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R-DCA-760-2016
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las trece horas treinta y dos minutos del doce de setiembre de dos mil dieciséis. ----
Recurso de objeción y nulidad absoluta interpuesto por la empresa MEMORIS FOREVER
S.A. en contra del cartel de la Contratación Pública No. 001-2016, promovida por la JUNTA
ADMINISTRATIVA DE LA UNIDAD PEDAGÓGICA DANIEL ODUBER QUIRÓS para la
contratación de “Productos Alimenticios Comedor Escolar del Curso Lectivo 2017 (Productos alimenticios
cárnicos, lácteos, frutas, verduras, legumbres y abarrotes)”, entrega según demanda.-----------------------
RESULTANDO
I. Que el treinta de agosto de dos mil dieciséis, la empresa Memoris Forever S.A. interpuso
recurso de objeción y nulidad absoluta evidente y manifiesta en contra del cartel del
procedimiento de referencia.-------------------------------------------------------------------------------------------
II. Que mediante auto de las ocho horas del primero de setiembre de dos mil dieciséis se confirió
audiencia especial a la Administración para que se refiriera al recurso interpuesto, remitiera
copia del cartel, entre otros aspectos; además, se confirió audiencia a la Administración y
objetante ante la eventual nulidad del cartel y proceso tramitado. Ello fue atendido por la
Administración y objetante mediante documentación incorporada al expediente de objeción. ------
III. Que esta resolución se emite en el plazo de ley, observándose las prescripciones legales y
reglamentarias correspondientes. ------------------------------------------------------------------------------------
CONSIDERANDO
I. SOBRE LA EVENTUAL NULIDAD ABSOLUTA. Con ocasión del recurso interpuesto, este
órgano contralor al conceder la audiencia especial dispuesta en el artículo 172 del Reglamento a
la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) confirió a la Administración y al objetante
audiencia sobre la eventual nulidad absoluta del cartel, y por ello de todo el procedimiento
tramitado hasta el momento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 168 RLCA y 28 de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, y a partir del contenido del artículo 9 de la
Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción (CNP) que en lo que interesa dispone: “Los
entes públicos están obligados a proveerse del Consejo Nacional de Producción (CNP) todo tipo de
suministros genéricos propios del tráfico de esta Institución, a los precios establecidos. Para tal efecto,
dichos entes quedan facultados para que contraten esos suministros directamente con el CNP, el cual no
podrá delegar ni ceder, en forma alguna, esta función. (…) Se entienden como suministros genéricos
propios del tráfico ordinario del CNP, los devenidos de la producción e industrialización de productos
agropecuarios, pesqueros y acuícolas.” Ello, por cuanto la Junta ha promovido un procedimiento
para la adquisición de “productos cárnicos, lácteos, frutas, verduras, legumbres y abarrotes”, por
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demanda. Se requirió a la Administración presentar documento que acreditara que el CNP no
está en posibilidad de brindar el suministro de los productos, así como que se refiriera si su
consumo estaba limitado a un monto. Al atender la audiencia la Administración manifiesta
adjuntar los oficios D.R.C N° 978/2016 y DPE-23-2016, en los cuales, según indica, se establece
que el CNP indica cuáles son las instituciones que ellos van a atender y cómo proceder en caso
de que alguna de las instituciones haya realizado un proceso de compra. La objetante al atender
la audiencia sobre la eventual nulidad absoluta señala que a partir de lo que ha alegado en el
recurso existe una nulidad, sin embargo, pretende se realice un nuevo proceso con un cartel de
licitación. No se refiere puntualmente a la eventual nulidad apuntada por este órgano contralor
en relación con la compra directa al CNP. Criterio de la División: Un elemento que requiere ser
considerado es la disposición legal contenida en la Ley Orgánica del Consejo Nacional de
Producción la cual se impone como una obligación a cumplir por los entes públicos; sin
embargo, que en caso de que el CNP no esté en posibilidad de atender la demanda de los entes
públicos puede valorarse la posibilidad de atender las necesidades de abastecimiento mediante
contratantes distintos, de frente a la efectiva y oportuna satisfacción de las necesidades de la
Administración y el interés público inmerso en las contrataciones de alimentos. Al respecto en el
oficio 5516 (DAGJ-705-2003), este órgano contralor, entre otras cosas, consignó: “Dentro de ese
orden de ideas este Despacho en el oficio 6571 (DAGJ-959-2002) del 5 de junio anterior estableció que: /
“Es evidente que el artículo 9 de la ley de citas tiene carácter vinculante y, por lo tanto, los entes públicos
se encuentran en la obligación de realizar las compras de los bienes que distribuye el Consejo Nacional de
la Producción; sobre ello ya vimos la unanimidad existente.[…] Ahora bien, en el caso particular se tiene
que la contratación directa, no facultativa sino obligada, que ordena el artículo 9 de la Ley Orgánica del
Consejo Nacional de la Producción es válida –desde la perspectiva constitucional y de la legal- en tanto
cumpla esa función de una mejor satisfacción del interés general, al garantizar la eficiencia y continuidad
del servicio público, o en palabras de la propia Sala Constitucional, en razón de que “el Consejo Nacional
de Producción no es un ente cuya actividad persiga fines de lucro, y por el contrario esta institución
persigue únicamente fines públicos, tendientes a lograr el interés general.”/A contrario sensu, cuando en
la aplicación de la citada norma, lejos de satisfacerse el interés general, se amenaza seriamente la
continuidad y eficiencia del servicio que brindan las otras entidades cocontratantes del CNP es factible
recurrir a otros medios legales de contratación que hagan retornar las cosas a su estado de normalidad, es
decir, pueden recurrir a un procedimiento concursal ordinario con el fin de que el servicio público no se
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paralice y de esa forma se satisfaga el interés general.” Visto el contenido de los documentos que
remite esa Junta, considera este órgano contralor no queda suficientemente acreditada la
imposibilidad de suministro por parte del CNP para el centro de educación de referencia para el
período 2017, lo cual es un elemento esencial que debe constar en el respectivo expediente para
poder continuar con el procedimiento de contratación, lo cual se advierte. No obstante, no pierde
de vista este órgano contralor el deber de diligencia que recae en la Administración para la
oportuna tramitación de los procesos de compra, por lo cual se estima pertinente para el caso
concreto posibilitar la continuidad del procedimiento en trámite, sin embargo queda supeditada la
continuación del procedimiento a que efectivamente el CNP, para el año 2017, se encuentre en
imposibilidad de atender las necesidades de esa Junta en específico, por lo tanto, la
Administración estará imposibilitada de recibir ofertas hasta tanto no deje por acreditada tal
condición por parte del CNP, o sea, la imposibilidad del CNP de atender la necesidad de ese
centro educativo, y para lo cual deberá la Junta gestionar las consultas respectivas
oportunamente y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, así como de la
respuestas que se le den en cuanto a la imposibilidad del CNP de suministrar los alimentos.
