Upload
lamduong
View
215
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2012-13
Recente ontwikkelingen met betrekking tot het
begrip “beneficial owner” in het internationaal
fiscaal recht
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Kimberley De Plucker
(studentennr. 00803267)
Promotor: Prof. Dr. Stefaan Van Crombrugge
Commissaris: Dhr. Frederik De Clercq
2
Voorwoord
Met deze masterproef is een einde gekomen aan mijn vijfjarige opleiding rechten aan de
Universiteit Gent. Dit voorwoord is de ideale gelegenheid om een paar mensen expliciet te
bedanken.Vooreerst wil ik prof. Dr. Stefaan Van Crombrugge bedanken voor het aanreiken
van dit boeiend onderwerp en de nodige feedback. Tevens gaat mijn dank uit naar mijn
toekomstige collega’s Sophie Vereecke en Koen Cooreman voor het meehelpen met mijn
juridische zoektocht. Benny Koppen voor het nakijken van spellings- en grammaticale fouten.
Mijn partner wil ik bedanken voor het nalezen en zijn enorme geduld. Mijn vader voor de
financiële steun zodat ik de mogelijkheid heb gekregen om deze opleiding te volgen. Mijn
nonkel en tante waar ik altijd terecht kon. Verder wil ik nog mijn schoonfamilie bedanken
omdat ze mij een warme thuis hebben geboden waardoor ik me volop heb kunnen
concentreren op het schrijven van deze masterproef. Ten slotte wil ik in het bijzonder twee
mensen bedanken, met name mijn oma Edith Frankevijle en pit Marcel De Plucker voor hun
onvoorwaardelijke steun.
Stekene, 9 mei 2013
3
Inhoudsopgave
Voorwoord ................................................................................................................................ 2
Inhoudsopgave .......................................................................................................................... 3
1. Inleiding .............................................................................................................................. 7
1.1. Situering ........................................................................................................................ 7
1.2. Common law versus civil law ....................................................................................... 8
1.2.1. Common law ............................................................................................................. 8
1.2.2. Civil law .................................................................................................................. 12
1.2.3. Botsing common law en civil law op nationaal niveau .......................................... 14
2. OESO-Modelverdrag ...................................................................................................... 15
2.1. Een overzicht .............................................................................................................. 15
2.1.1. OESO-Modelverdrag .............................................................................................. 16
2.1.2. Commentaar op het OESO-Modelverdrag ............................................................. 18
A. Voorloper: de term ‘paid … to’ ............................................................................... 18
Omschrijving van de term ‘paid … to’ ................................................ 18
Een impliciete lezing van het beneficialownervereiste ....................... 19
B. Beneficial owner in het OESO-Modelverdrag (1977) ............................................. 23
C. Vervolgens zijn er ingrijpende veranderingen in 2003 ............................................ 25
D. De (voorlopig) laatste commentaarwijziging van 2010 .......................................... 28
E. Wat brengt de toekomst? .......................................................................................... 30
2.2. Mogelijke interpretaties .............................................................................................. 30
2.2.1. Nationaal recht ........................................................................................................ 30
A. Algemeen ................................................................................................................. 30
B. Invloed van nationale antimisbruikbepalingen ........................................................ 35
Algemene doorwerking ....................................................................... 35
Doorwerking via het beneficialownerconcept ..................................... 39
2.2.2. Autonome verdragsbetekenis .................................................................................. 41
A. Betekenis onder common law .................................................................................. 42
B. Subject to tax-vereiste .............................................................................................. 45
C. Betekenis van de OESO-Commentaar ..................................................................... 48
Juridische interpretatie......................................................................... 48
Economische interpretatie ................................................................... 51
4
3. Rechtspraak ..................................................................................................................... 52
3.1. Juridische interpretatie ................................................................................................ 52
3.1.1. Nederland ............................................................................................................... 52
A. Royal Dutch ............................................................................................................. 52
Feiten ................................................................................................... 52
Gerechtshof van Amsterdam ............................................................... 53
Nederlandse Hoge Raad ...................................................................... 53
3.1.2. Frankrijk ................................................................................................................. 55
A. Bank of Scotland ..................................................................................................... 55
Feiten ................................................................................................... 56
Cour d’Appel ....................................................................................... 56
Conseil d’État ...................................................................................... 57
3.1.3. Canada ................................................................................................................... 59
A. Prévost ..................................................................................................................... 59
Feiten ................................................................................................... 59
Tax Court ............................................................................................. 60
Federal Court of Appeal ...................................................................... 61
B. Velcro ....................................................................................................................... 62
Feiten ................................................................................................... 62
Tax Court ............................................................................................. 63
3.2. Economische interpretatie .......................................................................................... 64
3.2.1. Zwitserland ............................................................................................................ 64
A. V.SA ........................................................................................................................ 64
Feiten ................................................................................................... 64
Swiss Federal Tax Appeal Commission .............................................. 65
3.2.2. Groot-Brittanië ....................................................................................................... 68
A. Indofood ................................................................................................................... 68
Feiten ................................................................................................... 68
High Court ........................................................................................... 70
Court of Appeal ................................................................................... 71
3.2.3. Japan ...................................................................................................................... 74
Feiten ................................................................................................... 74
Tax audit level ..................................................................................... 74
5
4. OESO Discussion Draft .................................................................................................. 75
4.1. Een oorspronkelijke en herwerkte versie .................................................................... 75
4.1.1. Oorspronkelijke versie van 2011 ........................................................................... 75
A. Autonome interpretatie ............................................................................................ 76
B. Universele definitie .................................................................................................. 76
C. Verhouding met andere antimisbruikbepalingen .................................................... 77
D. Verschil met de betekenis van het begrip in een andere (specifieke) context ........ 77
4.1.2. Bedenkingen bij de Discussion Draft van 2011 ...................................................... 78
A. Relevantie van internrechtelijke definities .............................................................. 78
B. Een analyse van de voorgestelde definitie ............................................................... 79
C. Mogelijke verwarring door een verwijzing naar een andere context ....................... 81
D. Positie van de CIV ................................................................................................... 81
E. Verhouding met andere antimisbruikbepalingen ..................................................... 81
F. Statische of dynamische methode? ......................................................................... 83
4.1.3. Herwerkte versie van 2012 ..................................................................................... 84
A. Waarde van internrechtelijke definities ................................................................... 85
B. Verduidelijkingen wat betreft de voorgestelde definitie .......................................... 86
C. Geen wijziging van de verhouding met andere antimisbruikbepalingen ................. 88
D. Verwijzing naar een andere context ........................................................................ 88
5. Beneficial ownership in het Europees fiscaal recht ...................................................... 89
5.1. Het begrip beneficial owner in het Europees fiscaal recht .......................................... 90
5.1.1. Interest- en Royaltyrichtlijn ................................................................................... 90
5.1.2. Spaarrichtlijn .......................................................................................................... 92
5.2. Onderlinge invloed tussen het OESO-begrip en het Europees begrip ....................... 93
5.3. Strikte of extensieve uitlegging van het Europees begrip? ......................................... 94
5.4. Verhouding van nationale antimisbruikprincipes met het Europees beneficial
ownership ................................................................................................................... 95
6. België ................................................................................................................................ 97
6.1. Algemeen .................................................................................................................... 97
6.2. Interne wetsartikelen met een verwijzing naar het beneficial ownership ................... 97
6.2.1. Onderkapitalisatieregeling (art. 198, 11° WIB) ..................................................... 97
6.2.2. Anti-Channeling bepaling (art. 289 WIB) ............................................................. 98
6.2.3. Certificatie van effecten (wet 15 juli 1998) ........................................................... 99
6
6.2.4. Commissielonen (art. 57, 1° WIB) ...................................................................... 100
6.3. Dubbelbelastingverdragen zonder het beneficial ownership .................................... 101
6.4. Omschrijving van het begrip beneficial owner door de Belgische autoriteiten ........ 102
6.4.1. Administratieve commentaar ............................................................................... 102
6.4.2. Standpunt van de Minister van Financiën ............................................................ 103
6.4.3. Belgische rechtspraak .......................................................................................... 104
A. Hof van Beroep Brussel, 29 juni 1982 .................................................................. 104
B. Hof van Beroep Brussel, 29 juni 1982 (arrest Sœur Sourire) ................................ 105
C. Hof van Cassatie, 27 september 1991 .................................................................... 106
6.5. Doorwerking van Belgische antimisbruikbepalingen ............................................... 107
6.6. Europese invloed op het Belgisch beneficial ownership .......................................... 111
7. Mogelijke oplossingen ................................................................................................... 112
7.1. Juridische interpretatie met LOB-clausule ................................................................ 112
7.2. Economische interpretatie met test ............................................................................ 114
7.3. Uniform beleid ........................................................................................................... 115
7.4. Gebruik van een meer neutrale term .......................................................................... 116
7.5. Invoegen van een eigen definitie ............................................................................... 117
8. Conclusie ........................................................................................................................ 118
Bibliografie ............................................................................................................................ 120
7
1. Inleiding
1.1. Situering
1. In deze bijdrage wordt dieper ingegaan op het begrip beneficial owner. De
Nederlandse vertaling van het begrip is uiteindelijk gerechtigde.1 In deze tekst wordt
doorgaans het Engelse begrip beneficial owner gebruikt. Het begrip beneficial owner is
uitermate belangrijk voor de internationale fiscaliteit. Al meer dan dertig jaar staat deze term
in het dividenden-, interest- en royaltyartikel van het OESO-Modelverdrag.2 Het begrip is
eveneens terug te vinden in het VN-Modelverdrag.3 Daarnaast wordt er tevens melding van
gemaakt in de Europese Interest- en Royaltyrichtlijn4 en in de Europese Spaarrichtlijn.
5 Tot
slot komt het begrip, of een aanverwant begrip, voor in een aantal van onze nationale
bepalingen.6 Het is verbazingwekkend dat er nog steeds geen consensus bestaat over de juiste
invulling ervan. De meerderheid van de auteurs pleit dan ook voor een eenvormige definitie.7
In deze tekst worden de ontwikkelingen weergegeven die het begrip de laatste jaren heeft
doorgemaakt. Momenteel woedt een hevige discussie over de juiste interpretatie van het
begrip. Deze wordt uitvoerig weergegeven.
2. In de internationale context moeten we het begrip situeren in de algemene praktijk
van tax planning. Een bedrijf zal zijn kosten zo veel mogelijk willen reduceren. Hierbij zal de
belastingwetgeving van verschillende landen en de dubbelbelastingverdragen in ogenschouw
worden genomen. Een illustratief voorbeeld: Vennootschap A (land A) wil een dividend
uitkeren aan haar moeder B (land B). Het dubbelbelastingverdrag tussen land A en land B
voorziet in een bronheffing van 15%. Indien er een tussenvennootschap C (land C) zou
worden opgericht, die het dividend zou ontvangen en daarna opnieuw uitkeren, zou de totale
belasting maar 5 i.p.v. 15% bedragen. Dit omdat het dubbelbelastingverdrag tussen land A en
C in een vrijstelling van bronbelasting voorziet. Het dubbelbelastingverdrag tussen land B en
C bepaalt daarnaast slechts een bronbelasting van 5%. Om verregaande belastingontwijking
1 L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1050, nr. 7. 2 L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1064, nr. 33. 3 Art. 10, 11 en 12 van het VN-Modelverdrag (2011),
www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf (consultatie 2 april 2013), 16-18. 4 Infra, randnummer 87.
5 Infra, randnummer 88.
6 Infra, randnummers 94-98.
7 Infra, randnummer 19.
8
tegen te gaan, is het begrip beneficial owner ingevoerd.8 De ontvanger van bijvoorbeeld
dividenden moet de beneficial owner zijn van deze inkomsten. Het probleem is echter, zoals
boven reeds werd vermeld, dat er geen eenduidige interpretatie van het begrip bestaat.
1.2. Common law versus civil law
3. De reden waarom in deze inleiding wordt gefocust op enerzijds common law en
anderzijds civil law, is om beter vertrouwd te geraken met het begrip beneficial owner vanuit
het perspectief van de verschillende actoren. In oorsprong is beneficial owner een begrip uit
de common law.9 Bijgevolg was het in verdragen tussen commonlawlanden dat de term zijn
intrede heeft gemaakt in het internationale rechtsverkeer.10
Ingevolge de internationale
erkenning dringt het begrip meer en meer binnen in de rechtssystemen van diverse
civillawlanden.11
Het begrip wordt over het algemeen verschillend gehanteerd in beide
rechtssystemen. Het hoeft geen betoog dat dit problemen veroorzaakt indien beide
rechtssystemen met elkaar in contact komen. Dit kan zowel op internationaal niveau,
bijvoorbeeld de dubbelbelastingverdragen, als op nationaal niveau. Op nationaal niveau
kunnen we refereren naar bijvoorbeeld Canada.12
1.2.1. Common law
4. Zoals reeds gezegd vindt de vereiste van het beneficial ownership zijn wortels in de
common law, meer bepaald in het recht van het Verenigd Koninkrijk.13
Ook landen zoals
Australië en Canada kennen het begrip reeds geruime tijd.14
Aanvankelijk werd het begrip
gebruikt in een Engelse wet aangaande de verkoop van land. De koper moest erop kunnen
vertrouwen dat hij het land van de ‘legal owner’ kocht. De wet maakte daarbij een
onderscheid tussen de ‘beneficial legal owner’ en de ‘non-beneficial legal owner’
(bijvoorbeeld de trustee).15
In dezelfde periode maakte equity in Engeland een onderscheid
8 J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 353. 9 L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 662, nr. 447.
10 J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 354. 11
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 355. 12
Infra, randnummer 6. 13
J-P. WINANDY, Droit fiscal européen et international, Mechelen, Kluwer, 2009, 729. 14
J. AVERY JONES, L. DE BROE, M. ELLIS, K. VAN RAAD, J-P. LE GALL, S. GOLDBERG, J. KILLIUS, G. MAISTO, T.
MIYATAKE, H. TORRIONE, R. VANN, D. WARD en B. WIMAN, “The origin of expressions in the OECD model
convention and their adoption by states”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2006, (220) 246. 15
J. AVERY JONES et al., “The origin of expressions in the OECD model convention and their adoption by
states”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2006, (220) 246.
9
tussen het ‘legal ownership’ van de trustee en het ‘equitable or beneficial ownership’ van de
beneficiary.16
Indien we de oorsprong van dit gesplitst eigendomsrecht willen bestuderen, is
het noodzakelijk om terug te gaan in de tijd. De wortels van het gesplitst eigendomsrecht zijn
gelegen in het middeleeuws leenrecht. Bij de verovering van Engeland in 1066 had de
Normandische heerser Willem de Veroveraar het feodale leenstelsel ingevoerd in Engeland.
Het feodale leenstelsel zorgde ervoor dat de koning de enige volle eigenaar was van het
grondgebied binnen het koninkrijk. In de terminologie van de civil law zou alleen de koning
als eigenaar worden beschouwd.17
In ruil voor bepaalde diensten, bijvoorbeeld het verlenen
van militaire macht, kreeg het volk een bepaald stuk land in bruikleen.18
Deze stukken grond
konden verder in bruikleen worden gegeven, waardoor een feodale piramide ontstond met aan
de top de koning. Het was daarenboven mogelijk om eenzelfde grond aan verschillende
personen in bruikleen te geven. De ene persoon kon bijvoorbeeld de grond gebruiken voor het
genot van de vruchten, terwijl een andere persoon belastingen kon heffen met betrekking tot
deze grond. Rechtsgeleerde B. Pierre zegt in dit verband: “Feudal landholding is for this
reason regarded as a multi-owner system”.19
Koning Willem wou verder ook juridische
eenheid bereiken. Daartoe werden de Koninklijke rechtbanken opgericht. Deze rechtbanken
deden oorspronkelijk enkel uitspraak over een beperkt aantal materies, onder meer wanneer
het een geschil betrof waarin de koning rechtstreeks was betrokken. Een groot aantal gevallen
ging over het leenrecht en het grondbezit. Meer en meer werd de rechtsmacht van de
Koninklijke rechtbanken uitgebreid, ten nadele van de lokale rechtbanken.20
In het begin paste
de Koninklijke rechtbanken alleen het lokale gewoonterecht toe. Door het bestaan van zoveel
verschillende gewoonterechten, werd deze situatie onhoudbaar. De Koninklijke rechtbanken
gingen de zaken op een gelijkaardige manier behandelen. Dit resulteerde in een rechtssysteem
dat was gebaseerd op de rechtspraak, meer bepaald het precedentenrecht. In de twaalfde eeuw
begonnen de feodale relaties tussen de leenman en de leenheer van minder belang te worden.
Een militaire bescherming van de leenheer door de leenman was bijvoorbeeld niet langer
nodig. Daardoor wijzigde de sociale verhoudingen. Voor het gebruik en genot van de grond
16
J. AVERY JONES et al., “The origin of expressions in the OECD model convention and their adoption by
states”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2006, (220) 246. 17
W.J. ZWALVE, C. Æ. Uniken Venema’s Common law and Civil law: inleiding tot het Anglo-Amerikaanse
vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 101. 18
Y. NOLF, Common law en civil law in Europa: Het verschil vervaagt, UGent, 2008-09,
http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/558/RUG01-001391558_2010_0001_AC.pdf (consultatie 21 april
2013), 5, nr. 1. 19
B. PIERRE, “Droit comparé. Classification of property and conceptions of ownership in civil and common
law”, R.G.D. 1997, (235) 243. 20
M. STORME, Afdeling 7. Anglo-amerikaanse rechtsstelsels en de traditie van het common law, Gent-
Mariakerke 2006, www.storme.be/Rechtsvergelijking9.pdf (consultatie 22 april 2013), 417.
10
moest voortaan betaald worden. De common law legde de nadruk op de rechten van de
leenman in plaats van nog te focussen op de leenrechtelijke verplichtingen van de leenman
jegens de leenheer. Reeds in 1290 had het Engelse parlement beslist dat de leenman zijn recht
zonder toestemming van de leenheer kon overdragen. Op dat ogenblik ontstond in feite het
zakenrecht dat zich distantieert van het contractuele leenrecht.21
De stand (Eng.: ‘estate’) van
de leenman werd uitgedrukt in termen van tijd. Wanneer de leenman een eeuwigdurend
gebruiksrecht op een onroerend goed heeft onder common law, is deze te vergelijken met een
eigenaar bij de civil law. Zo een ongelimiteerd eigendomsrecht onder common law wordt een
‘estate in fee simple’ genoemd. De ‘estate in fee simple’ is geëvolueerd naar een vrij
vererfbaar en overdraagbaar gebruiksrecht op onroerende goederen. Indien de ‘estate in fee
simple’ de enigste estate was geweest, had dit mogelijks geleid tot een algemeen
eigendomsbegrip zoals dit voorkomt in de civil law. Omdat de common law verschillende
soorten estates ten aanzien van onroerende goederen had gecreëerd, was dit onmogelijk.22
Zoals bij het oorspronkelijke feodale systeem konden verschillende estates worden toegekend
met betrekking tot eenzelfde stuk land. Iemand (A) kon bijvoorbeeld een estate voor de
toekomst hebben. Een ander (B) kon een estate hebben gedurende zijn leven. Nog een ander
(C) kon een estate hebben na B tot het einde van zijn leven etc. In 1925 zijn de mogelijke
vormen van estates gereduceerd naar een ‘estate in fee simple’ en een estate voor een bepaald
aantal jaren.23
Wie een estate heeft in een onroerend goed, is te beschouwen als een bezitter.
Tot op de dag van vandaag beschermt de common law het bezit. Het Romeinse recht
daarentegen, met de rei vindicatio, beschermt eerder het abstract en absoluut eigendomsrecht.
In common law heeft men een onroerend goed niet in eigendom. Men kan alleen zeggen dat
men ‘owner’ is van een ‘estate’ in het onroerend goed.24
In theorie is alle grond in Engeland
nog steeds eigendom van de Engelse koning(in).25
In een aantal deelstaten van de Verenigde
Staten wordt nog bij wet bepaald dat een ‘estate in fee simple’, in de technische zin van het
leenrecht, wordt gehouden van de deelstaat. In andere staten daarentegen is bepaald dat de
grond geen onderdeel meer is van de leenrechtelijke betrekkingen. Echter wordt daarmee
21
W.J. ZWALVE, ‘A gift for an hour is a gift forever’ in W.G. Huijgen e.a., 2000 jaar eigendom en beperkte
rechten, Deventer, Kluwer, 2005, (7) 14. 22
W.J. ZWALVE, C. Æ. Uniken Venema’s Common law and Civil law: inleiding tot het Anglo-Amerikaanse
vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 102-103. 23
X., An introduction to land law, http://fds.oup.com/www.oup.com/pdf/13/9780199593408.pdf (consultatie 25
april 2013), 13. 24
W.J. ZWALVE, C. Æ. Uniken Venema’s Common law and Civil law: inleiding tot het Anglo-Amerikaanse
vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 103. 25
M. STORME, Afdeling 7. Anglo-amerikaanse rechtsstelsels en de traditie van het common law, Gent-
Mariakerke 2006, www.storme.be/Rechtsvergelijking9.pdf (consultatie 22 april 2013), 416.
11
alleen bedoeld dat het huidige eigendomsrecht niet kan worden gelijkgesteld met het oude
leenrecht. Het systeem van de estates op zich blijft bestaan.26
Naast de estates die bestonden onder common law, ontwikkelden zich daarnaast in de
equityrechtspraak estates die onafhankelijk bestonden van de estates onder common law.27
Equity is ontstaan als reactie op common law. Common law was oorspronkelijk bedoeld als
uitzonderingsrecht op het lokale gewoonterecht. De rechtsingang werd beperkt door het
bestaan van een limitatief aantal writs.28
Onder meer door deze beperkte rechtsingang
ontwikkelde de equityrechtspraak. De koning, later de kanselier, kon naar billijkheid een
oordeel vellen in tegenspraak met de uitspraken van de Koninklijke rechtbanken. Er
ontstonden twee rechtssystemen met elk hun eigen rechtsregels, met name common law en
equity. Het was bijgevolg mogelijk dat een bepaalde situatie onder common law anders werd
beoordeeld dan onder equity. Een partij was bijvoorbeeld eigenaar onder common law, terwijl
onder equity een andere partij als eigenaar was te beschouwen. Op die manier ontstond een
gesplitst eigendomsrecht. Meer bepaald werd het eigendomsrecht opgesplitst in een ‘legal
title’ (een titel onder common law) en een ‘equitable title’.29
Een typisch instelling van de
equityrechtspraak is de trust. Bij de trust vertrouwt een persoon, de settlor, goederen toe aan
de trustee. De trustee houdt de goederen aan voor een ander en moet handelen volgens de
voorwaarden van de trust. Het is de bedoeling dat de goederen later aan de settlor of aan een
derde (beneficiary) worden teruggeven. Onder common law kon men niet veel doen indien de
trustee weigerde de goederen terug te geven. De trustee had immers een estate onder common
law en was dus te beschouwen als juridische eigenaar. In het beste geval had de settlor onder
common law slechts een persoonlijk recht ten aanzien van de trustee. Onder equity kreeg de
settlor een verdere bescherming waarbij deze persoon een estate kreeg in de trustgoederen. De
trustee is dus de juridische eigenaar volgens common law. Evenwel komt de waarde van de
goederen zakenrechtelijk toe aan de equitable of beneficial owner.30
In de Judicature Acts
1873-1875 werd equity en common law op procedureel vlak gefusioneerd. Nog maar één
26
W.J. ZWALVE, C. Æ. Uniken Venema’s Common law and Civil law: inleiding tot het Anglo-Amerikaanse
vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 104-105. 27
X., An introduction to land law, http://fds.oup.com/www.oup.com/pdf/13/9780199593408.pdf (consultatie 25
april 2013), 14. 28
M. STORME, Afdeling 7. Anglo-amerikaanse rechtsstelsels en de traditie van het common law, Gent-
Mariakerke 2006, www.storme.be/Rechtsvergelijking9.pdf (consultatie 22 april 2013), 421; X., An introduction
to land law, http://fds.oup.com/www.oup.com/pdf/13/9780199593408.pdf (consultatie 25 april 2013), 14-15. 29
M. STORME, Afdeling 7. Anglo-amerikaanse rechtsstelsels en de traditie van het common law, Gent-
Mariakerke 2006, www.storme.be/Rechtsvergelijking9.pdf (consultatie 22 april 2013), 425. 30
M. STORME, Afdeling 7. Anglo-amerikaanse rechtsstelsels en de traditie van het common law, Gent-
Mariakerke 2006, www.storme.be/Rechtsvergelijking9.pdf (consultatie 22 april 2013), 465.
12
rechtbank is sindsdien bevoegd voor rechtvorderingen zowel op grond van common law als
op grond van equity. Inhoudelijk blijft tot op de dag van vandaag het onderscheid tussen
common law en equity bestaan.31
Het is nog altijd typisch voor systemen gebaseerd op de
common law dat een onderscheid wordt gemaakt tussen het juridisch en economisch
eigendomsrecht. De juridische eigenaar houdt de juridische titel over bepaalde activa. De
economische eigenaar daarentegen heeft recht op de inkomsten van de activa. Meer bepaald
heeft de beneficial owner recht op de voordelen voortvloeiend uit bepaalde goederen, terwijl
de legal owner de macht heeft over de goederen.32
Het gevolg van deze voorstelling van het
eigendomsbegrip is dat commonlawlanden geneigd zijn tot een meer economische
interpretatie van het begrip beneficial owner. In dit verband wordt gesproken van een
‘substance over form’-benadering.33
Een vennootschap zal niet gezien worden als de
beneficial owner van inkomsten die zij ontvangt, indien zij geen zeggenschap heeft over deze
inkomsten en deze slechts tijdelijk bezit.34
Van geen belang is het feit dat zij de inkomsten
ontvangt in eigen naam en voor eigen rekening. Het is voldoende om aan te tonen dat de
vennootschap weinig economische substantie heeft ten opzichte van het inkomen.35
Dat zij
met andere woorden de facto als een louter doorgeefluik dient ten aanzien van inwoners van
derde landen is voldoende om de beneficialownerkwalificatie te ontzeggen.
1.2.2. Civil law
5. De meeste civillawlanden, waaronder België, kennen geen gesplitst eigendomsrecht.
De reden hiervoor is dat deze landen, in tegenstelling tot de commonlawlanden, volledig
komaf hebben gemaakt met het feodale leenstelsel dat was gebaseerd op een multi-ownership.
Op het Europese continent had het feodale stelsel geleid tot verdeeldheid en het ontstaan van
verschillende gewoonrechtelijke stelsels. In Engeland daarentegen werd het grondgebied
beschouwd als één groot leengoed waarbij de koning als leenheer optrad. Common law
zorgde daarnaast voor een eengemaakt rechtsstelsel in Engeland. Door de vroege centralisatie
van macht en recht en het hoge niveau van de common law, heeft de heropleving van het
31
Y. NOLF, Common law en civil law in Europa: Het verschil vervaagt, UGent, 2008-09,
http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/558/RUG01-001391558_2010_0001_AC.pdf (consultatie 21 april
2013), 9-10, nrs. 5-6. 32
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 357. 33
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 358. 34
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 359. 35
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 8.
13
Romeinse recht in de late Middeleeuwen weinig invloed op het recht van de common law.36
Het eigendomsrecht in de common law werd niet beïnvloed door het exclusiviteitsprincipe
van het Romeinse recht, maar bouwde voort op het multi-ownership van het feodale stelsel.
Op het Europese vasteland bleven de gewoonrechtelijke stelsels naast elkaar bestaan. De
boeren werden onderdrukt door de lokale heersers. Zij moesten aan diverse heerlijke rechten
voldoen waaronder het betalen van belastingen, een deel van de oogst afstaan, de kerkelijke
tienden etc. Met de Franse Revolutie werd uiteindelijk het feodale stelsel afgeschaft en
verdween het bestaan van de heerlijke rechten.37
De civillawlanden unificeerden en
codificeerden het bestaande gewoonterecht op basis van het Romeinse recht.38
Er werd
gekozen voor een Romeins geïnspireerd eigendomsbegrip op basis van exclusieve en
ondeelbare rechten.39
Sinds de negentiende eeuw is het eigendomsrecht in civillawlanden
bijgevolg exclusief en ondeelbaar. Bij dit exclusiviteitsrecht kunnen vragen worden gesteld.
In de civil law bestaan er immers structuren waarbij er de facto een splitsing bestaat in het
eigendomsrecht. Er kan onder meer worden gedacht aan het eigendomsvoorbehoud, de
fiduciaire eigendom en andere trustachtige figuren.40
Toch weigeren civillawlanden afstand te
nemen van een exclusief geïnspireerd eigendomsrecht.41
Voor civillawlanden bestaat er alleen
een juridische eigenaar en geen economische eigenaar.42
Dit leidt tot de vaststelling dat zij
eerder een juridische invulling aan het begrip beneficial owner geven. Ze opteren voor een
‘form over substance’-benadering. Dit houdt in dat zij op basis van de onderliggende
contracten nagaan of een vennootschap in werkelijkheid optreedt als loutere tussenpersoon
van de geviseerde inkomsten. Daarbij is de economische realiteit van ondergeschikt belang.43
In een strikt juridische opvatting zal een vennootschap die inkomsten genereert in eigen naam
en voor eigen rekening, maar deze doorbetaalt aan een derde partij in een niet-verdragsland
36
Y. NOLF, Common law en civil law in Europa: Het verschil vervaagt, UGent, 2008-09,
http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/558/RUG01-001391558_2010_0001_AC.pdf (consultatie 21 april
2013), 5, nr. 1. 37
B. PIERRE, “Droit comparé. Classification of property and conceptions of ownership in civil and common
law”, R.G.D. 1997, (235) 248; W.J. ZWALVE, C. Æ. Uniken Venema’s Common law and Civil law: inleiding tot
het Anglo-Amerikaanse vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 104. 38
Y. NOLF, Common law en civil law in Europa: Het verschil vervaagt, UGent, 2008-09,
http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/558/RUG01-001391558_2010_0001_AC.pdf (consultatie 21 april
2013), 14-15, nr. 10. 39
X., Dorothy Gruyaert, www.law.kuleuven.be/goederenrecht/personeel/dorothy-gruyaert (consultatie 21 april
2013). 40
X., Dorothy Gruyaert, www.law.kuleuven.be/goederenrecht/personeel/dorothy-gruyaert (consultatie 21 april
2013). 41
Zie bijvoorbeeld bij de certificering van effecten naar de memorie van toelichting, infra randnummer 97. 42
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 355. 43
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1050, nr. 6.
14
zonder daartoe door een contract verplicht te zijn, beschouwd worden als de beneficial owner
van deze inkomsten.44
1.2.3. Botsing civil law en common law op nationaal niveau
6. Québec verdient hier enige vermelding. Met een civillawtraditie verschilt de provincie
Québec in grote mate van de andere in Canada gelegen commonlawprovincies.45
De Canadese
Income Tax Act en de meeste dubbelbelastingverdragen waarbij Canada verdragspartij is,
maken melding van het begrip beneficial owner.46
Een uniforme toepassing van het begrip op
het Canadese grondgebied is aangeraden. Echter is deze notie niet bekend binnen het
rechtssysteem van Québec.47
Hoewel de Income Tax Act beide rechtssystemen tracht te
harmoniseren, wijst auteur M. Brender op een aantal obstakels op dit vlak.48
Ten eerste is er
ook geen eenduidige definitie van het begrip in de commonlawprovincies. Ten tweede kent
Québec het begrip beneficial owner niet eens. De minister van Justitie in Canada had nochtans
in zijn harmonisatieproject beloofd om de tradities en terminologie van beide jurisdicties te
respecteren. Tot slot wijst hij erop dat, in een aantal gevallen, een toepassing van de Income
Tax Act leidt tot tegenovergestelde resultaten. De toepassing van de Income Tax Act in de
commonlawprovincies leidt, in een concreet geval, bijvoorbeeld tot een kwalificatie als
beneficial owner. Daarentegen zou onder het civillawrecht van Québec, dezelfde
omstandigheden in acht genomen, een kwalificatie als beneficial owner worden verworpen. In
de context van de trust ziet deze auteur een oplossing in het gebruik van meer neutrale termen.
Zulke termen hebben eenzelfde betekenis, zowel onder civil law als onder common law. De
problematiek die zojuist is geschetst, vinden we tevens terug op internationaal niveau. Zo
geeft het OESO-Modelverdrag richtlijnen voor een eenvormige interpretatie van het begrip
beneficial owner. De meeste civillawlanden kennen dit begrip echter niet. Ook de
commonlawlanden hebben geen eenduidige definitie van het begrip. We zien bijgevolg dat er
eenzelfde situatie ontstaat als wat zich voordoet in Canada. Identieke situaties worden op een
verschillende manier behandeld en dit leidt tot rechtsonzekerheid.
44
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 361. 45
J-L. BAUDOUIN en A.M. LINDEN, Tort law in Canada, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2010,
15. 46
D. BRENDER, “Beneficial ownership in canadian income tax law”, www.bijurilex.org/site/att/BRENDER-
Propriete_effective_2002-08-20_E.htm (consultatie 26 september 2012). 47
J. AVERY JONES et al. , “The origin of expressions in the OECD model convention and their adoption by
states”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2006, (220) 247. 48
D. BRENDER, “Beneficial ownership in canadian income tax law”, www.bijurilex.org/site/att/BRENDER-
Propriete_effective_2002-08-20_E.htm (consultatie 26 september 2012).
15
2. OESO-Modelverdrag
2.1. Een overzicht49
7. Internationaal werd het begrip beneficial owner voor het eerst gebruikt in een verdrag
van 1945, tussen twee commonlawlanden, inzake successierechten.50
In de context van
inkomstenbelastingen duurde het tot 1966 vooraleer het begrip zijn intrede deed in het
internationale rechtsverkeer. Ook dit keer ging het om een verdrag gesloten door twee
commonlawlanden.51
Sinds 1977 maakt ook de OESO gebruik van de term beneficial
owner.52
Echter wordt er door de OESO nergens een definitie gegeven van het begrip. De
OESO-Commentaar en het Rapport inzake Conduit Companies maken duidelijk dat het de
bedoeling was om met het begrip treaty shopping tegen te gaan.53
De OESO weigert om de
verslagen van het onderhandelingsproces openbaar te maken.54
In dit verband moet de
getuigenis in de zaak Prévost van D. Lüthi worden besproken. D. Lüthi was, als lid van de
Zweedse delegatie, betrokken bij de besprekingen van het OESO-Modelverdrag in 1977.55
In
de zaak Prévost56
stelde hij dat het oorspronkelijk de bedoeling was om lasthebbers, fiduciaire
eigenaars en naamleners uit te sluiten van de verdragsvoordelen in artikel 10, 1 (in de zaak
Prévost ging het immers over het dividendartikel) van het OESO-Modelverdrag.57
Waarom
precies voor het begrip beneficial owner was gekozen, daarvoor had hij geen verklaring.58
Hij
vervolgde dat het niet de verwachting was van de OESO dat een holding zou worden
beschouwd als een tussenpersoon die de verdragsvoordelen wordt ontzegd en dat het
bijgevolg niet de bedoeling was om de aandeelhouders van een holding als beneficial owners
aan te merken. Een holding zou altijd als beneficial owner worden gekwalificeerd, tenzij er
49
Voor en overzicht van de verschillende stadia tot het komen van de huidige versie van het OESO-
Modelverdrag en de bijhorende Commentaar: OECD (2012), Model Tax Convention on Income and on Capital
2010 (updated 2010), OECD Publishing. 50
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 354. 51
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 354. 52
J-P. WINANDY, Droit fiscal européen et international, Mechelen, Kluwer, 2009, 729. 53
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1048, nr. 3. 54
C. DU TOIT, Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD, 1999, 179. 55
Tax Court of Canada 22 april 2008, 2008 TCC 231, Prévost, http://canlii.ca/t/1wpfq (consultatie 4 maart 2013;
hierna afgekort: ‘Tax Court 22 april 2008, Prévost’), overw. 52. 56
Infra, randnummers 48-51. 57
Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 55. 58
Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 56.
16
een sterk bewijs van belastingontwijking of verdragsmisbruik zou zijn.59
Hierna wordt de
evolutie weergegeven van het begrip beneficial owner in het OESO-Modelverdrag en de
OESO-Commentaar. Ook van de relevante Rapporten wordt melding gemaakt. De
voornaamste veranderingen doorheen de jaren, die mogelijks een invloed hebben op de
interpretatie van de term, zullen worden besproken. Ik wil tot slot nog vermelden dat het
begrip beneficial owner eveneens voorkomt in het VN-Modelverdrag en de daarbijhorende
Commentaar.60
Het VN-Modelverdrag en -Commentaar volgen in grote mate de evoluties van
het OESO-Modelverdrag en -Commentaar.61
Dit geldt eveneens voor het begrip beneficial
owner.62
Om die reden en omdat een aparte bespreking ons te ver zou leiden, wordt hiervan
verder geen melding meer gemaakt.
2.1.1. OESO-Modelverdrag
8. De eerste versie van het OESO-Modelverdrag dateert van 1963.63
Op basis van deze
tekst moet de bronstaat zich houden aan een verlaagde belastingheffing (of geen
belastingheffing wat betreft royalty’s), indien de inkomsten worden betaald aan een inwoner
van de andere verdragsstaat. Er werden verder geen voorwaarden gesteld waaraan de
ontvanger van de inkomsten moest voldoen. In de versie van 1977 werd hieraan toegevoegd
dat de ontvanger van de inkomsten de beneficial owner moet zijn. Verder gaf het verdrag
geen uitleg bij deze beneficialownervereiste. De enige verduidelijking in het verdrag zelf,
kwam er met de wijzigingen van 1995 (voor dividenden en interesten)64
en 1997 (voor
royalty’s)65
. Vooraleer de tekst werd gewijzigd, leek het verdrag te bedoelen dat de ontvanger
de beneficial owner van de inkomsten diende te zijn.66
In 1995 werden de woorden in artikel
10, 2 en 11, 2 “if the recipient is the beneficial owner of the dividends/interests” vervangen
door “if the beneficial owner of the dividends/interest is a resident …”.67
Een gelijkaardige
59
Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 57. 60
Supra, randnummer 1. 61
G. JOSEPH, “Verenigde Naties – nieuwe versie (2011) VN-Modelverdrag goedgekeurd – Comité van experten
in internationale fiscale samenwerking – zevende sessie”, Fisc.Koer. 2012, (301) 303-304. 62
G. JOSEPH, “Verenigde Naties – nieuwe versie (2011) VN-Modelverdrag goedgekeurd – werkzaamheden van
het Comité van experten in internationale fiscale samenwerking – zevende sessie – VN-Modelverdrag”,
Fisc.Koer. 2012, (340) 344-345. 63
A. DE GRAAF, P. KAVELAARS en A. STEVENS, Internationaal belastingrecht (derde herziene druk), Deventer,
Kluwer, 2009, 67. 64
P. BAKER, Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax convention on income and on
capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 10-3 en 11-2 – 11-3, nrs. 10B-05 en 11B-04. 65
P. BAKER, Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax convention on income and on
capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 12-2, nr. 12B-03. 66
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1048, nr. 3. 67
R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 688.
17
aanpassing is in 1997 gebeurd ten aanzien ven het royaltyartikel. Evenwel werden andere
bewoordingen gebruikt. Artikel 12.1 bepaalde in 1977 “Royalties arising in a Contracting
State and paid to a resident of the other Contracting State shall be taxable only in that other
State if such resident is the beneficial owner of the royalties”.68
In de versie van 1997 bepaalt
het verdrag dat “Royalties arising in a Contracting State and beneficially owned by a resident
of the other Contracting State shall be taxable only in that other State”.69
Momenteel lijken
de artikelen 10 en 11 twee voorwaarden te stellen voor het verkrijgen van de
verdragsvoordelen. De eerste paragraaf van de artikelen lijkt als voorwaarde te stellen dat de
ontvanger van de inkomsten een inwoner moet zijn van de contracterende verdragspartij:
“Dividends/interest paid by a company which is a resident of a Contracting State to a
resident of the other Contracting State may be taxed in that other State.”70
In de tweede
paragraaf van de artikelen wordt daarnaast het beneficialownervereiste gesteld waarbij de
benefial owner inwoner dient te zijn van de verdragssluitende staat: “However, such
dividends/interest may also be taxed in the Contracting State of which the company paying
the dividends/interest is a resident and according to the laws of that State, but if the beneficial
owner of the dividends/interest is a resident of the other Contracting State, the tax so charged
shall not exceed: a) 5% of the gross amount of the dividend if the beneficial owner is a
company (…) b) 15% (…) in all other cases.”71
Artikel 12 van het OESO-Modelverdrag
daarentegen verwijst enkel naar de beneficial owner die inwoner moet zijn van de
verdragssluitende staat.72
Met de aanpassingen van 1995 en 1997 was het de bedoeling dat
alleen naar de woonplaats van de beneficial owner zou worden gekeken.73
De woonplaats van
een eventuele tussenpersoon moet buiten beschouwing worden gelaten.74
De eerste
(schijnbare) vereiste uit de artikelen 10 en 11, dat de ontvanger van de inkomsten inwoner
moet zijn van de verdragssluitende partij, is bijgevolg zonder betekenis. Het is dan ook aan te
raden om de artikelen 10 en 11 te formuleren zoals artikel 12 van het OESO-Modelverdrag.75
In de rechtsleer wordt voorgesteld de eerste twee paragrafen van de artikelen 10 en 11 als
68
Art. 12, 1 OESO-Modelverdrag 1977. 69
Art. 12, 1 OESO-Modelverdrag 1997. 70
Art. 10, 1 en 11, 1 OESO-Modelverdrag 2010. 71
Art. 10, 2 en 11, 2 OESO-Modelverdrag 2010. 72
Art. 12, 1 OESO-Modelverdrag 1997. 73
S. CLAES, “De ‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3) 3. 74
Paragraaf 12.2 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 11 van de Commentaar
op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 4.2 van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag
2010; P. BAKER, Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax convention on income and on
capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 10-9, nr. 10B-17. 75
J. WHEELER, “The attribution of income to a person for tax treaty purposes”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2005, (477)
478; L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 657, nr. 442.
18
volgt te formuleren: “Dividends/interest paid by a company which is a resident of a
Contracting State and beneficially owned by a resident of the other Contracting State may be
taxed in that other State. However, such dividends/interest may also be taxed in the
Contracting State of which the company paying the dividends/interest is a resident and
according to the laws of such State, but the tax so charged shall not exceed: a) 5% of the
gross amount of the dividend if the beneficial owner is a company (…) b) 15% (…) in all
other cases.”76
2.1.2. Commentaar op het OESO-Modelverdrag
A. Voorloper: de term ‘paid … to’
Omschrijving van de term ‘paid … to’
9. In 1963 maakt het OESO-Modelverdrag enkel melding van de woorden ‘paid … to’.
Op basis van die tekst moet de bronstaat zich houden aan een verlaagde belastingheffing (of
geen belastingheffing wat betreft royalty’s), indien de inkomsten worden betaald aan een
inwoner van de andere verdragstaat.77
Sinds 1977 geeft de OESO een (ruime) omschrijving
van de term ‘paid’. In de versie van 1977 omschrijft de OESO-Commentaar de term ‘paid’ als
“the fulfillment of the obligation to put funds on the disposal of the shareholder or creditor in
the manner required by contract or by custum”.78
Ook nu nog is deze definitie terug te vinden
in de OESO-Commentaar op de artikelen 10, 11 en 12.79
In de tekst zelf van het OESO-
Modelverdrag wordt echter geen definitie gegeven van de term ‘paid … to’. Op basis van de
verwijzingsregel voor ongedefinieerde verdragstermen van artikel 3, 2 OESO-Modelverdrag
moet naar het interne recht van de bronstaat worden gekeken, tenzij de context anders
vereist.80
Over het algemeen wordt in de rechtsleer aangenomen dat de OESO-Commentaar
tot de context behoort.81
Aangezien er een duidelijke omschrijving te vinden is in de OESO-
Commentaar, moet een verwijzing naar het nationale recht van de verdragstoepassende staat
worden afgewezen. Dit geldt des te meer wanneer de Commentaar bestond ten tijde van het
76 L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 657, nr. 442. 77
Supra, randnummer 8. 78
Paragraaf 7 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 1977; Paragraaf 5 van de Commentaar op
artikel 11 OESO-Modelverdrag 1977; Paragraaf 4 van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag 1977. 79
Paragraaf 7 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 5 van de Commentaar op
artikel 11 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 8.3 van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag
2010. 80
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 655, nr. 440. 81
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 92-93.
