relações do trabalho ii · PDF fileAUlA 11. DIREITO COlETIvO DO TRAbAlhO ... RElaçõEs DO TRabalhO II aula 1. o sistema de indenização por tempo de serviço e a estabilidade decenal

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LUIZ GUILHERME MORAES REGO MIGLIORA

ROTEIRO DE CURSO2010.1

2ª EdIçãO

SumárioRelações do Trabalho II

AUlA 1. O SISTEmA DE InDEnIzAçãO pOR TEmpO DE SERvIçO E A ESTAbIlIDADE DECEnAl pREvISTOS nA ClT .....................................5 1.1. O Novo Sistema introduzido pelo FGTS em 1966 ................................................................. 6 1.2. O FGTS na Constituição de 1988 .......................................................................................... 7 1.3. Demissão do Estável – Inquérito ............................................................................................. 9 1.4. Caso Gerador ........................................................................................................................ 10

AUlA 2. ESTAbIlIDADES E GARAnTIAS pROvISóRIAS DE EmpREGO .................................................................................................. 11 2.1. Introdução ............................................................................................................................ 11 2.2. Estabilidades e Garantias Provisórias de Emprego Previstas em Lei ........................................ 11 2.3. Estabilidades e Garantias Provisórias de Emprego Previstas em Norma Coletiva .................... 18 2.4. Garantia Prevista no Contrato Individual de Trabalho ........................................................... 19 2.5. Demissão/ Inquérito ............................................................................................................. 19

AUlA 3. O REGImE ESpECIAl DE TRAbAlhO .................................................................................................................................... 22 3.1. O Regime Especial de Trabalho das Plataformas Petrolíferas (Lei nº 5.811/72) ..................... 22 3.2. O Regime de Trabalho dos Advogados .................................................................................. 26 3.3. Caso Gerador ........................................................................................................................ 27

AUlA 4. TRAnSfERênCIA DE TRAbAlhADORES DO ExTERIOR E pARA O ExTERIOR ............................................................................. 28 4.1. Introdução ............................................................................................................................ 28 4.2. Trabalhadores Estrangeiros no Brasil ..................................................................................... 31 4.3. Caso Gerador ........................................................................................................................ 33

AUlA 5. DIREITO à pRIvACIDADE E lIbERDADE InDIvIDUAl ............................................................................................................ 34 5.1. Proteção ao Empregado ......................................................................................................... 34 5.2. Discriminação na Relação do Emprego ................................................................................ 42 5.3. O Caso ................................................................................................................................. 44 5.4. Questões de Concurso .......................................................................................................... 44

AUlAS 6 E 7. nOvA COmpETênCIA DA JUSTIçA DO TRAbAlhO (EC 45) ............................................................................................... 45 1.1. Relação de Trabalho (artigo 114, I, da Constituição Federal) ................................................. 45 2. Dano Moral na Justiça do Trabalho – Caráter Punitivo? ........................................................... 48 3. Acidente do Trabalho / Responsabilidade Civil......................................................................... 49 4. O Caso .................................................................................................................................... 50

AUlA 8. SEGURAnçA E mEDICInA DO TRAbAlhO: ............................................................................................................................ 52 8.1. Adicionais de Insalubridade e de Periculosidade .................................................................... 52

AUlA 9. flExIbIlIzAçãO DA lEGISlAçãO TRAbAlhISTA .................................................................................................................. 59 9.1. Introdução ............................................................................................................................ 59 9.2. Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ............................................................................. 59 9.3. A Legislação Trabalhista e a Flexibilização ............................................................................. 61 9.4. A Flexibilização no Mundo ................................................................................................... 62

AUlA 10. SInDICATOS .................................................................................................................................................................... 64 10.1. Introdução .......................................................................................................................... 64 10.2. Organização Sindical ........................................................................................................... 64 10.3. Contribuição Sindical ......................................................................................................... 69

AUlA 11. DIREITO COlETIvO DO TRAbAlhO .................................................................................................................................... 71 11.1. Introdução .......................................................................................................................... 71 11.2. Negociação coletiva ............................................................................................................. 71 11.3. Acordos e convenções coletivas de trabalho ......................................................................... 75

11.4. Greve .................................................................................................................................. 77 11.5. Caso gerador ....................................................................................................................... 78

AUlAS 12 E 13. pROCESSO DO TRAbAlhO ....................................................................................................................................... 80 12.1. Introdução .......................................................................................................................... 80 12.2. Dissídios individuais ........................................................................................................... 81 13.1. Dissídios coletivos e Ação Civil Pública ............................................................................... 88 13.2. Ação Civil Pública ............................................................................................................... 89 13.3. Intervenção de terceiros na Justiça do Trabalho ................................................................... 90 13.4. Caso gerador ....................................................................................................................... 93

AUlA 14. AUDIênCIAS ................................................................................................................................................................... 94 14.1. Introdução .......................................................................................................................... 94 14.2. Comparecimento das partes em audiência ........................................................................... 94 14.3. Etapas da audiência ............................................................................................................. 98 14.4. Peculiariedades do rito sumaríssimo .................................................................................. 101

AUlA 15. pROvAS nO pROCESSO DO TRAbAlhO ............................................................................................................................ 103 15.1. Introdução ........................................................................................................................ 103 15.2. Direito à prova .................................................................................................................. 103 15.3. Princípios da prova ............................................................................................................ 103 15.4. Objeto da prova ................................................................................................................ 104 15.5. Sistema de apreciação da prova .......................................................................................... 105 15.6. Ônus da prova .................................................................................................................. 106 15.7. Meios de prova tipificados ................................................................................................. 107 15.8. Presunções ........................................................................................................................ 110

AUlA 16. SEnTEnçAS nO pROCESSO DO TRAbAlhO ....................................................................................................................... 113 16.1. Introdução ........................................................................................................................ 113 16.2. Espécies de decisões .......................................................................................................... 113 16.3. Classificação das sentenças ................................................................................................ 113 16.4. Requisitos da sentença ...................................................................................................... 114 16.5. Estrutura da sentença ........................................................................................................ 114 16.6. Especificidades da sentença trabalhista .............................................................................. 115 16.6. Os embargos de declaração ............................................................................................... 116

AUlA 17 E 18. RECURSOS nO pROCESSO DO TRAbAlhO .................................................................................................................. 119 17.1. Introdução ........................................................................................................................ 119 17.2. Pressupostos dos recursos .................................................................................................. 119 17.3. Recursos trabalhistas em espécie ........................................................................................ 124 18. Questões de concursos ......................................................................................................... 133

AUlAS 19 E 20. ESTRUTURA DA JUSTIçA DO TRAbAlhO E ATIvIDADE AvAlIAçãO – SESSãO DE JUlGAmEnTO nO TRIbUnAl REGIOnAl DO TRAbAlhO .................................................................................................. 136 19.1. Introdução ........................................................................................................................ 136 19.2. Primeira Instância – Varas do Trabalho .............................................................................. 136 19.3. Segunda Instância – Tribunais Regionais do Trabalho ....................................................... 137 19.4. Instância Extraordinária – Tribunal Superior do Trabalho ................................................. 138 20. Atividade de avaliação: sessão de julgamento no Tribunal Regional do Trabalho ................... 138

AUlA 21. pROCEDImEnTOS ESpECIAIS nA JUSTIçA DO TRAbAlhO .................................................................................................. 140 21.1. Introdução ........................................................................................................................ 140 21.2. Ação Rescisória ................................................................................................................. 140 21.3. Ação de Consignação em Pagamento ................................................................................ 143 21.4. Mandado de Segurança ..................................................................................................... 144 21.5. Caso gerador ..................................................................................................................... 145

AUlA 22. pRESCRIçãO E DECADênCIA nA JUSTIçA DO TRAbAlhO ................................................................................................... 147 22.1. Introdução ........................................................................................................................ 147 22.2. Distinção entre prescrição e decadência ............................................................................. 147 22.3. A prescrição no Direito do Trabalho .................................................................................. 149 22.4. Caso gerador ..................................................................................................................... 151

AUlAS 23 E 24. lIQUIDAçãO DE SEnTEnçA E ExECUçãO nO pROCESSO DO TRAbAlhO ...................................................................... 152 23.1. Introdução à liquidação de sentença .................................................................................. 152 23.2. Formas de liquidação da sentença ...................................................................................... 152 23.3. A decisão ou sentença homologatória dos cálculos – a sentença de liquidação ................... 155 24.1. Introdução à execução da sentença .................................................................................... 156 24.2. Execução por quantia certa contra devedor solvente .......................................................... 156 24.3. Execução por quantia certa e desconsideração da personalidade jurídica do devedor – penhora on-line ................................................................................................................... 158 24.4. Execução provisória da sentença ........................................................................................ 160

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RElaçõEs DO TRabalhO II

aula 1. o sistema de indenização por tempo de serviço e a estabilidade decenal previstos na clt

A CLT prevê, em seus artigos 478 e 492 a 500, que os empregados demitidos sem justa causa têm o direito a perceber, quando da rescisão do seu contrato de trabalho, uma indenização por tempo de serviço equivalente a um mês de remu-neração para cada ano de trabalho ou fração superior a seis meses. Esse regime permaneceu em vigor desde a promulgação da CLT até 1988, quando foi revogado pelo Constituição Federal, que tornou o regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) obrigatório.

Até 1988, previa a CLT que o empregado que não era optante pelo regime do FGTS (ou qualquer empregado antes de o regime do FGTS ser introduzido em 1966) adquiria estabilidade no emprego após dez anos de serviços prestados ao mesmo empregador.

Ou seja, após dez anos de permanência em um mesmo emprego, o empregado não podia ser demitido, exceto se (i) a empresa encerrasse as suas atividades ou (ii) ele(a) cometesse uma falta grave ou, ainda, (iii) em circunstâncias de força maior, devidamente comprovadas.

No caso de encerramento de atividade, rescindido o seu contrato de trabalho, o empregado estável tinha direito a uma indenização por tempo de serviço, nos termos dos artigos 497 e 498 da CLT, ou seja, indenização equivalente ao dobro do que era devido ao empregado não-estável, isto é, dois meses de salário para cada ano de serviço.

A indenização por tempo de serviço em dobro está prevista nos artigos 497 e 498 da CLT:

Art. 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro.

Art. 498. Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou su-pressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegura-do aos empregados estáveis, que ali exerçam suas funções, direito à indenização, na forma do artigo anterior.

Deve ser notado que não há previsão de indenização em dobro devida em caso de demissão do empregado estável. Isso decorre do fato de que o empregado estável não pode ser demitido. Se o for, deve ser reintegrado ao emprego ou, ao critério do juiz e considerando as peculiaridades do caso, pode ter esse direito de reintegração convertido em indenização, caso em que essa indenização seria aquela prevista nos artigos 497 e 498 mencionados acima.

A estabilidade decenal por sua vez está prevista no art. 492 da CLT:

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Art. 492. O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

1.1. O NOvO SiStema iNtrOduzidO pelO FGtS em 1966

O FGTS é um sistema de depósitos efetuados pelo empregador em conta bancá-ria do empregado, sob a gestão da Caixa Econômica Federal, para a utilização pelo trabalhador em hipóteses previstas em lei (Lei nº 8.036/90).1

A criação do FGTS através da Lei nº 5.107/66 veio introduzir uma alternativa à indenização por tempo de serviço de um mês de salário por ano de serviço, elimi-nando a estabilidade decenal no emprego para aqueles empregados que optassem pelo regime do FGTS antes de completar o decênio legal previsto na CLT. Portanto, esse regime trazia um atrativo interessante para os empregadores, restituindo-lhes integralmente a capacidade de demitir empregados sem justa causa.

Do ponto de vista dos empregados, o regime introduzido pelo FGTS tinha como atrativo o pagamento mensal pelo empregador de um valor equivalente a 8% do seu salário em conta vinculada do empregado, garantindo, assim, o recebimento de valor equivalente ao da indenização prevista na CLT quando da rescisão imotivada do contrato de trabalho. Em outras palavras, o regime do FGTS veio diminuir consideravelmente o risco e a inadimplência do empregador no pagamento da in-denização por tempo de serviço.

Diz-se que o valor decorrente do regime do FGTS seria em tese equivalente à indenização prevista na CLT em vista de esta ser igual a um mês de remuneração por ano de serviço enquanto aquele é o resultado do depósito mensal de 8% da remuneração do empregado em uma conta vinculada, o que, em 12 meses, totaliza um mês de remuneração.

Com a entrada em vigor da Lei nº 5.107/66, em 01/01/1967, o empregado pas-sou a poder optar entre dois regimes de indenização por tempo de serviço: o regime previsto na CLT ou o regime do FGTS. O empregado que optasse pelo regime do FGTS estava automaticamente excluído do regime de indenização por tempo de serviço e da estabilidade previstos na CLT.

De um lado, o empregado tinha o regime celetista, que previa uma indenização de um mês de salário por ano de serviço e a possibilidade de se tornar estável ao completar dez anos de emprego; de outro, ele tinha um sistema com depósitos men-sais e uma multa por rescisão imotivada do contrato de trabalho, correspondente a 10% do valor depositado em sua conta de FGTS.

Apesar de o regime da CLT poder ser considerado mais benéfico para o emprega-do, o fato é que a opção pelo regime do FGTS tornou-se praticamente obrigatória, deixando de ter o caráter de opção. Na prática, o termo de opção pelo regime do FGTS tornou-se um documento de praxe exigido de todos os empregados contra-tados como condição para a formalização do contrato de trabalho. Com isso, os empregadores evitavam a aquisição de estabilidade legal após dez anos de serviços,

1 NasCIMENTO, amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 21. ed. são Paulo: saraiva, 2006.

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que em muito limitava a sua capacidade de demitir empregados, tornando essas demissões extremamente gravosas.

Com o advento do FGTS, tornaram-se cada vez mais comuns acordos entre empregadores e empregados visando à quitação de valores devidos pelo sistema ce-letista. Naturalmente, houve abusos nesse processo, que resultaram na edição da Súmula 54 do C. TST, que veio regular os casos de rescisão de contratos de trabalho de empregados estáveis, permitindo a negociação sobre o valor da indenização a ser paga quando houver acordo entre empregado e empregador quanto à extinção do contrato de trabalho:

S. 54. OPTANTE – RESCISÃO DO CONTRATO POR ACORDO. Rescin-dido por acordo seu contrato de trabalho, o optante tem direito ao mínimo de 60% do total da indenização em dobro, calculada sobre o maior salário percebido no em-prego. Se houver recebido menos do que esse total, qualquer que tenha sido a forma de transação, assegura-se-lhe a complementação até aquele limite.

1.2. O FGtS Na CONStituiçãO de 1988

Com o advento da Constituição Federal de 05/10/1988, o regime do FGTS tornou-se compulsório para todos os empregados (art. 7º, inciso III).

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

III – fundo de garantia do tempo de serviço;

Isso significa que todos os empregados tornaram-se automaticamente sujeitos ao regime do FGTS em outubro de 1988, independentemente do seu tempo de serviço ou mesmo de serem estáveis.

Assim, hoje, os únicos trabalhadores portadores de estabilidade celetista são aqueles que contavam com mais de 10 anos de serviço na mesma empresa em 05/10/1988 (data da promulgação da CF/88) e que até então não haviam optado pelo regime do FGTS.

A Lei nº 8.036/90, que hoje regula o FGTS, consagra esse entendimento ao preceituar, em seu art. 14, que fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição da República de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego prevista na CLT.

Portanto, os trabalhadores que já tinham a estabilidade decenal continuaram estáveis, e o restante dos trabalhadores teve que aderir ao regime do FGTS, sem direito à estabilidade.

Tempo anterior à CF/88. Pedido de reintegração ao emprego. Não tem direito à es-tabilidade decenal prevista no art. 492 da CLT o empregado que após a CF/88 passou a ter o contrato regido pela lei do FGTS, com depósitos mensais recolhidos à sua conta

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vinculada. (Tribunal: 2ª Região, Acórdão nº 20020595829, nº 22380200290202009, ano: 2002, Recurso Ordinário, Turma: 09, DOE SP, TRT 2ª Região, data: 20/09/2002, relator Luiz Edgar Ferraz de Oliveira)

O regime do FTGS e a estabilidade decenal são incompatíveis. Esse entendi-mento da jurisprudência está pacificado na forma da Súmula 98 do Tribunal Supe-rior do Trabalho:

Súmula Nº 98 do TSTFGTS. Indenização. Equivalência. Compatibilidade. (incorporada a Orientação

Jurisprudencial nº 299 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.05I – A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo in-devidos valores a título de reposição de diferenças. (ex-Súmula nº 98 – RA 57/1980, DJ 06.06.1980)

II – A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS. (ex-OJ nº 299 – DJ 11.08.2003)

Histórico:Redação original – RA 57/1980, DJ 06.06.1980Nº 98 FGTS. Indenização. EquivalênciaA equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da

estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica,sendo indevi-dos valores a título de reposição de diferenças.

Como dito anteriormente, no regime do FGTS o empregador fica obrigado a recolher um percentual do salário do empregado, sendo que esse montante é depo-sitado em conta vinculada ao empregado e pode ser sacado em situações previstas em lei.

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês ante-rior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou funda-cional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidi-ária a que eventualmente venha obrigar-se.

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§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a emprega-dor, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.

§ 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16.

§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho.

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

§ 7o Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento.

A Lei nº 8.036/90 prevê as hipóteses em que o trabalhador poderá movimentar a conta (art. 20): dispensa sem justa causa, extinção da empresa, aposentadoria concedida pela Previdência Social, falecimento do trabalhador, caso em que o seu direito é transferido aos seus dependentes, pagamento de prestações decorrentes de financiamento de habitação concedido no âmbito do Sistema Financeiro de Habi-tação, liquidação ou amortização de saldo devedor de financiamento imobiliário, pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, quando a conta estiver inativa por 3 anos ininterruptos, término do contrato de trabalho, suspensão do trabalho avulso por no mínimo 90 dias, para titulares ou dependentes das contas portadores de neoplasia maligna ou AIDS.

Quando da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, o empregado tem o direito de levantar o saldo existente em sua conta de FGTS, além de receber uma in-denização (também chamada de multa) pela rescisão imotivada de seu contrato de trabalho, equivalente a 40% (quarenta por cento) do valor existente em sua conta vinculada quando da rescisão, acrescido de qualquer valor que tenha sido levantado dessa conta vinculada no curso do seu contrato de trabalho. Esse percentual era de 10% antes da promulgação da Constituição.

Em caso de rescisão por iniciativa do empregado, sem justa causa, esse não tem acesso à sua conta vinculada, nem tem direito à indenização adicional de 40% do saldo existente na conta.

1.3. demiSSãO dO eStável – iNquéritO

O empregado estável somente poderá ser demitido por justa causa após inqué-rito que verifique a procedência da justa causa, isto é, nele será verificado se o tra-balhador realmente cometeu uma falta grave que pudesse ensejar uma dispensa por justa causa.

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EMENTA: INQUÉRITO PARA APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. Nos ter-mos da CLT, somente ocorre a demissão de empregado estável quando se compro-var a existência de falta grave. Dispõe o art. 493, da CLT: Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado. Resta evidenciado nos autos, através dos documentos juntados e prova oral produzida, os atos de improbidade do requerido, o que, nos termos do art. 482, “a”, da CLT, constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador. (TRT-4ª Região, decisão de 28/09/1999, Recurso Ordinário, 2ª Turma, relator José Antonio Pereira de Souza)

O art. 494 da CLT garante que a demissão do empregado estável só poderá ocorrer após o inquérito:

Art. 494. O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas fun-ções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação.

Parágrafo único – A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo.

Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito pe-rante a Justiça do Trabalho, dentro de 30 (trinta) dias, contados da data da suspen-são do trabalhador, conforme artigo 853 da CLT.

A CLT ressalta, em seu art. 855, que, se houver prévio reconhecimento da es-tabilidade do empregado, o julgamento do inquérito não prejudicará a execução para pagamentos dos salários devidos ao empregado até a data de instauração do inquérito.

1.4. CaSO GeradOr

O Sr. João Mendonça, cidadão português, é empregado da Rede de Hotéis Amo-reira com sede em Portugal. Foi contratado em Lisboa em 1975 como gerente do hotel daquela cidade e, em 1986, foi transferido para o Brasil, sem que o seu contra-to de trabalho tenha sido rescindido, onde veio a ocupar o cargo de gerente de um resort que a Rede de Hotéis Amoreira abriu no sul da Bahia. Ao chegar ao Brasil, o Sr. João Mendonça foi registrado como empregado da Rede de Hotéis Amoreira do Brasil Ltda., mas não optou pelo regime do FGTS. Em 1996, o Sr. Mendonça foi demitido sem justa causa. Inconformado, o Sr. Mendonça o consulta sobre o que pode fazer para reverter essa demissão ou, pelo menos, buscar uma indenização justa. Qual o seu parecer?

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aula 2. estabilidades e Garantias provisórias de empreGo

2.1. iNtrOduçãO

O empregador, como regra geral, tem o direito potestativo de despedir imoti-vadamente seus empregados, desde que pague todas as parcelas e verbas rescisórias previstas em lei. Entretanto, esse direito do empregador sofre restrições de ampli-tude e natureza variáveis em relação aos empregados titulares de estabilidade no emprego, ou portadores de alguma garantia provisória de emprego

2.1.1. distinção Conceitual entre estabilidade e Garantia provisória de emprego

Como conceitua o doutrinador Sérgio Pinto Martins, a verdadeira estabilidade era aquela por tempo de serviço, em que se considerava estável o empregado que ti-vesse 10 anos na empresa. As demais estabilidades podem ser chamadas provisórias, pois ficam circunscritas a determinado período, normalmente de 12 meses após o término do mandato.

A garantia de emprego restringe o direito potestativo do empregador de dispen-sar o empregado sem que haja motivo relevante ou causa justificada durante certo período. A estabilidade envolve o direito que tem o empregado de não ser despedido unilateralmente, salvo as exceções legais (justa causa, encerramento da atividade). A estabilidade proíbe o direito potestativo de dispensa por parte do empregador, ainda que este queira pagar indenizações.

Garantia de emprego é, porém, o nome adequado para o que se chama estabi-lidade provisória, pois, se há estabilidade, ela não pode ser provisória. Não se har-monizam os conceitos de provisoriedade e estabilidade, daí por se acreditar ser mais preciso denominar as estabilidades provisórias de garantias de emprego. A estabili-dade provisória ou garantia de emprego é a impossibilidade temporária da dispensa do empregado, salvo as hipóteses previstas em lei, como ocorre com o dirigente sindical, o cipeiro, a grávida, etc2.

2.2. eStabilidadeS e GaraNtiaS prOviSóriaS de empreGO previStaS em lei

2.2.1. dirigente Sindical

“Os trabalhadores deverão gozar de adequada proteção contra quaisquer atos atentatórios à liberdade sindical em matéria de emprego” (artigo 1º da Convenção nº 98 da Organização Internacional do Trabalho de 1949).

O objetivo da garantia de emprego do dirigente sindical é evitar represálias por parte do empregador, pelo fato de o dirigente postular direitos para a categoria.

De acordo com o inciso VIII, do artigo 8º, da CF/88, combinado com o pa-rágrafo 3º e com o artigo 543 da CLT, não pode ser dispensado do emprego o

2 MaRTINs, sérgio Pinto. Direito do Trabalho. são Paulo: atlas, 2003. p. 389

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empregado a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação, de entidade sindical ou associação profissional, até um ano após o final de seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave, nos termos da Lei (artigo 482 da CLT). O dirigente sindical não poderá ser impedido de prestar suas funções, nem ser transferido para local ou cargo que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho de suas atribuições sindicais.

Deve ser notado que essas regras autorizam que um determinado empregado adquira a estabilidade provisória ao registrar a sua candidatura, seja eleito, exerça o seu cargo e, ainda no gozo da estabilidade que se prorroga por um ano após o término de seu mandato, novamente registre a sua candidatura a um cargo sindical, renovando essa estabilidade que, pelo menos em tese, pode viger por prazo indeter-minado.

Gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da CLT os trabalhadores rurais, atendidas as condições estabelecidas pelo artigo 1º da Lei nº 5.889/73.

Note-se que, para efeito dos artigos aqui citados, considera-se cargo de direção ou representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição pre-vista em lei (art. 543, § 4º, da CLT). Para Valentin Carrion, a expressão “dirigente sindical”, strictu sensu, identifica ocupante de cargo na diretoria de associação sindi-cal, aceita formalmente pelo sistema jurídico vigente3.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1998, que no seu artigo 8º, in-ciso I, preconiza a liberdade sindical e defere autonomia administrativa e organiza-cional ao sindicato, proibindo ao Poder Público interferir e intervir na organização sindical, estabeleceu-se grande discussão doutrinária a respeito da vigência do artigo 522 da CLT, limitador do número de cargos de direção nos sindicatos, frente ao novo Ordenamento Jurídico, relativamente ao direito à estabilidade provisória.

Art. 522. A administração do Sindicato será exercida por uma diretoria constitu-ída, no máximo, de 07 (sete) e, no mínimo de 3 (três) membros e de um Conselho de 3 (três) membros, eleitos esses órgãos pela Assembléia Geral.