Caso contrario, si el CNP está en posibilidad de suplir los alimentos, no podrá continuarse con el
procedimiento ya que se estaría incurriendo en nulidad del cartel y procedimiento con la
posibilidad del CNP de asumir las obligaciones al amparo de su ley orgánica. Según lo expuesto
y considerando las condiciones a las que estará sometida la Junta indefectiblemente, no se
configuraría nulidad alguna en los términos en que se dio la audiencia de oficio por parte de este
órgano contralor, posición que se estima es acorde a los principios de eficacia y eficiencia
regulados en el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa.----------------------------------------
II. SOBRE EL FONDO DEL RECURSO. A) Sobre cuestionamientos del pliego cartelario. 1.
Identificación del proceso. La objetante señala que se publicó en La Gaceta la invitación a
concursar en la contratación pública No. 001-2016 para la adquisición de productos alimenticios
para el comedor escolar, curso lectivo 2017. Indica que por ser entrega según demanda y por
ello cuantía inestimable debe recurrir a licitación pública y no como lo indica el cartel que hace
referencia a contratación pública, o licitación abreviada o contratación directa, lo cual induce a
error a los interesados, que por ello el acto es nulo. Al referirse al encabezado afirma que en él
se indica licitación abreviada o pública con lo que no se tiene claro el tipo de concurso ya en el
contenido del cartel se indica contratación directa No. 001-2016-2017 (licitación pública). La
Administración indica que por error en el cartel se consignó en dos ocasiones las palabras
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contratación directa, sin embargo, que el proceso se está llevando en plazos establecidos para
una licitación pública, y que al ser publicada en La Gaceta queda claro que es una licitación
pública. Afirma que no es de cuantía inestimable ya que PANEA establece un monto por
beneficiario y por días lectivos y remite al presupuesto adjunto. Respecto al encabezado señala
que por error se indica Licitación Abreviada-Pública, ya que al ser un “machote” no se eliminó
uno de los nombres. Manifiesta que se indicó 2016-2017, porque se realizó en el período 2016,
sin embargo es para el período escolar 2017. Criterio de la División: al respecto se observa
que la Administración ha iniciado un procedimiento licitación pública, según así lo afirma la Junta
al atender la audiencia especial; tan es así, que la invitación a participar fue publicada en el
diario oficial La Gaceta (folio 30 del expediente de objeción) y se establece un plazo ajustado a
los 15 días hábiles exigidos en el artículo 58 del RLCA para la recepción de ofertas (folio 78 del
expediente de objeción). Tal circunstancia debe tomarse en cuenta para asociarla al objeto
contractual y a la modalidad bajo la cual se tramita el procedimiento. Al respecto, se tiene que en
el cartel se consigna licitación No. 001-2016, licitación de proveedor para la provisión de
alimentos para el comedor escolar del curso lectivo 2017, y como objetivo, la adquisición de
productos cárnicos, lácteos, frutas, verduras, legumbres y abarrotes “según demanda a solicitud de
la Junta de Educación del centro escolar…” (folio 76 del expediente de objeción). Asimismo, la
cláusula 8 del cartel sobre el plazo de entrega señala que “los productos deberán ser entregados
posterior al pedido…según las necesidades de la Administración” (folio 81del expediente de objeción).
