Är det nödvändigt att förbjuda slöjor i ett demokratiskt samhälle? …708747/FULLTEXT01.pdf · 2014. 3. 28. · 1 Anne Sofie Dahl, Women in Islam: The Western Experience, s

1

Juridiska institutionen

Höstterminen 2014

Examensarbete i europarätt

30 högskolepoäng

Är det nödvändigt att förbjuda

slöjor i ett demokratiskt samhälle?

Diskussion om hur slöjförbud har rättfärdigats av

Europadomstolen

Författare: David Eklund

Handledare: Docent Lotta Lerwall

2

3

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

1. Inledning ............................................................................................................................. 5

1.1 Syfte och frågeställningar ............................................................................................ 5

1.2 Metod ........................................................................................................................... 7

1.3 Avgränsningar ............................................................................................................. 7

1.4 Disposition ................................................................................................................... 7

2. Europadomstolen och Europakonventionen ....................................................................... 8

3. Religionsfrihet enligt Europakonventionen ........................................................................ 9

3.1 Faller det aktuella klagomålet inom artikelns tillämpningsområde? ......................... 10

3.2 Har rättigheten inskränkts? ........................................................................................ 11

3.3 Har rättigheten kränkts? ............................................................................................. 11

3.3.1 Har inskränkningen ett legitimt syfte? ............................................................... 12

3.3.2 Är inskränkningen förenlig med gällande lag? .................................................. 12

3.3.3 Är inskränkningen nödvändig i ett demokratiskt samhälle? .............................. 12

3.3.4 Margin of appreciation ....................................................................................... 13

4. Sammanfattning av målen ................................................................................................. 14

4.1 Dahlab v. Switzerland ................................................................................................ 14

4.2 Sahin v Turkey ........................................................................................................... 16

4.3 Dogru v. France ......................................................................................................... 17

4.4 Lautsi and Others v. Italy .......................................................................................... 18

5. Diskussion om Domstolens tillämpning av rekvisitet nödvändigt i ett demokratiskt

samhälle .................................................................................................................................... 19

5.1 Margin of appreciation .............................................................................................. 19

5.2 Hijabens symbolvärde, jämställdhet och stereotypa föreställningar om muslimska

kvinnor .................................................................................................................................. 24

5.3 Den negativa religionsfriheten ................................................................................... 32

5.4 Hälsa och säkerhet ..................................................................................................... 42

4

5.5 Proportionalitetsbedömning ....................................................................................... 43

6. Avslutning ......................................................................................................................... 48

7. Källförteckning ................................................................................................................. 53

5

1. INLEDNING

Inget annat tygstycke bär på en sådan laddning som det muslimska kvinnor täcker sitt hår

med. Den islamska huvudduken har varit i centrum för en debatt som rasat över stora delar av

Europa de senaste åren. För vissa symboliserar plagget förtryck mot kvinnor och bruket av

plagget ses av dessa som oförenligt med demokratiska principer om frihet och jämlikhet.

Andras syn på plagget är färgad av islamsk fundamentalism. För dessa kan plagget väcka

rädsla för religiösa attacker på demokratin.1 För de flesta praktiserande muslimer är emellertid

huvudduken endast ett religiöst föreskrivet klädesplagg som uttrycker anspråkslöshet och

anständighet.2 För vissa muslimer har plagget kommit att ses som en feministisk symbol.

3

I flera länder har förbud mot bärande av slöjor införts i vissa samhällssfärer. Några av

dessa förbud har bestridits i Europadomstolen (Domstolen). Domarna väcker många

intressanta frågor, bland annat om sekularism, religiös pluralism, politisk fundamentalism,

jämställdhet och om religionsfrihetens gränser.

1.1 Syfte och frågeställningar

Flera muslimska kvinnor har efter att de nekats rätten att bära slöja4 tagit strid för sina

rättigheter inför Europadomstolen. Ett mål från 1993 som avgjordes av Europarådets

kommission för de mänskliga rättigheterna (Kommissionen) föranleddes av att en kvinna

nekats rätten att ta examen från ett turkiskt universitet på grund av att hon vägrade avlägsna

sin huvudduk för fotografiet som krävdes för examensbeviset. Den sökande ansåg att hennes

1 Anne Sofie Dahl, Women in Islam: The Western Experience, s. 254, 2001.

2 Malek Chebel, Symbols of Islam, s. 111, 1997.

3 Natasha Walter, When the Veil Means Freedom: Respect women’s choices that are not our own, even if they

include wearing the hijab, Guardian, jan 20, 2004. 4 De sökande har i samtliga, i den här uppsatsen, behandlade mål tagit strid för sin rätt att bära hijab. Termen kan

användas som ett samlingsnamn för blygsam klädsel i allmänhet, men i den här uppsatsen kommer termen syfta

på den vanligaste typen av muslimsk huvudduk som knyts runt halsen för att täcka hals och hår. Huvudduken

skiljer sig från chador som täcker hela kroppen utom ansiktet och från niqab som täcker allt utom ögonen. En

tredje form av muslimsk klädnad som hijaben skiljer sig ifrån är burkan som täcker både ansiktet och kroppen –

ögonen täcks med ett tunt nät, vilket gör det möjligt för bäraren av plagget att se.

Det råder delade meningar hos muslimer om det föreligger tvång för kvinnor att täcka sitt hår. De som anser att

ett sådant krav föreligger hämtar stöd i Koranen och Sunnan. Det är framförallt två verser (suror) i Koranen

(24:30-31 och 33:59) och som lyfts fram som stöd för kravet på hijab. Koranen.

6

rättigheter enligt artikel 9, enligt vilken religionsfrihet garanteras, blivit kränkta.

Kommissionen avfärdade målet som uppenbart ogrundat.5 De flesta mål som Domstolen har

avgjort har även de härrört från utbildningssektorn. I Dahlab v Switzerland – det första målet

som Domstolen avgjorde på temat – och i Kurtulmus v. Turkey nekades de sökande rätten att

undervisa iförda hijab.6 Dahlab arbetade som förskolelärare medan Kurtulmus undervisade på

högskolenivå. I Köse and 93 Others v. Turkey, Dogru v. France och Aktas v. France var de

sökande grundskoleelever som stängts av från utbildningen sedan de trots regler mot

användande av slöja fortsatt att bruka plagget, medan den sökande i Sahin v. Turkey stängdes

av från sina universitetsstudier efter att ha vägrat att acceptera de regler som förbjöd henne att

bära slöja.7 I El Morsli v. France ansåg den sökande att hennes rättigheter hade kränkts då hon

nekades franskt visum efter att ha vägrat att avlägsna sin huvudduk inför en manlig anställd

på det franska konsulatet i Marrakesh.8 I samtliga mål utom i Sahin v. France och i Dogru v.

France ansågs talan vara uppenbart ogrundad och avvisades därför. I de två upptagna målen

gjorde Domstolen bedömningen att de sökandes rättigheter enligt artikel 9 hade begränsats

men att inskränkningen kunde rättfärdigas med stöd av artikelns andra stycke. För att en

inskränkning av religionsfriheten ska tillåtas krävs det enligt andra stycket att den finns

föreskriven i lag, är nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till den allmänna

säkerheten, till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers

fri- och rättigheter. Att det är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle att förbjuda användandet

av muslimska huvuddukar i vissa samhällssfärer framstår som en långt dragen slutsats. Av

den anledningen syftar den här uppsatsen till att analysera och problematisera hur Domstolen

nått slutsatsen att förbud mot bärande av slöjor är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle.

Vilka faktorer baserar Domstolen sina beslut på? Är besluten välgrundade? Håller

resonemangen som Domstolen grundar sina avgöranden på? Eftersom de svarande länderna i

de behandlade målen ges en vid tolkningsmariginal9 diskuteras även domstolens motivering

av den tilldelade mariginalen i de behandlade målen.

5 Karaduman v. Turkey, 1993.

6 Dahlab v. Switzerland, 2001, Kurtulmus v. Turkey, 2006.

7 Köse and 93 Others v. Turkey, 2006, Dogru v. France, 2008 och Aktas v. France, 2009, Sahin v. Turkey, 2005.

Till Dogru v. France och Aktas v. France finns det tvillingmål i vilka omständigheterna är identiska. 8 El Morsli v. France, 2008.

9 Margin of appreciation.

7

1.2 Metod

Jag har valt att fokusera på Domstolens argumentation kring rekvisitet nödvändigt i ett

demokratiskt samhälle i Sahin v. Turkey och i Dogru v. France. Detta eftersom de är de enda

målen i vilka rekvisitet tillämpas direkt. Även om talan avvisas i Dahlab v. Switzerland på

grund av att den ansågs uppenbart ogrundad argumenterar Domstolen i det målet utifrån

rekvisitet. Jag har därför valt att även behandla det målet. Målen behandlas tematiskt utifrån

de argumentationsteman som jag har identifierat. Jag kommer även redogöra för

omständigheterna och Domstolens argumentation i Lautsi and Others v. Italy eftersom det

målet är intressant som jämförelse med de behandlade målen om slöjförbud. I målet ansåg de

sökande att ett i klassrummet uppspikat krucifix kränkte deras konventionsstadgade

rättigheter enligt artikel 9 och enligt artikel 2 i tilläggsprotokoll 1 (rätt till undervisning).

Målet är relevant som jämförelse till målen om slöjförbud trots att Domstolen behandlar

ärendet under artikel 2 i tilläggsprotokoll 1.

1.3 Avgränsningar

I samtliga mål har de sökande även väckt talan med stöd av andra artiklar i Europeiska

konventionen för mänskliga rättigheter än artikel 9. Endast i Sahin v. Turkey gjordes en

separat bedömning med avseende på en annan anförd artikel (Art 2 i tilläggsprotokoll 1). Jag

kommer inte att diskutera Domstolens bedömningen med avseende på den artikeln.

1.4 Disposition

I kapitel 2 redogör jag kortfattat för Europadomstolens uppgifter och för

Europakonventionens syfte. Jag beskriver därefter, i kapitel 3, hur religionsfriheten garanteras

genom Europeiska konventionen för mänskliga rättigheter. I kapitlet redogörs för hur

Domstolen avgör om en sökandes rättigheter enligt artikel 9 har blivit kränkta av den

svarande staten. De tre behandlade målen om slöjförbud och även Lautsi and Others v. Italy

sammanfattas i kapitel 4. I det 5:e kapitlet diskuteras Domstolens bedömningar av om de

rättighetsinskränkande åtgärderna är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle. I det avslutande

och 6:e kapitlet sammanfattas det viktigaste slutsatserna.

8

2. EUROPADOMSTOLEN OCH EUROPAKONVENTIONEN

Europakonventionen eller som den formellt heter Europiska konventionen om skydd för de

mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna undertecknades i Rom 1953 av tio

stater och trädde i kraft tre år senare.10

Idag har konventionen undertecknats av 47 stater.

Europakonventionen framarbetades av Europarådet (ej att förväxla med Europeiska rådet eller

med Europeiska unionens råd), i vilket samtliga stater som har ratificerat konventionen är

medlemmar.11

Europarådet är en mellanstatlig europeisk samarbetsorganisation vars syfte är

att främja demokrati, mänskliga rättigheter och rättsstatsutveckling. Europadomstolen

(härefter benämnd som Domstolen) instiftades av Europarådet för att rättssubjekt i de stater

som har ratificerat konventionen ska kunna få sina rättigheter tillgodosedda.12

En

förutsättning för att en sökande ska få sitt ärende prövat i Domstolen är att de nationella

prövningsmöjligheterna är uttömda.13

Det förekommer även ärenden som rör mellanstatliga

förhållanden men dessa är ytterst sällsynta.14

Domstolen sammanträder i olika konstellationer.

Den största kallas för Stor kammare (Grand Chamber) och består av 17 domare. De utfärdade

domarna kan vara enhälliga eller stödda av en majoritet. Då domarna inte kan enas bifogas de

avvikande meningarna till domen.

Fram till 1999 förhandsgranskade Europeiska kommissionen för de mänskliga

rättigheterna (Kommissionen) alla ärenden och prövade vilka som skulle tas upp av

domstolen för vidare behandling och vilka som skulle avslås. Nuförtiden står

Europadomstolen själv för utgallringen.15

Europadomstolen är inte formellt bunden av sin egen praxis. I praxis har Domstolen

emellertid fastslagit att den oftast följer och tillämpar sina egna prejudikat eftersom ett sådant

förfarande ökar rättsäkerheten och leder till att en ordnad rättspraxis utvecklas samt till

likabehandling inför lagen.16

Domstolen har också klarlagt att den kan avvika från den

utvecklade praxisen om det finns goda skäl till det.17

10

Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s 17. 11






Cossey v. United Kingdom, 1990, p 14. 17

Goodwin v United Kingdom, 1996, p 26.

9

3. RELIGIONSFRIHET ENLIGT EUROPAKONVENTIONEN

Religionsfriheten regleras framförallt i Europakonventionens artikel 9 som även garanterar

rätten till tanke- och samvetsfrihet.

Art 9.

Var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet; denna rätt

innefattar frihet att byta religion eller tro och frihet att ensam eller i gemenskap med

andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst,

undervisning, sedvänjor och ritualer.

Friheten att utöva sin religion eller tro får endast underkastas sådana inskränkningar

som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med

hänsyn till den allmänna säkerheten eller till skydd för allmän ordning, hälsa eller

moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.

Det första stycket i artikel 9 brukar delas upp i två delar: forum internum och forum externum.

Den förstanämnda delen innefattar den personliga tron och övertygelsen medan den andra

innefattar utövande av religionen eller tron genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor och

ritualer.18

De rättigheter som benämns som forum internum får överhuvudtaget inte

inskränkas. Rättigheterna som utgör forum externum kan däremot inskränkas med stöd av

rekvisiten i artikelns andra stycke.

Närbesläktade och till viss del överlappande värden till de som garanteras genom artikel 9

regleras i några av konventionens andra artiklar med vilka även rent textuella släktskap finns.

I artikel 10 regleras yttrandefrihet och i artikel 11 föreningsfrihet, medan rätten till skydd för

privat- och familjeliv garanteras genom artikel 8. Artikel 9 är även nära besläktad med artikel

2 i tilläggsprotokoll 1 där det stipuleras att staten ska respektera föräldrars rätt att tillförsäkra

sina barn uppfostran och undervisning som står i överensstämmelse med föräldrarnas religiösa

och filosofiska övertygelse och med artikel 14, vilken garanterar frihet från diskriminering –

religion utgör en av diskrimineringsgrunderna.

Det är inte ovanligt att sökande hänvisar till artikel 9 men att Domstolen anser att den

berörda frågan är lämpligare att behandla inom ramarna för en av de närbesläktade artiklarna.

18

Murdoch, Protecting the right to freedom of thought, conscience and religion, s 18 & 23.

10

3.1 Faller det aktuella klagomålet inom artikelns tillämpningsområde?

Rättighetens primära fokus är den privata och personliga tron samt individuellt och kollektivt

utövande av denna. Med tro (belief i den engelska originaltexten) avses även icke-religiösa

uppfattningar. Domstolen har klargjort att ”tro” inte är samma sak som ”åsikt”.19

För att

någons tro ska falla innanför artikelns tillämpningsområde måste den uppnå en viss nivå av

stringens, allvar, sammanhållning och vikt. Tron måste även vara förenlig med respekt för

mänsklig värdighet. Med andra ord måste tron avse en tungt vägande och väsentlig aspekt av

människors liv och beteende och även anses vara skyddsvärd i demokratiska samhällen.20

Artikelns hänvisning till personers ”frihet att byta religion eller tro och frihet, att ensam eller

i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst,

undervisning, sedvänjor och ritualer” understryker att utövandet av tron är en integrerad del

av det skydd som garantin skänker. Utövande av tro är nära besläktad med yttrandefrihet som

regleras i artikel 10 och kan yttra sig i individuella såväl som kollektiva handlingar. Vad som

enligt Domstolen räknas som utövande togs upp av Kommissionen i målet Arrowsmith v.

United Kingdom från 1978.21

Bakgrunden i fallet var att pacifisten Pat Arrowsmith straffades

för att ha delat ut flygblad till brittiska soldater med uppmaningen om att de skulle vägra

tjänstgörning på Nordirland. Eftersom pacifism kan räknas som en livsåskådning och en

grundläggande livshållning ansåg hon att hennes religionsfrihet hade kränkts. Kommissionen

noterade i domskälet att ”utövande” inte täcker varje handling som motiveras eller är

influerad av en religion. För att en handling ska betraktas som ”utövande” måste den vara

nödvändig eller påbjuden inom den aktuella tron. Det måste följaktligen finnas en klar

koppling mellan tron och det berörda uttycket. Kommissionen menade att själva utdelandet av

flygbladen inte direkt hade gett uttryck för den pacifistiska övertygelsen även om ett sådant

agerande ofta kan vara associerat med en pacifistisk livshållning.22

Alla handlingar som utförs i allmänhetens sfär och som kan hänföras till individuell

övertygelse faller alltså inte nödvändigtvis inom ramarna för bestämmelsens

tillämpningsområde. Flera av de handlingar som Domstolen inte har ansett omfattas av

begreppet ”utövande” har dock ansetts falla under andra av konventionens artiklar.