19
sluiten van het verdrag.82
Volgens de OESO zijn ook latere commentaarwijzigingen of
-toevoegingen van toepassing op de reeds afgesloten dubbelbelastingverdragen.83
Omtrent de
toepassing van latere commentaarwijzigingen of -toevoegingen bestaat onenigheid.84
Aangezien de definitie van de term ‘paid … to’ een verduidelijking uitmaakt, lijkt het mij
aangewezen om rekening te houden met de omschrijving van de OESO-Commentaar, ook al
dateert het dubbelbelastingverdrag van vóór 1977. Volgens de omschrijving verwijst de term
‘paid … to’ naar de betaling van een schuldenaar aan zijn schuldeiser.85
De persoon die het
inkomen niet in eigen naam en niet voor eigen rekening ontvangt, is niet als schuldeiser te
kwalificeren. Iemand die integendeel inkomsten ontvangt in eigen naam, maar voor
andermans rekening, is te beschouwen als schuldeiser. Ook een ontvanger die de inkomsten
ontvangt in eigen naam en voor eigen rekening, doch deze persoon de inkomsten onmiddellijk
doorstort, is te beschouwen als schuldeiser. Daaruit volgt dat alleen agenten die de inkomsten
niet in eigen naam en niet voor eigen rekening ontvangen, uitgesloten zijn van de
verdragsvoordelen. Het is niet te verantwoorden dat personen verdragsvoordelen kunnen
genieten, terwijl ze voor rekening van een ander opereren. In deze context is in 1977 het
beneficial ownership in het OESO-Modelverdrag ingevoerd.86
Een impliciete lezing van het beneficialownervereiste?
10. In 2003 werd in de OESO-Commentaar bepaald dat de term beneficial owner werd
ingevoerd om de woorden ‘paid … to’ te verduidelijken.87
Er bestaat discussie over de juiste
draagwijdte van deze Commentaar. Wil dit zeggen dat de term ‘paid … to’ impliciet verwijst
naar het beneficial ownership? Deze vraag is voornamelijk relevant wanneer het gaat om
dubbelbelastingverdragen die dateren van vóór 1977. Deze verdragen bevatten niet het begrip
beneficial owner. Bij die verdragen bepaalt de draagwijdte van de term ‘paid … to’ of de
verdragsvoordelen al dan niet moeten worden toegekend.
11. K. Vogel en H. Pijl zijn van mening dat aan de term ‘paid … to’ eenzelfde betekenis
moet worden gegeven als aan het begrip beneficial owner. K. Vogel stelt een betaling aan de
82
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 655, nr. 440. 83
Paragraaf 35 van de introductie bij het OESO-Modelverdrag 2010 en de daarbijhorende OESO-Commentaar. 84
Infra, randnummer 78. 85
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 655, nr. 441. 86
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 655-656, nr. 441. 87
Paragraaf 12 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2003, Paragraaf 8 van de Commentaar
op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2003, Paragraaf 4 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag
2003.
20
‘formal owner’ gelijk aan een betaling aan de beneficial owner.88
Een verdrag zonder het
beneficialownerconcept leidt volgens de auteur tot eenzelfde interpretatie als dat het verdrag
het begrip beneficial owner had bevat. Volgens hem leiden de algemene principes betreffende
treaty shopping tot eenzelfde resultaat.89
Ook volgens H. Pijl bevat de term ‘paid’, in
verdragen zonder het beneficial ownership, reeds de notie van beneficial owner.90
Volgens S. Van Weeghel verwijst de uitdrukking ‘paid … to’ naar de juridische relatie
schuldeiser - schuldenaar.91
Het begrip ‘paid … to’ is daarmee te onderscheiden van de term
beneficial owner. Volgens L. De Broe kan de uitdrukking ‘paid … to’ niet gelezen worden als
‘beneficial owner’ in verdragen afgesloten vóór 1977 om volgende redenen92
: Ten eerste
verwijst hij naar de paragrafen 33 t.e.m. 35 uit de inleiding van de OESO-Commentaar.
Volgens deze bepalingen moeten latere commentaarwijzigingen in acht worden genomen bij
de interpretatie van eerder gesloten dubbelbelastingverdragen. Als het daarentegen gaat om
een substantiële verandering aan de artikelen zelf van het OESO-Modelverdrag, moet deze
verandering volgens paragraaf 35 van de introductie buiten beschouwing worden gelaten. De
beneficialownervereiste werd ingevoerd omdat de woorden ‘paid … to’ niet voldeden om
belastingontwijking tegen te gaan. Met het beneficialownerconcept werd hieraan tegemoet
gekomen. Er moet dan ook aangenomen worden dat het gaat om een substantiële verandering
in het OESO-Modelverdrag. Zonder het begrip beneficial owner kunnen bijgevolg enkel de
constructies aangevochten worden die de term ‘paid … to’ viseert. Als tweede argument wijst
de auteur op het feit dat het zeer onwaarschijnlijk is dat in 1963 met de gewone betekenis van
de term ‘paid … to’, waarnaar artikel 31, 1 van het Verdrag van Wenen verwijst93
, de
betekenis van het beneficialownerbegrip werd bedoeld. Dit laatste begrip blijkt bovendien tot
op de dag van vandaag niet duidelijk te zijn. Als laatste motief vindt L. De Broe het dubieus
dat pas in 2003 een verantwoording is gegeven voor een amendement van 1977.
12. De vraag of een dubbelbelastingverdrag met alleen de woorden ‘paid … to’ impliciet
verwijst naar het beneficialownerconcept, is tevens gerezen in de rechtspraak. Ook in de
rechtspraak bestaat er onenigheid over het onderwerp. Hierna zijn vier zaken weergegeven
88
K. VOGEL, Klaus Vogel on double taxation conventions, Londen, Kluwer Law International, 1997, 3rd
edition,
563. 89
K. VOGEL, Klaus Vogel on double taxation conventions, Londen, Kluwer Law International, 1997, 3rd
edition,
564. 90
H. PIJL, “Beneficial ownership and second tier beneficial owners in tax treaties of the Netherlands”, Intertax
2003, (353) 360. 91
S. VAN WEEGHEL, The improper use of tax treaties, London, Kluwer Law International, 1998, 58. 92
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 656-657, nr. 443. 93
Art. 31, 1 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993, 28.706.
21
over het onderwerp. In de eerste twee zaken kwam men tot het besluit dat een verdrag zonder
de vereiste van beneficial ownership toch impliciet deze vereiste stelt. In de Aiken-zaak94
werd aan de term ‘received … by’ een invulling gegeven zoals aan de term beneficial owner.
S. Van Weeghel besluit dat eenzelfde resultaat zou zijn bereikt als de term ‘paid … to’ zou
zijn gebruikt.95
In grote lijnen waren de feiten uit de zaak Aiken als volgt: ECL (een
vennootschap uit de Bahamas) gaf een lening aan MPI (een vennootschap uit de USA, later
gefuseerd met Aiken Industries, haar moedermaatschappij ) in ruil voor een orderbrief. Even
later werd deze orderbrief door ECL overgedragen aan Industrias (een vennootschap uit
Honduras), in ruil voor verschillende andere orderbrieven die in totaal een gelijke waarde als
de overgedragen orderbrief voorstelden. Industrias ontving dus interesten van MPI. Als
gevolg van de orderbrieven die van Industrias naar ECL waren gegaan, moesten de ontvangen
interesten worden doorgestort naar ECL. Tussen de Bahamas en de USA bestond geen
dubbelbelastingverdrag. Daarentegen was er wel een dubbelbelastingverdrag tussen Honduras
en de USA. Dit laatste dubbelbelastingverdrag voorzag in een vrijstelling van bronbelasting
op de interesten die afkomstig waren uit de USA. De Amerikaanse belastingadministratie wou
geen vrijstelling toekennen omdat het ECL was die als ‘true owner and recipient’ van de
interesten moest worden gekwalificeerd. Als gevolg van de verwijzingsregel in het verdrag
moest worden gekeken naar het Amerikaanse recht, tenzij de context anders vereist. Volgens
de Tax Court was in casu een verwijzing naar het Amerikaanse recht toepasselijk. Op basis
van dit recht werd een substance over form-benadering gevolgd. Op basis van de feiten was
duidelijk dat Industrias geen ‘beneficial interest in the interest payments’ had. De
Amerikaanse rechtbank vonniste dat ‘the interest was not received by Industrias’. Volgens de
Tax Court was het ECL die als beneficial owner moest worden beschouwd. De rechtbank
hield zich duidelijk niet aan een strikte omschrijving van het begrip ‘received … by’, maar
vond het daarentegen noodzakelijk dat er een ‘beneficial interest’ was met betrekking tot de
interestbetalingen. Als tweede zaak is de Franse zaak Diebold Courtage96
te vermelden. De
zaak betrof het dubbelbelastingverdrag Nederland – Frankrijk van 1976. Het verdrag voorzag
niet in de vereiste van beneficial ownership. Toch weigerde de Franse fiscus
verdragsvoordelen toe te kennen aan de Nederlandse ontvanger. Volgens de fiscus was de
Nederlandse ontvanger niet te beschouwen als de beneficial owner. De ontvangen gelden
94
U.S. Tax Court 5 augustus 1971, Aiken Industries v. Commissioner, 56 Tax Court 925,
www.leagle.com/xmlResult.aspx?page=12&xmldoc=197198156brtc925_1912.xml&docbase=CSLWAR1-1950-
1985&SizeDisp=7 (consultatie 28 februari 2013). 95
S. VAN WEEGHEL, The improper use of tax treaties, London, Kluwer Law International, 1998, 59. 96
Conseil d’État 13 oktober 1999, nr. 191191, Diebold Courtage,
http://legimobile.fr/fr/jp/a/ce/ad/1999/10/13/191191/ (consultatie 17 maart 2013).
22
werden immers doorgestort naar een Zwitserse vennootschap. De Conseil d’État ging mee in
de redenering, maar besloot dat de Franse fiscus er niet in geslaagd was te bewijzen dat de
doorgestorte sommen van die aard waren dat daarmee was aangetoond dat de Zwitserse
vennootschap als beneficial owner moest worden beschouwd. Hieruit blijkt dat de Franse
Conseil d’État er lijkt mee in te stemmen dat het beneficialownervereiste moet gelezen
worden in verdragen die deze vereiste niet expliciet stellen. Ook uit het arrest Bank of
Scotland van de Conseil d’État zou men kunnen afleiden dat de beneficialownervereiste
impliciet aanwezig is in verdragen zonder een uitdrukkelijke beneficialownerclausule. Echter
lijkt dit een te verregaande conclusie uit het arrest te zijn.97
Daarentegen zijn een Canadese en Italiaanse zaak te vermelden die tot het besluit kwamen dat
een verdrag zonder het vereiste van beneficial ownership niet impliciet verwijst naar de
beneficialownerclausule. In 1979 oordeelde de Tax Review Board van Canada, in de zaak
MacMillan Bloedel98
, dat een verdrag zonder een beneficialownervereiste niet impliciet een
voorwaarde van beneficial ownership kon bevatten. In casu was er een Canadese
vennootschap die interesten diende te betalen aan twee Amerikaanse effectenhandelaars. Deze
effectenhandelaars inden de interesten in eigen naam, maar voor rekening van de
achterliggende obligatiehouders. In het toepasselijke dubbelbelastingverdrag USA - Canada
van 1942 werd geen beneficialownervereiste gesteld voor het bekomen van de
verdragsvoordelen. Volgens het verdrag mocht de bronstaat niet meer inhouden dan 15% aan
bronheffing van de betaalde interest als en slechts als de interest ‘derived upon a corporation
organized under US law’. In een Canadese circulaire werd echter bepaald dat, als de
ontvanger een agent of naamlener was, er geen reductie van het tarief was. In de circulaire
werd een uitzondering voorzien als de beneficial owner werd aangeduid en deze een inwoner
was van een staat waarmee Canada een dubbelbelastingverdrag had afgesloten. In casu waren
de achterliggende obligatiehouders niet geïdentificeerd. De Tax Review Board stelde dat deze
identificatieplicht niet in het verdrag zelf was bepaald. De term beneficial owner heeft
volgens de Tax Review Board een andere betekenis dan de term ‘paid … to’. De Tax Review
Board oordeelde bijgevolg dat de Amerikaanse effectenhandelaars in aanmerking kwamen
voor verdragsreductie, niettegenstaande zij de interesten ontvingen in eigen naam, maar voor
rekening van de obligatiehouders. Eenzelfde resultaat werd bereikt in een arrest van 2009 van
97
Infra, randnummer 47. 98
Tax Review Board 6 maart 1979, McMillan Bloedel Ltd. V. MNR, 79 DTC 297, besproken door L. DE BROE,
International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 656, nr. 441 en S. VAN WEEGHEL,
The improper use of tax treaties, London, Kluwer Law International, 1998, 61-64.
23
de Italiaanse Supreme Court.99
In deze zaak werd een Amerikaanse entiteit zonder
rechtspersoonlijkheid (a transparant entity) gecontroleerd door een Japans fonds. De
Amerikaanse entiteit op haar beurt hield participaties aan in Italiaanse vennootschappen.
Omdat de Amerikaanse entiteit geen rechtspersoonlijkheid had, kon zij geen beroep doen op
de verdragsvoordelen die waren voorzien in het dubbelbelastingverdrag Italië - USA. Daarom
claimde het Japans fonds, als benefcial owner, een verdragsreductie onder het
dubbelbelastingverdrag Italië - Japan. Het Italiaanse Supreme Court was het daar echter niet
mee eens, omdat het verdrag Italië - Japan geen vereiste van benefcial ownership stelde.
Volgens het verdrag moest de ontvanger alleen inwoner zijn van de andere contractssluitende
staat om van de verdragsvoordelen te kunnen genieten. Wie de beneficial owner was van de
dividenden, was dus irrelevant. In casu was het dividend betaald aan een inwoner van de
USA. De transparante entiteit was de ontvanger. Het verdrag Italië – Japan was volgens de
Supreme Court bijgevolg niet toepasselijk.
B. Beneficial owner in het OESO-Modelverdrag (1977)
13. De Commentaar van 1977 bepaalt dat ‘an agent or nominee’ niet als beneficial owner
kunnen worden beschouwd.100
De bedoeling was om met het nieuw ingevoerde begrip treaty
shopping tegen te gaan.101
Dit blijkt reeds uit de Commentaar op artikel 1 van het OESO-
Modelverdrag van 1977.102
In de praktijk werden er meer een meer tussenvennootschappen
opgericht zonder ingegeven te zijn door bedrijfseconomische motieven. De enigste bedoeling
van deze tussenvennootschappen was om te kunnen genieten van een verlaagde bronheffing
99
Italian Supreme Court 26 februari 2009, nr. 4600, ET 2011, 39 en
www.nortonrose.com/knowledge/publications/20293/italy-tax-updater-supreme-court-decision-on-taxation-of-
cross-border-dividends-distributions (consultatie 2 maart 2013). 100
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 127. 101
B. PEETERS, Dubbelbelastingverdragen: Commentaar, Brussel, Ced.Samsom, 1991, 138; INTERNATIONAL
BUREAU OF FISCAL DOCUMENTATION, “Further attacks on treaty shopping”, ET 1981, (141) 143; J.
MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal recht:
juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 353; J. WALSER in International Fiscal Association, The
OECD Model Convention – 1998 and beyond; The concept of beneficial ownership in tax treaties, Proceedings
of a seminar held in London, in 1998 during the 52th Congress of the International Fiscal Association, Kluwer
Law International, 1998, 16; L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”,
Fiscoloog (I.) 2006, afl. 272/273, (5) 6; L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial
ownership’ onder het OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”,
TFR 2008, (1047) 1048, nr. 4; T. TANCREDI en R. VAN DEN EECKHAUT, “Vruchtgebruik op aandelen en
‘beneficial ownership’-clausule”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 262, (4) 5; P. BAKER, Double taxation agreements and
international tax law: A manual on the OECD Model Double Taxation Convention 1977, Londen, Sweet &
Maxwell, 1991, 165, nr. 14-04; P. BAKER, Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax
convention on income and on capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 10-4 – 10-5, nr. 10B-09; S.
CLAES, “De ‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3) 3. 102
Paragrafen 7-10 van de Commentaar op artikel 1 OESO-Modelverdrag 1977-2010; J. OLIVER, J. LIBIN, S.
VAN WEEGHEL en C. DU TOIT, “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 311.
24
in de bronstaat.103
Er zijn daarnaast (Belgische) auteurs die van mening zijn dat de
beneficialownerclausule geen echte maatregel is om treaty shopping tegen te gaan, maar
eerder bedoeld is als maatregel om veinzing tegen te gaan.104
Het beneficialownerconcept is
in die opinie gericht op geveinsde structuren die zich voordoen als genieter van de inkomsten,
maar de facto optreden als lasthebber of naamlener voor een derde die geen inwoner is van de
verdragssluitende staat.105
Voornamelijk twee groepen worden geviseerd met het
beneficialownerbegrip zoals dat werd ingevoegd in de OESO-Commentaar van 1977. Als
eerste zij die inkomsten innen in naam en voor rekening van een derde (bijvoorbeeld een
lasthebber). Ten tweede de personen die inkomsten innen in eigen naam, maar voor rekening
van een derde als gevolg van een overeengekomen verbintenis (bijvoorbeeld een fiduciaire
eigenaar of naamlener).106
De OESO-Commentaar op de artikelen 10, 11 en 12 van het
OESO-Modelverdrag bepaalt in 1977 het volgende:
“The limitation of tax in the state of source is not available when an intermediary, such as an
agent or nominee, is interposed between the beneficiary and the payer, unless the beneficial
owner is a resident of the other Contracting State. States which wish to make this more
explicit are free to do so during bilateral negotiations.”107
Uit de omschrijving blijkt dat staten vrij om hun eigen definitie in bilaterale verdragen in te
voegen.108
In de OESO-Commentaar werd oorspronkelijk alleen naar tussenpersonen
verwezen die inkomsten innen voor rekening van een derde. De onderhandelaars zouden in
1977 niet de bedoeling hebben gehad om het begrip ruimer te interpreteren. Tussengeplaatste
holdings die winsten doorstorten naar de aandeelhouders waren in principe gerechtigd tot de
verdragsvoordelen.109
Dit blijkt tevens uit de getuigenis van D. Lüthi in de zaak Prévost. Hij
stelde dat het de oorspronkelijke bedoeling was om lasthebbers, fiduciaire eigenaars en
103
B. PEETERS, Dubbelbelastingverdragen : Commentaar, Brussel, ced.samsom, 1991, 139; S. CLAES, “De
‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3) 3. 104
E. SCHOONVLIET, Handboek internationaal fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 1996, 201; L. DE BROE,
“Internationaal belastingrecht”, TRV 1990, (241) 243. 105
S. CLAES, “De ‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3)
3-4. 106
I. BEHAEGHE en R. FORESTINI, “Vennootschapsbelasting”, Fisc.Koer. 1997, (49) 57; L. DE BROE en N.
BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”, Fiscoloog (I.) 2011, afl.
332, (3) 3. 107
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1048, nr. 3. 108
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 666, nr. 450. 109
E. SCHOONVLIET, Handboek internationaal fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 1996, 201; L. DE BROE en N.
BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-Modelverdrag: ondanks
meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1064, nr. 34; L. VERDONER, R.
OFFERMANNS en S. HUIBREGTSE, “A cross-country perspective on beneficial ownership – Part 1”, ET 2010,
(419) 429-420.
25
naamleners uit te sluiten van verdragsvoordelen en dat het niet de bedoeling van de OESO
was om een holding uit te sluiten van verdragsvoordelen, tenzij er een sterk bewijs van
belastingontwijking of verdragsmisbruik zou zijn.110
Volgens F. Dierckx zouden alleen de
verdragsvoordelen kunnen worden geweigerd wanneer de bevoegdheden van een holding
uitsluitend formeel van aard zijn en alles door de moedermaatschappij wordt beslist. Het gaat
volgens hem dan veeleer om een vraag naar inwonerschap dan om de vraag of de holding als
beneficial owner is te beschouwen.111
In een seminarie met betrekking tot het
beneficialownerbegrip gehouden in oktober 1999 werden verschillende stellingen gegeven
voor de interpretatie van het beneficialownerbegrip. Een belangrijke vaststelling was dat het
beneficialownerbegrip niet economisch mocht worden geïnterpreteerd.112
Echter is het
International Bureau of Fiscal Documentation, reeds op basis van de tekst van 1977, van
oordeel dat het begrip beneficial owner kan worden gelijkgesteld met het begrip ‘economic
owner’.113
Later zal blijken dat het ook deze opdeling, tussen een economische en juridische
interpretatie, is die voornamelijk zal worden gevolgd. De meesten zijn het er intussen over
eens dat het gaat om een autonoom verdragsbegrip. Alleen is men er nog niet uit of het begrip
economisch dan wel juridisch moet worden geïnterpreteerd. In feite bestaat er tot nog toe
alleen eensgezindheid op het vlak dat agenten en mandatarissen niet als beneficial owner
kunnen worden beschouwd.114
Dit bleek reeds uit de tekst van 1977.
C. Vervolgens zijn er ingrijpende veranderingen in 2003
14. In 2003 zijn er grosso modo drie belangrijke zaken toegevoegd aan de Commentaar.
Ten eerste wordt gesteld dat de term beneficial owner is ingevoerd om de woorden ‘paid ... to’
te verduidelijken.115
Dit principe is tevens terug te vinden in de recent gepubliceerde OESO-
Discussion Draft om het beneficialownerbegrip te verduidelijken.116
Ten tweede mag de
vereiste van beneficial ownership niet op een strikt technische wijze worden uitgelegd. Zij
110
Supra, randnummer 7. 111
F. DIERCKX, “Artikel 10 - Dividenden” in B. PEETERS (ed.), Het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag
– Een artikelsgewijze bespreking, Gent, Larcier, 2008, (183) 207-208. 112
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 325. 113
INTERNATIONAL BUREAU OF FISCAL DOCUMENTATION, “Further attacks on treaty shopping”, ET 1981, (141)
143. 114
J. WHEELER, “The attribution of income to a person for tax treaty purposes”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2005, (477)
479; J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 356 en 374. 115
Paragraaf 12 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 9 van de Commentaar
op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 4 van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag
2003; A.J. VAN SOEST, Belastingen, Deventer, Kluwer, 2007, 765 en L. DE BROE, International tax planning
and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 656, nr. 442. 116
Infra, randnummer 68.
26
moet daarentegen worden geïnterpreteerd in de context en in het licht van het doel van het
verdrag. Met de context en het doel van het verdrag wordt de vermijding van dubbele
belasting en verdragsmisbruik bedoeld.117
Ten derde is aan de Commentaar toegevoegd dat
tussenvennootschappen, die slechts beperkte machten hebben over de ontvangen inkomsten,
geen beneficial owner kunnen zijn. De OESO verduidelijkt hiermee dat ook een
tussenpersoon, die inkomsten int in eigen naam en voor eigen rekening, de kwalificatie van
beneficial owner kan worden ontzegd.118
Deze ‘verduidelijkingen’ brengen rechtsonzekerheid
met zich mee. De Commentaar gebruikt de woorden ‘similar functions’ en ‘very narrow
powers’. De vraag stelt zich hoe ver kan worden gegaan in de beoordeling van de feiten.
Wanneer kan iemand beschouwd worden als een tussenpersoon die slechts beperkte machten
heeft over het ontvangen inkomen?119
De gebruikte noties zijn te vaag om tot een concreet
resultaat te leiden.120
De veranderingen in 2003 zijn voornamelijk gebaseerd op het Conduit Companies Rapport
van 1986. In dit Rapport zijn de drie pijlers van de veranderingen van 2003 terug te vinden. Er
zijn een paar verschillen tussen het Rapport en de uiteindelijke Commentaar, maar deze zijn
van weinig belang.121
Het Rapport verduidelijkt dat niet elke tussenvennootschap in gevaar is
met deze commentaarwijziging. Het Rapport bepaalt met name:
“The fact that its main function is to hold assets or rights is not of itself sufficient to
categorise it as a mere intermediary, although this may indicate that further examination is
necessary.” 122
Dit wijst erop dat een onderzoek van de concrete feiten noodzakelijk is.123
Daarbij kan er
discussie ontstaan over de kwalificatie van de feiten. Uit de Commentaar van 2003 blijkt
bijvoorbeeld dat een entiteit met zeer beperkte machten over een bepaald inkomen, niet als
117
Paragraaf 12 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 9 van de Commentaar
op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 4 van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag
2003; L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”,
Fiscoloog (I.) 2008, afl. 295, (1) 1. 118
Paragraaf 12.1 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 10 van de
Commentaar op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 4.1 van de Commentaar op artikel 12 OESO-
Modelverdrag 2003; L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008,
684, nr. 465. 119
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1049, nr. 5. 120
L. DE BROE, International taxplanning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 685, nr. 465. 121
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 685, nr. 466. 122
Paragraaf 14, b) van OECD (2012), “R(6). Double taxation conventions and the use of conduit companies”, in
Model Tax Convention on Income and on Capital 2010: Full version, OECD publishing,
http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-99-en (consultatie 3 april 2013). 123
R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 688.
27
beneficial owner kan worden beschouwd. Echter is het niet duidelijk wanneer, om het
beneficial ownership te ontzeggen, dergelijke machten voldoende beperkt zijn.124
J. Avery Jones, R. Vann en J. Wheeler, maken in hun commentaar op de OESO Discussion
Draft van 2011, daarnaast melding van het Partnership Rapport van 1992. Zij stellen vast dat
de denkwijze, die is weergegeven in paragraaf 54 van het Partnership Rapport, in 2003 zijn
weg heeft gevonden in de OESO-Commentaar op artikel 10 van het OESO-Modelverdrag.
Het Partnership Rapport, in paragraaf 54, stelt dat de beneficial owner de persoon is die in
zijn woonstaat aan belastingen is onderworpen.125
Ook de eerste twee zinnen van paragraaf
12.1 van de OESO-Commentaar op artikel 10 kwalificeren de beneficial owner als iemand die
door de woonstaat als belastingplichtige wordt beschouwd.126
Waar in 1977 alleen agenten en naamleners leken uitgesloten te zijn van de
verdragsvoordelen, is met de commentaarwijziging van 2003 deze omschrijving verder
uitgebreid. Dit kan worden gezien als een poging van de OESO om verdragsmisbruik tegen te
gaan.127
In 2003 werd geëxpliciteerd dat ook tussenvennootschappen, die slechts beperkte
machten hebben over de ontvangen inkomsten, niet als beneficial owner kunnen worden
beschouwd. In een commentaar van P. Baker op het OESO-Modelverdrag van 1977,
gepubliceerd na het Conduit Companies Rapport, laat deze auteur de vraag nog open dat
alleen loutere lasthebbers en naamleners van het benficialownerbegrip worden uitgeloten of
dat ook tussenpersonen worden geviseerd die de inkomsten innen in eigen naam en voor eigen
rekening. Meer bepaald zegt hij het volgende: “It remains open whether a company under the
control of a resident of another Contracting State - and therefore likely (though not legally
obliged) to pay to its ultimate owner any sums received - could be regarded as beneficial
owner of the dividends it receives. That is, whether the beneficial owner requirements in
Articles 10, 11 and 12 exclude only agents, mere nominees and trustees or have a general
function of excluding entities imposed for the sole purpose of enjoying treaty benefits not
124
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 684, nr. 465. 125
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 693, nr. 472. 126
“Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or
nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant
relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the
other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no
potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of
the income for tax purposes in the State of residence.” 127
L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”, Fiscoloog
(I.) 2008, afl. 295, (1) 4-5.
28
otherwise available to the recipient of the dividends, interest or royalties.”128
In een
publicatie van 2003 leidt P. Baker uit de commentaarwijzigingen van 2003 af dat ook
tussenvennootschappen, die formeel eigenaar zijn van de inkomsten, zonder twijfel worden
geviseerd: “The essense of this Commentary is to explain that the ‘beneficial ownership’
limitation is intended to exclude: (a) mere nominees or agents (b) any other conduit who,
though the formal owner of the income, has very narrow powers over the income which
render the conduit a mere fiduciary or administrator of the income on behalf of the beneficial
owner.”129
Een aantal auteurs zijn van mening dat de commentaarwijziging van 2003 gepaard
gaat met een evolutie van een juridische naar een meer economische interpretatie.130
D. De (voorlopig) laatste OESO-Commentaarwijziging van 2010
15. Aangezien een groot deel van de inkomsten van een Collective Investment Vehicle
(hierna: CIV) bestaat uit interesten en dividenden, stelt zich de vraag of een CIV kan worden
beschouwd als beneficial owner.131
Met de commentaarwijziging van 22 juli 2010 heeft de
OESO verduidelijkt wanneer een CIV als beneficial owner van de verkregen inkomsten
(dividenden en interesten) kan worden beschouwd.132
Deze wijziging is gebaseerd op het
CIV-Rapport van 23 april 2010.133
In dit Rapport worden zowel argumenten voor als tegen de
kwalificatie van een CIV als beneficial owner gegeven.134
Enerzijds wordt de stelling
verdedigd dat een CIV nooit de beneficial owner kan zijn. Dit omdat een investering, die
gebeurt met behulp van een CIV, moet worden gelijkgesteld met een investering die je zelf
zou doen. Daarnaast kan een entiteit niet gezien worden als beneficial owner van inkomsten,
als deze verplicht is deze inkomsten door te storten aan een derde persoon.135
Anderzijds is er
de mening dat, als een CIV reeds als persoon en inwoner wordt gekwalificeerd onder het
OESO-Modelverdrag, deze dan ook als beneficial owner moet worden beschouwd. Het
Rapport gaat uiteindelijk mee in deze laatste stelling. Het Rapport stelt echter als voorwaarde
128
P. BAKER, Double taxation agreements and international tax law: A manual on the OECD Model Double
Taxation Convention 1977, Londen, Sweet & Maxwell, 1991, 165-166, nr. 14-04. 129
P. BAKER, Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax convention on income and on
capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 10-5, nr. 10B-4. 130
L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”, Fiscoloog
(I.) 2008, afl. 295, (1) 4-5; L. DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 2002-2003”,
TRV 2003, (565) 577. 131
B. DA SILVA, “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the OECD report
and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 198. 132
Paragraaf 6.14 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010. 133
B. DA SILVA, “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the OECD report
and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 195. 134
R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 691. 135
B. DA SILVA, “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the OECD report
and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 201.
29
dat een CIV aan de definitie moet voldoen, die is gegeven in paragraaf 4 van het CIV-
Rapport, om als beneficial owner te kunnen worden beschouwd.136
Deze definitie houdt onder
meer in dat de CIV een ‘widely held fund’ moet zijn. Dit betekent dat ze verschillende
investeerders moet hebben (honderden of duizenden)137
. Daarnaast moet de CIV aan
risicospreiding doen en moet het land waar deze CIV is gevestigd bescherming bieden aan de
investeerders van de CIV.138
Verder benadrukt de gewijzigde Commentaar dat de positie van
een investeerder in een CIV duidelijk anders is dan iemand die zelf eigenaar is van het
onderliggend actief dat de inkomsten genereert. Indien er wordt belegd in een CIV, is het
immers onmogelijk om een bepaald inkomen te verbinden met een bepaalde inbreng van een
investeerder.139
Het zou dan ook ongepast zijn om iemand die investeert in een CIV, en dus
geen eigenaar is van het onderliggend actief, als beneficial owner te beschouwen. Paragraaf
6.14 van de nieuwe Commentaar besluit bijgevolg met te specificeren dat een CIV slechts als
beneficial owner wordt gekwalificeerd, indien de asset managers een discretionaire
bevoegdheid hebben om de activa die de inkomsten generen, te beheren. Het is onduidelijk
waarom de OESO hier de nadruk legt op het beheer van de activa, terwijl ze meestal de relatie
van een tussenpersoon met het inkomen benadrukt.140
Ook de Discussion Draft van 2011
verwijst naar de band van de ontvanger met het inkomen.141
Om verwarring te vermijden, zou
het beter zijn dat de band van de asset managers met het inkomen in aanmerking wordt
genomen. De bevoegdheid om de onderliggende activa te beheren, zou daarbij van geen tel
mogen zijn.142
Kortom moet, in de huidige versie van het OESO-Modelverdrag, een CIV aan
twee voorwaarden voldoen om als beneficial owner te worden beschouwd. De eerste conditie
is dat de asset managers vrij moeten kunnen beslissen wat er met de onderliggende activa
gebeurt. De tweede conditie houdt in dat de CIV als persoon en inwoner in de staat van
vestiging moet worden beschouwd.143
136
B. DA SILVA, “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the OECD report
and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 200. 137
B. DA SILVA, “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the OECD report
and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 197. 138
B. DA SILVA, “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the OECD report
and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 197. 139
B. DA SILVA, “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the OECD report and
the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 200. 140
R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 691. 141
Infra, randnummers 69 en 74. 142
L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”,
Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 6. 143
B. DA SILVA, “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the OECD report
and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, (195) 201.
30
E. Wat brengt de toekomst?
16. Momenteel is de OESO volop op zoek naar oplossingen voor de interpretatie van het
begrip beneficial owner. Op 29 april 2011 publiceerde ze een ‘Public Discussion Draft’ met
voorstellen van commentaarwijzigingen om tot een eenvormig concept te komen.144
Verschillende instanties konden hun opmerkingen overmaken aan de OESO. Deze werden op
22 juli 2011 gepubliceerd.145
‘Werkgroep 1’ van het Comité van fiscale zaken van de OESO
heeft deze behandeld in september 2011 en februari 2012. De agenda van de OESO voorzag
in een herwerkte Discussion Draft tegen het einde van 2012.146
Deze is er uiteindelijk
gekomen op 19 oktober 2012. Tot 15 december 2012 was er de mogelijkheid om commentaar
te geven op deze herwerkte versie. Het mocht niet gaan om inhoudelijke kritiek, maar enkel
om commentaar op redactioneel vlak. Deze commentaren zouden door ‘Werkgroep 1’ van de
OESO besproken zijn in de maand februari van 2013.147
2.2. Mogelijke interpretaties
2.2.1. Nationaal recht
A. Algemeen
17. In artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag ligt een algemene interpretatieclausule
vervat. Deze biedt een uitweg voor de interpretatie van ongedefinieerde verdragstermen. Als
een term niet is gedefinieerd in het verdrag zelf, moet deze invulling krijgen volgens het
interne recht van de verdragstoepassende staat.148
Een invulling door de bronstaat wordt onder
meer, met betrekking tot het beneficialownerbegrip, expliciet bevestigd in de U.S. Model
Technical Explanation van 2006.149
De onmiddellijke verwijzing naar het interne recht
verdient echter een nuance. De OESO bepaalt met name dat naar het interne recht van een
staat moet worden gekeken, ‘tenzij de context anders vereist’. In het OESO-Modelverdrag
144
L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”,
Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 3. Infra, randnummers 67-78. 145
Voor een overzicht van deze commentaren, zie:
www.oecd.org/tax/taxtreaties/publiccommentsreceivedonthediscussiondraftonthemeaningofbeneficialownerinthe
oecdmodeltaxconvention.htm (consultatie 8 oktober 2012). 146
www.oecd.org/ctp/OECDCurrentTaxAgenda2012.pdf (consultatie 9 december 2012), 83. 147
Revised Discussion Draft of 19 october 2012, “Revised proposals concerning the meaning of ‘beneficial
owner’ in articles 10, 11 and 12”, www.oecd.org/ctp/treaties/Beneficialownership.pdf (consultatie 2 april 2013),
1. Voor meer uitleg: Infra, randnummers 79-84. 148
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 91. 149
Art. 10, paragraph 2 U.S. Model Technical Explanation 2006, www.treasury.gov/press-center/press-
releases/Documents/hp16802.pdf (consultatie 2 april 2013), 33.
31
worden geen indicaties gegeven over wat er onder deze context wordt verstaan. Daarentegen
geeft artikel 31 van het Verdrag van Wenen een definitie van het begrip context.150
18. Voorstanders van een verwijzing naar het interne recht onder artikel 3, 2 van het
OESO-Modelverdrag wijzen erop dat artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag geldt als lex
specialis ten aanzien van de interpretatieregels van het Verdrag van Wenen. Daaruit leiden ze
af dat artikel 31 van het Verdrag van Wenen151
enkel kan worden toegepast als het interne
recht geen oplossing biedt.152
19. De meerderheid van de auteurs wijzen daarentegen de verwijzing naar het interne
recht af en zijn voorstander van een autonome interpretatie van het beneficialownerbegrip.153
Ze geven voor de autonome interpretatie van het begrip beneficial owner verschillende en
uiteenlopende redenen. Vooreerst wordt door vele auteurs geduid op het verschil in context.154
In een internationale fiscaalrechtelijke context heeft het begrip tot doel een tarief aan
bronheffing vast te stellen met betrekking tot ontvangen dividenden, interesten of royalty’s.
Daarentegen wordt in de meeste interne (commonlaw)rechtsstelsels, met het begrip beneficial
owner, verwezen naar de persoon met de meeste en belangrijkste eigendomsattributen op een
bepaald actief.155
Het OESO-Modelverdrag heeft betrekking op inkomsten, dit principe werd
bevestigd in de recent gepubliceerde Dicsussion Draft156
, terwijl in het nationale recht meestal
wordt verwezen naar het recht op een bepaald actief dat de desbetreffende inkomsten
voortbrengt. Omdat het begrip een andere functie vervult in de internationaalrechtelijke
context, is een autonome interpretatie op verdragsniveau vereist.
Vervolgens bestaat er volgens een aantal rechtsgeleerden een soort van ‘international tax
language’.157
Deze op zichzelf bestaande taal zou een aantal noties omvatten die een
150
Art. 31, 2 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993, 28.706. 151
Art. 31 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993, 28.706. 152
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 373. 153
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 314-315 en 325; K. MORBÉE, “Van
Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R. HOUBEN en S. RUTTEN
(eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, (421)
425; R. DANON, “Clarification de la notion de bénéficiaire effectif - Remarques sur le projet de modification du
commentaire OCDE d’avril 2011”, Rev.fisc. 2011, www.oecd.org/fr/ctp/conventions/48445795.pdf (consultatie
28 april 2013), (581) 583. 154
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 369. 155
C. DU TOIT, Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD, 1999, 200. 156
Infra, randnummer 69. 157
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 370; V. UCKMAR, “Double taxation conventions” in A.
AMATUCCI (ed.), International tax law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, (149) 163.
32
algemeen aanvaarde internationale betekenis hebben. Volgens deze auteurs maakt het begrip
beneficial owner deel uit van de vaste terminologie van het internationaal fiscaal recht. Het
komt erop neer dat, als twee landen een verdrag op basis van het OESO-Modelverdrag
sluiten, zij impliciet de internationale betekenis van het begrip aanvaarden. Willen zij
afwijken van deze definitie, dan is het noodzakelijk dat zij dit uitdrukkelijk in het
overeengekomen verdrag vermelden. De notie dient consistent te worden geïnterpreteerd in de
context van het specifieke dubbelbelastingverdrag. Bijgevolg is een verwijzing naar het
interne recht, als gevolg van de toepassing van artikel 3, 2 OESO-Modelverdrag, niet
wenselijk. De veelheid van betekenissen in diverse rechtssystemen, zou een uitholling
betekenen van de afgesloten dubbelbelastingverdragen. K. Vogel duidt dit gevaar aan met de
term ‘treaty override’.158
Een toepassing hiervan zien we bij de US regulations on conduits,
waarbij nationale antimisbruikbepalingen doorwerking vinden in een verdragscontext.159
Daarenboven zijn de meesten het erover eens dat de invloed van de lex fori zoveel als
mogelijk moet worden vermeden. Daarom wordt het begrip ‘context’ ruim gedefinieerd. Het
desbetreffende verdrag, de beide rechtsorden van de verdragsstaten, het OESO-Modelverdrag
en de OESO-Commentaar komen in aanmerking.160
Tevens maakt de OESO duidelijk dat het
lex-foriprincipe slechts in uitzonderlijke omstandigheden moet worden gebezigd. Zo
beschrijft artikel 11 van het OESO-Modelverdrag uitvoerig wat onder het begrip interest moet
worden verstaan. De Commentaar op het OESO-Modelverdrag geeft als reden dat het gaat om
een exhaustieve opsomming van wat onder het begrip interest valt. Daarmee geeft de OESO
aan dat ze de voorkeur geeft aan een exhaustieve definitie, om zoveel als mogelijk de
verwijzing naar het nationale recht in het OESO-Modelverdrag te vermijden. Ook uit
paragraaf 10 van de Commentaar op artikel 1 van het OESO-Modelverdrag blijkt dat een
uniforme interpretatie wenselijk is. Deze paragraaf geeft aan dat het begrip beneficial owner
is ingevoerd met de bedoeling treaty shopping tegen te gaan. Het was de bedoeling om
tussenpersonen die misbruik maken van het verdrag, uit te sluiten van verdragsvoordelen. Uit
deze doelstelling blijkt de noodzaak van een uniforme interpretatie. Ook de Discussion Draft
van 29 april 2011 kiest voor een autonome verdragsinterpretatie.161
Daarenboven wijst J.
158
K. VOGEL, Klaus Vogel on double taxation conventions, Londen, Kluwer Law International, 1997, 3rd
edition,
69-70. 159
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 670, nr. 453. 160
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 92. 161
L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”,
Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5.
33
Oliver et al. op de betekenis van het begrip enterprise (in het Nederlands ‘onderneming’). 162
Deze term is, zoals het beneficialownerbegrip, niet gedefinieerd in het OESO-Modelverdrag.
Civillawlanden zijn over het algemeen vertrouwd met het begrip onderneming, dit in
tegenstelling tot de meeste commonlawlanden. Kijken we naar de Commentaar op het OESO-
Modelverdrag met betrekking tot het begrip onderneming, dan zien we dat wordt verwezen
naar het nationale recht van de contracterende partijen. De Commentaar geeft als reden dat dit
altijd al de handelswijze van de staten is geweest. Het lijkt erop dat, als gebruik moet worden
gemaakt van het nationale recht van een staat, de Commentaar dit expliciet zal vermelden.
Aangezien dit niet is gebeurd bij het begrip beneficial owner, verdient het de voorkeur om
gebruik te maken van een universele verdragsdefinitie.
Tot slot leidt een toepassing van artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag ook tot praktische
problemen. Dit is voornamelijk het geval wanneer de bronstaat het begrip beneficial owner
niet kent. Dit zal meestal het geval zijn in het recht van de civillawlanden.163
Indien de
bronstaat het begrip niet als zodanig kent, zal een verwijzing naar het interne recht geen
resultaat opleveren of leiden tot een verkeerde interpretatie van het begrip.164
Laten we kijken
waartoe het Belgisch recht ons zou leiden. Artikel 3, 2 laat toe dat het volledige recht van een
bepaalde staat in ogenschouw wordt genomen. Weliswaar krijgt de betekenis in het
belastingrecht steeds voorrang.165
België kent het beneficialownerbegrip niet als zodanig. Er
zijn weliswaar een aantal bepalingen die uitdrukking geven aan het begrip beneficial
owner166
, maar het gaat dan om specifieke situaties zonder een algemene definitie naar voren
te schuiven.167
Een aantal Belgische rechtsgeleerden interpreteren het beneficialownerbegrip
volgens de algemene principes uit het privaatrecht.168
Ze vergelijken de term met de
juridische eigendom en stellen dat de beneficial owner diegene is met een zakelijk recht op
het goed dat het inkomen voortbrengt. Op basis van dit recht zou die persoon de betaling van
162
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 316. 163
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 354; L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model
en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl. 272/273, (5) 5; L. DE BROE, International tax planning
and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 669, nr. 455. 164
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 6 . 165
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 313. 166
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 6 . 167
Infra, randnummer 99. 168
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 375-376.