Ello conduce a entender que se está ante una licitación bajo la modalidad de entrega según
demanda, donde no se pacta una cantidad definida, sino el compromiso de suministrar
paulatinamente los bienes que se requieren según las necesidades puntuales que se le vayan
presentando a la Administración y sobre la base de precios unitarios, esto de conformidad con el
artículo 154 del RLCA. Ahora bien, tal modalidad en principio implica una contratación de cuantía
inestimable, toda vez que en su más pura acepción se pueden solicitar desde una, ninguna o
infinita cantidad de solicitudes de requerimientos, estando el contratista obligado a cumplir los
requerimientos que realice la Administración sin importar cantidad alguna. Así, tratándose de
cuantía inestimable lo procedente es realizar una licitación pública al amparo del artículo 92 del
RLCA, partiendo de la idea de la solicitud de múltiples pedidos que no tienen un límite en sí
mismos. No obstante, es factible que en ciertos casos se proceda a utilizar la licitación abreviada
o incluso contratación directa, aún siendo bajo la modalidad de entrega según demanda, siempre
y cuando la Administración se auto imponga un límite económico, se supediten los pedidos a un
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monto específico sobre el cual no puede superar el consumo. En tal caso se mantiene la
modalidad de la contratación, entrega según demanda, pero deja de ser inestimable –entendida
como ilimitada- ya que si bien en sentido estricto tampoco se puede estimar un monto específico,
lo cierto es que bajo ningún supuesto la Administración puede superar una suma cierta y
determinada con anterioridad, suma máxima respecto de la cual se entendería su estimación. Lo
dicho, conduce a considerar que si bien la Administración en atención a la audiencia especial
conferida adjunta lo que indica corresponde al presupuesto otorgado por PANEA para el período
2016 sobre el cual se estima el del 2017, debe indicarse que el presupuesto no es sinónimo de
estimación o límite para los efectos señalados, toda vez que bien podría inyectarse presupuesto
o variarse éste y aumentar el consumo, mientras que la limitación a un monto específico supone
la imposibilidad de superarlo, ya que se impone como parámetro para definir el tipo de
procedimiento a seguir. No obstante, siendo que la Administración aclara que está promoviendo
una licitación pública, estaría sujetándose al procedimiento ordinario que corresponde para
cuantía inestimable, e independientemente del presupuesto que se llegue a tener o que haya
alguna limitación de consumo, estaría cumpliéndose con el procedimiento más garantista. En tal
sentido, en razón del tipo de procedimiento, no se observa vicio alguno en relación con el tipo de
procedimiento para la modalidad empleada, sin embargo, se le hace ver a la Junta que debe
observar los requisitos o condiciones que exige el artículo 154 del RLCA, en particular el ajuste a
precios unitarios lo cual será abordado más adelante. A partir de lo expuesto ha de estarse a la
aclaración realizada por la Administración en cuanto a que se trata de una licitación pública. No
obstante, no se puede dejar de lado que el cartel en efecto hace referencia a otros tipos de
procedimientos, como bien lo indica la objetante, con lo cual la Administración deberá ajustar el
cartel a fin de que no se haga referencia a tipos de procedimientos distintos al que se promueve,
no se generen confusiones y haya claridad del tipo y número de procedimiento que se promueve
en los términos del artículo 52 inciso a) del RLCA, en razón de ello se declara parcialmente con
lugar el recurso en este punto. 2. Sobre el precio. La objetante indica que en el punto 6 de
condiciones generales se indica que el precio debe ser claro y definitivo y que en este contrato
no existe la restructuración de precios por lo que se mantendrán los precios establecidos en
oferta sin cambio alguno durante todo el 2017, lo cual afirma es contrario al principio de equilibrio
financiero. La Administración indica que se debe rectificar que los precios son modificables
conforme a las variaciones de la canasta básica. Criterio de la División: el cartel tiene varias
disposiciones que regulan lo referido al precio, entre ellas, a folio 78 se indica que en el contrato
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no existe la “reestructuración” de precios y se mantendrán sin cambio durante todo el año
escolar 2017, no obstante, la objetante se limita a apuntar el contenido de la cláusula sin mayor
desarrollo del vicio que alega respecto a ella, pese a ser su obligación exponer las razones de su
impugnación debidamente fundamentadas. Bajo esta lógica, el artículo 170 del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa (RLCA) dispone que: “El recurso deberá presentarse con la
prueba que estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio
que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además deberá indicar las
infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios
fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto
de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia.” Sin embargo, el recurso en este
punto adolece de un desarrollo argumentativo suficiente que implique la necesaria variación de
la cláusula, ya que no brinda razones de por qué resulta contrario al principio que señala se
violenta, o cuáles son los efectos de emplear la cláusula en los términos señalados de frente a
las particularidades del objeto contractual por ejemplo, en razón de lo cual, se declara sin lugar
el recurso. No obstante, debe recordar la Administración que debe respetar el principio de
intangibilidad patrimonial, de conformidad con el cual se debe garantizar el equilibrio económico
del contrato. 3. Lista de productos a cotizar y precio. La objetante alega que el cartel tiene la
descripción del requerimiento, sin embargo, no tienen una lista de productos a cotizar, por lo que
es imposible poder aplicar la fórmula para evaluación del precio. La Administración no se refiere
puntualmente a lo alegado. Criterio de la División: el cartel considera en la cláusula de
descripción del requerimiento que los productos que se requieren son cárnicos, lácteos, frutas,
vegetales y abarrotes y a la vez se individualizan ciertos productos cárnicos, productos lácteos,
entre otros. Considerando la manera en que se identifican los productos en el cartel deben
considerarse una serie de aspectos de suma importancia. El cartel se configura en el reglamento
específico de la contratación y en los términos del artículo 51 del RLCA, debe constituir “un
cuerpo de especificaciones técnicas, claras, suficientes, concretas, objetivas y amplias en cuanto
a la oportunidad de participar”. Así, siendo que en el cartel se encuentran las regulaciones tanto
del proceso de selección como de la ejecución misma de la contratación, éste reviste gran
importancia, ya que el éxito de la selección de la oferta idónea y de la correcta ejecución
contractual dependen en gran medida de un cartel adecuado y ajustado a la normativa.
Partiendo de ello, como parte elemental del cartel está el objeto contractual, que refiere a lo que
la Administración está solicitando y lo que finalmente espera recibir. Por lo tanto, tratándose de
una gran variedad de productos, en el cartel tienen que estipularse y dejarse consignado de
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manera expresa y clara todos y cada uno de los productos a cotizar, en su máximo detalle, e
identificados de manera tal que se puedan comparar los productos de una y otra empresa en pie
de igualdad, es decir, sobre la base de las mismas condiciones y con una unidad de medida
específica para todos los oferentes. Por ejemplo, si el cartel solicita dentro de los productos
lácteos leche, debe indicar como producto la leche semidescremada fluida e indicar sobre qué
unidad de medida se valorará o presentará, como bien sería un litro, por ejemplo. Continuando
con el ejemplo, si requiere de leche semidescremada en polvo, bien podría la Junta indicar la
unidad de medida en gramos, y señalar por ejemplo, 300 gramos u otra presentación según lo
estime para cada caso concreto; tratándose de productos cárnicos bien podría señalar el tipo de
corte y carne (res, cerdo, pollo, pescado) y como unidad de medida el kilo; tratándose de
vegetales bien podría pensarse por ejemplo que se presenten en kilo, como en el caso de
zanahorias y en gramos si se trata de otros vegetales; en caso de frutas, por cada una de las
frutas que se requieren (tipo) debe indicarse por ejemplo si es por unidad o por kilo; en el caso
de abarrotes, también debe indicarse la presentación y la unidad de medida, por ejemplo la
mantequilla si se considerará por barra, de cuántos gramos, etcétera. Tal indeterminación bien
podría incidir en la fórmula del precio según se expone en el siguiente punto. En razón de ello,
se declara parcialmente con lugar el recurso en este extremo, considerando la petitoria de
nulidad de la objetante. 4. Metodología de evaluación. La objetante cuestiona la metodología
de evaluación y afirma es contrario al ordenamiento jurídico ya que no hay metodología clara de
asignación de puntaje, ya que se desconoce qué aspectos se evaluarían por ejemplo en calidad
de producto o experiencia comprobada a partir de la fecha indicada en la patente municipal.
