzione, essendo prevista la possibilità della disapplicazione delle norme interne da parte dei giudici comuni rispetto alle norme comunitarie , del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia , e del ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo per il controllo di convenzionalità .

INTRODUZIONE

Nella costituzione francese per il controllo preventivo del Consiglio costituzionale è indicato all’articolo 61 che le leggi organiche prima della loro promulgazione, prima di essere sottoposte a referendum, e i regolamenti delle assemblee parlamentari prima

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della loro entrata in vigore, devono essere sottoposti al Consiglio costituzionale che si pronuncia sulla loro conformità alla Costituzione.

Le leggi possono essere deferite al Consiglio costituzionale prima della loro promulgazione, dal Presidente della Repubblica, dal Primo ministro, dal Presidente dell’Assemblea nazionale, dal Presidente del Senato, da sessanta deputati o da sessanta senatori.

Il Consiglio costituzionale deve deliberare entro il termine di un mese, ma a richiesta del Governo in caso di urgenza il termine è ridotto a otto giorni e il deferimento al Consiglio costituzionale sospende il termine della promulgazione.

All’articolo 62 si specifica che una disposizioni dichiarata incostituzionale in virtù dell’articolo 61 non può essere promulgata e nemmeno applicata.

Infine l’articolo 63 dichiara che una legge organica determina le norme d’organizzazione e di funzionamento del Consiglio costituzionale, la procedura per adirlo ,e in particolare i termini per investirlo delle contestazioni elettorali.

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1 IL COMITATO DI RIFLESSIONE E PROPOSIZIONE SULLA MODERNIZZAZIONE E IL RIEQUILIBRIO DELLE ISTITUZIONI DELLA V REPUBBLICA.

Il comitato, presieduto da Balladur, si è posto il problema di riconoscere alle parti in giudizio il nuovo diritto dell'eccezione di incostituzionalità, al fine di rendere la Repubblica più democratica con il controllo di costituzionalità delle leggi già in vigore.

Il controllo francese preventivo di conformità della legge alla costituzione introdotto non è più molto contestato oggi.

A causa dell'ampliamento, per la legge costituzionale del 29 ottobre 1974, a sessanta deputati o sessanta senatori della possibilità di adire al consiglio costituzionale al fine di sapere se una legge adottata ma non ancora promulgata è o no conforme alla costituzione, una grande maggioranza dei testi legislativi importanti è stata sottomessa a questo controllo.

Per quanto le leggi anteriori al 1958 ed alcuni dei testi adottati da allora, che per ragioni accidentali o talvolta più politiche non hanno fatto oggetto di un deferimento al consiglio costituzionale , sono rimaste valide senza che i giudici dell’ordine giudiziario o amministrativo debbano preoccuparsi sulla ragione della loro applicazione non potendo dichiararle contrarie alla costituzione.

Forse questa anomalia non vale che per un numero relativamente limitato di testi di forma legislativa, ma può privare i cittadini della facoltà di valorizzare la pienezza dei loro diritti.

Soprattutto, l'estensione del controllo di conformità della legge agli accordi internazionali in vigore e che ai termini dell'articolo 55 della costituzione, hanno un'autorità superiore a quella delle leggi , mette in luce la disparità dei controlli di cui una stessa legge può fare oggetto.

Così ogni giudice dell'ordine giudiziario o amministrativo può in occasione della lite di cui è incaricato, fare ricorso alla non applicazione di una disposizioni legislativa per il motivo che la reputi contraria ad un accordo internazionale, ma non può valutare se la stessa disposizioni è contraria ad un principio di valore costituzionale.

I principi che sono stati applicati nel primo caso sono in pratica vicini a quelli che il giudice avrebbe in mente se lui stesso o il consiglio costituzionale fossero abilitati a deliberare sulla conformità alla costituzione della legge promulgata.

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Il giudice osserva che le parti in giudizio sono portate ad apprezzare di più la norma di diritto internazionale che la costituzione stessa.

Il comitato non ha dunque molto da esitare a consigliare al potere pubblico di impegnarsi sulla via di una riforma che ha per oggetto il permettere a tutte le parti in giudizio di invocare per la via convenuta l'eccezione non davanti al giudice adito della conformità alla costituzione della disposizioni legislativa che gli viene applicata, ma a chiedere a questo giudice di investire il consiglio costituzionale della questione .

Non sarebbero naturalmente invocabili le norme costituzionali per la parte in giudizio non avendo la vocazione del guardiano della procedura legislativa o del rispetto delle competenze proprie del legislatore .

I problemi sono aumentati quando si è provato a definire le vie e i modi di questo tipo nuovo di controllo di conformità della legge alla costituzione che interviene dopo la promulgazione della legge, e quindi a posteriori.

Non tiene l'argomento secondo il quale questo diritto supplementare possa portare danno alla sicurezza giuridica: c'è infatti qualche problema a sostenere che la correzione di un errore giuridico non migliorerebbe la sicurezza di cui deve beneficiare la parte in giudizio.

Più serio è apparso l'argomento che una tale riforma conferirebbe al consiglio costituzionale una competenza nuova, che consisterebbe nel rivestire un ruolo sul rinvio obbligatorio del consiglio di stato e della corte di cassazione .

Per principio la competenza del consiglio costituzionale permette i controlli di conformità della legge agli accordi internazionali ed alla costituzione .

Ma possono esserci più inconvenienti che vantaggi a raggruppare sotto la sola autorità del consiglio costituzionale il controllo della conformità della legge alla costituzione, ed ai principi fondamentali consacrati da tutti a partire dagli accordi internazionali.

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Il controllo della conformità della legge agli accordi internazionali è in via di acclimatazione nel sistema giurisdizionale con il suo carattere perfettibile, e non si può ritenere certo che la sua regolazione per il consiglio costituzionale apre ai cittadini un nuovo diritto di qualche consistenza.

Soprattutto riconoscere al consiglio costituzionale questa competenza supplementare, altererebbe profondamente la natura di questa istituzione senza che si discerne chiaramente il profitto che possa avere la parte in giudizio nello svolgimento del suo processo.

In compenso si pensi al rischio che si avrebbe a collocare il consiglio costituzionale in una posizione delicata, tra le due corti supreme che sono la corte di cassazione e il consiglio di stato da una parte, e dall’ altra parte le giurisdizioni sovranazionali che sono in particolare la corte di giustizia delle comunità europee e la corte europea dei diritti dell'uomo.

L'intervento di queste giurisdizioni europee priverebbe per il consiglio costituzionale di una grande parte della sua virtù di armonizzazione e di semplificazione.

Si aggiungerà che un'eventuale censura di una legge per il consiglio costituzionale sul terreno dell'incompatibilità con un accordo internazionale,quand'anche le giurisdizioni europee non si sono ancora pronunziate, colloca il potere costituende nella quasi impossibilità di sormontare una tale interpretazione.

A differenza della facoltà sempre aperta al potere costituente in caso di censura di una legge sul terreno della non conformità alla costituzione, di ricorrere alla revisione costituzionale con la legge costituzionale.

La possibilità in termini politici di rivedere un trattato è debole, e si immagina abbastanza difficile una revisione costituzionale che si basi sull'inclusione di un trattato tra le norme di riferimento del controllo.

Al contrario se il consiglio costituzionale non si oppone all'applicazione di una legge che egli stima compatibile con un impegno internazionale ma questa interpretazione è smentita da una giurisdizione internazionale, i giudici francesi si troverebbero in una situazione molto scomoda dal momento che loro sono tenuti dall'articolo 62 della costituzione di conformarsi alla cosa giudicato dal consiglio costituzionale.