Alguns doutrinadores entendem que, sendo proibidas a interferência e a inter-venção estatal na organização sindical, a definição dos cargos de diretoria e repre-sentação sindical é matéria de competência exclusiva do estatuto sindical, não in-cidindo a regra do artigo 522 da CLT. Em virtude de interpretação tão extensiva, abusos foram cometidos por alguns sindicatos que ampliaram excessivamente e sem justificativa plausível o número de cargos de diretoria e representação sindical, a fim de conferir estabilidade provisória a seus ocupantes, com prejuízo a direitos de terceiros.

Reagindo a esses abusos, a doutrina e a jurisprudência firmaram-se, majorita-riamente, no sentido de ser compatível o preceito do artigo 522 da CLT com o comando emergente do art. 8º, inciso I, da CF. Este posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, restringindo a garantia de emprego prevista no art. 8º, VIII, da CF/88, está solidificado no Enunciado nº 369 do TST:

3 CaRRION, Valentin. Curso de Direito Constitucional do Traba-lho: A Estabilidade do Dirigente Sindical e a Liberdade, v. 2. são Paulo: lTR, 1991. p. 82.

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ENUNCIADO Nº 369 DO TST: DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDA-DE PROVISÓRIA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 34, 35, 86, 145 e 266 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na for-ma do § 5º do art. 543 da CLT. (ex-OJ nº 34 da SBDI-1 – inserida em 29.04.1994) II – O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi re-cepcionado pela Constituição Federal de 1988. (ex-OJ nº 266 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002)

III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de esta-bilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ nº 145 da SBDI-1 – inserida em 27.11.1998) IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ nº 86 da SBDI-1 – in-serida em 28.04.1997)

V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical duran-te o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Traba-lho. (ex-OJ nº 35 da SBDI-1 – inserida em 14.03.1994)

Entende-se que a garantia provisória de emprego destina-se apenas aos ocupan-tes de cargo de diretoria e representação sindical, incluindo os de cooperativas (estes apenas os titulares eleitos), não alcançando os membros do Conselho Fiscal e o De-legado Sindical, já que os §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo são explícitos ao dispor que se limita a competência do Conselho Fiscal à fiscalização da gestão financeira do sindicato e preceitua constituírem atribuições exclusivas da diretoria do sindicato e dos delegados sindicais a representação e a defesa dos interesses da entidade. Veja-mos os entendimentos jurisprudenciais sobre o assunto:

EMENTA – RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA EMPREGADO ELEITO CONSELHO FISCAL. Os membros de Conselho Fiscal não gozam da estabilidade prevista nos arts. 8º, VIII, da Constituição Federal e 543, § 3º, da CLT, pois apenas fiscalizam a gestão financeira do sindicato, não represen-tando ou atuando na defesa de direitos da classe respectiva. Recurso de revista co-nhecido e provido. Ac. TST 1ª. Turma, TST-RR-757702/2001.7, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, publicado no DJ de 08/09/2006.

EMENTA: REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO – MEMBRO DO CONSE-LHO FISCAL DO SINDICATO – AUSÊNCIA DE DIREITO À ESTABILIDA-DE PROVISÓRIA – Na esteira do entendimento jurisprudencial majoritário que se firmou a respeito da matéria, o membro do conselho fiscal do sindicato não tem direito à estabilidade provisória prevista no parágrafo 3o. do art. 543 da CLT e no art. 8o., VIII, da Constituição da República, tendo em vista que a competência deste órgão é restrita, limitada à fiscalização da gestão financeira da entidade, o que não se insere dentre as atividades de direção e representação, estas sim garantidoras da

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estabilidade no emprego prevista nos citados dispositivos legais e constitucionais. Recurso a que se dá provimento para julgar improcedente a reclamação proposta. (Ac. TRT 3ª Região, 1ª Turma – RO 01462-2006-058-03-00-9, Rel. Juiz José Mar-lon de Freitas).

2.2.2. dirigente de Cooperativa de empregados

O artigo 55 da Lei nº 5.764/71 estabelece que os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas pelos mesmos criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da CLT. No entanto, os suplentes não gozam do direito, nos termos da OJ 253, da SDI-I, do TST. Aqui se trata de cooperativas criadas pelos próprios empregados de determinada empresa e não das cooperativas criadas para a prestação de serviços por trabalhadores sem vínculo de emprego com os seus tomadores ou com a própria cooperativa.

2.2.3. dirigente de órgão Fiscalizador de exercício de profissão liberal

Os dirigentes de entidades fiscalizadoras de exercício de profissão liberal, como OAB, CRC, CREA, CRM etc., não têm direito à garantia de emprego, pois, além de a ligação que mantêm com o órgão de classe não depender do vínculo emprega-tício para representá-lo na empresa, órgão fiscalizador não é sindicato.

2.2.4. membro da Cipa

O artigo 165 da CLT estabelece que os titulares da representação dos emprega-dores nas CIPAs (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disci-plinar, técnico, econômico ou financeiro.

Posteriormente, o artigo 10, inciso II, letra a, do Ato das Disposições Constitu-cionais Transitórias veio estabelecer que, até que se promulgue a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição Federal, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de CIPA, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato.

Passou-se, então, a discutir se a garantia fixada pelo preceito constitucional transitório alcançava todos os membros da CIPA eleitos pelos empregados ou apenas os represen-tantes eleitos pelos empregados para cargo de direção da CIPA. Polemizou-se, também, sobre a existência e a dimensão da garantia provisória de emprego para os suplentes da CIPA eleitos pelos empregados. A polêmica restou pacificada pelo Enunciado nº 339 da Súmula do TST, que disse que o suplente da CIPA goza da garantia de emprego desde o registro de sua candidatura até um ano após o término de seu mandato:

ENUNCIADO Nº 339 DO TST: CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EM-PREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

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I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. (ex-Súmula nº 339 – Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 – e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 – inserida em 29.03.1996)

II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despe-dida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 – DJ 09.12.2003)

Histórico:Súmula mantida – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Redação original – Res. 39/1994, DJ 20, 21 e 22.12.1994Nº 339 CIPA. Suplente. Garantia de emprego. CF/88. O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II,

alínea a, do ADCT da Constituição da República de 1988.

O E. STF também possui entendimento sobre a questão através da sua Súmula nº 676:

SUPLENTE DO CARGO DE DIREÇÃO DE CIPA. ART. 10, II, a, do ADCT – ESTABILIDADE PROVISÓRIA. A garantia da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, a, do ADCT também se aplica ao suplente do cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes.

Portanto, todos os representantes dos empregados na CIPA, titulares ou suplen-tes, são detentores da garantia temporária de emprego fixada pelo artigo 10, inciso II, letra a, do Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias.

2.2.5. Gestante

O artigo 10, inciso II, letra b, do Ato Das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o artigo 7º, I, da Constituição Federal, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Essa regra que confere garantia provisória de emprego à gestante aplica-se às em-pregadas que sejam destinatárias do preceito contido no art. 7º, I, da Constituição Federal, por força do caput do art. 10 do ADCT.

A garantia de emprego depende não da comprovação da gravidez perante o empregador, mas da sua confirmação, sendo responsabilidade objetiva do empre-gador, que visa a garantir o nascituro. Portanto, o legislador visou a proteger o feto, não a empregada, muito menos o emprego em si. O TST tem jurisprudên-cia pacífica no sentido de que a empregada não precisa comprovar a sua gravidez perante o empregador, bastando haver sua confirmação conforme Enunciado nº 244 da Súmula do TST.

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ENUNCIADO Nº 244 DO TST: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓ-RIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o di-reito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b”, do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 – DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04)

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

Histórico:Súmula alterada – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Nº 244 Gestante. Garantia de empregoA garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante

o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

Redação original – Res. 15/1985, DJ 05, 06 e 09.12.1985Nº 244 Gestante – Garantia de emprego A garantia de emprego à gestante não autoriza a reintegração, assegurando-lhe

apenas o direito a salários e vantagens correspondentes ao período e seus reflexos.

A comprovação da gravidez deve ser feita durante a vigência do contrato de tra-balho ou do aviso prévio indenizado. Provando a empregada gestante que, durante o aviso prévio, se encontrava grávida, mesmo recebendo aviso prévio indenizado, fará jus à garantia de emprego, uma vez que o contrato de trabalho só termina no último dia do aviso prévio indenizado.4

Assim, a resilição contratual da gestante será nula, sendo passível sua reinte-gração se esta se der durante o período de estabilidade. Caso contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos consectários da estabilidade.

Nos contratos por prazo determinado, tais como de experiência, de safra e de obra certa, entende-se que é indevida a garantia de emprego, tendo em vista que, nestes tipos de contrato, as partes já sabem o prazo de vigência do mesmo quando o assinam, e, portanto, inexiste dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Até há bem pouco tempo, entendia-se que o art. 7º, I, da Carta Magna não se aplicava aos empregados domésticos, em face do que estabelece o parágrafo único do artigo 7º da Constituição da República. No entanto, recentemente, através da Lei nº 11.324/06, tal direito foi estendido às empregadas domésticas.

4 MaRTINs, sérgio Pinto. Direito do Trabalho. são Paulo: atlas, 2003. p. 396.

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2.2.6. acidentado (doença profissional equiparável)

A Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, estabelece em seu artigo 118 que o segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independente-mente da percepção de auxílio-acidente.

A referência do preceito legal à cessação do auxílio-doença acidentário pressupõe a ocorrência de afastamento do trabalho por período superior a 15 dias, já que o benefício previdenciário do auxílio-doença respectivo tem início a partir do 16º dia de afastamento do trabalho.

ENUNCIADO Nº 378 DO TST: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDEN-TE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONA-LIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 – inserida em 01.10.1997)

II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constata-da, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte – ex-OJ nº 230 da SBDI-1 – in-serida em 20.06.2001)

Por isso, tem-se entendido que não dá causa à garantia provisória de emprego o acidente de trabalho que não acarreta afastamento do trabalho por período superior a 15 dias, e, assim, não gera direito ao auxílio-doença acidentário.

2.2.7. membro do Conselho Curador do FGtS

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS é regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregados e órgãos e entidades governamentais. A Lei nº 8.036/90, que rege o FGTS, estabelece, em seu art. 3º, § 9º, que, aos membros do Conselho Curador do FGTS representantes dos trabalhadores, efetivos ou suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave regularmente comprovada.

2.2.8. membro do Conselho Nacional de previdência Social

O Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) é composto por represen-tantes do governo federal, dos aposentados e pensionistas, dos trabalhadores em atividade e dos empregadores. O art. 3º, § 7º, da Lei nº 8.213/91 estabelece que os

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membros do CNPS representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e su-plentes, têm estabilidade no emprego desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada por meio de processo judicial.

2.2.9. membro da Comissão de Conciliação prévia

É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei (§ 1º do artigo 625-B da CLT).5 A garantia de emprego é destinada apenas aos representantes dos empregados, já que a norma não se refere aos representantes dos empregadores.

2.2.10. reabilitados e deficientes Físicos

A Lei nº 8.213/91 estabelece, em seu art. 93, que a empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% de seus cargos com pessoas rea-bilitadas ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas.

E em seu § 1º, o art. 93 do referido diploma legal preceitua que a dispensa de trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado ao final do contrato por prazo de-terminado de mais de noventa dias, bem como a dispensa imotivada no contrato por prazo indeterminado, só poderão ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

Nesse caso, o empregado reabilitado ou deficiente habilitado não é, pessoalmen-te, titular de estabilidade, mas o seu empregador é que, em relação a ele, tem o exercício de seu direito potestativo de despedida imotivada condicionado à prévia “contratação de substituto de condição semelhante”.

2.3. eStabilidadeS e GaraNtiaS prOviSóriaS de empreGO previStaS em NOrma COletiva

A Justiça do Trabalho, quando aprecia e julga os dissídios coletivos, pode estabe-lecer normas e condições de trabalho, respeitadas as disposições convencionais e le-gais mínimas de proteção do trabalho (artigo 114, § 2º, da Constituição Federal).

Portanto, no exercício desse seu poder normativo, a Justiça do Trabalho pode estabelecer hipóteses de garantias de emprego, quer por sentença normativa proferi-da no julgamento de dissídio coletivo, quer homologando acordos celebrados pelas partes nos dissídios coletivos trazidos à sua apreciação.

Também podem ser fixadas modalidades de garantia de emprego mediante con-venções coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho, que nada mais são que ajustes de caráter normativo em que se estipulam condições de trabalho apli-cáveis no âmbito das respectivas representações dos sindicatos convenientes, ou das empresas acordantes (artigo 611, caput e parágrafo único, da CLT).

5 MaRTINs, sérgio Pinto. Direito do Trabalho. são Paulo: atlas, 2003. p. 408.

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Algumas das garantias de emprego hoje previstas em lei eram anteriormente previstas com freqüência em normas coletivas, como, por exemplo, a da empregada gestante e a do empregado acidentado.

Atualmente, são exemplos de garantias de emprego que podem ser fixadas por normas coletivas:

a) garantia temporária de emprego ao empregado que se alista no serviço mili-tar (Precedente Normativo nº 80 do TST);

b) garantia de emprego durante determinado período que antecede a data de aquisição do direito à aposentadoria por empregado que tenha certo número de anos de casa (Precedente Normativo nº 85 do TST);

c) garantia de emprego idêntica à do dirigente sindical para o representante escolhido por eleição direta nas empresas com mais de 200 empregados (Pre-cedente Normativo nº 86 do TST).

É importante, assim, que os empregados e empregadores verifiquem o inteiro teor das normas coletivas que lhes são concretamente aplicáveis nos respectivos perí-odos de vigência, a fim de que não se surpreendam com alguma previsão normativa de garantia de emprego.

2.4. GaraNtia previSta NO CONtratO iNdividual de trabalhO

As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação pelas partes em tudo que não contravenha as disposições legais e normativas de proteção do trabalho (artigo 444 da CLT). Assim, nada impede que as partes estipulem no contrato individual de trabalho algum tipo de garantia de emprego contra dispensa imotivada. Nesse caso, a cláusula assim pactuada é “lei entre as partes”, devendo, pois, ter seus termos cumpridos pelas partes. Interessante notar que as cláusulas prevendo prazos determinados em contratos de trabalho fora dos casos autorizados por lei acabam por se transformar em cláusulas de garantia de emprego para os em-pregados por ela beneficiados.

2.5. demiSSãO/ iNquéritO

O empregado titular de estabilidade celetista somente poderá ser despedido por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovada (artigo 492 da CLT).

ENUNCIADO Nº 379 DO TST: DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDI-DA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDICIAL. NECESSIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 114 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

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O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inquérito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, §3º, da CLT. (ex-OJ nº 114 da SBDI-1 – inserida em 20.11.1997)

No caso de falta grave, esta deverá ser comprovada mediante inquérito judicial proposto pelo empregador (artigo 494 da CLT).

Poderá ainda o empregador suspender o empregado de suas funções, perduran-do a suspensão até a decisão final do processo, não cabendo o retorno do dirigente sindical ao trabalho até a decisão final do Inquérito Judicial (OJ 137, SDI-II, do TST).

Julgado procedente o inquérito por decisão judicial transitada em julgado, o contrato de emprego até então mantido pelas partes estará rescindido, sem ônus para o empregador.

No entanto, ocorrendo o trânsito em julgado da sentença que julgou improce-dente o inquérito, ficará o empregador obrigado a reintegrar o empregado em suas funções e a lhe pagar os salários a que teria direito no período de suspensão, assegu-radas todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídos à categoria a que pertence na empresa (artigo 495 c/c artigo 471 da CLT).

Quando a reintegração do empregado for desaconselhável em razão do grau de incompatibilidade resultante do litígio, o Judiciário Trabalhista, no julgamento do inquérito, poderá converter a obrigação de fazer a reintegração no emprego em obrigação de pagar a indenização prevista nos artigos 477 e 478 da CLT, em dobro, considerado o tempo de serviço anterior a 05/10/1988 (artigo 496 da CLT).

Já no caso de força maior, a rescisão contratual do empregado estável prescinde de inquérito judicial, e a indenização por tempo de serviço anterior a 05/10/1988 será calculada de acordo com os artigos 477 e 478 da CLT, de modo simples, e não em dobro (artigo 502 da CLT). Para esse efeito, entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, para a realização do qual não concorreu, direta ou indiretamente e que tenha afetado de maneira substancial a situação econômica e financeira da empresa (artigo 501, caput e § 2º, da CLT). A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior (artigo 501 da CLT).

O ajuizamento de inquérito para apuração de falta grave, cujo prazo é decaden-cial, também é necessário para demissão:

a) dos portadores de estabilidade sindical (artigo 543, § 3º, da CLT);b) do empregado diretor de cooperativa criada pelo empregados da empresa

(artigo 55 da Lei nº 5.764/71);c) dos representantes dos trabalhadores em atividade no Conselho Nacional de

Previdência Social (artigo 3º, § 7º, da Lei nº 8.213/91).

Em relação ao CIPEIRO portador de garantia de emprego, a lei estabelece que, ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação trabalhista, comprovar a existência de motivo disciplinar, técnico, econômico e financeiro para

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a dispensa, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado (artigo 165, pará-grafo único, da CLT).

No caso do empregado acidentado e da empregada gestante portadores de esta-bilidade provisória, a dispensa poderá ocorrer por justa causa.

Já no que concerne ao membro do Conselho Curador do FGTS e aos membros da Comissão de Conciliação Prévia detentores de garantia provisória de emprego, há discussão na doutrina sobre a necessidade, ou não, de ajuizamento de inquérito judicial para a despedida, em razão da redação claudicante dos preceitos legais que estabelecem tais garantias (artigo 3º, § 9º, da Lei nº 8.036/90 e artigo 625-B, § 1º, da CLT, respectivamente).

No caso de garantias de emprego fixadas em instrumentos normativos e em contratos individuais do trabalho devem ser observadas as regras estipuladas a respeito.

O empregador que dispensar empregados portadores de estabilidade ou algum tipo de garantia provisória de emprego sem a observância dos procedimentos le-gais, normativos ou contratuais poderá enfrentar ações trabalhistas com pedidos de reintegração no emprego sob invocação de nulidade da rescisão contratual, ou com pleitos de pagamentos de indenização em valor correspondente ao total de salários e vantagens contratuais do período remanescente da garantia temporária de emprego.

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aula 3. o reGime especial de trabalho

3.1. O reGime eSpeCial de trabalhO daS plataFOrmaS petrOlíFeraS (lei Nº 5.811/72)

O inciso XIV, do artigo 7º, da Constituição Federal recepcionou a Lei nº 5.811/72, que regulamenta as condições de trabalho dos petroleiros e daqueles que trabalham em plataforma marinha, cujas atividades são (i) realizadas em locais de difícil acesso, ou seja, locais em que seja inviável o deslocamento casa-trabalho-casa diariamente e (ii) não podem ser interrompidas, conferindo-lhes vantagens e garan-tias bem mais favoráveis do que as previstas para os trabalhadores em geral.

3.1.1. revezamento em turnos de 8 e 12 horas

De acordo com o art. 2º da lei acima, o empregado que presta serviços na ati-vidade petrolífera poderá ser mantido em seu posto de trabalho sob o regime de revezamento sempre que for imprescindível à continuidade operacional.

Para o trabalho desenvolvido na referida atividade, poderão ser adotados dois tipos de regimes de revezamento: de 8 horas diárias e de 12 horas, quando se tratar de atividades cuja exploração, perfuração e produção e transferência de petróleo possam ser no mar ou em áreas terrestres distantes ou de difícil acesso.

No regime de revezamento em turnos de 8 horas, além dos direitos previstos na legislação trabalhista comum, como, por exemplo, férias, 13º salário, etc., há as seguintes peculiaridades: (i) adicional noturno na forma da lei, ou seja, o adicional de 20% sobre as horas trabalhadas no horário diurno é devido a tais trabalhadores (note que, na forma da Súmula 112 do C. TST, a esses trabalhadores não é conce-dida a jornada reduzida de 52 minutos e 30 segundos, prevista no art. 73º, § 2º, da CLT); (ii) adicional de periculosidade; (iii) dobro da hora de repouso e alimentação suprimida é devido em virtude de o empregado permanecer em disponibilidade no local de trabalho ou nas suas proximidades, a fim de garantir a normalidade das operações ou para atender a imperativos de segurança industrial; (iv) alimentação e transporte gratuitos, durante o turno em que estiver em serviço; (v) parcelas asse-, durante o turno em que estiver em serviço; (v) parcelas asse-guradas em convenção ou acordos coletivos de trabalho; e (vi) repouso de 24 horas consecutivas para cada 3 turnos trabalhados (ou 24 horas de trabalho).

No que se refere ao revezamento em turnos de 12 (doze) horas, deve-se observar que o mesmo está restrito a atividades de exploração, perfuração e produção de pe-tróleo no mar ou em área de difícil acesso e de transferência de petróleo no mar.

Ao instituir um regime de turnos de 12 horas, objetivou o legislador a limitação do número de trabalhadores que teriam que ser deslocados e confinados por longos períodos em local de difícil acesso, o que atende até mesmo a questões de logística relativas à acomodação de vários grupos em sondas e plataformas.

Assim, nesta modalidade de revezamento o trabalhador faz jus aos seguintes be-nefícios: (i) todos os aplicáveis ao turno de oito horas; (ii) alojamento gratuito; (iii)

23FGV DIREITO RIO


24 horas de repouso para cada turno trabalhado; e (iv) vedação ao trabalho em período superior a 15 dias consecutivos.

3.1.2. Sobreaviso

O empregado em posição de supervisão ou com cargo em que pode ser acionado a qualquer momento para solucionar problemas, pode ser mantido no regime de sobreaviso durante as 24 horas do dia, quando se tornar imprescindível a conti-nuidade das operações, desde que não ultrapasse o limite de 12 horas de trabalho efetivo.

A lei define como regime de sobreaviso o período de 24 horas em que o em-pregado fica à disposição do empregador para duas finalidades distintas: primeira, prestar assistência aos trabalhos normais; segunda, atendimento das necessidades ocasionais de operação.

O regime de sobreaviso de 24 horas é aplicável ao empregado com responsa-bilidade de supervisão ou àquele em atividades de geologia de poço ou de apoio operacional (destinado a atividades que podem exigir a intervenção do empregado a qualquer momento para resolver problemas), o qual conta com os seguintes be-nefícios: (i) adicional de periculosidade; (ii) jornada máxima de 12 horas a cada 12 horas de sobreaviso; (iii) alimentação, transporte e alojamento gratuitos; (iv) 24 horas de repouso a cada 24 horas de sobreaviso; (v) adicional de sobreaviso de 20% sobre o salário-base para compensação pelo adicional noturno e pela supres-são da hora de repouso; e (vi) vedação ao trabalho por período superior a 15 dias consecutivos.

Ressalte-se que a Lei nº 5.811 não contempla a jornada diária de 25 horas apli-cável a todos os trabalhadores regidos pelas normas gerais de duração de jornadas de trabalho quando do labor em horário noturno (não fala em horas extras no caso das jornadas de 8 horas ou de 12 horas). Em outras palavras, o horário noturno reduzido não se aplica aos empregados sob o regime da Lei nº 5.811, nada obstante tenham eles o direito ao adicional noturno.

Importante mencionar que o transporte, o alojamento e a alimentação do em-pregado que trabalha em plataforma não constituem salário-utilidade ou in natura, para nenhum fim de direito, posto que a empresa tem a obrigação legal de fornecê-los como um plus de conforto e condições básicas para que a prestação de serviço se torne possível.

Sendo assim, transcrevemos, para melhor análise, os incisos I e III do § 2º e § 3º, ambos do artigo 458 da CLT, que deverão ser interpretados de maneira harmônica com as demais disposições legais, em textual:

Art. 458 – (...)Parágrafo 2º – Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como

salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:I – vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e

utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (...)

24FGV DIREITO RIO


III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percur-so servido ou não por transporte público; (...)

Parágrafo 3º – A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.

Outro ponto que merece ser observado é o fato de que todos os empregados nos regimes de revezamento ou sobreaviso têm direito a adicional de periculosidade, pela própria natureza das atividades, e ao adicional noturno, desde que não estejam no regime de sobreaviso.

Quando, por iniciativa do empregador, o regime de trabalho for alterado, oca-sionando redução ou supressão de vantagens, haverá indenização correspondente ao pagamento único da média das vantagens recebidas nos últimos 12 meses anteriores à mudança, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de permanência no regime de revezamento ou sobreaviso.

Também poderá pedir indenização o empregado que for excluído do regime de revezamento, que, neste caso, não constitui alteração ilícita do contrato de trabalho.

Nesse sentido, vejamos a Súmula nº 391 do TST, em textual:

Súmula n. 391 – Petroleiros. Lei n. 5.811/72. Turno Ininterrupto de Revezamen-to. Horas Extras e Alteração da Jornada para horário fixo. (conversão das Orienta-ções Jurisprudenciais ns.240 e 333 da SBDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005

I – A Lei n.5.811/72 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. (ex-OJ n.240 – In-serida em 20.06.2001)

II – A previsão contida no art. 10 da Lei n.5.811/72, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7º, VI, da CF/1988. (ex-OJ n.333 – DJ 09.12.2003).

Saliente-se, ainda, a importância do caput do artigo 468 da CLT, traduzindo a hipótese de alteração lícita do contrato de trabalho:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respec-tivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Registre-se que a variação dos horários estará a cargo do empregador em escalas de revezamento de períodos diurnos, noturnos ou mistos.