34
het inkomen kunnen eisen.169
Zoals reeds herhaaldelijk gesteld heeft het beneficial ownership
in de verdragscontext van de OESO geen betrekking op de onderliggende activa. Daarentegen
moet gekeken worden naar de band die iemand heeft met het inkomen. Dit principe werd
bevestigd door de Nederlandse Hoge Raad.170
De houder van een coupon, die geen zakelijk
recht had op het aandeel, werd als beneficial owner aangemerkt door de Raad. Ook de recent
gepubliceerde Discussion Draft bepaalt dat naar de band met de inkomsten moet worden
gekeken.171
Bovendien zou een naamlener of fiduciaire eigenaar in deze Belgische opvatting
als beneficial owner worden beschouwd. Iemand die niet als belastingbetaler wordt
aangemerkt (zoals een naamlener of een fiduciaire eigenaar), zou toch aanspraak maken op
verdragsreductie in de bronstaat. Dit is totaal onacceptabel.172
Iemand die van
verdragsreductie wil genieten, moet in de eerste plaats onderworpen zijn aan belasting in de
woonstaat.173
Het zou strijdig zijn met het doel en de context van het verdrag om een
naamlener of fiduciaire eigenaar als beneficial owner aan te merken. Daarenboven heeft de
OESO-Commentaar, die een consensus is tussen de verdragspartijen, voorrang op het interne
recht van een staat. Als het interne recht van een staat een afwijkende betekenis geeft aan een
bepaalde term, moet het begrip worden uitgelegd conform de OESO-Commentaar.174
In de
Belgische context heeft het Hof van Cassatie trouwens gesteld dat verdragen niet voor
eenzijdige uitlegging vatbaar zijn.175
Ook wanneer het interne recht van een staat het begrip
beneficial owner heeft gedefinieerd, zijn er een aantal praktische zaken die erop duiden om
niet de verwijzing van artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag te volgen. Vooreerst is het
begrip beneficial owner in 1977 ingevoerd met als doel treaty shopping tegen te gaan. Als een
verdrag zelf een bepaling bevat tegen verdragsmisbruik, is het aangeraden om zoveel als
mogelijk eenzelfde interpretatie te geven aan het begrip beneficial owner. Indien er geen
eenvormige definitie wordt gegeven aan het begrip, bestaat de kans op het reeds aangehaalde
fenomeen van treaty override.176
Bovendien zou afbreuk worden gedaan aan de doelstelling
van het OESO-Modelverdrag om te komen tot een uniforme toepassing en interpretatie van de
169
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 6 . 170
Infra, randnummer 41. 171
Infra, randnummer 69. 172
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 6 . 173
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 669, nr. 454. 174
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 6 . 175
Cass. 27 januari 1977, Pas. 1977, I, 574-583. 176
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 670, nr. 455.
35
dubbelbelastingverdragen.177
Er zouden verschillende interne omschrijvingen hun ingang
vinden in het internationale rechtsverkeer, waardoor de rechtszekerheid in het gedrang zou
komen.178
Ten slotte geeft geen enkele staat een precieze en duidelijke definitie van het
beneficialownerconcept die bruikbaar zou zijn in een internationale context.179
K. Vogel stelt
in dit verband dat geen enkele definitie in het interne recht van een staat precies genoeg is om
relevant te zijn in de context van de dubbelbelastingverdragen.180
B. Invloed van nationale antimisbruikbepalingen
20. Hierna wordt nagegaan of een staat zonder meer zijn antimisbruikbepalingen kan laten
doorwerken op verdragsniveau. Zijn deze bepalingen met ander woorden inherent aanwezig
in een internationaal verdrag. Is dit niet het geval, dan kijken we of ze eventueel doorwerking
krijgen, via artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, met het begrip beneficial owner. Over
beide kwesties bestaat er onenigheid.
Algemene doorwerking
21. De rechtsleer over het onderwerp is verdeeld. K. Vogel duidt op een substance over
form-beginsel dat in elk dubbelbelastingverdrag gelegen zou zijn.181
Ook D. Ward erkent dat
er een algemeen rechtsmisbruikprincipe bestaat dat in elk internationaal verdrag kan worden
teruggevonden.182
Volgens M. LANG is het aan de nationale staten om een inkomen toe te
wijzen aan een bepaalde genieter. Daarbij kunnen de nationale antimisbruikbepalingen
volgens hem worden toegepast. Pas na deze toewijzing kunnen de genieters zich beroepen op
een bepaald dubbelbelastingverdrag.183
Voor het feit dat een dubbelbelastingverdrag geen
afbreuk doet aan nationale antimisbruikbepalingen wordt vaak aangehaald dat een
dubbelbelastingverdrag tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan. Een
dubbelbelastingverdrag kan dus niet de doorwerking van nationale antimisbruikbepalingen
177
Paragraaf 15 van de introductie bij het OESO-Modelverdrag 2010 en de daarbijhorende OESO-Commentaar. 178
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 671, nr. 455. 179
Commentaar van Robert Danon op de Discussion Draft, zie: www.oecd.org/tax/treaties/48415237.pdf
(consultatie 3 april 2013). 180
K. VOGEL, Klaus Vogel on double taxation conventions, Londen, Kluwer Law International, 1997, 3rd
edition,
562. K. Vogel stelt: “The first and foremost reason why the term cannot be interpreted by reference to the
domestic law of the State applying the treaty is that none of the national tax systems in question offer a precise
definition of the terms ‘beneficial owner’, ‘bénéficiaire effectif’ or ‘Nutzungsberechtiger’. The terms must,
therefore, be interpreted with reference to the context of the treaty.” 181
K. VOGEL, Klaus Vogel on double taxation conventions, Londen, Kluwer Law International, 1997, 3rd
edition,
125. 182
D. WARD, “Abuse of tax treaties”, Intertax 1995, 176-186. 183
M. LANG, “CFC regulations and double taxation treaties”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2003, (51) 53-55.
36
belemmeren, omdat ook zij net deze doelstelling van belastingontwijking beogen.184
G.
Kraft185
en S. Van Weeghel186
zijn daarentegen van mening dat antimisbruikbepalingen niet
doorwerken in een verdragscontext.187
Volgens S. Van Combrugge heeft een
dubbelbelastingverdrag voorrang op het nationale recht. Hij is van mening dat nationale
fictiebepalingen niet de afgesloten dubbelbelastingverdragen mogen ondergraven. Bijgevolg
zouden ze geen doorwerking vinden in een verdragscontext.188
Naar de mening van R.L.H.
IJzerman mogen nationale antimisbruikbepalingen alleen dan doorwerken, als dit expliciet is
voorzien in het toepasselijke dubbelbelastingverdrag.189
In de Nederlandse literatuur wordt
soms verdedigd dat de niet-doorwerking enkel geldt wanneer de nationale fictiebepalingen
zijn ingevoerd nadat het dubbelbelastingverdrag is afgesloten. Indien de nationale
fictiebepalingen reeds bestonden op het ogenblik van het afsluiten van het
dubbelbelastingverdrag, moet er van uit worden gegaan dat beide verdragspartners elkaars
wetgeving kenden en dat zij bijgevolg de doorwerking aanvaarden.190
Het is te verregaand om
van de overeenkomstsluitende partijen te verwachten dat zij elkaars wetgeving kennen. A
fortiori is het onrealistisch om aan te nemen dat zij zouden hebben ingestemd met de
doorwerking van elkaars nationale antimisbruikbepalingen.191
22. Voorheen leek het erop dat de OESO een expliciete melding van een
antimisbruikbepaling in het dubbelbelastingverdrag noodzakelijk achtte voor het aanvaarden
van de doorwerking.192
Dit was duidelijk het geval in 1977. Dit had als gevolg dat er niet
zoiets bestond als een algemeen antimisbruikprincipe, dat inherent zou zijn aan elk
dubbelbelastingverdrag.193
Er ontstond enige verwarring met het Base Companies Rapport
van 1987. Dit Rapport verwees naar de meerderheidsopvatting van de OESO-leden die
184
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 382. 185
G. KRAFT, Die missbräuchliche inanspruchnahme von doppelbesteuerungsabkommen, Heidelberg, C.F.
Müller Juristischer Verlag, 1991, 23. 186
S. VAN WEEGHEL, The improper use of tax treaties, London, Kluwer Law International, 1998, 117. 187
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 127. 188
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 86 en 257. 189
R.L.H. IJZERMAN, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1990, 147-
148. 190
P. ALBERT, “Verdragsrechtelijke complicaties bij de intrekking van het belastingsuitstel van een
conserverende aanslag na emigratie”, WFR 2004, (753) 756 en 759; E. KEMMEREN, “Nederlandse
exitheffingen anno 2005 zijn onhoudbaar, maar een passend alternatief is denkbaar”, WFR 2005, (1613) 1620 en
1623. 191
M. LANG, “CFC regulations and double taxation treaties”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2003, (51) 52. 192
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 313. 193
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 377, nr. 143.
37
vonden dat een substance over form-principe in verdragssituaties toch mogelijk moest zijn.194
Niettemin bevestigde het Conduit Companies Rapport van datzelfde jaar (1987) het standpunt
zoals aangenomen in 1977. De motivering werd gegeven door verwijzing naar het pacta sunt
servanda-principe.195
De tweespalt over de al dan niet doorwerking van fictiebepalingen
kwam duidelijk naar voren in de gewijzigde Commentaar van 1992.196
Uit paragraaf 7 van de
OESO-Commentaar op artikel 1 bleek nog altijd de voorkeur voor het principe dat, als een
nationale antimisbruikbepaling wil doorwerken op verdragsniveau, deze expliciet moet
worden opgenomen in het verdrag. De volgende paragrafen brachten echter onduidelijkheid
over de problematiek. In het kader van de bestrijding van ‘base companies’ was de
meerderheid van de OESO-leden voorstander van de doorwerking. Als reden werd gegeven
dat een dubbelbelastingverdrag niet de belastingplichtige aanwijst, maar dat dit een zuiver
internrechtelijke kwestie is. Aan de andere kant werd ook de tegengestelde visie vermeld dat
zulke nationale antimisbruikbepalingen onderhevig waren aan de algemene principes van de
dubbelbelastingverdragen.197
In die hypothese konden nationale antimisbruikbepalingen niet
doorwerken op verdragsniveau indien zij niet bevestigd werden in het toepasselijke
dubbelbelastingverdrag. Helaas werd er door de OESO in 1992 nog geen duidelijk standpunt
ingenomen met betrekking tot de geschetste problematiek. Er werd alleen gesteld dat staten
voorzichtig moesten zijn indien zij hun interne antimisbruikbepalingen wouden laten
doorwerken.198
In het Harmful Tax Competition Rapport van 1998 werd gevraagd om
duidelijkheid te brengen, in de Commentaar op het OESO-Modelverdrag, wat betreft de
positie van nationale antimisbruikbepalingen ten aanzien van de dubbelbelastingverdragen.199
Dit heeft in 2003 geresulteerd in een gewijzigde Commentaar op artikel 1 van het OESO-
Modelverdrag. Sinds 2003 zijn nationale antimisbruikbepalingen tevens van toepassing in
verdragssituaties.200
Deze commentaarwijziging is betwistbaar.201
Zes van de dertig OESO-
staten maakten een opmerking wat betreft de doorwerking van nationale
194
Paragrafen 38-40 van OECD (2012), “R(5). Double taxation conventions and the use of base companies”, in
Model Tax Convention on Income and on Capital 2010: Full version, OECD publishing,
http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-en (consultatie 3 april 2013). 195
Paragraaf 43 van OECD (2012), “R(6). Double taxation conventions and the use of conduit companies”, in
Model Tax Convention on Income and on Capital 2010: Full version, OECD publishing,
http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-99-en (consultatie 3 april 2013). 196
Paragrafen 7-26 van de Commentaar op artikel 1 OESO-Modelverdrag 1992. 197
Paragraaf 23 van de Commentaar op artikel 1 OESO-Modelverdrag 1992. 198
Paragraaf 25 van de Commentaar op artikel 1 OESO-Modelverdrag 1992. 199
Report on harmful tax competition 1998, www.oecd.org/tax/transparency/44430243.pdf (consultatie 28 maart
2013), 48, recommendation 10. 200
Paragraaf 9.4 van de Commentaar op artikel 1 OESO-Modelverdrag 2003. 201
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 403-404, nr. 167;
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 128.
38
antimisbruikbepalingen in de dubbelbelastingverdragen.202
Op zich is de Commentaar geen
bindend instrument voor de OESO-staten, maar ze heeft een sterke overtuigingskracht.203
Momenteel is de Werkgroep van de OESO bezig een commentaarwijziging voor te bereiden
met betrekking tot de artikelen 10 (dividenden), 11 (interesten) en 12 (royalty’s) van het
OESO-Modelverdrag. Daartoe heeft de OESO reeds een Discussion Draft gepubliceerd.204
De
Discussion Draft omvat eveneens een paragraaf aangaande de verhouding van het beneficial
ownership, als specifieke antimisbruikbepaling, met andere antimisbruikbepalingen.205
Deze
paragraaf stelt dat de kwalificatie als beneficial owner niet automatisch leidt tot de toekenning
van bepaalde verdragsvoordelen. Er moet nog worden nagegaan of andere
antimisbruikbepalingen eventueel toepassing vinden. Met verwijzing naar het hoofdstuk
‘Improper use of the Convention’, dat is ondergebracht in de Commentaar op artikel 1, maakt
de OESO melding van specifieke antimisbruikbepalingen opgenomen in het verdrag,
algemene antimisbruikbepalingen en economische substance-benaderingen. Uit deze
bewoordingen valt af te leiden dat de Discussion Draft het gehanteerde principe van
doorwerking van nationale antimisbruikbepalingen bevestigt. Bovendien bevat het hoofdstuk
‘Improper use of the Convention’ tevens paragraaf 9.4 waarin de OESO uitdrukkelijk bepaalt
dat nationale antimisbruikbepalingen toepassing vinden in de context van de
dubbelbelastingverdragen. Het is opmerkelijk dat de Discussion Draft bepaalt dat het
beneficialownerconcept niet de toepassing in de weg staat van andere antimisbruikbepalingen.
Op deze zienswijze is kritiek gekomen. Echter heeft de OESO de tekst over de relatie van het
beneficial ownership met andere antimisbruikbepalingen onveranderd gelaten in de herwerkte
versie van de Discussion Draft.206
23. Om de vraag naar doorwerking van antimisbruikbepalingen af te sluiten, wordt de
divergente rechtspraak van verschillende staten vermeld. Rechtbanken in Finland, Oostenrijk
en Zwitserland, samen met de Verenigde Staten van Amerika, zijn voorstander van de
doorwerking.207
Hoewel de Nederlandse Hoge Raad ook al anders heeft beslist208
, heeft de
202
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 384, nr. 153. 203
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 85. 204
Infra, randnummer 67-78. 205
Infra, randnummer 70. 206
Infra, randnummer 82. 207
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 458-459, nr. 212
en R. DANON, “Clarification de la notion de bénéficiaire effectif - Remarques sur le projet de modification du
commentaire OCDE d’avril 2011”, Rev.fisc. 2011, www.oecd.org/fr/ctp/conventions/48445795.pdf (consultatie
28 april 2013), (581) 588. 208
P. BAKER, Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax convention on income and on
capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 1-2/25, nr. 1B.50.
39
Nederlandse Hoge Raad de doorwerking van het fraus-legisprincipe reeds een aantal keer
afgewezen.209
De Nederlandse Hoge Raad legt voornamelijk de nadruk op de
gemeenschappelijke intenties van de verdragspartijen. Hebben zij de doorwerking gewild, dan
kan toepassing worden gemaakt van nationale antimisbruikbepalingen.210
Hebben zij dit niet
gewild, dan kan niet tot doorwerking worden besloten.211
Ook de Franse Conseil d’État heeft
zich in een arrest van 28 juni 2002 uitgesproken tegen de doorwerking van nationale
antimisbruikbepalingen als niet uit het verdrag blijkt dat de partijen een dergelijke
doorwerking hebben gewild. In casu werd de Franse CFC-regeling geacht in strijd te zijn met
het dubbelbelastingverdrag Frankrijk - Zwitserland.212
Doorwerking via het beneficialownerconcept
24. Als we aannemen dat er niet zoiets bestaat als een impliciet, in elk verdrag gelegen
antimisbruikprincipe, zouden nationale antimisbruikbepalingen dan doorwerking krijgen via
het begrip beneficial owner? Voor een antwoord op deze vraag, moeten we er vooreerst van
uitgaan dat er geen uniforme betekenis van het beneficialownerbegrip bestaat. Een definitie
moet dan, ingevolge artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, gevonden worden in het
interne recht van een welbepaalde staat. Meer precies is de vraag te herleiden tot het nagaan
of de antimisbruikwetgeving van een staat kan worden gebruikt om ongedefinieerde
verdragstermen een invulling te geven. Ook hier bestaan er voor213
- en tegenstanders214
. De
Nederlandse minister van Financiën stelt dat het begrip beneficial owner invulling krijgt,
onder artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, door te verwijzen naar het interne recht. Hij
concludeert dan ook dat de dividendstrippingwet, als Nederlandse antimisbruikbepaling,
zonder meer doorwerkt in verdragssituaties.215
Een genuanceerder standpunt, in de lijn van L.
De Broe, lijkt aanbevolen. Volgens L. De Broe kunnen nationale antimisbruikbepalingen
uitwerking krijgen op basis van artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, maar er zijn een
209
HR 15 december 1993, nr. 29 296, BNB 1994/259, 1975-1976, noot J.C.K.W. BARTEL en ET 1994, 185-187;
HR 6 december 2002, nr. 36 773, Fiscoloog (I.) 2003, afl. 232, 4-5. 210
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 408, nr. 174. 211
HR 15 december 1993, nr. 29 296, BNB 1994/259, 1976, nrs. 19-26, noot J.C.K.W. BARTEL; HR 6 december
2002, nr. 36 773, Fiscoloog (I.) 2003, afl. 232, 4. 212
Conseil d’État 28 juni 2002, Fiscoloog (I.) 2002, afl. 225, 1-2. 213
S. KRATZ in International Fiscal Association, How domestic anti-abuse rules affect double taxation
conventions, Proceedings of a seminar held in Toronto, Canada, in 1994 during the 48th Congress of the
International Fiscal Association, Kluwer Law International, 1995, 12-13, 34-35, 38 en 42. 214
B. ARNOLD, “Tax treaties and tax avoidance: The 2003 revisions to the Commentary to the OECD model”,
Bull. Int. Fisc. Doc. 2004, (244) 250; G. LAULE in International Fiscal Association, How domestic anti-abuse
rules affect double taxation conventions, Proceedings of a seminar held in Toronto, Canada, in 1994 during the
48th Congress of the International Fiscal Association, Kluwer Law International, 1995, 18. 215
F. DIERCKX, “Artikel 10 - Dividenden” in B. PEETERS (ed.), Het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag
– Een artikelsgewijze bespreking, Gent, Larcier, 2008, (183) 218.
40
aantal beperkingen. Zo heeft een antimisbruikbepaling, besloten in het verdrag, steeds
voorrang. In een tegenovergesteld geval zou afbreuk worden gedaan aan de
gemeenschappelijke intentie van de verdragspartijen. Daarnaast mag niet verder als nodig
worden gegaan. Er moet immers rekening worden gehouden met de ‘ordinary meaning’ van
de term. Zoniet bestaat de kans op ‘treaty override’. Verder moet ten allen tijde dubbele
belasting worden vermeden. Vermijding van dubbele belasting is immers het hoofddoel van
een dubbelbelastingverdrag. Als de toepassing van een nationale antimisbruikmaatregel zou
leiden tot een dubbele belasting, moet de doorwerking worden afgewezen. Tot slot mag één
van de partijen de belastingheffing niet beïnvloeden, door een wijziging van zijn eigen
anitmisbruikwetgeving, nadat het verdrag is gesloten.
25. In de rechtspraak van bepaalde landen is er een trend om antimisbruikbepalingen,
ingevolge artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, te laten doorwerken in een
verdragscontext.216
Wat betreft het begrip beneficial owner is te wijzen op een uitspraak van
de Franse Conseil d’État waarbij de term beneficial owner invulling kreeg aan de hand van
nationale antimisbruikbepalingen, zij het in ondergeschikte orde van het arrest.217
Daarnaast is
er in 2005 een Zwitserse zaak geweest waarbij, op basis van de eigen antimisbruikprincipes,
de kwalificatie van een tussenpersoon als beneficial owner werd geweigerd.218
Als we
aannemen dat er een uniforme en universele interpretatie van het begrip beneficial owner
bestaat, is deze zienswijze betwistbaar. In dat geval is er geen verwijzing op basis van artikel
3, 2 van het OESO-Modelverdrag naar het interne recht van een staat. Bijgevolg krijgen ook
de nationale antimisbruikbepalingen van die staat geen doorwerking via artikel 3, 2 OESO-
Modelverdrag. Een autonome interpretatie van het begrip beneficial owner is aanbevolen219
en blijkt uit een aantal rechterlijke uitspraken zoals Indofood, Prévost en Transporti Gas.220
26. In navolging van de heersende opvatting221
bevestigt de OESO in haar Discussion
Draft van 2011 dat aan het beneficialownerbegrip een autonome invulling toekomt. Meer
bepaald verduidelijkt de tekst van de Discussion Draft dat enige internrechtelijke definitie of
216
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 286, nr. 59. Met
betrekking tot het begrip beneficial owner, zie: J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc.
2000, (310) 314. 217
Infra, randnummer 47. 218
Swiss Federal Court 28 november 2005, besproken door L. DE BROE, International tax planning and
prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 445-449, nr. 201. 219
L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”, Fiscoloog
(I.) 2008, afl. 295, (1) 3. 220
A. VAN DE VIJVER, “Dubbelbelastingverdrag verhindert toeassing fraus legis”, Fiscoloog (I.) 2003, afl. 232,
(4) 5. 221
Supra, randnummers 19 en 25.
41
verwijzing naar de technische betekenis in het interne recht irrelevant is voor het interpreteren
van het beneficialownerbegrip. Daaraan wordt verder toegevoegd dat het interne recht niet
automatisch irrelevant is, voor zover er geen tegenstrijdigheid is met de OESO-
Commentaar.222
Als gevolg van de ontvangen commentaren op deze Discussion Draft, is deze
laatste zinsnede geschrapt in de herwerkte versie van de Discussion Draft. De OESO is met
andere woorden van mening dat voor het beneficialownerbegrip de verwijzing van artikel 3, 2
van het OESO-Modelverdrag, naar het recht van de verdragstoepassende staat, niet moet
worden gevolgd. Bijgevolg is het niet mogelijk om het beneficialowerbegrip te construeren
aan de hand van internrechtelijke antimisbruikbepalingen. Bovendien blijkt uit de
voorgestelde paragraaf 12.5 van de Commentaar op artikel 10 van het OESO-Modelverdrag in
de Discussion Draft, dat het beneficialownervereiste als specifieke antimisbruikbepaling moet
worden opgevat. De vereiste van beneficial ownership heeft als doel tussenpersonen, die
verplicht zijn de inkomsten door te storten, te viseren. Voor andere vormen van treaty
shopping, is er de mogelijkheid om deze te bestrijden met andere antimisbruikbepalingen. Het
is dus niet mogelijk voor belastingadministraties om de beneficialownerclausule aan te
wenden als algemene antimisbruikbepaling. Andere vormen van treaty shopping moeten
worden aangevochten met andere antimisbruikbepalingen. De OESO maakt daarbij melding
van specifieke antimisbruikbepalingen opgenomen in het verdrag, algemene
antimisbruikbepalingen en economische substance-benaderingen. Het beneficialownervereiste
staat hun toepassing niet in de weg.223
2.2.2. Autonome interpretatie
27. Omwille van de moeilijkheden die een verwijzing naar het interne recht van een staat
met zich meebrengt, pleit de meerderheid van de auteurs voor een uniforme interpretatie van
het begrip beneficial owner.224
De argumenten die zij hiervoor geven, zijn aangehaald in
randnummer 19 van deze masterproef. Daarnaast zijn er tal van arresten die een autonome
interpretatie onderschrijven en daarbij proberen te achterhalen welke deze zou zijn.225
Hierna
worden drie mogelijkheden van een autonome en uniforme interpretatie van het begrip
weergegeven.
222
Infra, randnummer 68. 223
Infra, randnummer 70. 224
Supra, randnummer 19. 225
L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”,
Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5.
42
A. Betekenis onder common law
28. Een eerste mogelijkheid om tot een universele interpretatie te komen is door te
verwijzen naar de commonlawbetekenis. Een prominente verdediger van deze zienswijze is
de heer C. Du Toit.226
Voor zijn stelling geeft hij verschillende argumenten. In het volgende
randnummer kan u deze vinden. Daarna, in randnummer 30, is kritiek te vinden op de
commonlawbetekenis.
29. De commonlawinterpretatie is voornamelijk gebaseerd op een toepassing van de
algemene interpretatieregel voor verdragen die terug te vinden is in artikel 31 van het Verdrag
van Wenen.227
Daaruit valt af te leiden dat in eerste instantie de gewone betekenis van de
termen van belang is. Deze gewone betekenis moet worden gevonden in de context en in het
licht van voorwerp en doel van het verdrag.228
Bij de zoektocht naar de gewone betekenis van
een ongedefinieerde verdragsterm moeten alle mogelijke interpretaties worden overwogen.229
C. Du Toit wijst op sterke indicaties dat de commonlawbetekenis tot één van de
mogelijkheden behoort bij het zoeken naar de betekenis van het begrip beneficial owner.
Volgens zijn onderzoek zijn er zelfs geen andere interpretaties mogelijk.230
Hierna worden de
argumenten weergegeven van C. Du Toit in zijn bijdrage in J. Oliver et al.231
Vooreerst waren
alle OESO-lidstaten er zich van bewust dat er in 1977 een term met een specifieke betekenis
uit de common law werd ingevoerd. Er blijkt uit het onderhandelingsproces dat er wel
degelijk andere opties in overweging werden genomen, zoals de subject to tax-vereiste of het
begrip ‘final recipient’. Het was ook mogelijk om eenvoudigweg te zeggen dat alleen agenten
en mandatarissen uitgesloten zijn van de verdragsvoordelen. Daarenboven werd het
beneficialownervereiste reeds voorgesteld in 1970. Daaruit kan worden afgeleid dat de OESO
niet over één nacht ijs is gegaan, vooraleer ze een commonlawconcept introduceerde in het
OESO-Modelverdrag.232
De staten kregen genoeg tijd om eventuele opmerkingen te maken.
De enige lidstaat die ooit een opmerking heeft gemaakt is Nieuw-Zeeland. De OESO heeft
dus een begrip ontleend van een aantal van zijn leden om tot een juiste toepassing van het
verdrag te komen.233
Dat de OESO dit doet, is trouwens niet zo uitzonderlijk. Ze heeft dit ook
gedaan om een invulling aan het begrip ‘in the name of’, in de context van
226
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 676, nr. 459. 227
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 676, nr. 459. 228
Art. 31, 1 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993, 28.706. 229
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 318. 230
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 318. 231
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 318-320. 232
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 319-319. 233
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 319-318.
43
vertegenwoordiging, te geven. Een vertegenwoordiger in de common law handelt altijd in
naam en voor rekening van de principaal. In civillawlanden is het daarentegen mogelijk dat
een vertegenwoordiger optreedt in eigen naam, maar voor rekening van zijn principaal. Voor
de interpretatie van dit begrip wordt teruggegrepen naar de civillawbetekenis,
niettegenstaande dat het bijvoorbeeld voorkomt in een verdrag tussen twee
commonlawlanden.234
Er zijn eveneens verschillende rechtspraakgevallen, zoals bijvoorbeeld
de Amerikaanse zaak Eastern Airlines235
, die naar de oorsprong van een term kijken om de
betekenis te achterhalen.236
Ten slotte was de OESO zich bewust van eventuele moeilijkheden
omtrent het begrip beneficial owner. Daarom heeft ze de mogelijkheid open gelaten om
uitdrukkelijk in een andere definitie of in een andere term te voorzien.237
Indien wordt aangenomen dat de commonlawbetekenis toepassing vindt, is de volgende vraag
wat deze commonlawdefinitie net inhoudt. Het recht van de common law vertrekt vanuit een
gesplitst eigendomsrecht waarbij met beneficial owner wordt verwezen naar de persoon met
de meeste en belangrijkste eigendomsattributen op een bepaald actief.238
Een economische
interpretatie van het begrip wordt naar voren geschoven. C. Du Toit wijst op gelijkaardige
figuren (bijvoorbeeld vruchtgebruik) in civillawstaten om tot een werkbare invulling te
komen.239
In die staten zou het onderscheid moeten worden gemaakt tussen persoonlijke en
vorderingsrechten die iemand heeft ten aanzien van de eigenaar. De persoon met overwegend
vorderingsrechten, ten aanzien van de eigenaar, zou dan de beneficial owner zijn.240
Nu de verschillende argumenten voor een commonlawbenadering als gewone betekenis van
de term beneficial owner aan bod zijn gekomen en tevens een concrete inhoud is gegeven aan
het beneficialownerbegrip als commonlawconcept, stelt zich de vraag of er niets in de context
of in het licht van voorwerp en doel van het OESO-Modelverdrag zich verzet tegen de
234
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 319-320. 235
U.S. Supreme Court 17 april 1991, Eastern Airlines, Inc/Floyd,
http://supreme.justia.com/cases/federal/us/499/530/ (consultatie 4 april 2013). 236
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 372; J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull.
Int. Fisc. Doc., 2000, (310) 318. 237
Paragraaf 12.2 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 22 van de
Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 8 van de Commentaar op artikel 11 OESO-
Modelverdrag 2010; Paragraaf 11 van de Commentaar op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 4.2
van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 7 van de Commentaar op artikel 12
OESO-Modelverdrag 2010. 238
C. DU TOIT, Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD, 1999, 200. 239
C. DU TOIT, Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD, 1999, 204-205; J.
OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 319. 240
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 129.
44
commonlawinterpretatie. C. Du Toit is van oordeel dat dit niet het geval is.241
Meer nog, hij is
van oordeel dat de OESO-Commentaar en het Conduit Companies Rapport de
commonlawdefinitie bevestigen. Agenten, naamleners en tussenvennootschappen met slechts
beperkte machten over de activa zijn ook onder de common law niet te beschouwen als
beneficial owner.242
30. De stelling die hierboven werd verdedigd is logisch en eenvoudig. Toch zijn er reeds
een aantal bezwaren op gekomen.243
Hierna zijn de verschillende bezwaren weergegeven.
Vooreerst stelt zich de vraag of het inderdaad de bedoeling was om een betekenis uit de
common law in te voeren in een internationale context. Er kan gewezen worden op het feit dat
het niet logisch is te veronderstellen dat twee civillawstaten aan een begrip een betekenis uit
de common law zouden geven.244
Er kan niet van belastingplichtigen of van rechtbanken in
een civillawland verwacht worden dat zij het eigendomsbegrip uit de common law zonder
meer begrijpen en in al zijn details kunnen toepassen.245
Het begrip beneficial owner heeft
zelfs onder de common law geen eenduidige betekenis.246
Daaraan is toe te voegen dat de
commonlawbetekenis in een verdragscontext leidt tot ongewilde en onzekere resultaten wat
betreft trustees247
en conduitvennootschappen248
. Daarnaast heeft de betekenis uit de common
law meestal betrekking op het eigendomsrecht over het onderliggend actief, terwijl het
OESO-Modelverdrag de nadruk legt op de aanspraken die iemand heeft ten aanzien van het
inkomen.249
Dat er nauwelijks opmerkingen zijn gemaakt bij het invoeren van het begrip, is te
verregaand om conclusies uit te trekken.250
Er is nergens in de publicaties van de OESO enige
referentie te vinden naar een eventuele commonlawbetekenis. Zelfs na de publicatie van het
proefschrift van C. Du Toit is daar, met de commentaarwijzigingen van 2003 om de betekenis
van het begrip beneficial owner te verduidelijken, geen verandering in gekomen.251
Het is wel
zo dat er in het Conduit Companies Rapport en het Rapport inzake Partnerships een
241
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 320. 242
C. DU TOIT, Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD, 1999, 214-218. 243
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 7. 244
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1049, nr. 5. 245
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 679, nr. 461. 246
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1049, nr. 5. 247
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 322. 248
C. DU TOIT, Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD, 1999, 218-235. 249
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 679, nr. 461. 250
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 374. 251
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 680, nr. 461.
45
economische betekenis aan het begrip wordt gegeven, maar dat wil niet zeggen dat hiermee de
commonlawbetekenis wordt bedoeld. Tevens valt te betwijfelen of Rapporten van de OESO
tot de context, zoals bedoeld in artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag, kunnen worden
gerekend. De Commentaar op het OESO-Modelverdrag daarentegen zou tot de context
gerekend kunnen worden. In deze Commentaar is geen definitie van het
beneficialownerbegrip te vinden, laat staan een economisch georiënteerde definitie.252
Tot slot
hebben de meeste civillawlanden een verwijzing naar de economische eigendom proberen te
vermijden door een niet-letterlijke vertaling van het begrip beneficial owner in te voeren.253
In
plaats van de ‘beneficial owner’ spreken zij van ‘uiteindelijk gerechtigde’ (Nederlands),
‘bénéficiaire effectif’ (Frans), ‘Nutzungsberechtiger’ (Duits).254
Daarbij moet opgemerkt
worden dat er bij de vertalingen niet meer wordt verwezen naar de ‘eigenaar’. Waarschijnlijk
is de reden dat civillawlanden geen gesplitst eigendomsrecht kennen.255
Daarenboven is het
Franse bénéficiaire effectif, naast het Engelse beneficial owner, tevens een officiële term van
de OESO. De civillawstaten zouden daarmee willen aangeven dat het niet hun bedoeling is
om een commonlawconcept in hun interne rechtsorde te laten binnensluipen.256
B. Subject to tax-vereiste
31. De tweede mogelijke strekking verwijst voor het begrip beneficial owner naar de
persoon die volgens het recht van zijn woonstaat aan belastingheffing is onderworpen en
effectief belasting betaalt over de betrokken inkomsten.257
De begrippen beneficial owner en
subject to tax zouden samenvallen. In het Rapport inzake Partnerships van de OESO lijkt
enige steun te zijn voor deze visie.258
Ook deze interpretatie lijkt op een eerste zicht
252
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 373. 253
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 374. 254
J. AVERY JONES et al. , “The origin of expressions in the OECD model convention and their adoption by
states”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2006, (220) 248; L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip
‘beneficial ownership’ onder het OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft
onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1050, nr. 7. 255
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1050, nr. 7. 256
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 680, nr. 461 257
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, 7. In L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 691-
692, nr. 471 is L. De Broe van mening dat, om als beneficial owner te worden beschouwd, het voldoende is om
aan belasting onderworpen te zijn. Alleen iemand die onderworpen is aan belastingheffing en effectief belasting
betaalt, is ‘subject to tax’. Het kan zijn dat iemand aan belasting is onderworpen, maar wordt vrijgesteld. Deze
persoon is dan niet ‘subject to tax’. Echter is hij/zij wel te beschouwen als de benficial owner. Volgens deze
auteur valt het beneficialownerbegrip niet samen met de subject to tax-vereiste. 258
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 693, nr. 472.
46
eenvoudig en logisch. Als iemand in zijn woonstaat belasting betaalt over een bepaald
inkomen en er is een dubbelbelastingverdrag met het land waaruit hij het inkomen ontvangt,
dan is het redelijk dat de bronstaat het inkomen niet, of veel minder, belast. Dit vloeit voort
uit de doelstelling van een dubbelbelastingverdrag, namelijk het vermijden van dubbele
belasting.259
Daarenboven is dit in overeenstemming met de OESO-Commentaar. Agenten,
naamleners of fiduciaire eigenaars zijn niet aan belastingheffing onderworpen en zijn dus niet
te kwalificeren als beneficial owner.260
32. Zoals gezegd, lijkt dit een aanvaardbare theorie. Maar laten we deze even verder
bestuderen. Er zijn gevallen denkbaar waar een entiteit aan belasting is onderworpen, maar
zich toch gedraagt als agent of mandataris.261
Een voorbeeld: Inkomsten van een
vennootschap komen in de boekhouding terecht onder de bruto-opbrengsten. De
vennootschap is bijgevolg ‘subject to tax’ met betrekking tot deze inkomsten . Stel dat ze deze
inkomsten doorbetaalt aan een derde partij. Dit komt in de boekhouding tot uiting door de
doorbetaalde bedragen af te trekken van de belastbare basis. De facto zal de vennootschap dus
geen belastingen dienen te betalen over de betrokken inkomsten. Hoewel de vennootschap
principieel subject to tax is met betrekking tot de ontvangen inkomsten, treedt ze feitelijk op
als loutere tussenpersoon.262
De U.S. Model Technical Explanation van 1996 had deze
problemen reeds ingezien. De tekst van de Technical Explanation van 1996 bepaalt het
volgende: “The ‘beneficial owner’ of a dividend/interest/a royalty is understood generally to
refer to any person resident in Contracting State to whom that State attributes the dividend
for purposes of its tax”. Daaraan werd onmiddellijk toegevoegd: “The source State may
disregard as beneficial owner certain persons that nominally may receive a
dividend/interest/a royalty but in substance do not control it”.263
Op die manier voorzag de
Verenigde Staten dat zij, als bronstaat, nog steeds de verdragsreductie kon weigeren als zou
blijken dat het inkomen of een groot deel ervan werd doorbetaald.264
De subject to tax-
259
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 322. 260
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 691, nr. 470. 261
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 322. 262
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 7. 263
Art. 10, paragraph 2 U.S. Model Technical Explanation 1996, www.irs.gov/pub/irs-trty/usmtech.pdf
(consultatie 4 april 2013); Art. 11, paragraph 1 U.S. Model Technical Explanation 1996, www.irs.gov/pub/irs-
trty/usmtech.pdf (consultatie 4 april 2013); Art. 12, paragraph 1 U.S. Model Technical Explanation 1996,
www.irs.gov/pub/irs-trty/usmtech.pdf (consultatie 4 april 2013). 264
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 7.
47
vereiste werd hier gecombineerd met de uitsluiting van agenten en mandatarissen.265
Opgemerkt moet worden dat de U.S. Model Technical Explanation van 2006 niet langer het
beneficialownerbegrip definieert als zijnde de persoon die onderworpen is aan belastingen.
Voortaan is het volgende bepaald: “The term ‘beneficial owner’ is not defined in the
Convention, and is, therefore, defined as under the internal law of the country imposing tax
(i.e., the source country)”.266
Uit deze verandering kan worden besloten dat ook de Verenigde
Staten niet langer geneigd zijn het beneficialownervereiste gelijk te stellen aan de vereiste van
subject to tax. Aangezien de subject to tax-clausule voornamelijk als Amerikaanse strekking
wordt gezien267
is dit toch een niet onbelangrijke evolutie. Verder is te wijzen op een aantal
praktische moeilijkheden wat betreft specifieke figuren zoals trusts, partnerships,
liefdadigheidsinstellingen en pensioenfondsen.268
Er zijn daarnaast nog theoretische bezwaren
tegen de gelijkschakeling van het beneficial ownership met de vereiste van subject to tax. Om
te beginnen werd het begrip beneficial owner, ten aanzien van inkomstenbelastingen, voor het
eerst gebruikt in 1966 om de subject to tax-clausule te vervangen.269
Een mogelijke reden
hiervoor zou kunnen zijn om ook pensioenfondsen en liefdadigheidsinstellingen vrij te stellen
van bronheffing. Er moet op worden gewezen dat de common law, in de context van trusts,
deze laatste entiteiten niet als beneficial owner van de ontvangen inkomsten beschouwt.
Daaruit blijkt onder meer dat een interpretatie van de term op basis van de
commonlawbetekenis van de hand moet worden gewezen.270
Ten tweede komen beiden
begrippen vaak voor in eenzelfde verdrag. Het zou eigenaardig zijn, moesten zij hetzelfde
betekenen.271
Verder is ook nergens in de teksten van de OESO enige verantwoording te
vinden voor deze theorie.272
Ten slotte wijzen J. Oliver et al. op het feit dat bij de invoering
van het beneficialownerbegrip bewust afstand is gedaan van de subject to tax-vereiste.273
265
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 129. 266
Art. 10, paragraph 2 U.S. Model Technical Explanation 2006, www.treasury.gov/press-center/press-
releases/Documents/hp16802.pdf (consultatie 4 april 2013); Art. 11, paragraph 2 U.S. Model Technical
Explanation 2006, www.treasury.gov/press-center/press-releases/Documents/hp16802.pdf (consultatie 4 april
2013); Art. 12, paragraph 1 U.S. Model Technical Explanation 2006, www.treasury.gov/press-center/press-
releases/Documents/hp16802.pdf (consultatie 4 april 2013). 267
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 7. 268
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 322. 269
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 692, nr. 472. 270
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1048, nr. 2. 271
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 693, nr. 472. 272
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 129. 273
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 318. Dit blijkt tevens uit de
documenten van de OESO-Werkgroep van 1968 tot 1971 in verband met het beneficial ownership, zie:
48
C. Betekenis van de OESO-Commentaar
33. Over het algemeen wordt de OESO-Commentaar als uitgangspunt gebruikt voor de
interpretatie van het begrip beneficial owner.274
De OESO-Commentaar is geen bindend
instrument voor verdragsinterpretatie, maar heeft een hoge overtuigingswaarde voor
verdragen die op het OESO-Modelverdrag zijn gebaseerd.275
Uit de interpretatie van de
OESO-Commentaar zijn twee groepen ontstaan. Een eerste groep leidt uit de OESO-
Commentaar af dat het begrip beneficial owner juridisch moet worden geïnterpreteerd. Op
basis van de onderliggende contracten moet worden nagegaan of een ontvanger van bepaalde
inkomsten als beneficial owner kan worden beschouwd.276
De tweede groep daarentegen is
van oordeel dat bij de kwalificatie als beneficial owner eerder naar de concrete feiten, los van
de juridische verhoudingen, moet worden gekeken. Zij zijn met andere woorden voorstander
van een economisch geïnterpreteerd beneficialownerconcept. Voor beiden standpunten zijn er
indicaties te vinden in de Commentaar op het OESO-Modelverdrag.277
Hierna worden beide
benaderingen behandeld. Daarna is de internationale rechtspraak weergegeven waaruit de
tweespalt duidelijk blijkt.
Juridische interpretatie
34. Bij een juridische interpretatie van het beneficialownerbegrip moet, op basis van de
onderliggende contracten, worden nagegaan of iemand als beneficial owner is te beschouwen.
De concrete feiten, die niet zijn weergegeven in de juridische verhoudingen, zijn van
ondergeschikt belang. Voornamelijk civillawlanden, die niet vertrouwd zijn met een
economisch eigendomsbegrip, geven een juridische interpretatie aan het begrip beneficial
owner.278
De aanhangers van een juridisch geïnterpreteerd beneficialownerconcept zijn verder
onderverdeeld in twee subgroepen. De eerste subgroep is van oordeel dat alleen lasthebbers
Commentaar op de Discussion Draft van 29 april 2011 van J. Avery Jones, R. Vann en J. Wheeler,
www.oecd.org/tax/treaties/48420432.pdf (consultatie 8 februari 2013), 9. 274
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 129. 275
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid’, TFR 2008, (1047) 1049-1050, nr.
6. 276
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1050, nr. 6. 277
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 685-686, nr. 467. 278
Supra, randnummer 5.
49
en naamleners uitgesloten zijn van de kwalificatie als beneficial owner.279
Een
doorstroomvennootschap daarentegen, die inkomsten int in eigen naam en voor eigen
rekening, is wel te beschouwen als beneficial owner. Zij stellen dat er mogelijks andere
manieren zijn om deze constructies aan te vechten, zoals een Limitation on Benefits-clausule
(hierna: LOB-clausule) of een algemene antimisbruikbepaling.280
De tweede subgroep is van
oordeel dat ook doorstroomvennootschappen, die inkomsten weliswaar in eigen naam en voor
eigen rekening innen, mogelijks niet als beneficial owner zijn te beschouwen. Net zoals de
aanhangers van de eerste groep, baseren zij zich hiervoor op de OESO-Commentaar. In de
versie van 1977 geeft de Commentaar aan dat tussenpersonen ‘zoals’ een lasthebber of
naamlener niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd. Het woord ‘zoals’ wijst er
volgens de tweede subgroep op dat lasthebbers en naamleners slechts een voorbeeld zijn van
personen die niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd. Er werd niet verduidelijkt
wie er, naast lasthebbers of naamleners, als beneficial owner kan worden beschouwd. In 1987
heeft de OESO getracht, met het Conduit Companies Rapport281
, enige verheldering te
brengen. Dit Rapport heeft uiteindelijk zijn weg gevonden in de OESO-Commentaar van
2003. In concreto is volgende zinsnede van belang: “A conduit company cannot normally be
regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a pratical matter, very
narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or
administrator acting on account of the interested parties”.282
35. De zojuist vermelde zinsnede gebruikt juridische termen als ‘fiduciaire eigenaar’ en
‘beheerder voor rekening van een derde’. Deze begrippen werden niet door de OESO
gedefinieerd. Dit laat een rechtbank toe om, in het toepasselijke recht, te zoeken naar de juiste
betekenis ervan. De rechtbank zal moeten onderzoeken of de tussenvennootschap, in het
voorliggend geval, aan de juridische kwalificatie voldoet. Met andere woorden zal een
rechtbank een juridische analyse volgen.283
Verder moet ook melding worden gemaakt van de
mogelijkheid tot het invoegen van een LOB-clausule. Een LOB-clausule ontzegt
279
F. DIERCKX, “Artikel 10 - Dividenden” in B. PEETERS (ed.), Het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag
– Een artikelsgewijze bespreking, Gent, Larcier, 2008, (183) 209; L. DE BROE, International tax planning and
prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 686-687, nr. 468. 280
Infra, randnummer 110. 281
OECD (2012), “R(6). Double taxation conventions and the use of conduit companies”, in Model Tax
Convention on Income and on Capital 2010: Full version, OECD publishing,
http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-99-en (consultatie 3 april 2013). 282
Paragraaf 12.1 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 10 van de
Commentaar op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 4.1 van de Commentaar op artikel 12 OESO-
Modelverdrag 2003. 283
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 686, nr. 467.