Afirma se incumple las características de completez, proporcionalidad, pertinencia,
trascendencia, aplicabilidad y obligatoriedad ya que no hay una metodología clara y transparente
bajo la cual se asigne el respectivo puntaje de los distintos factores y se incumple el artículo 55
del RLCA. Indica que bajo las condiciones del cartel, se encuentra en total desequilibrio y
desproporcionalidad para resultar adjudicataria, que pese a ser potencial oferente con todos los
requisitos de admisibilidad no puede competir con otros oferentes de manera igualitaria para
obtener la mejor puntuación –calidad del producto, experiencia comprobada, automóviles con
CVO-. Afirma que se viola el principio de igualdad ya que solo el que tenga 13 automóviles
obtendrá 15%, sólo el que tenga 13 años de tener el permiso municipal obtendrá 10% y eso
representa 25% de la evaluación y no hay razonabilidad para justificar esos “topes” de la
evaluación. La objetante puntualiza en las cláusulas que impugna sobre el sistema de
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evaluación, las cuales se abordan de manera separada para efectos de orden. 4.1 Monto de la
oferta. La objetante alega que respecto al monto de la oferta (precio) que se califica con 60% la
violación se da porque no existe una lista de productos a cotizar y así exista un parámetro para
la comparación de las ofertas. La Administración indica que en el cartel se pueden observar los
productos a ofertar y el detalle. En cuanto a la evaluación afirma que la Junta de forma
discrecional, realiza una aleatoria toma ocho productos de la canasta básica, así como uno por
cada tipo de carne (pollo, res, cerdo y pescado) y dos productos lácteos, no evalúa frutas,
verduras y hortalizas por ser productos de temporada y los precios varían constantemente.
Indica que procura que los productos sean lo más similares, (mismas características, si es
posible misma marca) en caso de no poder comparar productos idénticos en los oferentes (esto
por las marcas), se evalúan por las calidades y cantidades, por ejemplo: arroz 80%, bolsa 1800
gr, en todos los oferentes, arroz 90% todos los oferentes, y así sucesivamente con los 14
productos seleccionados para poder evaluar el precio. Criterio de la División: el cartel al factor
“monto de oferta”, le otorga un 60% e indica que para determinar el puntaje correspondiente en
el factor precio se aplicará la siguiente fórmula: “FP= (Precio menor cotizado/precio de la oferta)
x60” (folio 90 del expediente de objeción). No obstante, visto el contenido del cartel y lo expuesto
por la Administración en cuanto a la manera en que aplicará la fórmula, y en particular, que
tomará discrecionalmente y de forma aleatoria algunos de los productos ofertados (14), tal
proceder no resulta ajustado a la normativa especial que rige la materia. Ello, por cuanto si bien
la determinación del factor de evaluación en sí es discrecionalidad y corresponde a la
Administración su definición, ya estipulado el factor, este debe de aplicarse de manera objetiva y
su aplicación debe responder a parámetros claros y previamente estipulados. El sistema de
evaluación debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 55 RLCA. La fórmula propuesta y la
cláusula cuestionada debe bastarse a sí misma, es decir, debe contemplar todo el contenido
necesario para entender los alcances de su aplicación y no recurrir en fase de análisis de
ofertas, a criterios no indicados en el cartel que además de ser extracartelarios, se incurriría en
violación a los principios de igualdad, seguridad, transparencia. Así, para poder evaluar el precio,
éste debe estar claramente determinado y en el caso particular, dado que el objeto lo constituyen
varios productos agrupados según correspondan a productos cárnicos (res, pollo, cerdo,
pescado); productos lácteos; frutas y vegetales y abarrotes, todos los productos deben estar
claramente definidos. Así, si bien existe una lista o referencia de los productos en la descripción
del requerimiento (folio 84 y siguientes del expediente de objeción), estos deben estar
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detallados, no sólo identificado el producto, debe tenerse un parámetro común como la unidad
de medida por ejemplo. Así, para efectos de aplicar la cláusula señalada, bien podría considerar
la Administración y así disponerlo en el cartel, que el precio se ponderará considerando la
sumatoria del precio unitario de cada uno de los productos y a partir de ahí establecer el precio
de oferta. Claro está que para poder realizar la sumatoria de los precios unitarios de todos los
productos, desde el cartel debe quedar estipulado cuál es la unidad de medida que se
considerará para poder evaluar y comparar todos los productos en plano de igualdad; por
ejemplo, si se solicita leche líquida descremada, indicar la unidad de medida (litro) en el cartel, y
así los oferentes deben cotizar el precio unitario por litro de leche, lo cual se aplica para todos los
productos que se requieren. Bajo esta lógica la Junta podría entonces sumar el precio unitario
del kilo de zanahorias, el kilo de chuleta de cerdo, el litro de leche, 300 gramos de leche en polvo
y así sucesivamente con todos los productos para derivar un precio total o global de oferta, eso
sí con igualdad en el número de los productos a considerar. Otra alternativa es determinar
mejores precios por cada uno de los productos, que de optarse por estarse por ello, deberá
quedar claramente estipulado en el cartel la metodología. Al respecto, deberá la Junta idear la
forma de valorar todos los productos considerados en el cartel en un plano de igualdad para
efectos de derivar el precio. Ello a fin de que exista un parámetro objetivo para comparar las
ofertas y poder determinar el porcentaje del factor precio. En razón de lo dicho, se declara
parcialmente con lugar el recurso en este punto. 4.2 Calidad del producto La objetante alega
que el cartel señala los requerimientos y especificaciones técnicas de los productos, por lo que al
evaluar una marca se viola el principio de libre competencia. Cuestiona qué se debe entender
por marca reconocida, si es reconocida por la Junta, estudiantes o cocineras. Alega que el cartel