3.1.3. Outros benefícios da lei nº 5.811/72 ou da Natureza da atividade

O empregado ainda poderá contar com outros adicionais, que poderão ser apli-cados neste tipo de atividade petrolífera:

25FGV DIREITO RIO


a) adicional de transferência, segundo as hipóteses do art. 469 da CLT;

Art. 469 – Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resulta do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

Parágrafo 1º – Não estão compreendidos na proibição desde artigo: os emprega-dos que exercem cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condi-ção, implícita, ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

Parágrafo 2º – É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimen-to em que trabalhar o empregado.

Parágrafo 3º – Em caso de necessidade de serviço, o empregador poderá trans-ferir o empregado para localidade diversa da que resulta do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

b) adicional de hora extra, na hipótese da jornada de trabalho superar os limites

legais, ou aquele fixado no contrato, o empregado deverá receber um adicional de horas extras de, no mínimo, 50% sobre a remuneração da hora normal.

c) Horas in itinere, conforme o artigo 58, § 2º, da CLT, dispondo que o tempo despendido pelo empregado da residência até o local de trabalho e vice-versa, por qualquer meio de transporte, não poderá ser computado na jornada de trabalho, ex-ceto quando o empregador fornecer a condução e se tratar de local de difícil acesso (como as plataformas marítimas) ou não servido por transporte público.

3.1.4. Controvérsias instauradas a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988

Discute-se se, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7º, XIV, fixou o limite de 6 (seis) horas diárias para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, a Lei nº 5.811 teria sido recepcionada, e em especial, as disposições que tratam dos turnos de revezamento.

A resposta é positiva, uma vez que não há incompatibilidade entre a norma geral e a legislação específica: o artigo 7º, XIV, da Constituição Federal de 1988 introdu-ziu no ordenamento jurídico norma geral, ao fixar o limite de 6 (seis) horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, sem, no entanto, revo-gar a norma específica editada pelo legislador, que, no seu todo, é, inclusive, mais favorável aos trabalhadores.

A controvérsia em torno da recepção ou revogação da Lei nº 5.811/72 pela Constituição Federal de 1988 ganhou sobrevida pelo fato de a Petrobras – maior empregadora na área – haver celebrado instrumentos coletivos de trabalho, de âmbito nacional, reconhecendo a aplicação do turno de 6 (seis) horas aos traba-lhadores submetidos ao regime da Lei nº 5.811/72. Depois de reiterados pronun-

26FGV DIREITO RIO


ciamentos dos Tribunais Regionais do Trabalho e do Tribunal Superior do Traba-lho, a questão relativa à recepção da Lei nº 5.811/72 pela Constituição Federal encontra-se pacificada, em virtude da edição da Orientação Jurisprudencial nº 240 do TST.

3.2. O reGime de trabalhO dOS advOGadOS

A advocacia é uma profissão liberal que corresponde a um vínculo de trabalho autônomo. Entretanto, já existe certo contingente de advogados regidos por con-tratos de trabalho.

Este movimento explica-se por certo, embora não exclusivamente, pela volúpia e instabilidades legislativas, que tornam complexa a gestão empresarial. A presença do advogado in house permite a absorção de conhecimentos suficientes sobre rotinas e negócios da empresa. Com isso, as inseguranças geradas pelas constantes mutações legais são minimizadas pela capacidade de adaptação e de redirecionamento dos negócios por meio de orientações jurídicas internas, sob medida, ágeis e preventivas de conflitos em todas as áreas do Direito.

A Lei nº 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, contempla duas condições de trabalho para o advogado em-pregado: salário e jornada de trabalho.

Os artigos que as disciplinam são marcadamente normas dispositivas, isto é, ad-mitem estipulação diversa da lei por meio da autonomia privada coletiva, em regra. Sob esse aspecto, o Estatuto alinha-se à concepção mais moderna de intervenção do Estado com base no princípio da subsidiariedade, abrindo espaço e priorizando mesmo a atuação das partes interessadas, através de seus sindicatos, no campo da negociação coletiva.

Essa concepção perpassa o art. 19: “O salário mínimo profissional do advogado será içado em sentença normativa, salvo se ajustado em acordo ou convenção cole-tiva de trabalho”. Embora invertendo seqüência lógica – primeiro o entendimento direto e, só depois de atingido o consenso, o processo de dissídio coletivo –, o dis-positivo é absolutamente aberto à participação dos atores sociais para conformá-lo da maneira como melhor atenda a seus interesses.

3.2.1. honorários de Sucumbência

A Lei nº 8.906/94, em seu artigo 21, assegurou ao advogado empregado o di-reito à percepção dos honorários de sucumbência nas ações em que representasse o empregador.

Referida lei foi, inclusive, objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, na qual foi concedida liminar, onde foi dito que a correta interpretação para o artigo 21 seria a de que os honorários de sucumbência são devidos ao advogado emprega-do, salvo disposição contratual em contrário.

27FGV DIREITO RIO


3.2.2. Jornada de trabalho

A jornada do advogado empregado será, em princípio, de 4 horas contínuas diárias ou 20 horas semanais, assim entendidas as horas em que o advogado esteja em seu escritório, trabalhando ou aguardando ordens do empregador, podendo, ainda, ser entendidas aquelas dedicadas a atividades externas, como as atividades forenses.

Contudo, deve-se ressaltar que estes limites diário e semanal somente prevalecem na ausência de norma contratual a respeito que verse sobre exclusividade.

Sempre que excedida a jornada contratual ou aquela prevista em lei, o advo-gado empregado fará jus ao pagamento de horas extras com adicional mínimo de 100%.6

3.3. CaSO GeradOr

Uma empresa estrangeira instala-se no Brasil para prestar serviços de apoio à Pe-trobras em uma plataforma de perfuração de petróleo off-shore. Os seus empregados, em número de 10, embarcarão em turmas de 5 cada vez, revezando-se a cada 15 dias e deverão ficar à disposição dos técnicos da Petrobras embarcados, trabalhando sem-pre que chamados. Considerando os regimes de trabalho possíveis previstos pela Lei nº 5.811, enquadre esses empregados e calcule o custo total mensal do empregador com salários e encargos, sem contar o custo do repouso remunerado, sabendo que o salário base deles é de R$ 2.000,00.

6 TEIXEIRa FIlhO, João de lima. Instituições de Direito do Traba-lho, v. 2. são Paulo: lTR, 2000. p. 1016-1022.

28FGV DIREITO RIO


aula 4. transferência de trabalhadores do exterior e para o exterior

4.1. iNtrOduçãO

O trabalho subordinado, prestado no Brasil, é, como regra, regido pela lei mate-rial brasileira. O Direito do Trabalho aplica-se em todo o território nacional, desde que haja relação de emprego, independentemente da nacionalidade ou do domicílio das partes (empregado ou empregador). Tal regra está estipulada no artigo 1º da CLT, que nenhuma exceção faz à aplicação geral da lei material trabalhista no Brasil, e no próprio conceito que se dá às leis territoriais: “são criadas no intuito particular de garantir a organização social”.

Entretanto, a atuação de empresas multinacionais no mercado brasileiro impri-miu novo cenário nas relações de trabalho. Com freqüência, profissionais brasilei-ros, de vários níveis e áreas, são transferidos para trabalhar em nações estrangeiras, assim como profissionais estrangeiros são contratados para trabalhar no Brasil, o que faz surgir no âmbito contratual trabalhista a dúvida: qual a legislação nacional a ser aplicada?

4.1.1. lei mendes Júnior (lei nº 7.064/82)

No que se refere à transferência de trabalhadores para o exterior, existe no nosso ordenamento jurídico lei especifica que estabelece regras sobre os direitos dos tra-balhadores contratados no Brasil ou transferidos do Brasil para prestar serviços no exterior.

A Lei Mendes Júnior (Lei nº 7.064/82) foi promulgada para regularizar a situa-ção de empregados de prestadoras de serviços de engenharia, consultoria, projetos, obras, montagens e gerenciamento. Sua abrangência, contudo, vem sendo ampliada tanto pela doutrina como pela jurisprudência, que, com freqüência, têm admitido o uso de suas disposições aos casos de quaisquer empregados contratados ou trans-feridos para trabalhar fora do Brasil.

Tal interpretação ampliativa é sustentável com base nos princípios maiores que regem as relações de trabalho e na própria ordem econômica, que se pauta não só na livre iniciativa como também na valorização do trabalho humano, sob os ditames da justiça social.

Entretanto, fica excluído do regime dessa lei o empregado transferido para pres-tar serviços em caráter provisório (não superior a 90 dias).

Por meio do enquadramento na Lei nº 7.064/82, empregado e empregador po-dem fixar, por escrito, os valores do salário-base e do adicional de transferência a serem pagos durante a mudança. O salário será estipulado em reais, mas a remu-neração, incluindo o adicional, poderá ser paga total ou parcialmente em moeda estrangeira, sendo garantidas ao empregado a conversão e a remessa dos valores correspondentes para o local de trabalho.

29FGV DIREITO RIO


O salário básico continua sujeito aos reajustamentos compulsórios previstos na legislação brasileira. O adicional de transferência tem natureza salarial, devendo gerar todos os reflexos legais e contratuais devidos, e deve ser pago somente durante o período de duração da mudança.

Com a manutenção do contrato no Brasil, continuam devidos e pagos aqui os depósitos de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, os recolhimentos previ-denciários e os descontos do Imposto de Renda. Se o empregado continuar sendo residente fiscal, a retenção será a mesma, pela tabela progressiva. Em tese, se deixasse de ser residente fiscal, a retenção passaria a ser aquela do não-residente: tributação exclusiva na fonte pela alíquota de 25%.

O empregado deixa de ser residente fiscal se, no momento que sair do País, apre-sentar uma declaração de IR saída. Se não apresentar a declaração, só deixa de ser residente depois que completar 12 meses no exterior.

Aos empregados transferidos em função de um contrato já executado no Brasil, assegura-se o princípio da unicidade e da continuidade contratual, o que impe-diria a expatriação prejudicial (princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao empregado).

A empresa será também responsável pelo custeio dos gastos com a mudança, incluindo o retorno do empregado. Após dois anos de trabalho no exterior, o em-pregado terá direito a gozar férias no Brasil, às expensas do empregador. O retorno do empregado poderá ser determinado pela empresa quando não se tornar mais necessário o trabalho do empregado no exterior ou quando der o empregado justa causa para a dispensa.

Fica assegurado o retorno do empregado ao Brasil ao final da transferência, após três anos de trabalho contínuo, em casos de grave necessidade de natureza familiar, por justa causa do empregador, por motivo de saúde ou quando terminada a conve-niência da prestação de serviços no exterior.

A contratante brasileira deve providenciar seguro de vida em favor do traba-lhador, no valor mínimo de doze vezes a remuneração do empregado, bem como deve prover serviços gratuitos e adequados de assistência médica e social no local da prestação de serviços.

De especial interesse é o disposto no inciso II do artigo 3º da referida Lei, no sentido de que é devida “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”, nada impedindo o trabalhador de fazer jus à aplicação da lei estrangeira, quando assim houver contratado e em face da autonomia da vontade, quando aquela lhe garantir uma condição mais favorável.

Assim, aos empregados contratados ou transferidos para o exterior devem ser aplicados os direitos previstos na Lei nº 7.064/82 e na legislação trabalhista brasi-leira naquilo que for mais benéfico do que a lei trabalhista do local de prestação dos serviços.

30FGV DIREITO RIO


4.1.2. enunciado da Súmula 207 do C. tSt

Do ponto de vista jurisprudencial, contudo, a matéria tem comportado bastante discussão. O entendimento pacífico do TST, consolidado na Súmula nº 207, é de que se aplica aos contratos o princípio da lex loci executionis (i.e., a lei do lugar onde se executa a obrigação).

As decisões que deram origem ao Enunciado fundamentam-se na Lei de Intro-dução ao Código Civil, que no artigo 12 define que “é competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação”.

Em função da Súmula nº 207, a jurisprudência é majoritária no sentido de que, ao empregado brasileiro que labora no exterior, é assegurada a aplicação das leis vigentes no país da prestação de serviço, e não daquelas do local da contratação.

4.1.3. a lei aplicável aos tripulantes de embarcações

Esta questão é bastante controvertida, sendo que cada hipótese modifica os crité-rios para fixar o elemento de conexão, que é o meio técnico de permitir a indicação do direito estrangeiro ou nacional aplicável.

Tratando-se de trabalho realizado preponderantemente em alto-mar, prevalece a lei da bandeira, ou da matrícula do navio, o que termina por ser a lei do local da prestação de serviços.

No entanto, convém mencionar que a lei da bandeira do navio ou embarca-ção não é critério definitivo em matéria de competência jurisdicional trabalhista. Ocorre que a relação de emprego estabelece-se entre o tripulante e a empresa que explora o navio, e não entre aquele e o proprietário da embarcação, o que também é verdade em face do direito brasileiro, não só pelos princípios que o iluminam, como também pelo direito posto em geral quanto ao armador, in-clusive no que se refere às embarcações pesqueiras e pelas possíveis fraudes de “bandeira de favor”.

Por esse motivo, mesmo os que aderem ao critério da lei de bandeira do navio estabelecem exceções importantes de serem mencionadas, como o caso de empresa sediada no Brasil que arrenda navio estrangeiro.

Russomano refere-se à nacionalidade da empresa, mas no Brasil o que pesa é o lugar onde são desenvolvidas as atividades ou onde se deu a contratação, a fim de que, sempre que possível, prevaleçam a norma e a jurisdição nacionais, evitando-se artifícios que deixem o trabalhador desprotegido e vulnerável quanto ao direito material específico e previdenciário, assim como quanto ao processual.

4.1.4. O problema da redução de salários em termos absolutos do retorno

Em razão dos diferentes custos sociais dos países, os empregados transferidos para o exterior talvez tenham a necessidade de receber remuneração maior do que recebia quando estava no País.

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Como a CLT proíbe a redução salarial quando da transferência do empregado do exterior para o Brasil, o empregador poderá ter problemas para reduzir a remu-neração deste. A Lei nº 7.064, em seu artigo 10, prevê textualmente que o adicional de transferência, as prestações in natura, bem como qualquer outra vantagem, não serão devidos após o retorno ao Brasil.

4.1.5. a transferência precedida de rescisão

A soma de todo o período trabalhado poderá ser evitada se, antes da transferên-cia, o empregado tiver rescindido seu contrato e recebido as indenizações previstas na legislação do local de serviço, segundo o entendimento do artigo 453 da CLT.

Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmitidos, serão com-putados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormen-te na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal, ou se aposentado espontaneamente.

4.2. trabalhadOreS eStraNGeirOS NO braSil

Com as novas tecnologias e avanços atuais, aliada à política econômica que im-plantou normas públicas que respaldam o processo de desestatização nos principais setores da economia nacional (telecomunicações, gás, energia elétrica, etc.), tornou-se premente a necessidade de haver trabalho capacitado e altamente qualificado à disposição das empresas aqui instaladas.

O trabalho de cidadão estrangeiro em território nacional é regido pela Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980, regulamentada pelo Decreto nº 86.715, de 10 de dezembro de 1981. Essas normas estabelecem diretrizes e orientações de caráter geral no que concerne à situação jurídica do estrangeiro no Brasil.

Assim, o Ministério do Trabalho, por meio do Conselho Nacional de Imigração (órgão responsável pela formulação da política de imigração e coordenação de suas atividades no País), estabelece procedimentos e orientações relativos à concessão de autorização de trabalho a estrangeiros que desejem permanecer no País a trabalho, temporária ou definitivamente.

Não é necessariamente verdadeiro o conceito de que, para a ocupação de cargos especializados, haja necessidade de contratação de profissional estrangeiro. É com base nisso, buscando assegurar que os profissionais brasileiros que também possu-am capacitação técnica possam competir por tais vagas, que foram traçados novos critérios para contratação de estrangeiros.

4.2.1. O estrangeiro com contrato de trabalho no brasil

A fim de que os estrangeiros venham ao Brasil para fins de trabalho, existem várias espécies de vistos cabíveis de acordo com cada situação ou circunstância.

32FGV DIREITO RIO


No que se refere à contratação de estrangeiro, com vínculo empregatício, o con-trato de trabalho deve ser realizado por prazo determinado, de até 2 (dois) anos, prorrogáveis por mais 2 (dois) anos. Após os 4 (quatro) anos de estada no Brasil, o visto temporário deve ser transformado em permanente, sendo o contrato de traba-lho firmado por tempo indeterminado.

É imprescindível que o estrangeiro candidato ao trabalho no Brasil, como víncu-lo empregatício, tenha comprovada sua qualificação e/ou experiência profissional.

Como requisito necessário para a demonstração de qualificação e/ou experiên-cia profissional, deverá o estrangeiro demonstrar, alternativamente: (i) experiência de dois anos no exercício de profissão de nível médio, com escolaridade mínima de nove anos; ou (ii) experiência de um ano no exercício de profissão de nível su-perior, contando esse prazo da conclusão do curso de graduação que o habilitou a esse exercício; ou (iii) conclusão de curso de mestrado ou grau superior com-patível com a atividade que irá desempenhar; ou (iv) experiência de três anos no exercício de profissão, cuja atividade artística ou cultural independa de formação escolar.

Além de tais medidas, que visam a demonstrar a plena capacidade e qualificação do estrangeiro que virá ocupar uma vaga no mercado de trabalho nacional, faz-se ainda necessário que a organização contratante justifique a chamada de mão-de-obra estrangeira para o trabalho nacional.

Para a contratação de empregado estrangeiro, o empregador deverá, ainda, obser-var as disposições dos artigos 352 e seguintes da CLT, relativas à proporcionalidade, que determina que dois terços dos cargos de empregados e do valor da folha de sa-ue determina que dois terços dos cargos de empregados e do valor da folha de sa-lários da empresa sejam pertencentes a cidadãos brasileiros. Ademais, o empregador deve prestar informações concernentes a sua estrutura salarial, assim como definir a remuneração do estrangeiro no exterior (se for o caso) e no Brasil. É necessário que o estrangeiro receba, ao menos, parte de sua remuneração no Brasil, sendo que a remuneração no País deve ser aproximadamente 25% maior do que o último salário do profissional no exterior.

A contratação de mão-de-obra estrangeira exige cuidados especiais das empre-sas brasileiras. Ou seja, todas as formalidades legais normalmente aplicáveis aos trabalhadores brasileiros devem ser cumpridas, como, por exemplo, anotação em carteira e exames médicos, inclusão na folha de pagamento, pagamento de benefí-cios comuns a um funcionário normal, pagamento e recolhimento dos impostos e contribuições devidos, assim como os funcionários estrangeiros têm os mesmos di-reitos dos funcionários brasileiros, no que se refere a férias, 13º salário, indenização relacionada a rescisão de contrato, FGTS, etc.

Com relação à contagem de tempo de trabalho no exterior, a soma dos períodos trabalhados fora do país é levada em conta no Brasil quando o trabalho é para o mesmo grupo de empresas. Tanto a jurisprudência trabalhista quanto o Ministério do Trabalho consideram a transferência de um empregado estrangeiro para o Brasil como se fosse um contrato único. Por este motivo, segundo tal raciocínio, os encar-gos sociais podem tornar-se maiores do que os previstos para a contratação de um brasileiro. Apenas a título de registro, há entendimento em contrário, no sentido de

33FGV DIREITO RIO


que tais encargos apenas seriam devidos com base nos ganhos recebidos por esses trabalhadores no Brasil.

A CLT também prevê a possibilidade de a empresa sofrer imposição de multa no caso de descumprimento das normas referentes ao trabalho estrangeiro, cabendo frisar que, em caso de a infração ser cometida por empresa concessionária de serviço público ou por empresa estrangeira autorizada a funcionar no País, e após a impo-sição de multa tal empresa não se adequar às exigências legais, poderá, em último caso, ter cassada a sua concessão ou autorização.

4.3. CaSO GeradOr

O empregado Joacir da Silva, contratado para trabalhar como técnico em uma empresa que presta serviços para a Petrobras em Natal-RN, depois de trabalhar em Natal por cinco anos, é transferido para Houston, onde mora por dois anos, tra-balhando para a mesma empresa. Em Houston, o salário do Joacir é de US$ 4.000 por mês, 50% maior do que o seu salário em reais no Brasil quando daqui saiu. En-tretanto, é fato que, em vista do custo de vida em Houston, o poder de compra do Joacir naquela localidade é imensamente menor do que em Natal. Todos os itens, desde aluguel até a escola das crianças, são muito mais caros em Houston, e, embora ganhe mais em termos absolutos, ele tem uma vida mais apertada por lá. Depois de passar dois anos em Houston, Joacir voltou ao Brasil para exercer o mesmo cargo que exercia quando aqui trabalhava. Dois anos depois, Joacir foi demitido e ajuizou reclamação trabalhista contestando a redução de seu salário quando do retorno para Natal. Defina a linha de defesa dessa ação.

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aula 5. direito à privacidade e liberdade individual

5.1. prOteçãO aO empreGadO

O empregador, sob pretexto de impor sanções ao trabalhador, não poderá igno-rar os direitos básicos do empregado previstos na legislação trabalhista, no regula-mento interno das empresas, nas convenções coletivas, nos contratos individuais e, principalmente, na Constituição Federal, que tem a dignidade da pessoa humana como valor superior que irá reger todas as relações humanas.

5.1.1. revista íntima

Com fundamento no poder diretivo e à falta de disposição específica na legis-lação trabalhista, os doutrinadores nacionais admitem as revistas pessoais; outros a condicionam a um ajuste prévio ou à previsão no regulamento da empresa. Existe, todavia, divergência doutrinária a respeito do assunto.

Há autores que se insurgem contra a revista, por considerá-la atentatória ao direito individual do empregado, diante do qual a autoridade na empresa deve curvar-se.

A jurisprudência brasileira inclina-se, há muitos anos, pela possibilidade da re-vista pessoal, mormente quando prevista em regimento interno da empresa, com o fundamento de que é um direito do empregador e uma salvaguarda ao seu patrimô-nio. Entende-se que a insurgência do empregado contra esse procedimento permite a suposição de que a revista viria comprovar a suspeita que a determinou contra a sua pessoa, autorizando o reconhecimento da justa causa.

Vale ressaltar, entretanto, que a recusa por parte do empregado será legítima quando a revista passar a envolver circunstâncias que afrontam a dignidade do ser humano, como preceitua o artigo 373-A, inciso IV, da CLT. Apesar da lei mencio-nada referir-se somente a revista intima realizada em mulheres, tal proibição pode-rá ser invocada analogicamente por homens (artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal/1988).

A nosso ver, a revista justifica-se, não quando traduza um comodismo do empre-gador para defender o seu patrimônio, mas quando constitua o último recurso para satisfazer ao interesse empresarial, à falta de outras medidas preventivas; essa fisca-lização visa à proteção do patrimônio do empregador e à salvaguarda da segurança das pessoas. Não basta a tutela genérica da propriedade, mas devem existir circuns-tâncias concretas que justifiquem a revista; é mister que haja, na empresa, bens sus-cetíveis de subtração e ocultação, com valor material, ou que tenham relevância para o funcionamento da atividade empresarial. Ademais, a tecnologia também poderá ser utilizada para evitar ou reduzir os efeitos da revista na intimidade dos empre-gados. A título de exemplo, a colocação de etiquetas magnéticas em livros e roupas torna desnecessária a inspeção em bolsas e sacolas nos estabelecimentos comerciais. Quando utilizada, a revista deve ser de caráter geral, impessoal, para evitar suspeitas, através de critério objetivo (sorteio, numeração, todos os integrantes de um turno ou

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setor), mediante ajuste prévio com a entidade sindical ou com o próprio empregado; na falta daquela, respeitam-se, ao máximo, os direitos da personalidade (intimidade, honra, entre outros).

A revista deverá ser realizada no âmbito da empresa, assim entendidos o local de trabalho, a entrada e a saída deste. O exercício do poder diretivo conferido ao empregador, no caso, não se estende para fora do estabelecimento da empresa, ainda que haja fundadas suspeitas contra o obreiro; nessa circunstância deverá o emprega-dor recorrer às autoridades competentes. A revista deverá ser realizada, em geral, na saída; na entrada do trabalho ou durante a execução do serviço, justifica-se excep-cionalmente, não só em face da intensificação do fenômeno terrorista no mundo, mas também pelo fato de que, em determinadas atividades (minas, por exemplo), deverá ser evitada a introdução de objetos como explosivos ou outros capazes de colocar em risco a segurança das pessoas ou o patrimônio empresarial. Sugere-se, para tal fim, o sistema automático de detecção de objetos, não seletivo, geralmente usado nos aeroportos; a partir daí, pode-se justificar a revista individualizada de certos empregados, em relação aos quais funcionou o sinal de alarme, sempre com a menor publicidade possível, na presença de um colega de trabalho, dependendo da circunstância, de colega do mesmo sexo, e respeitando-se sua dignidade pessoal. A utilização desses controles, ainda que de maior custo econômico do que as revistas manuais, impõe-se, em nome da tutela da dignidade do empregado. Logo, a revista individual só se justifica quando fundada em sérias razões. A revista efetuada em uma ou poucas pessoas, ainda que de forma superficial e respeitosa, poder-lhe-á ser altamente lesiva, pois elas tornar-se-ão suspeitas. Daí a inadmissibilidade de controles discriminatórios, arbitrários, dos quais advenha predisposição contra os empregados selecionados.