19

Campbell and Cosans v. United Kingdom, 1982, p 36. 20

Campbell and Cosans v. United Kingdom, 1982, p 36. 21

Arrowsmith v. the United Kingdom, 1977, p 5. 22

Arrowsmith v. the United Kingdom, 1977, p 71-72

11

3.2 Har rättigheten inskränkts?

När det har klarlagts att ärendet faller inom tillämpningsområdet för artikel 9 är det upp till

den sökande att visa att det har förekommit en inskränkning av friheten som garanteras i

artikeln. I normalfallen begränsas friheten av en myndighets åtgärd. En inskränkning av en

rättighet kan emellertid också, i fall då det föreligger en skyldighet för myndigheten att agera,

begränsas genom att en myndighet underlåter att utföra nödvändiga åtgärder för att tillgodose

friheterna som skyddas av artikeln. Det bör understrykas att en inskränkning av fri- eller

rättigheten skiljer sig från en kränkning av densamma. Ifall en inskränkning innebär en

kränkning avgörs senare i utredningen. Inledningsvis undersöks endast om en inskränkning av

den klagandes rättigheter föreligger. Om en begränsning av rättigheten anses föreligga utreds

ifall den är berättigad. Detta avgörs utifrån rekvisiten i artikelns andra stycke med beaktande

av omständigheterna i fallet. Om inskränkningen inte anses vara berättigad är det klargjort att

sökandens rättigheter enligt artikel 9 har kränkts. I de flesta fall är det relativt enkelt att

fastställa ifall en inskränkning av rättigheterna som stipuleras i artikel 9 har förekommit.23

Hindrande av tillträde till platser för gudstjänst och möjligheten för anhängare att delta i

religiösa ceremonier utgör exempelvis klara inskränkningar enligt Domstolen24

, liksom

vägran att bevilja nödvändiga officiella erkännanden av en kyrka25

.

3.3 Har rättigheten kränkts?

Tanke-, samvets- och religionsfrihet är som framgått inga absoluta friheter. En stat kan

begränsa utövandet av dessa friheter under vissa omständigheter. Efter att det klarlagts att den

aktuella handlingen faller inom tillämpningsområdet, samt att stävjandet av handlingen

innebär att individens rättighet inskränkts avgörs huruvida rättigheten har kränkts. Detta görs

genom en bedömning i tre steg. Först undersöks om syftet med inskränkningen är legitimt.

Därefter avgörs ifall inskränkningen finns föreskriven i lag. Det tredje steget är att utreda om

inskränkningen ”är nödvändig i ett demokratiskt samhälle”.

23

Murdoch, Protecting the right to freedom of thought, conscience and religion, s 18 & 26-27. 24

Cyprus v. Turkey, 2001. 25

Serif v. Greece, 1999.

12

3.3.1 Har inskränkningen ett legitimt syfte?

I det första steget måste staten visa att begränsningen är motiverad utifrån ett av de intressen

som föreskrivs i artikelns andra stycke. Dessa intressen är den allmänna säkerheten, skydd för

allmän ordning, hälsa eller moral och skydd för andra personers fri- och rättigheter. I

praktiken innebär det inga svårigheter för staten att visa detta, då det i praxis har visat sig att

det i princip räcker med att hänvisa till ett av de angivna intressena.26

3.3.2 Är inskränkningen förenlig med gällande lag?

Inskränkningen av en rättighet måste enligt andra stycket i artikeln vara föreskriven i lag.

Detta rekvisit ger uttryck för det värde som konventionen fäster vid rättssäkerhet.

Rättssäkerhetskravet innebär att den enskilde ges förmågan att agera inom ett klart angett

regelverk utan att utsättas för godtyckliga eller oförutsebara ingrepp från staten. Den

ifrågasatta åtgärden måste således ha grund i nationell lagstiftning och måste därtill vara både

tillgänglig och förutsebar för den enskilde. För att rättssäkerhetskravet ska vara uppfyllt får

inte heller tillämpningen av lagen vara godtycklig.27

3.3.3 Är inskränkningen nödvändig i ett demokratiskt samhälle?

För att en inskränkning ska anses vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle måste den,

enligt Domstolens praxis, korrespondera med tvingande sociala behov, stå i proportion till det

eller de legitima mål som eftersträvas samt motiveras av relevanta och tillräckliga skäl.

Bevisbördan för att dessa kriterier är uppfyllda ligger på den svarande staten.28

Begreppet ”nödvändigt” har visat sig vara en hög tröskel för de berörda staterna.29

Domstolen har slagit fast att begreppet inte är synonymt med ”indispensable” och är inte

behäftat med samma flexibilitet som uttryck som “admissible”, ”ordinary”, ”useful”,

”reasonable” eller ”desirable”.30

Eftersom minoritetens rättigheter måste beaktas räcker det

26

Murdoch, Protecting the right to freedom of thought, conscience and religion under the European Convention

on Human Rights, s 35. 27





Evans, The “Islamic Scarf” in the European Court of Human Rights. 30

Handyside v. United Kingdom.

13

inte att en åtgärd har majoriteten av befolkningens stöd för att den ska betraktas som

nödvändig.31

Genom utvecklingen av margin of appreciation-doktrinen har det emellertid

krävts något mindre starka skäl för att begränsningar ska anses vara nödvändiga.

Kraven på rättfärdigande av den omstridda åtgärden från statens sida varierar med

kontexten. Ju starkare de sociala hänsynen är desto lättare är det för staten att motivera

inskränkningen.32

Det räcker inte för den berörda staten att endast hävda att akuta behov

föreligger. Den måste även motivera att begränsningen är nödvändig för att åtgärda

problemen .33

Enligt praxis bör uppkomna problem helst lösas genom åtgärder som främjar

snarare än underminerar pluralismen, även om pluralismen i sig varit en bidragande faktor till

den störning av den allmänna ordningen som krävde åtgärder från statens sida.34

Då Domstolen avgör om en åtgärd är proportionell tar den ställning till om det finns

alternativa åtgärder som kan vidtas för att skydda det berörda allmänna intresset utan att

religionsfriheten inskränks eller om det i brist därpå finns åtgärder som kan vidtas som i lägre

grad inskränker rättigheten som artikeln garanterar. Inskränkningen anses vara

oproportionerlig om den önskade effekten av begränsningen inte uppnås genom den.

Domstolen tar även hänsyn till förekomsten av effektiv kontroll av de vidtagna åtgärdernas

genomförande och resultat och till om beslutsprocessen som har föranlett den inskränkande

åtgärden har varit rättvis.35

3.3.4 Margin of appreciation

Domstolen kan tillerkänna den berörda staten en viss tolkningsmarginal eller margin of

appreciation i bedömningen av om de nämnda förutsättningarna för en begränsning av en

rättighet är uppfyllda.36

Tilldelas staten en vid tolkningsmariginal har det i praktiken en

mildrande effekter på hur strikt Domstolen är i sin granskning av kvaliteten på staternas

31

Sahin v. Turkey, 2005, p 108. 32



Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova, 2002. 34



Leach, Taking a Case to the European Court of Human Rights, s 25. 36


on Human Rights, s 40.

14

argument.37

En nyckelfråga för om Domstolen friar eller fäller är således hur stort utrymme

staten tilldelas att avgöra om en viss begränsning är nödvändig i ett demokratiskt samhälle för

att skydda hälsa, moral eller andra angivna intressen.38

Doktrinen motiveras delvis av Domstolens subsidiära roll i förhållande till

konventionsstaterna. Genom att staterna tilldelas viss tolkningsmariginal ger Domstolen akt

på detta förhållande.39

Doktrinen motiveras även av det faktum att nationella myndigheter ofta

befinner sig i en bättre position än Domstolen att bedöma nödvändigheten av en

rättighetsbegränsning inom den aktuella statens gränser.40

”Margin of appreciation”-doktrinen har fått utstå hård kritik i litteraturen.41

Bland annat

eftersom det är långt ifrån klart hur Domstolen avgör hur stor tolkningsmarginal en stat ska

tilldelas. De två vanligaste faktorerna som Domstolen förlitar sig på i sin bedömning av hur

stor tolkningsmarginal som den svarande staten ska tilldelas på kan dock urskiljas. Dels väger

Domstolen vikten av den omtvistade rättigheten mot vikten av att den begränsande åtgärden

och dels tar Domstolen hänsyn till om det finns en europeisk konsensus i frågan.42

4. SAMMANFATTNING AV MÅLEN

4.1 Dahlab v. Switzerland

Dahlab v. Switzerland avgjordes av Europadomstolen 2001. Målet berör en grundskolelärare

som blev uppsagd för att hon vägrade att ta av sig slöjan i samband med undervisningen. Hon

hade sedan hon konverterat från katolicismen till islam börjat klä sig i löst sittande kläder och

hijab. På det sättet gick hon klädd i fyra år utan att få några klagomål från varken elever,

kollegor, föräldrar eller från skolledningen. När eleverna frågade varför hon bar huvudduk

valde hon att inte ange det verkliga skälet utan uppgav istället att hon bar huvudbonaden för

37



Brauch, The Margin of Appreciation and the Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Threat to

the Rule of Law, s 113 & 116.

39 Murdoch, Protecting the right to freedom of thought, conscience and religion under the European Convention


Handyside v. the United Kingdom, 1976, p 49-50. 41

Se Brauch, The Margin of Appreciation and the Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Threat

to the Rule of Law. 42

Brauch, The Margin of Appreciation and the Jurisprudence of the European Court of Human Rights: Threat to,

s 127.

15

att hålla öronen varma. En skolinspektör uppmärksammade emellertid hennes val av kläder i

en rapport om verksamheten på skolan. Detta ledde till att generaldirektören för offentlig

utbildning involverades. Efter ett medlingsförsök utfärdade denne en föreskrift om att Dahlab

skulle upphöra att bära huvudduk i skolan. Hon vägrade att finna sig i direktivet och tog

ärendet till Schweizisk domstol. Hon förlorade målet i samtliga instanser och tog därför

ärendet vidare till Europadomstolen. Schweiz yrkade att talan var uppenbart ogrundad och att

ärendet därför skulle avvisas. Domstolen biföll yrkandet.43

Domstolens motivering till att inskränkningen av Dahlabs rättigheter var nödvändiga i ett

demokratiskt samhälle är begränsat till två på varandra följande stycken varför jag väljer att

citera dem i dess helhet.

“During the period in question there were no objections to the content

or quality of the teaching provided by the applicant, who does not

appear to have sought to gain any kind of advantage from the outward

manifestation of her religious beliefs.

The Court accepts that it is very difficult to assess the impact that

a powerful external symbol such as wearing a headscarf may have on

the freedom of conscience and religion of very young children. The

applicant’s pupils were aged between four and eight, an age at which

children wonder about many things and are also more easily

influenced than older pupils. In those circumstances, it cannot be

denied outright that the wearing of a headscarf might have some kind

of proselytizing effect, seeing that it appears to be imposed on women

by a precept which is laid down in the Koran and which, as the

Federal Court noted, is hard to square with the principle of gender

equality. It therefore appears difficult to reconcile the wearing of an

Islamic headscarf with the message of tolerance, respect for others

and, above all, equality and non-discrimination that all teachers in a

democratic society must convey to their pupils.”44

43

”It follows that [...] the application is manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the

Convention and must be rejected in accordance with Article 35§ 4.” I mål i vilka talan ogillas numrerar inte

Domstolen styckena, varför jag då jag refererar till målet i dess helhet. Dahlab v. Schwitzerland, 2001. 44

Dahlab v. Switzerland, 2001.

16

De tre diskussionsteman som Domstolen utgår från i sin bedömning framgår av citatet ovan.

Domstolen argumenterar för det första för att slöjbärande kan ha en missionerande verkan, för

det andra att det inte är förenligt med jämställdhetsprincipen och för det tredje att bärande av

plagget inte är förenligt med budskapet om tolerans och respekt för andra.

Den sökande ansåg även att hon hade utsatts för diskriminering i enlighet med artikel 14 i

Europakonventionen, eftersom att muslimska män tillåts undervisa i statliga skolor utan att

underkastas förbud av någon typ. Ärendet avvisades även i detta hänseende.45

4.2 Sahin v Turkey

Domstolen behandlade först målet som Kammare och därefter som Stor kammare året efter

(2005).46

Jag benämner fortsättningsvis Kammare och Stor kammare som första respektive

andra instans.

Leyla Sahin skrev efter att ha studerat medicin i Bursa under fyra år in sig på den

medicinska fakulteten på Istanbuls universitet (1997).47

Året efter skickade universitet ut ett

PM i vilket det klargjordes att studenter med sjal eller skägg inte längre skulle få tillgång till

undervisning och att de inte heller längre var tillåtna att delta i examinationer.48

Det framgick

av skrivelsen att förbuden gav uttryck för Turkiets sekulära lagstiftning. Sahin fortsatte trots

förbudet att bära slöja, vilket ledde till att hon hösten 1999 slutgiltigt avstängdes från

undervisning såväl som examinationer.49

Sahin ansåg sig därför vara tvungen att avsluta sina

studier i Turkiet och skrev istället in sig på universitetet i Wien, där slöjbärande var

accepterat, för att avsluta sina medicinstudier.50

I sitt klagomål till Domstolen hävdade hon att det PM som hindrade henne från att bära

slöja stred mot hennes rättigheter och friheter enligt artikel 8 (rätt till privatliv), artikel 9

(religionsfrihet), artikel 10 (yttrandefrihet) och artikel 14 (förbud mot diskriminering) i

konventionen. Hon menade även att beslutet stred mot hennes rättigheter enligt artikel 2 i

tilläggsprotokoll 1.51

45

Dahlab v. Switzerland, 2001 46

Sahin v. Turkey, 2005. 47


Sahin v. Turkey, 2005, p16. 49



Sahin v. Turkey, 2005, p 3.

17

Första instansen kommer i ett enhälligt beslut fram till att PM:et från 1998 inskränkte

Sahins rättigheter enligt första stycket i artikel 9 men att denna inskränkning kunde

rättfärdigas med stöd av artikelns andra stycke.52

Som legitima mål angavs andras fri- och

rättigheter och skyddet av den allmänna ordningen. Andra instans anser inte att separata

bedömningar med anledning av de övriga anförda artiklarna är nödvändiga eftersom de

relevanta omständigheterna var desamma som de som redan undersökts i bedömningen av om

universitetets regleringar kränkte hennes religionsfrihet enligt artikel 9.53

Även den andra

instansen anser att Sahins rättigheter hade begränsats genom åtgärden men att detta var

nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. Den turkiska staten menade att åtgärden var

nödvändig för att värna om jämställdheten på universitetet, upprätthålla den sekularistiska

principen, motverka att studenter som inte bär slöja känner press att bära slöja och att

motverka politisk fundamentalism. Dessa motiveringar accepteras av Domstolen.

Till skillnad från den lägre instansen anser andra instans att Sahins klagomål med stöd av

artikel 2 i tilläggsprotokoll 1 (rätt till utbildning) förtjänar en separat undersökning men att

hennes rättigheter inte heller under den artikeln hade kränkts. Denna bedömning nås främst

genom hänvisning till de argument som användes i bedömningen under artikel 9.54

Varken

första eller andra instans anser att separata bedömningar av de klagomål som anförts med stöd

av de övriga artiklarna är nödvändiga.

4.3 Dogru v. France

I Dogru v. France når en enig Domstol slutsatsen att avstängningen av den sökande – vid tiden

elva år gammal – från idrottslektionerna på grund av att hon vägrat ta av sig sin slöja innebar

att hennes rättigheter enligt nionde artikeln i konventionen hade begränsats men att åtgärden

var nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Den sökande nekades även att delta på

idrottslektionerna iförd mössa. Som legitima skäl för begräsningen angavs andras fri- och

rättigheter och skyddet av den allmänna ordningen.55

Avstängningen anses av Domstolen vara

berättigad eftersom den sekularistiska principen därigenom upprätthölls, vilket bedöms vara

nödvändigt för skyddet av de andra barnens negativa religionsfrihet och för att stämningen på

skolan blivit spänd på grund av den sökandes agerande. Inskränkningen bedöms även vara

52



Sahin v. Turkey, 2005, p 157-162. 55

Dogru v. France, 2009, p 60.

18

befogad på grund av att bärande av slöja under idrottslektionerna stred mot skolan hälso- och

säkerhetsföreskrifter.56

Den sökande hävdade förutom att hennes rättigheter enligt artikel 9 hade kränkts även att

skolledningens beslut stred mot rätten till undervisning enligt artikel 2 i tilläggsprotokoll 1.57

Domstolen konstaterar emellertid att den sökande kunde läsa idrott på distans och att det inte

var nödvändigt att separat diskutera inskränkningen under artikel 2 i tilläggsprotokoll 1.58

4.4 Lautsi and Others v. Italy

I detta mål ansåg de sökande att ett krucifix som var uppsatt i ett grundskoleklassrum stred

mot artikel 2 i tilläggsprotokoll 1 om rätten till utbildning och även att det stred mot elevernas

negativa religionsfrihet enligt artikel 9 i konventionens grunddokument.59

De sökande menade

att deras rättigheter enligt artikel 2 i tilläggsprotokoll 1 kränktes eftersom krucifixets närvaro i

klassrummet hindrade dem från att tillse att deras barn undervisades i enlighet med deras

filosofiska övertygelse, vilket artikeln garanterar.