no brinda parámetros para evaluar que una marca sea reconocida y limita a que se tenga una
carta de distribución autorizada, por cuanto afirma que la mayoría de las empresas que se
dedican a ese tipo de comercio adquieren los productos de almacenes. Alega que el cartel no
dispuso cómo se asignaría el puntaje a la calidad de los productos, ya que no se concretan los
parámetros de calidad de los productos, ya sea de calidades iguales o superiores, marca
reconocida. La Administración afirma que los oferentes deben aportar cartas de los distribuidores
a quienes compran su mercadería, por ejemplo, Dos Pinos, Pollos Pipasa, esto con el fin de
constatar que compran en lugares aptos para ese fin y con el simple hecho de presentarlas
obtiene la puntuación máxima, en caso de indicar que sus productos son reconocidos (con
marca registrada) y no aportar la carta del proveedor a quien compran se les otorga un
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5%.Criterio de la División: la cláusula en cuestión señala: “Calidad del producto: 10% / Marca
de posicionamiento en mercado a nivel nacional. / El oferente deberá presentar carta donde
autorice la distribución de la marca por su compañía” (folio 90 del expediente de objeción).
Además, brinda un cuadro donde señala respecto a la calidad del producto que “Marca
reconocida y proveedor con carta de distribución autorizada” se le otorga 10% y a “Marca
reconocida y proveedor sin carta de distribución autorizada” se le otorga 5% (folio 90 del
expediente de objeción). De la lectura de la cláusula parecen derivarse dos elementos, la marca
reconocida y el contar con carta de distribución autorizada, lo que implica diversas
consideraciones. El cartel tiene que ser objetivo y en él se deben de contemplar los alcances de
los términos que se utilizan para el adecuado entendimiento, no sólo para efectos de participar y
analizar ofertas, sino incluso al momento de ejecución del contrato, según fue dicho. Así, si bien
a partir de lo indicado por la Administración se entiende que se busca constatar que los
alimentos se adquieren en lugares aptos, las cláusulas del cartel tienen que ser completas,
claras y no abiertas a interpretación. En tal caso, términos como “marca de posicionamiento en
el mercado a nivel nacional” resultan abiertos a interpretación y por lo tanto su evaluación resulta
difícil en la medida en que deben buscarse los medios para poder acreditar esa condición que
espera la Administración. Incluso a partir del criterio marca reconocida la Administración está
puntuando en ambos casos (10% o 5%) por lo que parece ser un elemento de relevancia para la
Junta, sin embargo, ante la indeterminación del criterio ya que “marca reconocida” resulta
subjetivo, deberá replantearse la cláusula, ya sea variando o eliminando los términos en que
está actualmente, para alcanzar un criterio de evaluación claro, objetivo y que sea algo
constatable por lo cual se considera brinda una ventaja comparativa a aquella oferta que lo
contenga, bajo la lógica del sistema de evaluación, que implica dar puntos a las ofertas por
elementos que las hagan ser mejores, una vez cumplidos los parámetros mínimos de
admisibilidad. Ahora, respecto a la carta de distribuidor autorizado, se tiene que la cláusula
corresponde al sistema de evaluación y en sí misma no constituye una limitación a la
participación, por lo que si la Administración ha determinado en ejercicio de su discrecionalidad
que ello es un elemento que le genera un plus a la oferta que lo contenga, bien lo puede
considerar; por lo que no resulta de recibo alegar que los productos se adquieren de almacenes
y no de distribuidores autorizados ante la falta de fundamentación del alegato. Sin embargo, bajo
la misma línea de lo que se ha venido indicando en la resolución, si la Junta pide una carta, debe
regular cuál es el contenido mínimo y cuáles son los requisitos que debe cumplir el documento
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para efectos de ser valorada, determinar desde cartel lo que se debe entender por distribuidor
autorizado, si el 10% -totalidad del puntaje- se alcanza con una sola carta o con cuántas, si se
valora una carta para cada producto específico y con cuántas cartas y/o productos se va a
otorgar puntos. Al respecto, y ante la indeterminación e incompletez que se apunta, la Junta
deberá replantear la cláusula considerando lo expuesto. Debe tener cuidado la Administración de
no puntuar aspectos que no se están cumpliendo como es el caso de que aún sin contar con la
carta de distribución autorizada se otorga un 5%, o sea, se otorga puntaje sobre aspectos que se
lleguen a demostrar. En relación con la calidad del producto, si lo que se pretende es que la
Junta reciba productos de calidad y en condiciones adecuadas para el consumo, también puede
valorar ello en el cartel pero para la etapa de ejecución, aplicando sanciones o incluso la
resolución del contrato. En relación con la violación al principio de libre competencia, la
objetante, no acredita que se de tal violación, toda vez que no se deriva del cartel que se estén
evaluando marcas específicas, como para considerar un direccionamiento del cartel a un
proveedor en particular, tampoco se observa una limitación a su participación toda vez que se
está en sistema de evaluación. Conviene tener en cuenta que el artículo 52 del RLCA dispone
que en cuanto al señalamiento de una marca, “ello se hará a manera de referencia; y aún
cuando tal aclaración se omitiere, así se entenderá”; ya que indudablemente el cartel no puede ir
dirigido a una marca específica. En razón de lo dicho, se declara parcialmente con lugar el
recurso. 4.3 Disponibilidad de entrega. La objetante afirma que esta División ha señalado que
los requisitos de admisibilidad y la entrega inmediata no deben formar parte de la evaluación de
las ofertas. La Administración señala que en este ítem se valora el tiempo de respuesta de la
empresa a la hora de entregar los suministros, ya que la bodega no es muy grande y por la
cantidad de alimentos que se requieren en ocasiones se necesita que atiendan rápido los