Il comitato ha deciso che deve abbandonare questa ipotesi di lavoro che introdurrebbe nel sistema giuridico troppe incertezze e rigidità contemporaneamente ,e piuttosto si adegua a definire ciò che può essere il principio

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di un'estensione del controllo di conformità della legge alla sola costituzione, per la via dell'eccezione di incostituzionalità invocata da una parte in giudizio.

A questo fine sono stati proposti diversi sistemi e ciascuno ha i suoi vantaggi e i suoi inconvenienti.

Il sistema di deferimento del consiglio costituzionale su rinvio esclusivo del consiglio di stato,della corte di cassazione o di tutte le giurisdizioni messo a punto per il comitato consultivo costituzionale nel 1993 ha i suoi meriti, e particolarmente quello della semplicità.

Altri meccanismi danno più di spazio al giudicarsi nel giudizio di prima istanza o di appello, e sono stati proposti al comitato.

La scelta deve basarsi su un'analisi approfondita dei flussi di richieste suscettibili di essere generati da questa riforma.

Allo stato il comitato consiglia al potere pubblico che l'articolo 61 della costituzione sia modificato in modo tale che preveda:

che il consiglio costituzionale in occasione di un'istanza in corso davanti ad una giurisdizione, sia incaricato in via incidentale di proporre eccezione ai fini di valutare la conformità di una legge alle libertà e diritti fondamentali riconosciuti dalla costituzione.

Il consiglio costituzionale, alla domanda di una parte in giudizio, è incaricato, nei modi e condizioni previsti da una legge organica, su rinvio del consiglio di stato, della corte di cassazione, dalle giurisdizioni a loro sono subordinate o di tutt'altre giurisdizioni non subordinate né all’una né all'altra corte suprema.

Il comitato propone che l'articolo 62 della costituzione precisi che le disposizioni dichiarate incostituzionali sono abrogate a partire da una data determinata dal

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consiglio costituzionale nella sua decisione, e non possono essere applicate alle procedure in corso.

Il comitato suggerisce che le condizioni sulle quali il consiglio costituzionale può essere incaricato su rinvio delle giurisdizioni fanno oggetto di una legge organica.

Questo stessa legge organica si basa ugualmente sulle modifiche di organizzazione, di funzionamento e di procedura che risulterebbero di questa estensione della competenza del consiglio costituzionale.

2 LEGGE COSTITUZIONALE N.2008-724 DEL 23 LUGLIO 2008 DI MODERNIZZAZIONE DELLE ISTITUZIONI DELLA V REPUBBLICA

Con la legge costituzionale n.2008-724 del 2008 il congresso ha adottato i seguenti articoli:

1 -L’articolo 28 dichiara che all'articolo 61 della costituzione, dopo la parola: promulgazione, sono inserite le parole: le proposte di legge menzionata all'articolo 11 prima di essere sottoposte a referendum.

Le proposte per l’articolo 11 sono quelle concernenti l’ordinamento dei pubblici poteri, le riforme relative alla politica economica o sociale della Nazione ed ai servizi pubblici che vi concorrono, o tendente ad autorizzare la ratifica di un trattato che senza essere contrario alla Costituzione potrebbe comunque incidere sul funzionamento delle istituzioni.

2 -L’articolo 29 dichiara che dopo l'articolo 61 della costituzione, è inserito un articolo 61-1 così redatto:

Art.61-1. - Qualora, in occasione di un procedimento in corso dinanzi ad una giurisdizione, si sostenga che una disposizioni di legge porti pregiudizio ai diritti e alle libertà garantiti dalla costituzione , il consiglio costituzionale può essere

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incaricato di tale questione su rinvio del consiglio di stato o della corte di cassazione che si pronuncia in un termine stabilito, e le condizioni di applicazione del presente articolo sono stabilite con legge organica.

3 -L’articolo 30 dichiara che l'articolo 62 della costituzione è sostituito da : una disposizioni dichiarata incostituzionale in virtù dell'articolo 61 non può essere promulgata né applicata, e una disposizioni dichiarata incostituzionale in virtù dell'articolo 61-1 è abrogata a partire dalla pubblicazione del consiglio costituzionale o in altra data quale stabilita da tale decisione.

Quindi il consiglio costituzionale stabilisce le condizioni e i limiti ai quali gli effetti prodotti da tale disposizioni possono essere rimessi in causa.

Contro le decisioni del consiglio costituzionale non è ammesso alcun ricorso,e sono obbligatorie per i pubblici poteri e per tutte le autorità amministrative e giurisdizionali.

3 PROGETTO DELLA LEGGE ORGANICA N.2009-1523 DEL 10 DICEMBRE 2009 RELATIVA ALL’APPLICAZIONE DELL’ARTICOLO 61-1 DELLA COSTITUZIONE

La legge costituzionale n 2008-724 del 23 luglio 2008 di modernizzazione delle istituzioni della V Repubblica ha aperto un nuovo diritto a favore delle parti in giudizio, permettendo che il consiglio costituzionale può essere incaricato in occasione dei processi intentati davanti alle giurisdizioni amministrative e giudiziarie, della conformità ai diritti e libertà costituzionalmente garantite da disposizioni legislative promulgate.

L'articolo 61-1 della costituzione dispone così:

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quando in occasione di un'istanza in corso davanti ad una giurisdizione è indicato che una disposizioni legislativa porti danno ai diritti e libertà che la costituzione garantisce, il consiglio costituzionale può essere incaricato di questa domanda su rinvio del consiglio di stato o della corte di cassazione che si pronunziato in un termine determinato.

Il secondo comma di questo articolo 61-1 rimanda alla legge organica la cura di determinare le condizioni di applicazione.

Tale è l'oggetto del presente progetto di legge organica, che interpreta l'equilibrio voluto dal potere costituente e garantisce un largo accesso a questo nuovo meccanismo di controllo e pure assicura che non può essere messo in opera a fini dilatori.

Converrà di accertarsi che la messa in opera effettiva di questo nuovo meccanismo rispetta questo equilibrio e si traduca in un'articolazione armoniosa dell'intervento delle differenti giurisdizioni.

Questo perché un bilancio di questa messa in opera sarà realizzato al termine dei primi tre anni di applicazione, e questo bilancio sarà trasmesso dal governo al parlamento e potrà condurre, all'occorrenza, a considerare la modifica di alcuni dei commi fissati dalla legge organica.

L'articolo 1 del presente progetto di legge organica inserisce un capitolo II bis relativo alla domanda di costituzionalità.

Questo precisa le condizioni nelle quali:

1 - una domanda di costituzionalità può essere trasmessa al consiglio di stato o alla corte di cassazione da una giurisdizione;

2 - il consiglio di stato e la corte di cassazione rimandano al consiglio costituzionale una domanda di costituzionalità che a loro è direttamente sottomessa o una domanda che a loro è trasmessa da una giurisdizione;

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3 - il consiglio costituzionale delibera sulla domanda di costituzionalità.

3.1 LA DOMANDA DI COSTITUZIONALITA’DAVANTI AD UNA GIURISDIZIONE RILEVANTE DEL CONSIGLIO DI STATO O DELLA CORTE DI CASSAZIONE

3.1.1 IL CAMPO DI APPLICAZIONE DELLA DOMANDA DI COSTITUZIONALITA’

La domanda di costituzionalità potrà essere sollevata nel corso di ogni istanza davanti a tutte le giurisdizioni, e poi proposte per mezzo del consiglio di stato o della corte di cassazione.

Potrà anche essere sollevata per la prima volta in appello.

In materia penale la domanda potrà essere sollevata nel corso dell'istruzione.

Il progetto di legge organica specifica tuttavia le condizioni nelle quali potrà allora essere posta, precisando che nel resto del corso dell'istruzione la domanda sarà portata davanti alla camera dell'istruzione.

Infatti né il giudice di istruzione né il giudice delle libertà e della detenzione hanno il potere di annullare un atto o un parte della procedura di istruzione.