Ärendet avgjordes först i Kammare, där Domstolen når slutsatsen att krucifixet i

klassrummet utgjorde en kränkning både mot de sökandes rättigheter enligt artikel 9 och

enligt artikel 2 i tilläggsprotokoll 1. Domstolen anser att närvaron av krucifix i klassrum

kränker föräldrars rätt att uppfostra sina barn i enlighet med sina övertygelser och även barns

rätt att tro eller inte tro. Den menar vidare att krucifixen i klassrummen var oförenliga med

statens skyldighet att respektera neutraliteten i myndighetsutövning, särskilt inom

utbildningssektorn.60

Efter överklagande från både Italien och från flera andra medlemsstater och även av en

rad organisationer behandlades ärendet i andra instans. Domstolen avgör frågan inom ramarna

för den andra artikeln i det första tilläggsprotokollet eftersom den anser att det lagrummet

utgör lex specialis till artikel 9 i konventionen i detta fall. Den klargör emellertid att

bestämmelsen ska läsas i ljuset av artikel 9. Domstolen anser inte att de sökandes rättigheter

hade kränkts. Detta motiveras genom att beslutet huruvida krucifix ska vara närvarande i

56

Dogru v. France, 2009, p 68-78. 57

Dogru v. France, 2009, p 45. 58

Dogru v. France, 2009, p 79-84. 59

Lautsi and others v. Italy, 2011. 60

Lautsi v. Italy, 2009, p 57.

19

klassrummen i princip faller innan för statens tolkningsmariginal.61

Domstolen fastslår även

att krucifixet är en passiv symbol som inte kan antas ha något inflytande på eleverna.62

Första

instans refererar till Dahlab och menar att krucifixet ska uppfattas som en ”powerful external

symbol”.63

Detta tar andra instans avstånd ifrån och menar att det avgörandet inte kan anses

vara vägledande eftersom omständigheterna i målen helt och hållet skiljer sig åt.64

Vilka de

avgörande skillnaderna mellan fallen är framgår inte av domen. Domstolen konstaterar vidare

att närvaron av krucifix i klassrummen inte var förenad med obligatorisk undervisning i

kristendom, samt att det på italienska skolor inte var förbjudet för elever att bära islamska

huvuddukar eller andra religiösa symboler och att religionsundervisning med inriktning mot

andra religioner kunde väljas till av eleverna. Vidare fastslås att det inte fanns något som

pekade mot att den italienska skolan var intolerant mot icke-troende elever eller gentemot

elever av en annan religiös övertygelse än den kristna.65

5. DISKUSSION OM DOMSTOLENS TILLÄMPNING AV

REKVISITET NÖDVÄNDIGT I ETT DEMOKRATISKT

SAMHÄLLE

5.1 Margin of appreciation

Som framgick av det inledande stycket om margin of appreciation har medlemsstaterna ett

visst tolkningsutrymme när det gäller att avgöra om de inskränkningar som har gjorts av de

berörda rättigheterna är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle. Hur omfattande mariginalen

är skiljer från mål till mål. Även hur Domstolen har motiverat det manöverutrymme som den

svarande staten tilldelas har varierat i praxis. I Dahlab v. Switzerland anger Domstolen inte

några motiv till det tilldelade utrymmet och inte heller om det är stort eller mer begränsat.

Domstolen konstaterar dock att den tilldelade tolkningsmariginalen inte överskrids. I Sahin v.

Turkey ger Europadomstolen den turkiska staten en vid tolkningsmariginal. Denna motiveras

främst utifrån en undersökning som Domstolen låtit utföra om hur övriga medlemsstater hade

förhållit sig till förbud av slöjor på statliga skolor och universitet. Undersökningen visar att

61

Lautsi and others v. Italy. 2011, p 71. 62


Lautsi v. Italy. 2009, p 54. 64


Lautsi and others v. Italy. 2011, p 74.

20

vissa stater tillåtit skolor att förbjuda slöjor medan sådana förbud inte accepterades av andra

medlemsstater. Den visar också att vissa stater överhuvudtaget inte hade tagit ställning i

frågan.66 Domstolen konstaterar, med resultatet av undersökningen i åtanke, att lagstiftarens

beslut i hög grad måste respekteras i frågor som rör relationen mellan stat och religion och att

detta särskilt måste gälla i frågor om regleringen av bärandet av religiösa symboler i

utbildningsinstitutioner.67 Vidare noteras att omfattningen av sådana regleringar – upp till en

gräns – måste lämnas till den berörda staten eftersom regleringsbehovet påverkas av specifika

nationella kontexter.68 I Dogru v. France refererar Domstolen till sin bedömning i Sahin v

Turkey och tilldelar den franska staten en vid tolkningsmariginal.69

Hur stor inverkan storleken på den tolkningsmariginal som de berörda staterna tilldelats

har haft på bedömningarna i de behandlade målen av om slöjförbuden var nödvändiga i ett

demokratiskt samhälle eller inte är svårt att avgöra. Eftersom åtminstone Frankrike och

Turkiet tilldelas en vid tolkningsmariginal är det rimligt att anta att denna är av avgörande

betydelse i dessa mål. Det är därför värt att ställa sig frågan varför Turkiet och Frankrike

tillerkänns en så vid tolkningsmariginal och om denna var motiverad. Domstolen accepterar i

princip samtliga av Frankrike och Turkiet anförda argument för nödvändigheten av

slöjförbuden, vilket jag återkommer till nedan. Även detta talar för att den vida

tolkningsmariginalen i de målen var av avgörande betydelse för Domstolens bedömning.

Domstolen kommer i den komparativa studie som den genomför i Sahin v. Turkey fram

till att en europeisk konsensus saknas. Bristen på konsensus implicerar en vid

tolkningsmariginal. Domstolen undersökte om förbud av slöjor har tillåtits på både skolor och

universitet trots att det turkiska förbudet endast riktade sig mot bärande av slöjor på

universitet. Av undersökningen framgår att inte en enda konventionsstat, med undantag för

Turkiet, hade förbjudit slöjor på universitet. Eftersom målet rör regleringen av slöjor på just

universitet kan det påstås att det vid tiden för avgörandet faktiskt fanns en europeisk

konsensus och att denna var att förbud inte tilläts. Att en sådan konsensus förelåg kan

emellertid i viss mån ifrågasättas eftersom flera stater inte tagit ställning i frågan.

Distinktionen mellan grundskoleelever och universitetsstudenter saknar inte relevans eftersom

den senare gruppen kan förutsättas vara mognare, mer självständiga och mer kapabla att fatta

välgrundade beslut än den förstnämnda. Denna skillnad uppmärksammas även av Domstolen i

66

Sahin v. Turkey, 2005, p 55-65. 67


Sahin v. Turkey, 2005, p 109 69


21

Dahlab v. Switzerland där barnens låga ålder inverkar på Domstolens bedömning. Eftersom

en mer korrekt slutsats av undersökningen är att det vid tiden för avgörandet fanns en

europeisk konsensus mot förbud av slöjor på universitet borde Turkiets manöverutrymme ha

blivit snävare.

Som jag konstaterade i det inledande stycket om margin of appreciation är en av

Domstolens vanligaste metoder för att avgöra hur vid den tilldelade mariginalen ska vara att

väga vikten av den aktuella rättigheten mot nödvändigheten av den begränsande åtgärden. Om

den inskränkande åtgärden väger tyngre ges en vid tolkningsmariginal medan resultatet blir

det omvända om rättigheten anses väga tyngre än inskränkningen som begränsar den. Denna

metod tillämpas inte i något av målen. I Sahin v. Turkey ägnar emellertid Domstolen stort

utrymme åt att understryka hur stor betydelse religionsfriheten har för ett demokratiskt

samhälle. Domstolen poängterar att rättigheterna som föreskrivs i artikel 9 utgör en av

grundvalarna i ett demokratiskt samhälle.70 Den klargör även att staten måste anta rollen som

en neutral och opartisk organisatör av utövandet av olika religioner, trosuppfattning och att

denna roll främjar allmän ordning, religiös harmoni och tolerans i ett demokratiskt samhälle.71

Vidare konstateras att myndigheters uppgift i konflikter mellan grupper med olika religiösa

uppfattningar inte är att eliminera orsaken till spänningen genom att undanröja pluralismen

utan att se till så att de konkurrerande grupperna tolererar varandra.72 Den berörda rättigheten

beskrivs alltså som en kärnrättighet i ett demokratiskt samhälle, vilket innebär att rättigheten

bör anses väga tungt i en jämförelse mellan denna och den aktuella inskränkningen.

Framhävandet av religionsfrihetens betydelse tycks leda fram till en avvägning mellan vikten

av religionsfrihet och nödvändigheten att genomföra den begränsande åtgärden. Någon

avvägning görs dock aldrig. Hur utfallet av en sådan bedömning skulle ha blivit om en

avvägning utförts går inte att säkert uttala sig om. Det höga värde som Domstolen tillskriver

religionsfriheten talar emellertid för att en bedömning borde ha renderat i en snävare

tolkningsmariginal än den som Turkiet tilldelades. Som framgått gjordes inte någon

avvägning mellan vikten av den inskränkta rättigheten och vikten av begränsningen i Dogru v

France heller. Samma resonemang är applicerbart även i det målet. Att Domstolen fäster vikt

vid olika faktorer i olika mål då den avgör hur vid tolkningsmariginal den berörda staten ska

tilldelas är naturligtvis problematiskt eftersom ett sådant förhållningssätt leder till godtyckliga

70

Sahin v. Turkey, 2005, p104 71


Sahin v. Turkey, 2005, p107.

22

bedömningar. Dessutom öppnar inkonsekvensen upp för spekulationer om att Domstolen

anpassar den metod som väljs efter det resultat som önskat.

Domstolen har i tidigare praxis fastslagit att yttrandefrihet för politiska åsikter är en av

demokratins grundrättigheter varför konventionsstater har tilldelats en snäv

tolkningsmariginal i mål som rör inskränkningar av denna frihet.73 Eftersom slöjan enligt

Domstolen är en politisk symbol i Turkiet kan det ifrågasättas om inte detta borde implicera

en snäv tolkningsmariginal i Sahin v. Turkey. Detta eftersom det inte finns någon principiellt

avgörande skillnad mellan att uttrycka en åsikt genom en symbol och att uttrycka samma

mening med hjälp av ord.74

Sammanfattningsvis kan det konstateras att det är tveksamt om framförallt den vida

tolkningsmariginal som Turkiet ges är motiverad.

Domstolens inkonsekventa tillämpning av de metoder som den använder för att avgöra

hur stor tolkningsmariginal som den svarande staten tilldelas kan alltså ifrågasättas, liksom

dess tillämpning av de valda metoderna. Även lämpligheten av de utvecklade metoderna i sig

kan diskuteras. Jag syftar då främst på metoden för att avgöra hur stor tolkningsmariginal som

ska tilldelas medlemsstaten utifrån om det i den aktuella frågan råder konsensus eller inte. Om

Domstolen som i Sahin v. Turkey och Dogru v. France når slutsatsen att enighet i den

behandlade frågan saknas tilldelas staten vid tolkningsmariginal, vilket innebär att den

sökande får svårare att få sina rättigheter tillgodosedda. Medlemsländernas rådande

lagstiftning i frågan blir alltså vägledande för Domstolens beslut. Det finns i mitt tycke en risk

med detta förfarande. Detta kan illustreras med hur bedömningen av homosexuellas rätt till

privatliv under 8:e artikeln i konventionen på grund av anpassning till en europeisk standard

har förändrats genom åren. För några årtionden sen var olika former av homosexuellt

beteende straffbelagda i många konventionsstater. Till följd av det ansågs inte bestraffning, i

en rad avgöranden från Kommissionen , utgöra en otillåten inskränkning av rätten till privatliv

enligt artikel 8.75 Några decennier senare var homosexuella handlingar i de allra flesta

konventionsstater inte längre straffbelagda. Med hänvisning till den förändrade synen på

homosexualitet i konventionsstaterna bedömde Domstolen att straffbestämmelser av det slaget

inte var tillåtna inskränkningar av privatlivet enligt artikel 8 i stater vilka alltjämt straffbelade

73

Handyside v. United Kingdom, 1976, p 24. 74 Ovanstående kan också anföras som stöd för att Domstolen även borde ha behandlat ärendet under artikel 10,

vilket Sahin också yrkade. 75 K.H.W. v. Germany, 1956, A.S. v. Germany, 1960 X. v. Germany, 1968.

23

homosexualitet.76 Exemplet visar på faran i om Domstolen i alltför stor utsträckning låter den

rådande inställningen i konventionsstaterna – d.v.s. då den utnyttjar sig av konsensusmetoden

– vara avgörande för bedömningen av hur vid tolkningsmariginal som staten tilldelas och

därmed för hur strikt bedömningen av statens inskränkande åtgärder blir. Metoden kan som i

exemplet leda till att ett bibehållande av rättighetsinskränkande bestämmelser godtas av

Domstolen på grund av att motsvarande inskränkningar görs även i andra konventionsstater

än den berörda. Att homosexuella handlingar var straffbelagda i ett flertal länder innebär

naturligtvis inte att de ländernas straffrättsliga bestämmelser var moraliskt försvarbara. Idag

är det inte de homosexuellas rättigheter som blir lidande som en följd av Domstolens

anpassning efter rådande nationell lagstiftning, utan de muslimska slöjbärande kvinnornas.

Diskussionen om konsensusmetoden tangerar en ständigt närvarande balansgång som

Domstolen måste förhålla sig till då den tilldelar stater tolkningsmariginal. Om konceptet

utvidgas för långt urholkas individers rättigheter och Europadomstolen kan kritiseras för att

avsäga sig sitt ansvar. Om å andra sidan Domstolen i påtagligt låg grad utnyttjar sin möjlighet

att ge den svarande staten tolkningsmariginal riskerar Domstolen att få kritik för att den iklär

sig rollen av en konstitutionsdomstol och därmed frångå sin subsidiära ställning. Domstolen

har med anledning av denna balansakt fastslagit att doktrinen går hand i hand med en

europeisk granskning av konventionsrättigheterna.77 Vidare har Domstolen fastslagit att

tolkningsmariginalen aldrig är obegränsad och att den alltid måste avgöra om de skäl som de

nationella myndigheterna angett för att motivera rättighetsinskränkningen är relevanta och

tillräckliga.78 Domstolen accepterar i Sahin v. Turkey att slöjförbudet var nödvändigt i ett

demokratiskt samhälle på grund av att det främjade jämlikhet, var nödvändigt för att

upprätthålla den sekularistiska principen och för att motverka politisk fundamentalism.

Domstolen underlåter emellertid att klargöra hur slöjförbudet främjar jämlikheten, motverkar

fundamentalism och på vilket sätt bruket av slöjor strider mot sekularismen. Dessutom saknas

bevisning för ett flertal påståenden. Även de övriga behandlade målen utmärks av bristande

bevisning och av en frånvaro av motiveringar till hur de angivna målen uppnås genom de

inskränkande åtgärderna. Jag återkommer i kommande avsnitt till målens brister i dessa

avseenden. Det är med ovanstående i åtanke tveksamt om Domstolen lever upp till sin

fastslagna standard i Sahin v. Turkey.79 Även judge Tulkens konstaterar, i sitt avvikande

76 Dudgeon v. United Kingdom, 1976, Norris v. Ireland, 1988, Modinos v. Cyprus, 1993.

77 ”A european supervision”. Handyside v. United Kingdom, p 49.

78 Handyside v United Kingdom, p 50.

79 Sahin v. Turkey, 2005, p 3, Tulkens, J., dissenting.

24

utlåtande, att någon europeisk övervakning i princip inte förekommer i målet och anmärker

vidare att detta är alarmerande med tanke på att den behandlade frågan inte endast är en lokal

angelägenhet utan av betydelse för samtliga medlemsstater. Hon menar att den europeiska

granskningen därför inte kan undflys genom åberopande av margin of appreciation-

doktrinen.80 Även i Dogru v. France är det tveksamt om den lever upp till sina uttalanden om

att tolkningsmariginalen går hand i hand med en europeisk granskning och att medlemsstaten

oavsett storleken på mariginalen måste presentera tillräckliga och relevanta skäl för den

aktuella inskränkningen. Domstolen menar i det målet att skolledningens beslut att även neka

den sökande rätten att bära en alternativ huvudbonad helt och hållet hamnar inom

tolkningsmariginalen.81

Att Dogru inte heller tilläts att bära mössa för att täcka sitt hår är en

faktor som utan tvekan är relevant i en proportionalitetsbedömning, vilket jag återkommer om

i avsnittet som behandlar proportionalitetsavvägningarna i de diskuterade målen. Ett av

motiven till att Domstolen tilldelar de svarande länderna en viss tolkningsmariginal är att

nationella myndigheter ofta befinner sig i en bättre position än Domstolen att bedöma

nödvändigheten av en rättighetsbegränsning inom den aktuella statens gränser. Då behovet av

begränsande åtgärder exempelvis uppstår till följd av komplexa förhållanden inom en viss stat

är det rimligt att myndigheter i den staten är bättre lämpade att bedöma vilka åtgärder som är

nödvändiga för att komma till rätta med den uppkomna problematiken. Att avgöra om bärande

om mössa strider mot den sekularistiska principen kan emellertid svårligen anses vara en

fråga av så komplex inrikespolitisk natur att Domstolen inte är kvalificerade nog att ta

ställning till den.