pedidos, los cuales se entregan varias veces a la semana de ser necesario, esto en caso de que
por error humano se omita también en el pedido un alimento que es indispensable para brindar
alimentación por ejemplo un día después de detectar que falta el alimento. Criterio de la
División: la cláusula cuestionada puntúa la disponibilidad de entrega, en entrega inmediata
(entendida como la entrega en un día hábil después de recibida la respectiva orden de compra)
5%, entrega de 2 a 5 días 4% y entrega después de 5 días 3% (folio 90 del expediente de
objeción). Así, se tiene que la Administración ha determinado qué entiende por entrega
inmediata y considera que el ofertar entrega inmediata le genera un valor agregado a la oferta tal
por el que le merece otorgar puntos a aquella que oferte en tales términos, ello en ejercicio de su
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discrecionalidad y al estar dentro de los parámetros de evaluación, sin que el objetante, logre
acreditar con un desarrollo argumentativo suficiente y claro de por qué resulta improcedente
evaluar en tales términos. Sin embargo, conviene considerar una lectura integral del cartel en
relación con las cláusulas de admisibilidad respecto a la entrega. Así, en el punto 8 del cartel se
indica que “los productos deberán ser entregados posterior al pedido en las instalaciones de la
institución diariamente (tres veces por semana a las 6:30 am) esto se debe definir según las
necesidades de la institución” (folio 81 del expediente de objeción); respecto a la entrega
también se regula que debe efectuarse “con la frecuencia (diaria-mensual-otros) acordada en el
contrato” (folio 83 del expediente de objeción). Vistas tales cláusulas, se tiene que si bien son
requisitos de necesario cumplimiento, no se encuentran suficientemente definidos al dejar tal
definición para un momento posterior –contrato- y además, resultan contradictorias entre ellas ya
que por un lado se afirma que se entregan diariamente –con lo cual no tendría sentido puntuar
entrega inmediata-, y luego se indica que la frecuencia podrá ser diaria, o mensual, y también se
refiere a “tres veces por semana”. Ante tales inconsistencias y no estar definida de manera clara
la entrega deberá ajustarse el cartel para que se establezcan de manera clara y completa las
condiciones en que se realizará la entrega. En tal sentido, no puede perder de vista que la Junta
podrá puntuar por condiciones más beneficiosas- por ejemplo menor plazo o mayor
disponibilidad para la entrega- pero una vez cumplidos los mínimos que requiere la Junta para
dar continuidad al servicio de alimentación de los estudiantes. Así, no resulta factible dar puntos
por entregas entre dos y cinco días, si no está definido como admisibilidad cuáles son los plazos
mínimos exigidos de entrega y sus condiciones, por ejemplo si se consideran feriados o no, fines
de semana, entre otras particularidades. En este sentido, nótese que se está puntuando con 3%
a la entrega después de 5 días lo que no pareciera ajustarse a la idea de contar con los
alimentos oportunamente según las condiciones físicas del centro educativo como lo expone la
Junta al atender la audiencia especial. No obstante, la determinación del sistema de evaluación
sólo puede realizarse a partir de lo que estipule la Junta como condiciones de estricto
cumplimiento, por lo que deberá la Junta replantear las cláusulas considerando lo expuesto. En
razón de lo dicho, se declara parcialmente con lugar el recurso en este punto. 4.4 Experiencia
comprobada. La objetante alega que tomar como parámetro para evaluar la experiencia de la
empresa la fecha indicada en la patente municipal no es la correcta, ya que con el simple hecho
de contar con la patente no es un parámetro justo para evaluar experiencia, ya que a partir de la
patente se derivan otros permisos para desarrollar la actividad como permisos del Ministerio de
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Salud, SENASA, PYMES, de ahí que estos sean considerados como requisitos de admisibilidad
de las ofertas las cuales deben ser cumplida por los oferentes y no ser parte de la evaluación. La
Administración afirma que en este ítem se da más puntos a la empresa con mayor antigüedad en
el mercado, ya que esto le asegura a la Administración que es una empresa consolidada en el
tiempo y que posee la experiencia para atender a la Juntas y los requerimientos que estas
solicitan. Indica que se valora desde el momento que obtienen la patente, debido a que pudieron
haber tramitado la personería en el Registro Nacional en una fecha e iniciar sus trabajo de
distribuidor años después, en caso de no poseer patente municipal se evaluaría este punto con
su ingreso al Registro de Tributación, en el cual se debe indicar que la actividad realizada es
compatible con el concurso realizado, esto se ve a la hora de evaluar las ofertas y cuando se
pide la subsanación de la documentación que no se presentó en la oferta inicial. Criterio de la
División: vistos los alegatos de la objetante y el contenido de la cláusula, deben realizarse
varias consideraciones de manera oficiosa, en primer lugar la cláusula cuestionada pretende
puntuar los años de experiencia, experiencia que se tomará considerando la fecha indicada en la
patente municipal, y se indica que “Cada oferta se calificará en forma proporcional respecto al
oferente con mayor número de años en la actividad en Costa Rica” (folio 90 del expediente de
objeción), lo que da la idea de la aplicación de una fórmula. Sin embargo, la cláusula también
considera un cuadro respecto al cual se afirma que “Los puntos en referencia a la experiencia se
darán de la siguiente manera” (folio 91 del expediente de objeción) y se brinda un cuadro con
porcentajes según rangos de años. Ante tal inconsistencia respecto a la forma en que se
evaluará la experiencia, deberá definirse con claridad si se trata de la aplicación de una fórmula
–a partir del mayor número de años- o de rangos –cuadro con rangos y porcentajes-. Tal
definición es necesaria para alcanzar un cartel objetivo, claro y no abierto a interpretaciones, que
impliquen un mayor desgaste para los oferentes y para la Junta al momento de evaluar las