Ciò può essere devoluto alla camera dell' istruzione ed è così logico di confidare alla giurisdizione competente per deliberare sulla validità della procedura la responsabilità di valutare se la domanda di costituzionalità sollevata sia affetta o no dalla regolarità della procedura.

La camera dell'istruzione può essere incaricata in ogni momento da una parte o da un testimone assistito, e questa disposizioni non ha niente affatto per conseguenza di limitare il diritto per le parti in giudizio di sollevare una domanda di costituzionalità.

Come il progetto che era stato preparato nel 1990, il presente progetto di legge organica esclude la possibilità di sollevare una domanda di costituzionalità davanti alla Corte di assise.

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Questa restrizione è giustificata dalla composizione particolare di questa giurisdizione e dall'interesse che si ha affinché le domande di diritto e di procedura siano regolate prima dell'apertura del processo criminale.

Ogni proposizione è aperta nella fase dell'istruzione a monte del processo criminale, per permettere di sollevare delle domande di costituzionalità;

il progetto prevede inoltre in caso di appello di una decisione di corte di assise in primo luogo, che la domanda potrà essere sollevata al momento della dichiarazione di appello.

Sarà allora trasmessa alla corte di cassazione di cui la camera criminale è incaricata di designare la corte di assise che giudicherà in appello di tale domanda di costituzionalità, che può essere esaminata prima dell'apertura delle discussioni davanti alla corte di assise che delibera in appello.

3.1.2 LA PROCEDURA APPLICABILE

La giurisdizione che sarà incaricata della domanda di costituzionalità dovrà procedere, per allontanare le domande che sarebbero sollevate a fini dilatori, ad un esame basato su tre punti.

In primo luogo, la domanda non sarà trasmessa se la disposizioni discussa riguarda l'uscita dalla lite, o la validità della procedura.

In secondo luogo, la giurisdizione dovrà accertarsi che la disposizioni di cui la costituzionalità è contestata non è stata già dichiarata conforme alla costituzione per il consiglio costituzionale nei motivi del dispositivo della sua decisione, salvo cambiamento di circostanze.

In terzo luogo la giurisdizione procederà ad un esame sommario mirando ad accertarsi che la domanda non è sprovvista di carattere serio.

La giurisdizione dovrà ad ogni modo, se è incaricata di discutere la conformità della disposizioni alla costituzione ed agli impegni internazionali della Francia, pronunziarsi in primo luogo sulla domanda di costituzionalità, sotto riserva,

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all'occorrenza, delle esigenze risultanti dell'articolo 88-1 della costituzione in materia di diritto comunitario.

Questa priorità di esame è legata all'effetto erga omnes della dichiarazione di incostituzionalità che condurrà all'abrogazione della disposizioni legislativa contestata.

Se la domanda sollevata soddisfa le condizioni basati dal progetto di legge organica, la giurisdizione trasmetterà rapidamente la domanda alla giurisdizione suprema a cui lei appartiene.

Per impedire che la messa in opera del meccanismo non serva di pretesto a manovre procedurali, è previsto che la decisione di trasmettere non sarà suscettibile di ricorso, essendo inteso che la parte che si è opposta alla domanda posta potrà valorizzare il suo punto di vista davanti al consiglio di stato o la corte di cassazione difendendo all'occorrenza che le condizioni basati dalla legge organica non sono state rispettate.

In quanto alla decisione del rifiuto di trasmettere la domanda, non potrà essere contestata che in occasione di un ricorso basato sulla decisione di fondo.

3.1.3 L’EFFETTO DELLA DECISIONE DI TRASMISSIONE SULL’ISTANZA IN CORSO

La decisione di trasmettere la domanda al consiglio di stato o alla corte di cassazione impone che il giudice soprassieda a deliberare fino alla loro decisione, o se è stato incaricato, fino a quella del consiglio costituzionale. Tenuto conto dei termini previsti per l'esame della domanda di costituzionalità, la durata del rinvio sarà limitata a tre o sei mesi.

Tuttavia, per garantire il buono funzionamento del servizio pubblico della giustizia e di permettere di rispondere alle situazioni di urgenza, il progetto di legge organica prevede, da una parte, che il corso dell'istruzione non sarà sospeso dalla trasmissione

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della domanda di costituzionalità, e dall’altra parte che il giudice potrà sempre prendere le misure provvisorie o conservative necessarie.

Inoltre, quando il rinvio a decidere rischierebbe di trascinare delle conseguenze irrimediabili o manifestamente eccessive per i diritti di una parte, la giurisdizione che decide di trasmettere la domanda potrà sempre deliberare sulle questioni che devono essere immediatamente risolte.

I termini di esame della domanda di costituzionalità per il consiglio di stato o la corte di cassazione, poi, all'occorrenza, per il consiglio costituzionale, non sono compatibili con certe disposizioni di procedura che impongono che il giudice deliberi in un termine determinato.

Così, per esempio, davanti al giudice ordinario per l'esame di una domanda di messa in libertà di una persona collocata in detenzione provvisoria o davanti al giudice amministrativo, nel contenzioso elettorale o di certi ricorsi che toccano il diritto degli stranieri.

Inoltre si potrebbe avere l’ effetto di ritardare il campo dell'istruzione penale, e la domanda di costituzionalità può essere utilizzata a fini dilatori per non ottenere la revoca di una misura di detenzione provvisoria.

Questo sarebbe contrario alla intenzione voluta che la trasmissione di una domanda di costituzionalità in occasione di un'istanza di una misura privativa di libertà abbia per conseguenza il ritardare la decisione suscettibile di mettere fine a questa misura.

È per queste ragioni che il progetto di legge organica prevede che il giudice non soprassieda a decidere, malgrado la trasmissione della domanda di costituzionalità, in caso della privazione di libertà di qualcuno e lascia ugualmente al giudice la possibilità di non soprassedere a deliberare quando gli si imponga di deliberare in un tempo determinato o d’urgenza.

3.2 LA DOMANDA DI COSTITUZIONALITA’ DAVANTI AL CONSIGLIO DI STATO O LA CORTE DI CASSAZIONE

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3.2.1 LA DOMANDA DI COSTITUZIONALITA’ TRASMESSA AL CONSIGLIO DI STATO O ALLA CORTE DI CASSAZIONE

Il consiglio di stato o la corte di cassazione disporrà di un termine di tre mesi, a partire dal ricevimento della trasmissione della domanda, per adire o no al consiglio costituzionale.

Il consiglio costituzionale sarà incaricato se il consiglio di stato o la corte di cassazione credono che la disposizioni discussa sia rilevante per la lite, se salvo cambiamento di circostanze non sia stata già dichiarata conforme alla costituzione per il consiglio costituzionale nei motivi del dispositivo della sua decisione, e se è stata sollevata una domanda nuova .

3.2.2 LA DOMANDA DI COSTITUZIONALITA’ SOLLEVATA DIRETTAMENTE DAVANTI AL CONSIGLIO DI STATO DELIBERANDO AL CONTENZIOSO O DAVANTI ALLA CORTE DI CASSAZIONE

La domanda di costituzionalità potrà ugualmente essere sollevata per la prima volta davanti al consiglio di stato, deliberando come giudice di cassazione, come giudice di appello o come giudice di primo ed ultimo grado, o davanti alla corte di cassazione.

Apparterrà al consiglio di stato o alla corte di cassazione di adire o no il consiglio costituzionale al vaglio con gli stessi criteri di quelli che si applicato quando una domanda la loro è trasmesso da una giurisdizione.

Il consiglio di stato o la corte di cassazione si asterrà dal deliberare finché il consiglio costituzionale non si sarà pronunziato sulla domanda di costituzionalità, salvo se l'interessato è privato di libertà specificato dell'istanza e che la legge prevede che la corte di cassazione deliberi in un termine determinato.