Outro aspecto diz respeito à revista que pressupõe inspeção direta sobre o corpo do empregado suspeito de furto de pequenos objetos de grande valor (jóias, pedras preciosas). Com razão está a doutrina estrangeira quando assevera que a inspeção nessas condições poderá traduzir atentado contra o pudor natural da pessoa, mas dependerá da intensidade do exame. Portanto, considera-se atentatória à intimida-de a inspeção a qual exige que o indivíduo se desnude completamente, ainda que perante pessoas do mesmo sexo, e submeta-se a exame minucioso, detalhado, pro-longado ou em presença de outros.

No Brasil, a 37ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, através da sentença proferida pelo Juiz Sérgio de Souza Verani, condenou o proprietário da empresa De Millus a ele-vada multa, por incorrer na prática de crime de constrangimento ilegal, ao submeter 3.000 empregadas do setor de produção a revistas periódicas no final do expediente. As operárias eram encaminhadas a cabines sem cortina, em grupos de trinta, e rece-biam instruções para levantar as saias e blusas ou abaixar as calças compridas, a fim de que fossem examinadas as etiquetas das peças íntimas, e, quando ocorria de estarem menstruadas, deveriam mostrar a ponta do absorvente higiênico para provar que não haviam peças escondidas no local (cf. revista Veja, 19 de junho de 1991, p. 24).

Entretanto, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao apreciar pedido formu-lado por Marilena de Almeida Silva contra De Millus S.A. Indústria e Comércio,

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entendeu não configurar-se o dano moral na hipótese de revista, argumentando que:

A inspeção pessoal per se, é expediente legítimo, corriqueiro em determinados estabelecimentos industriais, adotado com prévio conhecimento dos empregados, estando essa legitimidade na observância dos procedimentos normais, desenvolvidos com discrição e indiscriminadamente, preservado o devido respeito ao ser humano, não consistindo, conseqüentemente, em ato abusivo. Competência da Justiça Co-mum Estadual e não da Justiça do Trabalho para processar e julgar a causa. (TJRJ, Ac. unân. da 12 Câm. Cív., reg. em 27.9.95, AP 5.365/94, Rei. Des. Sérgio Fa-bião)

O Ministério Público do Trabalho, por sua vez, através da Portaria nº 9, de 23.1.1996, publicada no Diário Oficial de 24.1.1996, instaurou inquérito civil pú-blico para apuração de fatos veiculados pela denúncia formulada pelo Sindicato dos Empregados, Vendedores e Viajantes do Comércio, Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Distrito Federal, no sentido de que os empregados das Lojas Americanas S/A vinham sendo submetidos a revista pessoal constrangedora. Realizadas as diligências necessárias, a Coordenadoria da Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos aprovou o parecer da relatora, no sentido de que fosse arquivado o inquérito, uma vez que foi reconhecida a regularidade da Norma Operacional da empresa nº 2.328/01. Esta norma prevê que todos os prestadores de serviço passarão pela vistoria ao deixarem a loja, desde que sejam sorteados. O tra-balhador retira de uma sacola uma das quatro fichas verdes ou vermelhas; sorteado com a ficha vermelha, proceder-se-á à vistoria visual em local próprio e reservado, na presença de pessoa do mesmo sexo, sendo vedado o contato físico, como tam-bém se desnudar. A vistoria consiste em mostrar o conteúdo da bolsa e dos bolsos, retirar o sapato, levantar a bainha da calça até a altura dos joelhos, abrir o cinto e a calça, levantar a camisa ou a manga e soltar os cabelos, caso estejam presos por prendedores.

[5.1.1.1. jurisprudência]

DANO MORAL – REVISTA ALEATÓRIA – CONSTRANGIMENTO – AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA – INDENIZAÇÃO – AVALIAÇÃO – RAZO-ABILIDADE – ainda que não exista vedação, no ordenamento jurídico, à revista pessoal, há que se considerar que, mesmo quando ocorrem sem contato físico e de forma aleatória (ao soar de uma campainha), provocam profundo constrangimento. No ambiente de trabalho, isso se reveste de maior gravidade, pois além de denotar desconfiança pelo empregador, constrange mais seriamente o empregado, que não dispõe de meios de recusa no ambiente onde prepondera o poder do empregador. Essa submissão não se justifica sequer pela preocupação em proteger o patrimônio, já que se faz ao arrepio de qualquer consideração por sentimentos e valores do traba-lhador. Não se cogita de que o caráter aleatório configure imparcialidade ou afaste a

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discriminação, até porque os chefes e gerentes não eram revistados. Indenização que, com base no princípio da razoabilidade, fixa-se em cem vezes maior salário do autor. Recurso provido. TRT 9ª Reg. 02388-2000-662-09-00-8 (RO-11009-2002) – (Ac. 12292-2003) – Relª Juíza Marlene T. Fuverki Suguimatsu. DJPR 6.6.03, p. 465. (in São Paulo – 2003 – ANO 02 – LTr Sup. Jurisp. 37/2003 – p. 285).

EMENTA: DANO MORAL – REVISTA DE EMPREGADO – EMPRE-ENDIMENTO DE MEDICAMENTOS QUE INCLUI PSICOTRÓPICOS. A utilização de microcâmeras e revista a empregados não se afiguram como erro de procedimento ou de conduta, não são vedadas por lei e se compreendem dentro dos poderes diretivos do empregador, justificando-se a segunda forma de controle (revista) em face do objetivo social do empreendimento, a manipulação de medica-mentos tóxicos ou psicotrópicos. O procedimento de revista praticado, respeitosa-mente, pela empresa, em nada palmilhando licenciosidade, visa patrimônio jurídico que por tal meio, e também pelas câmeras, de muito maior relevo, monta e conta, estando a se proteger a própria sociedade – aí o bem jurídico a coletividade, que orna demissão metajurídica de alcance que faz, independente da vontade individual, esta submetendo-se àquela. A circunstância de, na revista, o obreiro ter de despir-se, não retrata violação da intimidade, ao tempo em que se tem que a pluralidade de medidas empresariais assentam-se exatamente sobre a excepcionalidade em que se envolve a atividade econômica exercida, e que exigente de todos esses procedi-mentos e conduta como meios de ordinariedade condizentes com a peculiaridade e particularidade, pelo que timbram-se de normal para fazer correr o abuso de direito. A legitimidade de procedimento afasta a abusividade, donde não se poder falar em dano moral e respectiva reparação indenizatória. Não se pode conceder antijuridi-cidade nesse procedimento, o qual reputado de exação e tem finalidade de proteção do núcleo social, este mesmo que vitimado por incúrias ou inobservações e ou ainda por propósitos nada morais e corretos que se voltam, num alucinante e avassalador galope, à obtenção de resultados espúrios – o que induvidosamente tem a ver com a marcante divulgação que entroniza no cerne da temática a impunidade, trazendo a lembrança da feliz oração de grande político mineiro: “O preço da liberdade é a eterna vigilância”! (TRT 3ª R. – 1T – RO/17304/96 – Rel. Juiz Ricardo Antônio Mohallem – DJMG 09/10/1998 P. 04).

EMPREGADO SUBMETIDO À REVISTA PRESSAGIADA EM CONTRA-TO DE TRABALHO

Dano moral – Empregado submetido à revista pressagiada em contrato de tra-balho – A revista pessoal do trabalhador, quando prevista em cláusula obrigacional, levada a efeito pelo empregador com práticas não abusivas à sua intimidade ou digni-dade, por pessoas do mesmo sexo e em ambiente privativo, especialmente quando sua seleção é feita mediante sorteio em igualdade de condições dos demais obreiros, revela exercício regular de direito empregador e encontra assento em seu “poder de mando e direção”. Inversamente, quando evidenciada qualquer forma de discriminação, ex-posição vexatória injustificável ou ofensa à privacidade do trabalhador, caracteriza-se

38FGV DIREITO RIO


dano moral, na medida em que o direito empregador de preservar seu patrimônio esbarra no direito pessoal indisponível de manterem sua intimidade inviolada. TRT 9ª Reg. 02881-2002-652-09-00-2 (RO-12443-2002) – (Ac. 08325/03) – Rel. Juíza Sueli Gil El-Rafihi. DJPR 25.4.03, p. 474; in São Paulo – 2003 – ANO 02 – LTr Sup. Jurisp. 35/2003 – p. 267

A inspeção pessoal, per se, é expediente legítimo, corriqueiro em determinados estabelecimentos industriais, adotado com prévio conhecimento dos empregados, estando esta legitimidade na observância dos procedimentos normais, desenvolvidos com discrição e indiscriminadamente, preservado o devido respeito ao ser humano, não consistindo, conseqüentemente, em ato abusivo. (TJRJ, Ac. unân. da 1ª Câm. Cív., reg. Em 27.9.95, AP 5.365/94, Rel. Des. Sérgio Fabião).

5.1.2. e-mail e Correspondência

O artigo 5º, XII, da Constituição Federal dispõe que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações tele-fônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”. O que se tutela neste inciso é a liberdade de comunicação e a sua inviolabilidade, porém esta regra não será absoluta.

Nos caso dos e-mails e telefones de posse do empregador, que fornece estes equi-pamentos eletrônicos como ferramentas de trabalho, não há que se falar na inviola-bilidade de correspondência e preservação da intimidade e privacidade do emprega-do, já que estes equipamentos não poderiam ser utilizados para fins particulares.

Ou seja, no e-mail corporativo declaradamente destinado para este fim, o que está em jogo primeiramente é o direito à propriedade do empregador em relação ao computador e ao provedor. Em segundo lugar temos a responsabilidade do empre-gador perante terceiros, já que em muitos casos o que ocorre é o compartilhamento de mensagens pornográficas.

Dessa forma, a jurisprudência afirma que o empregador pode exercer de forma moderada, generalizada e impessoal o controle formal e material das mensagens enviadas e recebidas pelo empregado com o objetivo de evitar abusos capazes de so-brecarregar o sistema, disseminar “vírus”, etc. Contudo, “esta fiscalização deverá ser comunicada ao empregado”7, para que diminua a expectativa de privacidade quanto às mensagens profissionais. Portanto, os direitos dos cidadãos a privacidade e sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, dizem respeito apenas a co-municação estritamente pessoal.

[5.1.2.1. jurisprudência]

Correio eletrônico. Monitoramento. Legalidade. Não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador dá a seus empregados ciência prévia das normas de utilização do sistema e da possibilidade de

7 baRROs, alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. são Paulo: lTR. p. 576.

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rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico. (TRT 2ª Região – 1ª Tur-ma – Processo nº 1130.2004.047.02.00 – Relator Des. Wilson Fernandes – DOSP 28.11.06)

Não se constitui prova fraudulenta e violação de sigilo de correspondência o mo-nitoramento pelo empregador dos computadores da empresa. E-mail enviado a em-pregado no computador do empregador e relativo a interesses comerciais da empresa não pode ser considerado correspondência pessoal. Entre o interesse privado e o cole-tivo de se privilegiar o segundo. Limites razoáveis do entendimento do direito ao sigi-lo. Apelo provido. (TRT 2ª Região – 1ª Turma – Processo nº 2771.2003.262.02.00 – Relator Des. Plínio Bolívar de Almeida – DOSP 10.01.06)

5.1.3. exames médicos

Indaga-se sobre a possibilidade de o empregador exigir certos exames médicos do empregado. É tradição no Direito do Trabalho brasileiro o sistema de exames médicos periódicos, independentemente de epidemia.

O artigo 168 da CLT estabelece a obrigatoriedade de exame médico, por conta do empregador, quando da admissão e despedida do empregado, e, ainda, periodi-camente, mesmo nas atividades que não ofereçam nenhum grau de insalubridade.

O Ministério do Trabalho, diante do risco da atividade e do tempo de exposição a que estiver sujeito o empregado, fixará a periodicidade dos exames. A investigação clínica consistirá em exame de aptidão física, mental e abreugrafia. A exigência desta última é resultado das estatísticas que mostraram o aumento das enfermidades pul-monares, especialmente da tuberculose.

Exames complementares devem ser realizados, a critério médico e em decorrên-cia de investigação clínica e/ou radiológica, a fim de averiguar a capacidade física ou mental do empregado para a função que irá desempenhar.

Por força do art. 169 da CLT, o resultado desses exames será comunicado ao em-pregado, observados os preceitos da ética médica. Na hipótese de moléstia infecto-contagiosa, deve o médico comunicá-la à saúde pública, sob pena de incorrer em delito (artigo 269 do Código Penal).

A notificação dessas doenças não compete apenas ao médico ou enfermeiro, mas aos familiares do empregado, ou a outras pessoas que o acompanhem, além de direto-res do estabelecimento onde estiver o funcionário doente ou com suspeita da doença. No caso de lepra, o próprio doente deve fazer a notificação. Ressalte-se que apenas o médico está sujeito às sanções penais citadas, pois tem ele o dever jurídico de impedir o contágio, tutelando a coletividade exposta ao perigo. Em geral, exigem notificação compulsória à autoridade sanitária as doenças infecto-contagiosas, “não havendo pre-ocupação com as psíquicas ou com as intoxicações pelo álcool ou entorpecentes”. E, se por ocasião do desligamento do empregado, o exame médico diagnosticar doença profissional ou do trabalho, ou dela se suspeitar, a empresa deve encaminhar o em-pregado imediatamente ao órgão previdenciário, para os devidos fins (artigo 7.2.2 da NR-7 aprovada pela Portaria nº 3.214, de 1978, do Ministério do Trabalho).

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Inexiste, no Direito do Trabalho brasileiro, a obrigatoriedade de se exigir que o empregado se submeta a um tratamento, como prevê o artigo 32 da Constituição italiana, mas sim a exame médico nas condições relatadas. Entretanto, a Lei nº 8.213, de 7991, sobre benefícios previdenciários, dispõe no artigo 101 que:

O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensio-nista inválido serão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúr-gico e a transfusão de sangue, que são facultativos. (Redação dada pela Lei n. 9.032, de 28.4.95).

Pelo que se pode constatar, o Direito Previdenciário faz alusão à obrigatoriedade de tratamento ao segurado.

5.1.4. pesquisa de antecedentes

O artigo 6.8 do Projeto de Repertório para Proteção de Dados Pessoais do Tra-balhador, elaborado pela OIT, preconiza que respostas inexatas ou incompletas so-bre vida sexual, idéias políticas, religiosas, antecedentes penais, filiação sindical ou dados médicos não deverão ser sancionadas com o término da relação de emprego ou outra medida disciplinar. Essa regra não se aplica se a veracidade da informação tem fundamental importância para a execução das atividades que o trabalhador irá desenvolver.

Contudo, algumas empresas, ao contratarem seus funcionários, solicitam dentre os inúmeros documentos necessários para a efetivação o Certificado de Anteceden-tes Criminais. Esta prática, porém, é discriminatória, tendo em vista que a solici-tação só pode ocorrer nos cargos que exigem grau elevado de confiança, como por exemplo trabalho em empresas de segurança privada, bancários, servidores públi-cos, caminhoneiros e policiais.

Ademais, ninguém pode ser obrigado a pagar pena perpétua de um delito que te-nha cometido no passado e que já se encontre prescrita, sob pena de discriminação.

Cumpre destacar, ainda, que a exclusão do candidato com antecedentes crimi-nais ao emprego colide com o princípio da não-discriminação, em especial porque o delito cometido pode não ter relevância alguma com as funções a serem exercidas, como por exemplo: lesão corporal culposa, decorrente de acidente de trânsito, para cargo de faxineiro.

5.1.5. uso de entorpecentes

O uso de drogas por parte do empregado fora do ambiente profissional, desde que não interfira na realização dos seus serviços, não diz respeito ao em-pregador. O fato de o empregado estar subordinado não pode justificar exames antidoping cotidianos, pois o empregador estaria interferindo na esfera privada

41FGV DIREITO RIO


do empregado sem que houvesse prejuízos atuais e, ainda, poderia penalizar o consumidor eventual.

Essa limitação naturalmente não se aplica quando o empregado puder ter a sua capacidade de desempenhar as suas funções seriamente comprometida em caso de uso de drogas, como ocorre, por exemplo, com um motorista de caminhão, que não pode ter seus reflexos de qualquer forma comprometidos pelo uso de drogas. Nesses casos, os exames podem ser considerados lícitos.

[5.1.5.1. álcool]O art. 482, alínea f, da CLT estipula que embriaguez habitual ou em serviço é

justa causa para a despedida do empregado. A grande divergência do assunto seria quanto a habitualidade da embriaguez.

O primeiro entendimento sobre a habitualidade da embriaguez seria que esta é uma doença e que deveria portanto implicar na suspensão do contrato para trata-mento médico. Vejamos a jurisprudência:

ALCOÓLATRA – JUSTA CAUSA – NÃO-CARACTERIZAÇÃO. A hipótese capitulada na letra f do art. 482 da CLT não pode ser confundida com o alcoolismo, que é doença e, como tal, tem de ser tratada. Neste caso não há caracterização da justa causa para a dispensa do empregado, como aliás, vem decidindo a mais recente jurisprudência de nossos Tribunais (TRT 3ª Região – RO 13.517/92 – 4ª Turma – Relator Juiz Nereu Nunes Pereira – DJMG 5 de fevereiro de 1994)

DEMISSÃO – JUSTA CAUSA. O alcoolismo muito antes de ser tratado como infração trabalhista deve ser encarado como doença, merecendo o obreiro apoio para a sua recuperação em forma de afastamento para tratamento de saúde. (TRT 3ª Região – RO 5.199/92 – 2ª Turma – Relator Juiz Paulo R. Sifuentes Costa – DJMG 14 Maio de 1993)

Já o outro entendimento é o da ruptura por justa causa da relação empregatícia por embriaguez habitual. Mesmo assim, a embriaguez só poderá resultar na demis-são por justa causa do empregado se seu comportamento estiver interferindo na prestação de serviço.

Vejamos:

JUSTA CAUSA – ALCOOLISMO. O alcoolismo é uma figura típica de falta grave do empregado ensejadora da justa causa para a rescisão do contrato de tra-balho. Mesmo sendo uma doença de conseqüência muito grave para a sociedade, é motivo de rescisão contratual, porque a lei assim determina. O alcoolismo é um problema da alçada do Estado, que deve assumir o cidadão doente, e não do empre-gador, que não é obrigado a tolerar o empregado alcoólatra, que, pela sua condição, pode estar vulnerável a acidentes de trabalho, problemas de convívio e insatisfatório desempenho de suas funções. (TST – RR 132.023/94.8 – Ac. 3ª T. 1.058/97 – Re-lator Ministro Fabio Ribeiro – DJU 06 de junho de 1997).

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5.2. diSCrimiNaçãO Na relaçãO dO empreGO

Um dos princípios que rege o direito do trabalho é o da Igualdade de Tratamen-to, diretamente ligado ao Princípio da Não-Discriminação. No plano internacional, este princípio foi recepcionado pela Convenção nº 111, da OIT, de 1958, que em seu artigo 1º conceituou discriminação como:

a) Toda a distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em maté-ria de emprego ou profissão;

b) Toda e qualquer distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito des-truir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Estado Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de patrões e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

Em se tratando do direito interno, a preocupação com a discriminação na re-lação de emprego figurou no art. 5º, XXX e XXXI, da Constituição Federal de 1988. Com o mesmo objetivo temos a Lei nº 9.029/95, que proibiu a exigência de atestados de gravidez e esterilização para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.

No Brasil, a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei (art. 5°, XLII, da Constituição da República de 1988), sendo, ainda, punível qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5°, XLI, da Constituição de 1988).

É importante observar que o Princípio da Igualdade não é absoluto, e, por isso, nem todo ato de distinção trata-se de discriminação. Algumas distinções são lícitas, conforme prevê nossa Constituição, por exemplo, em seu inciso XX, artigo 7º, e ainda nos termos dos artigos da própria Convenção nº 111 da OIT:

Artigo 4º: Não são consideradas como discriminação as medidas tomadas contra uma pessoa que, individualmente, seja objeto da suspeita legítima de se entregar a uma atividade prejudicial à segurança do Estado ou cuja atividade se encontra re-almente comprovada, desde que a referida pessoa tenha o direito de recorrer a uma instância competente, estabelecida de acordo com a prática nacional.

Artigo 5º: As medidas especiais de proteção ou de assistência, como as que são conferidas aos deficientes, às crianças que trabalham e às mulheres no ciclo gravídi-co-puerperal não devem ser consideradas como medidas de discriminação.

5.2.1. espécies de discriminação

Existem diversas formas de se manifestar a discriminação: direta ou indireta e horizontal ou vertical.

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A discriminação direta trata-se daquela que o tratamento desigual baseia-se em critérios proibidos, como por exemplo a não-contratação de negros. Já discrimina-ção indireta manifesta-se naqueles atos que aparentemente tratam a todos como iguais, mas na prática cria uma desigualdade, como por exemplo a exigência de exercícios físicos para excluir as mulheres quando, na prática, a atividade não neces-sita destes requisitos.

A discriminação indireta torna-se mais difícil de comprovar, na medida em que, quando o discriminado apresentar provas estatísticas do tratamento desigual, a em-presa irá alegar que tal fato funda-se em critério totalmente diverso.

A discriminação vertical é aquela que ocorre quando determinadas classes de indivíduos não conseguem ascender nos cargos e posições melhor remunerados da empresa. Já a discriminação horizontal acontece quando determinada classe é social-mente desvalorizada e pior remunerada, como é o caso de professores primários.

5.2.2. Jurisprudência

DANOS MORAIS – DISCRIMINAÇÃO RACIAL – IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO AO EMPREGADOR – PROBLEMA DE NATUREZA PES-SOAL. A eventual discriminação racial, cuja imputação seria atribuída ao chefe imediato do reclamante, não implica no endosso do empregador e nem pode causar efeitos na relação de trabalho. Ademais, a reclamada é uma empresa paraestatal e só seria responsável por atos de sua direção e não das chefias de pequeno escalão. (TRT 3ª R. – 3T – RO/3790/98 – Rel. Juiz José Miguel de Campos, DJMG20/07/1999, p. 6).

EMENTA: DISCRIMINAÇÃO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO – RAÇA NEGRA – Por direito e lei, firmemente repudiado em nosso país qualquer ato de discriminação em função de cor, raça, sexo, idade, religião ou condições especiais e individuais que diferencie a pessoa. Nas relações de trabalho, espe-cialmente, não se podem tolerar atos discriminatórios e humilhantes impingidos ao empregado de raça negra, com ofensas verbais assacadas contra sua pessoa em função exclusiva da cor de sua pele. Fatos como tais devem ser denunciados, sem-pre, a fim de que não se torne comum e usual a violação de um direito garantido constitucionalmente, reforçando preconceito e prática discriminatória inaceitá-vel. RO a que se dá provimento para fixar indenização por danos morais, em fun-ção da violação da honra e do sentimento de dignidade própria do empregado, que, como qualquer outra pessoa, merece apreço e respeito de seus superiores hierárquicos, não podendo aceitar ou resignar- se com frases como “negro safa-do”, “crioulo”, ou “se voltasse a escravidão eu iria te colocar no tronco”. O dano moral, íntimo, é irreparável, mas o ato discriminatório pode e deve ser estancado por esta Justiça. (TRT 3ª R. – 1T – RO/5207/99 – Rel. Juiz Washington Maia Fernandes – DJMG 19/05/2000 – P. 08).

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5.3. O CaSO

Em vista da suspeita de que um empregado estaria transmitindo para concorren-tes informações sigilosas sobre produtos da empresa em que trabalha, esse empre-gado teve seu e-mail analisado por prepostos de seu empregador, tendo sido cons-tatado que o empregado não estava, pelo menos não através do e-mail da empresa, transmitindo segredos para concorrentes. Contudo, constatou-se que o empregado estava envolvido com uma rede de distribuição de drogas sintéticas em boates no bairro onde reside. Pelas comunicações interceptadas, não havia qualquer suspeita de tráfico de drogas nas dependências da empresa. O empregado, exceto pelas sus-peitas não comprovadas de vazamento de informações, apresentava performance acima do esperado em suas funções. Considerando que o empregado fora avisado e assinara um termo aceitando que o e-mail da empresa deveria ser utilizado apenas para assuntos de trabalho e que seu uso para assuntos pessoais implicava em abrir mão do direito de privacidade sobre essas mensagens, o que você aconselharia e empresa em questão a fazer?

5.4. queStõeS de CONCurSO

(OAB/MS, 1ª fase, 57º exame) 55 – Assinale a alternativa errada:a) a embriaguez, resultante do álcool e de tóxicos, é justa causa para a rescisão

do contrato de trabalho pelo empregador;b) aviso prévio quer dizer comunicação que a parte que quer rescindir o contra-

to sem justa causa deve fazer à outra;c) o pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de tra-

balho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho;

d) o fundo de garantia é uma conta bancária formada por depósitos efetuados pelo empregador e pelo empregado, e utilizados pelo empregado quando desempregado.