50
verdragsvoordelen aan vennootschappen met weinig economische substantie. Het is
eigenaardig dat deze clausule eenzelfde vorm van belastingontwijking zou willen tegengaan
als de beneficialownerclausule. Om deze redenen moet het begrip beneficial owner op een
strikte (juridische) wijze worden uitgelegd. Bij een strikte juridische opvatting zal minder snel
de kwalificatie als beneficial owner aan een doorstroomvennootschap worden ontzegd. Een
analyse van de onderliggende overeenkomsten is vereist om na te gaan of een
tussenvennootschap in feite optreedt als fiduciaire eigenaar of beheerder voor rekening van
een derde.284
Volgens L. De Broe zijn, bij een juridische interpretatie, volgende vragen van belang: (1)
Heeft de vennootschap het fructus van het inkomen, (2) heeft ze daarnaast het usus en abusus
van het inkomen en (3) heeft ze tot slot het usus en abusus van de activa die de inkomsten
voortbrengen.285
Meer concreet moet een rechtbank zich de volgende vragen stellen286
:
(1) Ontvangt de vennootschap het inkomen in eigen naam en voor eigen rekening? (2) Kan de
vennootschap vrij beslissen wat er met de ontvangen inkomsten gebeurt? Is ze met andere
woorden niet contractueel verplicht om deze inkomsten door te storten? (3) Zijn de aangegane
betalingsverplichtingen van een vennootschap onvoorwaardelijk? Zijn ze niet afhankelijk van
de ontvangst van sommen van de eigen debiteur? Als dit niet het geval is, draagt zij zelf het
financiële risico en geniet zij van de eventuele waardestijgingen van de activa die de
inkomsten voortbrengen. (4) Kan de vennootschap zelf over de inkomstenproducerende activa
beschikken? Hoe positiever het antwoord op voorgaande vragen, des te meer moet de
vennootschap als beneficial owner worden beschouwd en niet haar schuldeisers of
aandeelhouders. P. Baker stelt, met zijn catastrofe-analyse, dan weer een meer praktische
toets voor om uit te maken of een doorstroomvennootschap als beneficial owner kan worden
beschouwd. In zijn onderzoek stelt hij zich de vraag of een derde genieter een vorderingsrecht
heeft op het inkomen indien de tussenvennootschap failliet gaat en het inkomen nog niet is
doorbetaald. Als dit het geval is, is de tussenvennootschap geen beneficial owner. Als de
derde genieter slechts een vordering in de massa heeft, dan is de tussenvennootschap als
beneficial owner te beschouwen.287
In de methode van L. De Broe, en nog duidelijker in die
284
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1050, nr. 6. 285
L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”, Fiscoloog
(I.) 2008, afl. 295, (1) 2. 286
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 8. 287
P. BAKER, Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax convention on income and on
capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl., 10-8, nr. 10B-15.
51
van P. Baker, zien we dat met een strikt juridische interpretatie voornamelijk geveinsde of
frauduleuze structuren worden geviseerd.288
Economische interpretatie
36. Voornamelijk in commonlawlanden krijgt het beneficialownerbegrip een economische
invulling. De oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat deze landen een gesplitst
eigendomsrecht kennen, waarbij het beneficialownership verwijst naar de economische
eigendom. Volgens een economische interpretatie is een tussenvennootschap, met weinig
economische substantie en die inkomsten volledig of in grote mate doorsluist naar genieters
van derde landen, niet de beneficial owner van de inkomsten.289
In de economische opvatting
prevaleren de economische feiten op de juridische verhoudingen. In een verregaande
economische benadering wordt het begrip beneficial owner gelijkgesteld met de ultieme
economische genieter. De ultieme economische genieter is te beschouwen als diegene die in
de keten van inkomsten aan het uiteinde staat. De juridische positie van een
tussenvennootschap is hierbij van ondergeschikt belang.290
Een economische invulling werd
onder meer gegeven in een beslissing van de Zwitserse Beroepscommissie.291
De
economische interpretatie wordt gezien tegen de achtergrond om zoveel als mogelijk treaty
shopping tegen te gaan.292
Tevens bepaalt de Commentaar op artikel 10 in paragraaf 12 dat
de term beneficial owner niet mag worden uitgelegd op een strikt technische wijze.
Bovendien moet de analyse van beperkte machten van een tussenvennootschap op een
bepaald inkomen op een ‘praktische manier’ gebeuren. 293
Aan de hand van deze indicaties in
de OESO-Commentaar moet een juridische interpretatie worden verworpen.
288
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 8. 289
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 8. 290
L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”, Fiscoloog
(I.) 2008, afl. 295, (1) 2 en L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie
‘beneficial owner’”, Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 4. 291
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 8. Infra, randnummers 55-58. 292
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 685, nr. 467. 293
Paragraaf 12.1 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 10 van de
Commentaar op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2003; Paragraaf 4.1 van de Commentaar op artikel 12 OESO-
Modelverdrag 2003.
52
3. Rechtspraak
37. De internationale rechtspraak geeft voornamelijk de discussie weer tussen enerzijds de
voorstanders van een (strikt) juridische interpretatie en anderzijds een (ruime) economische
interpretatie.
3.1. Juridische interpretatie
3.1.1. Nederland
A. Royal Dutch
38. In het arrest Royal Dutch d.d. 6 april 1996 interpreteert de Nederlandse Hoge Raad het
begrip beneficial owner op een strikt juridische wijze.
Feiten294
39. Een Britse vennootschap, die optrad als effectenmakelaar, kocht dividendbewijzen van
een Luxemburgse vennootschap. Het ging om dividendbewijzen in de Nederlandse
vennootschap Koninklijke Olie. Op het ogenblik dat de koop werd afgesloten, was het
dividend reeds gedeclareerd, maar nog niet betaalbaar gesteld. De Britse vennootschap
betaalde voor de dividendbewijzen 80% van de bruto nominale waarde van het dividend. Bij
betaalbaarstelling inde de Britse vennootschap het dividend. Bij uitbetaling van het dividend
werd 25% Nederlandse dividendbelasting ingehouden. De Britse vennootschap vorderde een
teruggave van 10% op basis van het dubbelbelastingverdrag gesloten tussen Nederland en het
Verenigd Koninkrijk. Dit dubbelbelastingverdrag was gesloten op basis van het OESO-
Modelverdrag van 1977 en bevatte bijgevolg de conditie dat de genieter de beneficial owner
van de inkomsten moest zijn.295
De Nederlandse fiscus voerde aan dat de Britse vennootschap
niet de beneficial owner was. Volgens de fiscus kon enkel diegene die juridisch eigenaar was
van de onderliggende aandelen als beneficial owner worden gekwalificeerd.296
Vermeldenswaardig is dat de vorige versie van het dubbelbelastingverdrag tussen beide
partijen voorzag in de vereiste van eigendom over de onderliggende aandelen.297
Bovendien
duidde de fiscus op mogelijk misbruik van beide vennootschappen, zowel van de Britse als
294
Een korte beschrijving van de zaak door Advocaat-Genaraal mr. Van Soest in HR 6 april 1994, nr. 28 638,
BNB 1994/217, 1628, nrs. 25-48. 295
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 367. 296
HR 6 april 1994, nr. 28 638, BNB 1994/217, 1629, nr. 22. 297
Hof Amsterdam 18 oktober 1991, nr. 4210/90, BNB 1994/217, 1640, nr. 39.
53
van de Luxemburgse vennootschap. De fiscus zag in de aankoopprijs van 80% een indicatie
van misbruik. De teruggave van 10% zou tussen zowel de Britse als de Luxemburgse
vennootschap worden verdeeld.298
Een eenvoudig voorbeeld om het misbruik aan te tonen299
:
Vooreerst nemen we aan dat het dividend een waarde had van 100. Indien de Luxemburgse
vennootschap, die zelf niet in aanmerking kwam voor de verdragsreductie300
, zelf het
dividend had geïnd, zou ze 75 hebben ontvangen, namelijk 100 min de verschuldigde
Nederlandse belasting van 25 (Zij was naar alle waarschijnlijkheid een Luxemburgse Holding
1929 die niet aan inkomstenbelastingen was onderworpen301
). Aangezien ze de
dividendbewijzen verkocht voor 80, won ze 5. De Britse vennootschap kocht voor 80 en
kreeg 75 door de betaalbaarstelling van het dividend. Echter kon zij 10 terugvorderen op basis
van het zojuist genoemde dubbelbelastingverdrag. Zij won dus ook 5. Bijgevolg was de
teruggave verdeeld over beide partijen, daar waar zonder verkoop er in totaal 10 minder zou
zijn. In subsidiaire orde stelde de Nederlandse fiscus dat de Britse vennootschap niet de
beneficial owner kon zijn, omdat zij geen eigenaar was van de dividendenbewijzen op het
ogenblik van de declaratie.302
Gerechtshof van Amsterdam303
40. Het Gerechtshof te Amsterdam zag de Britse vennootschap niet als beneficial owner
van de dividenden. Het Hof gaf als voornaamste reden dat de Britse vennootschap geen
dividend had gekocht, maar slechts een vordering gelijk aan het bedrag van het dividend.
Voor het overige werden de omstandigheden aangehaald waarin de koop tot stand was
gekomen. Ten tijde van de koop was er reeds een beslissing genomen tot dividenduitkering en
het stond reeds vast dat de uitbetaling enkele dagen na de koop zou volgen.
Nederlandse Hoge Raad304
41. De Hoge Raad was het niet eens met de zienswijze van zowel de fiscus als deze van
het Gerechtshof. De Hoge Raad beschouwde de Britse vennootschap daarentegen als
298
HR 6 april 1994, nr. 28 638, BNB 1994/217, 1629, nrs. 28-30. 299
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1050-1051,
nr. 8. 300
L. VERDONER, R. OFFERMANNS en S. HUIBREGTSE, “A cross-country perspective on beneficial ownership –
Part 1”, ET 2010, (419) 427. 301
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 367. 302
Hof Amsterdam 18 oktober 1991, nr. 4210/90, BNB 1994/217, 1640, nrs. 47-50. 303
Hof Amsterdam 18 oktober 1991, nr. 4210/90, BNB 1994/217, 1640-1646. 304
HR 6 april 1994, nr. 28 638, BNB 1994/217, 1628-1639.
54
beneficial owner van de dividenden. Hierna worden de verschillende argumenten aangehaald
die hebben geleid tot de beslissing van de Hoge Raad. De Britse vennootschap was eigenaar
van de dividendbewijzen. Bijgevolg kon zij vrij beschikken over deze certificaten en de
daaruit voortvloeiende ontvangen uitkeringen. Zij is daarom niet aan te merken als
zaakwaarnemer of lasthebber. Het feit dat de Britse vennootschap geen eigenaar was van de
onderliggende effecten is irrelevant volgens de Hoge Raad. Dit was namelijk geen vereiste in
het toepasselijke dubbelbelastingverdrag. De Hoge Raad stelde verder dat de vraag naar het
beneficial ownership zich pas stelt op het ogenblik van betaalbaarstelling en niet op het
ogenblik van de declaratie. De uitspraak ligt in de lijn van de denkwijze van K. Vogel.
K.Vogel volgt een substance over form-benadering waarbij er twee zaken van belang zijn.
Ten eerste stelt hij zich de vraag of de ontvanger het recht heeft om te beslissen dat het
inkomen al dan niet wordt uitbetaald. Ten tweede stelt hij zich de vraag naar het
beschikkingsrecht over het inkomen. Volgens K. Vogel moet de beneficial owner aan één van
beide aspecten voldoen. Als beide deels zijn gelimiteerd, dan kan niet gesproken worden van
de beneficial owner. K. Vogel wijst er tot slot op dat de beneficial owner niet de eigenaar van
de onderliggende activa moet zijn. Een vruchtgebruiker kan bijgevolg als beneficial owner
worden gekwalificeerd.305
Tot slot kunnen de verschillende argumenten, om tot een
kwalificatie van beneficial owner te komen, van de Hoge Raad worden weergegeven door
middel van volgende vragen: ‘(1) Is de ontvanger eigenaar van de claim op het inkomen? (2)
Kan de ontvanger vrijelijk beschikken over de claim op het inkomen? (3) Kan de ontvanger
vrij beschikken over het ontvangen inkomen? (4) Treedt de ontvanger daarbij op als
zaakwaarnemer of lasthebber?’306
42. Zoals reeds is aangehaald, gaf de Hoge Raad een strikt juridische interpretatie van het
begrip beneficial owner. Een doorslaggevend element in de redenering was dat de Britse
vennootschap vrijelijk kon beschikken over de ontvangen dividenden. De vraag is dan of dit
een onderzoek in rechte dan wel in feite impliceert. Volgens S. Van Weeghel maakt de
verwijzing naar zaakwaarnemers en lasthebbers (beiden juridische begrippen met een
concrete betekenis onder Nederlands recht) duidelijk dat de Hoge Raad een analyse in rechte
prefereert.307
Aangezien de Britse vennootschap niet contractueel verplicht was het inkomen
door te storten, is zij wel degelijk te beschouwen als beneficial owner. Wat er de facto
305
K. VOGEL, Klaus Vogel on double taxation conventions, Londen, Kluwer Law International, 1997, 3rd
edition,
562. 306
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1051, nr. 9. 307
S. VAN WEEGHEL, Improper use tax treaties, Rotterdam, Kluwer, 1998, 77.
55
gebeurt, dat het inkomen bijvoorbeeld wordt doorgestort naar de schuldeisers, is van geen
belang.308
Door enerzijds de zaakwaarnemer en anderzijds de lasthebber te vermelden in de
uitspraak van de Hoge Raad, kan dit als een bevestiging worden gezien dat de
beneficialownerclausule enkel kan worden aangewend in zuivere nomineeverhoudingen.309
Aangezien de nadruk werd gelegd op het belang van het vrij beschikken over de dividenden,
lijkt dit een verkeerde gevolgtrekking te zijn uit het arrest.310
Tot slot heeft de Nederlandse
overheid de gevolgen van dit arrest willen ongedaan maken door de invoering van de
dividendstrippingwet, dewelke zou doorwerken in verdragssituaties. Een ontvanger van
dividenden zou niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd als: (1) De ontvanger een
betaling heeft gedaan met betrekking tot een reeks handelingen; (2) Dat deze betalingen direct
of indirect ten goede komen van een persoon die niet van een verlaagde bronheffing kan
genieten; (3) Die derde persoon een deel van het kapitaal bezit van de entiteit die het dividend
uitbetaalt. Echter stelt zich de vraag of de Nederlandse overheid zomaar de gevolgen van het
arrest kan teniet doen door een aangenomen wet te laten doorwerken op verdragsniveau.311
Hierboven werd reeds stilgestaan bij de mogelijkheid van doorwerking van nationale
antimisbruikbepalingen in een verdragscontext.312
3.1.2. Frankrijk
A. Bank of Scotland
43. In deze zaak ging het, volgens de Franse fiscus, om een vermomde lening. De Cour
d’Appel de Paris was het daar, in een arrest van 23 mei 2005, niet mee eens. De Cour d’Appel
hield zich aan een strikt juridische interpretatie van het beneficialownerbegrip. De
kwalificatie als vruchtgebruiker was volgens de Cour d’Appel reeds voldoende om als
beneficial owner te worden beschouwd.313
Door de Conseil d’État werd deze uitspraak, op 29
december 2006, verbroken. Het is te verregaand om uit dit verbrekingsarrest af te leiden dat
een ruim economische interpretatie werd gevolgd door de Conseil d’État. De Conseil d’État
308
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1052, nr. 10. 309
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 368. 310
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 368; S. VAN WEEGHEL, Improper use tax treaties,
Rotterdam, Kluwer, 1998, 77. 311
F. DIERCKX, “Artikel 10 - Dividenden” in B. PEETERS (ed.), Het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag
– Een artikelsgewijze bespreking, Gent, Larcier, 2008, (183) 218-220. 312
Supra, randnummers 20-26. 313
T. TANCREDI en R. VAN DEN EECKHAUT, “Vruchtgebruik op aandelen en ‘beneficial ownership’-clausule”,
Fiscoloog (I.) 2005, afl. 262, (4) 5.
56
was van mening dat het ging om een vermomde leningsovereenkomst. Bijgevolg stelde zich
niet de vraag naar het beneficial ownership.
Feiten314
44. In 1992 kocht de Bank of Scotland (een Britse vennootschap) van Merrel Dow
Pharmaceutical Inc. (een Amerikaanse vennootschap) het vruchtgebruik van bepaalde
aandelen. Het ging om preferente, niet-stemgerechtigde aandelen in de Franse dochter van
Merrel Dow. Het contract werd gesloten voor een periode van drie jaar. Het bedrag aan
dividend, dat de Bank of Scotland gedurende de periode van drie jaar zou krijgen, kwam
overeen met het bedrag dat de Britse bank had betaald op het ogenblik van het sluiten van de
overeenkomst. Bij het uitbetalen van het dividend hield de Franse fiscus een bedrag aan
bronheffing in tegen het normale tarief van 25%. Echter voorzag het dubbelbelastingverdrag
Frankrijk - Verenigd Koninkrijk in een verlaagd tarief van 15% en in een terugbetaalbaar
belastingkrediet (het ‘Avoir Fiscal’). Om aanspraak te maken op deze verdragsvoordelen
diende de beneficial owner een inwoner te zijn van de andere overeenkomstsluitende
verdragspartij (in casu het Verenigd Koninkrijk). De Bank of Scotland vorderde een
teruggave van 10% en verzocht om een terugbetaling van het Avoir Fiscal. De Franse fiscus
weigerde gevolg te geven aan het verzoek van de Bank of Scotland. Volgens de Franse fiscus
was de Bank of Scotland niet te beschouwen als beneficial owner. Als reden gaf de fiscus dat
de constructie te beschouwen was als een lening van de Bank of Scotland aan Merrel Dow.
Deze lening werd in casu terugbetaald door het later toegekende dividend. Het Avoir Fiscal
werd door de fiscus beschouwd als interest voor de toegekende lening.
Cour d’Appel
45. Volgens de Cour d’Appel de Paris ging het in casu niet om een vermomde
leningsovereenkomst. De fiscus had bewezen dat het dividend gelijk was aan de aankoopprijs
en dat in bepaalde gevallen Merrel Dow verplicht kon worden het vruchtgebruik terug te
kopen. Echter bewees de fiscus daarmee niet dat het niet zou gaan om een marktconforme
prijs voor het vruchtgebruik van de aandelen in de Franse dochter van Merrel Dow. Ook dat
314
Cour Administrative d’Appel de Paris 23 mei 2005, nr. 01PA0408, Bank of Scotland,
www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007446759&
fastReqId=625830156&fastPos=1 (consultatie 4 maart 2013, hierna afgekort: ‘Cour d’Appel 23 mei 2005, Bank
of Scotland’); Conseil d’État 29 december 2006, nr. 283314, Bank of Scotland,
www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000018004870&
fastReqId=1622356249&fastPos=1 (consultatie 4 maart 2013; hierna afgekort: ‘Conseil d’État 29 december
2006, Bank of Scotland’).
57
het zou gaan om een abnormale risicoverdeling bij vruchtgebruikconstructies werd niet
bewezen. De kwalificatie als lening was onjuist volgens de Cour d’Appel, aangezien de
terugbetaling onzeker was en omdat de criteria van terugbetaling (tijdstip en bedrag) volledig
afhankelijk waren van de gemaakte winst. Bovendien was een beslissing van uitkering door
de Franse dochter van Merrel Dow noodzakelijk. Volgens de Cour d’Appel was de Bank of
Scotland geen kunstmatig opgerichte vennootschap die als doel had Merrel Dow van de
voordelen van het dubbelbelastingverdrag Frankrijk - Verenigd Koninkrijk te laten genieten.
De Bank of Scotland was volgens de Cour d’Appel ook niet te beschouwen als agent of
naamlener. Tot slot was het volgens de Cour d’Appel niet bewezen dat de overeenkomst was
aangegaan uit louter fiscaal oogpunt. Uit deze juridische analyse van de onderliggende
overeenkomst leidde de Cour d’Appel af dat de Bank of Scotland als beneficial owner was te
beschouwen.315
Conseil d’État
46. Naar de mening van de Conseil d’État was de Britse bank niet onderhevig aan enig
aandeelhoudersrisico. Zij kwam tot dit besluit na volgende overwegingen te hebben gemaakt:
Merrel Dow zou de Bank of Scotland dienen te vergoeden indien de Franse dochter in
gebreke zou blijven met het betalen van het dividend of indien de Franse fiscus zou weigeren
het Avoir Fiscal te betalen. Daarnaast zou Merrel Dow financiële steun bieden aan haar
Franse dochter als deze niet in staat zou blijken het dividend uit te betalen. Tot slot kon de
Britse bank een einde maken aan de overeenkomst als de Franse dochter slechts een winst had
gemaakt dat beneden een bepaald bedrag bleef. De Conseil d’État herkwalificeerde de
constructie in een leningsovereenkomst, zoals de Franse fiscus reeds had voorgehouden. De
Bank of Scotland was zeker van het bedrag aan dividend (de kapitaalaflossingen) en Avoir
Fiscal (de interest), reeds vanaf het begin van de overeenkomst. Merrel Dow was dan ook te
beschouwen als de beneficial owner. De Franse dochter stond enkel in voor de aflossing van
de lening, afgesloten tussen Merrel Dow en de Bank of Scotland. Dat het hier zou gaan om
een ruime economische interpretatie van het begrip beneficial owner zou een verkeerde
conclusie zijn. Het ging alleen om een herkwalificatie van de overeenkomst in een
leningsovereenkomst. Daaruit volgt dat het dividendartikel, met de beneficialownerclausule,
315
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1055, nr. 16.
58
niet van toepassing was. Er is was dan ook geen noodzaak aan interpretatie van het
beneficialownerbegrip.316
47. Er zijn twee kanttekeningen te maken bij de uitspraak van de Conseil d’État. Ten
eerste werd er geen verschil gemaakt tussen de weigering om te kunnen genieten van het
verlaagde tarief en de weigering tot betaling van het Avoir Fiscal. Nochtans was er enkel met
betrekking tot het verlaagde tarief een vereiste van beneficial ownership in het verdrag
voorzien. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de beneficialownervereiste impliciet in het
verdrag zat verwerkt.317
Een persoon die een dubbelbelastingverdrag inroept, moet in deze
veronderstelling altijd de beneficial owner zijn. Ook indien het verdrag dit niet met zoveel
woorden zegt.318
Of deze redenering het in casu haalt, lijkt betwistbaar. De terugbetaling van
het Avoir Fiscal zou accessoir zijn aan de teruggave van de ingehouden bronheffing. Om die
reden zou de beneficialownervereiste in casu impliciet van toepassing zijn en niet omdat deze
vereiste impliciet in elk belastingsverdrag aanwezig zou zijn.319
Een tweede kanttekening kan
worden gemaakt bij de verwijzing van de Conseil d’État naar het Franse abus de droit. De
herkwalificatie van de overeenkomst in een leningsovereenkomst volstond om te besluiten dat
de Bank of Scotland geen beneficial owner van de dividenden was. Toch verwijst de Conseil
d’État nog naar de nationale antimisbruikdoctrine. Deze toevoeging aan het arrest is geen
meerwaarde en leidt tot rechtsonzekerheid.320
De Conseil d’État gebruikte de nationale
antimisbruikbepalingen niet voor het construeren van het begrip beneficial owner. Het is dan
ook moeilijk in te zien waarom verwezen werd naar het Franse abus de droit. Het zou de
rechtszekerheid ten goede zijn gekomen indien de Conseil d’État zich louter had gehouden
aan een herkwalificatie van de overeenkomst in een leningsovereenkomst.321
316
L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”, Fiscoloog
(I.) 2008, afl. 295, (1) 3; L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’
onder het OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008,
(1047) 1056, nr. 18. 317
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1055, nr. 17. 318
Voor een behandeling van de conflicterende opvattingen hieromtrent, zie: Supra, randnummers 10-12. 319
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1055, nr. 17. 320
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1056, nr. 19. 321
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1056, nr. 19.
59
3.1.3. Canada
A. Prévost
48. In een arrest van 22 april 2008 van de Tax Court werd het begrip beneficial owner op
een strikt juridische wijze uitgelegd. De verdragsvoordelen van het toepasselijke
dubbelbelastingverdrag konden in casu niet worden ontzegd aan de tussenvennootschap. Dit
arrest werd bevestigd door een arrest van 26 februari 2009 van de Federal Court of Appeal.
Feiten
49. Volvo (een Zweedse vennootschap) en Henlys (een Britse vennootschap) zijn de twee
aandeelhouders van een Nederlandse holding (Prévost Holding BV). Deze holding is 100%
aandeelhouder van een Canadese vennootschap Prévost Inc. De bestuurders van Prévost Inc.
zijn tevens de bestuurders van de Nederlandse holding. In een aandeelhoudersovereenkomst
tussen Volvo en Henlys werd bepaald dat 80% van de winsten van Prévost Inc. en van de
Nederlandse holding aan hen beiden zou toekomen. Daartoe was vereist dat de
vennootschapsgroep over voldoende middelen zou blijven beschikken om aan de normale en
voorzienbare behoeften te voldoen. Verder moesten de bestuurders van de holding al het
mogelijke in het werk stellen om de dividenden te doen uitbetalen. De statutaire zetel van de
holding was gelegen in het kantoor van een Nederlandse managementvennootschap (TIM).
TIM had een beperkte bevoegdheid om op te treden voor de Nederlandse Holding. De
managementvennootschap was onder meer gemachtigd om interimdividenden uit te keren aan
de aandeelhouders. De Nederlandse holding had geen werknemers in Nederland en had geen
andere activa dan de aandelen in Prévost Inc. Ten slotte gaf de holding, in het kader van de
Nederlandse antiwitwaswetgeving, aan haar bankier mee dat Volvo en Henlys de beneficial
owners waren van de aandelen. Door Prévost Inc. werd verdedigd dat die info was bedoeld
om diegene te kwalificeren die uiteindelijk achter de aandelen zat (“intended to determine
who was ultimately ‘behind the funds’ in an account”322
). De Canadese fiscus was van
oordeel dat de holding niet als beneficial owner was te beschouwen. De aandeelhouders
Volvo en Henlys waren volgens haar de beneficial owners van de dividenden. Na te hebben
overwogen dat het Canadese recht geen eenduidige invulling geeft voor het
beneficialownerbegrip (en dus artikel 3, 2 van het verdrag geen verwijzing naar het interne
recht toeliet), ging de fiscus op zoek naar de gewone betekenis van het begrip beneficial
322
Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 26.
60
owner.323
De fiscus kwam uit bij de woordenboekdefinitie. Volgens de woordenboekdefinitie
is de beneficial owner diegene die de normale eigendomsattributen kan uitoefenen (bezit,
gebruik, risico, controle) waardoor deze persoon uiteindelijk van het inkomen kan genieten.324
Daarnaast legde de fiscus de Engelse, Franse en Nederlandse versie van het
beneficialownerbegrip naast elkaar. Volgens de fiscus hadden de drie begrippen een
gemeenschappelijke betekenis die niet overeenkomt met een strikt juridische interpretatie van
het begrip. De fiscus besloot dan ook dat de holding, als loutere doorstroomvennootschap,
niet te beschouwen was als beneficial owner. Voor deze economische interpretatie zocht de
fiscus steun in het arrest Indofood.325
Tax Court
50. De Tax Court of Canada volgde een juridische interpretatie om te zien of de holding al
dan niet als beneficial owner kon worden beschouwd. In het arrest zijn er diverse
verwijzingen te vinden naar het arrest Royal Dutch, waar er ook gekozen werd voor een
juridische interpretatie van het beneficialownerbegrip.326
De Tax Court was van oordeel dat
de beneficial owner de persoon is die het vrije beschikkingsrecht heeft over alle
eigendomsattributen. De beneficial owner is de persoon die het dividend voor eigen gebruik
en genot ontvangt. Bij hem/haar ligt tevens de controle en het risico over het dividend. Deze
persoon is daarenboven geen verantwoording verschuldigd voor de wijze hoe hij/zij met het
inkomen omspringt. Een vennootschap kan pas de kwalificatie als beneficial owner worden
ontzegd indien deze geen enkele beslissingsvrijheid zou hebben met betrekking tot het
ontvangen inkomen. De Tax Court besloot in casu dat de Nederlandse holding de beneficial
owner was van de ontvangen dividenden.327
Het stond immers niet vast dat de dividenden ab
initio waren bestemd voor Volvo en Henlys. Er was geen bewijs dat de holding als een loutere
doorstroomvennootschap functioneerde. Voor de uitkering door de holding van dividenden
was immers een beslissing nodig van de raad van bestuur. Deze beslissing moest daarenboven
worden goedgekeurd door de aandeelhouders. Het feit dat de Nederlandse holding niet
beschikte over een fysiek bestaand kantoor of geen werknemers had in Nederland deed
volgens de Tax Court geen afbreuk aan het feit dat de holding wel degelijk eigenaar was van
323
Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 70-71. 324
Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 75. 325
Tax Court 22 april 2008, Prévost, overw. 84. Voor een bespreking van het arrest Indofood: Infra,
randnummers 59-63. 326
Supra, randnummers 38-42. 327
Tax Court 22 april 2008, Prévost , overw. 100.
61
de onderliggende aandelen en deze aanhield voor zichzelf.328
Daarnaast was de Nederlandse
holding geen partij bij de aandeelhoudersovereenkomst. De holding kon dus niet worden
verplicht om dividenden uit te keren aan de aandeelhouders.329
Dit was een verschil met de
zaken V.SA330
en Indofood331
, waar er wel een vorderingsrecht bestond ten aanzien van de
tussenvennootschap.332
Samenvattend had de rechter volgende overwegingen gemaakt om te
besluiten dat de Nederlandse holding de beneficial owner was: De holding was de eigenaar
van de aandelen en van de ontvangen dividenden; De holding kon vrij beslissen over de
dividenden omdat er geen contractuele verplichting was die de holding verplichtte tot
doorstorting van het inkomen. Daarbij werd niet gekeken naar de feitelijke realiteit waarbij er
reeds elf dividenden waren uitgekeerd aan Volvo en Henlys.333
De Tax Court interpreteerde,
in tegenstelling tot de fiscus, het beneficialownerbegrip dus op een strikt juridische wijze.
Federal Court of Appeal334
51. De Federal Court of Appeal gaf een overwegende rol aan de officiële documenten van
de OESO. De Federal Court was van oordeel dat de definitie, die de rechter van de Tax Court
had gegeven, de essentie weergaf van het beneficial ownership. Ze bepaalde dat “most
importantly, perhaps, the formulation accords with what is stated in the OECD Commentaries
and in the Conduit Companies Report”.335
De Federal Court baseerde zich niet alleen op de
tekst van de OESO-documenten. Tevens keek de Federal Court naar de gevolgen van een
economisch geïnspireerd beneficialownerbegrip. Naar het oordeel van de Federal Court zou
de economisch geïnspireerde definitie van de fiscus onvermijdelijk leiden tot
rechtsonzekerheid. De voorgestelde definitie van de Canadese fiscus was de volgende:
“Beneficial owner means the person who can, in fact, ultimately benefit from the dividend”.
De Federal Court wees deze definitie af in volgende bewoordingen: “That proposed definition
does not appear anywhere in the OECD documents and the very use of the word ‘can’ opens
up a myriad of possibilities which would jeoparadize the relative degree of certainty and
stability that a tax treaty seeks to achieve. The Crown, it seems to me, is asking the Court to
328
Tax Court 22 april 2008, Prévost , overw. 102. 329
Tax Court 22 april 2008, Prévost , overw. 103. 330
Infra, randnummers 55-58. 331
Infra, randnummers 59-63. 332
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1063, nr. 31. 333
Tax Court 22 april 2008, Prévost , overw. 23. 334
Federal Court of Appeal 26 februari 2009, 2009 FCA 57, Prévost, http://canlii.ca/t/22pcc (consultatie 7 maart
2013; hierna afgekort: ‘Federal Court of Appeal 26 februari 2009, Prévost’). 335
Federal Court of Appeal 26 februari 2009, Prévost, overw. 14.
62
adopt a pejorative view of holding companies which neither Canadian domestic law, the
international community nor the Canadian government through the process of objection, have
adopted.”336
In dit arrest werd de uitspraak van de Tax Court bevestigd. Ook volgens de
Federal Court moest het begrip beneficial owner op een strikt juridische wijze worden
uitgelegd.
B. Velcro
52. In een recent arrest van 24 februari 2012 werd door de Tax Court of Canada, in de lijn
met haar eerdere uitspraak in de zaak Prévost, een juridische invulling gegeven aan het begrip
beneficial owner. In casu ging het om een licentieovereenkomst waarbij een vennootschap
was tussengeplaatst. De vraag was of de tussenvennootschap kon worden beschouwd als
beneficial owner van de ontvangen royalty’s. De Tax Court oordeelde over deze situatie en
kwam tot het besluit dat de tussengeplaatste vennootschap wel degelijk als beneficial owner
kon worden beschouwd.
Feiten337
53. In 1987 werd een licentieovereenkomst gesloten tussen Velcro Canada (een Canadese
vennootschap) en Velcro Industries (een Nederlandse vennootschap). Tot 1995 betaalde
Velcro Canada royalty’s aan Velcro Industries om van de intelectuele eigendomsrechten van
Velcro Industries gebruik te maken. Er werd een bronheffing van 10% (in plaats van 25%)
ingehouden ingevolge het dubbelbelastingverdrag Canada - Nederland. Op 26 oktober 1995
verhuisde Velcro Industries naar de (voormalige) Nederlandse Antillen. Met de (voormalige)
Nederlandse Antillen had Canada geen dubbelbelastingverdrag afgesloten. Op 27 oktober
1995 sloot Velcro Industries een licentieovereenkomst met Velcro Holdings (een Nederlandse
dochtervennootschap van Velcro Industries) waarbij Velcro Holdings voortaan zou instaan
voor de licentieovereenkomst met Velcro Canada. Er werd bepaald dat Velcro Holdings de
royalty’s zou ontvangen. Er moest 90% van het bedrag aan ontvangen royalty’s binnen de 30
dagen naar Velcro Industries worden gestort. Tot 1998 werd er, ingevolge het
dubbelbelastingverdrag Canada - Nederland, 10% aan bronheffing ingehouden op de royalty’s
die door Velcro Holdings werden ontvangen. In 1998 werd het dubbelbelastingverdrag
Canada - Nederland aangepast en werd er voortaan geen bronheffing meer ingehouden.
336
Federal Court of Appeal 26 februari 2009, Prévost, overw. 15. 337
Tax Court of Canada 24 februari 2012, 2012 TCC 57, Velcro, http://canlii.ca/t/fqdzs (consultatie 10 maart
2013; hierna afgekort: ‘Tax Court 24 februari 2012, Velcro’), overw. 1-16.
63
Velcro Canada werd door de Canadese belastingadministratie aangesproken voor de
betalingen gedaan van 1996 tot en met 2004 omdat er geen 25% aan bronheffing was
ingehouden door Velcro Canada. Volgens de Canadese belastingadministratie was Velcro
Industries de beneficial owner van de royalty’s en niet Velcro Holdings. Daarop ging Velcro
Industries in beroep bij de Tax Court.
Tax Court
54. In de uitspraak van de Tax Court werd voornamelijk verwezen naar de overwegingen
in de zaak Prévost. Uit deze overwegingen haalde de Tax Court vier elementen die het
beneficial ownership zouden typeren: 1. Eigendom 2. Gebruik 3. Risico 4. Controle. De Tax
Court beklemtoonde daarnaast dat een vennootschap pas de kwalificatie als beneficial owner
kon worden ontzegd indien deze geen enkele beslissingsvrijheid zou hebben met betrekking
tot de ontvangen inkomsten.338
De Tax Court beoordeelde de positie van Velcro Holdings aan
de hand van de vier reeds genoemde kenmerken. Vooreerst besloot de Tax Court dat Velcro
Holdings de eigendom bezat van de royalty’s. De voornaamste overwegingen van de Tax
Court in dit verband waren de volgende: De royalty’s kwamen terecht op de bankrekening
van Velcro Holdings. Daar werden ze vermengd met andere gelden van Velcro Holdings.
Bovendien brachten deze inkomsten interest op ten voordele van Velcro Holdings. De gelden
werden daarnaast ook voor andere uitgaven gebruikt dan alleen voor de doorstorting naar
Velcro Industries.339
Ten tweede had, volgens de Tax Court, Velcro Holdings tevens het
gebruik van de ontvangen royalty’s. Velcro Holdings gebruikte immers de gelden ook voor
andere doeleinden dan het storten van 90% van het bedrag naar Velcro Industries. Er waren
geen (contractuele) voorwaarden verbonden aan het gebruik van deze gelden door Velcro
Holdings. Zoals reeds aangehaald, werden de gelden vermengd met andere gelden van Velcro
Holdings.340
Ten derde droeg, volgens de Tax Court, Velcro Holdings ook het risico. Er was
in dit verband een wisselkoersrisico voor Velcro Holdings om de Canadese munt te wisselen
in de Amerikaanse of Nederlandse munt. Daarnaast had Velcro Industries geen voordeligere
positie dan andere schuldeisers met betrekking tot de ontvangen royalty’s.341
Ten slotte kwam
de Tax Court tot het besluit dat Velcro Holdings de controle had over de ontvangen royalty’s.
Volgende overwegingen werden gemaakt om tot de controle te besluiten: Velcro Holdings
kon de gelden ‘vermengen’ met andere gelden. Bij moeilijkheden waren de royalty’s te
338
Tax Court 24 februari 2012, Velcro, overw. 29. 339
Tax Court 24 februari 2012, Velcro, overw. 35. 340
Tax Court 24 februari 2012, Velcro, overw. 38. 341
Tax Court 24 februari 2012, Velcro, overw. 40.
64
beschouwen als een onderpand voor de schuldeisers van Velcro Holdings, zoals dat het geval
was voor de andere activa van Velcro Holdings. Bovendien kon Velcro Holdings de
ontvangen royalty’s gebruiken om aan andere schulden te voldoen. Velcro Holdings had de
controle over de royalty’s en was onderhevig aan het interest- en wisselrisico met betrekking
tot de royalty’s.342
Volgens de Tax Court was Velcro Holdings dus de beneficial owner op
alle vier de punten. Na deze analyse ging de Tax Court nog in op de vraag of Velcro Holdings
niet als agent, naamlener of als conduitvennootschap kon worden beschouwd. Velcro
Holdings was geen agent omdat Velcro Holdings geen beslissingsvrijheid had om Velcro
Industries te binden.343
Omdat Velcro Holdings voor eigen rekening handelde, was Velcro
Holdings ook niet te beschouwen als naamlener.344
Velcro Holdings was daarnaast ook geen
conduitvennootschap want dan mocht Velcro Holdings geen enkele beslissingsvrijheid
hebben gehad met betrekking tot de ontvangen royalty’s. Dit was in casu niet het geval.345
Zoals in het arrest Prévost werd het beneficialownerbegrip juridisch geïnterpreteerd. Er werd
gekeken naar de vraag of de tussenvennootschap juridisch iets te zeggen had over het
betrokken inkomen.
3.2. Economische interpretatie
3.2.1. Zwitserland
A. V.SA346
55. In de zaak V.SA d.d. 28 februari 2001 gaf de Zwitserse Beroepscommissie, volledig in
de lijn met de beslissing van de Zwitserse fiscus, een ruime economische interpretatie aan het
beneficialownerbegrip.
Feiten347
56. De activa van een Luxemburgse vennootschap V.SA bestond voor 99,94% uit
aandelen in een Zwitserse vennootschap I. De vennootschap V.SA had verder twee
342
Tax Court 24 februari 2012, Velcro, overw. 42. 343
Tax Court 24 februari 2012, Velcro, overw. 48. 344
Tax Court 24 februari 2012, Velcro, overw. 50. 345
Tax Court 24 februari 2012, Velcro, overw. 51-52. 346
Federal Tax Appeal Commission 28 februari 2001, V.SA, besproken door L. DE BROE en N. BAMMENS, “De
interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale
rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1052-1055, nrs. 11-14, L. DE BROE, International tax
planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 702-706, nrs. 480-482 en L. VERDONER, R.
OFFERMANNS en S. HUIBREGTSE, “A cross-country perspective on beneficial ownership – Part 2”, ET 2010,
(465) 465-466. 347
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1052, nr. 11.
65
aandeelhouders. Het ging om twee Britse vennootschappen, waarvan één inwoner was van het
eiland Man. De aandelen in de Zwitserse vennootschap waren destijds aangekocht door de
Luxemburgse vennootschap V.SA door middel van een aandeelhouderslening. In 1996 en
1997 werd door de Zwitserse vennootschap dividend uitgekeerd aan V.SA, waarbij een
Zwitserse bronheffing was ingehouden van 35%. De Luxemburgse vennootschap vorderde
een teruggave van de te veel betaalde belasting op grond van het dubbelbelastingverdrag
Zwitserland - Luxemburg. Voor 1996 werd een teruggave van 30% gevorderd. In het
toepasselijke dubbelbelastingverdrag was bepaald dat een volledige teruggave mogelijk was
indien de ‘bénéficiaire’ van de dividenden minimum twee jaar een deelneming van 25% had
in de uitbetalende vennootschap. Dit was in casu het geval voor 1997. Bijgevolg vorderde
V.SA voor dat jaar de volledige teruggave. Er is een opmerkelijk verschil tussen het artikel
dat voorziet in de volledige teruggave en het artikel dat enkel in een belastingvermindering
voorziet. Enerzijds wordt gesproken van de ‘bénéficiaire’ (beneficiary), anderzijds gaat het
om de ‘bénéficiaire effectif’ (beneficial owner). De Zwitserse fiscus weigerde enige
teruggave.
Swiss Federal Tax Appeal Commission
57. De Zwitserse Beroepscommissie in belastingzaken ging op zoek, met verwijzing naar
het Verdrag van Wenen, naar de gewone betekenis van het begrip ‘bénéficiaire’. Voor het
vinden van deze gewone betekenis, gebruikte de Commissie het niet-juridisch woordenboek
‘le Petit Larousse’. In le Petit Larousse wordt het begrip ‘bénéficiaire’ omschreven als de
persoon die geniet van ‘un bénéfice, un avantage etc’. Op basis van deze omschrijving
definieerde de Commissie het begrip ‘bénéficiaire’ als de persoon die het inkomen ontvangt
en erover kan beschikken. Bij de analyse moest, volgens de Commissie, gekeken worden naar
wie in de realiteit de genieter van de inkomsten was. Vervolgens besloot de Zwitserse
Commissie dat de betekenis van ‘bénéficiaire’ (beneficiary) overeenstemt met de betekenis
van ‘bénéficiaire effectif’ (beneficial owner), zoals het wordt gebruikt in het Conduit
Companies Rapport. De beneficial owner zou dan de persoon zijn die economisch geniet van
het inkomen. Een vennootschap die als tussenschakel wordt geplaatst tussen de schuldenaar
van het inkomen en de ultieme genieter, kan daarentegen niet worden gekwalificeerd als
beneficial owner. V.SA weigerde om informatie te geven over de aanwending van de
ontvangen dividenden. De omstandigheden toonden aan dat in 1995 alle inkomsten van dat
jaar gebruikt waren om interesten en andere kosten te betalen aan de Britse aandeelhouders.
Uit dit, samen met het feit dat de activa van V.SA voor 99,94% bestond uit de aandelen in de
66
Zwitserse vennootschap, leidde de Commissie af dat V.SA was te beschouwen als een
conduitvennootschap en dus niet in aanmerking kwam voor de kwalificatie als ‘bénéficiaire
effectif’ (beneficial owner). Verder zocht de Zwitserse Beroepscommissie steun voor haar
standpunt, dat V.SA niet als beneficial owner was te beschouwen, in doel en strekking van het
verdrag. Het is de bedoeling van dubbelbelastingverdragen om treaty shopping tegen te gaan.