Potranno ugualmente non soprassedere a deliberare se sono tenuti di pronunziarsi in urgenza.

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3.2.3 LA CREAZIONE DI UNA COMPOSIZIONE NUOVA DELLA CORTE DI CASSAZIONE PER PRONUNZIARSI SUI RINVII AL CONSIGLIO COSTITUZIONALE

Le differenti composizioni del Consiglio di stato deliberando al contenzioso potranno applicare questo nuovo meccanismo mettendo in opera le linee di organizzazione e di procedura applicabile davanti al Consiglio di Stato.

In compenso, per la corte di cassazione, appare necessario di istituire una composizione nuova con il primo Presidente , i presidenti delle camere civile e penale, e due consiglieri appartenendo ad ogni camera specializzata.

Ritornerà in principio a questa composizione di decidere del rinvio o no delle domande di costituzionalità. Tuttavia, quando la soluzione sembra sia imposta, il primo Presidente potrà rimandare la domanda davanti ad una composizione ridotta, composta da egli stesso così come dal Presidente e da un consigliere della camera interessata.

Il primo Presidente e i presidenti di camera potranno essere sostituiti da supplenti.

3.3 L’ESAME DELLE DOMANDE DI COSTITUZIONALITA’ PER IL CONSIGLIO COSTITUZIONALE

3.3.1 LA PROCEDURA DAVANTI AL CONSIGLIO COSTITUZIONALE

Appena una domanda di costituzionalità è stata inviata dal consiglio di stato o dalla corte di cassazione, il consiglio costituzionale deve avvertire il Presidente della Repubblica, il primo ministro e i presidenti dell'assemblea nazionale e del senato, in modo tale che questi autorità possano inviare, se loro lo vogliono, le loro osservazioni al consiglio costituzionale.

La procedura davanti al consiglio costituzionale sarà in contraddittorio e salvo caso eccezionale, sarà pubblica.

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Le modalità dell'istruzione saranno precisati dal regolamento interno del consiglio.

La domanda di costituzionalità costituisce un incidente di istanza e non si distingue dell'istanza principale in occasione della quale è sollevata.

Di conseguenza, non c'è modo di prevedere che l'aiuto giurisdizionale può essere affidato ad una parte specialmente in vista o in occasione della domanda di costituzionalità.

Tuttavia un decreto fisserà le modalità di maggiorazione della retribuzione degli ausiliari di giustizia che si prestano e loro concorrono a titolo dell'aiuto giurisdizionale quando una domanda di costituzionalità è trasmessa al consiglio costituzionale.

3.3.2 LA DECISIONE DEL CONSIGLIO COSTITUZIONALE

Il consiglio costituzionale renderà nota la sua decisione entro tre mesi. Questa decisione sarà notificata alla parte e comunicata al consiglio di stato o alla corte di cassazione così come alla giurisdizione davanti alla quale la domanda di costituzionalità è stata sollevata.

Sarà ugualmente notificata al Presidente della Repubblica, al primo ministro ed ai presidenti delle assemblee e pubblicato sulla giornale ufficiale.

L'articolo 2 del progetto di legge organica inserisce nel codice di giustizia amministrativa, il codice dell'organizzazione giudiziaria e il codice di procedura penale un capitolo relativo alla domanda di costituzionalità.

4 DECISIONE N.2009-595 DEL 2 DICEMBRE 2009

Dopo due tentativi di revisione costituzionale nel 1990 e nel 1993 che non hanno avuto buon esito, la legge costituzionale n° 2008-724 del 23 luglio 2008 di modernizzazione delle istituzioni della Quinta Repubblica ha inserito nella Costituzione un articolo 61-1 e modificato il suo articolo 62, per creare una procedura d’esame per via d’eccezione della costituzionalità di una legge.

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La legge organica relativa all’applicazione dell’articolo 61-1 della Costituzione è la terza legge organica attuativa della legge costituzionale n°2008-724 del 23 luglio 2008 di modernizzazione delle istituzioni della Quinta Repubblica 1, in seguito alla legge organica n°2009-38 del 13 gennaio 2009 applicativa dell’articolo 25 della Costituzione e della legge organica n°2009-403 del 15 aprile 2009 relativa all’applicazione degli articoli 34-1, 39 e 44 della Costituzione. 2

Il progetto di legge organica relativo all’applicazione dell’articolo 61-1 della Costituzione è stato deliberato presso il Consiglio dei ministri il 3 aprile 2009.

É stato adottato in prima lettura dall’Assemblea nazionale il 14 settembre 2009 e dal Senato il 13 ottobre, poi, in termini identici, dall’Assemblea nazionale in maniera definitiva il 24 novembre.

La legge organica è stata trasmessa al Consiglio Costituzionale dal Primo Ministro, conformemente agli articoli 46, comma 5 e 61, comma 1, della Costituzione, il 25 novembre 2009.

Dopo aver richiamato le norme di riferimento applicabili

(articolo 61-1 e secondo comma dell’articolo 62, assieme all’obiettivo di valore costituzionale di buona amministrazione della giustizia , che risulta dagli articoli 12, 15 e 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 17893), il Consiglio costituzionale, nella sua decisione n°2009-595 DC del 3 dicembre 2009, ha esaminato l’insieme delle disposizioni della legge organica.

Ha dichiarato codeste disposizioni conformi alla Costituzione, e ha formulato tre riserve, di cui due aventi la stessa portata:

1- che la questione prioritaria di costituzionalità sia stata sollevata dinanzi alle giurisdizioni dipendenti dal Consiglio di Stato o dalla Corte di Cassazione o dinanzi a queste due giurisdizioni stesse e il fatto che, nonostante l’esercizio di tutte le vie di ricorso da parte dell’attore, una decisione definitiva possa essere emessa in un’istanza all’occasione della quale il Consiglio costituzionale è stato adito per una “questione prioritaria di costituzionalità” (QPC), senza attendere che abbia deliberato, non priverebbe l’avente diritto della facoltà di introdurre una nuova istanza affinchè sia tenuto conto della decisione del Consiglio costituzionale;

2 - in assenza delle disposizioni procedurali specifiche per l’esame da parte del Consiglio di Stato e della Corte di cassazione, le disposizioni degli articoli 23-3 a 23-

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7 devono intendersi come fondanti l’ obbligo di rispetto di un procedimento giusto ed equo.

Il decreto deve, in caso di bisogno, apportare i complementi procedurali necessari.

L’articolo 61-1 della Costituzione, introdotto dall’articolo 29 della legge costituzionale del 23 luglio 2008 precisata, dispone:

“Allorquando, all’occasione di un’istanza in corso davanti ad una giurisdizione, si ritiene che una disposizioni legislativa violi i diritti e le libertà che la Costituzione garantisce, il Consiglio costituzionale puó essere adito di tale questione su rinvio del Consiglio di Stato o della Corte di cassazione, che si pronuncia in un termine determinato”.

“Una legge organica determina le condizioni di applicazione del presente articolo”.

Il secondo comma dell’articolo 62, introdotto dall’articolo 30 della stessa legge costituzionale, prevede che “ una disposizioni dichiarata incostituzionale sul fondamento dell’articolo 61-1, è abrogata a partire dalla pubblicazione della decisione del Consiglio costituzionale o da una data ulteriore fissata in questa decisione. Il Consiglio costituzionale determina le condizioni e i limiti all’interno dei quali gli effetti che la disposizioni ha prodotto sono suscettibili di essere rimessi in questione”.

Questa riforma ha un triplice obiettivo:

1 -fornire un nuova facoltà alla parte in giudizio, permettendole di far valere i diritti che trae dalla Costituzione;

2 -liberare l’ordinamento giuridico dalle disposizioni incostituzionali;

3 -assicurare la superiorità della Costituzione nell’ordine interno.