(OAB/RJ: 25º Exame – 1ª fase) 25 – De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, a embriaguez do empregado:

a) Só admite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se este se em-briagar habitualmente em serviço;

b) Permite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se a embriaguez for habitual ou em serviço;

c) Não propicia a demissão por justa causa; d) Só permite a extinção do contrato de trabalho, por justa causa, se essa em-

briaguez ocorrer fora do serviço, independente de sua freqüência.

45FGV DIREITO RIO


aulas 6 e 7. nova competência da Justiça do trabalho (ec 45)

Com a Emenda Constitucional nº 45, promulgada em 8 de dezembro de 2004, houve um alargamento da competência da Justiça do Trabalho. A antiga redação do art. 114 da Constituição Federal previa as seguintes hipóteses de competência da Justiça do Trabalho:

• Dissídioentre“trabalhadoreseempregadores”,ou seja, aquelesqueemer-giam diretamente do contrato de trabalho;

• “Outrascontrovérsiasdecorrentesdarelaçãodetrabalho”que dependiam de previsão legal complementar, como, por exemplo, os artigos 643, caput, e 652, a, III, da CLT; e

• DissídiosrelacionadoscomocumprimentodasdecisõesdaJustiçadoTrabalho;

1.1. relaçãO de trabalhO (artiGO 114, i, da CONStituiçãO Federal)

Atualmente, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar, nos termos do art. 114, inciso I, da Constituição, independentemente de previsão específica em lei, “as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público exter-no e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

O conceito de relação de trabalho mencionado no artigo é mais amplo do que o de relação de emprego, incluindo as relações provenientes tanto do contrato de trabalho quanto da prestação de serviço por uma pessoa natural a outra pessoa, natural ou jurídica. O essencial é que haja trabalho, e isto supõe necessariamente uma atividade prestada por pessoa física. Dessa forma, cabe à Justiça do Trabalho apreciar as ações envolvendo a atividade de prestadores autônomos de serviço, tais como médicos, arquitetos, corretores, transportadores, etc. Caso os serviços sejam prestados por meio de empresa (como cooperativas), a competência é da Justiça Comum, a não ser que haja alegação de fraude. Devemos salientar que também são de responsabilidade da Justiça do Trabalho tanto as ações movidas pelos prestadores de serviços quanto aquelas movidas contra os próprios tomadores de serviço, sejam eles pessoas naturais ou jurídicas.

Com a promulgação do Enunciado nº 45, passaram a ser de responsabilidade da Justiça do Trabalho os processos envolvendo servidores públicos, tanto os su-jeitos ao regime da CLT – como acontecia antes do Enunciado nº 45 – quanto aqueles vinculados ao regime estatutário, inclusive aqueles ocupantes de cargo de confiança.

A extensão da competência da Justiça do Trabalho não implica a sujeição jurídica às regras de direito material trabalhista. Assim, por exemplo, o prestador de serviço receberá sua contribuição em conformidade com o artigo 597 do CC, não lhe be-neficiando a regra do artigo 459, caput, da CLT.

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1.2. do direito de Greve e representação Sindical (artigo 114, ii e iii, da Constituição Fe-deral)

Antes da promulgação do Enunciado nº 45, em caso de greve, cabia à Justiça do Trabalho julgar a abusividade do movimento e decidir o dissídio coletivo, fixando, se fosse o caso, as condições de trabalho aplicáveis para a categoria en-volvida. Porém, as implicações civis da paralisação ficavam sob a responsabilida-de da Justiça Comum (estadual ou federal). Entende-se como implicação civil a responsabilidade pelos atos ilícitos praticados durante a greve, levando-se em consideração, por exemplo, a obrigatoriedade de se prestar serviços essenciais à comunidade (artigos 15 e 11 da Lei 7.783/1989). Com a disposição do inciso II do artigo 114, da Constituição, “as ações que envolvam exercício do direito de greve” ficam sujeitas à Justiça do Trabalho. Ou seja, os litígios surgidos por conta da greve, bem como os excessos cometidos pelos grevistas, serão resolvidos pela Justiça do Trabalho.

Outra modificação trazida pelo Enunciado nº 45 foi fazer com que o julgamen-to das ações em que se discute a representação de entidade sindical, seja de forma principal ou incidental, passe a competir à Justiça do Trabalho, tanto quando em confronto os sindicatos quanto em caso de ação de consignação em pagamento ajui-zada pelo empregador havendo dúvida sobre a entidade legitimada ao recebimento das parcelas devidas por integrantes da categoria. Deste mesmo modo, também compete à Justiça do Trabalho resolver os conflitos emanados de eleições sindicais, tais como impugnação de resultados etc. Antes, estes dissídios eram examinados pela Justiça Comum.

1.3. mandado de Segurança, habeas Corpus e habeas data (artigo 114, iv, da Constitui-ção Federal)

O inciso IV do artigo 114 da Constituição prevê que é de competência da Justiça do Trabalho julgar “os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quan-do o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição”. Tal preceito não representou nenhuma inovação, e seu objetivo foi afastar qualquer tipo de dúvida existente com a promulgação da Constituição de 1988, mais especificamente do seu artigo 108, I, d, que prevê ser de responsabilidade da Justiça Federal o julgamento dos habeas corpus destinados a impugnar atos de juiz federal.

Atualmente não pairam mais dúvidas sobre este assunto, sendo da Justiça do Tra-balho a responsabilidade de julgar os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data se o ato questionado envolver matéria sujeita a jurisdição trabalhista. A única exceção está nos casos em que o habeas corpus e o habeas data devam ser impetrados contra certas autoridades, conforme disposto nas normas especiais dos artigos 102, I, d e i, e 105, I, b, da Constituição.

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1.4. Conflitos de Competência (artigo 114, v, da Constituição Federal)

O artigo 114, V, da Constituição atribui à Justiça do Trabalho o julgamento dos “conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o dis-posto no art. 102, I, o”. A ressalva final revela-se ociosa, já que as hipóteses previstas por ela não envolvem conflitos entre órgãos investidos de jurisdição trabalhista. Estes, sim, serão os únicos resolvidos pela Justiça do Trabalho.

1.5. ações de indenização por dano moral ou patrimonial (artigo 114, vi, da Constitui-ção Federal)

Pela análise do inciso I do artigo 114 da CF, já se percebe que a competência para o julgamento das ações de indenização, se oriundas da relação laboral, é da Justiça do Trabalho. Contudo, a regra do inciso VI explicita a competência trabalhista para indenização por dano moral e torna mais claro a mesma competência para o julga-mento do pedido de reparação civil dos danos decorrentes de acidentes de trabalho ou doença profissional. Apenas a ação acidentária ajuizada em face da autarquia fe-deral é de competência da Justiça Comum, conforme regra especial do art. 109, I.

1.6. penalidades administrativas (artigo 114, vii, da Constituição)

O inciso VII do artigo analisado atribui à Justiça do Trabalho a competência para julgar “as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho”. O objetivo deste inciso foi afastar a possibilidade de provimentos contraditórios existentes sobre um mesmo fato. Como no exemplo de Estevão Mallet:

“A discussão a respeito da natureza remuneratória ou não de certa parcela conce-dida ao empregado. Autuada a empresa, por não ter recolhido FGTS sobre o paga-mento, poderia discutir na Justiça Federal a legitimidade de sua conduta. Demanda-da pelo empregado, para pagamento do FGTS sobre o mesmo pagamento, teria de defender-se na Justiça do Trabalho, concebendo-se que a Justiça Federal invalidasse a autuação e, ao mesmo tempo, fosse a reclamação julgada procedente pela Justiça do Trabalho. O pagamento feito ao empregado seria, de modo logicamente contra-ditório, parcela remuneratória e não-remuneratória a um só tempo, situação absurda e indesejável”8.

1.7. Contribuições Sócias (artigo 114, viii, da Constituição Federal)

O inciso VIII do artigo 114 não trouxe nenhuma inovação, já que o § 3º do artigo 114, introduzido pela Emenda Constitucional nº 20, atribuía a Justiça do

8 MallET, Estevão. Reforma do Judiciário: analisada e comen-tada. são Paulo: Ed. Método, 2005. p. 365.

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Trabalho a competência para a execução de contribuições sociais decorrentes das suas sentenças.

1.8. Outras Controvérsias (artigo 114, iX, da Constituição Federal)

O inciso IX do artigo 114 prevê que a Justiça do Trabalho tem competência para julgar “outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei”. Estas outras controvérsias não estariam contidas em nenhum outro inciso do mesmo artigo.

2. daNO mOral Na JuStiça dO trabalhO – Caráter puNitivO?

No decorrer do contrato de trabalho, o empregado fica subordinado permanen-temente ao empregador, colocando em constante risco os atributos valorativos da personalidade de ambas as partes, embora o mais comum seja a violação da honra, da imagem, da vida privada, da intimidade e da integridade física do trabalhador.

O dano moral é aquele que se caracteriza como uma violação aos direitos da per-sonalidade, conforme ensina Alice Monteiro de Barros: “entendemos como dano moral o menoscabo sofrido por alguém ou por um grupo como conseqüência de ato ilícito ou atividade de risco desenvolvida por outrem capaz de atingir direitos da personalidade e princípios axiológicos do direito, independentemente de reper-cussão econômica”9. A Constituição, em seu artigo 5º, inciso X, consagra de forma expressa o direito a indenização pela violação dos danos morais. A natureza jurídica dos danos morais é uma questão controvertida: para alguns trata-se de uma pena, enquanto para outros, de um ressarcimento, tese que tem prevalecido.

A reparação do dano moral não tem por fim restaurar o status quo ante, já que isto é impossível, mas, sim, compensar o sofrimento pessoal experimentado. Ou seja, a dor íntima não guarda qualquer relação com a existência de um prejuízo de ordem material, mas a vítima precisa ser ressarcida de alguma forma e ver o agente punido perante a sociedade. Como regra, entende-se a indenização do dano moral como um modo de diminuir a dor do ofendido.

A estipulação de quantia destinada a servir de ressarcimento para o lesado e para coibir ações análogas do lesante, a retratação eficaz (por exemplo, desmentido ou retificando a notícia injuriosa), o direto de resposta ou de contrapropaganda, a publicação gratuita de sentença condenatória, a fixação de perda e danos, a estipu-lação de multa e a submissão do lesante a obrigações de fazer, ou de não fazer, como prestação de serviços ou a abstenção de certas condutas, todas essas são técnicas que, conforme o caso, podem ser utilizadas, separada ou conjuntamente, para reparação do dano moral, seja para a satisfação da pessoa do lesado perante a sociedade, seja para desestimular o infrator e coibir atitudes do gênero.

A maior dificuldade do assunto reside na compensação pecuniária da dor ín-tima, já que uma indenização desproporcional pode ser injusta para o lesado ou,

9 baRROs, alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. são Paulo: Ed. lTR, 2005. p. 606.

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por outro lado, pode configurar seu enriquecimento ilícito. Logo, a indenização resultante do dano moral será arbitrada pelo juiz, após analisar os seguintes parâ-metros: a) as condições pessoais dos envolvidos; b) a gravidade objetiva da ofensa; c) a intensidade da culpa do agente; d) a intensidade da dor da vítima; e) os meios utilizados para a ofensa; f ) o possível arrependimento; e g) a razoabilidade.

Conforme a Súmula 281 do STJ, a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa e não deverá ser vinculada ao salário mínimo (artigo 7º, IV, da CF).

Devemos observar que o artigo 462, § 1º, da CLT prevê o desconto salarial caso o empregado tenha causado o dano moral que ensejou a indenização.

Tem sido cada vez mais comum em decisões contendo condenações por danos morais que se detecte a intenção do julgador de desestimular o agente a repetir aquela ação que causou o dano. Assim, por exemplo, os tribunais, há muitos anos, condenam administradoras de cartões de crédito a indenizar vítimas de abusos, acrescendo à pena indenizatória pura uma quantia que se destinaria a desestimular a continuidade do ato ilícito contrário aos direitos do consumidor. Com isso, os tribunais buscam tornar o pagamento de indenizações caro, a ponto de obrigar uma mudança de comportamento. Esse é um caso típico de danos morais com caráter punitivo, similar em sua essência ao punitive damage norte-americano.

3. aCideNte dO trabalhO / reSpONSabilidade Civil

A integridade física do trabalhador é um direito da personalidade oponível con-tra o empregador. As condições a que o trabalhador é exposto em função da re-alização do trabalho podem causar inúmeros acidentes e enfermidades. Segundo disposto no artigo 19 da Lei nº 8.213/91, “acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o tra-balho”. Integram, portanto, o conceito de acidente de trabalho o fato lesivo, o nexo de causalidade entre este e o trabalho exercido e a redução da capacidade laborativa. Se esta incapacidade for decorrente de ato ilícito ou de um risco gerado pelas con-dições de trabalho, a responsabilidade civil do empregador é uma técnica utilizada para reparar o dano e proteger a incapacidade, independentemente de seguro contra acidente feito por ele (artigo 7º, XXVIII, da Constituição).

Entende-se como responsabilidade civil o dever garantido por lei, obrigação ou contrato de reparar, no campo civil, o dano moral ou patrimonial causado por ato próprio do agente ou por pessoa, animal, coisa ou atividade sob tutela. O dever de indenizar costuma decorrer da prática de ato ilícito (assim com fundamento na culpa – responsabilidade subjetiva), porém também pode derivar de hipóteses em relação às quais não é fundado em culpa, mas, sim, na verificação de circunstância de natu-reza objetiva, como o dano, sem indagação de culpa, decorrente do exercício de certa atividade lícita (responsabilidade objetiva). São requisitos da responsabilidade civil o

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dano, a ação lesiva e o nexo causal. Atuam como excludentes do nexo de causalidade: (a) a culpa exclusiva da vítima, (b) a culpa de terceiro, (c) a força maior e caso fortui-to e (d) o factum principis (art. 486 da CLT).

As doenças profissionais classificam-se como: típicas, conseqüência natural de certas profissões desenvolvidas em determinadas condições; e atípicas/ocupacionais, que não são atribuídas a determinados tipos de trabalho, mas que o trabalhador vem a contrair por fato eventualmente ocorrido no desempenho da atividade laboral. Diferentemente dos acidentes típicos, em que o nexo causal é de fácil verificação, as doenças ocupacionais, pela sua própria natureza, oferecem enormes dificuldades práticas para estabelecer com precisão científica a relação causal entre a moléstia e o trabalho.

A Medida Provisória nº 316, editada em 11 de agosto de 2006, ampliou o re-gime da presunção legal e introduziu substancial alteração no critério de prova do acidente de trabalho por doença ocupacional. Em meio aos dispositivos que regu-lamentam o reajuste dos benefícios previdenciários, a MP criou o art. 21-A na Lei nº 8.213/91, para adotar o sistema da presunção da doença ocupacional quando demonstrado o nexo técnico epidemiológico (nexo entre o trabalho e a doença). O instituto da presunção do acidente de trabalho é agora introduzido expressamente no art. 21-A com a seguinte redação: “Presume-se caracterizada incapacidade aci-dentária quando estabelecido o nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade, em conformidade com o que dispuser o regulamen-to”. Isso significa que o acidente de trabalho por doença ocupacional pode ser pro-vado por meio da presunção, um dos mecanismos legais de prova dos fatos jurídicos admitidos no nosso ordenamento jurídico (art. 212, IV, do Código Civil). A pre-sunção legal introduzida é a juris tantum, ou seja, relativa e, assim, admite prova em contrário. Mas a finalidade da presunção acolhida pela lei é justamente a de facilitar a prova da doença ocupacional pela vítima.

Em relação ao contrato de trabalho, o acidente do trabalho é uma causa de inter-rupção contratual. Constitui ônus do empregador o pagamento dos 15 primeiros dias de ausência em decorrência de doença ou acidente do trabalho. A partir do 16º dia de afastamento, o órgão previdenciário (INSS) ficará encarregado do paga-mento (auxílio-doença acidentário), passando a situação a constituir suspensão do contrato de trabalho.

4. O CaSO

4.1. Greve

Um sindicato de trabalhadores de uma empresa que presta serviços de limpeza numa determinada cidade está pleiteando, em nome dos trabalhadores dessa empre-sa, reajuste salarial, que, além da reposição inflacionária, também insere componen-te de incremento do valor do salário em si. Além da cláusula econômica, o sindicato

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igualmente postula aumento dos benefícios sociais, tais como creche e auxílio na aquisição de medicamentos. A empresa opõe-se aos pleitos, apenas concordando em repor a perda inflacionária do período. O sindicato marcou assembléia com os tra-balhadores para discutir início da greve geral. O que você acha sobre a legalidade do procedimento adotado pelo sindicato dos trabalhadores? Comentar a controvérsia.

4.2. dano moral

Numa determinada empresa, o chefe da área de vendas informa o ranking dos melhores empregados, ou seja, todos os empregados tinham a sua produtividade informada através de um quadro que ficava na empresa da sala da área de vendas. Durante as reuniões, alguns vendedores fazem piadas com um específico vendedor que sempre ficava na última posição no referido ranking, chamando-o pejorativa-mente de “Rubens Barrichello”. Note-se que os autores de tal piada eram igualmen-te vendedores, ou seja, os “pares” do empregado ofendido. O chefe desses vendedo-res jamais fez tal brincadeira e não aprovava que os demais assim o fizessem. Você acha que esse empregado ofendido tem o bom direito de postular por indenização pecuniária contra a empresa, a sua empregadora?

4.3. acidente do trabalho

Um empregado trabalha no setor de fatiamento de queijos de uma fábrica, ma-nuseando equipamento cortante. Quando admitido, ele foi treinado corretamente para o uso desse equipamento, inclusive quanto ao correto uso dos EPI’s (equipa-mentos de proteção individual). Ocorre que, num determinado dia, quando estava cortando pedaços de queijo, esse trabalhador executa um determinado movimento no exercício de suas funções, movimento esse que ele não poderia executar porque estava fora das suas atribuições, e perde uma parte do seu dedo. Isso é acidente de trabalho? Ainda, o empregador deve se responsabilizar por indenizar o empregado pelo fato?

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aula 8. seGurança e medicina do trabalho:

8.1. adiCiONaiS de iNSalubridade e de periCulOSidade

8.1.1. atividades insalubres e perigosas – Conceitos

Consideram-se atividades insalubres e perigosas todas aquelas que estejam expres-samente estabelecidas como tal pela legislação nacional, estando a matéria disposta na CF, artigo 7º, inciso XXIII, e na CLT, artigos 189 a 197. Nesses dispositivos de lei, de forma geral, está estabelecido que são consideradas atividades insalubres ou perigosas as que expuserem o empregado a agentes nocivos à saúde ou perigosos, acima dos limites de tolerância fixados em razão da intensidade e do tempo de ex-posição aos respectivos agentes.

Limite de tolerância pode ser entendido como nível de concentração máxima de um agente possível de existir no ambiente de trabalho sem causar danos à saúde dos trabalhadores ou os expor a perigos. Assim, caso ultrapassado tal limite, configurar-se-á a exposição insalubre ou perigosa.

As condições ao recebimento dos adicionais de insalubridade e de periculosida-de, bem como os seus limites, intensidade e tempo de exposição mencionados pela lei trabalhista (CLT), são aqueles que se encontram estabelecidos pelas Normas Regulamentadoras (NR) nº 15 e nº 16, expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, adiante transcritas.

O empregador poderá cessar qualquer ação de agentes insalubres adequando o ambiente de trabalho à NR nº 15 ou concedendo equipamentos de proteção in-dividual (EPI) válidos e em bom estado de funcionamento aos empregados. Nesse sentido, prevêem o artigo 194 da CLT bem como a Súmula nº 80 do C. TST.

Há 3 (três) níveis distintos de insalubridade, quais sejam, mínimo, médio e má-ximo. No grau mínimo, o empregador deve pagar ao empregado percentual de 10% (dez por cento) do salário-mínimo. No grau médio, esse percentual é devido à base de 20% (vinte por cento) e, por fim, em seu grau máximo, o adicional é devido à base de 40% (quarenta por cento).

Tais percentuais, como dito acima, são devidos com base no salário-mínimo (Súmula nº 228 do C. TST), sendo que há entendimento de que, nos estados onde houver piso regional superior ao valor do salário-mínimo, o adicional deve ser apu-rado com base no valor do referido piso regional. Quando o instrumento coletivo (acordo, convenção ou dissídio coletivo) estipular piso salarial (ou salário profissio-nal) para a categoria profissional, o adicional de insalubridade deverá ser apurado com base no referido piso profissional (Súmula nº 17 do C. TST).

Como regra, quando há pedido de adicional de insalubridade ou de periculosi-dade formulados na Justiça do Trabalho, é necessária a realização de perícia técnica por médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrados no Ministério do Trabalho, na forma do § 20 do artigo 195 da CLT. No entanto, ocorre que, muitas das vezes, os reclamantes não possuem condições financeiras de pagar o valor dos

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honorários periciais relativos a tais perícias, e, assim, a jurisprudência fixou que, nesses casos, admite-se prova emprestada, ou seja, as partes podem usar documen-tos (geralmente laudos periciais realizados em outros processos trabalhistas) para fazer prova quanto ao pedido de adicional de insalubridade ou de periculosidade. Este tipo de produção de prova emprestada também é permitido quando não mais houver condições de se realizar a perícia, como, por exemplo, quando o local de trabalho tiver se extinguido ou mudado completamente de configuração.

Por “insalubridade” entende-se aquilo que não é salubre, não é saudável, que causa doença. Por perigoso entende-se aquilo que causa ameaça ou perigo, risco à integridade física do trabalhador.

Nosso ordenamento jurídico dedica atenção especial a segurança e saúde no tra-balho. Tanto isso é verdade, que nossa Constituição Federal 1988, ao enumerar os direitos sociais, assegurou aos trabalhadores urbanos e rurais, especificamente quan-to às atividades insalubres ou perigosas, dentre outros direitos, os seguintes:

• Reduçãodosriscosinerentesaotrabalhopormeiodenormasdesaúde,hi-giene e segurança;

• Percepçãodeadicionalderemuneraçãoparaasatividadesinsalubresouperi-gosas, na forma de lei; e

• Proibiçãodetrabalhonoturno,perigosoouinsalubreaosmenoresdedezoitoanos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.

Igualmente, vale ressaltar que, no plano infraconstitucional, além dos dispositi-vos legais constantes na CLT, a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, estabelece normas relativas ao trabalho em condições perigosas decorrentes dos riscos de con-tato com a energia elétrica.

A obrigação do empregador, no âmbito da segurança e saúde no trabalho, é fornecer aos empregados um ambiente de trabalho sadio e seguro, ou seja, isento de riscos profissionais, de modo que bem cumpra o mandamento constitucional expresso no inciso XXII, artigo 7º, da Constituição Federal. Eliminados ou neutra-lizados os agentes insalubres do ambiente de trabalho, certamente o empregador es-tará desobrigado do pagamento do adicional de insalubridade, sem qualquer ofensa ao direito adquirido.

O adicional de insalubridade foi instituído como forma de penalizar financei-ramente o empregado, de modo a forçá-lo a adotar as medidas de proteção em seu ambiente de trabalho. Com isso, não seria justo a continuidade de tal encargo para o empregador quando ele adotou todas as medidas preventivas adequadas, sob pena de lhe faltar estímulo para investir na melhoria dos ambientes de trabalho.

Em atividades insalubres, somente é permitida a prorrogação de jornada diária de trabalho através de acordo entre as partes (empregados e empregadores), quando houver expressa autorização das autoridades, na forma do artigo 60 da CLT.

Não há dúvidas quanto à caracterização de periculosidade das atividades em área de risco que envolvam explosivos, inflamáveis ou energia elétrica. A Norma

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Reguladora nº 16 descreve atividades e operações perigosas decorrentes dos riscos de explosivos e inflamáveis. Como dito acima, a Lei nº 7.369/85 instituiu o adi-cional de periculosidade para trabalhadores expostos aos riscos com explosivos, inflamáveis ou energia elétrica. O Decreto 93.412/86 também regula o pagamento de adicional de periculosidade para trabalhadores do setor de energia elétrica.

O TST editou Súmula de jurisprudência específica enfatizando que o adicio-nal de periculosidade deve ser pago de forma integral, eis que na Lei nº 7.369/85 definiu o valor adicional de periculosidade decorrente da exposição aos riscos de contato com a energia elétrica como sendo equivalente a 30% (trinta por cento) incidente sobre o salário básico do trabalhador. Ressalte-se, porém, que o próprio TST tem igualmente entendido ser válido o ajuste de pagamento proporcional do adicional de periculosidade se houver exposição à rede de energia elétrica de forma pro rata, de forma limitada, desde que isso esteja expressamente estipulado em cláu-sulas específicas de convenção ou acordos coletivos de trabalho.

8.1.2. Outros casos relativos a Segurança e medicina do trabalho

Além dos artigos de lei da CLT acima mencionados, que abordam especifica-mente a questão dos adicionais de periculosidade e insalubridade, a CLT, através dos artigos inseridos no seu Capítulo V (Seções I a XVI), regula de forma ampla a questão da Segurança e Medicina do Trabalho. Além desses artigos da CLT (artigo 154 a 201), as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho igualmente tutelam com mais detalhes todas as diretrizes sobre o assunto.

8.1.3. atividades insalubres e perigosas – legislação (Clt e Normas regulamentadoras)

[consolidação das leis do trabalho]

Art. 60 - Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho”, ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comercio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das auto-ridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.

Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

55FGV DIREITO RIO


Parágrafo único - As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alérgicos ou incômodos.

Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos

limites de tolerância; II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que

diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a

insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neu-tralização, na forma deste artigo.

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Art. 193 - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regu-lamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosi-vos em condições de risco acentuado.

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de pericu-losidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.

Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

§ 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais inte-ressadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabele-cimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.

§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

§ 3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia.

Art. 196 - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insa-lubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva

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atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do artigo 11.

Art. 197 - Os materiais e substâncias empregados, manipulados ou transporta-dos nos locais de trabalho, quando perigosos ou nocivos à saúde, devem conter, no rótulo, sua composição, recomendações de socorro imediato e o símbolo de perigo correspondente, segundo a padronização internacional.

Parágrafo único - Os estabelecimentos que mantenham as atividades previstas neste artigo afixarão, nos setores de trabalho atingidas, avisos ou cartazes, com adver-tência quanto aos materiais e substâncias perigosos ou nocivos à saúde.

8.1.4. atividades insalubres e perigosas – legislação (Súmulas e Orientações Jurispru-denciais do tSt)

[súmulas do tst]

Nº 47 INSALUBRIDADE - O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

Nº 80 INSALUBRIDADE - A eliminação da insalubridade mediante forneci-mento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

Nº 139 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - Enquanto percebido, o adicio-nal de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.

Nº 228 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO - O per-centual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas na Súmula nº 17.

Nº 248 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO - A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade compe-tente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

Nº 289. INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APA-RELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO - O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocivida-de, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Nº 293 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CAUSA DE PEDIR. AGEN-TE NOCIVO DIVERSO DO APONTADO NA INICIAL - A verificação me-diante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade.

Nº 39 PERICULOSIDADE. Os empregados que operam em bomba de gasoli-na têm direito ao adicional de periculosidade (Lei nº 2.573, de 15.08.1955).

Nº 132 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO I - O adicio-nal de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização

57FGV DIREITO RIO


e de horas extras II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de peri-culosidade sobre as mencionadas horas.

Nº 191 ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de ou-tros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Nº 364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extrema-mente reduzido. II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos.

[orientações jurisprudenciais]

Nº 2 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. MESMO NA VIGÊNCIA DA CF/1988: SALÁRIO MÍNIMO.

Nº 4 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II - A limpeza em residên-cias e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram den-tre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho.

Nº 165 PERÍCIA. ENGENHEIRO OU MÉDICO. ADICIONAL DE INSA-LUBRIDADE E PERICULOSIDADE. VÁLIDO. ART. 195 DA CLT. - O art. 195 da CLT não faz qualquer distinção entre o médico e o engenheiro para efeito de caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade, bastando para a elaboração do laudo seja o profissional devidamente qualificado.

Nº 172 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. CONDENAÇÃO. INSERÇÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO. - Condenada ao pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade, a empresa deverá inserir, mês a mês e enquanto o trabalho for executado sob essas condições, o valor correspondente em folha de pagamento.

Nº 173 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RAIOS SOLARES. INDEVI-DO. Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7).

Nº 279 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 7.369/85, ART. 1º. INTERPRETAÇÃO. O adicional de periculosidade dos eletricitários deverá ser calculado sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial.

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Nº 324 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. DECRETO Nº 93.412/86, ART. 2º, § 1º. É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de po-tência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elé-tricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica.

Nº 345 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. A exposição do empregado à radia-ção ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de pericu-losidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reves-te-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade.

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aula 9. flexibilização da leGislação trabalhista

9.1. iNtrOduçãO

Nascido na época da prosperidade econômica da revolução industrial do século XVII, o Direito do Trabalho concebeu a intervenção do Estado como um meio de elaborar um regulamento detalhado das condições de trabalho, a fim de garantir condições apropriadas de trabalho e forçar as partes envolvidas na relação de em-prego a buscar a solução de seus conflitos. O efeito desta intervenção é a principal característica da regulamentação das relações de trabalho.

Nos últimos tempos, o Direito do Trabalho tem sofrido diversas transformações. A última mudança proposta, e que tem gerado uma enormidade de posições contrá-rias e muitas vezes apaixonadas, é a de flexibilização da CLT, que basicamente tem o intuito de majorar a possibilidade de negociação entre trabalhador e empregador e, assim, permitir a manutenção dos empregos e aumentar a empregabilidade, redu-zindo a informalidade, que no nosso país é enorme.

Com a desregulamentação, autoriza-se que as autonomias privadas, individuais ou coletivas regulem as condições de trabalho e os direitos e obrigações daí decor-rentes. Ela caracteriza-se pela gradual ausência do Estado no disciplinamento das relações de trabalho, permitindo assim um maior desenvolvimento da plena liber-dade sindical e das normalizações coletivas no âmbito privado das relações entre capital e trabalho.

Flexibilizar significa causar transformações nas regras existentes, atenuando a influência do Estado, diminuindo o custo social da mão-de-obra.

Por causa do desemprego atuante, que ficava em contraposição com a rigidez da legislação trabalhista, surgiu na Europa no século XX um movimento de flexibiliza-ção, admitindo com mais facilidade a mobilidade profissional dos trabalhadores e a possibilidade de mudança nos contratos de trabalho.

No Brasil, os defensores da flexibilização sustentam que a rigidez das normas tra-balhistas vem na contramão da globalização da economia mundial e traz prejuízos ao desenvolvimento econômico do Brasil.

O debate está apenas começando e até esse momento resultou em poucas mudanças.

9.2. CONSOlidaçãO daS leiS dO trabalhO (Clt)

A Consolidação das Leis do Trabalho foi aprovada através do Decreto-Lei nº 5.452/43 pelo presidente Getúlio Vargas. Portanto, é necessária que seja atualizada, adaptada à atual ordem jurídica e econômica, sendo a flexibilização das normas trabalhistas uma poderosa ferramenta para se alcançar tal objetivo. As partes poderiam ajustar e eliminar normas que se mostram excessivamente rígidas ou mesmo arcaicas através de negociação individual ou coletiva, dependendo do modelo de flexibilização adotado.

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Assim, a flexibilização da legislação trabalhista brasileira está em pauta, pois to-dos os empregados e empregadores buscam a satisfação dos seus interesses. Porém, cabe a nós entender que a simples flexibilidade na lei trabalhista pode ser inócua, já que este fenômeno é bastante abrangente e compreende uma série de estratégias políticas, econômicas, sociais e jurídicas.

Há anos, mais acentuadamente na última década, o governo, empresários, mí-dia, parlamentares, seminários jurídicos, meios acadêmicos, publicações especiali-zadas, todos discutem a “rigidez” da legislação trabalhista e advogam a premente necessidade de sua mudança com vistas à flexibilização.

Quando se fala em flexibilização, necessariamente se trata de direitos básicos incorporados aos contratos de trabalho de todos os trabalhadores brasileiros, que inevitavelmente seriam parcial ou integralmente atingidos em um cenário de flexi-bilização como defendido por muitos. A seguir, uma tabela com a lista desses direi-tos, ou pelo menos dos mais defendidos pelos opositores da flexibilização:

direitos constitucionais que poderiam ser prejudicados· Proteção contra demissão arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, inciso I, da Constituição Federal)· Seguro-desemprego (inciso II)· FGTS (inciso III)· Piso salarial (inciso V)· 13º salário· Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (inciso IX)· Proteção do salário (inciso X)· Participação nos lucros (inciso XI)· Salário-família (inciso XII)· Remuneração da hora-extra superior a 50% do valor da hora normal (inciso XVI)· Gozo das férias (inciso XVII)· Licença à gestante (inciso XVIII)· Licença-paternidade (inciso XIX)· Aviso prévio proporcional (inciso XXI)· Aviso prévio de 30 dias (inciso XXI)· Proteção de mercado da mulher (inciso XX)· Adicionais de remuneração para atividades penosas, insalubres ou perigosas (inciso XXIII)· Aposentadoria (inciso XXIV)

O debate inevitavelmente gira em torno da possibilidade de se modificar e even-tualmente reduzir direitos trabalhistas universais, que foram conquistados nos últi-mos sessenta anos pelos trabalhadores brasileiros e que, na visão dos opositores da flexibilização, não podem simplesmente ser extintos.

O Tribunal Superior do Trabalho promoveu uma discussão sobre essa questão com a participação de juristas, magistrados, sindicalistas, parlamentares, representantes do governo e dos empresários, sendo que esta discussão será posteriormente encaminhada ao Executivo e ao Legislativo para servir de subsídio às mudanças na CLT. A posição do TST, bem como do Judiciário Trabalhista representado pela maioria dos seus inte-grantes, é muito cautelosa e geralmente contrária a uma flexibilização mais acentuada. Essa posição pode ser em parte creditada ao fato de que os juízes trabalhistas têm experiência e sensibilidade únicas no que se refere à necessidade de se garantir direitos aos menos favorecidos. Essa posição não pode nem deve ser menosprezada.

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A flexibilização na legislação trabalhista é viável desde que haja um mecanismo de controle. A lei assegura direitos aos trabalhadores com a finalidade de equilibrar as relações de trabalho, e não deixar o trabalhador em desvantagem em face da ordem econômica. Hoje, anos após a criação da CLT, a ordem econômica é mais agressiva, razão pela qual é preciso que o trabalhador tenha um instrumento de defesa.

Pensando na realidade brasileira, parece razoável que a flexibilização de direitos trabalhistas se dê apenas a partir de determinado patamar salarial, sob pena de se retirar do que nada tem a pouca proteção que lhe é assegurada pela legislação. Por exemplo, poder-se-ia estabelecer que a livre negociação coletiva seja possível a partir de um determinado patamar sócio-econômico e que a livre negociação individual seja possível a partir de outro patamar. Com isso, ter-se-ia três categorias de traba-lhadores: aqueles plenamente protegidos pela lei trabalhista, sem muita autonomia para negociar (como acontece hoje); uma outra categoria com capacidade de ne-gociação, mas apenas de forma coletiva, com a participação do sindicato; e uma terceira categoria, que teria pleno poder de negociação individual. Essas definições dependem, naturalmente, de cuidadoso estudo sócio-econômico.

9.3. a leGiSlaçãO trabalhiSta e a FleXibilizaçãO

Ao longo do tempo, a CLT vem passando por constantes modificações. A primeira grande mudança foi feita em 1966 com a instituição do FGTS (Fun-

do de Garantia do Tempo de Serviço), tendo sido a estabilidade no emprego subs-tituída pelo regime do FGTS. Houve até 1988 a possibilidade de os empregados optarem pelo regime do FGTS.

Desde 1965, já há traços de flexibilização no Brasil através da Lei n° 4.923/65, que trata da redução geral e transitória dos salários até o limite de 25%, por acordo sindical, quando a empresa tivesse sido afetada por caso fortuito ou força maior em razão da conjuntura econômica.

Alguns doutrinadores classificam os limites da flexibilização do Direito Traba-lhista brasileiro, quanto à admissibilidade, em dois tipos básicos:

• Admissível - Adotados apenas em ocasiões especiais; por exemplo, em épo-cas de crise, permitindo a continuidade da empresa, porém garantindo um mínimo ao trabalhador. É realizado, nesse caso, geralmente por meio da ne-gociação coletiva; e

• Inadmissível - São instituídos visando apenas cortar direitos trabalhistas.

Quanto à proibição, distinguem a flexibilização em:

• Proibida - A lei proíbe a flexibilização, por exemplo, no caso de norma de ordem pública;

• AutorizadaouPermitida - Os incisos VI e XXVI, do artigo 7° da Cons-tituição Federal, que permitem a redução dos salários mediante conven-

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ção ou acordo coletivo, e a observância aos instrumentos coletivos são um exemplo.

Para os que são contra a flexibilização, é adotada a tese de que os sindicatos são fracos e, assim, os trabalhadores teriam prejuízos nas negociações, especialmente diante do “confronto” direto com os seus empregadores, reduzindo os poderes da-queles, já que estes ficam mais livres para impor suas condições.

9.4. a FleXibilizaçãO NO muNdO

A CLT foi promulgada quando o panorama mundial permitia observar o con-flito entre empregado, empregadores e Estado, que se fazia presente através de uma economia altamente protegida e pouco competitiva. Quando surgiam os conflitos trabalhistas, estes eram encaminhados à solução pela Justiça do Trabalho.

O mundo atual está passando por mudanças em razão da necessidade de as em-presas adequarem-se a métodos eficientes de competição econômica em um quadro de livre fluxo dos mercados.

Para Dárcio Guimarães, a flexibilização;

“... se traduz pelo uso de instrumentos jurídicos capazes de permitir o ajustamen-to da produção e do emprego às flutuações econômicas, às inovações tecnológicas e a outros elementos que requerem rápida adequação. É sem suma, o resultado de um direito do trabalho em crise.”

Na França e na Alemanha, para flexibilizar os direitos dos trabalhadores, a em-presa deve demonstrar que tem prejuízos. Na Suíça, existem representantes das em-presas, dos trabalhadores e do governo, sendo que essas três instâncias examinam a possibilidade de se flexibilizar o direito ou o fato. Na Espanha, quando sua legisla-ção foi flexibilizada, foram criados quatorze tipos de contrato especiais de trabalho e, mesmo assim, nesse caso, não conseguiram reduzir a taxa de desemprego, que chega a 22%. Na Argentina, onde também aconteceu a flexibilização, a taxa de desemprego chega a 30%.

No Brasil a flexibilização ainda está sendo admitida. Aqui, conseguimos ver que a flexibilização das normas de trabalho está ocorrendo de forma gradual e com mecanismos de controle, passando as organizações sindicais a assumir uma respon-sabilidade de cunho social, político e econômico.

Com esses dados podemos deduzir que a flexibilização não é a única solução para o desemprego. Retirar a participação do Estado e fazer depender as relações entre empregados e empregadores exclusivamente da negociação coletiva poderá deixar os trabalhadores “hipossuficientes” desamparados. Portanto, a negociação coletiva teria a tarefa de obter as melhores condições de trabalho e preencher espaços que a lei deixava em branco, administrando a crise das empresas.

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Podemos dizer que a flexibilização que ocorreu e ocorre em diversos países possui uma função auxiliar no combate ao desemprego, já que podem contribuir na aloca-ção das pessoas nas novas modalidades de trabalho, decorrentes do surgimento dos novos setores produtivos e adoção de programas de participação dos trabalhadores no lucro das empresas.

Oscar Ermida, consultor da OIT (Organização Internacional do Trabalho) che-gou à conclusão de que vários países flexibilizaram os direitos dos trabalhadores com a premissa equivocada de que isso iria estimular a geração de postos de traba-lho. Porém, a experiência em diversos países latino-americanos demonstrou que isso não aconteceu e a flexibilização resultou em sacrifícios inúteis à sociedade.

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aula 10. sindicatos

10.1. iNtrOduçãO

Esta aula trata da organização sindical no Brasil, assim como das modalidades de contribuição sindical.

Na CLT, este tema é abordado no Título V, nos artigos 511 a 610.

10.2. OrGaNizaçãO SiNdiCal

Em primeiro lugar, antes de estudar a organização sindical propriamente dita, deve-se observar o que estabelece a Constituição Federal de 1988 quanto à liberda-de sindical:

Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação do sindicato,

ressalvado no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a inter-venção na organização sindical;

II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregados interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

IV – a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria pro-fissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da repre-sentação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de tra-

balho;VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sin-

dicais;VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da

candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que su-plente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindica-tos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

Para Alice Monteiro de Barros, a liberdade sindical poderá ser focalizada sob vários prismas: como o direito de constituir sindicatos; como o direito de o sindi-cato auto-determinar-se; como a liberdade de filiação ou não a sindicato; e como

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a liberdade de organizar mais de um sindicato da mesma categoria econômica ou profissional dentro da mesma base territorial, que se identifica com o tema intitu-lado pluralidade sindical10.

A Convenção nº 87 da OIT versa sobre matéria sindical, mais especificamente sobre liberdade sindical e proteção do direito sindical. Tal convenção ainda não foi objeto de apreciação do Senado, e, caso isto um dia aconteça, será necessária a alte-ração da nossa Constituição no que diz respeito à unicidade sindical (art. 8º, II).

Por fim, ainda antes de estudar a organização sindical, é preciso explicitar as di-ferenças entre: unicidade sindical, unidade sindical e pluralidade sindical.

Seguindo os ensinamentos de Alice Monteiro de Barros, a unicidade sindical (ou monismo sindical) consiste no reconhecimento pelo Estado de uma única entidade sindical, de qualquer grau, para determinada categoria econômica ou profissional, na mesma base territorial, enquanto a unidade sindical traduz a união espontânea em torno de um único sindicato, à semelhança do que ocorre na unicidade, porém não em decorrência de imposição legal, mas como uma opção, como manifestação espontânea de seus integrantes. Já a pluralidade sindical consiste na possibilidade de se criar mais de uma entidade sindical, de qualquer grau, dentro da mesma base territorial, para uma mesma categoria11.

Feitas estas breves considerações, passemos então ao estudo da organização sin-dical no Brasil.

Maurício Godinho Delgado12 afirma que a organização sindical no Brasil possui duas esferas: a externa e a interna.

A externa manteve-se, regra geral, dentro dos velhos moldes corporativistas, que não foram inteiramente revogados pela Constituição de 1988. Nesse sistema há uma pirâmide, em cujo piso está o sindicato, em seu meio está a federação e, em sua cúpula, a confederação.

Portanto, na base do sistema existe um sindicato único organizado por categoria profissional ou categoria diferenciada, em se tratando de trabalhadores, ou por ca-tegoria econômica, em se tratando de empregadores.

Ademais, de acordo com o artigo 8º, II, da Constituição, a base territorial míni-ma dos sindicatos brasileiros é o município. É necessário ressaltar que é possível que a base territorial seja mais larga, inclusive até mesmo o próprio território nacional, o que é o caso dos sindicatos nacionais.

Seguindo na análise da pirâmide, temos que a federação compõe-se de, pelo menos, cinco sindicatos da mesma categoria profissional, diferenciada ou econô-mica (artigo 534 da CLT). Já as confederações são compostas por, pelo menos, três federações, respeitadas as respectivas categorias, tendo sede em Brasília (artigo 535 da CLT).

Por fim, ainda observamos as centrais sindicais, que não compõem o modelo corporativista. Estas apenas representam a tentativa de superação deste modelo, porque constituem entidades líderes de movimento sindical, que atuam e influem em toda a pirâmide regulada pela ordem jurídica. Elas não possuem poderes de re-presentação, não participando, no ponto de vista formal, das negociações coletivas de trabalho.

10 baRROs, alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. são Paulo: Ed. lTr, 2005.

11 baRROs, alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. são Paulo: Ed. lTr, 2005.

12 DElGaDO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Edição. são Paulo: lTr, 2006.

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Já a estrutura interna é um dos mais significativos pontos de conflito acerca da validade do preceito legal em face da Constituição. Isto porque a CLT, que é da dé-cada de 1940, fixou que a administração do sindicato será exercida por uma diretoria e que sua composição será de, no máximo, sete e, no mínimo, três membros. Ainda conclui pela existência de um conselho fiscal composto de três membros. O artigo 522 da CLT diz que todos esses órgãos serão eleitos pela assembléia geral, e o artigo 523 estabelece a existência de delegados sindicais, que são designados pela diretoria.

Este texto, de certa forma, afronta o princípio da autonomia sindical, já que estabelece parâmetros para a estipulação dos estatutos dos sindicatos. Desse modo, se os estatutos adotam critérios abusivos, transformam a sua direção em mero ins-trumento de alcance da vantagem estabilitária conferida pela Constituição de 1988 (artigo 8º, VIII).

A respeito da criação, registro e início de funcionamento dos sindicatos, a Cons-tituição alterou diversos pontos da lei anterior. Desde a implantação do sindicato único, o reconhecimento e investidura sindicais eram atos formais, dirigidos pelo Estado, através do Ministério do Trabalho. Hoje, o quadro é diferente. O inciso I do artigo 8º da Constituição de 1988 expressamente proibiu a interferência e inter-venção estatal nos sindicatos.

No Brasil, os sindicatos são pessoas jurídicas de direito privado, e, atualmente, o registro dos sindicatos é feito no correspondente Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, como qualquer outra entidade associativa. Contudo, o STF paci-ficou entendimento no sentido de que, independentemente do registro no referido Cartório, os sindicatos deveriam levar seus estatutos a depósito no órgão correspon-dente do Ministério do Trabalho, para fins essencialmente cadastrais e de verificação da unicidade sindical.

A principal função dos sindicatos é a de representação de suas bases trabalhistas. O sindicato organiza-se para falar e agir em nome de sua categoria. Essa função abrange inúmeras dimensões. Maurício Godinho Delgado13 cita quatro dimensões: privada, administrativa, pública e judicial.

A dimensão privada é aquela em que o sindicato coloca-se em diálogo ou con-fronto com os empregadores, defendendo os interesses coletivos da categoria. Na administrativa, o sindicato busca relacionar-se com o Estado, visando à solução de problemas trabalhistas em sua área de atuação. Na pública, o sindicato tenta dialo-gar com a sociedade civil, na procura de suporte para suas ações e teses laborativas. Por fim, na judicial, o sindicato atua na defesa dos interesses da categoria ou de seus filiados pelos meios processuais existentes.

O art. 8º, III, da Constituição, que prevê a defesa pelo sindicato dos interesses in-dividuais e coletivos da categoria, foi inicialmente entendido e defendido como con-tendo uma autorização ilimitada de substituição processual dos trabalhadores por seus sindicatos. Esse entendimento não foi adotado pelo TST, que editou a Sumula 310:

000000310 Súmula Nº 310 do TSTSubstituição processual. Sindicato. Cancelada - Res. 119/2003, DJ 01.10.2003

13 DElGaDO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Edição. são Paulo: lTr, 2006.

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I - O art. 8º, inciso III, da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato.

II - A substituição processual autorizada ao sindicato pelas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979, e 7.238, de 29.10.1984, limitada aos associados, restringe-se às deman-das que visem aos reajustes salariais previstos em lei, ajuizadas até 03.07.1989, data em que entrou em vigor a Lei nº 7.788.

III - A Lei nº 7.788/1989, em seu art. 8º, assegurou, durante sua vigência, a legitimidade do sindicato como substituto processual da categoria.

IV - A substituição processual autorizada pela Lei nº 8.073, de 30.07.1990, ao sindicato alcança todos os integrantes da categoria e é restrita às demandas que visem à satisfação de reajustes salariais específicos resultantes de disposição prevista em lei de política salarial.

V - Em qualquer ação proposta pelo sindicato como substituto processual, todos os substituídos serão individualizados na petição inicial e, para o início da execução, devidamente identificados pelo número da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou de qualquer documento de identidade.

VI - É lícito aos substituídos integrar a lide como assistente litisconsorcial, acor-dar, transigir e renunciar, independentemente de autorização ou anuência do subs-tituto.

VII - Na liquidação da sentença exeqüenda, promovida pelo substituto, serão individualizados os valores devidos a cada substituído, cujos depósitos para quitação serão levantados através de guias expedidas em seu nome ou de procurador com poderes especiais para esse fim, inclusive nas ações de cumprimento.

VIII - Quando o sindicato for o autor da ação na condição de substituto proces-sual, não serão devidos honorários advocatícios.

(Res. 1/1993, DJ 06.05.1993)

Esta, entretanto, por ser considerada demasiadamente restritiva dos direitos de representação por parte dos sindicatos, acabou por ser revogada pela Resolução nº 119/2003. A questão hoje vem sendo decidida caso a caso, e há uma tendência a ampliar a possibilidade de o sindicato representar os trabalhadores como substituto processual. Nesse sentido, é interessante a nota publicada pelo TST pouco depois da revogação da Súmula 310:

“Notícias do Tribunal Superior do Trabalho 11/11/2003Cancelamento da súmula 310 influi em decisão do TSTA recente mudança no posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, que

reconheceu uma legitimidade mais ampla para os sindicatos representarem em juízo sua respectiva categoria profissional, já produz reflexos em seus julgamentos. Os efeitos do cancelamento do Enunciado nº 310 do TST, que restringia as hipóteses de substituição processual pelas entidades sindicais, orientaram a Primeira Turma do Tribunal a afastar (não conhecer), por unanimidade, um recurso de revista interpos-to pela Fundação Educacional do Vale do Jacuí (Funvale), do Rio Grande do Sul.

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O objetivo da entidade era o de cancelar decisão anterior tomada pelo Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul (TRT-RS), favorável ao Sindicato dos Trabalhadores em Administração Escolar gaúcho. O órgão regional reconheceu a legitimidade do ente sindical para atuar como substituto processual e deferiu a im-posição de multa por atraso no pagamento dos salários, conforme dissídio coletivo.

Em seu recurso de revista, a Funvale sustentou que o entendimento firmado pelo TRT-RS teria resultado em violação do art. 8º, III, da Constituição Federal, segundo o qual “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. Também foi alegado que a decisão regional afrontou o Enunciado nº 310 do TST, onde afirmava-se que “o artigo 8º, inciso III, da Constituição da República não assegura a substituição processual pelo sindicato”.