5.2 Hijabens symbolvärde, jämställdhet och stereotypa föreställningar

om muslimska kvinnor

Domstolen fastslår i Dahlab v. Switzerland att slöjan är svårförenlig med principen om

jämställdhet och konstaterar att ”[...] it appears to be imposed on women by a precept that is

laid down in the Koran”.82

Detta upprepas även i Sahin v. Turkey och i Dogru v. France.83

Domstolen tycks anse att den islamska huvudduken är svårförenlig med principen om

jämställdhet främst eftersom bärandet av plagget påtvingas kvinnor genom en föreskrift i

80

Sahin v. Turkey, 2005, p 3, Tulkens, J., dissenting. 81


Dahlab v. Switzerland, 2001 83

Sahin v. Turkey, 2005, p 111, Dorgu, 2009, p 64.

25

Koranen. Som Evans konstaterar i artikeln The “Islamic Scarf” in the European Court of

Human Rights är det intressant att Domstolen uttrycker sig på det sättet.84

Hon noterar att alla

religiösa föreskrifter innehåller ett element av ”tvång”. Domstolen brukar emellertid inte

beskriva religiösa åligganden i så negativa ordalag. Det är oklart på vilket sätt föreskrifterna

om att kvinnor ska bära huvudduk skiljer sig från föreskrifterna i Koranen om att muslimer

ska avhålla sig från att äta fläskkött och dricka alkohol, eller från kristnas och judars ”tvång”

att leva i enlighet med de tio budorden. En mer rättvisande beskrivning är att de frivilligt

väljer att följa de föreskrifter i Koranen som föreskriver bärandet av slöja. I länder som Iran

och Saudiarabien där kvinnor enligt lagen måste täcka sig är däremot beskrivning att det

föreligger tvång för kvinnor att bära slöja adekvat. Några andra motiv till varför bärandet av

huvudduken är oförenlig med principen om jämställdhet utöver konstaterandet att det verkar

påtvingas kvinnor av en föreskrift i Koranen anges inte av Domstolen i vare sig Dahlab v.

Switzerland eller i Dogru v. France. Det är som att detta är så självklart att motiveringar till

påståendet är överflödiga. I Sahin v. Turkey motiveras slöjförbudets svårförenlighet med

jämställdhetsprincipen i något högre grad, vilket jag återkommer till nedan. Just eftersom

Domstolen inte förklarar på vilka grunder som slöjan inte är kompatibel med principen om

jämställdhet är det svårt att diskutera den aspekten av avgörandet i Dahlab v. Switzerland.

Slöjan kan dock tänkas vara oförenlig med jämställdheten av i princip två skäl; antingen

genom att slöjan ses som en symbol för ojämställdhet och förtryck av kvinnor, varför Dahlab

genom att bära plagget förmedlar ett ojämställt ideal till sina elever, eller genom att hon själv

är ett offer för sin religions ojämställda idéer. Den första förklaringsmodellen återkommer jag

till nedan. Den andra tänkbara anledningen framstår som orimlig eftersom Dahlab själv tagit

strid för rätten att bära slöja i både nationell rätt och i Europadomstolen. Utan tvivel finns det

fall där muslimska kvinnor pressas av sina män, familjer eller av andra i deras närhet. Inget

pekar emellertid på att Dahlab har utsatts för en sådan press. Dahlab är en välutbildad kvinna

som självmant konverterat till islam och därefter tagit beslutet att bära hijab. Det finns

ingenting som tyder på att Dahlab anser att kvinnor är mindre värda än män eller att hon

strävar efter ett mindre jämställt samhälle. Hon ansåg sig inte vara förtryckt av vare sig män

eller av sin religion. Ett vanligt argument i debatten om slöjan är att muslimska kvinnor

behöver skyddas från en kvinnoförtryckande religion. Detta argument väger onekligen tungt i

länder som Iran och Saudiarabien där lagen är baserad på en konservativ tolkning av islam

84

Evans, The “Islamic Scarf” in the European Court of Human Rights, s 65.

26

och föreskriver att kvinnor måste vara täckta i allmänna rum. Tillämpat på kvinnor som

frivilligt bär hijab i Europa är emellertid argumentet mer betänkligt.85

I Sahin v. Turkey godtar Domstolen utan diskussion den turkiska statens påstående om att

ett förbud mot slöjor är rättfärdigat på grund av det tryck som kvinnor utsätts för av islamister

i syfte att få dem att använda slöja.86

Att kvinnor pressas att bära hijab mot sin vilja är utan

tvekan en rimlig legitimeringsgrund för förbud mot slöjor på universitet. Domstolen godtar

emellertid denna grund utan att den turkiska staten har presenterat några som helst stöd för att

detta är ett reellt problem på landets universitet. Detta är problematiskt eftersom ansvaret att

visa att en inskränkning är nödvändig i ett demokratiskt samhälle ligger hos den svarande

staten. Bedömningen av om inskränkningen är nödvändig i ett demokratiskt samhälle borde

inte kunna göras utan kunskap om hur omfattande den uppmärksammade problematiken är.

Enligt The Human Rights Watch förekom inte några problem av det här slaget överhuvudtaget

under perioden då slöjor tilläts på turkiska universitet.87

En intressant implikation av att bärandet av slöjor på universitet i Sahin v. Turkey anses

strida mot principen om jämställdhet är att det rimligtvis borde innebära att slöjanvändning

bör anses strida mot denna princip oavsett var plagget bärs. Det är svårt att finna argument för

varför universitetet skulle utgöra en unik plats i detta avseende. Om bärandet av den islamska

huvudbonaden verkligen strider mot principen om jämställdhet mellan kvinnor och män

skulle staten ha en positiv skyldighet att förbjuda plagget i samtliga samhällssfärer. Detta

konstateras också av Tulkens i hennes skiljaktiga mening.88

Det mest problematiska med Domstolens domar ur ett jämställdhetsperspektiv är hur de

helt och hållet bortser från den uteslutande effekt som förbuden har för muslimska kvinnor i

hijab. Då hijaben diskuteras ur ett jämställdhetsperspektiv bör denna faktor onekligen väga

tungt. Den uteslutande inverkan av förbudet är naturligtvis mest påtaglig i Turkiet. Många

praktiserande muslimska kvinnor ställs inför valet att antingen följa sin tro eller att utbilda

85 Det är möjligt att argumentera för att de muslimska kvinnor som väljer att bära slöja inte är fria i sina val

eftersom dessa grundas på preferenser uppkomna till följd av det patriarkala samhälle de lever i. Detta diskuteras

av Jill Marshall i hennes artikel ”Conditions for Freedom? European Human Rights Law and the Islamic

Headscarf Debate”. Hon konstaterar att “The case law makes assumptions about the women who voluntarily

choose to wear the Islamic headscarf. Wearing the veil may not be a symbol of humiliation, subordination, or

oppression by a patriarchal religion or community. To make such controversial, some may even say insulting,

comments about a religious practice, and a woman’s choice to partake in it, requires evidence and analysis that

acknowledges the problematic nature of adaptive preferences formed under alleged conditions of oppression.”, s.

649. 86


Memorandum to the Turkish Government on Human Rights Watch’s Concerns with Regard to Academic

Freedom in Higher Education, and Access to Higher Education for Women who Wear the Headscarf, Human

Rights Watch Briefing paper, s 36. 88

Sahin v. Turkey, 2005, p 12 ,Tulkens, J., dissenting..

27

sig. Human Rights Watch uppskattade i samband med att det turkiska förbudet mot slöjor på

universitet infördes att det skulle resultera i att tusentals kvinnor nekades möjligheten att

utbilda sig.89

Lagar kan stiftas om att kvinnor inte får bära slöja, om att de måste bära slöja eller så

kan lagstiftaren förhålla sig neutral och låta kvinnorna själva välja hur de ska klä sig. Av dessa

alternativ framstår det senare som det klart mest fördelaktiga ur ett jämställdhetsperspektiv.

Även om det förekommer kvinnor som upplever ett tvång att bära slöja så är inte den logiska

lösningen på problemet att införa en ny uppsättning tvingande regler genom att förbjuda

bruket av slöja i offentliga miljöer. Domstolen underlåter olyckligtvis att klargöra hur

jämställdheten gynnas av att kvinnor fråntas rätten att klä sig som de själva behagar.90

Som framgår av följande citat från Dahlab v. Switzerland anses slöjan inte bara vara

oacceptabel ur ett jämställdhetsperspektiv; den är även svårförenlig med en rad andra

demokratiska ideal.

“[It] appears difficult to reconcile the wearing of an Islamic scarf

with the message of tolerance, respect for others, and, above all,

equality and non–discrimination.”91

Argumentationen för att bärandet av hijab är svårförenlig med principen om jämställdhet är

som framgått tunn. Den islamska huvuddukens svårförenlighet med de övriga av Domstolen

uppräknade demokratiska värdena är dock obefintlig. Att den inte redogör för hur den nått

slutsatsen om huvuddukens svårförenlighet med dessa värden är problematiskt. Det framstår

som att Domstolen anser att det symboliska värde som den tillskriver slöjan är så vedertaget

att det inte behöver motiveras.

Domstolens uppfattning om de värden som hijaben representerar väcker flera frågor:

Behöver dess symboliska värde fastställas? Är Domstolens uppfattning korrekt? Vems eller

vilkas uppfattning ska vara vägledande för bedömningen? Har Domstolen kompetens att

klarlägga plaggets symboliska värde?

89

Turkey: Headscarf Ruling Denies Women Education and Career, Human Rights Watch. 90

Jill Marshall diskuterar i ”Conditions for Freedom? European Human Rights Law and the Islamic Headscarf

Debate” Domstolens mål om slöjförbud utifrån de rättigheter som garanteras i artikel 8 (rätt till skydd för privat-

och familjeliv). Hon konstaterar att ett rigoröst skydd för den enskildes autonomi arbetats fram i praxis hänförlig

till den artikeln och att Domstolens bedömningar i målen om förbud mot slöjor inte är förenlig med det skyddet. 91

Dahlab v. Switzerland, 2001

28

Till att börja med: behöver Domstolen göra en bedömning av vad huvudduken

symboliserar? Svaret på denna fråga varierar från fall till fall. Det finns en avgörande skillnad

mellan Dahlab v. Switzerland å ena sidan och Sahin v. Turkey och Dogru v. France å den

andra: huvudduken bärs i Dahlab av en lärare medan Sahin är student och Dogru elev. En

regel som innebär att en lärare i en statlig skola inte tillåts bära kläder som ger uttryck för

odemokratiska värderingar är naturligtvis rimlig. Det är därför naturligt att Domstolen ställer

sig frågan ifall plagget är förenligt med demokratiska värderingar, särskilt med tanke på den

vanliga uppfattningen att hijaben symboliserar förtryck mot kvinnor. Frågan om hijabens

symbolvärde är av en helt annan betydelse i Sahin v. Turkey och Dogru v. France. De krav

som en statlig skola kan kräva att elever ska ge uttryck för genom deras val av klädsel kan

rimligtvis inte vara desamma som de krav som kan ställas på en lärare eftersom elevernas

uppgift inte är att förmedla demokratiska budskap. Det är inom ramarna för yttrandefriheten

tillåtet att ge uttryck för odemokratiska värderingar upp till en viss gräns. Att uttrycka en viss

åsikt genom ett klädesplagg borde rimligtvis vara tillåtet om det är tillåtet att ge uttryck för

samma åsikt genom ord eftersom det är svårt att motivera en bristande överensstämmelse

mellan vad som får uttryckas genom kläder och som får uttryckas med hjälp av ord. Det borde

därför, i dessa mål, främst vara relevant att diskutera hijabens symboliska värde i den mån

plagget anses ge uttryck för åsikter som inte är försvarliga inom ramarna för yttrandefrihetens

gränser. Även om hijaben anses symbolisera kvinnans underordning i förhållande till mannen

täcks denna föreställning av yttrandefriheten, varför Domstolens uttalanden om plaggets

symbolvärde i de målen borde vara överflödiga. Det är emellertid även möjligt att

argumentera för att plaggets förmenta odemokratiska symbolvärden kan läggas i vågskålen

för legitimeringen av en förbjudande reglering även om de värden som Domstolen menar att

det representerar är skyddade under yttrandefriheten.

Det är alltså, åtminstone i Dahlab v. Switzerland, inte orimligt att Domstolen tar ställning

till hijabens symboliska betydelse. Den frågan är komplex. Klart är dock att dess symboliska

betydelse varierar från användare till användare, från betraktare till betraktare och från

kontext till kontext. Någon enhetlig betydelse finns inte. Frågan är alltså snarare vems

uppfattning av vad hijaben står för som bör vara vägledande för Domstolens bedömning.

Eftersom Domstolen inte redogör för hur den nått dess slutsats om hijabens symbolvärde är

det svårt att veta vems värdering av plagget den har utgått från. En möjlighet är naturligtvis att

det symbolvärde som Domstolen tillskriver plagget bygger på domarnas egen uppfattning.

Om så är fallet kan man fråga sig om Domstolen har kompetens för en sådan bedömning utan

inkallande av experthjälp. Detta med anledning av frågans komplexitet. Vems uppfattning om

29

hijabens betydelse som Domstolen bör utgå från är väldigt svår att besvara. En möjlig lösning

är att bärarens egen syn på hijabens symbolvärde är vägledande för bedömningen. Sannolikt

anser Dahlab att plagget är helt förenligt med de av Domstolen uppräknade demokratiska

värdena. Ett hypotetiskt exempel visar dock att det är komplicerat att helt låta användarens

egen uppfattning helt och hållet vara vägledande. Om en nygrundad religiös rörelse uppstod

vars budskap var helt förenliga med demokratiska värderingar och denna rörelse

symboliserade sin tro med ett hakkors skulle det vara otänkbart att tillåta en lärare som

tillkände sig till den tron att manifestera sin trostillhörighet genom den symbolen. Detta visar

på svårigheten i att endast utgå ifrån det symbolvärde som användaren av symbolen tillskriver

den. Om å andra sidan Domstolen utgår ifrån den gängse uppfattningen av symbolens

betydelse finns det en risk att det värde som tillskrivs symbolen baseras på en fördomsfull

uppfattning. Ett ytterligare alternativ är att Domstolen utreder vad som är den gängse

uppfattningen inom den aktuella religiösa rörelsen om symbolens värde. Någon sådan gängse

uppfattning är dock troligtvis svår att fastställa. Frågan om hur en symbols värde bör

fastställas är alltså svårbesvarad. En möjlig lösning är att acceptera det värde som bäraren

tillskriver symbolen, förutsatt att symbolvärdet inte är ”upptaget” som det är i

hakkorsexemplet, och det är möjligt att logiskt argumentera för att symbolen representerar det

som användaren anser att den betyder. Det är exempelvis inte svårt att utifrån Koranens

föreskrifter om slöjor argumentera för att bärande av slöja är förenligt med principen om

jämställdhet. Detta angreppssätt är dock inte heller oproblematiskt. Om endast en bråkdel av

brukarna av symbolen anser att den står för värden som är förenliga med demokratiska värden

medan övriga användare anser att den representerar värden som inte är förenliga med

demokratiska ideal så är ”fördomen” att den står för icke-demokratiska värden i viss mån

befogad. Som framgår är frågan svårbesvarad. Klart är emellertid att Domstolen behöver vara

försiktigare då den tillskriver en symbol ett värde. En mer genomtänkt strategi krävs för att

den på ett tillfredsställande sätt ska kunna avgöra mål om förbud av religiösa symboler.

När det gäller frågan om vem eller vilka som bör avgöra vad en religiös symbol

representerar för värden är det intressant att lyfta fram Lautsi and others v. Italy som

jämförelse. I det målet konstaterar Domstolen att de inhemska domstolarna har olika åsikter

om vilket symbolvärde krucifixet har och att det inte är dess uppgift att ge sig in i

diskussioner mellan nationella domstolars olika positioner. I det här fallet anser alltså

Domstolen att det är staten, dvs. användaren av symbolen, som avgör vilka värden den

religiösa symbolen representerar. Denna rätt tillerkänns som framgått inte de muslimska

kvinnorna i de mål som behandlas i den här uppsatsen.