Qualsiasi persona potrà, all’occasione di un’istanza, sollevare la questione derivante dalla contrarietà di una disposizioni legislativa rispetto alla Costituzione.

Tale questione potrà essere sollevata dinanzi a tutte le giurisdizioni, in ogni tappa del procedimento.

Sarà rinviata al Consiglio di Stato e alla Corte di cassazione che si assicureranno che i criteri di rinvio sono effettivamente soddisfatti.

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Se tale ipotesi è verificata, codeste giurisdizioni deferiranno la questione al Consiglio costituzionale, unico giudice della costituzionalità della disposizioni legislativa, che potrà, all’occorrenza, abrogare quest’ultima.

La legge organica, che risponde a questi obbiettivi, comprende cinque articoli:

1-l’articolo 1 inserisce , nel titolo II dell’ordinanza n°58-1067 del 7 novembre 1958 costituente la legge organica sul Consiglio costituzionale , un capitolo II bis intitolato “Sulla questione prioritaria di costituzionalità”;

2-l’articolo 2 inserisce nel codice di giustizia amministrativa il capitolo I bis.

3-l’articolo 3 è relativo alle leggi del Paese della Nuova-Caledonia;

4-l’articolo 4 si riferisce ai testi di applicazione della legge;

5-l’articolo 5 prevede l’entrata in vigore della legge il primo giorno del terzo mese successivo alla promulgazione, in tal modo una promulgazione precedente al 31 dicembre 2009 fa entrare in vigore la riforma il primo marzo 2010

4.1 SULL’ARTICOLO 1:

Il nuovo capitolo II bis relativo alla “questione prioritaria di costituzionalità” dell’ordinanza del 7 novembre 1958 precisata trova il suo posto all’interno del titolo II relativo al “funzionamento del Consiglio costituzionale”, tra il capitolo II relativo alle “dichiarazioni di conformità alla Costituzione” e il capitolo III relativo “all’esame dei testi di forma legislativa”.

Questo nuovo capitolo II bis comporta tre sezioni consacrate alle disposizioni applicabili rispettivamente davanti alle giurisdizioni dipendenti dal Consiglio di Stato o dalla Corte di cassazione e, infine, davanti al Consiglio costituzionale.

--a) Articolo 23-1 dell’ordinanza organica del 7 novembre 1958.

L’articolo 23-1 definisce le giurisdizioni interessate dall’articolo 61-1, il quale include sia le giurisdizioni d’istruzione che quelle di giudizio, le giurisdizioni specializzate come quelle di diritto comune.

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L’unica restrizione è dovuta al fatto che la giurisdizione davanti alla quale è sollevata la questione prioritaria deve dipendere dal Consiglio di Stato o della Corte di cassazione.

L’articolo 23-1 sembra, cosí, escludere solamente il Tribunale dei Conflitti e la Corte Superiore d’arbitrato.

Questi ultimi non “dipendono” nè dal Consiglio di Stao, nè dalla Corte di Cassazione.

Per quanto riguarda il Tribunale dei conflitti, che non è adito direttamente, in quanto tale, delle questioni relative ai diritti e alle libertà, una QPC puó essere sollevata prima o dopo il Tribunale dei conflitti, davanti alla giurisdizione inizialmente adita o quella dichiarata competente.

In merito alla Corte superiore di arbitrato, istituita dalla legge dell’11 febbraio 1950 relativa alle convenzioni collettive e alle procedure di disciplina dei conflitti collettivi di lavoro, la sua attività è ampiamente ridotta. In ogni caso, l’istituzione del filtro del Consiglio di Stato e della Corte di cassazione trova il suo fondamento nell’articolo 61-1.

Non era, dunque, possibile alla legge organica accogliere un criterio diverso da questo.

L’articolo 23-1 determina una sola condizione generale di ricevibilità: la QPC deve essere presentata in uno “scritto a parte e motivato”.

Come l’ha sottolineato il Consiglio costituzionale nella sua decisione del 3 dicembre 2009, ció permette di assicurare il trattamento rapido della questione e di accertarsi, cosí, del suo carattere prioritario.

La QPC è qualificata come “mezzo ”dall’articolo 23-1. Tenuto conto della sua natura si tratta di un mezzo di diritto. La QPC costituisce un motivo giuridico invocato da una parte a sostegno delle sue pretese.

Non puó, dunque, costituire la causa o l’oggetto principale dell’istanza: è sollevata a sostegno della domanda di una parte e ne è l’accessorio finchè il Consiglio costituzionale non sia, all’occorrenza, adito.

Confermando questa qualificazione di “mezzo” e non di pretesa, l’articolo 23-1 e l’articolo 23_5 precisano che la QPC puó essere sollevata per la prima volta in causa d’appello o in cassazione.

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La QPC non puó essere, invece, sollevata dal giudice. Come lo rileva il Consiglio costituzionale nella sua decisione n°2009-595 DC, questa disposizioni organica è la conseguenza dei termini del primo comma dell’articolo 61-1 della Costituzione, che dispone che “allorquando, all’occasione di un’istanza in corso davanti ad una giurisdizione, si sostiene...”

L’articolo 23-1 pone, tra l’altro, una condizione speciale di rifiuto: la QPC non puó essere sollevata davanti alla corte d’assise. É la ripresa di una disposizioni del progetto di legge organica depositato il 30 marzo 1990 all’ufficio dell’Assemblea Nazionale, contemporaneamente al progetto di riforma costituzionale. Si tratta di una restrizione al diritto estremamente vasto che riconosce l’articolo 61-1 della Costituzione di sollevare una questione.

Nonostante ció, tale restrizione non appare contraria all’articolo 61-1. Questo è il caso della libertà di sollevare una questione durante tutta la fase dell’istruzione preparatoria, a monte del processo criminale. La legge organica prevede, inoltre, in caso d’appello di una

decisione di corte d’assise resa in primo grado, che la questione potrà essere sollevata al momento della dichiarazione d’appello. Un terzo elemento deve essere preso in conto, relativo all’interesse generale legato al fatto che le questioni di diritto e di procedura sono regolate prima dell’apertura del processo criminale. Ne va della buona amministrazione della giustizia, obiettivo di valore costituzionale. Per tutte queste ragioni, il Consiglio ha deciso che l’articolo 23-1 non disconosceva le esigenze dell’articolo 61-1 della Costituzione.

Il Consiglio costituzionale ha, dunque, dichiarato l’articolo 23-1 conforme alla Costituzione.

--b) Articolo 23-2 dell’ordinanza organica del 7 novembre 1958

1-In primo luogo, l’articolo 23-2 non crea una scadenza al termine della quale il giudice a quo dovrebbe aver statuito sulla QPC. In effetti, l’articolo 61-1 impone un termine solamente al Consiglio di Stato e alla Corte di Cassazione. Per quanto riguarda il giudice a quo, il costituente ha dato un margine di manovra maggiore al legislatore organico. Quest’ultimo ha, dunque, potuto scegliere la formula “senza termine fisso”, che costituisce un incitamento a giudicare il prima possibile, senza rinchiudere, tuttavia, il giudizio in un termine determinato.

Come il Consiglio costituzionale ha deciso nel 2003, a proposito dei termini impartiti al primo presidente della corte d’appello per pronunciarsi sulla domanda d’effetto

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sospensivo dell’appello emanante dal procuratore della Repubblica, “senza un termine”, significa” nel termine più breve”. Lo scopo ricercato , mediante questa disposizioni, è che il tempo d’esame della trasmissione e del rinvio della QPC, oltre al tempo d’esame della QPC in sè e per sè, si imputi sul termine d’istruzione dell’affare, senza allungarlo.