ofertas ante la indeterminación de las reglas del cartel, máxime cuando una de las
características del sistema de evaluación es su aplicabilidad, y tal y como está redactado el
cartel podría darse a entender dos formas de evaluar la experiencia lo que arrojaría resultados
distintos y de allí que no sería factible su aplicación. Tome en cuenta esa Junta que al momento
de definir el método para evaluar, si decide mantener la tabla, deberá eliminar la referencia a
“oferente con mayor número de años”, para que no se pueda entender que se trata de fórmula a
partir del oferente con mayor número de años de experiencia. Adicionalmente, se observa que la
cláusula exige la presentación de 5 recomendaciones de diferentes proyectos, las cuales la
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Junta confirmará a través de los contactos que se suministren, sin embargo, no se indica y por lo
tanto no se entiende, cómo se considerarán las 5 recomendaciones, lo cual deberá ser valorado
de frente a qué es lo que espera la Junta con su incorporación y proceder a replantearlo o
eliminarlo según sea el caso. Valore la Junta que cuando se requiere experiencia, esta debe ser
positiva, es decir, que los bienes o servicios –considerando el objeto- han sido recibidos a entera
satisfacción, por lo que el cartel debe indicar la forma de acreditar la experiencia en forma
idónea, en los términos del artículo 56 del RLCA. Asimismo, vale apuntar que la Junta al atender
la audiencia especial afirma que en caso de no contar con patente se valorará otra
documentación como referencia para la fecha, sin embargo, tal y como ella misma enuncia, tal
contenido no se desprende del cartel, ya que lo deja para el momento de análisis de ofertas y
subsanación, por lo que deberá estipularse de manera clara en el cartel, tal consideración si ello
es lo que pretende, estipulándose de manera clara y expresa la documentación que valoraría.
Ahora bien, dejando de lado las observaciones respecto a la cláusula que debe considerar la
Administración, se tiene que el objetante cuestiona el parámetro establecido para determinar la
experiencia, sin embargo, no desarrolla ni acredita que ello resulte desproporcionado o que no
proceda tal fecha como parámetro, todo lo contrario, se denota la determinación por parte de la
Junta de tomar un momento cierto para valorar a todos los oferentes en un plano de igualdad y
en tal medida, la fecha de patente resulta ser un parámetro objetivo. Respecto a los permisos
que señala, se limita a su simple enunciación como otros parámetros, sin puntualizar en qué
consiste cada uno de ellos ni desarrollar de manera clara por qué requieren necesariamente
considerarse en el pliego como requisitos de admisibilidad, asociándolos con el objeto del
concurso; no resulta clara su afirmación de que no deben ser parte de la metodología de
evaluación, cuando del factor de evaluación cuestionado no se desprende indicación a tales
permisos. El objetante incurre en falta de fundamentación, y se tiene aquí incorporado lo
expuesto en el punto 2 de la presente resolución. Conviene indicar que el recurso de objeción
se posiciona como una herramienta en que los potenciales oferentes “coadyuvan” con la
Administración para depurar el cartel y así imputarle a este violaciones a los principios que rigen
la materia de contratación o limitaciones injustificadas a la libre participación por ejemplo, de
modo alguno puede considerarse como una habilitación de los potenciales oferentes para ajustar
el cartel a sus necesidades propias como empresa. Así, no es factible alegar que no se
considera un parámetro “justo” sin desarrollar de manera amplia y amparándose en prueba
idónea que acredite su decir, por qué es improcedente, máxime tratándose del sistema de
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evaluación el cual en sí mismo no se constituye en una limitante a la participación ya que se trata
de puntuar elementos que generan valor a las ofertas que los contengan, a modo de ventajas
comparativas. En razón de lo dicho se declara sin lugar el recurso en este punto, debiendo la
Administración realizar los ajustes señalados de manera oficiosa por este órgano contralor. 4.5
Automóviles con CVO. La objetante afirma que el CVO de los automóviles son requisitos de
admisibilidad y no deben formar parte de la evaluación. Indica que llama la atención que a este
rubro se le da un puntaje de 15% y para obtener el 15% debe tener al menos 13 automóviles con
CVO lo cual afirma, viola el principio de igualdad y libre competencia. Señala que el objeto de la
licitación es adquisición de productos cárnicos, lácteos, frutas, verduras, legumbres y abarrotes y
cuestiona que si es para un centro educativo, por qué solicitar como parte de la evaluación 13
camiones si con un camión es suficiente para brindar el servicio y el cartel es claro en cuanto a
horas y fechas de entrega y las multas en caso de incumplimiento. La Administración indica que
no se valora que la empresa posea los automóviles, sino la cantidad de automóviles que posee,
esto con la finalidad de constatar que posee vehículos suficientes para el trasporte de los
alimentos tal como lo establece el cartel, esto por cuanto dicta la experiencia, según afirma,
algunos proveedores poseen dos o menos automóviles y atienden hasta 70 instituciones, lo cual
hace imposible esta labor, utilizando los proveedores automóviles no aptos para el transporte de
alimentos, en este caso si existe duda para valorar este punto se le consulta al proveedor o si
éste indica que posee dos automóviles pero atiende solo 6 instituciones se pondera, el cartel no
lo establece de esa forma pero esa es la finalidad. Criterio de la División: la cláusula
cuestionada se refiere a “Automóviles con CVO 15%”, brinda una tabla con rangos según
cantidad de vehículos, y se indica en el cartel que “En este punto se evaluarán (sic) la cantidad
de vehículos con las condiciones establecidas en este cartel con que cuenta la empresa…” (folio
91 del expediente de objeción). Ante ello, el objetante no desarrolla en qué consiste el aspcto
que cuestiona, qué implicaciones tiene de frente al objeto contractual, y por qué necesariamente