30

Oavsett hur symbolvärdet av en religiös symbol bör fastställas är det häpnadsväckande att

Domstolen klargör att den islamska huvudduken är svårförenlig med de uppräknade

demokratiska värdena utan att motivera sitt ställningstagande. Det finns verser i Koranen som

ordagrant tolkade utan tvekan är moraliskt tvivelaktiga. Det finns även muslimska

fundamentalister vars tolkning av islam inte är kompatibel med de demokratiska värden som

konventionen syftar till att upprätthålla. Det finns dessutom stater vars lag bygger på

tolkningar av islam som också är oförenliga med de demokratiska värderingar som

Europadomstol har till uppgift att skydda. Det är dock inte rimligt att utifrån dessa fakta

fastslå att bärandet av slöja är svårförenligt med budskapet om tolerans, jämlikhet, respekt för

andra och med icke-diskriminering. Även i Bibeln finns passager som ordagrant tolkade är

svårförenliga med de värden som Europakonventionen skyddar. Som ett exempel kan de

passager om homosexualitet som förekommer i Bibeln nämnas.92

Det finns även kristna

fundamentalister som utför terrordåd i Guds namn. I USA har exempelvis abortkliniker

attackerats i kristendomens namn och i Norge vägleddes Anders Breivik av sin kristna tro när

han dödade 69 människor på Utøya och i Oslo 2011. Det är emellertid inte skäligt att utifrån

detta anse att bärandet av ett krucifix är svårförenligt med demokratiska värden. I mål som

Lautsi and Others v. Italy i vilka närvaron av krucifix behandlas klargör heller inte Domstolen

att symbolen är svårförenlig med demokratiska värden. Det är naturligtvis rimligt att kritisera

specifika tolkningar av islam för att vara bakåtsträvande, homofoba, misogyna eller liknande.

Det är en helt annan sak att jämställa dessa specifika tolkningar med islam som helhet eller att

utifrån dem avgöra ”hur muslimer är” och vilka värderingar de har. Det finns i västvärlden en

högre förståelse att kristna kan tänkas ha en rad olika värderingar och egenskaper. Det finns

även en större insikt för att allt kristna gör inte motiveras av att de är just kristna och om att

deras handlingar inte kan förklaras genom hänvisningar till Bibeln.

Det kan även konstateras att Domstolens fastslående att den islamska huvudduken är

svårförenligt med budskapet om tolerans, respekt för andra, jämlikhet och icke-diskriminering

rimligen bör implicera att det är svårt att finna hijabbärande kvinnor som är toleranta, jämlika,

inte bär på diskriminerande åsikter och inte respekterar andra människor, vilket givetvis inte

är fallet. Alternativt går alla dessa hijabbärande kvinnor omkring med religiösa symboler vars

betydelse de själva inte förstår. Domstolens uttalande kan kritiseras för att vara rent

islamofobiskt. Slöjan behöver inte nödvändigtvis symbolisera kvinnors underkastelse i

92

Se 3 Mos 18:22, 3 Mos 20:13, 1Kor 6:9–10 och Romarbrevet 1:26–27.

31

relation till män som Domstolen tycks förutsätta. Den mångfald av betydelser som plagget

kan ha för dess bärare beaktas inte av Domstolen.93

Evans menar att det finns två återkomande stereotypa uppfattningar om muslimska

kvinnor som återkommer i den västerländska debatten om slöjor.94

Enligt den första

stereotypen är den muslimska kvinnan ett offer för en kvinnoförtryckande religion och för

hotfulla släktingar. Hon ses som passiv och oförmögen att själv befria sig från sin

underordnade roll i en mansdominerad kultur och därför i behov av räddning från den religion

som förtrycker henne. Detta argument har också lyfts fram av flera stater som har försökt

rättfärdiga förbud mot slöjor på icke-religiösa grunder.95

I debatten lyfts ofta argumentet fram

mot bakgrund av historier om släktingar till slöjbärande kvinnor som tvingar dessa att bära

slöja genom våld eller utfrysning. Utan tvekan finns det kvinnor som bär slöja på grund av

yttre tryck varför argumentet naturligtvis är värt att ta på allvar. Det är dock viktigt att inse att

endast en bråkdel av alla slöjbärande kvinnor är offer i behov av räddning. Stereotypen enligt

vilken den islamska kvinnan är ett offer för en förtryckande religion framträder genom

Domstolens påstående om slöjans svårförenlighet med jämställdhetsprincipen. Det finns dock

inget som tyder på att Dahlab och Sahin var utsatta för yttre tryck eller var i behov av

räddning. De har tvärtom tagit strid för rätten att bära slöja både i nationell domstol och i

Europadomstolen. Som Evans konstaterar har patriarkala västerländska samhällen i

århundraden delvis rättfärdigat rasism och kolonialism genom att hävda att kvinnor i de

kolonialiserade områdena är i behov av skydd från sina egna barbariska kulturer.96

Detta bör,

enligt Evans, föranleda ett visst mått av självreflektion hos västerlänningar som rycker ut till

muslimska kvinnors försvar mot muslimska män, så även för Domstolen.97

Den andra stereotypen är närmast motsatt från den första. Enligt denna är den muslimska

kvinnan en aggressor och en fundamentalist som pådyvlar andra sina (intoleranta och

diskriminerande) värderingar.98

Som ett exempel på förekomsten av denna föreställning om

muslimska kvinnor i den politiska debatten kan ett uttalande från den franske presidenten

93

För en utförlig redogörelse för vad slöjan representerar för dess användare kan exempelvis Homa Hoodfars

“The Veil in Their Minds and on Our Heads: Veiling Practices and Muslim Women” och Katherine Bullocks

”Rethinking Muslim Women And The Headscarf: Challeging Historical And Modern Stereotypes”

rekommenderas. 94

Evans, The “Islamic Scarf” in the European Court of Human Rights, s 71-73. 95

Henley, France to Ban Pupils Religious Dress. 96

Evans, The “Islamic Scarf” in the European Court of Human Rights, s 72, Fekete, Anti-Muslim Racism and

the European Security State, 2004, s 19. 97

Evans, The “Islamic Scarf” in the European Court of Human Rights, Melbourne Journal, s 72. 98

Evans, The “Islamic Scarf” in the European Court of Human Rights, Melbourne Journal, s 72.

32

Jacques Chirac i samband med att restriktioner mot slöjanvändning infördes i Frankrike 2004

nämnas. Presidenten ansåg att det finns något aggressivt med den islamska slöjan och att

plagget är en uppseendeväckande symbol för religiös fanatism.99

I de avhandlade målen

framträder denna stereotypa uppfattning främst i Domstolens diskussion om Dahlabs påstådda

missionsverksamhet, av vilken det framgår att en förskolelärare iförd slöja ägnar sig åt sådan

allvarlig missionerande verksamhet att hon inte kan tillåtas arbeta kvar på skolan, detta trots

att hon inte ens berättat för barnen om vilken religion hon bekänner sig till. Den aspekten av

målet diskuteras mer utförligt i avsnitt 5.3.

Som Evans konstaterar hemfaller Domstolen till de båda stereotyperna helt utan att

reflektera över motsättningen mellan dem och dessutom i stort sätt utan belägg för att de är

korrekta beträffande de sökande eller i förhållande till muslimska kvinnor i allmänhet.100

5.3 Den negativa religionsfriheten

I samtliga mål om slöjförbud som diskuteras i den här uppsatsen är andras negativa

religionsfrihet central i Domstolens motiveringar av varför de inskränkande åtgärderna är

nödvändiga i ett demokratiskt samhälle. För dess argumentation kring den negativa

religionsfriheten är i sin tur begreppet sekularism avgörande. Sekularismen är en

konstitutionell princip i samtliga svarande länder. De införda restriktionerna anses i samtliga

mål vara nödvändiga för att upprätthålla principen. I Dahlab v. Switzerland hävdar den

schweiziska staten att dess neutrala inställning till religiösa uttryck är av avgörande betydelse

för den schweiziska demokratin eftersom den möjliggör bevarandet av den individuella

samvetsfriheten i ett pluralistiskt samhälle. Skolsystemet måste därmed värna om en

undervisningen fri från religiösa inslag. Eftersom den islamska huvudduken är en religiös

symbol ansåg det schweiziska rättsväsendet att bärandet av plagget stred mot den

sekularistiska principen. Detta var ett av skälen till att inskränkningen av Dahlabs

religionsfrihet av Domstolen anses vara legitim. Som framgått har Dahlabs undervisning i sig

inte påståtts vara annat än sekulär till sin natur.101 Principen anses av Domstolen vara särskilt

skyddsvärd i den turkiska kontexten på grund av den starka ställnings som politisk islamism

har i landet. Sekularismen verkar enligt den turkiska staten och Domstolen som en garant mot

att islamismen får ökat inflytande i det turkiska samhället. Domstolen konstaterar med

99

Henley, Something Aggresive about Veils, Says Chirac. 100

Evans, The “Islamic Scarf” in the European Court of Human Rights, s 72. 101

Dahlab v Switzerland, 2001.

33

anledning av detta att den i Sahin v. Turkey inte bortser från det faktum att det i Turkiet finns

extrema politiska rörelser vars mål är att ålägga samhället som helhet sina religiösa symboler

och att helt utforma det med stöd av religiösa föreskrifter.102

Även i Dogru v. France anses

den sökandes bruk av slöja vara oförenligt med den sekularistiska principen, varför

inskränkningen bedöms vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Domstolen konstaterar

dock att bärande av religiösa symboler inte i sig anses oförenliga med sekularismen, enligt

den franska bedömningen, men att den sökandes bruk av slöja stred mot principen på grund

av omständigheterna under vilka plagget bars och på grund av de konsekvenser användandet

av religiösa symboler kan få.103

Eftersom konceptet sekularism inte är okomplicerat kommer jag att kort redogöra för

begreppet och dess olika tolkningar. Det kan inledningsvis vara värt att klargöra skillnaden

mellan sekularisering och sekularism. Det förstnämnda begreppet beskriver tillståndet i ett

samhälle. I ett sekulariserat samhälle är religionens betydelse för enskilda människors

världsåskådning begränsad. Sekularismen är en ideologisk inriktning och beskriver hur den

politiska makten bör förhålla sig till religionen och dess utövare. Ideologin har sina rötter i

antiklerikala religionskritiska idéer framväxta under franska revolutionen. Religiöst inflytande

i politiska frågor ansågs oförenligt med idén om den demokratiska republiken.104 Den

traditionella franska sekluarismen innebar att staten och religionen skulle vara strikt åtskilda;

staten skulle inte utöva makt i religiösa frågor och kyrkan skulle inte utöva någon politisk

makt.105

Begreppet har kommit att få olika betydelser i olika västerländska samhällen som ett

resultat av historiska, kulturella, politiska och religiösa skillnader mellan länderna. Hur stort

inflytande idéerna har haft i olika länder och vid olika tidpunkter har också varierat.

Begreppet sekularism har förekommit i den franska lagstiftningen sedan 1905 och har

varit en konstitutionell princip i landet sedan 1946.106 Den franska sekularismen går under

benämningen laïcité och anses idag vara nödvändig för upprätthållandet av demokratiska

principer som frihet, jämlikhet och neutralitet. 107

102

Sahin v. Turkey, 2005, p 115. 103


Gunn, Religios Freedom and laïcité: A Comparison of the United States and France, s 420. 105

Paul Robert, 5, Le Grand Robert de la langue française, s 915. 106

Franska konstitionen från 1946, art 1. Sekularismen som konstitutionell princip regleras i art. 2 i den

nuvarande konstitutionen från 1958. 107

Gökariksel & Mitchell, Veiling, secularism, and the neoliberal subject: national narratives and supranational

desirers in Turkey and France, s 149-150.

34

Den turkiska motsvarigheten till laïcitén är starkt inspirerad av den franska och är liksom

dess inspirationskälla inskriven i konstitutionen.108 Liksom den franska versionen anses den

turkiska versionen av dess försvarare vara nödvändigt för bevarandet av ett liberalt, jämlikt

och demokratiskt samhälle.109 Den turkiska varianten går emellertid längre än den klassiska

franska uppdelningen mellan religion och stat och är långt ifrån neutral i dess förhållande till

religiösa yttringar. Religionen står i Turkiet under kontroll av de turkiska myndigheterna. Det

är främst det statliga direktoratet för religiösa angelägenheter som utövar denna kontroll.

Direktoratet främjar en republikansk tolkning av islam genom påverkan på det turkiska

utbildningssystemet och genom informationsspridning i media.110 Den statliga kontrollen över

religionen härstammar troligtvis till stor del från en utbredd rädsla för radikal islamism.111

Sekularismen som ideologi kan delas upp i två tolkningar: en fundamentalistisk och en

liberal. Gemensamt för båda tolkningarna är att religion anses vara en privat angelägenhet.

Konsekvensen av hur uppfattningen att religion är en privat angelägenhet bör prägla samhället

skiljer sig emellertid mellan de två tolkningarna. Enligt den liberala uppfattningen är det

varken det offentligas rätt eller ansvar att påverka sina medborgares religiösa föreställningar

och sedvanor. Religiösa grupper kan inte heller, enligt den liberala uppfattningen, tillerkännas

ett sådant inflytande över politiska institutioner att detta leder till att andras trosuppfattning

och religionsfrihet (både till och från) begränsas. Enligt den fundamentalistiska tolkningen

anses religionen vara en privat angelägenhet i den meningen att religionen endast bör synas i

livets privata sfärer, så som i hemmet och i gudstjänstlokaler. Den fundamentalalistiska

sekularismen förespråkar alltså ett offentligt rum fritt från religion.112

Denna tolkning av den

sekularistiska principen inskränker alltså – i och med att den hänskjuter all religionsutövning

till den privata sfären – den positiva religionsfriheten i betydligt högre grad än den liberala.

Den franska sekularismen har på senare tid utvecklats i en fundamentalistisk riktning.

1989 ansåg Conseil d’Etat113 att religiösa plagg och symboler var förenliga med den

108

Art 2 i den turkiska konstitutionen, Gökariksel & Mitchell, Veiling, secularism, and the neoliberal subject:

national narratives and supranational desirers in Turkey and France, s 148. 109


desirers in Turkey and France, s 149-150. 110


desirers in Turkey and France, s 152. 111


desirers in Turkey and France, s 152. 112

Plesner, The European Court on Human Rights between

fundamentalist and liberal secularism, s 28-30. 113

Den högsta förvaltningsrättsliga domstolen i Frankrike.

35

sekularistiska principen.114 2004 antogs emellertid en lag av det franska paralamentet enligt

vilken uppseendeväckande religiösa kläder och symboler förbjöds från allmänna

gymnasieskolor eftersom att bärandet av sådana ansågs oförenligt med den sekularistiska

principen.115 Även i Turkiet har sekularismen utvecklats åt det fundamentalistiska hållet. Trots

den något utvidgade versionen av den franska laïcitén har uttryck för religiös tillhörighet på

allmänna platser historiskt sätt inte ansetts strida mot den sekularistiska principen.116 Den

högsta förvaltningsrätten i Turkiet fastslog emellertid då den tog sig an Leyla Sahins mål att

bärandet av slöjor på universitet stred mot den turkiska sekularismen.117

I Dahlab v. Switzerland anser Domstolen att upprätthållandet av den sekularistiska

principen och förbudet av bruket av slöja är nödvändigt eftersom det inte kan uteslutas att

Dahlabs bruk av hijab hade en missionerande inverkan på hennes elever. Mission har

behandlats av Europadomstolen i tidigare domar under artikel 9. I dessa drar Domstolen upp

en skiljelinje mellan mission som omfattas av religionsfriheten och mission som anses

inskränka andras negativa religionsfrihet. Som bakgrund till diskussionen om domstolens

resonemang angående huvuddukens eventuella missionerande verkan i det aktuella målet

kommer jag att kortfattat redogöra för relevant praxis.

I den mest vägledande domen om missionsverksamhet var de sökande medlemmar i

Jehovas vittnen som dömts för otillåten missionsverksamhet i Grekland efter att ha knackat på

hos en man som bekände sig till den grekisk-ortodoxa tron i syfte att övertala denne att

konvertera till deras trostillhörighet. Europadomstolen kommer i avgörandet fram till att

missionen omfattades av den konventionsstadgade religionsfrihet.118 Eftersom missionen

anses vara förenlig med religionsfriheten enligt nionde artikeln bedöms den nationella

fällande domen vara ett brott mot densamma. Ett annat mål från Grekland är även det relevant

att lyfta fram som bakgrund till diskussionen om slöjans eventuella missionerande verkan i

114

Quelques grands avis du Conseil d’Etat, Nov 27, 1989, mål nummer 346.893, Assemblée générale, section de

l’intérieur. 115

Lag 2004-228 från 15 mars 2004. Lagen baserades på ett uttalande från den så kallade Stasikommissionen.

Kommissionen utredde på uppdrag av president Jacques Chirac tillämpningen av den sekularistiska principen i

det franska samhället. Bärande av uppseendeväckande religiösa symboler och kläder ansåg enligt

kommissionens rapport inte vara förenligt med den franska sekularismen. “Report to President of the Republic,”

överlämnad 11 december 2003. Den sökande i Dogru v. France stängdes av innan lagen trätt i kraft, varför

lagens förenlighet med religionsfriheten enligt artikel 9 inte bedöms i målet. I Aktas v. France som avgjordes

några månader senare tog den sökande strid för sin rätt att bära hijab under lektionerna efter att lagändringen trätt

i kraft. Talan avvisas utan motivering i det målet. Troligtvis ansågs frågan i den franska kontexten vara avgjord i

och med bedömningen i Dogru v. France. 116

Howe, Turkey Today: A Nation Divided Over Islam’s Revival, s 248. 117

Sahin v. Turkey, 2005, p 21-24 och 28. 118

Kokkinakis v. Greece, 1993, p 397-399.