Questo termine breve permetterà ugualmente, nell’ipotesi di “contenzioso di massa”, che una giurisdizione, adita per una QPC e informata del fatto che il Consiglio di Stato, la Corte di cassazione o il Consiglio costituzionale è già stato adito per una QPC, mettendo in discussione, attraverso lo stesso mezzo, la medesima disposizioni legislativa, aspetti, prima di deliberare sulla trasmissione, la decisione che sarà resa all’occasione della prima QPC trasmessa.

2-In secondo luogo, i criteri che giustificano la trasmissione della QPC al Consiglio di Stato o alla Corte di Cassazione sono tre. Sono cumulativi.

Il primo criterio impone che la disposizioni sia applicabile al litigio o alla procedura o costituisce il fondamento dell’azione giudiziaria.

Il secondo criterio esige che la disposizioni non sia già stata dichiarata conforme alla Costituzione nei motivi e nel dispositivo di una decisione del Consiglio, salvo cambiamento di circostanze.

Come l’ha sottolineato il Consiglio nella sua decisione n°2009-595 DC, tale criterio richiama l’autorità delle decisioni del Consiglio costituzionale, enunciata nell’ultimo comma dell’articolo 62 della Costituzione.

Il riferimento ad una dichiarazione di conformità alla Costituzione “nei motivi e nel dispositivo”, risponde all’evoluzione dei metodi applicati dal Consiglio costituzionale a partire dal 1959, nella redazione delle decisioni sulle leggi ordinarie. L’esigenza, per rifiutare una QPC , che la disposizioni sia stata già dichiarata conforme alla Costituzione dal Consiglio costituzionale, che quest’ultimo abbia proceduto ad una tale dichiarazione di conformità “nei motivi e nel dispositivo”della sua decisione, ha per conseguenza di dispensare le giurisdizioni dal prendere in esame quest’evoluzione dei metodi, una volta precisato che, in principio, quando il Consiglio costituzionale rigetta nei motivi un ricorso invocato contro una disposizioni legislativa, la dichiara conforme alla Costituzione nella sua integralità.

Il terzo criterio è quello secondo il quale “la questione non è sprovvista di un carattere serio”.

Mira a scartare le questioni troppo fantasiose o a fine dilatorio.24

Trattandosi della riserva del “cambiamento delle circostanze”, il Consiglio costituzionale ha precisato che si riferiva ai cambiamenti di portata generale (cambiamenti nelle norme costituzionali o cambiamenti nelle circostanze, di fatto o di diritto, che affliggono la portata della disposizioni legislativa criticata) e non delle circostanze proprie al caso di specie, che dà luogo all’istanza all’occasione della quale la QPC è stata sollevata.

In totale, questi tre criteri sono molto similari a quelli proposti nel 1989-1990. Sono conformi all’articolo 61-1, il quale prevede che il Consiglio costituzionale “possa essere adito” di un’eccezione d’incostituzionalità su rinvio del Consiglio di Stato o della Corte di Cassazione. Questa locuzione abilita la legge organica a fissare i criteri del filtro.

3- In terzo luogo, il quinto comma dell’articolo 23-2 dispone che “in ogni caso”, la giurisdizione debba esaminare il mezzo ricavato dalla conformità della Costituzione, prima del mezzo tratto dalla conformità di una legge agli impegni internazionali della Francia. Per evitare qualsiasi ambiguità, questa disposizioni conferma il carattere “prioritario” della QPC.

Essa risponde ad una triplice preoccupazione.

- In prima battuta, tenuto conto della vicinanza tra la protezione costituzionale dei diritti fondamentali e la tutela che risulta dalle convenzioni relative ai diritti dell’uomo, la quasi totalità delle questioni di costituzionalità potrebbe essere rigettata, a causa del fatto che la legge contestata debba essere invalidata per inconvenzionalità . La riforma sarebbe stata, cosí, svuotata totalmente di contenuto.

- In seconda battuta, la creazione di un controllo di costituzionalità a posteriori mira a riportare la Costituzione al vertice dell’ordinamento giuridico francese. É, in effetti, apparso anormale che tutti i giudici rigettino una legge nazionale per un motivo d’inconvenzionalità, mentre il rispetto della Costituzione non poteva, invece, essere invocato dinanzi a loro. Se l’inconvenzionalità avesse dovuto fare da schermo all’incostituzionalità, quest’anomalia sarebbe stata presente.

- Infine, la riforma del 23 luglio 2008 ha investito il Consiglio costituzionale, su rinvio del Consiglio di Stato o della Corte di Cassazione, del potere di abrogare le disposizioni legislative non conformi ai diritti e alle libertà che la Costituzione garantisce. Questa centralizzazione del controllo di costituzionalità, con un effetto abrogativo erga omnes , è un’importante garanzia di sicurezza giuridica e di coerenza nella protezione dei diritti fondamentali.

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Il Consiglio costituzionale ha sottolineato, nella sua decisione del 3 dicembre 2009, che questa priorità “ha per unico effetto d’imporre, in ogni caso, l’ordine d’esame dei mezzi sollevati davanti alla giurisdizione adita” e che non ha, nè per oggetto nè per effetto, di restringere la competenza delle giurisdizioni amministrative e ordinarie per far rispettare la superiorità rispetto alle leggi del diritto internazionale e del diritto dell’Unione europea. Non è, cosi, contraria all’articolo 55, in base al quale “ i trattati o accordi regolarmente ratificati o approvati hanno, a partire dalla loro pubblicazione, un’autorità superiore a quella delle leggi, su riserva, per ogni accordo o trattato, della sua applicazione per conto dell’altra parte”, nè all’articolo 88-1, ai sensi del quale ‘la Repubblica partecipa alla Comunità Europea e all’Unione europea, costituite di Stati che hanno scelto liberamente, in virtù dei trattati che le hanno istituite, di esercitare in comune alcune delle loro competenze”.

Occorre osservare che, a seguito dell’entrata in vigore del trattato di Lisbona il primo dicembre 2009, il Consiglio costituzionale ha citato l’articolo 88-1 nella sua nuova redazione.

Il legislatore organico ha, cosí, rinforzato la specializzazione delle competenze giurisdizionali per il controllo della legge. Da una parte, il Consiglio costituzionale trova appoggio nell’articolo 61-1, per la sua funzione di giudice costituzionale, senza essere giudice della convenzionalità. 6 D’altro canto, il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione sono e rimangono le più alte giurisdizioni incaricate di giudicare la convenzionalità della legge.

Il Consiglio costituzionale ha dichiarato l’articolo 23-2 conforme alla Costituzione.

--c) Articolo 23-3 dell’ordinanza organica del 7 novembre 1958.

L’articolo 23-3 fissa il principio generale secondo il quale la trasmissione della QPC conduce la giurisdizione a rinviare ad una nuova udienza. Deve attendere la decisione del Consiglio di Stato o della Corte di Cassazione o, se è adito, quella del Consiglio costituzionale.

Questo principio conosce un supplemento di ordine generale: il corso dell’istruzione non è sospeso e la giurisdizione puó prendere le misure provvisorie o conservative necessarie.

L’articolo 23-3 organizza, inoltre, due categorie d’eccezioni:

- Da un lato, la giurisdizione non puó rinviare ad una nuova udienza, se la legge o il

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regolamento prevede che essa statuisca entro un termine determinato o d’urgenza. Alcune

regole di procedura possono, infatti, imporre al giudice di prima istanza o d’appello di deliberare entro un termine fisso.

Il giudice puó, inoltre, non rinviare ad una nuova udienza allorquando il rinvio rischierebbe di comportare conseguenze irrimediabili o manifestamente eccessivi per i diritti delle parti. In quest’ipotesi, la giurisdizione che decide di trasmettere la questione puó statuire sui punti che devono essere immediatamente risolti.