A tese da empresa foi, entretanto, refutada pelo TST. “Em primeiro lugar, quanto à alegada infração ao art. 8º, III, da Constituição Federal, o entendimento do TST era de que o citado preceito constitucional não assegurava a plena substituição pro-cessual pela entidade sindical, de modo a permitir-se a sua iniciativa em promover reclamações trabalhistas em favor da toda a classe”, afirmou a juíza convocada Maria de Assis Calcing ao registrar o entendimento inicial do TST sobre o tema.

A relatora também observou que a posição do TST em relação à substituição processual divergia do posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o mes-mo assunto. “Tal situação levou o Pleno do TST a cancelar o Enunciado de nº 310, conforme a Resolução nº 119/2003 tomada em Sessão Extraordinária realizada em 25 de setembro deste ano” (publicada no Diário de Justiça, Seção I, pág. 848, 08/10/03).

“Passa assim a prevalecer no âmbito do TST um entendimento um pouco mais amplo acerca da substituição processual, devendo ser a aferição da substituição pro-cessual feita em cada caso, à luz da legislação aplicável à espécie”, acrescentou.

Além de discorrer sobre a interpretação do TST sobre a matéria, a juíza Calcing se reportou à hipótese concreta. “No caso dos autos, a questão assume contornos ainda mais particulares, na medida em que a pretensão sindical se reveste de verdadeira ação de cumprimento, almejando o reconhecimento do direito dos substituídos ao recebimento da multa decorrente do pagamento atrasado dos salários”.

Neste tipo de situação, segundo a relatora, existe um tratamento jurídico próprio para a questão. “Nesses casos, existe disciplina própria para a questão, visto que o art. 872 da CLT prevê a atuação do Sindicato representativo da categoria na condição de substituto processual, dispensando inclusive a outorga de poderes expressos pelos substituídos”, esclareceu ao afastar o recurso de revista, que só foi deferido para isen-tar a Funvale do pagamento dos honorários advocatícios. (RR 488616/98)

Fonte: www.tst.gov.br/noticias/”

Outra função a ser observada é a negocial, sendo que é através dela que se busca o diálogo com os empregadores ou sindicatos empresariais para celebrar os acordos ou convenções coletivas. Essa função está estabelecida no artigo 8º, VI, da Constituição Federal. Ressalte-se que essas negociações são importantes fontes justrabalhistas.

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Uma terceira função é a assistencial, que consiste na prestação de serviços a seus associados ou, de modo extensivo, a todos os membros da categoria. Como exem-plo deste serviço podemos citar: educacionais, médicos, jurídicos e outros. Alguns destes serviços estão estabelecidos no artigo 514 da CLT.

Ainda existem outras duas funções reconhecidas pelo Direito Coletivo do Traba-lho, porém são controvertidas. Estas funções são: econômica e política. Estas fun-ções geram controvérsia porque alguns autores entendem que ambas estão vedadas expressamente pelo texto legal construído nos períodos de autoritarismo do Brasil. Basta verificar o artigo 564 da CLT, que proíbe a atividade econômica, e os artigos 511 e 521, alínea “d”, que vedam as atividades políticas.

No entanto, a Constituição de 1988 não recebeu com bons olhos estes preceitos em razão dos princípios de liberdade de associação e autonomia sindical. Portanto, temos que a função econômica combina-se com a noção de sindicato livre, fazendo com que os sindicatos não dependam do Estado para existir.

Do mesmo modo, verificamos que as atividades políticas são perfeitamente com-preensíveis, tendo em vista que os sindicatos podem e devem se manifestar contra ou a favor de políticas que tragam benefícios ou prejuízos à sua categoria.

10.3. CONtribuiçãO SiNdiCal

No Brasil, são quatro tipos de contribuições dos trabalhadores para a sua res-pectiva entidade sindical, quais sejam: obrigatória, confederativa, assistencial e as mensalidades dos associados dos sindicatos.

A contribuição sindical obrigatória é prevista na ordem jurídica desde a implan-tação do sistema sindical corporativista. Esta contribuição está regulada nos artigos 578 a 610 da CLT e trata-se de receita recolhida uma única vez, anualmente, em favor do sistema sindical, nos meses e montantes fixados pela CLT, quer se trate de empregado, profissional liberal ou empregador (artigo 580 e seguintes). No caso do empregado, este sofrerá desconto na folha de pagamento no mês de março, quantia correspondente a um dia de trabalho.

A contribuição confederativa surgiu por previsão do artigo 8º, inciso IV, da Cons-tituição de 1988. Essa contribuição será fixada pela assembléia geral e, em se tratando de categoria profissional, será descontado em folha, para custeio do sistema confede-rativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição pre-vista em lei. Os Tribunais Superiores têm compreendido que esta contribuição só é devida pelos trabalhadores sindicalizados, não sendo válida sua cobrança aos demais obreiros. O STF pronunciou-se a respeito, através de sua Súmula 666, abaixo:

Súmula 666 do STF. A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.

A contribuição assistencial diz respeito ao recolhimento aprovado por convenção ou acordo coletivo, normalmente para desconto em folha de pagamento em uma ou

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poucas mais parcelas ao longo do ano. Esta contribuição está prevista no artigo 513, alínea “e”, da CLT. Entretanto, a jurisprudência da Seção de Dissídios Coletivos do TST tem considerado inválida tal contribuição quando dirigida a trabalhadores não sindicalizados.

Por fim, as mensalidades dos associados do sindicato consistem nas parcelas mensais pagas estritamente pelos trabalhadores sindicalizados. São modalidades voluntárias de contribuições, comuns a qualquer tipo de associação, de qualquer natureza, e não somente sindicatos.

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aula 11. direito coletivo do trabalho

11.1. iNtrOduçãO

O direito coletivo do trabalho abrange a organização sindical, tema estudado na aula anterior, a negociação coletiva, a representação dos trabalhadores e a greve. Dife-rencia-se do direito individual do trabalho porque este, basicamente, trata do contra-to de trabalho. No direito coletivo do trabalho, discutem-se as normas coletivas que serão aplicáveis aos contratos de trabalho. Portanto, a finalidade precípua do direito coletivo do trabalho, ao englobar a negociação coletiva, a representação dos trabalha-dores e o tema da greve, é melhorar as condições de trabalho dos empregados.

Por outro lado, a Constituição Federal, ao garantir papel importante aos sindica-tos na negociação coletiva com os agentes econômicos empregadores, proporcionou instrumentos de flexibilização do direito do trabalho, como estudado na aula 9.

Dessa forma, a abordagem do direito coletivo do trabalho ganha relevância, a partir do momento em que constitui uma importante ferramenta de integração entre capital e trabalho, para a composição de interesses mútuos.

Por fim, o tema estudado na presente aula, ao englobar a negociação coletiva, os acordos e convenções coletivas de trabalho, pode ser denominado de autocompo-sição na solução de litígios existentes entre as partes. Neste caso de composição de litígios, os conflitos trabalhistas são dirimidos pelas próprias partes, ou seus repre-sentantes. As partes chegam à solução de controvérsias sem a intervenção de um ter-ceiro (Estado – por meio do Poder Judiciário, árbitro ou mediador). Quando há a intervenção de terceiros, a solução de litígios é denominada de heterocomposição.

A autocomposição é considerada a melhor forma de solução de litígios, porque ninguém melhor do que as próprias partes para solucionar suas reivindicações, uma vez que conhecem na realidade seus próprios problemas.

A autocomposição pode ser classificada de unilateral (quando uma das partes renuncia à sua pretensão em favor da outra) ou bilateral (quando ambas as partes fazem concessões recíprocas). A autocomposição bilateral é a forma comum de so-lução de conflitos no direito coletivo do trabalho.

11.2. NeGOCiaçãO COletiva

O conceito de negociação coletiva surge com a Convenção 154 da OIT. A ex-pressão já esclarece por si só o conceito. Por negociação coletiva entende-se todo e qualquer processo de negociação entre, de um lado, (a) um empregador, (b) um grupo de empregadores, (c) uma organização de empregadores, ou (d) várias orga-nizações de empregadores, e, de outro, uma organização de trabalhadores.

A negociação coletiva visa fixar condições de trabalho e regular as relações entre capital e trabalho, por meio de um ajuste de interesses, ajuste este que se dá conci-liando posições diferentes e encontrando um resultado, uma solução comum.

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Devido ao fato de as partes buscarem a composição por meios próprios, é des-necessário dizer que a negociação coletiva encontra espaço em mercados desregula-mentados. Os sistemas políticos nos quais os Estados são centralizadores não per-mitem a autonomia da vontade das partes.

Conforme se verá adiante, a negociação coletiva não se confunde com o acordo ou convenção coletiva. Pode-se dizer que a negociação coletiva é o meio para se atingir o re-sultado, resultado este que se traduz na criação de normas jurídicas constantes dos acordos e convenções coletivas de trabalho. Ou seja, em outras palavras, os acordos e convenções coletivas constituem o resultado do procedimento de negociação entre capital e trabalho.

Sob o ponto de vista jurídico, como ocorre em toda forma de negociação, há pressupostos para que haja a negociação coletiva no direito do trabalho. Sérgio Pin-to Martins informa que são condições da negociação coletiva (a) a segurança para que os negociadores possam livremente expor seus interesses, (b) a disciplina (para se alcançar um resultado) e o respeito, e (c) a lealdade e boa-fé. Informa, ainda, que, a partir do momento em que vantagens e obrigações são criadas, a boa-fé é um dever, uma autêntica obrigação jurídica.

No Brasil, a negociação coletiva ganhou status obrigatório por meio da norma contida no artigo 616 da CLT. Tal norma estipula que os sindicatos das categorias econômicas (ente sindical representante dos empregadores) ou profissionais (ente sindical representante dos empregados) e as empresas (empregadores individual ou coletivamente considerados, ainda que sem representação sindical), quando provo-cados pela outra parte, não podem recusar-se à negociação coletiva.

Apesar de obrigatória a negociação coletiva, não há a obrigatoriedade de se con-cluí-la. A negociação pode se frustrar e gerar um dissídio coletivo, tema este que será abordado em outro capítulo.

De uma forma geral, pode-se afirmar que a negociação coletiva é uma forma de desenvolvimento do poder normativo dos grupos sociais, porque direitos e obriga-ções são criados, com fundamento no pluralismo, porque encontra alicerces em um sistema que não reduz a formação do direito positivo à elaboração do Estado.

11.2.1. procedimentos da negociação coletiva

Por meio de diversos atos são fixadas as regras da negociação coletiva, para que seja possível chegar a um entendimento entre as partes. Esses atos, previstos na CLT, são os seguintes:

– Assembléia realizada pelo sindicato de trabalhadores para autorizar a direto-ria a iniciar as negociações com o empregador, empregadores ou sindicato dos empregadores (art. 612);

– Mesas de negociações sobre a pauta de reivindicações (artigo 616), ocasião na qual representante de ambos os lados analisam as condições propostas;

– Mediação do Delegado Regional do Trabalho, caso as partes não consegui-rem sucesso nas negociações realizadas diretamente entre si. Este ato é deno-minado como mesa-redonda na DRT (art. 616, § 1º);

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– Havendo o ajuste de vontades, passa-se à redação das cláusulas normativas através dos respectivos advogados (art. 613);

– Aprovação do acordo ou convenção coletiva pelas assembléias dos dois sujei-tos da relação;

– Depósito do acordo ou convenção coletiva na Delegacia Regional do Traba-lho (DRT), no prazo de 08 dias da sua assinatura (art. 614, § 1º);

– Publicidade da convenção ou acordo coletivo com afixação, de modo visível, nas sedes dos sindicatos ou empresas, dentro de 05 dias da data do depósito;

– Início de vigência da convenção ou acordo coletivo será após 3 dias do depó-sito na DRT.

Conclui-se, pela leitura das etapas acima, que a negociação coletiva resulta na criação do acordo ou convenção coletiva de trabalho.

11.2.2. representação sindical

É importante notar, no que tange à categoria profissional (empregados), que os sindicatos detêm a exclusividade, o monopólio da negociação coletiva. As entidades superiores (Federação e Confederação) só poderão negociar assinando em conjunto com os sindicatos. As entidades superiores só têm legitimidade para negociar caso inexista sindicato organizado na respectiva categoria. O modelo da organização sin-dical é descentralizado.

Além disso, não pode o sindicato negociar fora da sua base territorial e, para cada base territorial, deve haver apenas um sindicato representativo da categoria profis-sional ou econômica (unicidade sindical).

A unicidade sindical, no que tange à representação da categoria profissional (em-pregados), é tema relevante e controverso nos dias de hoje. Antes da Constituição Federal de 1988, os sindicatos eram fortemente regulados pelo Estado e a unicidade sindical, pela regulação então existente, não gerava problemas: para cada base terri-torial e categoria profissional definidas, apenas um sindicato.

A Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo em retirou do Estado o poder de intervir na organização dos sindicatos (Art. 8º, I, da CF), manteve a unicidade sindical (Art. 8º, II, da CF), embora por argumento diverso.

A unicidade sindical existente antes da Constituição Federal de 1988 baseava-se num regime corporativo importado do Estado de Mussolini, remontava à era Vargas, sob o pressuposto de que, existindo apenas um sindicato, mais fácil seria o controle pelo Estado.

Para justificar a manutenção da unicidade sindical nos dias de hoje, argumen-tou-se que, caso houvesse mais de um sindicato, para a mesma categoria profissional (empregados), atuando sobre a mesma área geográfica, o poder de barganha dos sindicatos diminuiria muito perante os representantes do capital – o que, de certa forma, faz sentido. Em eventual negociação coletiva, não há dúvida de que os agen-tes econômicos empregadores negociariam com o sindicato que melhor atendesse às suas reivindicações.

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O dilema sobre unicidade sindical, nos dias de hoje, pode ser resumido da se-guinte forma:

a) o Ministério do Trabalho, por meio da Portaria GM/Mtb 3301/88, enten-deu que não era competente para registrar os sindicatos;

b) os sindicatos, por sua vez, constituem-se por meio de registro no cartório de títulos e documentos e ganham personalidade jurídica;

c) inúmeros sindicatos foram criados, pois não há óbice para registro no car-tório de títulos de sindicatos teoricamente afins, ou seja, aqueles em cujo objeto social consta promover a defesa de determinada categoria profissio-nal; e

d) embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido que os atos constituti-vos do sindicato têm que ser registrados no Ministério do Trabalho, assim como disposto na Instrução Normativa SRF 251/02, este, na prática, não mais possui órgão ou departamento para organizar uma devida unicidade sindical.

E havendo mais de um sindicato alegando possuir a representação da categoria profissional dos empregados de determinada empresa, na mesma base territorial, com quem esta negocia? Seria com o primeiro sindicato criado? Ou seria com o sindicato cujo objeto social mais se aproxima da categoria profissional de seus em-pregados? Ou, de outra forma, outro que apresente um registro no Ministério do Trabalho?

Não é de se admirar o nome muito extenso de diversos sindicatos, na tentativa de abranger o maior número de categorias profissionais. Teria isso relação com a contribuição sindical obrigatória, descontada do salário dos empregados e repassada ao sindicato?

Resultado prático: há inúmeras ações entre sindicatos e, não raro, dois sindi-catos chamam a mesma empresa para negociação e a notificam para o repasse da contribuição sindical obrigatória. Os empregadores, por sua vez, utilizam ação de consignação em pagamento, fundamentada em dúvida de credor, para que a justiça decida qual sindicato representa seus empregados, de forma a evitar ter que pagar a contribuição sindical, porque o desconto no salário do empregado só pode ocorrer uma vez.

Todavia, as ações propostas na justiça, até que sejam decididas, podem servir para adiar as respostas para as perguntas acima, ou seja, com quem se daria a negociação coletiva com dois sindicatos que se dizem representantes da categoria profissional dos empregados na mesma base territorial.

Todavia, não evita questões internas dentro do ambiente empresarial, como a decorrente de reclamações dos empregados sobre reajuste de salários e piso salarial. Como a empresa deve proceder perante às reclamações internas de seus emprega-dos, até que a justiça decida qual o sindicato representativo da categoria profissional da empresa?

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11.2.3. enquadramento sindical

O principal tema sobre o enquadramento sindical diz respeito e guarda corres-pondência com a representatividade da categoria profissional dos empregados, isto é, em qual sindicato os empregados de determinada empresa se enquadram.

Conforme se der o enquadramento sindical dos empregados de determinada empresa, a negociação coletiva dar-se-á com o sindicato respectivo.

O enquadramento sindical dos empregados, de uma forma geral, é feito com base na atividade preponderante da empresa. Isto quer dizer que um auxiliar admi-nistrativo de uma empresa metalúrgica é metalúrgico (Art. 511, § 2º, da CLT).

A exceção diz respeito à categoria profissional diferenciada, entendida como aquela que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferencia-das por força de estatuto profissional especial ou em conseqüência de condições de vida singulares (Art. 511, § 3º, da CLT). Isto quer dizer que um advogado de uma empresa metalúrgica é advogado.

Questão polêmica refere-se à possibilidade de atividades ou profissões se desdo-brarem, de forma a dissociar-se do sindicato original, surgindo, assim, um sindicato mais específico. As intensas mudanças dos agentes no desenvolvimento da atividade econômica podem refletir a formação de nova categoria profissional de empregados. Isto se torna mais verdadeiro a cada dia que passa. Méritos à parte, a CLT, em parte, previu o fato econômico desde a sua criação em 1943 (Art. 571 da CLT).

Exemplo de desdobramento do enquadramento sindical, ou dissociação do sin-dicato original: determinada companhia aérea detêm a empresa que produz e emba-la as refeições servidas no avião. Os empregados dessa empresa de refeições são aero-viários. A companhia aérea se desfaz da empresa que produz refeições, vendendo-a para um grupo de empresários. Os novos donos decidem negociar com o sindicato dos empregados no setor de refeições coletivas. Os empregados dessa empresa de refeições deixam de ser aeroviários. Logo, não há direito adquirido ao enquadra-mento sindical.

É natural, senão desejável, que novas categorias profissionais sejam formadas, na esteira do desenvolvimento de novas atividades econômicas.

11.3. aCOrdOS e CONveNçõeS COletivaS de trabalhO

11.3.1. acordos coletivos de trabalho

O Acordo Coletivo de Trabalho (“ACT”) é resultado da negociação coletiva e um ato jurídico celebrado entre uma entidade sindical de trabalhadores e um empregador.

O ACT possui em um dos seus pólos subjetivos empregadores (categoria eco-nômica) não representados pelo respectivo sindicato. Os empregadores, individu-almente ou em grupo, podem subscrever acordos coletivos com o correspondente sindicato representativo da categoria profissional de seus empregados. A presença sindical é obrigatória quanto ao sindicato representativo dos trabalhadores.

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Este documento que formaliza os termos das negociações trabalhistas firmadas entre uma ou mais empresas e o sindicato representativo dos seus empregados. Vin-cula apenas as partes envolvidas e não toda a categoria, como é o caso da Convenção Coletiva, firmada entre sindicatos.

Os acordos coletivos constituem âmbito mais limitado do que as convenções, com efeitos somente aplicáveis à(s) empresa(s) e trabalhadores envolvidos. Do pon-to de vista formal, traduzem acordo de vontades (contrato lato sensu) – à semelhan-ça das convenções – embora com especificidade no tocante aos sujeitos pactuantes e âmbito de abrangência.

Comumente, as empresas optam por celebrar um ACT ao invés de seguirem convenções coletivas de trabalho quando buscam normas específicas à sua atividade e que necessitam ser negociadas em separado.

Um exemplo é o da empresa que trabalha em turnos ininterruptos de reveza-mento e que precisa de um acordo específico que a autorize a extrapolar a jornada máxima diária de 6 (seis) horas. Em alguns acordos dessa natureza, é comum que se estipule mais de um sistema de turnos, podendo a empresa que firma o ACT migrar de um sistema para outro dependendo da sua demanda de produção. Nesses casos, o ACT se mostra muito adequado como ferramenta de negociação e criação de normas coletivas.

Os ACTs devem ser firmados nas data-base anual ou fora delas e devem, tam-bém, ser registrados junto às Delegacias Regionais do Trabalho para que tenham plena vigência.

11.3.2. Convenções coletivas de trabalho

A Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) é o resultado das negociações entre sindicatos de empregadores e sindicato de empregados. Usualmente, uma vez por ano, na data-base da categoria, é convocada assembléia geral dos sindicatos dos empregados para instalar o processo de negociações coletivas. Isto significa que, nesta data, reajustes, pisos salariais, benefícios, direitos e deveres de empregadores e empregados serão objeto de negociações entre os sindicatos.

Se os sindicatos, autorizados pelas respectivas assembléias gerais, estiverem de acordo com as condições estipuladas na negociação, assinam a CCT, documen-to que deverá ser registrado e homologado no órgão regional do Ministério do Trabalho, qual seja, a Delegacia Regional do Trabalho. As determinações da CCT atingem a todos os integrantes da categoria econômica (empregadores), ainda que a empresa, em alguns casos, não saiba da existência de um CCT que lhe é aplicável.

Conforme o artigo 611 da CLT, a convenção coletiva é acordo de caráter norma-tivo, entre um ou mais sindicatos, definindo as condições de trabalho que vão atuar sobre todos os trabalhadores dessa categoria, sendo que sua aplicação independe do trabalhador ser sócio do sindicato, ou de cada empresa ter participado ou não da negociação ou da própria CCT.

No caso da CCT, as empresas da categoria econômica, representadas por seu sin-dicato patronal, simplesmente aderem aos termos e condições da CCT, obrigando-

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se a observar as normas nela contidas, independentemente de terem participado da negociação coletiva.

11.3.3. aspectos relevantes do aCt e da CCt

Quanto as Convenções Coletivas de Trabalho e os Acordos Coletivos cabe enfa-tizar os seguintes aspectos:

a) Legitimação: Os sujeitos legitimados pela ordem jurídica a representar os em-pregados são os sindicatos de categorias profissionais. Quanto à legitimação dos empregadores, esta é direta no caso de ACT. (Art. 8º, VI da Constituição Federal). Não havendo sindicato de determinada categoria em determinada base territorial, os trabalhadores de certa empresa podem pleitear à respectiva federação, ou em sua falta, à confederação, que assuma a discussão e a cele-bração do acordo coletivo do trabalho. No caso de CCT, ocorre legitimação para os sindicatos representativos das categorias profissionais e econômicas.

b) Forma: Tanto a CCT como o ACT são instrumentos formais solenes. Não se pode validar negociação coletiva que não cumpra requisitos e formalidades con-sistentes fixadas no estatuto sindical, tal como, por exemplo, convocação ampla, pauta, quorum razoável para instalação e deliberação de assembléia, formalismo esse tipificado no art. 613 CLT. A Assembléia Geral deverá ser feita de acordo com o artigo 612 da CLT. Dentro do prazo de 8 dias contado da data da assina-tura do documento coletivo, a CLT determina o seu depósito no órgão corres-pondente do Ministério do Trabalho (regional ou nacional conforme o caso).

c) Vigência: A vigência dos diplomas autônomos trabalhistas iniciar-se-á três dias após o depósito administrativo (artigo 614, § 1º, CLT). Parte impor-tante da doutrina entende que tal requisito não foi recepcionado pela Carta Magna. A lei trabalhista brasileira fixa não ser permitido estipular convenção ou acordo coletivo com duração superior a dois anos (art.614, § 3º, CLT). A questão do prazo máximo de 2 anos para a CCT e o ACT é de extrema relevância, pois pressupõe que todos os termos desses instrumentos devem ser ratificados pelas assembléias de empregados se houver o interesse de que esses termos vigorem por mais do que 2 anos. Assim sendo, não são válidas cláusulas de renovação automática desses instrumentos.

11.4. Greve

A greve, além de ser considerada um fato social e político, foi considerada, em nosso ordenamento jurídico, como o direito do trabalhador à suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, da prestação de serviços a empregador (Art. 2º da Lei 7783/89).

A suspensão coletiva implica no ato de greve ser uma movimentação coletiva de trabalhadores (empregados ou avulsos). O grupo de trabalhadores é o titular do

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direito subjetivo de greve. Por suspensão também se entende que não deve haver a contra-prestação trabalho por parte do grupo. Havendo trabalho, não há que se falar em greve, como ocorrem com as chamadas “operações tartarugas”, nas quais os empregados trabalham, teoricamente, de uma forma correta, mas tendo o nítido propósito de atrasar a produção dos empregadores. Como o empregador reagiria diante da chamada “operação tartaruga”?

A suspensão do trabalho deve ser temporária, nunca definitiva, pois, do contrá-rio, pode acarretar na cessação do contrato por abandono de emprego, modalidade de justa causa por parte do empregado (Art. 482, i, da CLT). A lei de greve refere-se à suspensão pacífica, pois é vedado qualquer caráter de violência da greve, como destruição do patrimônio do empregador e coação a demais empregados para parti-cipar do movimento grevista. Por fim, nada impede que a greve atinja determinados setores da empresa (parcial), ou todos os setores (total).

Ensina-nos Sergio Pinto Martins que a greve, sendo considerado um direito, por si só já encontra limitações. Há limitações parciais e totais ao direito de greve. As limitações parciais estão contidas, tanto na Constituição Federal, quanto nos requi-sitos constantes da Lei 7783/89 (exemplo: necessidade prévia de avisar sobre a greve ao empregador). As limitações totais, previstas na Constituição Federal, ocorrem com relação aos militares (proibição do direito de greve) e servidores públicos (greve nos termos e limites a serem definidos em lei específica).