36

Dahlab v. Switzerland. Domstolen slår i det målet fast att särskilt utsatta grupper och individer

behöver skyddas mot missionsverksamhet samt att det inte är tillåtet att utnyttja

maktpositioner i syfte att övertyga andra att konvertera till den egna religionen. I målet anses

inte en officers försök att använda sin militära rang för att sätta press på sina underordnade att

konvertera till hans tro vara skyddad av religionsfriheten.119

I Dahlab v. Switzerland föreligger båda de faktorer som utmärker otillåten mission enligt

Domstolens praxis. Lärare innehar en maktposition i förhållande till elever och barn betraktas

av naturliga skäl som särskilt sårbara för intellektuell och emotionell manipulation. Eftersom

båda kriterierna var uppfyllda hade det, under förutsättning att den sökande aktivt försökt

missionera sin religiösa tro, rört sig om ett tydligt fall av otillåten mission. Detta är emellertid

inte vad som skedde. Det är i målet ostridigt att Dahlab i sin undervisning inte har gett uttryck

för några andra värderingar utöver de sekulära som föreskrivs i den schweiziska kursplanen.

Hon nämnde inte ens för eleverna att hon var en praktiserande muslim. Trots detta anser

Domstolen att Dahlab ägnade sig åt en form av mission som inskränkte sina elevers negativa

religionsfrihet.120 Den otillåtna missionen var med andra ord uppenbarligen helt och hållet

hänförlig till den sökandes val av kläder. Domstolen anser som framgått att slöjan är en

”powerful external symbol”. Detta måste onekligen stämma om den ska ha den missionerande

effekt som domstolen tillskriver den. Plagget måste ha haft så kraftfull inverkan på barnen att

de först kände sig manade att ta reda på att plagget bärs av muslimska kvinnor och sedan ta så

starkt intryck av att deras lärare är muslim att de kände ett tvång att konvertera till islam.

Denna påverkan måste dessutom ha skett inom loppet av ett år eftersom Dahlab inte

undervisade någon årskull längre tid än så. Att en slöja skulle kunna ha en sådan inverkan på

barnen är inte rimligt, men utan den slutsatsen är det inte möjligt att inom ramarna för den

utarbetade praxisen att klassificera den sökandes agerande som en otillåten form av mission.

Det kan även i det här sammanhanget vara värt att understryka att endast inskränkningar som

är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle är tillåtna. Även om någon missionerande effekt

faktiskt fanns betyder inte det nödvändigvis att rekvisitet nödvändigt i ett demokratiskt

samhälle är uppfyllt. Som framgått i avsnitt 3.3.3 utgör begreppet nödvändigt en hög tröskel

för den svarande staten. Det kan dessutom påminnas om att Domstolen inte endast klargör att

inskränkningen är nödvändig i ett demokratiskt samhälle; den fastslår även att talan är

uppenbart ogrundad.

119

Larissis v. Greece ,1998, p 362 & 367-368. 120

Dahlab v. Switzerland, 2001.

37

Det framgår att Domstolen inte heller är helt övertygad om slöjans inneboende

missionerande egenskaper genom att den nöjer sig med att påstå att ”there might be some kind

of proselytising effect”. Någon bevisning för slöjans missionerande verkan presenteras heller

inte i målet. Den eventuella effekten behandlas av Domstolen som något som inte kan

fastställas, men som Evans kommenterar i sin analys av målet så borde rimligtvis effekten av

missionen, om någon sådan förelåg, på något sätt kunnat påvisas hos de ”drabbade” barnen.121

Det är även intressant att diskutera slöjans inskränkning av andras negativa religionsfrihet

i relation till Lautsi and Others v. Italy. Omständigheterna i det målet är snarlika de i Dahlab v.

Switzerland. Båda målen rör religiösa symboler i klassrum och deras inverkan på elevernas

negativa religionsfrihet. Några relevanta skillnader mellan omständigheterna i fallen finns

dock. I det schweiziska målet är symbolen muslimsk medan den i Lautsi v. Italy är kristen. I

det senare fallet representerar symbolen majoritetsreligionen i landet, medan symbolen i

Dahlab representerar en minoritetsreligion. En annan skillnad är att staten i det italienska

målet, till skillnad från i det schweiziska, försvarar symbolens närvaro i klassrummet.

Ytterligare en olikhet är att symbolen i Dahlab bärs av en lärare medan den i Lautsi sitter

uppspikad på väggen i klassrummet. Eleverna i Lautsi v. Italy var även något äldre än i

Dahlab v. Switzerland. Domstolen anser inte att avgörandet i Dahlab v. Switzerland är

vägledande för bedömningen i Lautsi and others v. Italy eftersom omständigheterna i målen,

enligt Domstolen, helt skilde sig från varandra. Vilka de principiellt avgörande skillnaderna är

mellan målen framgår emellertid inte. En skillnad som Domstolen fäster vikt vid framgår

emellertid av dess argumentation. Denna är att symbolen bärs av en lärare i det ena målet

medan den är fäst på klassrummets vägg i det andra.122 Detta gör, enligt Domstolen, krucifixet

till en passiv symbol och det kan därför inte klassas som en kraftfull extern symbol.123 Vad

som karaktäriserar en passiv respektive en aktiv symbol framgår inte och inte heller vad som

skiljer en intern symbol från en extern. På vilket sätt uppdelningen är relevant framgår inte det

heller av domen. Dahlabs slöja anses alltså vara en powerful external symbol med potentiellt

stor inverkan på eleverna medan krucifixet i Lautsi and others v. Italy anses vara en passiv

symbol som inte antas kunna ha någon inverkan på eleverna alls. Det faktum att symbolen var

en del av skolans interiör i det senare målet innebär, i min mening, att den i högre grad kan

anses stå som symbol för skolans värderingar, medan slöjans symbolik i Dahlab v.

Switzerland kan hänföras till den sökandes personliga värderingar. Att symbolen i det senare

121

Evans, The “Islamic Scarf” in the European Court of Human Rights, s 63. 122


Lautsi and others v. Italy. 2011, p 73.

38

målet är en del av interiören anser jag därför snarare vara mer problematiskt med avseende på

elevernas negativa religionsfrihet än då symbolen bärs av en lärare. Detta självklart under

förutsättning att läraren inte låter sina religiösa värderingar färga undervisningen. Det är

utifrån ovanstående resonemang svårt att se hur elevernas negativa religionsfrihet kränks i

Dahlab v. Switzerland men inte i Lautsi and Others v. Italy. Jämförelsen mellan de två målen

öppnar för kritik om att kristna och icke-kristna symboler bedöms olika av Domstolen. De

negativa ordalag med vilka den muslimska huvudduken beskrivs stödjer uppfattningen om att

Domstolen inte behandlar kristna och icke-kristna symboler enhetligt. Det bör dock noteras att

den part som hävdade rätten till bruket av en religiös symbol hade tolkningsmariginalen på sin

sida i det italienska målet medan förhållandet var det omvända i det schweiziska. Detta var

sannolikt av stor vikt för utgången i målen.

Domstolen konstaterar om den eventuella effekten av den religiösa symbolen i Lautsi v.

Italy att “[t]here is no evidence before the Court that the display of a religious symbol on

classroom walls may have an influence on pupils and so it cannot reasonably be asserted that

it does or does not have an effect on young persons whose convictions are still in the process

of being formed.”124 Frånvaron av bevis för att eleverna påverkas av den religiösa symbolen

anses alltså, till skillnad från i Dahlab v. Switzerland, utgöra ett argument för att tillåta

symbolens närvaro i klassrummet. Varför frånvaron av bevis får motsatt effekt i Lautsi jämfört

med i Dahlab framgår inte i det senare avgörandet. Även denna skillnad i Domstolens

bedömning mellan målen stödjer uppfattningen om en oenhetlig behandling av kristna och

icke-kristna symboler. En förklaring till att frånvaron av bevisning behandlas olika i de båda

målen kan dock naturligtvis vara att Domstolen i och med bedömningen i det senare målet

ändrar sin praxis. D.v.s. att frånvaro av bevis för en symbols missionerande verkan efter det

innebär att symbolen inte anses kunna begränsa andras negativa religionsfrihet. Detta vore i

sådana fall en välkommen förändring i Domstolens uppfattning om vikten av bevisning i mål

av det här slaget.

Det bör med anledning av Domstolens bedömning i Dahlab v. Switzerland slutligen

konstateras att även om Dahlabs användande av den muslimska huvudduken av Domstolen

inte hade ansetts ha en missionerande verkan på hennes elever så hade inte det nödvändigtvis

inneburit att bruket av plagget i samband med undervisningen var förenligt med den

sekularistiska principen.

124

Lautsi and others v. Italy, 2011, p 66.

39

Även i de två senare målen slår Domstolen fast att de sökandes val av kläder inte är

förenliga med sekularismen. Domstolen utreder emellertid inte på vilket sätt Sahins och

Dogrus bruk av den islamska huvudduken i dessa mål är inkompatibelt med principen. De

svarande medlemsstaternas uppfattning i frågan accepteras helt utan diskussion. Gemensamt

för de tre behandlade målen är att Domstolen underlåter att definiera begreppet sekularism.

Detta är problematiskt eftersom den sekularistiska principen tolkats på vitt skilda sätt i olika

sammanhang. Resultatet av att Domstolen vare sig anger vad som avses med principen eller

undersöker om bruket av slöja är förenligt med den eller inte (vilket naturligtvis inte hade

varit möjligt utan ett klargörande av vad som menas med begreppet) blir att den svarande

statens tolkning av principen och uppfattning om de sökandes klädsel strider mot den

accepteras. Domstolen konstaterar att den turkiska sekularismen är förenlig med de värden

som ligger till grund för konventionen och att den utan tvekan står i harmoni med respekten

för mänskliga rättigheter.125 Eftersom upprätthållandet av den turkiska sekularismen – som på

senare tid utvecklats i fundamentalistisk riktning – uppenbarligen inskränker individers

konventionsstadgade religionsfrihet kan Domstolens uttalande ifrågasättas.

Hur användandet av plagget i Sahin v. Turkey och i Dogru v. France strider mot den

liberala tolkningen av sekularismen, vilken rimligtvis borde förespråkas av Domstolen, är

långt ifrån självklart. Samma skillnad mellan Dahlab v. Switzerland å ena sidan och de båda

senare upptagna målen å den andra är av avgörande betydelse för en diskussion om slöjans

förenlighet med den sekularistiska principen som i resonemanget i föregående avsnitt om

hijabens symbolik: Dahlab var lärare på en statlig skola och representerade därmed staten som

har till uppgift att förhålla sig neutral i religiösa frågor, medan de sökande i de senare målen

var en elev respektive en student på statliga utbildningsinstitutioner, varför samma krav på

neutralitet rimligtvis inte kan ställas på dem. Den liberala inriktningen av ideologin innebär

att staten inte bör ta ställning i religiösa frågor medan religiösa uppfattningar inte heller bör

ges inflytande över angelägenheter som anses ligga utanför dess domäner. Ett exempel på en

sådan domän är skolan. Dess hållning i religiösa frågor ska enligt den liberala varianten vara

neutral i relation till religionen. Det är med ovanstående i åtanke rimligt att begränsa en

lärares möjligheter att låta sin religiösa tro färga av sig på innehållet i undervisningen.126 Då

en lärare genom sin klädsel avslöjar sin religiösa tillhörighet är det naturligt att fråga sig om

125

Sahin v. Turkey, 2005, p 114. 126

Det kan noteras att vikten av att en lärare genom symboler inte ger uttryck för sin trostillhörighet varierar

beroende på vilket ämne som hen undervisar i. Det är mer problematiskt att en religionslärare bär religiösa plagg

eller symboler än att en lärare i matematik gör det.

40

detta är förenligt med den statliga neutraliteten trots att läraren, som i Dahlab v. Switzerland,

inte låter sina religiösa uppfattningar färga undervisningen, inte uttrycker några religiösa

åsikter eller på något sätt försöker påverka sina elevers religiösa uppfattning. Dogru var

emellertid elev och Sahin student på statliga utbildningsinstitutioner. Hur deras uttryck för

religiösitet av Domstolen kan anses strida mot den sekularistiska principen är därför oklart.

Att en student på den medicinska fakulteten bär huvudduk eller att andra elever på andra sätt

genom klädval eller symboler uttrycker sin religiösa tillhörighet innebär inte att

undervisningen eller universitetet i sig inte förhåller sig objektivt i förhållande till religiösa

uttryck. Det är inte troligt att en student ifrågasätter att undervisningen är opåverkad av

religiösa värderingar på grund av att en annan student bär hijab eller på annat sätt ger uttryck

för religiös tillhörighet. Samma resonemang är giltigt även då bäraren av plagget är en

grundskoleelev. 127

Det kan också anföras argument för att förbudet i sig strider mot den sekularistiska

principen i de två senare målen. Den liberala tolkningen bygger som sagt på en åtskillnad

mellan religion och stat. Principen bygger på att staten ska vara neutral i religiösa frågor men

också på att den inte ska engagera sig i hur religionen tar sig uttryck i personers liv. Är inte

förbudet av bärandet av hijab just ett sådant ingrepp i personers liv som ska undvikas enligt

den liberala versionen av sekularismen?

Domstolen fastslår i målen att sekularismen är en princip som är nödvändig i ett

demokratiskt samhälle.128

Eftersom bruket av slöja bedöms vara oförenligt med principen

anses förbuden mot plagget vara nödvändiga i ett demokratiskt samhälle. Även om den

diskutabla slutsatsen att de sökandes användande av hijab inte är kompatibelt med

sekularismen liksom den tveksamma premissen att upprätthållandet av den sekularistiska

principen i dess franska och turkiska tolkningar är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle

godtas borde inte det innebära att förbud av varje handling som inte bedöms stå i samklang

med principen är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle. En stats sekularistiska ordning

kollapsar inte för att ett mindre undantag görs från principen eller på grund av att innebörden

av begreppet justeras något.

För att en rättighetsinskränkning ska tillåtas måste den som framgått vara nödvändig i ett

demokratiskt samhälle, vilket innebär att den måste korrespondera med tvingande sociala

127

I Dogru v. France ansågs den sökandes bruk av den islamistiska huvudduken strida mot den sekularistiska

principen då hon bar plagget under idrottslektionerna men inte under de övriga lektionerna. Hur det går ihop är

ytterst oklart. 128

Sahin v. Turkey, 2005, p 114, Dogru v. France, 2009, p 72.

41

behov, stå i proportion till det eller de legitima mål som eftersträvas samt motiveras av

relevanta och tillräckliga skäl. En undersökning av om dessa rekvisit är uppfyllda borde

fokusera på de specifika omständigheterna i målet. I Sahin v. Turkey godtas exempelvis att

åtgärden syftar till att uppnå de legitima målen andras fri- och rättigheter och skyddet av den

allmänna ordningen genom att den motverkar islamsk fundamentalism. Rimligare än att

undersöka om förbudet är förenligt med sekularismen vore därmed att diskutera om

inskränkningen korresponderar med det angivna målet. Sambandet mellan förbudet av slöjor

och den politiska fundamentalismen ifrågasätts emellertid inte av Domstolen. På vilket sätt

extremism stävjas genom förbudet av slöjor förklaras inte heller av den turkiska staten. Som

Tulkens påpekar kan det knappast anses tillräckligt att bära slöja för att bli associerad med

fundamentalism. Hon menar att det är avgörande att skilja mellan de som endast bär slöja för

att bruket av plagget är förenligt med deras trosuppfattning och fundamentalister som har som

mål att påtvinga samhället sina religiösa föreställningar.129

Förutom att det är oklart på vilket

sätt förbudet mot slöjor motverkar fundamentalistiska strömningar i landet kan det även

anföras argument för att det har motsatt effekt. Det är inte orimligt att tänka sig att förbudet

provocerar landets muslimska befolkning och att det därigenom skapar en grogrund för en

mer radikal islamism. Dessutom leder förbudet – vilket jag kommenterade i avsnitt 5.2 – till

att troende muslimska kvinnor utestängs från universitetet. Eftersom en högre utbildningsnivå

för landets invånare kan antas vara ogynnsamt för den framväxande fundamentalismen borde

också uteslutningen av kvinnor från högre utbildningsinstanser underminera det eftersträvade

syftet med restriktionerna. Hur den islamska fundamentalismen motverkas genom

slöjförbudet är alltså oklart, varför det är tveksamt om skälen för inskränkningen borde anses

vara relevanta och tillräckliga i detta avseende. Jag berörde i föregående avsnitt att

inskränkningen i Sahin v. Turkey motiveras genom att den skyddar kvinnor som inte bär slöja

från att utsättas från press från kvinnor som klär sig i plagget. Eftersom en sådan press

inskränker den negativa religionsfriheten som de kvinnor som utsätts för den omfattas av kan

den behandlas i det här sammanhanget också. Som framgått i föregående avsnitt har någon

bevisning för att sådan press förelåg inte presenterats och enligt Human Rights Watch rapport

kunde slöjbärande och icke-slöjbärande kvinnor studera sida vid sida utan att några problem

uppstod. Hade Domstolen istället för att nöja sig med att konstatera att förbudet var förenligt

med den skyddsvärda sekularistiska principen ordentligt undersökt om några tvingande

129

Sahin v. Turkey, 2005, p 10, Tulkens, J., dissenting.