- D’altro lato, la giurisdizione non puó rinviare ad una nuova udienza, nell’ipotesi in cui una persona sia privata di libertà a causa dell’istanza o allorquando l’istanza abbia per oggetto di metter fine ad una misura privativa di libertà.

L’articolo 23-3 prevede, tuttavia, che nel momento in cui il giudice che ha trasmesso la QPC alla Corte di Cassazione o al Consiglio di Stato non abbia rinviato ad una nuova udienza, appartiene alla giurisdizione d’appello o, in un altro caso, alla giurisdizione adita in cassazione di farlo. Come l’ha rilevato il Consiglio costituzionale nella sua decisione del 3 dicembre 2009, queste regole, che concorrono al buon funzionamento della giustizia, preservano l’effetto utile della QPC per l’avente diritto che l’ha posta. Gli è, infatti, possibile, formando un ricorso, di beneficiare della decisione del Consiglio costituzionale.

Questa regola conosce, peró, un’eccezione dinanzi alla Corte di Cassazione: allorquando l’interessato è privato di libertà a causa dell’istanza e che la legge prevede una deliberazione della Corte di Cassazione in un termine determinato, essa deve statuire senza attendere la decisione del Consiglio costituzionale, se è stato adito.

Il Consiglio costituzionale, nella sua decisione del 3 dicembre 2009, ha rilevato che quest’eccezione pone una difficoltà poichè, almeno in teoria, puó condurre al caso in cui l’istanza sia risolta definitivamente, senza attendere la decisione relativa alla costituzionalità.

Di conseguenza, il Consiglio Costituzionale ha emesso una riserva per preservare il diritto del soggetto di reinvestire la giurisdizione, nell’ipotesi in cui la decisione del Consiglio costituzionale condurrebbe ad una censura della disposizioni legislativa contestata.

--d) Articoli 23-4 e 23-5 dell’ordinanza del 7 novembre 1958

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L’articolo 23-4, prevedendo che il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione dispongono di tre mesi per pronunciarsi sulla QPC, risponde ai precetti dell’articolo 61-1 della Costituzione, secondo il quale è “in un termine determinato” che queste giurisdizioni devono pronunciarsi.

L’articolo 23-4 precisa ugualmente le condizioni di rinvio della questione al Consiglio costituzionale. Due condizioni sono identiche a quelle che giustificano la trasmissione della QPC da parte del giudice a quo : disposizioni contestata applicabile al litigio, disposizioni non dichiarata già conforme alla Costituzione dal Consiglio costituzionale.

La terza condizione è diversa da quella formulata all’articolo 23-1 per il giudice a quo (“ non sprovvista di un carattere serio”). La condizione è , qui, leggermente più esigente. Permetterà al Consiglio di Stato e alla Corte di Cassazione di svolgere il loro ruolo di filtro.

Il secondo criterio è quello della “questione nuova”. Il Consiglio ha ritenuto che questo criterio non si apprezza con riferimento alla disposizioni legislativa contestata (altrimenti, ogni disposizioni che non sia già stata esaminata dal Consiglio costituzionale sarà sempre nuova), ma rispetto alla disposizioni costituzionale con la quale è confrontata. Ha, dunque, sostenuto che, qualsiasi questione di costituzionalità , la quale invochi una norma Costituzionale che il Consiglio costituzionale non ha mai avuto modo di interpretare, debba essere qualificata come “nuova”.

Il Consiglio ha valutato, inoltre, che questo criterio della novità abilitava il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione ad apprezzare, in funzione di questa condizione alternativa, l’interesse di adire il Consiglio costituzionale. Potrebbe, cosí, essere qualificata come nuova una disposizioni legislativa facente l’oggetto di un ricorso massivo alla QPC e che è opportuno far risolvere definitivamente dal Consiglio costituzionale.

L’articolo 23-5 fissa il regime delle QPC sollevate direttamente davanti al Consiglio di Stato o alla Corte di Cassazione.

Il primo comma dell’articolo 23-5 precisa che la QPC puó essere sollevata per la prima volta in cassazione. L’articolo 23-5 riprende, adattandole, dinanzi al Consiglio di Stato e alla Corte di Cassazione, molteplici regole applicabili davanti al giudice a quo: esigenza di una memoria motivata e a parte, questione trattata prioritariamente

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rispetto al mezzo di convenzionalità, termine per pronunciarsi, criteri di trasmissione al Consiglio costituzionale, regola generale di rimando a nuova udienza, in caso di rinvio.

Per le disposizioni che sono la ripresa pura e semplice delle disposizioni applicabili davanti al giudice a quo, il Consiglio costituzionale le ha dichiarate conformi alla Costituzione, procedendo ad un richiamo ai motivi che aveva adottato.

L’articolo 23-5 pone, di nuovo, la difficoltà rilevata all’articolo 23-3 per le eccezioni alla regola del rinvio a nuova udienza. Sono due: da una parte, automaticamente, “quando l’interessato è privato della libertà, a causa dell’istanza e che la legge prevede che la Corte di Cassazione si pronunci entro un termine determinato” e, d’altra parte, facoltativamente, “se la Corte di Cassazione o il Consiglio di Stato è tenuto a pronunciarsi d’urgenza”.

Per rispondere a questo stesso problema, dovuto al fatto che una decisione definitiva potrebbe essere resa quando il Consiglio Costituzionale non ha ancora statuito sulla QPC di cui è stato adito, il Consiglio Costituzionale, nella sua decisione del 3 dicembre 2009, ha, dunque,

ripreso e applicato alle due ultime frasi dell’ultimo comma dell’articolo 23-5 la riserva fatta sull’articolo 23-3.

--e) L’articolo 23-6 dell’ordinanza del 7 novembre 1958 mette in atto un circuito particolare delle QPC all’interno della Corte di Cassazione. Il Primo presidente ne è destinatario e avvisa il procuratore generale. Quest’articolo crea, peraltro, due formazioni interne alla Corte di Cassazione, una formazione normale ,composta da presidenti delle camere e due consiglieri appartenenti a ciascuna camera coinvolta , e una formazione più ristretta, per statuire sulle questioni la cui “soluzione sembra imporsi”al Primo presidente.

Una questione é sorta, in merito alla collocazione di queste disposizioni nella legge organica. Il Consiglio costituzionale ha rilevato che queste disposizioni andavano a toccare le regole costitutive delle formazioni di giudizio della Corte di cassazione, per l’esame della QPC. Ha, dunque, dichiarato il carattere organico di queste disposizioni, alla maniera di tutte le altre disposizioni di questa legge.

--f) L’articolo 23-7 dell’ordinanza del 7 novembre 1958 prevede che, in caso di trasmissione della QPC, la decisione del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione sarà trasmessa al Consiglio costituzionale “con le memorie o le conclusioni delle parti”. Il Consiglio ha convalidato questa disposizioni, precisando

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che si tratta di memorie e conclusioni delle parti proprie alla QPC e non relative alla totalità della procedura all’occasione della quale è stata posta. In effetti, il Consiglio costituzionale non è giudice dell’istanza che ha dato luogo alla QPC, ma solamente di quest’ultima. L’esigenza, inoltre, a tutti gli stadi della procedura, di una memoria a parte e motivata, condurrà all’esito in cui gli scambi delle conclusioni tra le parti, riguardo la trasmissione e il rinvio della QPC al Consiglio costituzionale, siano ugualmente separati.

Il Consiglio ha, ugualmente, convalidato la disposizioni che prevede l’invio, da parte del Consiglio di Stato o della Corte di Cassazione, di una copia della loro decisione al Consiglio costituzionale, nel momento in cui decideranno di non adirlo.