Alleen de inwoners van beide verdragsstaten zijn gerechtigd op de verdragsvoordelen van een
dubbelbelastingverdrag. Aangezien de tussenvennootschap V.SA slechts was opgericht om
derden uit een niet-verdragsland van de voordelen te laten genieten, was het niet verantwoord
om in casu de verdragsvoordelen toe te kennen. Als laatste motief voor de niet-toekenning
van de verdragsvoordelen werd verwezen naar de context van het toepasselijke
dubbelbelastingverdrag. In deze context zou de Moeder- Dochterrichtlijn begrepen zijn. Deze
richtlijn zorgt ervoor dat (in casu Zwitserse) moederondernemingen vrijgesteld zijn van
bronheffing ten aanzien van hun (in casu Luxemburgse) dochtervennootschappen. De richtlijn
bepaalt verder dat de verdragspartijen hun interne antimisbruikmaatregelen mogen laten
doorwerken om de voordelen van de richtlijn te ontzeggen wanneer er sprake is van misbruik.
Daaruit leidde de Commissie af dat de Zwitserse bepaling, die de teruggave van bronheffing
ingeval van misbruik weigert, in casu kon worden toegepast. Naar de mening van de
Commissie was er sprake van verdragsmisbruik, omdat V.SA enkel om fiscale redenen was
opgericht en elke economische substantie ontbrak.
58. Deze uitspraak kan worden betwist. Vooreerst kunnen er bedenkingen worden
gemaakt bij het feit dat een juridische term wordt ingevuld aan de hand van een niet-juridisch
woordenboek. Zelfs indien de omschrijving uit le Petit Larousse zou worden gevolgd, dan is
het nog twijfelachtig of deze zou leiden tot een ruime econonomische interpretatie van het
begrip ‘bénéficiaire’. Er zou evenzeer kunnen worden geargumenteerd dat de ontvanger, die
zijn schuldeisers betaalt met de ontvangen inkomsten, geniet van ‘un bénéfice, un avantage
etc’.348
Als tweede kritisch punt is te wijzen op het besluit van de Commissie om de beneficial
owner gelijk te stellen met de ultieme economische genieter. De ultieme economische
genieter is de persoon die aan het einde staat van de keten van inkomsten.349
Deze
gelijkstelling is uiterst betwistbaar. Ten eerste heeft D. Lüthi, die betrokken was bij de
besprekingen van het OESO-Modelverdrag van 1977, in de zaak Prévost gesteld dat het niet
duidelijk was waarom precies voor het begrip beneficial owner is gekozen. Wel verklaarde hij
348
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 704, nr. 482. 349
Supra, randnummer 36.
67
dat onder meer het begrip ‘final recipient’ in overweging werd genomen.350
Hieruit kan
worden afgeleid dat de twee begrippen ‘beneficial owner’ en ‘final recipient’ een
verschillende betekenis hebben en dus niet kunnen worden gelijkgesteld.351
Ook, praktisch
gezien, is het moeilijk om aan te nemen dat een ontvanger van bepaalde inkomsten de
kwalificatie als beneficial owner zou worden ontzegd, omdat hij deze inkomsten de facto zou
aanwenden om andere kosten te betalen. De herwerkte versie van de Discussion Draft stelt
dan ook dat alleen de aanwending van de ontvangen inkomsten voor het voldoen van
‘verwante’ verbintenissen leidt tot het ontzeggen van de kwalificatie als beneficial owner.
Verbintenissen die daarentegen niets te maken hebben met de ontvangen inkomsten,
bijvoorbeeld het betalen van een alimentatieschuld of het betalen van interesten ter afbetaling
van een lening etc. zijn niet van dien aard dat ze de kwalificatie als beneficial owner in de
weg staan. Het is daarenboven frappant dat de Commissie enkel uit het bestaan van een
aandeelhoudersovereenkomst en het feit dat in 1995 het dividend volledig werd doorgestort,
besluit dat V.SA verplicht was tot doorstorting van de dividenden voor de jaren 1996 en 1997.
V.SA had wel degelijk de verplichting om de lening af te lossen, maar dit stond niet in relatie
tot het krijgen van dividenden. Daarnaast stelt zich de vraag wat de Commissie zou hebben
gedaan indien slechts een deel van de dividenden was doorgestort. Of wat als V.SA de
dividenden pas enkele jaren later zou gebruiken ter aflossing van haar schuld.352
Ten slotte
kunnen er ook vraagtekens worden geplaatst bij het onderbrengen van de Moeder-
Dochterrichlijn onder de context van het dubbelbelastingverdrag Zwitserland - Luxemburg.
Daar waar het dubbelbelastingverdrag nergens verwijst naar deze richtlijn, komt dit als zeer
eigenaardig over. Des te meer omdat het gaat om een richtlijn van de Europese Unie en
Zwitserland geen lid is van de Europese Unie. Indien dan toch wordt aangenomen dat de
Moeder- Dochterrichtlijn deel uitmaakt van de context, dan nog is het een brug te ver om op
die basis te besluiten dat nationale antimisbruikbepalingen doorwerken op verdragsniveau. Op
grond van de richtlijn kunnen interne antimisbruikbepalingen alleen doorwerking krijgen
indien er sprake is van misbruik van de richtlijn. Aangezien het in casu ging om
verdragsmisbruik en het verdrag niet voorzag in de doorwerking van interne
antimisbruikbepalingen, zouden nationale antimisbruikbepalingen geen doorwerking mogen
350
Tax Court 22 april 2008, Prévost , overw. 56. 351
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1053. 352
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1054, nr. 14.
68
vinden.353
Echter zijn sommigen van mening dat interne antimisbruikbepalingen ten allen
tijde toepassing moeten krijgen, ook al staat dit niet met zoveel woorden in het verdrag. Dit is
een discussie waarop hierboven reeds dieper is ingegaan.354
3.2.2. Groot-Brittannië
A. Indofood
59. Pas met de Indofoodzaken van 2005 en 2006 kregen twee rechtbanken uit een
commonlawland, met name Groot-Brittannië, te maken met het beneficialownerbegrip. Voor
de eerste keer kon, door vooraanstaande rechtbanken uit de common law, uitspraak worden
gedaan in deze gevoelige materie. In tegenstelling tot de High Court, hanteerde de Court of
Appeal een ruime economische interpretatie. Zij verbrak het arrest van de High Court waarbij
een juridische interpretatie werd gegeven aan het beneficialownerbegrip.
Feiten355
60. Een Indonesische vennootschap, actief in de voedselsector, wou overgaan tot de
uitgifte van een obligatielening. Naar Indonesisch recht zou de betaalde interest onderworpen
worden aan een bronheffing van 20%. Als gevolg van het toepasselijke
dubbelbelastingverdrag Indonesië - Mauritius, kon de Indonesische vennootschap dit doen
zakken naar 10%. Om van dit verlaagd brontarief te genieten, vestigde de Indonesische
vennootschap een dochter in Mauritius. Mauritius zelf hield geen bronbelasting in op
interestbetalingen betaald aan niet-inwoners. Op 18 juni 2002 gaf de Mauritiaanse dochter een
obligatielening uit ter waarde van 280 miljoen US dollar met een interest van 10,375%. Deze
obligatielening werd uitgegeven via tussenkomst van een Britse bank (in concreto ging het
om de Britse dochter van een Amerikaanse bank). De Britse bank trad op als trustee voor de
obligatiehouders. Op de dag van de uitgifte van de obligatielening werd, onder dezelfde
voorwaarden, het bedrag doorgeleend aan de Indonesische moeder. Deze gehele verrichting
was aan een belasting van 10% onderworpen, waar het tarief 20% zou zijn indien de
Indonesische vennootschap zelf zou overgaan tot de uitgifte van een obligatielening. Echter
353
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 705-706, nr. 482. 354
Supra, randnummers 21-23. 355
Court of Appeal (Civil Division) 2 maart 2006, Indofood International Finance Ltd./JPMorgan Chase Bank
N.A., London Branch, www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/158.html (consultatie 16 februari 2013; hierna
afgekort: ‘Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood’), overw. 8-24; High Court (Chancery Division), 7 Oktober
2005, Indofood International Finance Ltd./JP Morgan Chase Bank, NA, London Branch,
www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2005/2103.html (consultatie 16 februari 2013; hierna afgekort: ‘High Court
7 oktober 2005, Indofood’), overw. 1-30.
69
werd het dubbelbelastingverdrag Indonesië - Mauritius, wanneer de lening nog lopende was,
beëindigd. Als gevolg van deze beëindiging was opnieuw het Indonesische tarief van 20%
verschuldigd op de interestbetalingen gedaan door de Indonesische vennootschap. Wanneer
het tarief van 10% werd overschreden, voorzag de obligatielening in de mogelijkheid tot
vervroegde aflossing. Aan deze vervroegde aflossing was een voorwaarde verbonden,
namelijk dat de Mauritiaanse dochter de verhoogde bronheffing niet kon vermijden door het
nemen van redelijke maatregelen. De Britse bank werd in kennis gesteld van de vervroegde
aflossing. Echter was de bank het niet eens met deze vervroegde aflossing. De bank vond dat
er een redelijke maatregel voorhanden was. Deze maatregel hield de oprichting in van een
Nederlandse dochter tussen de Mauritiaanse vennootschap en de Indonesische moeder. Deze
zou moeten voldoen aan de voorwaarden van substantie en te dragen risico’s onder het
Nederlandse recht. Als gevolg van het dubbelbelastingverdrag Indonesië - Nederland zou ten
eerste geen bronheffing van toepassing zijn op de betaalde interest. Ten tweede zou de interest
belastingvrij doorstromen naar de obligatiehouders, aangezien noch Nederland noch
Mauritius voorzag in een bronbelasting op betaalde interesten aan niet-inwoners. Deze
constructie werd voorgelegd aan de Indonesische fiscus. De Indonesische fiscus was van
oordeel dat de nieuw opgerichte vennootschap niet de beneficial owner was van de interest.
Dit had als gevolg dat niet van de belastingvrijstelling kon worden genoten, zoals dit was
voorzien in het dubbelbelastingverdrag Indonesië - Nederland. In zijn advies en tevens in een
circulaire van 7 juli 2005 gaf de Indonesische fiscus volgende omschrijving aan het begrip
beneficial owner: “The term beneficial owner means the actual owner of the interest income
who truly has the full right to enjoy directly the benefits of that interest income.
Consequently, conduit company and nominee such as the NewCo will not be regarded as the
actual owner of the income.”356
De Indonesische fiscus verleende geen vrijstelling van
bronheffing. De Mauritiaanse vennootschap weigerde dan ook om mee te gaan in de
constructie, zoals zij werd voorgesteld door de Britse bank. Echter wou de Britse bank het
standpunt van de Indonesische fiscus niet volgen. De Britse bank stapte bijgevolg naar de
rechtbank. Zoals overeengekomen, moest het geschil worden voorgelegd aan een Engelse
rechter met toepassing van het Engelse recht. De rechtbanken die uitspraak deden waren niet
gespecialiseerd in fiscale materies. Dit kan, in de context van een dergelijk belangrijk fiscaal
356
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 18-19.
70
issue op wereldvlak, vragen doen oprijzen.357
Het gevaar bestond dat de Engelse rechtbanken
voor de betekenis van het begrip zouden kijken naar hun interne commonlawsysteem.
High Court
61. De High Court gaf een juridische interpretatie aan het beneficialownerbegrip. Volgens
de High Court moest het begrip beneficial owner uitgelegd worden aan de hand van de
OESO-Commentaar.358
Ook naar het Conduit Companies Rapport werd verwezen.359
Bovendien moest gekeken worden naar de geschriften van diverse rechtsgeleerden. In het
bijzonder werd verwezen naar P. Baker.360
De High Court besloot dat er in de bestaande
structuur twee leningsovereenkomsten waren. Enerzijds de lening tussen de Indonesische
moeder en de Mauritiaanse dochter, anderzijds de lening tussen de Mauritiaanse dochter en de
obligatiehouders. De Mauritiaanse dochter was verplicht interest te betalen aan de
obligatiehouders, maar deze interest was niet verplicht afkomstig van de interest die zij
ontving van haar moeder. De betalingen van de Mauritiaanse vennootschap aan de Britse
bank waren te beschouwen als “direct, general and unconditional obligations”.361
Als tweede
argument gebruikte de High Court de catastrofeanalyse van P. Baker. De High Court stelde
vast dat, in geval van faillissement van de Mauritiaanse vennootschap, de obligatiehouders
geen voorrecht konden laten gelden. Zij konden geen aanspraak maken op de interesten die de
vennootschap reeds had ontvangen van haar Indonesische moeder. Daaruit leidde de High
Court af dat de dochtervennootschap niet kon worden beschouwd als trustee of fiduciaire
eigenaar die optrad voor rekening van de obligatiehouders.362
De Mauritiaanse vennootschap
moest dus worden beschouwd als de beneficial owner van de ontvangen interesten. De High
Court merkte tot slot op dat heel deze redenering des te meer zou gelden voor de Nederlandse
dochter, aangezien de Nederlandse dochter onder het rulingbeleid van Nederland een marge
zou moeten aanrekenen op binnenkomende en uitgaande interestbetalingen.363
Als de
Indonesische fiscus de verdragsvoordelen toekende aan de Mauritiaanse vennootschap, was
het bijgevolg logisch dat zij deze ook zou toekennen aan de Nederlandse vennootschap.364
357
P. BAKER, “Beneficial ownership: After Indofood”, GITC Review,
www.taxbar.com/documents/Beneficial_Ownership_PB.pdf (consultatie 17 februari 2013) , (15) 22. 358
High Court 7 oktober 2005, Indofood, overw. 16. 359
High Court 7 oktober 2005, Indofood, overw. 41. 360
High Court 7 oktober 2005, Indofood, overw. 16. 361
High Court 7 oktober 2005, Indofood, overw. 38-39. 362
High Court 7 oktober 2005, Indofood, overw. 48-49. 363
High Court 7 oktober 2005, Indofood, overw. 50. 364
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1058, nr. 21.
71
Voor de High Court zou de Nederlandse vennootschap dus als beneficial owner moeten
worden beschouwd. De High Court kwam tot dit besluit na een grondige analyse van de
onderliggende contracten. Opmerkelijk is dat nergens in het arrest verwezen werd naar de
betekenis van het begrip beneficial owner in het recht van de common law.365
Court of Appeal
62. In een arrest van 2 maart 2006 heeft de Court of Appeal het arrest van de High Court
verbroken. In tegenstelling tot de High Court, interpreteerde de Court of Appeal het begrip
beneficial owner op een ruime economische manier. De Court of Appeal wees op drie
tekortkomingen van het arrest van de High Court.366
Ten eerste bepaalde de High Court dat de
Nederlandse vennootschap een marge zou aanrekenen op binnenkomende en uitgaande
interestbetalingen. Echter bleek uit de pleidooien voor de Court of Appeal het
tegenovergestelde.367
Als tweede tekortkoming had de High Court geen rekening gehouden
met het feit dat de tussenvennootschap in Mauritius in werkelijkheid volledig terzijde werd
gelaten. In de praktijk bleek immers dat er door de Indonesische moeder rechtstreeks werd
betaald aan de obligatiehouders.368
Ten derde had de Indonesische moeder de garantie aan de
obligatiehouders gegeven dat de Indonesische vennootschap waarborg zou staan voor de
verplichtingen van de Mauritiaanse vennootschap ten aanzien van de obligatiehouders.369
Ook
met dit laatste feit was geen rekening gehouden in het arrest van de High Court. De Court of
Appeal zocht, ingevolge het Verdrag van Wenen, naar de gewone betekenis van het begrip
beneficial owner.370
Daarbij ging de Court of Appeal uit van het bestaan van een
internationale autonome betekenis. De beneficial owner zou de persoon zijn met “the full
privilege to directly benefit from the income” Deze definitie was overgenomen uit de
Indonesische omzendbrief van 7 juli 2005.371
De Court of Appeal hanteerde een substance
over form-benadering372
waarbij rekening werd gehouden met de ‘legal, commercial and
practical structure behind the loan notes’373
. De Court of Appeal kwam tot het besluit dat de
Mauritiaanse vennootschap de facto als beheerder van het inkomen optrad. Bijgevolg was
365
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 10. 366
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 10. 367
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 22 en 40. 368
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 13 en 44. 369
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 9, 10, 42 en 44. 370
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 24. 371
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 42. 372
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 18, 24 en 44. 373
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 43.
72
deze vennootschap niet te beschouwen als beneficial owner van de interestbetalingen. Dit zou
tevens het geval zijn voor een tussenvennootschap gevestigd te Nederland.374
Ten slotte wees
de Court of Appeal op het feit dat uit het eerder aanvaarden van een verdragsreductie, onder
het verdrag Indonesië - Mauritius, niet kan worden afgeleid dat de tussenplaatsing van een
Nederlandse vennootschap toelaatbaar zou zijn. Integendeel bleek volgens de Court of Appeal
uit de Toelichting van de Indonesische autoriteiten, bij de opzegging van het verdrag
Indonesië - Mauritius, een groeiende bezorgdheid wat betreft het misbruik van de
dubbelbelastingverdragen. Uit de opzegging van het verdrag, door de Indonesische fiscus, kon
volgens de Court of Appeal worden afgeleid dat het de bedoeling is om in de toekomst
strenger op te treden tegen deze en soortgelijke constructies.375
63. Er zijn een paar bedenkingen te maken bij de uitspraak van de Court of Appeal. Ten
eerste bepaalt het arrest dat er een internationaal geïnspireerde definitie voorhanden zou zijn
van het begrip beneficial owner. Echter nam de Court of Appeal de definitie over die de
Indonesische fiscus had gegeven aan het beneficialownerbegrip en verwees de Court of
Appeal onder meer naar het substance over form-principe in het Indonesische recht.376
Ten
tweede valt uit het arrest af te leiden dat met het beneficialownerbegrip zou worden verwezen
naar de ultieme economische genieter.377
Deze stellingname is echter uiterst twijfelachtig.378
Verder is volgens de definitie, gegeven door de Court of Appeal, de beneficial owner te
beschouwen als diegene met “the full privilege to directly benefit from the income”. Met die
definitie verschuift het probleem naar de interpretatie van de begrippen ‘full privilege’ en
‘directly benefit’. Het zou beter zijn geweest, had de Court of Appeal verder gepreciseerd wat
met deze begrippen wordt bedoeld.379
Tot slot is de argumentatie met betrekking tot de
opzegging van het dubbelbelastingverdrag Indonesië - Mauritius bedenkelijk.380
In het arrest
van de High Court was bepaald dat de verdragsvoordelen ook aan de Nederlandse
vennootschap moesten worden toegekend, aangezien zij eerder aan de Mauritiaanse
vennootschap waren toegekend. Beide constructies zouden immers plaatsvinden in dezelfde
omstandigheden. De Court of Appeal wees echter op het feit dat het dubbelbelastingverdrag
tussen Indonesië en Mauritius was beëindigd. De Indonesische fiscus zou daarmee een
374
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 44. 375
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 46. 376
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 24. 377
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1060, nr. 25. 378
Supra, randnummer 58; Infra, randnummers 74 en 113. 379
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1060, nr. 26. 380
Court of Appeal 2 maart 2006, Indofood, overw. 46.
73
verhoogde strijd willen aangaan tegen fiscaal misbruik. Nochtans lijkt een andere conclusie
uit de beëindiging van het dubbelbelastingverdrag aannemelijker. Waarschijnlijk was de
Indonesische fiscus niet bij machte om de Mauritiaanse dochtervennootschap aan te vechten
onder het toepasselijke dubbelbelastingverdrag Indonesië - Mauritius. Daarom beëindigde
Indonesië het verdrag. Onder het, voorheen van toepassing zijnde, verdrag werd de
Mauritiaanse vennootschap als beneficial owner beschouwd. Aangezien het
dubbelbelastingverdrag Indonesië - Nederland gelijkaardig is, moet de Nederlandse
vennootschap dan ook als beneficial owner worden beschouwd.381
Hoewel er een aantal bezwaren zijn bij het arrest, is de uiteindelijke uitspraak van de Court of
Appeal niet geheel onaannemelijk. Alleen is de vraag of niet beter toepassing was gemaakt
van de figuur van de veinzing.382
De partijen aanvaardden immers niet de gevolgen van hun
overeenkomsten. In casu ging het om een duidelijk geval van treaty shopping waarbij de
partijen geen enkel economisch motief voor hun constructie hadden. De tussenvennootschap
rekende geen marge aan en in werkelijkheid werd onmiddellijk door de moedervennootschap
aan de obligatiehouders betaald. Er kon dan ook geargumenteerd worden dat in feite het
beneficialownerbegrip hier niet relevant was. De figuur van de veinzing moest dan worden
toegepast. De constructie zou dan hergekwalificeerd worden in één lening tussen de
Indonesische moeder en de obligatiehouders. Bij een dergelijke herkwalificatie zou er
sowieso geen aanspraak kunnen worden gemaakt op het verkrijgen van de
verdragsvoordelen.383
Tot slot kon de zaak ook eenvoudigweg worden opgelost door te
zeggen dat er geen redelijke maatregel voorhanden was om de verhoogde bronheffing te
vermijden. Aangezien de constructie sowieso zou leiden tot moeilijkheden voor de
Indonesische autoriteiten, kon ze immers niet gezien worden als redelijk aanvaardbaar.384
Echter gebruikte de Court of Appeal het beneficialownerconcept om tot een uitspraak te
komen.
381
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1060, nr. 26. 382
Voor een voorbeeld, zie de zaak ‘Bank of Scotland’: Supra, randnummers 43-47. 383
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 11; L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het
OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1060,
nr. 27. 384
P. BAKER, “Beneficial ownership: After Indofood”, GITC Review,
www.taxbar.com/documents/Beneficial_Ownership_PB.pdf (consultatie 17 februari 2013) , (15) 22.
74
3.2.3. Japan
64. Er is geen gerapporteerde rechtspraak over het begrip beneficial owner vanuit Japan.
Echter halen Oliver et al. in hun bijdrage een vermeldenswaardige zaak aan op het niveau van
de Japanse belastingadministratie.385
Oliver et al. halen de verschillende overwegingen aan
die bij de Japanse administratie aan bod kwamen. De Japanse autoriteiten gebruikten een
substance over form-benadering om invulling te geven aan het beneficialownerbegrip.
Feiten
65. Een buitenlands bedrijf had zijn filmrechten onder licentie gegeven aan een Oost-
Europese vennootschap. De Oost-Europese vennootschap had op zijn beurt de rechten onder
sublicentie doorgegeven aan een Japanse onderneming. Tussen Japan en het Oost-Europese
land was een dubbelbelastingverdrag van toepassing dat bepaalde dat royalty’s met betrekking
tot culturele doeleinden, waaronder deze filmrechten, vrijgesteld waren van Japanse
bronheffing. De vraag rees of de Oost-Europese onderneming als beneficial owner kon
worden beschouwd ten aanzien van de ontvangen royalty’s uit Japan.
Tax audit level
66. De Japanse fiscus nam drie zaken in overweging om te beslissen over het beneficial
ownership. Vooreerst moest de tussengeplaatste vennootschap over de licentie beschikken en
moest ze het recht hebben om deze onafhankelijk over te dragen. Daarbij moest de
tussenvennootschap zelf de sublicentie onderhandeld hebben, zonder tussenkomst van de
oorspronkelijke licentiegever. Verder moest de tussenvennootschap, als inwoner van het
Oost-Europese land, over voldoende substantie beschikken om als beneficial owner te worden
beschouwd. Er werden vier criteria gegeven om deze substantie te kunnen beoordelen: (1) De
onderneming moest rechtsgeldig gevestigd en geregistreerd zijn in het Oost-Europese land;
(2) Het was noodzakelijk dat de onderneming een certificaat betreffende zijn inwonerschap
kon voorleggen; (3) Daarenboven moest de vennootschap beschikken over een werkelijk
kantoor in zijn woonplaatsland; (4) De onderneming moest ten minste één werknemer voltijds
in dienst hebben. Ten slotte moesten de inkomsten volledig worden opgenomen in de
boekhouding van het bedrijf. Een gedeeltelijke boeking als commissie was niet toegelaten.
Opmerkelijk genoeg stelde de Japanse fiscus niet dat de ontvangen inkomsten onderworpen
moesten zijn aan belastingen in het Oost-Europese land.
385
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 316.
75
4. OESO Discussion Draft
4.1. Een oorspronkelijke en herwerkte versie
4.1.1. Oorspronkelijke versie van 2011386
67. Tot op de dag van vandaag, bestaat er veel onenigheid over de juiste draagwijdte van
het begrip beneficial owner. Na meer dan 30 jaar, vanaf het verschijnen van het
beneficialownerconcept in het OESO-Modelverdrag, acht de OESO het noodzakelijk om een
einde te maken aan de aanslepende discussie. Zij lanceerde daarom op 29 april 2011 een tekst
met voorgestelde wijzigingen aan de artikelen 10 (dividenden), 11 (interesten) en 12
(royalty’s) van het OESO-Modelverdrag. Daarmee probeert ze te komen tot een algemeen
aanvaarde consensus van het fel becommentarieerde begrip. Vanaf 22 juli 2011 zijn de
ontvangen commentaren op de Discussion Draft te vinden op de website van de OESO.387
Waar de meesten duiden op het lovenswaardig initiatief van de OESO, geven zij niettemin
een aantal belangrijke punten van kritiek.388
In haar herwerkte versie van de Discussion Draft
van 19 oktober 2012 probeert de OESO tegemoet te komen aan de verschillende bezwaren.389
Hierna zijn de vier voornaamste punten van de ontwerptekst van 2011 weergegeven. Daarna
komen de verschillende bezwaren op de ontwerptekst aan bod.390
In wat volgt wordt alleen
verwezen naar de voorgestelde commentaarwijzigingen aan de Commentaar op artikel 10.
Aangezien de commentaarwijzigingen aan de artikelen 11 en 12 gelijklopend zijn, geldt wat
hierna wordt gezegd ook voor de voorgestelde Commentaar met betrekking tot de artikelen 11
en 12. In de voetnoten wordt tevens verwezen naar de relevante passages uit de artikelen 11
en 12.
386
Discussion Draft of 29 april 2011, “Clarification of the meaning of ‘beneficial owner’ in the OECD Model
Tax Convention”, www.oecd.org/tax/treaties/47643872.pdf (consultatie 7 februari 2013; hierna afgekort:
‘Discussion Draft 29 april 2011’). 387
De commentaren op de Discussion Draft van 29 april 2011 zijn te vinden op volgende website:
www.oecd.org/tax/taxtreaties/publiccommentsreceivedonthediscussiondraftonthemeaningofbeneficialownerinthe
oecdmodeltaxconvention.htm (consultatie 7 februari 2013). 388
Infra, randnummers 72-78. 389
Infra, randnummers 79-84. 390
Infra, randnummers 72-78.
76
A. Autonome interpretatie391
68. Aangezien het begrip beneficial owner volgens de ontwerptekst bedoeld is om de
woorden ‘paid … to a resident’ te verduidelijken, moet het beneficialownerbegrip in relatie
tot deze zinsnede worden geïnterpreteerd. Mede moet het begrip uitgelegd worden aan de
hand van de context van het verdrag, namelijk het vermijden van dubbele belasting en
verdragsmisbruik. De tekst verduidelijkt dat enige internrechtelijke definitie of verwijzing
naar de technische betekenis in het interne recht (bijvoorbeeld in de context van de trusts),
irrelevant is. In de voetnoot bij paragraaf 12.1 van de voorgestelde Commentaar op artikel 10,
wordt een voorbeeld gegeven in het kader van de trusts. Het is mogelijk dat een trustee onder
de OESO-Commentaar als beneficial owner wordt beschouwd, niettegenstaande de
trustwetgeving een onderscheid maakt tussen het legal en beneficial ownership. Hoewel de
voorgestelde OESO-Commentaar op een eerste zicht lijkt te suggereren dat niet moet worden
gekeken naar het nationale recht, zijn internrechtelijke definities niet automatisch zonder
waarde. De laatste zin van paragraaf 12.1 van de voorgestelde Commentaar op artikel 10
bepaalt immers dat het interne recht nog altijd kan worden toegepast, voor zover het interne
recht niet in tegenspraak is met de OESO-Commentaar.
B. Universele definitie392
69. Agenten, naamleners en gelijkaardig opgezette structuren zijn niet te beschouwen als
beneficial owner. Dit is reeds duidelijk af te leiden uit de bestaande Commentaar. De
ontwerptekst van 2011 geeft voor deze uitsluiting een verdere verklaring. Aangezien er een
(contractuele, fiduciaire of andere) verplichting op deze personen rust om de ontvangen
inkomsten door te storten, kunnen zij niet ten volle genieten of gebruik maken van de
inkomsten. Een ontvanger van inkomsten is slechts de beneficial owner indien deze het
volledige recht tot gebruik en genot heeft van de inkomsten. Hierbij mag er geen contractuele
of juridische verplichting op deze persoon rusten om de ontvangen inkomsten door te storten
naar een derde. Deze verplichting kan voortvloeien uit juridische documenten, maar kan ook
blijken uit bepaalde feiten en omstandigheden. Tot slot verduidelijkt de OESO dat het recht
van gebruik en genot van bepaalde inkomsten niet gelijk mag worden gesteld met de
391
Commentaar op artikel 10, paragrafen 12 en 12.1, Discussion Draft 29 april 2011; Commentaar op artikel 11,
paragrafen 9 en 9.1, Discussion Draft 29 april 2011 en Commentaar op artikel 12, paragraaf 4, Discussion Draft
29 april 2011. 392
Commentaar op artikel 10, paragraaf 12.4, Discussion Draft 29 april 2011; Commentaar op artikel 11,
paragraaf 10.2, Discussion Draft 29 april 2011 en Commentaar op artikel 12, paragraaf 4.3, Discussion Draft 29
april 2011.
77
juridische eigendom en het gebruik en genot van de onderliggende activa die de inkomsten
genereren.
C. Verhouding met andere antimisbruikbepalingen393
70. Ondanks de ontvanger van bepaalde inkomsten als beneficial owner kan worden
gekwalificeerd, leidt dit niet automatisch tot toekenning van de verdragsvoordelen. Er moet,
volgens de Discussion Draft, nog worden nagegaan of andere antimisbruikbepalingen
eventueel toepassing vinden. Met verwijzing naar het hoofdstuk ‘Improper use of the
Convention’ uit de Commentaar op artikel 1, verwijst de Discussion Draft naar specifieke
antimisbruikbepalingen opgenomen in het verdrag, algemene antimisbruikbepalingen en
economische substance-benaderingen. Verder motiveert de OESO haar zienswijze door te
stellen dat het beneficialownerconcept slechts bepaalde gevallen van misbruik tegengaat,
namelijk deze waar een persoon wordt tussengeplaatst die verplicht is om de ontvangen
inkomsten door te storten. Andere vormen van verdragsmisbruik kunnen worden
aangevochten met andere bestaande antimisbruikbepalingen. Het beneficialownerconcept
staat in geen geval hun toepassing in de weg.
D. Verschil met de betekenis van het begrip in een andere (specifieke) context394
71. Als vierde punt stelt de OESO dat het begrip beneficial owner een andere betekenis
heeft in de context van het OESO-Modelverdrag, in tegenstelling tot de betekenis in de
context van andere juridische instrumenten. De OESO verwijst naar andere bepalingen die de
natuurlijke personen aanwijzen die de ultieme controle uitoefenen over entiteiten of activa. De
verwijzing in deze context naar natuurlijke personen, acht de OESO in strijd met de
uitdrukkelijke vermelding van vennootschappen in artikel 10, 2, a) van het OESO-
Modelverdrag. Omdat het de bedoeling is om de zinsnede ‘paid … to a resident’ te
verduidelijken, is het volgens de OESO niet gepast om te verwijzen naar natuurlijke personen
die de uiteindelijke controle uitoefenen over bepaalde entiteiten of activa.
393
Commentaar op artikel 10, paragraaf 12.5, Discussion Draft 29 april 2011; Commentaar op artikel 11,
paragraaf 10.3, Discussion Draft 29 april 2011 en Commentaar op artikel 12, paragraaf 4.4, Discussion Draft 29
april 2011. 394
Commentaar op artikel 10, paragraaf 12.6, Discussion Draft 29 april 2011; Commentaar op artikel 11,
paragraaf 10.4, Discussion Draft 29 april 2011 en Commentaar op artikel 12, paragraaf 4.5, Discussion Draft 29
april 2011.
78
4.1.2. Bedenkingen bij de Discussion Draft van 2011
72. Hierna komen enkele bedenkingen aan bod bij de voorgestelde wijzigingen aan de
OESO-Commentaar. Er worden in totaal zes kritische opmerkingen behandeld.
A. Relevantie van internrechtelijke definities
73. Paragraaf 12.1 van de voorgestelde OESO-Commentaar op artikel 10 maakt duidelijk
dat een autonome en uniforme interpretatie van het beneficialownerbegrip de voorkeur
verdient. Er wordt bepaald dat het beneficialownerbegrip niet mag worden ingevuld aan de
hand van de technische betekenis die een land geeft aan het begrip. In de eerste plaats kan
hieruit worden afgeleid dat er geen verwijzing mag plaatsvinden naar het nationale recht
ingevolge artikel 3, 2 van het OESO-Modelverdrag. Meer specifiek bepaalt de OESO dat met
het begrip beneficial owner niet wordt verwezen naar de betekenis dat het begrip heeft onder
de trustwetgeving van vele commonlawlanden. Bijgevolg kan de universele interpretatie niet
ingevuld worden aan de hand van de commonlawbetekenis.395
In de voetnoot bij paragraaf
12.1 wordt een voorbeeld gegeven waarbij een persoon als beneficial owner wordt beschouwd
onder artikel 10 van het OESO-Modelverdrag, niettegenstaande de trustwetgeving een
onderscheid maakt tussen het legal en beneficial ownership. Een verwijzing naar het gesplitst
eigendomsrecht, zoals dit voorkomt in het recht van de common law, kan enigszins
verwarrend zijn.396
Voorts is het merkwaardig dat de tekst bepaalt dat het interne recht niet
automatisch irrelevant wordt. Volgens de tekst kan het interne recht nog toepassing vinden
voor zover het overeenkomt met de tekst van de OESO-Commentaar. De vraag stelt zich of
het nationale recht in die hypothese nog iets kan toevoegen aan de betekenis van het
verdragsbegrip. Volgens R. Collier wordt op een gedistingeerde wijze aan de staten duidelijk
gemaakt dat het interne recht niets fundamenteel heeft toe te voegen aan de betekenis van het
begrip beneficial owner.397
Om de rechtszekerheid ten goede te komen, lijkt het aanbevolen
om enige verwijzing naar het interne recht te vermijden.398
395
L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”,
Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5. 396
P. MOREAU, S. YAZDIAN en K. VLIETINCK, “OESO stelt revised Discussion Draft voor”, Intern.Fisc.Act.
2012, afl. 2, www.dwva.be/userfiles/useruploads/files/ifafebruari2013.pdf, (1) 3. 397
R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 700. 398
L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”,
Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5.
79
B. Een analyse van de voorgestelde definitie
74. Voor de eerste keer tracht de OESO een positieve definitie te geven aan het begrip
beneficial owner. Uit de definitie blijkt dat de beneficial owner ten volle van de inkomsten
moet kunnen genieten en dat hij er volledig van gebruik moet kunnen maken. Hierbij mag hij
niet beperkt worden door een contractuele of wettelijke verplichting om het bedrag door te
storten. Deze verplichting kan blijken uit juridische documenten, maar kan ook op basis van
bepaalde feiten en omstandigheden worden vastgesteld. Daarenboven maakt de OESO een
onderscheid tussen het recht van gebruik en genot van de inkomsten en het eigendomsrecht
van de onderliggende activa. Op een aantal punten is deze omschrijving zeer verhelderend. Zo
legt deze omschrijving de nadruk op de band van de ontvanger met het inkomen. Zaken zoals
het ontwikkelen van een economische activiteit, of het gaat om een beursgenoteerde
vennootschap of om een pure holding, het betalen van belastingen, de tewerkstelling van
personeel enzovoort zijn zonder belang. Er moet alleen naar de ownership attributes van de
ontvanger van het inkomen worden gekeken.399
Daarnaast wordt duidelijk gemaakt dat het
moet gaan om de ontvanger van inkomsten. De Discussion Draft geeft vervolgens het
onderscheid weer met het eigendomsrecht over de onderliggende activa. Er kan
geconcludeerd worden dat een vruchtgebruiker in aanmerking komt voor de kwalificatie als
beneficial owner.400
Aangezien de ontvanger niet verplicht mag zijn om de inkomsten door te
storten, vallen back-to-back leningen of licenties naar alle waarschijnlijkheid buiten de
reikwijdte van het beneficialowerconcept.401
Echter blijven er met deze definitie nog een paar
vragen onbeantwoord, waardoor nog steeds de kans bestaat tot een verschillende interpretatie
van het beneficialownerbegrip.402
Een eerste probleem kan rijzen daar waar wordt verwezen
naar het volle eigendomsrecht over de ontvangen inkomsten. J. Avery Jones, R. Vann en J.
Wheeler, in hun commentaar op de OESO Discussion Draft van 2011403
, geven een duidelijke
situering van dit probleem. Waar het probleem van beneficial ownership zich voordoet in
situaties waar de ontvanger heel weinig machten over de betrokken inkomsten heeft, is het
399
R. DANON, “Clarification de la notion de bénéficiaire effectif - Remarques sur le projet de modification du
commentaire OCDE d’avril 2011”, Rev.fisc. 2011, www.oecd.org/fr/ctp/conventions/48445795.pdf (consultatie
28 april 2013), (581) 584; S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding
rechten aan de Universiteit Gent, academiejaar 2011-2012, 129-130. 400
L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”,
Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5. 401
L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”,
Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5. 402
R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 701. 403
Voor de commentaar van J. Avery Jones, R. Vann en J. Wheeler, zie:
www.oecd.org/tax/treaties/48420432.pdf (consultatie 8 februari 2013).
80
volledige eigendomsrecht de andere kant van eenzelfde schaal. Daartussen situeren zich nog
een oneindig tal van mogelijkheden. Ze stellen vast dat in de definitie naar de verkeerde kant
van de schaal wordt gekeken. De OESO slaagt er niet in om personen met te weinig machten
over een inkomen te onderscheiden van personen met voldoende machten, waarbij deze
laatsten de beneficialownertest wel zouden moeten kunnen doorstaan. Ook Ernst & Young404
en PWC405
merken, in hun commentaren op de Dicussion Draft, op dat enkel wordt gesproken
van een ‘verplichting tot doorstorten’. Er wordt nergens verduidelijkt om wat voor een bedrag
het zou moeten gaan. Ernst & Young zegt daarover het volgende: “Any legal (or other)
obligation to pay (part of) the amount received to another person would then seem to
disqualify the recipient of the dividend as the beneficial owner”. Uit deze passage komt nog
een ander probleem naar voren. Elke soort verplichting lijkt te voldoen om de kwalificatie als
beneficial owner te ontzeggen. Bovendien hanteert de OESO een substance over form-
benadering. Het gevaar bestaat dat fiscale administraties de beneficial owner zullen
gelijkstellen met de ultieme economische genieter.406
Deze laatste is diegene die in de keten
van inkomsten aan het uiteinde staat.407
Ernst & Young wijst er in zijn commentaar op dat
vele personen die inkomsten ontvangen ook andere kosten hebben, bijvoorbeeld
personeelskosten of interestkosten. Daarnaast wijst de IBFD Research Staff, in zijn
commentaar op de Discussion Draft, op de verplichting van de betaling van alimentatie en op
loonbeslag.408
Het is niet aangewezen om deze verplichte betalingen aan te merken als
verplichtingen die de kwalificatie als beneficial owner uitsluiten. Deze verplichtingen zijn
immers onafhankelijk van de ontvangen inkomsten.409
De IBFD Research Staff wijst erop dat
een onderscheid moet worden gemaakt tussen de soorten van verbintenissen. Verder zouden
voorbeelden van de OESO, wanneer concrete omstandigheden al dan niet leiden tot de
kwalificatie als beneficial owner, aanbevolen zijn.410
We zullen zien dat de OESO, in de
herwerkte versie van de Discussion Draft, een onderscheid maakt tussen verplichtingen die
gerelateerd zijn aan de ontvangen inkomsten en verplichtingen die niet gerelateerd zijn aan de
ontvangen inkomsten.411
Tevens voorziet de herwerkte versie van de Discussion Draft in
404
Voor de commentaar van Ernst & Young, zie: www.oecd.org/tax/treaties/48413522.pdf (consultatie 8
februari 2013). 405
Voor de commentaar van PWC, zie: www.oecd.org/tax/treaties/48413377.pdf (consultatie 8 februari 2013). 406
R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 702. 407
Supra, randnummer 36. 408
Voor de commentaar van IBFD, zie: www.oecd.org/tax/treaties/48413407.pdf (consultatie 8 februari 2013). 409
R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 702. 410
R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 702. 411
Infra, randnummer 81.
81
voorbeelden van ongerelateerde verbintenissen die een kwalificatie als beneficial owner niet
in de weg staan.
C. Mogelijke verwarring door een verwijzing naar een andere context
75. De verwijzing naar natuurlijke personen, in de context van de antiwitwaswetgeving, is
volgens de OESO niet compatibel met de betekenis van het beneficialownerbegrip in het
OESO-Modelverdrag. Uit de ongelukkige formulering zou kunnen worden afgeleid dat enkel
vennootschappen in aanmerking komen voor de kwalificatie als beneficial owner. Dit kan
uiteraard niet de bedoeling zijn van de OESO. Waarschijnlijk probeert de OESO enkel aan te
geven dat de omschrijving in een dergelijke specifieke context niet kan gebruikt worden in de
context van het OESO-Modelverdrag.412
Het zou beter zijn indien de OESO dit op een betere
manier zou formuleren, om elke mogelijke verwarring te vermijden.
D. Positie van de CIV
76. In randnummer 15 is de positie van de CIV als beneficial owner uitgebreid besproken.
Het komt erop neer dat een CIV enkel als beneficial owner kan worden beschouwd indien de
asset managers een discretionaire bevoegdheid hebben om de activa die de inkomsten
genereren, te beheren. Daarentegen benadrukt de Discussion Draft het belang van de band met
het inkomen. Enkel de band van de ontvanger met het inkomen zou in overweging mogen
worden genomen. Het zou beter zijn geweest, indien de Discussion Draft dezelfde benadering
van toepassing zou maken op CIV’s. Dit zou leiden tot meer uniformiteit en meer
rechtszekerheid.413
E. Verhouding met andere antimisbruikbepalingen
77. In paragraaf 12.5 van de voorgestelde Commentaar op artikel 10 wordt bepaald dat het
beneficialownerconcept slechts enkele gevallen van treaty shopping tegengaat, namelijk deze
waarbij een persoon in de constructie wordt tussengeplaatst. Andere vormen van
verdragsmisbruik moeten met andere antimisbruikbepalingen worden aangepakt. Momenteel
zijn er verschillende administraties die de beneficialownerclausule gebruiken om een heleboel
constructies aan te vechten. Ook al blijkt dit impliciet uit de tekst, het zou aanbevolen zijn dat
de OESO duidelijk zegt dat fiscale administraties niet bij machte zijn om het
412
L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”,
Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 5. 413
L. DE BROE en N. BAMMENS, “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie ‘beneficial owner’”,
Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, (3) 6.
82
beneficialownerconcept als algemene antimisbruikbepaling te gebruiken.414
Ernst & Young
geeft in zijn commentaar op de Discussion Draft aan dat het beneficial ownership in een
aantal ongewenste situaties als antimisbruikbepaling wordt gebruikt. Daarom verwijst Ernst &
Young in zijn commentaar naar een aantal specifieke antimisbruikclausules die op bilateraal
niveau kunnen worden genegotieerd, bijvoorbeeld een LOB-clausule. Verder wordt in de
Discussion Draft verwezen naar het hoofdstuk ‘Improper use of the Convention’ uit de
Commentaar op artikel 1. Dit hoofdstuk bevat een algemene richtlijn om treaty shopping
tegen te gaan. Deze algemene richtlijn ontzegt de verdragsvoordelen indien de voornaamste
doelstelling van een constructie erin bestaat belastingen te ontwijken en de omstandigheden
waarin dit gebeurt tegengesteld zijn aan de doelstelling van de relevante bepalingen.415
R.
Danon behandelt de verhouding van het beneficialownerconcept met deze algemene richtlijn.