42

sociala behov verkligen förelåg borde den därför ha nått slutsatsen att inskränkningen inte

heller i detta hänseende var nödvändig i ett demokratisk samhälle.

Slutligen kan det vara relevant att jämföra de behandlade målen med befintlig artikel 10-

praxis. Det finns som tidigare poängterats ingen principiellt avgörande skillnad mellan att ge

uttryck för ett ställningstagande genom ett klädesplagg eller en symbol jämfört med att

uttrycka samma mening i tal eller skrift. Som Tulkens konstaterar har en inskränkning av

yttrandefriheten aldrig ansetts vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle på grund av att

idéer och åsikter inte har delats av andra eller på grund av att åsikterna eller idéerna har

uppfattats som stötande. Tulkens kontrasterar majoritetens bedömning i Sahin v. Turkey med

ett samtida mål i vilket en muslimsk religiös ledare hade fällts för att ha uttalat kraftig kritik

mot den turkiska regimen, kallat barn födda inom borgligt ingångna äktenskap för oäktingar

och propagerat för införande av sharialagar.130

Turkiet ansågs i det målet ha kränkt den

sökandes yttrandefrihet enligt 10:e artikeln. Således omfattas, som Tulkens anmärker,

kommentarer som kan tolkas som uppvigling till religiöst hat av yttrandefriheten medan den

som fridfullt ger uttryck för sin religiösa tro i samma stat kan förbjudas från detta inom

ramarna för en artikel 9-bedömning.131

5.4 Hälsa och säkerhet

Denna aspekt är endast aktuell i Dogru v. France. Domstolen anser att den slutsats som de

nationella myndigheterna nådde dvs. att bärandet av slöja av hälsoskäl är oförenligt med idrott

inte är orimlig.132

Eftersom hijaben knyts runt halsen på användaren är det inte svårt att

föreställa sig hur en kvinna som bär hijab kan skadas i samband med idrott, varför den

slutsatsen är befogad.

Rätten godtar Frankrikes argument att påföljden bara var en följd av sökandens vägran att

följa de regler som gäller i skolans lokaler och inte av hennes religiösa övertygelse, som hon

påstod.133

Detta är dock en diskutabel slutsats eftersom anledningen till att hon inte deltog i

idrottsundervisningen var att hon inte fick lov att göra detta och samtidigt följa sin religiösa

övertygelse genom att bära hijab.

130

Gündüz v. Turkey, 2003. 131

Sahin v. Turkey, 2005, p 9, Tulkens, J., dissenting. 132

Dogru v. France, 2009. p 73. 133

Dogru v. France, 2009. p 73.

43

5.5 Proportionalitetsbedömning

“[...] weighing the right of a teacher to manifest her religion against

the need to protect pupils by preserving religious harmony, the Court

considers that, in the circumstances of the case and having regard,

above all, to the tender age of the children for whom the applicant was

responsible as a representative of the State, the Geneva authorities did

not exceed their margin of appreciation and that the measure they took

was therefore not unreasonable.”134

Utifrån det ovanstående citatet konstaterar Domstolen att den inskränkande åtgärden i Dahlab

v. Switzerland är proportionerlig iförhållande till de angivna legitima målen, dvs. att skydda

andras fri- och rättigheter, att bevara den allmänna ordningen och säkerheten. I Sahin v.

Turkey inleder Domstolen proportionalitetsbedömningen genom att fastslå att “Practicing

Muslim students in Turkish universities is free, within the limits imposed by educational

organizational constraints, to manifest their religion in accordance with habitual forms of

Muslim observance.”.135

Domstolen konstaterar även att universitetsstyrelsens beslut att

förbjuda slöjan föregicks av en lång beslutsprocess som återspeglade en omfattande debatt

som samtidigt fördes i det turkiska samhället. Den menar att det är uppenbart att

universitetsmyndigheterna under hela denna beslutsprocess försökte anpassa sig till den

föränderliga situationen, genom fortsatt dialog med de berörda, på ett sätt som inte skulle

innebära att slöjbärande studenter nekades åtkomst till universitetet och samtidigt se till att

ordningen upprätthölls på universitetet.136

Med stöd av det ovanstående fastslår Domstolen att

åtgärden är proportionerlig i förhållande till det legitima målen att skydda den allmänna

ordningen och andras fri-och rättigheter. Domstolen anser i Dogru v. France att avstängningen

av Dogru var proportionerlig eftersom den sökande vid sju tillfällen vägrade att ta av sig

slöjan och för att läraren innan avstängningen fört en dialog med henne i vilken han – enligt

Domstolen – förklarat skälen till varför hon inte fick ha slöja. Som stöd för beslutets

proportionalitet anförs även att förbudet endast gällde idrottslektionerna. Domstolen anser

även – utifrån omständigheterna i målet – att det kan fastslås att händelserna har ledde till en

spänd atmosfär i skolan. Vidare fastslås att beslutet var proportionerligt eftersom det

disciplinära förfarandet skedde i överensstämmelse med säkerhetsåtgärder som varit lämpliga

134

Dahlab v Switzerland, 2001. 135

Sahin v. Turkey, 2005, p 118. 136

Sahin v. Turkey, 2005, p 120.

44

för skyddet av elevernas intresse.137

Domstolen anför även följande som stöd för att

inskränkningen av den sökandes rättigheter var proportionerliga:

”With regard to the applicant's proposal to replace the headscarf by a

hat, apart from the fact that it is difficult for the Court to judge

whether wearing a hat instead would be compatible with sports

classes, the question whether the pupil expressed a willingness to

compromise, as she maintains, or whether – on the contrary – she

overstepped the limits of the right to express and manifest her

religious beliefs on the school premises, as the Government maintain

and appears to conflict with the principle of secularism, falls squarely

within the margin of appreciation of the State.”138

Efter att ha angett dessa motiv slår domstolen fast att avstängningen var proportionerlig.139

Den menar även att Dogrus religiösa övertygelser till fullo har tagits i beaktande i relation till

behovet att skydda andras fri- och rättigheter och även i relation till den allmänna säkerheten.

Dahlab hävdar i sin inlaga att hon inte hade annat val än att jobba inom det statliga

skolsystemet eftersom staten i princip hade monopol när det gällde förskolor. De få

privatskolor som fanns i Genevekantonen där Dahlab bodde var konfessionella och styrdes

utifrån andra religiösa trosföreställningar än den hon själv bekände sig till. Att Dahlabs

anställningsmöjligheter drastiskt minskade är en faktor som Domstolen borde ha tagit hänsyn

till i proportionalitetsbedömningen. Omständigheten diskuteras emellertid inte av Domstolen.

En annan aspekt som Domstolen helt underlåter att behandla men som borde varit av vikt

i en proportionalitetsbedömning är den inverkan som beslutet att avskeda Dahlab från sin

tjänst som lärare på skolan kan tänkas ha haft på eleverna på skolan. Domstolen noterar att

barn är mer lättpåverkade än vuxna och menar därför att eleverna i Dahlabs klasser kan

influeras av hennes slöjbärande. Barnens nyfikenhet och sårbarhet bör emellertid inte endast

relateras till Dahlabs bruk av slöja utan även till beslutet att avskeda en lärare vars enda ”fel”

var att hon bar slöja. En relevant fråga att ställa sig är vilket budskap detta förmedlade till

barnen i skolan. Det framgår av domstolens bedömning att det fanns muslimska barn på

skolan som också bar slöja. De signaler som sändes till dessa elever när en lärare avskedades

137




45

på grund av att hon klädde sig som dem berörs inta av Domstolen. Det är dessutom inte

långsökt att tänka sig att både elever och föräldrar som redan hyste främlingsfientliga åsikter

eller hade fördomar mot muslimer stärktes i sina övertygelser som en följd av skolledningens

beslut. Som Evans konstaterar så är det anmärkningsvärt att Domstolen, trots att den i så hög

utsträckning bygger argumentationen i domen på idén om att muslimska kvinnor tvingar på

barn sina åsikter och att barnen behöver skydd mot religiösa sedvanor som ger uttryck för

intolerans och diskriminering, tycks omedvetna om de signaler som skolledningens beslut

förmedlade, d.v.s. att beslutet i sig kan uppfattas både som intolerant och diskriminerande.

Skolan har en viktig uppgift i ett demokratiskt samhälle då det gäller att förändra invanda

tankemönster och beteenden, att motverka intolerans, fördomar och förmedla mer nyanserade

beskrivningar av olika trosinriktningar. Det kan argumenteras att dessa mål motverkas genom

avskedandet av Dahlab. De faktorer som pekar mot att avskedandet av Dahlab motverkar det

pluralistiska och toleranta samhälle som Europadomstolen värnar om borde ha lyfts in i en

proportionalitetsavvägning.

I Sahin v. Turkey konkretiseras de legitima målen i de något mer konkreta intentionerna

att främja jämställdheten, bevara sekularismen, motverka att studenter som inte bär slöja

känner press att bära slöja och att motverka politisk fundamentalism. Inskränkningen av

rättigheten ska alltså vara proportionerlig i förhållande till dessa mål. För att begränsningen

ska anses vara proportionerlig ska det inte finnas några möjliga alternativa åtgärder för att

uppnå de eftersträvade målen som kan utföras utan att religionsfriheten inskränks. Om några

sådana möjligheter fanns övervägs inte av Domstolen. Inte heller begrundas ifall några mindre

inskränkande åtgärder var möjliga. Argumenten ska även vara relevanta och tillräckliga. För

att de ska betraktas som relevanta bör medlet rimligtvis vara rationellt sammanlänkat med

målet med åtgärden, d.v.s. begränsningen av en rättighet måste leda till att det eftersträvade

målet uppnås. Som framgått i tidigare avsnitt så är det tveksamt om det finns rationella

sammankopplingar mellan förbudet av slöjor och målet att främja jämställdheten, upprätthålla

den sekularistiska principen och motverka politisk fundamentalism. För att en adekvat

proportionalitetsbedömning med avseende på det eventuella tryck som kvinnor som inte bar

hijab upplevde skulle kunnat genomföras hade det krävts uppgifter om hur utbrett detta

problem var. Att en sådan press faktiskt förelåg skulle ha behövt styrkas med faktauppgifter.

När sådana uppgifter saknas kan inte problemet kvantifieras och en adekvat

proportionalitetsbedömning kan därför inte genomföras. Domstolen baserar bedömningen på

att en sådan press kan finnas. Eftersom bevisbördan för att inskränkningen är proportionerlig

ligger hos den svarande staten framstår bristen på bevisning i det här avseendet som

46

alarmerande. Som jag tidigare konstaterat fanns det enligt Human Rights Watch heller inga

indikationer på att en sådan press var ett problem. Tvärtom har det rapporterats om att elever

med och utan slöja utan svårigheter har kunnat sammarbeta. I den mån pressen kommer från

kvinnornas män eller från släktingar kan ett förbuds effektivitet ifrågasättas eftersom denna

press rimligen kvarstår i övriga sfärer av kvinnornas liv. Det bör även i det här sammanhanget

konstateras att rätten att slippa se religiösa symboler tidigare inte har ansetts vara skyddad

under den negativa religionsfriheten. För att den positiva religionsfriheten inte ska bli

innehållslös bör inte den negativa religionsfriheten innebära att religiösa symboler som väcker

obehag hos de betraktare som bekänner sig till andra religioner eller de som har en ateistisk

livsåskådning förbjudas. Återigen kan en parallellen till yttrandefriheten göras. För att denna

frihet ska uppfylla sitt syfte i ett demokratiskt samhälle måste även åsikter som väcker

obehag, indignation och ilska tillåtas. I den mån förekomsten av muslimska kvinnor med

huvudduk på universitetet faktiskt innebar att andra kvinnor upplevde en press att själva bära

slöja bör denna press vägas mot den positiva religionsfrihet som de kvinnor som frivilligt bär

den islamska huvudduken innehar. Någon sådan avvägning görs inte av domstolen.

Det är i min mening tveksamt om Domstolen verkligen utför en

proportionalitetsbedömning i begreppets faktiska mening eftersom någon direkt avvägning

mellan omfattningen av den inskränkande åtgärden och nödvändigheten av begränsningen

inte görs. Domstolen konstaterar endast att andra muslimska sedvanor fortfarande var tillåtna

på universitetet och att beslutet föregicks av en lång beslutsprocess och av en dialog med de

berörda . Att beslutet förgicks av en diskussioner innebär dock inte att beslutet var mindre

ingripande för Sahin och andra slöjbärande studenter. Det är dessutom av mindre vikt för

kvinnor för vilka det är en religiös plikt att täcka håret med en hijab att andra muslimska

sedvanor tillåts på universitetet eftersom slöjförbudet innebär att universitetsstudier inte är ett

alternativ. Utifrån konstaterandet att andra muslimska sedvanor fortfarande var tillåtna kan det

fastslås att mer ingripande åtgärder hade kunnat vidtags i syfte att uppnå de eftersträvade

målen. Den relevanta frågan i en proportionalitetsavvägning är dock om en mindre

ingripande åtgärd hade kunnat vidtagas. Domstolen tycks alltså ha besvarat fel fråga.

De angivna och av Domstolen godtagna legitima målen i Dogru v. France var som ovan

framgått skyddet av andras fri- och rättigheter och skyddet av den allmänna ordningen.140

Mer konkret var syftet med den rättighetsinskränkande åtgärden att komma till rätta med den

påstått spända atmosfären på skolan och att vidmakthålla den sekularistiska principen för att

140

Det är lite anmärkningsvärt att skyddet för hälsan inte anges som legitimt mål av den franska staten eftersom

den sökande nekades rätten att delta på idrottslektionerna delvis på grund av hälsoskäl.

47

därigenom motverka att de övriga elevernas negativa religionsfrihet inskränktes. Förbudet

ansågs även vara nödvändigt för att skolan skulle kunna upprätthålla sina hälso- och

säkerhetsrutiner.

Angående påståendet om att det var nödvändigt att stänga av Dogru från

idrottslektionerna för att motverka den spända atmosfär uppstått på skolan kan frågan väckas

om denna hade uppstått om den sökande hade tillåtits bära slöja eller åtminstone en mössa.

Om en ansträngd stämning uppstår på grund av att en regel negligeras kan denna spänning

hänföras till såväl regeln som till regelförseelsen. Om regeln är orättfärdig är det emellertid

rimligare att påstå att oron uppstår till följd av regeln än på grund av förseelsen av regeln.

Inskränkningen av Dogrus rättigheter legitimeras som framgått även genom att bärandet

av huvudduk under idrottslektionerna inte ansågs vara förenligt med skolans hälso- och

säkerhetsföreskrifter. För att en rättighetsinskränkande åtgärd ska anses vara proportionerlig

ska det som framgått vara utrett att mindre ingripande åtgärder inte var möjliga. Som framgått

fanns en möjlig åtgärd som hade haft en mindre inskränkande effekt på den sökandes

rättigheter. Som hon själv föreslog hade hon kunnat tillåtas att täcka sitt hår med hjälp av en

alternativ huvudbonad under idrottslektionerna. Istället för att beakta denna möjlighet i en

proportionalitetsavvägning undviker Domstolen att ta ställning till det alternativet genom att

klargöra att frågan faller inom tolkningsmariginalen. En vanlig mössa har inget religiöst

symbolvärde och kan därför inte anses strida mot den sekularistiska principen. Bärandet av en

mössa kan heller inte rimligtvis störa den allmänna ordningen eller äventyra hälsan och

säkerheten under idrottslektionerna så länge den inte knyts under halsen.

Då någon egentlig avvägning mellan ingreppet i ansökandens rättigheter och vikten av

detta ingrepp inte gjordes i Dogru v. France heller är det tveksamt om Domstolen i faktisk

bemärkelse utförde någon proportionalitetsbedömning i det fallet heller. Domstolen

återanvänder som framgått argumentet att avstängningen var proportionerlig eftersom den

föregicks av ett samtal med den studerande. Eftersom Dogru ändå till sist stängdes av från

undervisningen framstår inte detta som alltför relevant. Avstängningen blev inte mindre

ingripande på grund av den föregående dialogen mellan de berörda. Skolan verkar heller inte

varit särskilt öppen för en förändring av attityden gentemot slöjanvändning. De var inte villiga

att kompromissa angående Dogrus förfrågan om att få bära mössa istället för slöja och hon

fick stå utan förklaring till varför bärandet av detta ansågs oförenligt med idrottsutövning på

grund av hälsoskäl. Dialogen verkar med det i åtanke ha haft sina brister.

48

6. AVSLUTNING

Som framgått anses rekvisitet nödvändigt i ett demokratiskt samhälle vara uppfyllt i de

diskuterade målen till stor del på grund av att bärande av slöja i undervisningsmiljö inte anses

vara förenligt med den sekularistiska principen. Förbuden anses även vara nödvändigt för

upprätthållandet av jämställdheten. I Sahin v. Turkey anses även bärandet av huvudduken

sätta press på andra kvinnor som valt att inte bruka plagget. I det målet lyfts även hotet från

islamsk fundamentalism fram som ett skäl för att förbudet är nödvändigt i ett demokratiskt

samhälle. I Dogru v. France stödjer Domstolen sig på hälso- och säkerhetsskäl medan plagget

anses ha en missionerande verkan på sin omgivning i Dahlab v. Switzerland. Gemensamt i de

behandlade fallen är att den svarande staten givits en vid tolkningsmariginal.