In definitiva, sull’insieme delle disposizioni applicabili davanti al Consiglio di Stato e alla Corte di Cassazione, il Consiglio costituzionale ha formato una riserva generale relativa all’assenza, nella legge organica, di disposizioni particolari di organizzazione della procedura applicabile. Il Consiglio ha ritenuto che questa mancanza non ignorasse la competenza del legislatore, nella misura in cui gli articoli 23-4 a 23-7 debbano interpretarsi come prescriventi il rispetto di una procedura giusta ed equa dinanzi alle giurisdizioni, per l’esame del rinvio della QPC dinanzi al Consiglio costituzionale . In funzione del bisogno, sarà compito del decreto apportare le regole di procedura complementare necessari.

-- g)Le disposizioni applicabili dinanzi al Consiglio costituzionale figurano agli articoli da 23-8 a 23-12 dell’ordinanza organica del 7 novembre 1958 precisata.

L’articolo 23-8 assicura l’informazione delle quattro più alte autorità dello Stato, allorquando il Consiglio costituzionale è adito di una QPC. Queste autorità potranno cosi, se lo desiderano, indirizzare le loro osservazioni al Consiglio. Prevede ugualmente, per le leggi del Paese, l’informazione delle autorità della Nuova Caledonia.

L’articolo 23-9 dispone che “ quando il Consiglio costituzionale è stato adito in merito alla questione prioritaria di costituzionalità, l’estinzione, per qualunque causa, dell’istanza all’occasione della quale la questione è stata posta, è priva di conseguenze sull’esame della questione”.

Il Consiglio, nella sua decisione del 3 dicembre 2009, ha rilevato che questa disposizioni trae le conseguenze dell’effetto erga omnes delle decisioni del Consiglio

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costituzionale, in virtù, da una parte, del secondo comma dell’articolo 62 della Costituzione e, d’altra parte, del 2°dell’articolo 23-2 della legge organica.

L’articolo 23-10, in primo luogo, fissa un termine di tre mesi al Consiglio costituzionale per statuire.

L’articolo 61-1 non imponeva alla legge organica di fissare un tale termine. Non per questo è contrario alla Costituzione. L’articolo 23-10, in secondo luogo, fissa due regole di procedura applicabili davanti al Consiglio.

Da una parte, l’udienza sarà pubblica , salvo un eccezione legata, per esempio, alla salvaguardia dell’ordine pubblico o alla protezione del rispetto della vita privata delle persone.

L’articolo 23-11 impone la motivazione delle decisioni e la loro pubblicazione sul Giornale ufficiale, riprendendo, in tal maniera,l’articolo 20 dell’ordinanza del 7 novembre 1958, portante legge organica sul Consiglio costituzionale, applicabile nel quadro del controllo dell’articolo 61. Quest’articolo 23-11 adatta, inoltre, le notifiche al contenzioso dell’articolo 61-1, prevedendo l’informazione delle parti, del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione, all’occorrenza, del giudice a quo, delle quattro più alte autorità dello Stato e, sempre all’occorrenza, delle autorità della Nuova Caledonia.

L’articolo 23-12 prevede una maggiorazione dell’aiuto giurisdizionale, nel caso in cui il Consiglio costituzionale sia adito per una QPC.

Questi articoli sono stati dichiarati conformi alla Costituzione.

4.2 SULL’ARTICOLO 3:

L’articolo 3 della legge organica inserisce , nell’articolo 107 della legge organica n°99-209 del 1999 relativa alla Nuova Caledonia, un comma che permette alle disposizioni di una legge del Paese di poter fare l’oggetto di una QPC.

La QPC, ai sensi dell’articolo 61-1 della Costituzione, verte su una “disposizioni legislativa”. Questi termini includono le “leggi del Paese”. L’articolo 107 della legge

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organica del 19 marzo 1999 precisata dispone che le leggi del Paese hanno “forza di legge”.

Il Consiglio costituzionale le ha espressamente qualificate come “leggi”nella decisione n°996410 DC del 15 marzo 1999.

Queste leggi del Paese non beneficeranno , a discapito degli abitanti della Nuova Caledonia, di unA “ immunità costituzionale”, al contrario di tutte le altre leggi.

La legge organica si applica, dunque, a giusto titolo alle leggi del Paese della nuova-Caledonia e procede ad alcuni adattamenti necessari.

É il caso, precisamente, dell’articolo 23-8, riguardo all’informazione delle autorità locali.

Il Consiglio costituzionale ha, cosí, dichiarato l’articolo 3 della legge organica conforme alla Costituzione.

4.3 - Altre disposizioni

Il Consiglio ha, infine, dichiarato conformi alla Costituzione l’insieme delle altre disposizioni della legge organica, che si tratti dell’articolo 2, che riprende le disposizioni relative alla QPC nel codice di giustizia amministrativa, il codice d’organizzazione giudiziaria, il codice di procedura penale e il codice delle giurisdizioni finanziarie o dell’articolo 4, il quale dispone che “le modalità d’applicazione della presente legge organica sono fissate nelle condizioni previste dagli articoli 55 e 56 dell’ordinanza n°58-1067 del 7 novembre 1958, portante legge organica sul Consiglio costituzionale”.

L’articolo 56 dell’ordinanza organica del 1958 dispone che “il Consiglio costituzionale completerà, mediante il suo regolamento interno, le regole di procedura emanate dal titolo II della presente ordinanza”. L’articolo 3 della legge organica relativa all’articolo 61-1 rinvia al regolamento interno del Consiglio. Esiste già un regolamento interno del 5 ottobre 1988 applicabile alla procedura seguita dinanzi al Consiglio costituzionale, per le operazioni relative ai referendum. In ugual maniera, il regolamento del 31 maggio 1959 modificato, è applicabile alla procedura seguita davanti al Consiglio costituzionale per il contenzioso delle elezioni dei

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deputati e dei senatori. Questi regolamenti disciplinano la procedura davanti al Consiglio. Ne andrà ugualmente per il regolamento relativo alla QPC. Quest’ultimo fisserà tali regole nel quadro definito agli articoli 23-10 e 23-11 della legge organica relativa all’articolo 61-1.

L’articolo 4 della legge organica relativo all’articolo 61-1 rinvia ugualmente all’articolo 55 dell’ordinanza organica del 1958. Quest’articolo 55 prevede che “le modalità d’applicazione della presente ordinanza possono essere determinati mediante decreto in consiglio dei Ministri, dopo la consultazione del Consiglio costituzionale e il parere del Consiglio di Stato”.

Il Consiglio ha convalidato questo rinvio al decreto, per fissare le modalità d’applicazione della legge organica.

Trattandosi dell’articolo 5, che prevede l’entrata in vigore della legge organica il primo giorno del terzo mese successivo alla promulgazione della legge (ovvero il 1 marzo 2010, dato che la legge sarà promulgata nel dicembre 2009), il Consiglio l’ha ugualmente dichiarata conforme alla Costituzione. In effetti, l’articolo 46 della legge costituzionale precisata del 23 luglio 2008 prevede che il nuovo articolo 61-1 della Costituzione entri in vigore nelle condizioni fissate dalla legge organica, necessaria alla sua applicazione.

A difetto di una disposizioni di diritto transitorio in deroga ai principi di diritto comune che regolamentano l’entrata in vigore delle leggi, la legge organica è immediatamente applicabile alle istanze in corso. Tuttavia, al fine di prevenire certe difficoltà legate all’entrata in vigore della riforma, il Consiglio ha precisato che saranno accoglibili solo le QPC presentate a partire dal primo marzo 2010 , in uno scritto o una memoria a parte e motivato.

BIBLIOGRAFIA

Introduzione : Constitution du 4 octobre 1958

Capitolo 1 Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République

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Capitolo 2 LOI constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République

Capitolo 3 LOI organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution

Capitolo 4 Décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 Loi organique relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution

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