Hij geeft aan dat de algemene richtlijn van paragraaf 9.5 van de Commentaar op artikel 1 in
subsidiaire orde moet worden toegepast.416
Hij bedoelt daarmee dat de manier waarop de
inkomsten van de bronstaat naar een niet-inwoner gaan, moet worden beoordeeld volgens de
beneficialownertest. Andere elementen, zoals bijvoorbeeld de verhandeling van de
onderliggende aandelen, kunnen worden bekeken vanuit het algemeen antimisbruikprincipe.
In zijn commentaar op de Discussion Draft van 2011 geeft hij het volgende voorbeeld:
Vennootschap A (staat S) is de dochter van vennootschap B (staat X). Vennootschap B
verhandelt zijn aandelen in vennootschap A naar vennootschap C (staat R). Tussen de staten S
en X is er, volgens het toepasselijke DBV, 5% bronheffing verschuldigd op uitgekeerde
dividenden. Daarentegen bepaalt het DBV tussen S en R dat er geen bronheffing van
toepassing is. Vlak nadat de aandelen zijn verhandeld, keert A een dividend uit aan C. R.
Danon stelt dat de dividenduitkering uitsluitend in het licht van het beneficialownervereiste
moet worden bekeken. Er moet worden nagegaan of C de ontvangen inkomsten zelf kan
beheren. Daarentegen kan met de algemene antimisbruikbepaling van paragraaf 9.5 van de
Commentaar op artikel 1 worden nagegaan of de overgang van de aandelen van B naar C
correct is gebeurd. Er kan bijvoorbeeld worden nagegaan of de uitkering van het dividend,
kort na de overgang van de aandelen, wijst op verdragsmisbruik. Tot slot lijkt paragraaf 12.5
van de Discussion Draft het standpunt van de OESO te bevestigen dat nationale
414
R. COLLIER, “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, (684) 703. 415
Paragraaf 9.5 van de Commentaar op artikel 1 OESO-Modelverdrag 2010. 416
Zie zijn commentaar op de Discussion Draft: www.oecd.org/tax/treaties/48415237.pdf (consultatie 8 februari
2013).
83
antimisbruikbepalingen doorwerken op verdragsniveau.417
Er bestaat echter onenigheid over
het feit dat nationale antimisbruikbepalingen zouden doorwerken op verdragsniveau.418
F. Statische of dynamische methode?
78. Een laatste relevante vraag is of de voorgestelde commentaarwijzigingen, indien ze
zouden worden opgenomen in de OESO-Commentaar, invloed zullen hebben op de bestaande
dubbelbelastingverdragen. De OESO opteert voor de toepassing van een dynamische
methode.419
Deze dynamische methode houdt in dat wijzigingen aan de Commentaar
onmiddellijk van toepassing zijn op de reeds afgesloten dubbelbelastingverdragen. Waar het
Noorse hoogste Gerechtshof meegaat in deze redenering420
, zijn er daarentegen vele
tegenstanders. Zij verzetten zich tegen de eigen gecreëerde dynamiek van het Fiscaal Comité
van de OESO.421
Aangezien er reeds discussie bestaat over de bindende kracht van de OESO-
Commentaar, is het vanzelfsprekend dat ook deze benadering van de OESO moeilijk is te
aanvaarden.422
In die zin vindt C. Van Raad het een ‘verwerpelijke gewoonte’ van het Fiscaal
Comité om wijzigingen via de Commentaar door te voeren.423
De tegenhanger van de
dynamische methode is de statische of historische methode. Volgens de statische methode
mag enkel rekening worden gehouden met de OESO-Commentaar op het ogenblik van het
sluiten van het verdrag.424
Deze opvatting wordt gevolgd door de hoogste administratieve
rechtspraak in Oostenrijk. Deze rechtspraak houdt geen rekening met latere
commentaarwijzigingen.425
Een meer genuanceerd standpunt lijkt aanbevolen. Latere
commentaarwijzigingen zouden niet volledig buiten beschouwing mogen worden gelaten.
Indien er geen rekening wordt gehouden met latere commentaarwijzigingen, zou dit immers
leiden tot verstarring. Het is noodzakelijk dat wordt meegegaan met nieuwe economische
evoluties. Daarnaast wordt afbreuk gedaan aan de rechtszekerheid indien dezelfde begrippen
417
Supra, randnummer 22. 418
Supra, randnummers 21-23. 419
Paragrafen 33-35 van de introductie bij het OESO-Modelverdrag 2010 en de daarbijhorende OESO-
Commentaar. 420
L. DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 1998”, TRV 1998, (492) 494. 421
A.C.M. SCHENK-GEERS , Internationale fiscale gegevensuitwisseling en de rechtsbescherming van de
belastingplichtige, Deventer, Kluwer, 2007, 61. 422
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 207-208. 423
C. VAN RAAD, noot onder HR 28 juni 1995, nr. 29 435, BNB 1996/1, 894, nrs. 6-10. 424
O.C.R. MARRES en S. VAN WEEGHEL, Jurisprudentiebundel IBR, deel II, Deventer, Kluwer, 2008, 1318. 425
L. DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 1997”, TRV 1997, (470) 474-475; L.
DE BROE en J. WERBROUCK, “Kroniek Internationaal Belastingrecht 1998”, TRV 1998, (492) 494.
84
in vroegere en recente verdragen op een andere manier worden uitgelegd.426
Echter zou niet
elke commentaarwijziging onmiddellijk ingang mogen vinden. Wanneer het gaat om
fundamentele wijzigingen moet geopteerd worden voor een statische methode. Dit is
noodzakelijk om de commitment van de verdragspartijen te garanderen.427
Met andere
woorden, enkel verduidelijkingen in latere commentaarwijzingen mogen in aanmerking
komen om een bestaand dubbelbelastingverdrag te interpreteren. In het arrest Prévost van de
Federal Court of Appeal werd dit goed verwoord: ‘The OECD 2003 amendments to the 1977
Commentary are a helpful complement to the earlier Commentaries, insofar as they are
eliciting, rather than contradicting.’428
Volgens mij zijn de voorgestelde
commentaarwijzigingen te beschouwen als een verduidelijking. Bijgevolg zouden deze
commentaarwijzigingen, indien ze uiteindelijk in de Commentaar worden opgenomen,
onmiddellijk ingang moeten vinden.
4.1.3. Herwerkte versie van 2012429
79. Op 19 oktober 2012 heeft de OESO een herwerkte versie van de Discussion Draft op
haar website gepubliceerd. In deze herwerkte versie heeft de OESO geprobeerd om, aan de
hand van de ontvangen commentaren op de Discussion Draft van 2011, de onduidelijkheden
die bestonden met betrekking tot de oorspronkelijke versie weg te werken. In de herwerkte
versie van 2012 is door de OESO niet afgeweken van de grote lijnen uit de Discussion Draft
van 2011.430
Hierna worden de vier belangrijkste aanpassingen aan de oorspronkelijke
Discussion Draft weergegeven. Er wordt enkel, in de Discussion Draft en bijgevolg ook in
deze masterproef, gewag gemaakt van de wijzigingen aan de Commentaar op artikel 10. De
commentaarwijzigingen aan artikel 11 en 12 zijn immers gelijklopend. Tot 15 december 2012
was het mogelijk om commentaar te geven op de herwerkte versie van de Discussion Draft.
Echter mocht het alleen gaan om redactionele aanpassingen. Er mochten geen inhoudelijke
commentaren worden doorgestuurd.
426
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 208. 427
A.C.M. SCHENK-GEERS , Internationale fiscale gegevensuitwisseling en de rechtsbescherming van de
belastingplichtige, Deventer, Kluwer, 63; F. BRUNSCHOT, “The Judiciary and the OECD Model Tax Convention
and its Commentaries”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2005, (5) 7. 428
Federal Court of Appeal 26 februari 2009, Prévost, overw. 12. 429
Revised Discussion Draft of 19 october 2012, “Revised proposals concerning the meaning of ‘beneficial
owner’ in articles 10, 11 and 12”, www.oecd.org/ctp/treaties/Beneficialownership.pdf (consultatie 9 februari
2013; hierna afgekort: ‘Revised Discussion Draft 19 october 2012’). 430
P. MOREAU, S. YAZDIAN en K. VLIETINCK, “OESO stelt revised Discussion Draft voor”, Intern.Fisc.Act.
2012, afl. 2, www.dwva.be/userfiles/useruploads/files/ifafebruari2013.pdf, (1) 5.
85
A. Waarde van internrechtelijke definities
80. Uit de oorspronkelijke tekst van de Discussion Draft was reeds af te leiden dat aan het
begrip beneficial owner een autonome en uniforme betekenis moest worden gegeven. Een
verwijzing naar internrechtelijke definities of naar de technische betekenis in het interne recht
(bijvoorbeeld in de context van de trusts) moest worden afgewezen. De OESO gaf als
voorbeeld dat het mogelijk is dat een trustee onder de OESO-Commentaar als beneficial
owner wordt beschouwd, niettegenstaande de trustwetgeving een onderscheid maakt tussen
het legal en beneficial ownership.431
Een aantal commentatoren hebben gesteld dat een trustee
niet voldoet aan de definitie van het begrip beneficial owner, zoals bepaald in paragraaf 12.4.
Een trustee heeft volgens deze commentatoren niet het volledig recht van gebruik en genot
met betrekking tot de relevante inkomsten.432
De Werkgroep van de OESO heeft besloten dat
dit issue zou worden behandeld in paragraaf 12.4 van de Commentaar op artikel 10 dat
handelt over de definitie van het begrip beneficial owner.433
Daarnaast zijn er een paar
commentatoren die suggereerden om verder uit te weiden over de trusts. Ook zijn er
commentatoren die stelden dat de voetnoot niet duidelijk was en stelden voor om een aantal
veranderingen aan te brengen.434
Aangezien de voetnoot over het algemeen werd ondersteund
door de verschillende commentaren, besloot de OESO geen veranderingen aan te brengen aan
deze voetnoot. Er werd alleen een kleine verandering aangebracht op het einde van de
voetnoot, dit ter verduidelijking.435
Met deze kleine verandering werd het onderscheid tussen
legal en beneficial ownership in het voorbeeld geschrapt. Voortaan bepaalt de voetnoot bij
paragraaf 12.1 dat een trustee onder de OESO-Commentaar als beneficial owner kan worden
beschouwd, zelfs als de trustee niet als beneficial owner wordt beschouwd onder de relevante
trustwetgeving. De OESO, in de context van het beneficial ownership, vond het te verregaand
om uitgebreid onderzoek te doen naar de situatie van de trusts in een
verdragscontextcontext.436
Verder werd gesteld dat de oorspronkelijke tekst enigszins
verwarrend was doordat was bepaald dat het interne recht nog toepassing kon vinden voor
zover deze strookte met de tekst van de OESO-Commentaar. De vraag was wat het interne
recht nog kon toevoegen aan een begrip dat op een autonome wijze diende te worden
geïnterpreteerd. Bij de bespreking in randnummer 73 werd aanbevolen om een verwijzing
431
Commentaar op artikel 10, voetnoot bij paragraaf 12.1, Discussion Draft 29 april 2011. 432
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 4, overw. 6. 433
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 4, overw. 8. 434
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 4, overw. 7. 435
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 4, overw. 8. 436
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 4, overw. 8.
86
naar het interne recht te vermijden. In de herwerkte versie van 2012 is in paragraaf 12.1 van
de voorgestelde Commentaar op artikel 10 de zin weggelaten die verwees naar het interne
recht van een staat. Op die manier is tegemoet gekomen aan de verwarring die was ontstaan.
Met de herwerkte tekst is geen twijfel meer mogelijk. Het beneficialownerbegrip heeft een
autonome en uniforme definitie. Een verwijzing naar het nationale recht ingevolge artikel 3, 2
van het OESO-Modelverdrag of een verwijzing naar het recht van de common law, is
uitgesloten.
B. Verduidelijkingen wat betreft de voorgestelde definitie
81. De meeste ontvangen commentaren, met betrekking tot de oorspronkelijke tekst van
de Discussion Draft, hadden betrekking op de voorgestelde definitie van het
beneficialownerbegrip.437
Volgens deze definitie is de ontvanger van de inkomsten slechts de
beneficial owner indien hij het volledige recht van gebruik en genot heeft, zonder contractueel
of juridisch verplicht te zijn de betrokken inkomsten door te storten. Voornamelijk de
zinsnede ‘het volledige recht van gebruik en genot’ uit de definitie leek tot moeilijkheden te
leiden. Een groot deel van de commentatoren wees op het feit dat deze omschrijving
mogelijks tot een enorm strikte interpretatie van het beneficialownerconcept zou leiden. Het
gevaar zou erin bestaan dat de beneficial owner zou worden gelijkgesteld met de ultieme
economische genieter. In de herwerkte versie van de Discussion Draft worden een aantal
situaties opgesomd waarin zou kunnen worden geargumenteerd dat de ontvanger van de
inkomsten niet als beneficial owner zou kunnen worden gekwalificeerd, omdat deze niet over
het volledig recht van gebruik en genot beschikt. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de
inkomsten worden aangewend ter betaling van een lening of als betaling van een
alimentatieschuld.438
De voorwaarde van het volledig gebruik en genot zou daarnaast tal van
problemen doen rijzen met betrekking tot financiële instellingen, holdings en collectieve
investeringsfondsen.439
Onder meer in de financiële sector zou er een grote rechtsonzekerheid
ontstaan wat betreft veel voorkomende transacties.440
Met betrekking tot financiële transacties
werd in de commentaren voorgesteld om financiële instellingen als beneficial owner te
beschouwen indien zij handelen in de normale uitoefening van hun bedrijf. Tegenbewijs zou
kunnen worden aangevoerd. Ook wat betreft holdingstructuren was in de commentaren
437
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 6, overw. 11. 438
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 6-7, overw. 12. 439
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 7, overw. 13. 440
P. MOREAU, S. YAZDIAN en K. VLIETINCK, “OESO stelt revised Discussion Draft voor”, Intern.Fisc.Act.
2012, afl. 2, www.dwva.be/userfiles/useruploads/files/ifafebruari2013.pdf, (1) 3.
87
voorgesteld om ze te beschouwen als beneficial owner, tenzij het beneficial ownership wordt
weerlegd. Tot slot werd bevestiging gevraagd aangaande de positie van de CIV’s. Er werd
met name bevestiging gevraagd over het feit dat de commentaarwijzigingen geen invloed
zouden hebben op de Commentaar op artikel 1 van het OESO-Modelverdrag. Volgens deze
Commentaar kan een CIV slechts als beneficial owner worden gekwalificeerd indien de asset
managers een discretionaire bevoegdheid hebben om de activa die de inkomsten generen, te
beheren. Deze definitie staat in contrast met de Discussion Draft. Bij de CIV wordt de nadruk
namelijk gelegd op het beheer van de activa, terwijl de Discussion Draft verwijst naar de band
van de ontvanger met de inkomsten. Zoals hierboven reeds is aangehaald, zou het de
rechtszekerheid en eenvormigheid ten goede komen indien met betrekking tot de CIV’s de
band van de asset managers met het inkomen in aanmerking zou worden genomen. De
bevoegdheid om de onderliggende activa te beheren, zou daarbij van geen tel mogen zijn.441
Door de OESO werden voornamelijk drie aanpassingen gedaan ter verduidelijking van de
voorgestelde definitie. Vooreerst werd het woordje ‘volledig’ weggelaten in de definitie.
Voortaan moet de ontvanger over het recht van gebruik en genot beschikken over de
inkomsten in plaats van over het ‘volledig’ recht van gebruik en genot. Vervolgens besloot de
Werkgroep van de OESO meer duidelijkheid te brengen over het soort van verplichtingen dat
een ontvanger zou uitsluiten van de kwalificatie als beneficial owner.442
In de oorspronkelijke
versie was enkel bepaald dat de ontvanger die contractueel of juridisch verplicht was de
inkomsten door te storten, niet kon worden gekwalificeerd als beneficial owner. In de
herwerkte versie werd hieraan toegevoegd dat het alleen gaat over verbintenissen die verband
houden met de ontvangen inkomsten. Voorbeelden van niet-verwante verbintenissen zijn
onder meer verbintenissen van de ontvanger als schuldenaar bij een andere overeenkomst of
overeenkomsten als partij bij een financiële transactie. Ook typische betalingen als gevolg van
een pensioenregeling of een collectief investeringsfonds worden vermeld. De derde en laatste
verduidelijking is gebeurd door de laatste zin van paragraaf 12.4 aan te passen. Deze hield in
dat het recht van gebruik en genot van bepaalde inkomsten niet gelijk mag worden gesteld
met de juridische eigendom en het gebruik en genot van de onderliggende activa die de
inkomsten genereren. Ter verduidelijking stelt de herwerkte tekst dat de beneficial owner van
de ontvangen inkomsten niet mag worden gelijkgesteld met de eigenaar van de onderliggende
activa.
441
Supra, randnummer 76. 442
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 9, overw. 17.
88
C. Geen wijziging van de verhouding met andere antimisbruikbepalingen
82. In de oorspronkelijke tekst was bepaald dat de toepassing van het
beneficialownervereiste geen afbreuk doet aan specifieke antimisbruikbepalingen opgenomen
in het verdrag, algemene antimisbruikbepalingen en economische substace-benaderingen. De
OESO motiveert haar zienswijze door te stellen dat het beneficialownerconcept slechts
bepaalde gevallen van misbruik tegengaat, namelijk deze waar een persoon wordt
tussengeplaatst die verplicht is om de ontvangen inkomsten door te storten. Andere vormen
van misbruik kunnen worden aangevochten met andere bestaande antimisbruikbepalingen.
Het beneficialownerconcept staat in geen geval hun toepassing in de weg. Een aantal
commentatoren hebben kritiek geuit op deze bepaling. De voornaamste kritiek op paragraaf
12.5 van de voorgestelde Commentaar op artikel 10 houdt in dat het niet gepast zou zijn om
verdragsvoordelen te ontzeggen aan de beneficial owner van de inkomsten op basis van
andere antimisbruikbepalingen.443
Daarmee is de OESO het niet eens. Volgens de OESO is
deze kritiek inconsistent met de paragrafen 7 tot 26.1 van de Commentaar op artikel 1. De
OESO heeft er dan ook voor geopteerd de tekst van paragraaf 12.5 ongewijzigd te laten.
D. Verwijzing naar een andere context
83. In de oorspronkelijke tekst van de discussion draft was bepaald dat de betekenis van
het beneficialownerbegrip in de context van het OESO-Modelverdrag verschilt van de
betekenis van het begrip in de context van andere juridische instrumenten. Als voorbeeld
werd door de OESO verwezen naar andere bepalingen die de natuurlijke personen aanwijzen
die de ultieme controle hebben over entiteiten of activa. De verwijzing in deze context naar
natuurlijke personen, acht de OESO in strijd met de uitdrukkelijke vermelding van
vennootschappen in artikel 10, 2, a) van het OESO-Modelverdrag. Omdat het de bedoeling is
om de woorden ‘paid … to a resident’ te verduidelijken, is het volgens de OESO niet gepast
om te verwijzen naar natuurlijke personen die de uiteindelijke controle hebben over bepaalde
entiteiten of activa. Een commentator was van mening dat de OESO-definitie in de praktijk
een grote invloed zou uitoefenen op de betekenis van het begrip gebruikt in een andere
context. Deze commentator sprak zich uit voor één algemeen aanvaarde definitie van het
beneficialownerbegrip, ongeacht de context.444
Echter behoudt de OESO haar standpunt dat
het beneficialownerconcept een andere betekenis heeft onder het OESO-Modelverdrag dan in
443
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 11, overw. 20. 444
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 13, overw. 24.
89
de context van andere bepalingen. Volgens de OESO zou het heel moeilijk (lees: onmogelijk)
zijn om tot een universele betekenis te komen die van toepassing zou zijn ongeacht de
context.445
De OESO heeft verder een verduidelijking aan de paragraaf aangebracht door te
bepalen dat het bij het OESO-Modelverdrag gaat om inkomsten. Daarentegen heeft het
beneficialownerbegrip, in de context van natuurlijke personen die de uiteindelijke controle
hebben over bepaalde entiteiten of activa, als doel de problemen op te lossen die bestaan in
relatie met de eigendom over aandelen of activa. Hierboven is aangegeven dat uit de
ongelukkige formulering zou kunnen worden afgeleid dat natuurlijke personen niet als
beneficial owner zijn te beschouwen. Echter probeert de OESO waarschijnlijk alleen aan te
geven dat de omschrijving in een specifieke context niet kan worden gebruikt in de context
van het OESO-Modelverdrag.446
De aangebrachte wijziging maakt duidelijk dat een
verschillende betekenis is verantwoord omdat het in de context van het OESO-Modelverdrag
gaat om de band met de inkomsten en bij de specifieke bepalingen om het eigendomsrecht
over de aandelen of activa. De focus ligt dus niet op het verschil tussen natuurlijke personen
en vennootschappen. Een natuurlijke persoon kan dus als beneficial owner worden
beschouwd onder het OESO-Modelverdrag. Toch zou het duidelijker zijn indien de OESO dit
met zoveel woorden zou bevestigen.
84. Tot slot ging de OESO, in de gewijzigde versie van de Discussion Draft, nog even in
op de vraag van een aantal commentatoren om een aantal concrete voorbeelden te geven. De
OESO besliste echter dat alleen algemene richtlijnen worden gegeven. Eenvoudige
voorbeelden zouden immers weinig toegevoegde waarde hebben. Meer complexe
voorbeelden zijn daarentegen ook niet aangeraden, aangezien deze enorm gebonden zijn aan
de concrete feiten en dit verder vragen zou opwerpen met betrekking tot gelijkaardige maar
niet-identieke situaties.447
5. Beneficial ownership in het Europees fiscaal recht
85. Hiernavolgend wordt dieper ingegaan op het beneficialownerbegrip zoals het
voorkomt in het Europees fiscaal recht. Tevens wordt stilgestaan bij de verhouding van de
dubbelbelastingverdragen met het Europees fiscaal recht
445
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 13, overw. 26. 446
Supra, randnummer 75. 447
Revised Discussion Draft 19 october 2012, 15, overw. 31.
90
5.1. Het begrip beneficial owner in het Europees fiscaal recht
86. Voor lidstaten uit de Europese Unie is het niet voldoende om alleen rekening te
houden met het nationale recht en de toepasselijke dubbelbelastingverdragen. Er moet tevens
worden gekeken naar het Europees recht. Binnen de Europese Unie is er weinig positieve
harmonisatie op het vlak van de directe belastingen. Deze materie is in principe tot de
bevoegdheid van de lidstaten blijven behoren.448
Op het vlak van de harmonisatie van de
directe belastingen is een belangrijke rol weggelegd voor de rechtspraak van het Hof van
Justitie. Dit zal ook blijken uit de verdere bespreking. Aangezien er weinig positieve
harmonisatie is op het vlak van de directe belastingen, is deze rechtspraak (negatieve
integratie) van grote waarde.449
Op het vlak van de positieve harmonisatie zijn slechts vier
richtlijnen uitgevaardigd, namelijk de Moeder- Dochterrichtlijn450
, de Fusierichtlijn451
, de
Interest- en Royaltyrichtlijn452
en de Spaarrichtlijn453
. De laatste twee richtlijnen, die dateren
van 2003, maken melding van het beneficialownerbegrip. In beide richtlijnen wordt een
definitie gegeven van het beneficialownerbegrip.
5.1.1. Interest- en Royaltyrichtlijn
87. De Interest- en Royaltyrichtlijn beoogt dubbele belasting tussen verbonden
ondernemingen in verschillende lidstaten te voorkomen. Daartoe voorziet de richtlijn in een
vrijstelling van bronheffing.454
Om van de vrijstelling te kunnen genieten, wordt de
beneficialownervereiste gebruikt. Artikel 1.4 van de richtlijn bepaalt wanneer een
onderneming als beneficial owner wordt gezien. Een onderneming wordt slechts als beneficial
owner beschouwd, als ze de inkomsten ten eigen gunste ontvangt. De onderneming mag deze
inkomsten niet ontvangen als bemiddelende instantie, bijvoorbeeld als tussenpersoon, trustee
448
HvJ 11 augustus 1995, nr. C-80/94, Wielockx, Jur. HvJ 1995, I, 2493, overw. 16; S. VAN CROMBRUGGE,
Europees fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit Gent, academiejaar 2012-
2013, 26. 449
S. VAN CROMBRUGGE, Europees fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2012-2013, 189. 450
Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor
moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, Pb.L. 20 augustus 1990, afl. 225, 6-
9, gewijzigd door richtlijn 2003/123/EG van de Raad van 22 december 2003, Pb.L. 13 januari 2004, afl. 7, 41-
44. 451
Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor
fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-
Staten, Pb.L. 20 augustus 1990, afl. 225, 1-5. 452
Richtlijn 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling
inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (hierna
afgekort: ‘Interest- en Royaltyrichtlijn’), Pb.L. 26 juni 2003, afl. 157, 49-54. 453
Richtlijn 2003/48/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden
in de vorm van rentebetaling (hierna afgekort: ‘Spaarrichtlijn’) , Pb.L. 26 juni 2003, afl. 157, 38-48. 454
Art. 1 Interest- en Royaltyrichtlijn. Zie ook overweging 4 bij de Interest- en Royaltyrichtlijn.
91
of gemachtigde van een derde. Artikel 1.5 van de richtlijn bepaalt wanneer een vaste
inrichting als beneficial owner wordt gekwalificeerd. Deze definitie verschilt van diegene die
geldt voor een onderneming. Een vaste inrichting wordt pas beschouwd als beneficial owner
indien de activa, die leiden tot de ontvangen inkomsten, effectief verbonden zijn aan de vaste
inrichting. De activa moeten met andere woorden door de onderneming geaffecteerd zijn aan
de vaste inrichting.455
Daarenboven geldt voor vaste inrichtingen een tweede voorwaarde. Zij
moeten, om als beneficial owner te worden beschouwd, subject to tax zijn. Dit wil zeggen dat
zij belastingen dienen te betalen in hun woonstaat over de ontvangen inkomsten.456
Beide
definities lijken op een eerste zicht op twee punten van elkaar te verschillen. Vooreerst wordt
in artikel 1.4 de nadruk gelegd op het ontvangen van de interesten/royalty’s ten eigen gunste.
Artikel 1.5 legt daarentegen duidelijk het verband met de inkomstengenererende activa.
Hoewel het te betreuren valt dat er geen gelijkaardige bewoordingen werden gebruikt457
,
zouden beide termen toch dezelfde betekenis hebben. Uit de voorbereiding van de richtlijn
kan worden afgeleid dat ook van een vennootschap wordt verwacht dat zij de onderliggende
activa onder zicht heeft. In beide gevallen zou naar het economisch eigendomsrecht over de
onderliggende activa worden verwezen.458
Een tweede verschilpunt lijkt de subject to tax-
vereiste te zijn. Deze voorwaarde komt enkel voor in de definitie van het
beneficialownerbegrip met betrekking tot de vaste inrichting. Uit de definitie van een
onderneming, in artikel 3, a), iii) van de richtlijn, blijkt echter dat ook een onderneming
subject to tax moet zijn. Op het eerste zicht zou men denken dat er bijgevolg geen verschil
tussen beide definities is. Doch wordt, in de twee gevallen, een verschillende invulling
gegeven aan de subject to tax-vereiste. Algemeen wordt aangenomen dat het bij
vennootschappen zou gaan om een subjectieve subject to tax-clausule.459
Dit houdt in dat het
voldoende is dat een vennootschap principieel gehouden is tot het betalen van belastingen in
de woonstaat. Of zij daadwerkelijk belastingen dient te betalen, is van geen belang.
Daarentegen zou het bij vaste inrichtingen gaan om een objectieve subject to tax-clausule. Zij
455
K. MORBÉE, “Van Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R.
HOUBEN en S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen,
Intersentia, 2007, (421) 434. 456
Supra, randnummer 31. 457
COM (1998) 67 def., http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:1998:0067:FIN:NL:PDF
(consultatie 21 februari 2013). 458
S. FERNANDES, R. BERNALES, S. GOEYDENIZ, B. MICHEL, O. POPA en E. SANTORO, “A comprehensive
analysis to amend the interest and royalties directive – Part 1”, ET 2011, (396) 404. 459
M. DISTASO en R. ROSSO, “The EC interest and royalties directive”, ET 2004, (143) 149; S. FERNANDES et
al., “A comprehensive analysis to amend the interest and royalties directive – Part 1”, ET 2011, 405. Contra: D.
WEBER, “The proposed EC Interest and Royalty Directive”, EC TR 2000/1, 21.
92
moeten effectief gehouden zijn tot het betalen van belastingen.460
In 2003 was er een
Commissievoorstel om de richtlijn aan te passen. Als gevolg van deze aanpassing zouden
beide vennootschapsvormen onderworpen worden aan een objectieve subject to tax-
vereiste.461
Helaas zijn de veranderingen aan de richtlijn er nooit gekomen.462
De
verschillende invulling van de subject to tax-vereiste is duidelijk in strijd met het vrij
vestigingsrecht. Meer bepaald is het niet conform de gelijke behandeling van vaste
inrichtingen en dochtervennootschappen.463
Een vennootschap moet de vrije keuze hebben om
een dochtervennootschap, dan wel een vaste inrichting op te richten. Er mag daarbij geen
verschil in behandeling zijn.464
Om aan dit issue tegemoet te komen is het noodzakelijk dat de
richtlijn wordt aangepast.465
5.1.2. Spaarrichtlijn
88. De bedoeling van deze richtlijn is om in de Europese Unie een effectieve
belastingheffing op rentebetalingen te garanderen in het woonplaatsland van de beneficial
owner en volgens het recht van deze laatste lidstaat.466
Volgens artikel 2 van de Spaarrichtlijn
is de beneficial owner degene die de rentebetaling ten eigen gunste ontvangt of degene ten
gunste van wie de rentebetaling wordt bewerkstelligd. In het artikel wordt verder gepreciseerd
wanneer de ontvanger een louter tussenpersoon is en bijgevolg niet te beschouwen is als
beneficial owner.
89. Opvallend is dat beide richtlijnen een verschillende definitie geven aan het begrip
beneficial owner. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. Toch zal de wetgever naar alle
waarschijnlijkheid niet de bedoeling hebben gehad om tot een verschillende interpretatie te
460
S. FERNANDES et al., “A comprehensive analysis to amend the interest and royalties directive – Part 1”, ET
2011, 404. 461
COM (2003) 841 def., http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0841:FIN:NL:PDF
(consultatie 21 februari 2013). 462
Intrekking van het voorstel voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van Richtlijn 2003/49/EG betreffende
een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest- en royalty’s tussen verbonden
ondernemingen van verschillende lidstaten (2010/C 252/04) , Pb. C. 18 september 2010, afl. 252, 7. 463
K. MORBÉE, “Van Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R.
HOUBEN en S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen,
Intersentia, 2007, (421) 434; S. FERNANDES et al., “A comprehensive analysis to amend the interest and royalties
directive – Part 1”, ET 2011, 406. 464
HvJ 28 januari 1986, nr. 270/83, Avoir fiscal, Jur. HvJ 1986, I, 273, overw. 22; HvJ 21 september 1999, nr.
C-307/97, Saint-Gobain, Jur. HvJ 1999, I, 6161, overw. 43. 465
S. FERNANDES et al., “A comprehensive analysis to amend the interest and royalties directive – Part 1”, ET
2011, 406. 466
Art. 1 Spaarrichtlijn.
93
komen van het beneficialownerbegrip.467
Onder beide richtlijnen is de beneficial owner
diegene die de betalingen ten eigen gunste ontvangt.468
De twee richtlijnen sluiten daarmee de
personen uit die de inkomsten niet in eigen naam en niet voor eigen rekening ontvangen.
Tevens worden de ontvangers uitgesloten die de inkomsten wel in eigen naam, maar voor
rekening van een derde ontvangen.469
5.2. Onderlinge invloed tussen het OESO-begrip en het Europees begrip
90. Het is duidelijk dat de Europese Unie het begrip beneficial owner overgenomen heeft
uit het OESO-Modelverdrag. L. Hinnkens stelt: “Inspiration is not interpretation”. Hij is van
mening dat, door de overname, het begrip een autonoom concept is geworden van de
Europese Unie.470
De auteur geeft twee argumenten voor zijn standpunt. Ten eerste is er een
duidelijke (eigen) definitie te vinden in de richtlijnen. Er wordt daarbij nergens verwezen naar
het concept onder het OESO-Modelverdrag. Ten tweede is er een substantieel verschil tussen
het OESO-Modelverdrag en het Europees recht. De Europese Unie werkt met een interne
markt waarbij er in principe geen afbreuk mag worden gedaan aan de verdragsvrijheden. Het
tussenplaatsen van vennootschappen, om een bepaalde belasting te ontwijken, is in principe
toegelaten.471
Het is inherent aan de interne markt dat belastingsystemen tegen elkaar kunnen
worden uitgespeeld. Slechts wanneer het zou gaan om volstrekt kunstmatige constructies
zorgt dit voor problemen met het beneficialownerconcept.472
Shopping tussen de
verschillende belastingstelsels is dus in principe toegelaten. Het OESO-Modelverdrag
daarentegen staat afkerig tegenover het gebruik van tussenvennootschappen om zich op die
manier te onttrekken aan de nationale belastingwetgeving.473
Het begrip moet dus afzonderlijk
en in zijn context worden geïnterpreteerd. L. De Broe nuanceert het standpunt van L.
Hinnekens. Hij is van oordeel dat er wel degelijk sprake kan zijn van onderlinge beïnvloeding
van beide termen. Hij ziet het als een ‘fair chance’ van rechtbanken uit de Europese Unie om
467
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 324; L. DE BROE, International tax
planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 674, nr. 457; L. HINNEKENS, “European
Commission introduces beneficial ownership in latest tax directives proposals adding to the confusion with
regard to its meaning”, EC TR 2000, issue 1, (43) 43. 468
P. PISTONE, “Tax treaties and the internal market in the new European scenario”, Intertax 2007, (75) 80. 469
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 674, nr. 457. 470
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 324; L. HINNEKENS, “European
Commission introduces beneficial ownership in latest tax directives proposals adding to the confusion with
regard to its meaning”, EC TR 2000, issue 1, (43) 44. 471
HvJ 9 maart 1999, nr. C-212/97, Centros, Jur. HvJ 1999, I, 1459, overw. 27; HvJ 30 september 2003, nr. C-
167/01, Inspire Art, Jur. HvJ 2003, I, 10155, overw. 138. 472
HvJ 12 september 2006, nr. C-196/04, Cadbury Schweppes, Jur. HvJ 2006, I, 7995, overw. 51; HvJ 13 maart
2007, nr. C-524/04, Test claimants in the thin cap group litigation, Jur. HvJ 2007, I, 2107, overw. 72, 74 en 79. 473
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 324.
94
het begrip beneficial owner uit de dubbelbelastingverdragen op eenzelfde wijze te
interpreteren als het Europees begrip.474
5.3. Strikte of extensieve uitlegging van het Europees begrip?
91. De vraag die nog rest is hoe het Europese begrip juist moet worden geïnterpreteerd.
Moet het begrip op een restrictieve of een extensieve wijze worden uitgelegd? Onder de
Interest- en Royaltyrichtlijn wordt een onderneming slechts als beneficial owner beschouwd
als ze de inkomsten ten eigen gunste ontvangt. De onderneming mag deze inkomsten niet
ontvangen als bemiddelende instantie, bijvoorbeeld als tussenpersoon, trustee of gemachtigde
van een derde. Dit lijkt te suggereren dat het hier niet gaat om een exhaustieve lijst van
voorbeelden.475
Het zou een aanwijzing kunnen zijn voor een meer extensieve interpretatie.
Echter blijkt uit een verdere analyse, van voornamelijk de rechtspraak van het Hof van
Justitie, dat het beneficialownerbegrip restrictief moet worden geïnterpreteerd. In de zaken
Centros476
en Inspire Art477
bepaalt het Hof van Justitie dat shopping tussen de verschillende
nationale rechtsstelsels inherent is aan het recht van vestiging.478
De arresten Cadbury
Schweppes479
en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation480
bevestigen dit principe,
maar deden een toevoeging. Volgens deze arresten zijn antimisbruikbepalingen slechts van
toepassing indien deze niet verder gaan dan het bestrijden van volstrekt kunstmatige
constructies. Ook het Belgisch-ontwerp-Modelverdrag maakt melding van het begrip
‘volstrekt kunstmatige constructies’. In artikel 27.3 van het Belgisch-ontwerp-Modelverdrag
ligt een algemene antimisbruikbepaling vervat. Om in overeenstemming te zijn met het
Europees recht is deze algemene antimisbruikbepaling beperkt tot ‘inkomsten betaald of
verkregen in verband met een kunstmatige constructie’.481
Om niet te worden beschouwd als
volstrekt kunstmatige constructie moet de vennootschap effectief een economische activiteit
474
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 675, nr. 457. 475
K. MORBÉE, “Van Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R.
HOUBEN en S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen,
Intersentia, 2007, (421) 433; L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam,
IBFD, 2008, 674, nr. 457. Contra: J. PETKEVIČA, The concept of benefcial owner: From international law to
community law, RGSL working papers no.26 Riga, 2005,
www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf (consultatie 23 februari 2013), 32. 476
Supra, voetnoot 471. 477
Supra, voetnoot 471. 478
J. PETKEVIČA, The concept of benefcial owner: From international law to community law, RGSL working
papers no.26 Riga, 2005, www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf (consultatie 23
februari 2013), 27. 479
Supra, voetnoot 472. 480
Supra, voetnoot 472. 481
Artikel 27.3 Belgisch-ontwerp-Modelverdrag 2010,
http://fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/downloads/modStand.pdf (consultatie 1 april 2013), 38.
95
ontwikkelen. Deze economische activiteit moet te controleren zijn op basis van objectieve
elementen zoals lokalen, personeel en uitrusting. Een brievenbusmaatschappij en een
schijnvennootschap worden als voorbeeld gegeven.482
Hieruit volgt dat, als de constructie
voldoet aan de economische realiteit, de voordelen van het primair Europees recht van
toepassing zijn. Er is geen reden waarom het Hof van Justitie anders zou beslissen met
betrekking tot de beneficialownerclausule.483
Het beneficialownerconcept is er, in een
Europese context, dus specifiek op gericht om volstrekt kunstmatige constructies tegen te
gaan. Het beneficialownerconcept vereist dan ook een strikte interpretatie. Tevens vereist het
subsidiariteitprincipe van de Unie in directe belastingen een minimum aan harmonisatie in
plaats van een totale harmonisatie te beogen.484
Tot slot wijst ook het principe van
proportionaliteit, dat wordt gehanteerd door de Europese Unie bij de toepassing van
antimisbruikbepalingen, op de noodzaak van een strikte interpretatie.485
5.4. Verhouding van nationale antimisbruikprincipes met het Europees beneficial
ownership
92. Artikel 1.2 van de Moeder- Dochterrichtlijn, artikel 5 van de Interest- en
Royaltyrichtlijn en artikel 11 van de Fusierichtlijn bepalen dat de desbetreffende richtlijnen
geen beletsel vormen voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke bepalingen die
fraude of misbruik tegengaan. De Interest- en Royaltyrichtlijn bevat tevens een
beneficialownerclausule.486
Hierna wordt vooreerst gekeken naar een eventuele doorwerking
van algemeen geformuleerde antimisbruikbepalingen uit het interne recht. Daarna komt de
doorwerking van specifieke interne antimisbruikbepalingen aan bod. Ten slotte wordt
gekeken naar de actiemogelijkheden van nationale staten indien derde staten, die geen lidstaat
zijn van de Europese Unie, misbruik maken van het Europees recht.
Volgens het principe lex specialis derogat lex generali zouden algemene
antimisbruikbepalingen uit het nationale recht niet in staat zijn om de omschrijving van het
482
HvJ 12 september 2006, nr. C-196/04, Cadbury Schweppes, Jur. HvJ 2006, I, 7995, overw. 66-68. 483
K. MORBÉE, “Van Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R.
HOUBEN en S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen,
Intersentia, 2007, (421) 436; P. DISTASO en R. ROSSO, “The EC interest and royalties directive”, ET 2004, (143)
149; P. PISTONE, “Tax treaties and the internal market in the new European scenario”, Intertax 2007, (75) 80-81. 484
J. PETKEVIČA, The concept of benefcial owner: From international law to community law, RGSL working
papers no.26 Riga, 2005, www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf (consultatie 23
februari 2013), 19-20. 485
J. PETKEVIČA, The concept of benefcial owner: From international law to community law, RGSL working
papers no.26 Riga, 2005, www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf (consultatie 23
februari 2013), 25-26; P. PISTONE, “Tax treaties and the internal market in the new European scenario”, Intertax
2007, (75) 81. 486
Supra, randnummer 87.
96
beneficialownerconcept uit te breiden.487
Dat nationale algemene antimisbruikartikelen niet in
staat zijn om specifieke antimisbruikbepalingen uit te breiden, is tevens terug te vinden in de
rechtspraak van het Hof van Justitie.488
Zelfs indien de algemene interne antimisbruikregels
autonoom zouden worden toegepast, zouden deze niet in staat zijn om verdragsmisbruik tegen
te gaan. Alleen een specifieke bepaling die van toepassing is op een bepaald geval en die
enkel tot doel heeft een volstrekt kunstmatige constructie tegen te gaan, zou de Europese toets
weerstaan.489
Indien er reeds een beneficialowerbepaling in het verdrag is opgenomen, zoals
in de Interest- en Royaltyrichtlijn, lijkt het erop dat een dergelijke interne
antimisbruikbepaling niets meer kan toevoegen om kunstmatige tussenvennootschappen, die
onterecht de beneficialownerkwalificatie claimen, aan te vechten. De situatie is anders
wanneer het Europees recht wordt misbruikt door derde staten. Stel dat interesten
normalerwijze moeten worden uitgekeerd door een vennootschap A (een lidstaat van de
Europese Unie) aan een vennootschap C (geen lidstaat van de Europese Unie). Het
toepasselijke dubbelbelastingverdrag A - C bepaalt een bronheffing van 10%. Echter heeft
land C een dubbelbelastingverdrag met land B (een lidstaat van de Europese Unie) waarin
wordt bepaald dat interesten van bronheffing worden vrijgesteld. Vennootschap C zou er voor
kunnen opteren om een tussenvennootschap in land B op te richten. Als gevolg van de
Interest- en Royaltyrichtlijn zullen de interesten belastingvrij overgaan naar B. Nadien zullen
de interesten belastingvrij overgaan, onder het dubbelbelastingverdrag B - C, naar
vennootschap C. Deze constructie wordt niet beschermd door de Europese richtlijnen. De
richtlijnen zijn immers bedoeld om de interne markt tussen de lidstaten te voltooien.
Bijgevolg zijn nationale staten vrij om te bepalen hoe ze deze constructies aanpakken. Ze
worden daarbij niet gehinderd door de grenzen van het Europees recht.490
487
J. PETKEVIČA, The concept of benefcial owner: From international law to community law, RGSL working
papers no.26 Riga, 2005, www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf (consultatie 23
februari 2013), 36. Ook door de OESO wordt, in de Discussion Draft van 29 april 2011, bevestigd dat de
beneficialownerclausule is bedoeld als specifieke antimisbruikbepaling die alleen constructies viseert waarbij
personen worden tussengeplaatst. Andere vormen van verdragsmisbruik, moeten met andere
antimisbruikbepalingen worden aangevochten zoals specifieke antimisbruikbepalingen opgenomen in het
verdrag, algemene antimisbruikbepalingen en economische substance-benaderingen. 488
HvJ 17 oktober 1996, samengevoegde zaken nrs. C-283/94, C-291/94 en C-292/94, Denkavit, Jur. HvJ 1996,
I, 5063, overw. 27. 489
J. PETKEVIČA, The concept of benefcial owner: From international law to community law, RGSL working
papers no.26 Riga, 2005, www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf (consultatie 23
februari 2013), 36-37. 490
J. PETKEVIČA, The concept of benefcial owner: From international law to community law, RGSL working
papers no.26 Riga, 2005, www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf (consultatie 23
februari 2013), 37.