I diskussionen har jag berört flera problematiska aspekter med Domstolens resonemang

och metodik. Jag kommer nedan att sammanfatta dessa.

Domstolens metodik är främst problematisk beträffande margin of appreciation-

doktrinen. Tillämpningen av denna diskuterades i avsnitt 5.1. Till att börja med är doktrinen

problematisk i sig eftersom den sökande får svårare att få sina rättigheter tillgodosedda då den

svarande staten ges en tolkningsmariginal. En viss tolkningsmariginal är dock troligtvis

nödvändig på grund av Domstolens subsidiära ställning i förhållande till de

konventionsanslutna staterna. Då doktrinen används för vidlyftigt urholkas emellertid den

aktuella rättigheten eftersom den svarande statens anförda argument för rättfärdigandet av en

inskränkning då granskas mindre strikt. Detta är ett genomgående problem i de behandlade

målen då de berörda staternas motiveringar till de rättighetsinskränkande åtgärderna godtas i

princip utan diskussion. En andra problematisk aspekt med Domstolens utdelande av

tolkningsmariginal till den svarande staten är att den inte är konsekvent i hur mariginalen

motiveras. Hur vid mariginal som den berörda staten tilldelas avgörs utifrån olika faktorer i

olika mål. Detta öppnar för spekulation om att den metod väljs som leder till önskat resultat.

En tredje problematisk aspekt med Domstolens tillämpning av doktrinen i de diskuterade

målen är att de metoder som används till viss del får problematiska konsekvenser. Jag syftar

då främst på konsensusmetoden. Som jag poängterade i avsnittet om margin of appreciation

kan för stor anpassning efter den rådande lagstiftningen i konventionsstaterna få negativa

konsekvenser för utsatta grupper så som de muslimska slöjbärande kvinnor. Om Domstolen i

Sahin v. Turkey hade begränsat undersökningen till förbud av slöjor på universitet, vilket vore

den logiska avgränsningen, hade emellertid anpassningen efter rådande lagstiftning inte

49

behövt resultera i en vid tolkningsmariginal och därigenom en mindre strikt granskning av

den turkiska statens motiveringar . Den tveksamma tillämpningen av konsensusmetoden utgör

en fjärde problematisk aspekt. I Dogru v. France är tillämpningen av margin of appreciation-

doktrinen diskutabel eftersom Domstolen på grund av att frågan bedöms falla inom

Frankrikes tolkningsmariginal inte anser sig kunna beakta omständigheten att den sökande

även nekats möjligheten att delta i idrottsundervisningen iförd mössa. Detta trots att den

omständigheten rimligtvis borde vara av största vikt för proportionalitetsbedömningen.

Domstolens uttalande om slöjans svårförenlighet med ett antal uppräknade demokratiska

principer avhandlades i avsnitt 5.2. Utlåtandena är diskutabla av flera anledningar. En

problematisk aspekt med Domstolens uttalanden om slöjans symboliska värde är att det ger

uttryck för ett synsätt som är svårt att se som annat än fördomsfullt. Som Evans på ett

förtjänstfullt sätt argumenterat för framträder två stereotypa västerländska uppfattningar

gentemot muslimska kvinnor – som båda är frekvent förekommande i västerländsk politisk

debatt om bruket av slöjor – i Domstolens argumentation. Enligt den ena är den muslimska

kvinnan en aggressor och en fundamentalist som tvingar på omgivningen sina religiösa

uppfattningar och symboler. Enligt den andra är hon ett offer som behöver skyddas från en

förtryckande religion. Domstolen hemfaller åt dessa stereotypa uppfattningar utan att

undersöka vare sig om de överensstämmer med muslimska slöjbärande kvinnor i allmänhet

eller om de stämmer in på de sökande i de diskuterade målen. Eftersom det finns gott om

muslimska kvinnor som kan intyga att det är fullt möjligt att täcka sitt hår med en hijab och

samtidigt respektera andra människor och värna om ett jämställt samhälle fritt från

diskriminering så borde det kunna fastslås att Domstolens uttalanden inte på ett korrekt sätt

återspeglar verkligheten. Det är vidare tveksamt om Domstolens utlåtanden om vilka värden

användaren av plagget representerar överhuvudtaget var nödvändiga. Detta gäller främst de

två senare målen eftersom de sökande i de målen inte representerade den sekulära staten. I

den mån Domstolen fortsättningsvis finner det nödvändigt att uttala sig om vilka

demokratiska värderingar som är förenliga eller inte med bruket av religiösa symboler bör den

utarbeta en genomtänkt strategi för hur dessa bedömningar ska göras.

Gemensamt för de behandlade målen är att slöjförbuden påstås främja jämställdheten,

vilket även det diskuterades i avsnitt 5.2. Hur jämställdheten förbättras genom att muslimska

kvinnor fråntas rätten att klä sig efter eget behag förklaras emellertid inte. Eftersom förbuden

leder till minskad autonomi för muslimska kvinnor och till att slöjbärande kvinnor utestängs

från viktiga samhällssfärer är en rimligare åsikt att förbud mot användande av slöjor har en

negativ inverkan på jämställdheten.

50

Värnandet om andras negativa religionsfrihet är en annan återkommande grund för

rättfärdigandet av inskränkningarna av de sökandes rättigheter. Denna behandlades i avsnitt

5.3. I samtliga mål motiveras förbuden mot slöjor genom att bruket av plagget inte är förenligt

med principen om sekularism – en princip som syftar till att värna om den negativa

religionsfriheten. Det finns flera problematiska aspekter med hur begreppet används för att

motivera inskränkningarnas nödvändighet i ett demokratiskt samhälle. Domstolen godtar utan

diskussion att slöjförbuden är nödvändiga för upprätthållandet av den sekularistiska principen.

Resultatet av att Domstolen vare sig klargör vilken betydelse begreppet tillskrivs – detta trots

att principen är öppen för vitt skilda tolkningar – eller undersöker på vilket sätt de sökandes

val av kläder inte är förenliga med principen blir att de svarande staternas tolkning av

begreppet accepteras. Det är emellertid tveksamt om den franska och turkiska sekularismen

verkligen är förenliga med de värden som konventionen syftar till att upprätthålla. Det är även

diskutabelt om dessa staters tolkning av den sekularistiska principen är nödvändiga för

bevarandet av ett demokratiskt samhälle. I den mån Domstolen fortsättningsvis väljer att fästa

så stor vikt vid rättighetsinskränkningars betydelse för upprätthållandet av den sekularistiska

principen bör den ordenligt undersöka om sekularismen i den svarande staten verkligen är

kompatibel med de värden konventionen bygger på och om den är nödvändig i ett

demokratiskt samhälle. Istället för att avgöra om den inskränkande åtgärden är nödvändig i ett

demokratiskt samhälle genom att fastställa om den är förenlig med den sekularistiska

principen hade det varit önskvärt om Domstolen istället undersökte om det faktiskt förelåg

tvingande sociala behov, om inskränkningen står i proportion till det eller de legitima mål som

eftersträvas samt om den motiverats av relevanta och tillräckliga skäl med beaktande av de

faktiska omständigheterna. I Sahin v. Turkey kan det exempelvis konstateras att det är

tveksamt om några tvingande sociala behov verkligen förelåg eftersom det inte lades fram

några bevis på att kvinnor som inte bar slöja utsattes för press av slöjbärande kvinnor. Att det

saknades belägg för att slöjbärande kvinnor utsatte andra kvinnor för otillbörlig press talar

exempelvis för att några tvingande sociala behov inte förelåg i det avseendet. Särskilt

eftersom Human Right Watchs rapport pekar mot att detta inte var ett reellt problem på

turkiska universitet.

I Dahlab v. Switzerland bedöms den sökande ha ägnat sig åt en otillåten form av mission,

trots att hon inte ens nämnde för sina förskoleelever att hon var praktiserande muslim och

trots att någon bevisning för att barnen överhuvudtaget påverkades inte lades fram. Även detta

behandlades i avsnitt 5.3. Slutsatsen är svårförenlig med tidigare relevant praxis och även med

51

den Domstolen når i Lautsi and Others v. Italy. Detta öppnar för spekulationer om att

Domstolens bedömning av kristna och icke-kristna uttryck för religiositet inte är enhetlig.

I avsnitt 5.5 diskuterade jag Domstolens proportionalitetsbedömningar. Eftersom någon

direkt avvägning mellan omfattningen av den inskränkande åtgärden och nödvändigheten av

begränsningen inte utförs i målen är det tveksamt om Domstolen verkligen utför

proportionalitetsbedömningar i de behandlade målen. Det kan även konstateras att flera för

proportionalitetsavvägningar relevanta faktorer inte tas i beaktande.

Avslutningsvis kan det konstateras att Domstolen i de behandlade målen inte är särskilt

strikt i sin bedömning. Det ställs inte särskilt höga krav på den svarande staten för att den av

Domstolen ska ha ansetts visa att ett förbud mot slöjor är nödvändigt i ett demokratiskt

samhälle. Det kan också fastslås att det finns flera återkommande problem i Domstolens

bedömningar. En genomgående svaghet är att sambanden mellan de angivna målen och

slöjförbuden är vaga och att det inte klargörs på vilket sätt målen uppnås genom förbuden. Ett

annat problem är att Domstolen bortser från att det inte har lagts fram några bevis för att de

tvingande sociala behov som åberopas faktiskt föreligger. Ytterligare en frekvent

förekommande brist är att relevanta faktorer lämnas utan beaktande. Det kan även noteras att

Domstolens bedömning i målen om slöjförbud till viss del är svårförenlig med praxis som

utarbetats under artikel 9 så väl som med praxis hänförlig till rättigheter som garanteras med

stöd av andra artiklar.

Domstolens har i och med de behandlade målen satt en oroväckande standard för

muslimska kvinnors rättigheter i Europa. De sökande tog sina fall till Europadomstolen för att

få sina rättigheter försvarade, men fick där höra att det religiösa uttryck de tagit strid för ger

uttryck för bristande respekt och tolerans för andra och att det är svårförenligt med ett

jämställt ideal. En läkarstudent associerades på vaga grunder med politisk fundamentalism på

grund av sitt val att täcka sitt hår med en hijab. Hon och andra slöjbärande studenter ansågs

dessutom pressa andra kvinnor att bära plagget trots att några belägg för att sådan press

överhuvudtaget förekom inte presenterats. Domstolen tog vidare parti för en stat som nekade

en elev rätten att täcka sitt hår med hjälp av en mössa under idrottslektionerna för att på så sätt

kunna delta i undervisningen och samtidigt följa sin religiösa övertygelse, detta utan att några

hållbara argument lagts fram som stöd för beslutet. En förskolelärare ansågs av Domstolen

tvinga på eleverna i sina klasser sin religion trots att hon inte ens berättade för dem vilken

religion hon bekände sig till. Eftersom Domstolen inte är bunden av sin egen praxis vore det

önskvärt om den gör avsteg från dess bedömningar i de behandlade målen och fortsättningsvis

ställer högre krav på den svarande staten. För att en inskränkning av en kvinnas rätt att bära

52

slöja ska anses vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle bör inskränkningen stödjas av

sakliga argument och backas upp med godtagbar bevisning. Domstolen bör även visa mer

respekt för icke-kristna religiösa uttryck och underlätta för framväxandet av ett Europa präglat

av en sann religiös pluralism.

53

7. KÄLLFÖRTECKNING

Litteratur

Böcker

Bullock, Katherine, Rethinking Muslim Women And The Headscarf: Challenging Historical

And Modern Stereotypes, The International Institute of Islamic Thought 2002

Chebel, Malek , Symbols of Islam, Rizzoli International Publications 1997

Dahl, Anne Sofie , Women in Islam: The Western Experience, Routledge 2001.

Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i Europeisk praxis, 4:e upplagan, Norstedts Juridik

2012

Hoodfar, Homa, The Veil in Their Minds and on Our Heads: Veiling Practices and Muslim

Women, i Lowe, Lisa & Lloyd, David (red.), The Politics of Culture in the Shadow of

Capital, Duke University Press 1997

Howe, Marvine, Turkey Today: A Nation Divided Over Islam’s Revival, Westview Press

2000

Leach, Philip, Taking a Case to the European Court of Human Rights, Oxford Univerity Press

2011

Murdoch, Jim, Protecting the right to freedom of thought, conscience and religion under the

European Convention on Human Rights, Council of Europe human rights handbooks, 2012

Uppslagsverk

Paul Robert, 5, Le Grand Robert de la langue française,2:a upplagan, 1992, s 915.

Tidsskriftsartiklar

Brauch, Jeffrey A., The Margin of Appreciation and the Jurisprudence of the European Court

of Human Rights: Threat to the Rule of Law, Columbia Journal of European Law, vol. 11,

2005, s 113-150

Evans, Carolyn, The “Islamic Scarf” in the European Court of Human Rights, Melbourne

Journal of International Law, vol. 7, 2006, s 52-73

Fekete, Liz, Anti-Muslim Racism and the European Security State, Race and Class, vol. 46,

nr 3, 2004, s 3-29

Gunn, Jeremy, Religious Freedom and laïcité: A Comparison of the United States and France,

B.Y.U Law Review, 2004, s 420-506

54

Gökariksel, Banu & Mitchell, Katharyne Mitchell, Veiling, secularism, and the neoliberal

subject: national narratives and supranational desirers in Turkey and France, Global Netwoks,

vol. 5, nr. 2, 2005, s 147-165

Marshall, Jill, Conditions for Freedom? European Human Rights Law and the Islamic

Headscarf Debate, Human Rights Quarterly, vol 30, nr. 3, 2008, s 631-654

Internetkällor

Henley, Jon, France to Ban Pupils’ Religious Dress, The Guardian, 2003-12-12 (2014-01-15),

http://www.theguardian.com/world/2003/dec/12/france.schools

Report to President of the Republic, 2003-12-11 (2013-11-12),

http://www.ladocumentationfrancaise.fr/.

Turkey: Headscarf Ruling Denies Women Education and Career, Human Rights Watch, 2005-

11-16 (2014-12-01), http://www.hrw.org/en/news/2005/11/15/turkey-headscarf-ruling-denies-

women-education-and-career

Walter, Natasha, When the Veil Means Freedom: Respect women’s choices that are not our

own, even if they include wearing the hijab, The Guardian, 2004-01-20 (2014-01-14),

http://www.theguardian.com/world/2004/jan/20/france.schoolsworldwide1

Religiösa skrifter

Bibeln

Koranen

Övrigt

Thorson Plesner, Ingvill, The European Court on Human Rights between

fundamentalist and liberal secularism, Paper for the seminar on The Islamic head scarf

Controversy and the Future of Freedom of Religion or Belief, France 28-30 July 2005

Memorandum to the Turkish Government on Human Rights Watch’s Concerns with Regard

to Academic Freedom in Higher Education, and Access to Higher Education for Women who

Wear the Headscarf, Human Rights Watch Briefing paper, 2004

Mål

Kommissionen

K.H.W. v. Germany, no. 167/56, 28 september 1956

A.S. v. Germany, no. 530/59, 04 january 1960

X. v. Germany, no. 104/55, 19 july 1968

55

Arrowsmith v. the United Kingdom, no. 7050/75, 5 december 1978

Europadomstolen

Handyside v. The United Kingdom, no. 5493/72, 7 december 1976

Dudgeon v. The United Kingdom, no. 7525/76, 22 october 1981

Campbell and Cosans v. United Kingdom, no 7511/76, 25 february 1982

Norris v. Ireland, no. 10581/83, 26 october 1988

Cossey v. United Kingdom, no. 10843/84, 27 september 1990

Karaduman v. Turkey, no. 16278/90, 3 may 1993

Modinos v. Cyprus, no. 15070/89, 22 april 1993

Kokkinakis v. Greece, no. 14307/88, 25 may 1993

Goodwin v. United Kingdom, no 17488/90, 27 march 1996

Larissis and Others v. Greece , no. 140/1996/759/958-690, 24 february 1998

Serif v. Greece, no. 38178/97, 14 march 2000

Dahlab v. Switzerland, 2001

Cyprus v. Turkey, no. 25781/94, 10 may 2001

Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova, no. 45701/99, 27 march 2002

Gündüz v. Turkey, no. 35071/97, 14 june 2004.

Sahin v. Turkey, no. 44774/98, 10 novemeber 2005

El Morsli v. France, 2008, 7 december 2005

Kurtulmus v. Turkey, no. 65500/01, 24 january 2006

Köse and 93 Others v. Turkey, no. 26625/02, 24 january 2006

Dogru v. France, no. 27058/05, 04 march 2009

Aktas v. France, no. 43563/08 30 june 2009

Lautsi v. Italy, no. 30814/06, 3 november 2009

Lautsi and others v. Italy, no. 30814/06, 18 March 2011

Documents

Är det nödvändigt att förbjuda slöjor i ett demokratiskt samhälle? …708747/FULLTEXT01.pdf · 2014. 3. 28. · 1 Anne Sofie Dahl, Women in Islam: The Western Experience, s