debe considerarse como una exigencia de obligatorio cumplimiento, no alega ni acredita en tales
términos; por el contrario, apunta el cuestionamiento del requisito al puntaje y a la cantidad de
vehículos. En cuanto a puntaje por cantidad de vehículos, no indica ni desarrolla que la cláusula
resulte desproporcionada, sino que la asocia al principio de igualdad y libre competencia, cuando
el sistema de evaluación según ya se ha indicado precisamente implica una atenuación al
principio de igualdad porque se busca una mejor condición de unos oferentes respecto a otros,
por la cual se otorgará puntaje. Se debe recordar que las cláusulas de admisibilidad constituyen
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filtros, los factores de admisibilidad son elementos de obligatorio cumplimiento, que obedecen a
exigencias o requisitos indispensables del objeto contractual y que todos los oferentes deben
cumplir a efectos de considerarse como elegibles. Por otra parte, los factores de evaluación
constituyen elementos cuyo incumplimiento en sí no implica la exclusión del concurso, sino que
en caso de que las ofertas posean las cualidades, características o condiciones contempladas
como factores de evaluación, se les otorgará el puntaje en los términos indicados en las
cláusulas del sistema de evaluación; para efectos de elegir la oferta ganadora de entre las
ofertas elegibles una vez cumplidos los parámetros de admisibilidad. Considerando lo anterior, la
Junta deberá proceder a corregir la tabla de rangos, toda vez que está puntuando “menor de 4
automóviles” con un 3%, por lo que se estaría otorgando puntos a una oferta que bien podría
tener ningún vehículo; además, está dejando cantidad de vehículos sin un rango en la tabla, lo
cual deberá ser corregido. Adicionalmente, frente a lo indicado por la Administración al atender la
audiencia especial respecto a que si existe duda para valorar se consulta y si posee solo dos
automóviles pero atiende solo 6 instituciones se pondera, tal explicación no se deriva del
contenido del cartel, y el cartel debe reflejar la finalidad que persigue la Administración con la
estipulación de las cláusulas. Si la intención es constatar que tiene suficientes medios para
cumplir el cartel, bien puede valorar la Junta otros elementos, acorde a su experiencia en la
contratación y como mejor conocedora de sus necesidades y la forma de satisfacerlas. Así, si al
momento de análisis de ofertas, va a “ponderar” que tenga menos vehículos pero con atención a
menos centros educativos, ello no está plasmado en el cartel que debe ser completo y no abierto
a interpretaciones, por lo que deberá valorar un replanteamiento de la cláusula que se ajuste a la
intención de lo que realmente desea valorar la Administración, y si realmente otorgar 15% a un
oferente por tener 13 vehículos o más se posiciona en un elemento que genera un valor a la
oferta, cuando ha aceptado la posibilidad de un proveedor con menos vehículos pero que
atienda a menos centros educativos, todo con estricto ajuste a la objetividad, desplazando
elementos subjetivos que vengan a distorsionar el sistema de calificación. En razón de lo dicho
se declara parcialmente con lugar el recurso en este punto. B) Sobre la nulidad absoluta,
evidente y manifiesta. La objetante solicita se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta
del proceso de contratación a partir de los cuestionamientos que efectúa, abordados en el
apartado anterior, afirmando que no existe cartel de acuerdo al ordenamiento jurídico. Afirma
que al no existir un cartel como lo exige la ley, se transgreden los principios de legalidad,
probidad y fundamentación de los actos administrativos. Solicita que este órgano contralor
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declare la nulidad al amparo del artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República. La Administración señala estar en la mejor disposición para realizar modificaciones,
de iniciar un nuevo proceso al contar con tiempo para ello. Criterio de la División: vistas las
inconsistencias y deficiencias apuntadas por la objetante, conviene indicar que no procede
declarar la nulidad toda vez que tal y como ya fue abordado, las impugnaciones refieren al
contenido de cláusulas susceptible de ser ajustadas a la normativa que contempla la Ley de
Contratación Administrativa (Ley No. 7494) y el Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa (Decreto 33411), tal y como fue indicado en la resolución. En razón de ello, no se
observa que se esté ante un supuesto de nulidad absoluta según expone la objetante toda vez
que la Administración ha hecho las aclaraciones respectivas y porque los vicios de las cláusulas
son susceptibles de ser corregidos en los términos de la resolución y con apego a los principios
de eficiencia y eficacia regulados en el numeral 4 de la LCA, y en tal medida se impone el
rechazo de la solicitud. -------------------------------------------------------------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 81, 82 y 83
de la Ley de Contratación Administrativa, 51, 52, 55, 56, 58, 92, 154, 168, 170 y 172 de su
Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción
interpuesto por la empresa MEMORIS FOREVER S.A. en contra del cartel de la Contratación
Pública No. 001-2016, promovida por la JUNTA ADMINISTRATIVA DE LA UNIDAD
PEDAGÓGICA DANIEL ODUBER QUIRÓS para la contratación de “Productos Alimenticios
Comedor Escolar del Curso Lectivo 2017 (Productos alimenticios cárnicos, lácteos, frutas,
verduras, legumbres y abarrotes) 2) RECHAZAR la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta,
evidente y manifiesta de todo el proceso de la Contratación Pública No. 01-2016. 3) PREVENIR
a la Administración para que proceda a realizar las modificaciones al cartel indicadas en la
presente resolución, dentro del término y condiciones previstas en el artículo 172 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Se da por agotada la vía administrativa.-----
NOTIFÍQUESE.------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada
María Jesús Induni Vizcaíno Fiscalizadora
MJIV/ksa NN: 11955 (DCA-2299-2016) G: 2016003044-1 NI: 23323, 24071, 24055,24358