97
6. België
6.1. Algemeen
93. In dit hoofdstuk wordt stilgestaan bij de Belgische positie met betrekking tot het
beneficial ownership. Zoals de meeste civillawlanden kent België geen gesplitst
eigendomsrecht. De Belgische rechtsorde interpreteert het beneficialownerbegrip op een strikt
juridische wijze. Dit houdt in dat op basis van de onderliggende contracten wordt nagegaan of
een vennootschap optreedt als loutere tussenpersoon van de geviseerde inkomsten. Daarbij is
de economische realiteit van ondergeschikt belang.491
Deze visie komt overeen met het
algemeen principe van het Belgisch fiscaal recht dat de juridische werkelijkheid centraal staat
en niet de economische werkelijkheid.492
6.2. Interne wetsartikelen met een verwijzing naar het beneficial ownership
94. De Belgische rechtsorde kent geen definitie of algemene omschrijving van het begrip
‘uiteindelijk gerechtigde’ (de Nederlandse vertaling van het begrip beneficial owner). Wel
zijn er een aantal specifieke nationale bepalingen die verwijzen naar de achterliggende
genieter.493
6.2.1. Onderkapitalisatieregeling (art. 198, 11° WIB)
95. In artikel 198, 11° WIB wordt bepaald dat betaalde of toegekende interesten van
leningen niet als beroepskosten worden aangemerkt wanneer de werkelijke verkrijger
gevestigd is in een belastingparadijs of in zijn land van vestiging kan genieten van een
aanzienlijk gunstigere aanslagregeling dan deze die voorvloeit uit de Belgische
gemeenrechtelijke bepalingen.
Er is nergens bepaald wat onder de werkelijke verkrijger moet worden verstaan.494
In de
rechtsleer wordt voorgehouden dat naar de betekenis moet worden gekeken van het
491
Supra, randnummer 5. 492
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 362. 493
S. CLAES, “De ‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3)
4. 494
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 362.
98
internationaal beneficialownerbegrip.495
Echter bestaat er, op internationaal vlak, geen
eensgezindheid over de betekenis van dit begrip.
6.2.2. Anti-Channeling bepaling (art. 289 WIB)
96. Volgens deze bepaling mag geen FBB (Forfaitair gedeelte der Buitenlandse Belasting)
worden verrekend met de inkomsten van schuldvorderingen en leningen wanneer de
schuldeiser, niettegenstaande hij is opgetreden in eigen naam, in werkelijkheid is opgetreden
voor rekening van derden. Deze derden voorzien de schuldeiser van de nodige middelen en
dragen geheel of gedeeltelijk de risico’s verbonden aan de verrichting.
Deze bepaling viseert een constructie waarbij een leningsovereenkomst wordt gesloten tussen
twee buitenlandse ondernemingen, maar waarbij een Belgische vennootschap of vaste
inrichting wordt tussengeplaatst met het uitsluitend doel om te kunnen genieten van het
Belgische FBB-stelsel.496
Om te kunnen spreken van channeling is het noodzakelijk dat de
derden (niet-inwoners) niet alleen de financiering, maar ook de risico’s dragen die verbonden
zijn aan de leningsovereenkomst. De risico’s verbonden aan de verrichting worden geacht te
zijn gedragen door de derden (niet-inwoners) als bijvoorbeeld de Belgische tussenpersoon is
vrijgesteld van terugbetaling indien de uiteindelijke ontlener niet in staat zou zijn om zijn
schuld af te lossen.497
Indien echter de risico’s ten laste zijn van een derde, niet de derden
(niet-inwoners) die als uitlener zijn te beschouwen, gaat het niet om channeling. Een
uitzondering op deze laatste regel is voorzien in het geval er banden zijn tussen de ontlener en
diegene die instaat voor de risico’s.498
Artikel 289 WIB viseert dus zuivere
doorstroomleningen. Het lijkt erop dat dit artikel een economische analyse veronderstelt. Een
strikt juridische interpretatie volstaat hier niet. Er moet in de concrete omstandigheden
worden nagegaan wie de risico’s draagt met betrekking tot de leningsovereenkomst. Welke
criteria moeten worden toegepast bij deze economische analyse, is helaas niet gepreciseerd.499
495
E. SCHOONVLIET, “Debt/equity ratio 7/1: wie zijn de besmette genieters?”, Fiscoloog (I.) 1998, afl. 170, (1) 2. 496
L. HINNEKENS, “Internationale leningen en het F.B.B.”, AFT 1985, (199) 205-206; X., “F.B.B. en
Channeling”, Fiscoloog (I.) 1986, afl. 26, 4-6. 497
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 363. 498
Com. I.B., nr. 276/44, www.fisconetplus.be (consultatie 1 mei 2013). 499
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 363.
99
6.2.3. Certificatie van effecten (wet 15 juli 1998500
)
97. De wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten geeft een juridisch
kader aan de techniek van certificering van effecten. De emittent van certificaten (in concreto
het administratiekantoor) oefent alle rechten uit verbonden aan de effecten, inclusief het
stemrecht, maar moet zich er toe verbinden om de opbrengsten door te storten aan de
certificaathouder.501
De houder van certificaten wordt door de wet van 15 juli 1998
beschouwd als ‘aandeelhouder of vennoot en als rechtstreekse rechthebbende op dividenden
en andere uitkeringen’.502
Voor de toepassing van de wet wordt het administratiekantoor als
fiscaal transparant beschouwd. Een voorwaarde voor deze fiscale transparantie is de
onmiddellijke doorstortingsverplichting van de inkomsten naar de certificaathouder. Het
administratiekantoor is de juridische eigenaar (deze staat in de registers van de vennootschap
die de effecten heeft uitgegeven en oefent de rechten uit met betrekking tot de effecten503
),
maar vanuit fiscaal oogpunt is het de houder van de certificaten die eigenaar blijft van de
effecten.504
Dit principe is tevens terug te vinden in artikel 106, § 4 KB/WIB waarin wordt
bepaald dat een spaarder niet-inwoner die aandelen in eigen naam beheert, maar contractueel
verplicht is om de opbrengsten ervan door te storten aan de uiteindelijke verkrijger,
uitgesloten is van de vrijstelling van roerende voorheffing. Bij de certificering van effecten is
het duidelijk dat het administratiekantoor de juridische eigenaar is van de effecten, maar dat
de economische gevolgen ten laste zijn van de certificaathouders. Dit komt neer op een de
facto splitsing van de juridische en economische eigendom. De wetgever heeft dit niet willen
inzien. De Memorie van Toelichting zegt uitdrukkelijk dat er geen sprake is van een gesplitst
eigendomsrecht.505
Toch is het fiscaal regime dat de wetgever heeft uitgewerkt gericht op de
economisch eigenaar, de certificaathouder.506
Er mag niet geconcludeerd worden dat voortaan
de economische genieter een centrale rol in ons rechtsstelsel zou vervullen. Het gaat hier
500
Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, BS 5
september 1998, 28.677. 501
Art. 3, § 1 en art. 9, § 1 wet 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door
handelsvennootschappen, BS 5 september 1998, 28.677; J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het
begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353)
363. 502
Art. 13, § 1 wet 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door
handelsvennootschappen, BS 5 september 1998, 28.677. 503
Art. 3, § 1 en art. 9, § 1 wet 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door
handelsvennootschappen, BS 5 september 1998, 28.677 504
S. CLAES, “De ‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3)
4. 505
Memorie van toelichting bij de wet van 15 juli 1998, Parl. St. Kamer 1997-98, nr. 1431/1, 5. 506
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 363.
100
slechts om een uitzondering op het algemeen principe dat men pas inkomsten uit
vermogensbestanddelen kan genieten indien men er een zakelijk recht op kan laten gelden.507
6.2.4. Commissielonen (art. 57, 1° WIB)
98. Artikel 57, 1° WIB bepaalt dat commissies, makelaarslonen, handels- of andere
restorno’s etc. die voor de verkrijgers beroepsinkomsten zijn, slechts als beroepskosten zijn
aan te merken indien deze kosten worden verantwoord door individuele fiches en een
samenvattende opgave.
Om te ontsnappen aan deze rapporteringsverplichtingen wordt vaak een beroep gedaan op
buitenlandse tussenpersonen die de ontvangen gelden onmiddellijk doorstorten aan de
achterliggende genieters. In de rechtspraak is de vraag gerezen of, in het kader van artikel 57,
1° WIB, enkel de gegevens van de tussenpersoon moeten worden bekendgemaakt. Volgens
het Hof van Cassatie is het niet voldoende om alleen de identiteit van de tussenpersoon
bekend te maken als deze louter optreedt in naam en voor rekening van een derde. In dat
geval moeten de gegevens van de uiteindelijk begunstigde worden bekendgemaakt.508
Als
daarentegen de tussenpersoon in eigen naam en voor eigen rekening optreedt, hoe gering ook
het eigen voordeel is, moet enkel de identiteit van de tussenpersoon worden bekendgemaakt.
In een zaak van het Hof van Beroep te Antwerpen was het voldoende dat uit de briefwisseling
bleek dat de tussenpersoon onderhandelingen had gevoerd om te oordelen dat deze in eigen
naam en voor eigen rekening was opgetreden, ook al werden de inkomsten in feite
doorbetaald aan de uiteindelijk begunstigden.509
In een andere zaak voor het Hof van Beroep
te Antwerpen besliste het Hof dat het voldoende was dat de tussenpersoon inlichtingen had
verleend aan de uiteindelijk begunstigde om te besluiten dat deze in eigen naam en voor eigen
rekening had gehandeld.510
Hoewel artikel 57, 1° WIB geen beneficialownerclausule lijkt te
omvatten, is niet altijd voldaan aan de rapporteringsverplichtingen van dat artikel als enkel de
gegevens van de tussenpersoon worden bekend gemaakt.511
Zoals uit de rechtspraak van het
Hof van Cassatie blijkt, moet de tussenpersoon zijn opgetreden in eigen naam en voor eigen
rekening om te voldoen aan artikel 57, 1° WIB. Als de tussenpersoon daarentegen is
507
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 364. 508
Cass. 19 juni 1962, Bull.Bel. 1963, nr. 395, 697; Cass. 30 september 1969, Bull.Bel. 1970, nr. 479, 1857-1866
en RW 1969-70, kol. 1048-1053. 509
Antwerpen 27 januari 1981, FJF 1982, 16-18, nr. 9. 510
Antwerpen 23 oktober 1984, AFT 1984, 226-228, noot P. VANHAUTE. 511
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 366.
101
opgetreden in naam en voor rekening van een derde, worden de betalingen geacht te zijn
ontvangen door deze derde en moet deze persoon worden aangeduid.512
Deze rechtspraak
komt dicht bij de omschrijving van de OESO-Commentaar waarin wordt gesteld dat agenten
en naamleners niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd. In de rechtsleer wordt
verdedigd dat, om te voldoen aan de rapporteringverplichtingen van artikel 57, 1° WIB, de
gegevens moeten worden vermeld van diegene die juridisch eigenaar is van de commissies en
niet van de personen aan wie deze commissies worden doorgestort.513
99. Uit deze afzonderlijke wetsartikelen kan geenszins een algemene conclusie worden
getrokken. Het zou te verregaand zijn om te besluiten dat de economische eigenaar of de
uiteindelijk gerechtigde een centrale rol vervult in ons recht. Het begrip is eerder bedoeld om
een oplossing te bieden bij specifieke fiscale problemen die zich voordoen binnen onze
rechtsorde.514
Uit wat volgt zal duidelijk blijken dat binnen de Belgische rechtsorde eerder
wordt geopteerd voor een juridische invulling van het begrip beneficial owner (‘uiteindelijk
gerechtigde’ in het Nederlands).
6.3. Dubbelbelastingverdragen zonder het beneficial ownership
100. Er bestaat geen Belgische rechtspraak over het feit of verdragen zonder het
beneficialownershipvereiste, impliciet toch een dergelijke vereiste zouden stellen.515
De
Belgische administratie beweert dat de term ‘genieter’, die voorkomt in de verdragen
afgesloten vóór 1977, reeds verwees naar de uiteindelijk gerechtigde.516
Op internationaal
vlak bestaat er discussie over de vraag of een dubbelbelastingverdrag, ook al wordt dit niet
met zoveel woorden gezegd, een beneficialownervereiste zou bevatten.517
De visie van de
Belgische administratie is voor betwisting vatbaar. Dezelfde contra-argumenten als
aangehaald in randnummer 11 zijn tevens hier van toepassing. Daarenboven moet nog
rekening worden gehouden met het legaliteitsbeginsel van artikel 170 van de Belgische
grondwet. Op basis van het legaliteitsbeginsel moet er een uitdrukkelijke wettekst voorhanden
zijn om tot belastingheffing te kunnen overgaan. Bijgevolg moet de interne wetgeving,
512
Brussel 14 november 1986, FJF 1987, 138-142, nr. 87/79 en Fisc.Koer. 1987, 33-36; Gent 24 september
1992, TRV 1993, 21-23, noot S. VAN CROMBRUGGE. 513
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 366. 514
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 364. 515
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 661, nr. 446. 516
Com. Ov. nrs. 10/204 en 10/231; 11/204 en 11/231; 12/203. 517
Supra, randnummers 10-12.
102
inclusief de dubbelbelastingverdragen, restrictief worden geïnterpreteerd.518
Een strikte
interpretatie zou tevens bevorderlijk zijn voor de rechtszekerheid. Als wordt aangenomen dat
verdragen van vóór 1977 niet het beneficialownervereiste impliciet bevatten, rest nog de
vraag hoe de term genieter moet worden geïnterpreteerd. Volgens rechtsgeleerde L. De Broe
wordt met de term genieter verwezen naar de persoon die belastingen dient te betalen over de
ontvangen inkomsten. Personen die inkomsten ontvangen in andermans naam en voor
andermans rekening zijn uitgesloten (bijvoorbeeld agenten). Daarnaast zijn personen
uitgesloten die optreden in eigen naam, maar voor rekening van een derde (bijvoorbeeld een
naamlener). Met de term genieter zouden beide categorieën van personen uitgesloten zijn van
de verdragsvoordelen. Aan een tussenvennootschap, die daarentegen de inkomsten in eigen
naam en voor eigen rekening ontvangt, zouden niet de verdragsvoordelen kunnen worden
ontzegd.519
6.4. Omschrijving van het begrip beneficial owner door de Belgische
autoriteiten
6.4.1. Administratieve commentaar
101. Volgens de Belgische administratieve commentaar op de dubbelbelastingverdragen is
de beneficial owner (‘uiteindelijk gerechtigde’ in het Nederlands) te omschrijven als de
eigenaar of de vruchtgebruiker van de activa die de inkomsten produceren.520
Deze
omschrijving komt overeen met de definitie die een aantal Belgische rechtsgeleerden geven
aan het begrip beneficial owner.521
Deze definitie wijst naar de persoon met een zakelijk recht
op het goed dat het inkomen voortbrengt. Op grond van dit recht kan deze persoon dan de
betaling van het inkomen claimen.522
Om twee redenen kan kritiek worden geuit op deze
omschrijving. Ten eerste wordt algemeen aangenomen dat het niet noodzakelijk is om een
zakelijk recht op het onderliggend actief te hebben om als beneficial owner te worden
beschouwd. Het gaat daarentegen over het hebben van een claim op de inkomsten.523
Dit werd
518
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 355. 519
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 661-662, nr. 446. 520
Com. Ov. nrs. 10/204 en 10/231; 11/231 en 12/203. 521
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 375-376. 522
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 6. 523
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 11.
103
tevens bevestigd door de Discussion Draft van de OESO van 29 april 2011.524
Ten tweede kan
volgens deze definitie een naamlener of fiduciaire eigenaar worden beschouwd als beneficial
owner. Deze categorieën van tussenpersonen innen de inkomsten in eigen naam of zijn
eigenaar van het onderliggend actief.525
Door een aantal Belgische auteurs wordt
voorgehouden dat een naamlener of fiduciaire eigenaar als beneficial owner kan worden
beschouwd.526
Mijn inziens is het duidelijk dat de OESO-Commentaar met de uitsluiting van
een ‘agent or nominee’, naast ‘a conduit company with very narrow powers’527
, ook de
Belgische naamleners en fiduciaire eigenaars heeft willen bedoelen. De administratieve
commentaar, die een definitie geeft aan het begrip beneficial owner, dateert van vóór 2003. In
2003 zijn er ingrijpende veranderingen geweest aan de OESO-Commentaar528
die mogelijks
leiden tot een ruimere economische interpretatie van het beneficialownerbegrip. België heeft
geen opmerkingen gemaakt bij deze commentaarwijzigingen. De vraag is of de
administratieve commentaar nog het huidige standpunt van de Belgische administratie
vertolkt en eventueel dient te worden geactualiseerd.529
In dit verband werd op 28 maart 2006
een parlementaire vraag gesteld aan de Minister van Financiën.
6.4.2. Standpunt van de Minister van Financiën
102. Op 28 maart 2006 werd aan de toenmalige Minister van Financiën, Didier Reynders,
naar het huidige standpunt gevraagd van de fiscale administratie met betrekking tot het begrip
uiteindelijk gerechtigde.530
In de parlementaire vraag van de heer Devlies werd een concreet
voorbeeld van treaty shopping gegeven. Inwoners van China die aandelen hebben in een
Belgische vennootschap moeten, volgens het dubbelbelastingverdrag België - China, een
bronheffing van 10% betalen. Zorgen zij er voor dat een tussenvennootschap wordt opgericht
in Hongkong, dan zullen zij geen belastingen verschuldigd zijn. Het dubbelbelastingverdrag
België - Hongkong voorziet immers in een vrijstelling van bronheffing op dividenden. Van
Hongkong zullen de dividenden belastingvrij overgaan naar China. Volgens de heer Devlies is
een juridische interpretatie van het begrip uiteindelijk gerechtigde in strijd met de interpretatie
524
Supra, randnummer 69. 525
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 6. 526
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 375-376. 527
Art. 12, 1 OESO-Modelverdrag 2010. 528
Supra, randnummer 14. 529
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 11. 530
Vr. en Antw. Kamer, 28 maart 2006, nr. 06/802, 8-13 (Vr. Nr. 802 C. DEVLIES).
104
van de OESO. De Minister van Financiën is het daar niet mee eens. Voor zijn standpunt geeft
de Minister een verwarrende uitleg. Hij is van mening dat de context van artikel 3, 2 OESO-
Modelverdrag zich verzet tegen een verklaring van het begrip op basis van het interne recht.
Uit de context blijkt dat het begrip geen technische inhoud heeft, maar moet worden
geïnterpreteerd in het licht van doel en strekking van het verdrag. Aan de hand van de
invulling die hij geeft aan het begrip context, lijkt hij eerder een economische uitleg van het
beneficialownerbegrip (‘uiteindelijk gerechtigde’ in het Nederlands) voor ogen te hebben. Het
is dan ook eigenaardig dat de Minister op basis van deze argumentatie besluit tot een
juridische uitlegging van het begrip.531
Volgens de Minister moet onderzocht worden wie
juridische aanspraken kan laten gelden op de onderliggende activa. Bijgevolg is hij van
mening dat een vennootschap uit Hongkong niet kan hergekwalificeerd worden in een loutere
vertegenwoordiger indien deze vennootschap juridisch eigenaar is van het aandelenpakket. De
Belgische administratie volgt dus nog steeds een strikt juridische interpretatie, zelfs na de
wijzigingen aan de OESO-Commentaar van 2003. Een bijkomende vraag van de heer Devlies
is of artikel 344, § 1 WIB treaty shopping kan tegengaan. De bespreking van de toepassing
van de Belgische antimisbruikbepalingen in een verdragscontext komt aan bod in
randnummer 107.
6.4.3. Belgische rechtspraak
103. De Belgische rechtspraak bevestigt de juridische interpretatie van het
beneficialownerbegrip. Hierna worden drie arresten weergegeven waarin het
beneficialownerbegrip op een strikt juridische wijze wordt uitgelegd.
A. Hof van Beroep Brussel, 29 juni 1982532
104. Een Belgische vennootschap trad op als trustee van een Spaanse vennootschap. Door
de Belgische vennootschap werden er certificaten uitgegeven. Eén certificaat
vertegenwoordigde één aandeel in de Spaanse vennootschap. De Belgische vennootschap
bleef stemgerechtigd met betrekking tot de aandelen van de Spaanse vennootschap. Er was
een koersverschil tussen de nominale waarde van de aandelen en de uitgifteprijs van de
certificaten. De Belgische administratie zag hierin een belastbare winst en wou deze belasten.
De Belgische vennootschap verdedigde dat ze de ontvangen gelden aanhield voor rekening
531
L. DE BROE, “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.) 2006, afl.
272/273, (5) 11. 532
Brussel 29 juni 1982, FJF 1982, nr. 82/157, 265-268.
105
van derden en dat deze gelden moesten worden doorgestort. Het Hof onderzocht de juridische
verhouding. Ondermeer werden volgende elementen in overweging genomen: De aandelen
van de Spaanse vennootschap werden in de jaarrekening van de Belgische vennootschap niet
voldoende onderscheiden van het eigen vermogen; Uit een brief bleek dat de aandelen van de
Spaanse vennootschap verkocht waren aan de Belgische vennootschap; Het statutaire doel van
de Belgische vennootschap was zeer ruim opgesteld en niet louter beperkt tot
beheersactiviteiten. Op basis van deze overwegingen kwam het Hof van Beroep te Brussel tot
het besluit dat de Belgische vennootschap de juridische eigenaar was van de ontvangen
inkomsten. De meerwaarde die ontstond naar aanleiding van het koersverschil was volgens
het Hof in België aan belasting onderworpen.
B. Hof van Beroep Brussel, 29 juni 1982 (arrest Sœur Sourire)533
105. Gedurende de jaren 1965 en 1966 behaalde een kloosterlinge grote successen met het
interpreteren van religieus geïnspireerde liederen. Er werden royalty’s betaald aan het klooster
(die een VZW-vorm had aangenomen), op naam van de kloosterlinge-zangeres. De inkomsten
werden opgenomen in de belastingaangifte van de kloosterlinge. De kloosterlinge-zangeres
stond deze gelden af aan het klooster, die deze gelden gebruikte. In 1966 verliet de
kloosterlinge het klooster. Voor het aanslagjaar 1967 was de voormalige kloosterlinge van
oordeel dat de inkomsten niet bij haar, maar bij het klooster belastbaar waren. Het klooster
had de inkomsten immers geïnd. Om uit te maken bij wie de inkomsten moesten worden
belast, ging het Hof na of de inkomsten al dan niet in het patrimonium van de betrokkene
waren terechtgekomen. Moest aangenomen worden dat de inkomsten uit haar patrimonium
toevloeiden naar het klooster of moest er daarentegen van uit worden gegaan dat de gelden
nooit in het patrimonium van de voormalige kloosterlinge waren opgenomen? Op basis van de
statuten van het klooster en de feitelijke gedragingen (er was onder meer een overeenkomst
met SABAM getekend door de kloosterlinge; het klooster had in 1964 betalingen gevorderd
van een schuldenaar met verwijzing naar ‘les droits d’auteur de notre Sœur S.’ etc.) besloot
het Hof van Beroep te Brussel dat de inkomsten in het patrimonium van de voormalige
kloosterlinge waren terechtgekomen en dat zij deze daarna vrijwillig had afgestaan aan het
klooster. Het feit dat de betalingen werden gedaan aan het klooster deed daar geen afbreuk
aan. De inkomsten waren dus volgens het Hof belastbaar in hoofde van de voormalige
kloosterlinge. Uit deze rechtspraak blijkt dat indien een persoon inkomsten ontvangt in eigen
533
Brussel 29 juni 1982, FJF 1982, nr. 82/111, 192-193.
106
naam en voor eigen rekening, maar deze de facto doorstort aan een derde, nog steeds als de
genieter van de inkomsten moet worden beschouwd.534
C. Hof van Cassatie, 27 september 1991535
106. Een Belgische bank kreeg dividendbewijzen in betaling voor een schuldvordering op
een Zwitserse vennootschap. Op het ogenblik van de verkrijging inde de Belgische bank het
dividend. De vraag was of de Belgische bank gerechtigd was op de verrekening van de
roerende voorheffing en het belastingkrediet. De fiscus weigerde deze verrekening. Het Hof
van Beroep te Brussel gaf de fiscus ongelijk.536
Een coupon kon volgens het Hof een bestaan
leiden onafhankelijk van de aandelen. Als gevolg van de overdracht van de coupon werd de
Belgische bank de schuldeiser van het dividend. Bij de betaalbaarstelling was de bank houder
van de coupon. In het arrest Royal Dutch van de Hoge Raad werd bevestigd dat de vraag naar
beneficial ownership zich niet stelt op het ogenbik van de declaratie, maar dat naar het
ogenblik van betaalbaarstelling van het dividend moet worden gekeken.537
De winst die werd
gemaakt, als gevolg van de betaalbaarstelling, werd dan ook geacht te zijn verwezenlijkt door
de Belgische bank. Deze was bijgevolg gerechtigd de roerende voorheffing en het
belastingkrediet te verrekenen. Het Hof van Cassatie vernietigde het arrest van het Hof van
Beroep te Brussel in haar beslissing d.d. 27 september 1991. Volgens het Hof van Cassatie
had de Belgische bank slechts opdracht gekregen tot het innen van dividenden voor rekening
van de Zwitserse vennootschap. Deze geïnde bedragen mocht de Belgische bank verrekenen
met de schuld die zij had bij de Zwitserse bank. Bijgevolg was de Belgische bank geen
aandeelhoudster en was zij dus niet gerechtigd op de verrekening van de roerende voorheffing
en het belastingkrediet. Volgens R. Deblauwe komen twee belangrijke zaken naar voren uit
het arrest. Ten eerste heeft iemand die dividenden int voor rekening van een ander, geen
dividend ontvangen. Ten tweede kan iemand die geen aandeelhouder is, geen dividend
ontvangen.538
Dit laatste is in tegenspraak met het arrest Royal Dutch d.d. 6 april 1996 waar
534
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1054, nr. 14. 535
Cass. 27 september 1991, AFT 1992, 222, Fiscoloog 1992, afl. 394, 12 en FJF 1992, nr. 92/141, 266-268. 536
Brussel 13 maart 1990, AFT 1990, 278-282, noot S. GEUBEL en Fisc.Koer. 1990, 286-288. 537
Supra, randnummer 41. 538
R. DEBLAUWE, “TRUSTS en gelijkaardige rechtsfiguren: hun mogelijkheden, gevaren en fiscale gevolgen” in
R. DEBLAUWE en A. HAELTERMAN, Is er nog leven na de Luxemburgse holding, Kalmthout, Biblo, 1994, (22)
48.
107
werd bepaald dat een houder van coupons tot beneficial owner kan worden gekwalificeerd ten
aanzien van de ontvangen dividenden.539
6.5. Doorwerking van Belgische antimisbruikbepalingen
107. Hierboven werd reeds de discussie weergegeven die op het internationale vlak bestaat
omtrent de doorwerking van nationale antimisbruikbepalingen of fraus-legisstelsels wanneer
een dubbelbelastingverdrag van toepassing is.540
Ook in België bestaat deze discussie. De
Belgische administratie is van mening, in de lijn met de Commentaar op het OESO-
Modelverdrag en de recent gepubliceerde Discussion Draft541
, dat geen enkel
dubbelbelastingverdrag mag worden geïnterpreteerd zodat deze de toepassing verhindert van
bepalingen die belastingontwijking tegengaan.542
Meer bepaald is de fiscus in het kader van
artikel 344, § 2 WIB van oordeel dat een dubbelbelastingverdrag niet de werking kan
verhinderen van dit artikel, aangezien artikel 344, § 2 WIB een bewijsregel zou zijn.543
Dit
artikel laat toe om verrichtingen van overdracht van activa aan niet-inwoners, die in hun land
van vestiging niet of aan een aanzienlijk gunstigere belastingregeling zijn onderworpen, te
negeren. Op die manier zou België de heffingsbevoegdheid over een bepaald inkomen naar
zich kunnen toetrekken, waar dit in toepassing van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag
niet het geval zou zijn. Tevens bestaat de kans op dubbele belasting van het inkomen: Eén
keer bij de Belgische genieter aangeduid door de fictiebepaling en één keer bij de
buitenlandse genieter die wordt aangeduid door het toepasselijke dubbelbelastingverdrag. In
de cursus internationaal fiscaal recht wordt door professor S. Van Crombrugge volgend
voorbeeld gegeven: Een Belgische vennootschap draagt een octrooi over aan een
doorstroomvennootschap in Hongkong. Deze laatste vennootschap kent licenties toe en
ontvangt daarvoor royalty’s. In de veronderstelling dat de vennootschap in Hongkong van een
bijzonder gunstig belastingstelsel geniet, acht de Belgische administratie artikel 344, § 2 WIB
toepasselijk. De royalty’s worden, ingevolge de fictiebepaling, geacht te zijn ontvangen door
de Belgische vennootschap. Daarentegen is Hongkong op basis van artikel 7, 1 OESO-
Modelverdrag gerechtigd de royalty’s te belasten bij de vennootschap in Hongkong. Dit
voorbeeld toont aan dat artikel 344, § 2 WIB niet aansluit bij de economische en juridische
realiteit. De vennootschap in Hongkong sluit alle contracten. Er zou dan ook aangenomen
539
Supra, randnummer 41. 540
Supra, randnummers 20-26. 541
Supra, randnummer 22. 542
Com. Ov. nr. 28/17. 543
Com. Ov. nr. 9/5.
108
moeten worden dat deze vennootschap het eigendomsrecht bezit van het octrooi.544
Volgens
K. Vogel zou een antimisbruikbepaling slechts kunnen doorwerken, indien de rechtsorden van
beide verdragspartijen een ongeveer gelijke bepaling bevatten.545
Dit standpunt is vatbaar
voor kritiek aangezien het betwistbaar is of twee antimisbruikbepalingen, elk in een
verschillende rechtsstelsel, wel met elkaar kunnen worden vergeleken.546
Op basis van de
rechtspraak van het Hof van Cassatie moet er in ieder geval vanuit worden gegaan dat indien
er geen vergelijkbare antimisbruikbepalingen in beide rechtsstelsels voorhanden zijn, er geen
sprake kan zijn van doorwerking.547
Deze rechtspraak bepaalt immers dat verdragen niet voor
eenzijdige uitlegging vatbaar zijn.548
De meeste Belgische auteurs zijn van oordeel dat
antimisbruikbepalingen pas dan op verdragsniveau kunnen doorwerken als dit uitdrukkelijk
wordt voorzien in het toepasselijke dubbelbelastingverdrag.549
In de parlementaire vraag van
28 maart 2006, gesteld aan de Minister van Financiën, werd een bijkomende vraag gesteld
over de toepassing van artikel 344, § 1 WIB (oud)550
in een verdragscontext. Het verdrag
België - Hongkong voorziet in artikel 27 de mogelijkheid om nationale
antimisbruikbepalingen te laten doorwerken.551
Dit is geenszins het geval bij alle gesloten
dubbelbelastingverdragen door België.552
De heer Devlies vroeg aan de Minister of het
mogelijk was een tussenvennootschap, die niet aanvechtbaar was op basis van de
beneficialownerclausule, op basis van de (oude) antimisbruikbepaling te negeren. De Minister
oordeelde dat dit niet mogelijk was. Op basis van de (oude) antimisbruikbepaling kon de
fiscus de kwalificatie die de partijen aan de akte hadden gegeven naast zich neerleggen, indien
deze kwalificatie enkel tot doel had belastingen te ontwijken. Als tegenbewijs kon de
belastingplichtige aantonen dat er rechtmatige financiële of economische behoeften ten
544
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 257. 545
K. VOGEL, Klaus Vogel on double taxation conventions, Kluwer, 1991, 57. 546
R.L.H. IJZERMAN, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1990, 144 en
147. 547
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 383. 548
Cass. 27 januari 1977, Pas. 1977, I, 574-583. 549
B. PEETERS, “Belgische anti-misbruikbepalingen en dubbelbelastingverdragen: het Franse voorbeeld”, TFR
2001, (463) 473; B. PEETERS, “Economische werkelijkheidsvereiste en dubbelbelastingverdragen: soms een
explosief mengsel?”, Fiscoloog (I.) 1993, afl. 115, (5) 7; P. FAES, Het rechtsmisbruik in fiscale zaken of de keuze
van de minst belaste weg op het vlak van de inkomstenbelastingen na de wet van 22 juli 1993, Gent, Mys &
Breesh, 1994, 116, nr. 273. 550
Wet van 22 juli 1993 houdende fiscale en financiële bepalingen, BS 24 juli 1993, 17.289. 551
Art. 27 dubbelbelastingverdrag België – Hongkong,
http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&nav=1&id=48703df5-fa5f-44ca-946c-
b9decf3ff9ac&disableHighlightning=48703df5-fa5f-44ca-946c-b9decf3ff9ac/#findHighlighted (consultatie 1
april 2013). 552
M. BOURGOIS en E. TRAVERSA, “IFA 2010 - Onderwerp I - Dubbelbelastingverdragen en belastingontwijking:
toepassing van anti-ontwijkingsbepalingen – Belgisch rapport”, TFR 2010, (887) 896-897.
109
grondslag lagen van de kwalificatie (een voldoende substantie van de tussenvennootschap, het
dragen van financiële risico’s door de tussenvennootschap, het aanrekenen van een voldoende
marge door de tussenvennootschap etc. waren aanwijzingen waaruit een tegenbewijs kon
bestaan553
). Echter kon de fiscus niet de rechtshandeling naast zich neerleggen. De fiscus
diende de rechtsgevolgen te respecteren van de rechtshandeling. Het enigste wat de fiscus kon
doen, was de kwalificatie die de partijen hadden gegeven naast zich neerleggen en vervangen
door een juridische kwalificatie met gelijksoortige niet-fiscale rechtsgevolgen.554
In de
rechtspraak is maar één voorbeeld te vinden waarbij de fiscus is geslaagd in een dergelijke
herkwalificatie.555
In het voorbeeld gegeven in de parlementaire vraag had de Minister
geoordeeld dat de (tussen)vennootschap uit Hongkong te beschouwen was als juridische
eigenaar van de aandelen. Bijgevolg kon deze vennootschap niet hergekwalificeerd worden
als loutere vertegenwoordiger, omdat deze rechtsfiguur geen soortgelijke rechtsgevolgen met
zich meebrengt. Dat artikel 344, § 1 WIB (oud) niet in staat is om internationale
doorstroomconstructies aan te vechten, werd reeds vroeger in de rechtsleer geopperd.556
Echter wordt, vanaf aanslagjaar 2013, de oude tekst van artikel 344, § 1 WIB vervangen door
een nieuwe tekst.557
Deze nieuwe bepaling houdt in dat de juridische constructie niet kan
worden tegengeworpen aan de fiscus, als deze bewijst dat er fiscaal misbruik (het verkrijgen
van een belastingvoordeel in strijd met de doelstelling van de wet) voorhanden is. Waar
voorheen enkel de kwalificatie van de akte kon worden gewijzigd, kan momenteel de
volledige constructie aan de kant worden gezet. De nieuwe bepaling lijkt meer armslag te
geven aan de fiscus. Het valt af te wachten hoe deze bepaling zal worden geïnterpreteerd en of
deze met succes zal kunnen worden aangewend in verdragssituaties. De fiscus is van oordeel
dat nationale antimisbruikbepalingen kunnen doorwerken op verdragsniveau. Nu ze, volgens
de letter van de wet, niet meer de rechtsgevolgen moet respecteren van de constructie, lijkt de
weg open naar een succesvolle doorwerking op verdragsniveau. Ook de recent gepubliceerde
Discussion Draft bevestigt dat nationale antimisbruibepalingen kunnen doorwerken op
verdragsniveau.558
Opgemerkt moet worden dat de partijen bij de overeenkomst nog altijd een
553
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 381. 554
Cass. 4 november 2005, FJF 2006, 64-67, nr. 2006/21; Cass. 22 november 2007, TFR 2008, 305, noot L.
VANHEESWIJCK. 555
Cass. 21 april 2005, TFR 2005, 1014-1020, noot P. FAES. 556
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 383; S. CLAES, “De ‘beneficial ownership”-clausule:
much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 212, (3) 5. 557
Programmawet (I) van 29 maart 2012, BS 6 april 2012 (ed. 3), 22.143 - art. 167, art. 168 en art. 169. 558
P. MOREAU, S. YAZDIAN en K. VLIETINCK, “OESO stelt revised Discussion Draft voor”, Intern.Fisc.Act.
2012, afl. 2, www.dwva.be/userfiles/useruploads/files/ifafebruari2013.pdf, (1) 4.
110
tegenbewijs kunnen leveren (op basis van andere motieven dan belastingontwijking). Om de
bespreking van de toepassing van Belgische bepalingen in verdragssituaties te beëindigen
wordt nog even kort stilgestaan bij de simulatie- of de veinzingsleer. In tegenstelling tot
artikel 344, § 1 WIB, waar het in beginsel gaat om gevallen van geoorloofde
belastingontwijking, doelt de simulatieleer op belastingfraude (niet-geoorloofde
belastingontduiking). Niet alleen in een nationale context, maar ook op internationaal vlak,
moet simulatie bij de toepassing van de dubbelbelastingverdragen worden geweigerd.559
Simulatie of veinzing houdt in dat partijen een geheime overeenkomst sluiten en naar buiten
toe een andere (geveinsde) overeenkomst sluiten.560
Het Hof van Cassatie heeft in het
Brepolsarrest561
het principe bevestigd van de keuze van de minst belaste weg. Tevens werd
in het arrest een definitie gegeven aan simulatie. Het komt erop neer dat er simulatie
voorhanden is indien niet alle wettelijke bepalingen zijn gerespecteerd of niet alles gevolgen
zijn aanvaard van de opgestelde akten. Er zal geen sprake zijn van veinzing als men doet wat
men zegt en zegt wat men doet.562
In de arresten die doorstroomconstructies hebben
veroordeeld op grond van de simulatieleer, was het overduidelijk dat de partijen niet alle
rechtsgevolgen hadden aanvaard en de constructies dus geveinsd waren. Simulatie is dus niet
zo een sterk middel van de fiscus om tussenvennootschappen aan te vechten.563
Het moet al
gaan om duidelijke gevallen van kunstmatig opgezette constructies.564
Er dient nog opgemerkt
te worden dat sommige rechtsgeleerden de beneficialownerclausule als middel beschouwen
om veinzing tegen te gaan.565
Concluderend is op te merken dat het vooreerst twijfelachtig is
of nationale antimisbruikbepalingen of fraus-legisstelsels doorwerken in verdragssituaties.
Indien zij zouden doorwerken, dan is nog de vraag of zij in staat zijn verdragsvoordelen te
ontzeggen aan doorstroomvennootschappen. Uit wat voorafging blijkt dat de Belgische
simulatieleer en de oude antimisbruikbepaling niet in staat zijn om deze structuren op een
doeltreffende manier aan te pakken. Het blijft afwachten of de nieuwe Belgische
antimisbruikbepaling hierin verandering zal brengen.
559
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 85. 560
D. JAECQUES, De algemene antirechtsmisbruikbepaling, Mechelen, Kluwer, 2005, 9. 561
Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082-1083. 562
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 378. 563
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 379. 564
Brussel 6 oktober 1995, AFT 1996, 47-51, noot I. COZZANI; Brussel 16 februari 1996, Fisc.Koer.1996, 242-
243. 565
E. SCHOONVLIET, Handboek internationaal fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 1996, 201; L. DE BROE,
“Internationaal belastingrecht”, TRV 1990, (241) 243.
111
6.6. Europese invloed op het Belgisch beneficial ownership
108. Voor een rechtbank in een lidstaat van de Europese Unie, in casu België, is het
aannemelijk dat voor de invulling van het beneficial ownership wordt verwezen naar de
definities van de Interest- en Royaltyrichtlijn en de Spaarrichtlijn566
. Wanneer het geschil een
dubbelbelastingverdrag betreft tussen twee lidstaten van de Europese Unie kan worden
geargumenteerd dat het de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen is om het
beneficialownerconcept in te vullen aan de hand van de Europese definitie.567
Zoals reeds
besproken568
, zal dit leiden tot een strikte interpretatie van het beneficialownerbegrip. Zoals
bij de OESO-Commentaar, ligt bij de Europese omschrijving de nadruk op de band met het
inkomen. Daarentegen verwijst de omschrijving van de fiscale administratie naar de eigenaar
of de vruchtgebruiker van de activa die de inkomsten produceren.569
Dat dit een verkeerde
zienswijze is van de administratie, blijkt uit volgende argumenten. Ten eerste is volgens de
omschrijving van de administratie een houder van dividendbewijzen niet gerechtigd tot
verdragsvoordelen. Dat een houder van dividendbewijzen niet als beneficial owner zou
worden gekwalificeerd is in strijd met de internationaal gerapporteerde rechtspraak, meer
bepaald het arrest Royal Dutch.570
Ten tweede worden, volgens de Belgische omschrijving,
naamleners en fiduciaire eigenaars niet uitgesloten van de kwalificatie als beneficial owner.
Zij innen immers de inkomsten in eigen naam of zijn eigenaar van het onderliggend actief.
Hierboven is reeds gesteld dat dit in strijd is met de uitsluiting van een ‘agent or nominee’,
naast ‘a conduit company with very narrow powers’ in de OESO-Commentaar. 571
Ook bij de
Interest- en Royaltyrichtlijn en de Spaarrichtlijn is de beneficial owner diegene die de
betalingen ten eigen gunste ontvangt. De twee richtlijnen sluiten daarmee de personen uit die
de inkomsten niet in eigen naam en niet voor eigen rekening ontvangen. Tevens worden de
ontvangers uitgesloten die de inkomsten wel in eigen naam, maar voor rekening van een derde
ontvangen.572
Als rechtbanken het beneficial ownership niet alleen in de lijn met de OESO-
Commentaar, maar tevens met de Europese richtlijnen trachten te interpreteren, zullen ze de
omschrijving van de Belgische administratie terzijde moeten stellen.
566
Supra, randnummer 90. 567
L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 717, nr. 491. 568
Supra, randnummer 91. 569
Supra, randnummer 101. 570
Supra, randnummer 41. 571
Supra, randnummer 101. 572
Supra, randnummer 89.
112
7. Mogelijke oplossingen
109. Het is reeds duidelijk dat er een grote twist bestaat omtrent het begrip beneficial
owner. We zien op internationaal vlak, denk aan de recent uitgevaardigde Discussion Draft,
dat gepoogd wordt om een einde te maken aan deze controverse. Uit de vele ontvangen
commentaren op deze Discussion Draft blijkt echter dat ook hier weer diverse punten van
kritiek zijn gerezen en nog zullen rijzen. In wat hierna volgt, worden de mogelijkheden
besproken om een einde te maken aan de reeds meer dan dertig jaar durende discussie.
7.1. Juridische interpretatie met LOB-clausule
110. Het zou de rechtszekerheid ten goede komen om een strikte, duidelijke definitie te
geven aan het begrip beneficial owner. Alleen agenten en naamleners zouden in deze
hypothese van de verdragsvoordelen mogen worden uitgesloten. Volgens L. De Broe en N.
Bammens was het de oorspronkelijke bedoeling van de OESO-Commentaar om alleen
agenten en naamleners van de verdragsvoordelen uit te sluiten.573
Zeker wanneer er geen
duidelijke afbakening is voor een economische interpretatie, lijkt het aanbevolen zich te
houden aan een strikte juridische interpretatie die garant staat voor rechtszekerheid.574
Wil
België daarenboven conform de Europese norm handelen, doet zij er goed aan om een strikte
interpretatie te geven aan het beneficialownerbegrip.575
Het is aannemelijk dat staten verder
willen gaan in hun strijd tegen verdragsmisbruik en ook structuren willen aanvechten die,
nochtans de tussenpersoon de inkomsten juridisch in eigen naam en voor eigen rekening
ontvangt, belastingontwijking tot doel hebben. Hiertoe kunnen zij er voor opteren een LOB-
clausule in het dubbelbelastingverdrag in te schrijven of een algemene bepaling om
verdragsmisbruik tegen te gaan. Het Verenigd Koninkrijk bijvoorbeeld heeft een tendens om
meer en meer gebruik te maken van een algemene bepaling om verdragsmisbruik tegen te
gaan.576
Voor België kan op het Europees geïnspireerd artikel 27.3 van het Belgisch 2010-
573
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial owner’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1064, nr. 34.
Hiervoor is steun te vinden in de getuigenis van D. Lüthi in de Prévostzaak: “The intention was that the
‘beneficial owner’ of the income being a resident of the other Contracting State was to benefit from a treaty, not
an agent or nominee who is not considered to be the beneficial owner of the income.” Zie: Tax Court 22 april
2008, Prévost, overw. 56. 574
L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”, Fiscoloog
(I.) 2008, afl. 295, (1) 5. 575
Supra, randnummer 91. 576
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1064, nr. 34.
113
ontwerp-Modelverdrag worden gewezen dat bepaalt dat “Niettegenstaande de andere
bepalingen van de Overeenkomst de voordelen van de Overeenkomst niet van toepassing zijn
indien inkomsten betaald of verkregen zijn in verband met een kunstmaige constructie”.577
Ook op de algemene bepaling van het hierboven reeds genoemde artikel 27 van het
dubbelbelastingverdrag België - Hongkong kan worden gewezen. Volgens dit artikel beletten
de bepalingen van de overeenkomst geenszins het recht van elke partij om haar interne
maatregelen inzake het vermijden van belasting toe te passen, voor zover ze geen aanleiding
geven tot een belastingheffing die in strijd is met het dubbelbelastingverdrag.578
Daarnaast
komen LOB-clausules voor in bijna alle afgesloten dubbelbelastingverdragen van de
Verenigde Staten.579
Het gaat om specifieke maatregelen om treaty shopping tegen te gaan.
LOB-clausules zorgen er meer bepaald voor dat verdragsvoordelen aan vennootschappen
alleen dan worden toegekend indien de meerderheid van de vennoten inwoners zijn van de
bronstaat; de vennootschap effectief economische activiteiten verricht in de bronstaat; de
vennootschap op de beurs is genoteerd in de bronstaat etc.580
Dat de Verenigde Staten deze
clausules inlast, naast het vereiste van beneficial ownership, zou erop kunnen wijzen dat zij
aanvoelen dat het beneficialownerbegrip niet in staat is om op doeltreffende wijze treaty
shopping tegen te gaan. Daarvoor zijn meer uitgewerkte en technische regels noodzakelijk.581
Naast de LOB-clausules zijn er nog andere specifieke verdragsbepalingen die kunnen worden
gebruikt om treaty shopping tegen te gaan. Er zou bijvoorbeeld aan kunnen worden gedacht
om bepaalde vennootschappen uit te sluiten van het toepassingsgebied van een bepaald
dubbelbelastingverdrag; een subject to tax-vereiste in te lassen in het verdrag; personen niet in
577
Supra, voetnoot 481. 578
Art. 27 dubbelbelastingverdrag België – Hongkong,
http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&nav=1&id=48703df5-fa5f-44ca-946c-
b9decf3ff9ac&disableHighlightning=48703df5-fa5f-44ca-946c-b9decf3ff9ac/#findHighlighted (consultatie 1
april 2013). 579
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 321; K. MORBÉE, “Van Indofood tot
Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R. HOUBEN en S. RUTTEN (eds.), Actuele
problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, (421) 428; L. DE BROE
en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-Modelverdrag:
ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1064, nr. 34; S. VAN
CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit Gent,
academiejaar 2011-2012, 265. 580
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 265. 581
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1064, nr. 34.
114
aanmerking te nemen voor een reductie aan bronheffing indien bepaalde percentages aan
inkomsten worden doorgegeven aan een derde niet-inwoner.582
7.2. Economische interpretatie met test
111. Een aantal auteurs wijzen erop dat de Commentaar op het OESO-Modelverdrag is
geëvolueerd van een juridische naar een meer economische benadering.583
Een economische
interpretatie wordt nog door vele rechtbanken afgewezen, waarschijnlijk omdat er geen
duidelijke afbakening bestaat voor deze economische interpretatie.584
Vanaf er economische
elementen in overweging worden genomen, zou het duidelijk moeten zijn welke waarde er
precies moet worden gehecht aan deze economische omstandigheden. Door L. Verdoner et al.
wordt een test voorgesteld om te zien wanneer economische omstandigheden zouden leiden
tot de kwalificatie als beneficial owner. Deze auteurs zijn van mening dat de juridische en
economische interpretatie het best wordt gecombineerd. Voor de economische kwalificatie
geven zij een aantal kwalitatieve en kwantitatieve criteria die leiden tot de kwalificatie als
beneficial owner.585
Zolang er geen duidelijke afgebakende test bestaat om de economische
omstandigheden tegenover elkaar af te wegen, lijkt het de rechtszekerheid ten goede te komen
om zich te houden aan een strikt juridische interpretatie. Er kan daarbovenop een meer
specificieke clausule om verdragsmisbruik tegen te gaan, bijvoorbeeld een LOB-clausule,
worden ingevoegd in het verdrag.586
De vraag rijst nog of een test kan worden gevonden die
in staat is een economische interpretatie van het beneficialownerbegrip te introduceren zonder
verdere onenigheid. Dit lijkt mij moeilijk haalbaar. Het is praktisch ondenkbaar dat alle
mogelijke casussen zouden worden opgelost met een duidelijke test. Het geven van
voorbeelden zou daarbij tot nog meer vragen aanleiding geven. Elke situatie verschilt immers
van elkaar en men zal zich afvragen of een concrete situatie onder het gegeven voorbeeld valt.
De voorstanders van een economische interpretatie staan hier dus voor een uiterst moeilijke
opdracht.
582
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 265. 583
Supra, randnummer 14. 584
L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”, Fiscoloog
(I.) 2008, afl. 295, (1) 5. 585
L. VERDONER, R. OFFERMANNS en S. HUIBREGTSE, “A cross-country perspective on beneficial ownership -
Part 2”, ET 2010, (465) 469-473. 586
L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”, Fiscoloog
(I.) 2008, afl. 295, (1) 5.
115
7.3. Uniform beleid
112. Treaty shopping ontstaat doordat verschillende staten een ander beleid voeren op het
vlak van het heffen van belasting. De ene staat laat bijvoorbeeld dividenden, interesten en
royalty’s belastingvrij overgaan naar niet-inwoners, daar waar een andere staat in een bepaald
percentage aan bronbelasting voorziet. Wanneer dan door een staat in een bepaald tarief aan
bronbelasting wordt voorzien, is het geenszins noodzakelijk dat dit overeenkomt met het
percentage zoals voorzien in de artikelen 10 t.e.m. 12 van het OESO-Modelverdrag. Dit
resulteert in een verschillend beleid met betrekking tot het heffen van bronbelasting.
Ondernemingen zullen trachten hun inkomstenstromen om te leiden via een land met lage
bronheffing en/of een gunstig verdragsnetwerk.587
Dat landen deze vorm van treaty shopping
willen tegengaan, valt te begrijpen. Maar was het dan niet beter geweest om de staten te
verplichten het model van de OESO te volgen?588
Echter is de belastingheffing een belangrijk
aspect van de nationale soevereiniteit.589
Een dubbelbelastingverdrag dient enkel ter
beperking van deze belastingsoevereiniteit.590
Landen kiezen zelf vanwaar zij hun inkomsten
halen591
en het is daarbij onwaarschijnlijk dat zij een dergelijke ingrijpende inmenging zouden
aanvaarden. Er kan verder worden gekeken naar de toestand met betrekking tot de Europese
Unie.592
Binnen de grenzen van de Europese Unie wordt er geen belasting geheven op
dividenden, interesten en royalty’s ingevolge de Moeder- Dochterrichtlijn en de Interest- en
Royaltyrichtlijn. Maar de staten behouden elk hun eigen tarief wat betreft uitkeringen aan
derde staten. Op die manier zullen derde staten proberen de inkomsten belastingvrij te laten
vloeien naar een land binnen de Europese Unie met een laag of zonder ‘buiten’tarief593
door
middel van tussenstructuren die worden opgericht in die landen. Vanuit deze laatste landen
zullen de inkomsten dan worden uitgekeerd naar de derde landen. De vraag rijst hoe
kunstmatig de tussenpersoon moet zijn, om deze niet te beschouwen als beneficial owner. Dit
587
J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 353. 588
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1064-1065,
nr. 34. 589
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 2. 590
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 82. 591
S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de Universiteit
Gent, academiejaar 2011-2012, 1. 592
L. DE BROE en N. BAMMENS, “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008, (1047) 1065, nr. 34. 593
Hiermee wordt normaal bedoeld het tarief dat de Europese Unie hanteert aan zijn buitengrenzen. Omdat hier
de landen van de Unie elk een eigen tarief hebben, wordt de term gebruikt voor het tarief van een bepaald land
ten aanzien van derde landen die geen lid zijn van de Europese Unie.
116
leidt tot verschillende interpretatieproblemen. Indien daarentegen zou worden voorzien in een
gemeenschappelijk buitentarief, zoals deze bijvoorbeeld bestaat op het vlak van de
douanetarieven594
, zou er geen nood zijn aan concepten zoals het beneficial ownership. Ook
hier is een gelijkaardige opmerking te maken als hierboven. Directe belastingen zijn tot de
soevereiniteit van de lidstaten blijven behoren en het is weinig waarschijnlijk dat staten een
gemeenschappelijk buitentarief zouden aanvaarden.
7.4. Gebruik van een meer neutrale term
113. Het zou een oplossing kunnen zijn om het beneficialownerbegrip te vervangen door
een meer neutrale term. Met een neutrale term wordt een term bedoeld die een duidelijke
betekenis heeft, zowel onder het recht van de common law als de civil law.595
Er zou aan
termen zoals ultieme genieter, subject to tax, ontvanger etc kunnen worden gedacht. Hoewel
dit zou leiden tot minder onenigheid en meer rechtszekerheid, lijkt deze oplossing niet
wenselijk te zijn. Vooreerst leidt het gebruik van deze begrippen tot ongewenste resultaten.
Laten we naar de drie gegeven voorbeelden kijken om dit te illustreren. De ultieme genieter is
diegene die in de keten van inkomsten aan het uiteinde staat. Er kan moeilijk verdedigd
worden dat iemand niet meer gerechtigd zou zijn op verdragsvoordelen omdat deze persoon
de ontvangen inkomsten aanwendt om aan andere verplichtingen te voldoen. Er zou dan
kunnen worden geargumenteerd dat het moet gaan om verwante verbintenissen, zoals dit staat
te lezen in de Discussion Draft. Echter blijven er dan nog vragen onbeantwoord. Wat als
bijvoorbeeld slechts een deel van de inkomsten wordt aangewend om de verwante
verbintenissen te voldoen? De notie ultieme genieter lijkt iets te weinig specifiek om aan de
verzuchtingen te kunnen voldoen van het internationaal fiscaal recht. Dezelfde opmerking kan
volgens mij worden gemaakt ten aanzien van het begrip ontvanger. Indien een persoon
inkomsten ontvangt maar deze doorsluist, is het niet wenselijk om deze van de
verdragsvoordelen te laten genieten. Net om die reden is het beneficialownerbegrip ingevoerd.
Daarnaast hebben we nog de mogelijkheid om de beneficialownerclausule te vervangen door
het vereiste dat een persoon subject to tax moet zijn om van de verdragsvoordelen te kunnen
genieten. Op het eerste zicht valt hier veel voor te zeggen. Hierboven is reeds gewezen op de
tekortkomingen van dit begrip, omdat er gevallen zijn waarbij een entiteit aan belasting is
594
Art. 30 VWEU. 595
D. BRENDER, “Beneficial ownership in canadian income tax law”, www.bijurilex.org/site/att/BRENDER-
Propriete_effective_2002-08-20_E.htm (consultatie 9 april 2013).
117
onderworpen, maar zich toch als agent of mandataris gedraagt.596
Verder leiden deze drie
begrippen niet alleen tot ongewenste effecten, maar met het invoeren van het
beneficialownerbegrip is bewust afstand gedaan van mogelijke andere termen. D. Lüthi
haalde in de zaak Prévost aan dat bij de invoering van het begrip beneficial owner bewust niet
gekozen werd voor het begrip ultieme genieter.597
Daarnaast kwam het
beneficialownervereiste voor het eerst voor in een verdrag van 1966, daar vervangde het de
subject to tax-clausule. Dit duidt op het feit dat de subject to tax-clausule niet tot de gewenste
effecten leidde en dat bewust werd gekozen voor een ander begrip, namelijk het
beneficialownerbegrip. Ook het feit dat beide clausules, de subject to tax-clausule en de
beneficialownerclausule, vaak in één verdrag voorkomen, wijst erop dat beide termen
verschillend moet worden geïnterpreteerd.598
J. Oliver et al. stellen dat bij de invoering van
het beneficialownerbegrip bewust afstand is gedaan van de subject to tax-vereiste en de term
‘final recipient’.599
Tot slot was het in 1977 de bedoeling om de term ‘paid … to’ te
verduidelijken.600
Met andere woorden wou men de ontvanger van inkomsten aan bepaalde
vereisten onderwerpen. Dit had als doel treaty shopping te voorkomen. Het is dan ook niet
aangeraden om het begrip beneficial owner te vervangen door een eenvoudigere term als
‘recipient’. Dit zou misschien leiden tot meer rechtszekerheid, maar ook tot meer misbruik
van de dubbelbelastingverdragen. Een complex fenomeen als treaty shopping behoeft dan ook
een term met een meer complexe inhoud, zoals het beneficial ownership.
7.5. Invoegen van een eigen definitie
114. Staten blijven vrij om een eigen definitie van beneficial owner te negotiëren en in te
voegen in de dubbelbelastingverdragen. Dit principe werd reeds in 1977 ingeschreven in de
OESO-Commentaar en is tevens vandaag nog te lezen in de Commentaar op het OESO-
Modelverdrag.601
Omdat er zoveel onenigheid bestaat over de juiste interpretatie van het
596
Supra, randnummer 32. 597
Supra, randnummer 58. 598
Supra, randnummer 32. 599
J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 318. 600
Supra, randnummers 14 en 68. 601
Paragraaf 12.2 van de Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 22 van de
Commentaar op artikel 10 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 8 van de Commentaar op artikel 11 OESO-
Modelverdrag 2010; Paragraaf 11 van de Commentaar op artikel 11 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 4.2
van de Commentaar op artikel 12 OESO-Modelverdrag 2010; Paragraaf 7 van de Commentaar op artikel 12
OESO-Modelverdrag 2010; J. OLIVER et al., “Beneficial ownership”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2000, (310) 320; K.
MORBÉE, “Van Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R. HOUBEN
en S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia,
2007, (421) 428; L. DE BROE, International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008,
666, nr. 450.
118
begrip, zou men kunnen verwachten dat dit regelmatig gebeurt. Niettemin zien we dat staten
niet geneigd zijn om het begrip te definiëren in de door hen afgesloten overeenkomsten.
Specifieke antimisbruikbepalingen, zoals een LOB-clausule, komen daarentegen geregeld
voor in de afgesloten dubbelbelastingverdragen. 602
De reden voor de niet-inschrijving van een
eigen definitie lijkt te zijn dat staten meestal een verschillende visie zullen hebben over de
juiste interpretatie van het begrip. Een verdrag laten afhangen van een moeilijk te bereiken
- kijk maar naar het internationale toneel - consensus is dan ook absurd. Daarenboven lijkt het
weinig waarschijnlijk dat de onderhandelaars veel kaas hebben gegeten van deze uiterst
complexe materie en hopen zij toch nog op een oplossing op internationaal vlak. Toch zou ik
aanraden, indien een consensus is te bereiken, een eigen definitie op te nemen in het
dubbelbelastingverdrag zelf. Dit zou de rechtszekerheid in grote mate ten goede komen.
8. Conclusie
115. In deze gemondialiseerde wereld hebben bedrijven steeds meer oog voor
internationale tax planning. Ze willen hun kosten zoveel als mogelijk drukken. Ze zijn bereid
om daarin ver te gaan. In dit verband is een cruciale rol weggelegd voor het begrip beneficial
owner. In concreto is het voor bedrijven de bedoeling om dividenden, interesten en royalty’s
zo fiscaal voordelig mogelijk van de bronstaat naar de woonstaat te halen. Het kan voordelig
zijn om een tussenvennootschap op te richten, in een bepaald land, om zo te genieten van
bepaalde dubbelbelastingverdragen waardoor het bedrag aan bronheffing wordt verlaagd of
zelfs tot nul wordt herleid. Tegen deze praktijk is op internationaal en Europees vlak
opgekomen door middel van het invoeren van het beneficialownerbegrip. De tussengeplaatste
constructie zou voortaan aan welbepaalde eisen dienen te voldoen om wel degelijk van de
verdragsvoordelen, zoals voorzien in de toepasselijke dubbelbelastingverdragen afgesloten
door de staat waar de tussenvennootschap is opgericht, te kunnen genieten. In 1977 werd
bepaald dat ontvangen dividenden, interesten en/of royalty’s slechts in aanmerking komen
voor een verlaagde bronheffing indien de beneficial owner inwoner is van de
overeenkomstsluitende staat (de woonstaat). Verder bepaalde de Commentaar op het OESO-
Modelverdrag dat de uitsluiting van de verdragsvoordelen moest worden beperkt tot
tussenpersonen zoals een agent of naamlener. Met de latere OESO-Commentaarwijzigingen
602
K. MORBÉE, “Van Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk gerechtigde” in R.
HOUBEN en S. RUTTEN (eds.), Actuele problemen van financieel, vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen,
Intersentia, 2007, (421) 428.
119
ging de OESO deze omschrijving verder uitbreiden. Dit kan worden gezien als een poging
van de OESO om verdragsmisbruik tegen te gaan.603
In 2003 werd geëxpliciteerd dat ook
tussenvennootschappen, die slechts beperkte machten hebben over de ontvangen inkomsten,
niet als beneficial owner kunnen worden beschouwd. Een aantal auteurs zijn van mening dat
deze commentaarwijziging gepaard gaat met de evolutie van een juridische naar een meer
economische interpretatie.604
De twee opvattingen, een economische en juridische
interpretatie, zijn de meest circulerende interpretaties van het beneficialownerbegrip. In de
rechtspraak zien we dat de ene keer wordt meegegaan met een juridische benadering en de
andere keer met een economische benadering. In een poging om tot een uniforme interpretatie
van het begrip te komen heeft de OESO in 2011 een Discussion Draft gepubliceerd waarin
wijzigingen aan de bestaande OESO-Commentaar werden voorgesteld. Hoewel velen duiden
op het lovenswaardig initiatief van de OESO, valt te betwijfelen of met deze Discussion Draft
een einde zal komen aan de reeds meer dan dertig jaar durende discussie. Aan het aantal van
de commentaren op de Discussion Draft te zien en uit een analyse van de Discussion Draft,
valt dit te betwijfelen. Daarenboven is de OESO-Commentaar geen bindend instrument van
interpretatie en zijn staten niet verplicht om er rekening meer te houden.605
Naast het OESO-
Modelverdrag is ook stilgestaan bij het beneficialownerbegrip op Europees en Belgisch vlak.
Uit de analyse op Europees en Belgisch vlak blijkt de voorkeur voor een strikte juridische
interpretatie.606
Zolang geen eensgezindheid is bereikt over de juiste interpretatie, is het mijn
inziens aan te raden om zich te houden bij een strikte juridische interpretatie van het begrip
met alleen de uitsluiting van agenten en naamleners. Er is immers alleen consensus op het
vlak dat tussenpersonen zoals agenten en naamleners moeten worden uitgesloten.607
Om de
strijd tegen treaty shopping verder te zetten, kunnen de overeenkomstsluitende staten opteren
om bijvoorbeeld een LOB-clausule in te voeren. Om de rechtszekerheid volledig ten goede te
komen zouden staten er goed aan doen om deze strikte juridische definitie daarbovenop nog
eens te incorporeren in het verdrag zelf. Zoals blijkt uit deze masterproef is dit onderwerp
momenteel een hot issue. De ontwikkelingen met betrekking tot het beneficialownerbegrip
zijn dan ook nog volop aan de gang. Samen met u, kijk ik met volle verwachting uit naar de
toekomstige evoluties omtrent het begrip beneficial owner.
603
L. DE BROE en N. BAMMENS, “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial owner’”, Fiscoloog
(I.) 2008, afl. 295, (1) 4-5. 604
Supra, randnummer 14. 605
Supra, randnummer 33. 606
Supra, randnummers 91 en 93. 607
J. WHEELER, “The attribution of income to a person for tax treaty purposes”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2005, (477)
479; J. MUYLDERMANS, K. DE HAEN en N. HOSTYN, “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar (Belgisch) fiscaal
recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, (353) 356 en 374.
120
Bibliografie
Wetgeving
Internationale regelgeving
OESO-Modelverdragen van 1963, 1977 en 1992-2005 in VAN RAAD, C., Teksten
Internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 860-918.
OESO-Commentaar op de Modelverdragen van 1977 en 1992 (met wijzigingen van 1994,
1995, 1997, 2000, 2003 en 2005) in VAN RAAD, C., Teksten Internationaal & EG
belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 943-1183.
OESO-Commentaar op het Modelverdrag van 1977 in BAKER, P., Double taxation
agreements and international tax law: A manual on the OECD Model Double Taxation
Convention 1977, Londen, Sweet & Maxwell, 1991, 402 p.
OESO-Commentaar op het Modelverdrag van 1992 in BAKER, P., Double taxation
conventions and international tax law: A manual on the OECD Model Double Taxation
Convention on income and on capital of 1992, Londen, Sweet & Maxwell, 1994, 2nd
edition,
514 p.
OESO-Modelverdrag en OESO-Commentaar van 2010,
http://fiscus.fgov.be/interfafznl/fr/downloads/ocde_en.pdf.
Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993,
28.706.
VN-Modelverdrag (2011), www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf.
OECD (2012), “R(5). Double taxation conventions and the use of base companies”, in Model
Tax Convention on Income and on Capital 2010: Full version, OECD publishing,
http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-en.
OECD (2012), “R(6). Double taxation conventions and the use of conduit companies”, in
Model Tax Convention on Income and on Capital 2010: Full version, OECD publishing,
http://dx.doi.org/10.1787/9789264175181-99-en.
Report on harmful tax competition 1998, www.oecd.org/tax/transparency/44430243.pdf.
121
Discussion Draft of 29 april 2011, “Clarification of the meaning of ‘beneficial owner’ in the
OECD Model Tax Convention”, www.oecd.org/tax/treaties/47643872.pdf.
Revised Discussion Draft of 19 october 2012, “Revised proposals concerning the meaning of
‘beneficial owner’ in articles 10, 11 and 12”,
www.oecd.org/ctp/treaties/Beneficialownership.pdf.
Dubbelbelastingverdrag België – Hongkong,
http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&nav=1&id=48703df5-
fa5f-44ca-946c-b9decf3ff9ac&disableHighlightning=48703df5-fa5f-44ca-946c-
b9decf3ff9ac/#findHighlighted.
U.S. Model Technical Explanation 1996, http://www.irs.gov/pub/irs-trty/usmtech.pdf.
U.S. Model Technical Explanation 2006, http://www.treasury.gov/press-center/press-
releases/Documents/hp16802.pdf.
Europese regelgeving
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (geconsolideerde versie), Pb.C. 30
maart 2010, Afl 83, 47.
Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke
fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot
vennootschappen uit verschillende lidstaten, Pb.L. 20 augustus 1990, afl. 225, 1-5.
Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke
fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende
lidstaten, Pb.L. 20 augustus 1990, afl. 225, 6-9, gewijzigd door richtlijn 2003/123/EG van de
Raad van 22 december 2003, Pb.L. 13 januari 2004, afl. 7, 41-44.
Richtlijn 2003/48/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten
uit spaargelden in de vorm van rentebetaling, Pb.L. 26 juni 2003, afl. 157, 38-48.
Richtlijn 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke
belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden
ondernemingen van verschillende lidstaten, Pb.L. 26 juni 2003, afl. 157, 49-54.
122
Intrekking van het voorstel voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van Richtlijn
2003/49/EG betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van
interest- en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (2010/C
252/04) , Pb.C. 18 september 2010, afl. 252, 7.
COM (1998) 67 def., http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:1998:0067:FIN:NL:PDF.
COM (2003) 841 def.,
http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0841:FIN:NL:PDF.
Belgische regelgeving
Belgisch-ontwerp-Modelverdrag 2010,
http://fiscus.fgov.be/interfafznl/nl/downloads/modStand.pdf.
Wet van 22 juli 1993 houdende fiscale en financiële bepalingen, BS 24 juli 1993, 17.289
(Oude antimisbruikbepaling).
Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door
handelsvennootschappen, BS 5 september 1998, 28.677.
Programmawet (I) van 29 maart 2012, BS 6 april 2012 (ed. 3), 22.143 - art. 167, art. 168 en
art. 169 (Nieuwe antimisbruikbepaling).
Memorie van toelichting bij de wet van 15 juli 1998, Parl. St. Kamer 1997-98, nr. 1431/1.
Vr. en Antw. Kamer, 28 maart 2006, nr. 06/802, 8-13 (Vr. Nr. 802 DEVLIES, C.).
Aministratieve richtlijnen en commentaren
Com. I.B., nr. 276/44, www.fisconetplus.be.
Com. Ov. nr. 9/5.
Com. Ov. nrs. 10/204 en 10/231.
Com. Ov. nrs. 11/204 en 11/231.
Com. Ov. Nr. 12/203.
Com. Ov. nr. 28/17.
123
Rechtspraak
Internationale rechtspraak
Canada
Federal Court of Appeal 26 februari 2009, 2009 FCA 57, Prévost, http://canlii.ca/t/22pcc.
Tax Court of Canada 22 april 2008, 2008 TCC 231, Prévost, http://canlii.ca/t/1wpfq.
Tax Court of Canada 24 februari 2012, 2012 TCC 57, Velcro, http://canlii.ca/t/fqdzs.
Tax Review Board 6 maart 1979, McMillan Bloedel Ltd. V. MNR, 79 DTC 297, besproken
door DE BROE, L., International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD,
2008, 656, nr. 441 en VAN WEEGHEL, S., The improper use of tax treaties, London, Kluwer
Law International, 1998, 61-64.
Frankrijk
Conseil d’État 13 oktober 1999, nr. 191191, Diebold Courtage,
http://legimobile.fr/fr/jp/a/ce/ad/1999/10/13/191191/.
Conseil d’État 28 juni 2002, Fiscoloog (I.) 2002, afl. 225, 1-2.
Conseil d’État 29 december 2006, nr. 283314, Bank of Scotland,
www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEX
T000018004870&fastReqId=1622356249&fastPos=1.
Cour Administrative d’Appel de Paris 23 mei 2005, nr. 01PA0408, Bank of Scotland,
www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEX
T000007446759&fastReqId=625830156&fastPos=1.
Groot-Brittanië
Court of Appeal (Civil Division) 2 maart 2006, Indofood International Finance
Ltd./JPMorgan Chase Bank N.A., London Branch,
www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/158.html.
High Court (Chancery Division) 7 Oktober 2005, Indofood International Finance Ltd./JP
Morgan Chase Bank, NA, London Branch,
www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2005/2103.html.
124
Italië
Italian Supreme Court 26 februari 2009, nr. 4600, ET 2011, 39 en
www.nortonrose.com/knowledge/publications/20293/italy-tax-updater-supreme-court-
decision-on-taxation-of-cross-border-dividends-distributions.
Nederland
HR 15 december 1993, nr. 29 296, BNB 1994/259, 1975-1981, noot BARTEL, J.C.K.W. en ET
1994, 185-187.
HR 6 april 1994, nr. 28 638, BNB 1994/217, 1628-1639.
HR 6 december 2002, nr. 36 773, Fiscoloog (I.) 2003, afl. 232, 4-5.
Hof Amsterdam 18 oktober 1991, nr. 4210/90, BNB 1994/217, 1640-1646.
Verenigde Staten
U.S. Supreme Court 17 april 1991, Eastern Airlines, Inc/Floyd,
http://supreme.justia.com/cases/federal/us/499/530/.
U.S. Tax Court 5 augustus 1971, Aiken Industries v. Commissioner, 56 Tax Court 925,
www.leagle.com/xmlResult.aspx?page=12&xmldoc=197198156brtc925_1912.xml&docbase
=CSLWAR1-1950-1985&SizeDisp=7.
Zwitserland
Federal Tax Appeal Commission 28 februari 2001, V.SA, besproken door DE BROE, L. en
BAMMENS, N., “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder het OESO-
Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”, TFR 2008,
1052-1055, nrs. 11-14, DE BROE, L., International tax planning and prevention of abuse,
Amsterdam, IBFD, 2008, 702-706, nrs. 480-482 en VERDONER, L., OFFERMANNS, R. en
HUIBREGTSE, S., “A cross-country perspective on beneficial ownership – Part 2”, ET 2010,
465-466.
Swiss Federal Court 28 november 2005, besproken door DE BROE, L., International tax
planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008, 445-449, nr. 201.
125
Europese rechtspraak (Hof van Justitie)
HvJ 28 januari 1986, nr. 270/83, Avoir fiscal, Jur. HvJ 1986, I, 273.
HvJ 11 augustus 1995, nr. C-80/94, Wielockx, Jur. HvJ 1995, I, 2493.
HvJ 17 oktober 1996, samengevoegde zaken nrs. C-283/94, C-291/94 en C-292/94, Denkavit,
Jur. HvJ 1996, I, 5063.
HvJ 9 maart 1999, nr. C-212/97, Centros, Jur. HvJ 1999, I, 1459.
HvJ 21 september 1999, nr. C-307/97, Saint-Gobain, Jur. HvJ 1999, I, 6161.
HvJ 30 september 2003, nr. C-167/01, Inspire Art, Jur. HvJ 2003, I, 10155.
HvJ 12 september 2006, nr. C-196/04, Cadbury Schweppes, Jur. HvJ 2006, I, 7995.
HvJ 13 maart 2007, nr. C-524/04, Test claimants in the thin cap group litigation, Jur. HvJ
2007, I, 2107.
Belgische rechtspraak
Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082-1083.
Cass. 19 juni 1962, Bull.Bel. 1963, nr. 395, 697.
Cass. 30 september 1969, Bull.Bel. 1970, nr. 479, 1857-1866 en RW 1969-70, kol. 1048-1053.
Cass. 27 januari 1977, Pas. 1977, I, 574-583.
Cass. 27 september 1991, AFT 1992, 222, Fiscoloog 1992, afl. 394, 12 en FJF 1992, nr.
92/141, 266-268.
Cass. 21 april 2005, TFR 2005, 1014-1020, noot FAES, P.
Cass. 4 november 2005, FJF 2006, 64-67, nr. 2006/21.
Cass. 22 november 2007, TFR 2008, 305, noot VANHEESWIJCK, L.
Antwerpen 27 januari 1981, FJF 1982, 16-18, nr. 9.
Antwerpen 23 oktober 1984, AFT 1984, 226-228, noot VANHAUTE, P.
Brussel 29 juni 1982, FJF 1982, nr. 82/111, 192-193.
126
Brussel 29 juni 1982, FJF 1982, nr. 82/157, 265-268.
Brussel 14 november 1986, FJF 1987, 138-142, nr. 87/79 en Fisc.Koer. 1987, 33-36.
Brussel 13 maart 1990, AFT 1990, 278-282, noot GEUBEL, S. en Fisc.Koer. 1990, 286-288.
Brussel 6 oktober 1995, AFT 1996, 47-51, noot COZZANI, I.
Brussel 16 februari 1996, Fisc.Koer. 1996, 242-243.
Gent 24 september 1992, TRV 1993, 21-23, noot VAN CROMBRUGGE, S.
Rechtsleer
Handboeken
BAKER, P., Double taxation agreements and international tax law: A manual on the OECD
Model Double Taxation Convention 1977, Londen, Sweet & Maxwell, 1991, 402 p.
BAKER, P., Double taxation conventions: a manual on the OECD model tax convention on
income and on capital, Londen, Sweet & Maxwell, 2001, losbl.
BAUDOUIN, J-L. en LINDEN, A.M., Tort law in Canada, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law
International, 2010, 248 p.
DE BROE, L., International tax planning and prevention of abuse, Amsterdam, IBFD, 2008,
1144 p.
DE GRAAF, A., KAVELAARS, P. en STEVENS, A., Internationaal belastingrecht (derde herziene
druk), Deventer, Kluwer, 2009, 468 p.
DU TOIT, C., Beneficial ownership of royalties in bilateral tax treaties, Amsterdam, IBFD,
1999, 280 p.
FAES, P., Het rechtsmisbruik in fiscale zaken of de keuze van de minst belaste weg op het vlak
van de inkomstenbelastingen na de wet van 22 juli 1993, Gent, Mys & Breesh, 1994, 131 p.
IJZERMAN, R.L.H., Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, Deventer,
Kluwer, 1990, 300 p.
JAECQUES, D., De algemene antirechtsmisbruikbepaling, Mechelen, Kluwer, 2005, 76 p.
127
KRAFT, G., Die missbräuchliche inanspruchnahme von doppelbesteuerungsabkommen,
Heidelberg, C.F. Müller Juristischer Verlag, 1991, 149 p.
KRATZ, S. in International Fiscal Association, How domestic anti-abuse rules affect double
taxation conventions, Proceedings of a seminar held in Toronto, Canada, in 1994 during the
48th Congress of the International Fiscal Association, Kluwer Law International, 1995, 12-13,
34-35, 38 en 42.
LAULE, G. in International Fiscal Association, How domestic anti-abuse rules affect double
taxation conventions, Proceedings of a seminar held in Toronto, Canada, in 1994 during the
48th Congress of the International Fiscal Association, Kluwer Law International, 1995, 18.
MARRES, O.C.R. en VAN WEEGHEL, S., Jurisprudentiebundel IBR, deel II, Deventer, Kluwer,
2008, 2299 p.
PEETERS, B., Dubbelbelastingverdragen: Commentaar, Brussel, Ced.Samsom, 1991, 326 p.
SCHENK-GEERS, A.C.M., Internationale fiscale gegevensuitwisseling en de rechtsbescherming
van de belastingplichtige, Deventer, Kluwer, 2007, 518 p.
SCHOONVLIET, E., Handboek internationaal fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 1996, 348 p.
VAN CROMBRUGGE, S., Europees fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten aan de
Universiteit Gent, academiejaar 2012-2013, 303 p.
VAN CROMBRUGGE, S., Internationaal fiscaal recht, onuitg. cursus uit de opleiding rechten
aan de Universiteit Gent, academiejaar 2011-2012, 273 p.
VAN SOEST, A.J., Belastingen, Deventer, Kluwer, 2007, 791 p.
VAN WEEGHEL, S., The improper use of tax treaties, London, Kluwer Law International,
1998, 283 p.
VOGEL, K., Klaus Vogel on double taxation conventions, Kluwer, 1991, 1436 p.
VOGEL, K., Klaus Vogel on double taxation conventions, Londen, Kluwer Law International,
1997, 3rd
edition, 1688 p.
WALSER, J., in International Fiscal Association, The OECD Model Convention – 1998 and
beyond; The concept of beneficial ownership in tax treaties, Proceedings of a seminar held in
128
London, in 1998 during the 52th Congress of the International Fiscal Association, Kluwer
Law International, 1998, 16.
WINANDY, J-P., Droit fiscal européen et international, Mechelen, Kluwer, 2009, 974 p.
ZWALVE, W.J., C. Æ. Uniken Venema’s Common law and Civil law: inleiding tot het Anglo-
Amerikaanse vermogensrecht, Deventer, Tjeenk Willink, 2000, 687 p.
Bijdragen in verzamelwerken
DEBLAUWE, R., “TRUSTS en gelijkaardige rechtsfiguren: hun mogelijkheden, gevaren en
fiscale gevolgen” in DEBLAUWE, R. en HAELTERMAN, A., Is er nog leven na de Luxemburgse
holding, Kalmthout, Biblo, 1994, 22-61.
DIERCKX, F., “Artikel 10 - Dividenden” in PEETERS, B. (ed.), Het Belgisch-Nederlands
dubbelbelastingverdrag – Een artikelsgewijze bespreking, Gent, Larcier, 2008, 183-274.
MORBÉE, K., “Van Indofood tot Hongkong: een verkenning van het begrip uiteindelijk
gerechtigde” in HOUBEN, R. en RUTTEN, S. (eds.), Actuele problemen van financieel,
vennootschaps- en fiscaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 421-440.
UCKMAR, V., “Double taxation conventions” in AMATUCCI, A. (ed.), International tax law,
Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 149-181.
ZWALVE, W.J., ‘A gift for an hour is a gift forever’ in Huijgen, W.G. e.a., 2000 jaar eigendom
en beperkte rechten, Deventer, Kluwer, 2005, 7-18.
Bijdragen in tijdschriften
ALBERT, P., “Verdragsrechtelijke complicaties bij de intrekking van het belastingsuitstel van
een conserverende aanslag na emigratie”, WFR 2004, 753-760.
ARNOLD, B., “Tax treaties and tax avoidance: The 2003 revisions to the Commentary to the
OECD model”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2004, 244-260.
AVERY JONES, J., DE BROE, L., ELLIS, M., VAN RAAD, K., LE GALL, J-P., GOLDBERG, S.,
KILLIUS, J., MAISTO, G., MIYATAKE, T., TORRIONE, H., VANN, R., WARD, D. en WIMAN, B.,
“The origin of expressions in the OECD model convention and their adoption by states”, Bull.
Int. Fisc. Doc. 2006, 220-254.
129
BAKER, P., “Beneficial ownership: After Indofood”, GITC Review,
www.taxbar.com/documents/Beneficial_Ownership_PB.pdf, 15-28.
BEHAEGHE, I. en FORESTINI, R., “Vennootschapsbelasting”, Fisc.Koer. 1997, 49- 87.
BOURGOIS, M. en TRAVERSA, E., “IFA 2010 - Onderwerp I - Dubbelbelastingverdragen en
belastingontwijking: toepassing van anti-ontwijkingsbepalingen - Belgisch rapport”, TFR
2010, 887-899.
BRUNSCHOT, F., “The Judiciary and the OECD Model Tax Convention and its
Commentaries”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2005, 5-11.
CLAES, S., “De ‘beneficial ownership’-clausule: much ado about nothing?”, Fiscoloog (I.)
2001, afl. 212, 3-5.
COLLIER, R., “Clarity, opacity and beneficial ownership”, B.T.R. 2011, 684-704.
DANON, R., “Clarification de la notion de bénéficiaire effectif - Remarques sur le projet de
modification du commentaire OCDE d’avril 2011”, Rev.fisc. 2011,
www.oecd.org/fr/ctp/conventions/48445795.pdf, 581-589.
DA SILVA, B., “Granting tax treaty benefits to collective investment vehicles: A review of the
OECD report and the 2010 amendments to the model tax convention”, Intertax 2011, 195-
206.
DE BROE, L., “Beneficial owner in OESO-Model en DBV’s: nieuwe evoluties”, Fiscoloog (I.)
2006, afl. 272/273, 5-12.
DE BROE, L., “Internationaal belastingrecht”, TRV 1990, 241-260.
DE BROE, L. en BAMMENS, N., “Canadees arrest geeft juridische invulling aan ‘beneficial
owner’”, Fiscoloog (I.) 2008, afl. 295, 1-5.
DE BROE, L. en BAMMENS, N., “De interpretatie van het begrip ‘beneficial ownership’ onder
het OESO-Modelverdrag: ondanks meer internationale rechtspraak blijft onduidelijkheid”,
TFR 2008, 1047-1065.
DE BROE, L. en BAMMENS, N., “OESO brengt enige verduidelijking bij interpretatie
‘beneficial owner’”, Fiscoloog (I.) 2011, afl. 332, 3-6.
130
DE BROE, L. en WERBROUCK, J., “Kroniek Internationaal Belastingrecht 1997”, TRV 1997,
470-488.
DE BROE, L. en WERBROUCK, J., “Kroniek Internationaal Belastingrecht 1998”, TRV 1998,
492-515.
DE BROE, L. en WERBROUCK, J., “Kroniek Internationaal Belastingrecht 2002-2003”, TRV
2003, 565-594.
DISTASO, M. en ROSSO, R., “The EC interest and royalties directive”, ET 2004, 143-154.
FERNANDES, S., BERNALES, R., GOEYDENIZ, S., MICHEL, B., POPA, O. en SANTORO, E., “A
comprehensive analysis to amend the interest and royalties directive – Part 1”, ET 2011, 396-
417.
HINNEKENS, L., “European Commission introduces beneficial ownership in latest tax
directives proposals adding to the confusion with regard to its meaning”, EC TR 2000, issue 1,
43-44.
HINNEKENS, L. , “Internationale leningen en het F.B.B.”, AFT 1985, 199-209.
INTERNATIONAL BUREAU OF FISCAL DOCUMENTATION, “Further attacks on treaty shopping”,
ET 1981, 141-156.
JOSEPH, G., “Verenigde Naties - nieuwe versie (2011) VN-Modelverdrag goedgekeurd -
Comité van experten in internationale fiscale samenwerking - zevende sessie”, Fisc.Koer.
2012, 301-317.
JOSEPH, G., “Verenigde Naties - nieuwe versie (2011) VN-Modelverdrag goedgekeurd -
werkzaamheden van het Comité van experten in internationale fiscale samenwerking -
zevende sessie - VN-Modelverdrag”, Fisc.Koer. 2012, 340-353.
KEMMEREN, E., “Nederlandse exitheffingen anno 2005 zijn onhoudbaar, maar een passend
alternatief is denkbaar”, WFR 2005, 1613-1628.
LANG, M., “CFC regulations and double taxation treaties”, Bull. Int. Fisc. Doc. 2003, 51-58.
MOREAU, P., YAZDIAN, S. en VLIETINCK, K., “OESO stelt revised Discussion Draft voor”,
Intern.Fisc.Act. 2012, afl. 2, www.dwva.be/userfiles/useruploads/files/ifafebruari2013.pdf, 1-
8.
131
MUYLDERMANS, J., DE HAEN, K. en HOSTYN, N., “Het begrip uiteindelijk gerechtigde naar
(Belgisch) fiscaal recht: juridische invulling houdt stand”, AFT 2002, 353-385.
OLIVER, J., LIBIN, J., VAN WEEGHEL, S. en DU TOIT, C. , “Beneficial ownership”, Bull. Int.
Fisc. Doc. 2000, 310-325.
PEETERS, B., “Belgische anti-misbruikbepalingen en dubbelbelastingverdragen: het Frans
voorbeeld”, TFR 2001, 463-476.
PEETERS, B., “Economische werkelijkheidsvereiste en dubbelbelastingverdragen: soms een
explosief mengsel?”, Fiscoloog (I.) 1993, afl. 115, 5-8.
PIERRE, B., “Droit comparé. Classification of property and conceptions of ownership in civil
and common law”, R.G.D. 1997, 235-374.
PIJL, H., “Beneficial ownership andf second tier beneficial owners in tax treaties of the
Netherlands”, Intertax 2003, 353-361.
PISTONE, P., “Tax treaties and the internal market in the new European scenario”, Intertax
2007, 75-81.
SCHOONVLIET, E., “Debt/equity ratio 7/1: wie zijn de besmette genieters?”, Fiscoloog (I.)
1998, afl. 170, 1-3.
TANCREDI, T. en VAN DEN EECKHAUT, R., “Vruchtgebruik op aandelen en ‘beneficial
ownership’-clausule”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 262, 4-5.
VAN DE VIJVER, A., “Dubbelbelastingverdrag verhindert toeassing fraus legis”, Fiscoloog (I.)
2003, afl. 232, 4-5.
VAN RAAD, C., noot onder HR 28 juni 1995, nr. 29 435, BNB 1996/1, 892-903.
VERDONER, L., OFFERMANNS, R. en HUIBREGTSE, S., “A cross-country perspective on
beneficial ownership – Part 1”, ET 2010, 419-429.
VERDONER, L., OFFERMANNS, R. en HUIBREGTSE, S., “A cross-country perspective on
beneficial ownership - Part 2”, ET 2010, 465-473.
WARD, D., “Abuse of tax treaties”, Intertax 1995, 176-186.
WEBER, D., “The proposed EC Interest and Royalty Directive”, EC TR 2000/1, 15-30.
132
WHEELER, J., “The attribution of income to a person for tax treaty purposes”, Bull. Int. Fisc.
Doc. 2005, 477-488.
X., “F.B.B. en Channeling”, Fiscoloog (I.) 1986, afl. 26, 4-6.
Andere bronnen
BRENDER, D., “Beneficial ownership in Canadian income tax law”,
www.bijurilex.org/site/att/BRENDER-Propriete_effective_2002-08-20_E.htm.
Commentaren op de OESO Discussion Draft van 29 april 2011:
www.oecd.org/tax/taxtreaties/publiccommentsreceivedonthediscussiondraftonthemeaningofbe
neficialownerintheoecdmodeltaxconvention.htm.
OESO-agenda 2012: www.oecd.org/ctp/OECDCurrentTaxAgenda2012.pdf.
NOLF, Y., Common law en civil law in Europa: Het verschil vervaagt, UGent, 2008-09,
http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/391/558/RUG01-001391558_2010_0001_AC.pdf, 132
p.
PETKEVIČA, J., The concept of benefcial owner: From international law to community law,
RGSL working papers no.26 Riga, 2005,
www.rgsl.edu.lv/images/stories/publications/RWP24Petkevica.pdf 43 p.
STORME, M., Afdeling 7. Anglo-amerikaanse rechtsstelsels en de traditie van het common law,
Gent-Mariakerke 2006, www.storme.be/Rechtsvergelijking9.pdf.
X., An introduction to land law,
http://fds.oup.com/www.oup.com/pdf/13/9780199593408.pdf.
X., Dorothy Gruyaert, www.law.kuleuven.be/goederenrecht/personeel/dorothy-gruyaert.