Por fim, entende-se que a titularidade do direito de greve é dos empregados, po-rém a legitimação para instaurá-la é dos sindicatos, uma vez que se trata de direitos coletivos do trabalho. A Constituição Federal, ao estabelecer que na negociação coletiva é obrigatória a participação dos sindicatos das categorias profissionais (Art. 8º, VI, da CF), concluiu que a legitimação para instauração do movimento grevista é dos sindicatos, ainda que a oportunidade do exercício do direito de greve seja dos trabalhadores (Art. 1º da Lei 7783/89). Em outras palavras, os trabalhadores deci-dem quando deflagrar a greve, porém necessitam do sindicato para instaurá-la.

11.5. CaSO GeradOr

Manoel Messias trabalha numa indústria metalúrgica, exercendo a função de “office-boy”, na divisão de qualidade do produto. Posteriormente, referida indústria metalúrgica decide encerrar as atividades de qualidade do produto, repassando o negócio a uma empresa que cuida apenas de “qualidade de produtos”. Esta empresa de “qualidade de produtos” certifica materiais novos e reciclados, confere satisfação do cliente, autoriza a devolução de produtos defeituosos, enfim, lida com diversos setores da economia e diversos clientes.

Manoel Messias tem seu contrato rescindido com a empresa metalúrgica, recebe todas as verbas rescisórias e é transferido sem solução de continuidade para a nova empresa que assumiu o desenvolvimento da atividade econômica. Manoel Messias também percebe que, sem mudar suas funções ou local de trabalho, deixou de ter benefícios que tinha quando estava empregado na indústria metalúrgica. Ao ser

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demitido da nova empresa que assumiu a divisão qualidade do produto, procura um amigo advogado trabalhista que, após ouvir seu relato, adentra na pesquisa do assunto.

O advogado de Manoel Messias descobre que (1) a empresa de qualidade de produto não segue as normas coletivas do sindicato dos metalúrgicos, mas de um sindicato outro, o sindicato dos empregados em empresas de qualidade de produtos (SEEQUAL). Descobre, ainda, que (2) havia um acordo coletivo em vigor com o SEEQUAL, o qual, antes de expirar seu prazo, foi substituído, com a celebração de outro acordo coletivo com o mesmo SEEQUAL, com todas as formalidades exigidas, mas com condições bem piores àquelas previstas no acordo anterior cele-brado. Assim, propõe reclamação trabalhista contra o ex-empregador. Em suma, o advogado pretende:

a) deferir as normas coletivas dos metalúrgicos para Manoel Messias, durante o tempo em que esteve na empresa de qualidade de produto, ou, se o juízo assim não entender;

b) deferir, durante o tempo em que esteve na empresa de qualidade de produ-tos, as normas mais benéficas do acordo coletivo que deixou de ser cumprido com o SEEQUAL, devido à celebração de um novo acordo coletivo poste-rior, antes de expirar o prazo do primeiro acordo coletivo.

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aulas 12 e 13. processo do trabalho

12.1. iNtrOduçãO

A ação trabalhista, como toda ação judicial, é o direito que um sujeito de direito (uma pessoa natural ou jurídica) tem de provocar o poder judiciário para solucio-nar um conflito de interesses existente. Este conflito também é chamado de “lide”, ou seja, aquilo que é controverso entre os interesses e direitos das partes: o direito alegado pelo autor, a resistência oferecida pelo réu.

Já o termo dissídio, embora signifique etimologicamente desacordo, na Justiça do Trabalho é utilizado para diferenciar as ações individuais (movidas por um sujei-to de direito) das ações coletivas (movidas por empregador e sindicato ou sindicatos patronal e sindicato dos empregados). Assim, têm-se dissídios individuais, para re-clamações trabalhistas; e dissídios coletivos (para a solução de conflitos envolvendo normas coletivas nas ações movidas entre empregador e sindicato, ou sindicato pa-tronal e sindicato dos empregados).

A ação se distingue do processo porque este último é todo o conjunto de atos e termos efetuados pelo Estado, através do poder judiciário, para proporcionar a prestação da tutela jurisdicional. Já procedimento, em linguagem técnica, significa a forma de condução do processo.

Embora a introdução ao processo, de uma forma geral, seja comum a todos os ramos de processo do direito (processo civil, penal, trabalhista), os operadores do direito devem sempre ter em mente algumas noções basilares:

Elementos da Ação: (a) sujeitos (autor, réu, terceiros, etc.), (b) objeto (pedido, a pretensão do autor), e (c) causa de pedir ou causa petendi (existência de um direito material que justifique a postulação em juízo feita pelo autor e sobre o qual o réu ofereceu uma resistência).

Condições da Ação: (a) possibilidade jurídica do pedido (existência de um direito material que assegure a pretensão do autor), (b) interesse de agir (significa a existência do objeto da ação, o interesse do autor em recorrer ao judiciário), e (c) legitimidade da parte (identidade entre o sujeito de direito que faz o pedido e o direito material que assegura a existência do pedido – em regra, postula-se em nome próprio).

Pressupostos do Processo:(a) competência (conhecida como a medida da jurisdi-ção, é o espaço geográfico e do direito material em que o juiz pode analisar e julgar o conflito que lhe é submetido), (b) “insuspeição” (imparcialidade do julgador sobre a questão que lhe é colocada sob exame), (c) inexistência de coisa julgada (o julga-dor não pode analisar aquilo que já foi anteriormente decidido por outro juiz), (d) inexistência de litispendência (a lide não pode ser duas vezes por dois julgadores), (e) capacidade processual dos litigantes (as partes devem ser capazes, na forma da lei, para a prática dos atos processuais) (f ) regularidade da petição inicial (a petição por meio do qual se inicia a ação tem que atender os requisitos constantes da lei), e (g) regularidade de citação (o réu tem que ser de forma prévia e validamente comu-nicado de que há uma ação judicial contra seus interesses).

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12.2. diSSídiOS iNdividuaiS

12.2.1. a petição inicial

A petição inicial significa o ingresso em juízo da parte que alega ter um direito violado. Na justiça do trabalho é conhecida como Reclamação Trabalhista.

Há duas singularidades no processo do trabalho que merecem menção, apesar de controversas e em desuso nos dias de hoje: (a) jus postulandi (as partes não precisam de advogados para se fazer assistidas na ação trabalhista) (Art. 791 da CLT), e (b) as petições iniciais podem ser verbais (processo no qual o autor/reclamante reduz a termo as suas alegações perante o órgão jurisdicional onde foi apresentada) (Art. 840, § 2º, da CLT).

A petição inicial da Reclamação Trabalhista pode ser apresentada pelo repre-sentante (advogado) das partes, pelo sindicato da classe, ou pela Procuradoria do Trabalho (Art. 839 da CLT). O autor, independentemente da parte que aciona o poder judiciário, é designado na justiça do trabalho de Reclamante.

12.2.1.1. Os requisitos da petição inicialOs requisitos da petição inicial devem preencher os seguintes pontos: (a) a de-

signação do juiz ou da vara do trabalho, (b) a qualificação completa do autor recla-mante, (c) a qualificação completa do réu reclamado, (d) a exposição dos fatos em que se baseia o direito do autor reclamante, (e) os pedidos da ação, (f ) o valor da causa, e (g) a assinatura do representante ou do autor reclamante (Art. 840, § 1º, da CLT).

Além desses, há outros requisitos dispostos em partes distintas dos diplomas le-gais, tanto da CLT, quanto do CPC. Ocorre nos casos de a petição inicial ter que (h) ser oferecida em duas vias (Art. 787 da CLT) e (i) conter os documentos necessários à propositura da ação (Art. 787 da CLT c/c 283 do CPC).

Note que o artigo em questão não menciona como necessário incluir o funda-mento jurídico do pedido na petição inicial, ou seja, a lei em que se baseia a narra-ção dos fatos. A justiça do trabalho consagra o brocardo jurídico “dêem-me os fatos que eu lhes darei o direito” (juri novit curia). A origem dessa ausência remonta à época em que a justiça do trabalho compunha o poder executivo, tendo natureza administrativa. Todavia, quando o pedido envolve apenas matéria de direito, faz-se necessária a fundamentação jurídica do pedido na petição inicial.

É importante salientar que a petição inicial traduz-se em uma das peças mais importantes da ação. A petição inicial, desde a narração dos fatos, passando pela ex-posição dos fundamentos jurídicos, até a formulação dos pedidos, deve reproduzir um encadeamento lógico, histórico e cronológico, de forma que tanto a outra parte, como o julgador, entendam perfeitamente a pretensão que se está deduzindo em juízo. Da petição inicial decorrem todas as conseqüências do processo.

Segundo Sérgio Pinto Martins, a petição inicial contem um silogismo: a premis-sa menor é representada pelos fatos, o fundamento jurídico é a premissa maior, e a conclusão é o pedido da ação.

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Além da concatenação necessária, é fundamental que a petição inicial exponha com clareza e objetividade os pedidos do autor reclamante. Embora em certos casos não seja necessária constar da petição inicial a fundamentação jurídica (júri novit curia), com relação aos pedidos, eventual erro em sua formulação não irá socorrer o direito do autor reclamante. O juiz tem que se ater à delimitação dos pedidos (Art. 460 do CPC).

Os pedidos podem ser: imediato (aquilo que o autor reclamante deseja direta-mente da pretensão deduzida em juízo) e mediato (ou indireto, representado pelo bem da vida, o bem jurídico material).

O pedido deve ser certo ou determinado (Art. 289 do CPC). Por determinado, ensina Sérgio Pinto Martins, entende-se, por mais paradoxal que seja a interpreta-ção, que o pedido deva conter uma certeza quanto ao seu objeto (an debeatur), não quanto aos valores (quantum debeatur). Já pelo termo certo, entende-se que o pedi-do apresenta valores e, neste caso, havendo pedido “certo”, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida (Art. 459 do CPC).

Há, todavia, a possibilidade de o autor reclamante apresentar pedido genérico (Art. 286 do CPC). Isto ocorre quando o autor reclamante não tem condições de quantificar todo o pedido (exemplo: apuração do valor de horas extras que depende dos cartões de ponto que ficam com a outra parte, a empresa).

O pedido ainda poderá ser alternativo. Dispõe o artigo 288 do CPC que “o pe-dido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo” (exemplo: o réu reclamante deve apresentar as guias de seguro-desemprego, sob pena de pagar a indenização correspondente).

Existe, ainda, o pedido sucessivo. O pedido sucessivo deve constar da petição inicial sempre que houver a possibilidade de o julgador não conhecer do pedido an-terior, de forma que venha a acatar o pedido posterior, ou sucessivo (exemplo: não havendo viabilidade de o juiz reintegrar autor reclamante detentor de estabilidade, pode o juiz converter a reintegração em indenização).

Finalmente, existem os pedidos cumulativos, requeridos contra o mesmo réu. O CPC dispõe que, para a cumulação, é necessário que os pedidos sejam compatíveis entre si e o juiz competente para deles conhecer (Art. 292 do CPC) (exemplo: apu-ração de haveres quando da retirada da sociedade do autor reclamante, cumulada com pedidos decorrente da relação de trabalho existente na sociedade).

No caso acima, por exemplo, sendo o juiz do trabalho incompetente para conhe-cer da apuração de haveres entre sócios de sociedade, não poderá julgar os pedidos decorrentes da relação de trabalho existente na sociedade ré reclamante. Seriam necessárias duas ações, com objetos distintos, em foros distintos, para satisfazer as pretensões do autor reclamante.

12.2.1.2. O indeferimento da petição inicialCaso a petição inicial não contenha os requisitos acima mencionados, o juiz

do trabalho a poderá indeferir, liminarmente, isto é, antes de citar a ré reclama-da, impedindo o prosseguimento da ação (Arts. 840, §1º, da CLT c/c 295 do CPC).

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Todavia, devido ao fato de acúmulo de processos na Justiça do Trabalho, é nor-mal que o juiz só venha a tomar conhecimento do processo e, consequentemente, da presença ou ausência dos requisitos da petição inicial, quando da audiência ini-cial, já tendo citada a ré reclamada. Mesmo porque, no processo do trabalho, não há despacho saneador.

As regras para indeferimento de plano da petição inicial estão nas normas con-tidas no CPC, subsidiariamente aplicado ao processo do trabalho (Art. 295 do CPC). A petição inicial será indeferida quando: (a) for inepta, (b) a parte ser mani-festamente ilegítima, (c) o autor reclamante carecer de interesse processual, (d) for verificada a decadência ou a prescrição, (e) o tipo de procedimento escolhido pelo autor não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação, e (f ) o autor não indicar o endereço onde receberá intimações (neste último caso o juiz dará prazo de 48 horas para o autor reclamante suprir a falta).

Menção especial ao indeferimento da petição inicial deve ser feita com relação ao requisito da inépcia. A inépcia da petição inicial, por sua vez, pode se dar quan-do: (a) lhe faltar pedido ou causa de pedir, (b) da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, (c) o pedido for juridicamente impossível, e (d) contiver pedidos incompatíveis entre si (Art. 295, parágrafo único, do CPC).

Ainda que o indeferimento da petição inicial seja justificável em audiência, afora os casos de vícios insanáveis da petição inicial, é comum o juiz do trabalho conceder prazo para que o autor reclamante emende ou sane o vício da petição inicial. Tal fato é justificado, além do caráter de proteção ao hipossuficiente da Justiça do Tra-balho, pela norma contida no artigo 765 da CLT, que permite ao juiz determinar qualquer diligência que julgue necessária ao processo. E a jurisprudência trabalhista corrobora o entendimento, conforme pode se constatar na Súmula 263 do TST:

“Salvo nas hipóteses do artigo 295 do CPC, o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação, ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em dez dias, a parte não o fizer.”

12.2.2. a contestação ou resposta da ré reclamada

A contestação ou resposta constitui a chamada pretensão resistida da ré reclamada, ou simplesmente defesa. Segundo o CPC, a defesa – gênero – pode se constituir em – espécies – (a) exceção, (b) contestação, e/ou (c) reconvenção (Art. 297 do CPC).

Para a compreensão sistemática dos expedientes de defesa da ré reclamada, é oportuno trazer o quadro elaborado por Sérgio Pinto Martins, na qual são assim classificadas as espécies de resistência:

a) defesa indireta do processo:a ré reclamada alega aspectos relativos ao desen-volvimento válido e regular do processo, os chamados pressupostos do pro-cesso (exemplo: suspeição do juiz). Normalmente, são as Exceções ou Preli-minares da Ação.

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b) defesa indireta do mérito:a ré reclamada alega aspectos relativos às prelimina-res do próprio mérito da ação (exemplo: na prescrição, a ação é decidido com julgamento do mérito). São as Preliminares de Mérito.

c) defesa direta do mérito:a ré reclamada opõe defesa direta contra as alegações do autor reclamante, desejando ver a ação julgada em sua substância, com a improcedência dos pedidos (exemplo: prova do pagamento de horas extras). Constituem o mérito das Contestações.

12.2.2.1. As exceções da defesaA exceção, como abordada acima, é um tipo de defesa que ataca vícios, irregu-

laridades ou defeitos do processo, que impedem o seu válido e regular desenvol-vimento. A exceção não discute o mérito da lide. É chamada de defesa indireta porque a ré reclamada não nega os fatos e o mérito articulados na petição inicial, mas opõe fatos ligados ao processo.

Na Justiça do Trabalho, somente se admite as exceções de suspeição (incluindo, neste caso, as exceções de impedimento) e de incompetência (Art. 799 da CLT). As demais exceções, como existência de litispendência, coisa julgada, ou prescrição, talvez até pelo princípio da celeridade processual, devem ser argüidas como matéria preliminar de mérito (Art. 799, §1º, da CLT).

Na exceção, a parte que alega este tipo de defesa é chamada de Excipiente. A parte contra a qual se ingressou com a exceção é chamada de Excepto. A nomencla-tura correta é importante a partir do momento em que a exceção é apresentada em petição distinta da contestação.

Nota importante diz respeito à exceção de incompetência. Sabe-se que há exce-ções de incompetência relativa (quanto ao lugar: o juiz do trabalho de outra locali-dade é o julgador competente para decidir o processo) e absoluta (quanto à pessoa ou matéria: o juiz do trabalho não é competente para decidir o processo).

Neste sentido, as exceções absolutas não são apresentadas em peça separada, mas em conjunto com a contestação, na forma de preliminar de mérito (vide item abaixo).

Os casos de exceções no processo do trabalho ficaram bastante nebulosos com a edição da Emenda Constitucional 45, por força da ampliação de com-petência da Justiça do Trabalho. Isto se verifica, principalmente, nos casos de exceção de incompetência absoluta em razão da matéria. Em esforço para ilus-trar a questão, pode-se dizer que constituem exemplos de exceções na Justiça do Trabalho:

a) relativa quanto ao lugar – a relação de emprego se desenvolveu na Bahia e o autor reclamante propõe a ação no Rio de Janeiro, ao passo que deveria propor a reclamação no local onde se deu a relação de emprego;

b) absoluta quanto à pessoa – o sócio não que não presta trabalho para uma sociedade pretende reaver diferenças de distribuição de lucros na Justiça do Trabalho, ao passo que deveria ajuizar ação na Justiça Comum; e

c) absoluta quanto à matéria – o sócio de uma sociedade, ainda que tenha de-senvolvido relação de trabalho para a sociedade, ajuíza reclamação trabalhista

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apenas para reaver apuração de haveres decorrentes de sua participação na sociedade, ao passo que deveria propor uma ação na Justiça Comum.

A principal questão discutida na Justiça do Trabalho diz respeito às causas onde há interdisciplinaridade com o direito do consumidor. A partir do momento em que há, sob o prisma do prestador de serviço em uma relação de consumo, a existên-cia concomitante de uma relação de trabalho, poderia o prestador de serviços cobrar pelo seu trabalho na Justiça do Trabalho, ainda que seja derivada de uma relação de consumo? Faria alguma diferença se esse prestador de serviço realizasse seu trabalho de forma individual (um consultório médico particular) ou por meio coletivo (uma clínica médica)?

Pela letra da lei, até que seja julgada a exceção, o processo não poderá prosseguir, ou seja, não se poderá analisar defesa, iniciar a instrução probatória, bem como de-senvolver os demais atos processuais seguintes (Art. 306 c/c 265 III do CPC).

Todavia, no que diz respeito à exceção absoluta em razão da matéria, em recla-mação trabalhista por meio da qual se requer o reconhecimento de vinculo de em-prego, os juízes do trabalho, com base no artigo 765 da CLT, dão prosseguimento normal ao processo e julgam a exceção junto com o mérito da demanda. Isto se dá porque, para reconhecer ou não ou vínculo de emprego e, conseqüentemente, aco-lher ou não a exceção, o juiz precisa da instrução probatória para decidir a ação.

12.2.2.2. As preliminares da defesa – ação e méritoAs preliminares da ação são matérias ditas prejudiciais para o conhecimento da

ação pelo juiz. Como algo que antecede alguma coisa, as preliminares consistem em alegações de ordem processual, impedindo o juiz de adentrar no exame da ação.

As preliminares da ação comuns existentes no processo em geral, incluindo o processo do trabalho, como Sérgio Pinto Martins informa, são (Art. 301 do CPC): (a) inexistência ou nulidade de citação, (b) inépcia da inicial, (c) litispendência, (d) coisa julgada, (e) conexão, (f ) continência, (g) carência de ação, (h) incapacidade da parte ou defeito de representação.

Existem, ainda, as preliminares de mérito da defesa. Assim são chamadas porque constituem matéria prejudicial ao conhecimento do mérito da lide, e não apenas da ação. Na ordem lógica que demanda o desenvolvimento do processo, as prelimina-res de mérito devem ser analisadas antes do mérito propriamente dito e depois da preliminares da ação dispostas no artigo 301 do CPC.

As preliminares de mérito comuns existentes no processo em geral, incluindo o processo do trabalho, como Sérgio Pinto Martins informa, são: (a) prescrição ou decadência, (b) compensação, e (c) retenção.

12.2.2.3. A contestação ou defesa do méritoApós as alegações de exceção e de preliminares, a ré reclamada procede à sua

defesa propriamente dita. Nesta oportunidade, cabe à ré reclamada impugnar todo e qualquer fato alegado pelo autor reclamante, manifestar o seu entendimento so-bre os fatos e opor a fundamentação jurídica correspondente aos fatos alegados na

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defesa, além de sintetizar, ao final, sua conclusão de defesa. Em suma, a defesa do mérito propriamente dito engloba as seguintes possibilidades:

a) negativa dos fatos:a ré reclamada nega os fatos alegados na petição inicial especificadamente (não pode haver negativa geral). Exemplo: o autor recla-mante alega que detinha estabilidade e a ré reclamada alega que não havia estabilidade.

b) oposição de fatos:a ré reclamada opõe fatos modificativos, impeditivos ou extintivos ao direito do autor. Exemplo: o autor reclamante alega ter sido demitido e não ter recebido as verbas rescisórias e a ré reclamada alega que a despedida se deu por justa causa.

c) reconhecimento dos fatos:a ré reclamada admite os fatos alegados na petição inicial. Exemplo: o autor reclamante alega não ter recebido salário e as verbas rescisórias e a ré reclamada alega que não havia numerário em caixa para o pagamento do salário e das verbas rescisórias.

Na prática, o principal papel do advogado da ré reclamada é contrapor defesa a todos os pontos argüidos na petição inicial. Deve-se fazer uma leitura atenta da petição inicial de forma que toda e qualquer alegação seja devidamente rebatida.

Caso o advogado da ré reclamada deixe passar sem resposta alguma das alegações da petição inicial, os fatos presumem-se verdadeiros (Art. 302 do CPC) e o profis-sional carregará consigo a responsabilidade de eventualmente ter causado danos ao seu cliente.

Mesmo porque, após a contestação, a ré reclamada somente poderá opor novas alegações quando: (a) relativas a direito superveniente, (b) competir ao juiz conhe-cer da alegação de ofício (prescrição), e (c) por expressa permissão legal for possível deduzir a alegação a qualquer tempo e juízo (Art. 303 do CPC), como no caso da incompetência absoluta (Art. 113 do CPC).

A contestação, ao contrário do processo comum, é apresentada em audiência. Ainda que em audiência o juiz determine que o autor reclamante emende ou ajuste a petição inicial, outra audiência deve ser marcada para a apresentação da contes-tação.

Finalmente, a última etapa de uma contestação, normalmente, é designada de Conclusão. Nela, a ré reclamada deve resumir sua pretensão resistida, requerendo, conforme for o caso, de acordo com a linha lógica da defesa – o acolhimento das ex-ceções, o acolhimento das preliminares da ação, o acolhimento das preliminares de mérito e, por fim, caso não sejam acolhidas as exceções e as matérias preliminares, a improcedência dos pedidos da petição inicial.

12.2.2.4. A reconvençãoEmbora a reconvenção seja designada como expediente de defesa da ré reclamada

(Art. 297 do CPC), parte da doutrina jurídica discorda desse enquadramento. Isto ocorre porque, na verdade, a reconvenção vem a ser uma nova ação, proposta pela ré reclamada em face do autor reclamante, no mesmo processo em que foi demandada.

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Em outras palavras, a parte que era ré reclamada no processo original passa a ser, de certa forma, autora reclamante, com o nome de Reconvinte, enquanto o autor reclamante no processo original passa a ser, de certa forma, réu reclamante, com o nome de Reconvindo. Pode-se dizer que se trata de um contra-ataque da ré reclamada.

A aceitação da reconvenção no processo do trabalho decorre da norma contida no artigo 769 da CLT, a qual autoriza, nos casos de omissão, a utilização das dispo-sições contidas no CPC.

Por fim, pelo próprio princípio da celeridade a reconvenção caberia no rito tra-balhista, a partir do momento em que uma nova ação surge no mesmo processo já existente, evitando a duplicidade de ações.

Os exemplos mais comuns de reconvenção, partindo do princípio que, no pro-cesso do trabalho, o autor reclamante normalmente é o empregado, podem ser ilustrados da seguinte forma:

a) o empregado estável ajuíza reclamação trabalhista na qual alega ter sido de-mitido sem o necessário inquérito para apuração de falta grave, pleiteando reintegração ao emprego; e o empregador, além de contestar a reintegração ao emprego, propõe reconvenção com o fito de apurar a falta grave.

b) o empregado ajuíza reclamação trabalhista na qual alega que não recebeu as verbas rescisórias; e o empregador, além de contestar o não pagamento das verbas rescisórias, propõe reconvenção com o objetivo de se ressarcir de da-nos causados pelo empregado ao seu patrimônio.

Mas não necessariamente a reconvenção será proposta pela ré reclamada que, no processo do trabalho, normalmente é o empregador. O contrário pode acontecer. Vejam-se os exemplos correlacionados com as situações descritas acima:

a) o empregador ajuíza inquérito para apuração de falta grave; e o empregado propõe reconvenção, pleiteando o pagamento de indenização, pois não hou-ve a falta grave.

b) o empregador ajuíza ação de consignação em pagamento, para depositar em juízo verbas rescisórias que o empregado se recusou a receber; e o empregado propõe reconvenção alegando que as verbas rescisórias oferecidas pelo em-pregador não correspondem ao valor devido.

A reconvenção, como constitui uma nova ação, deve atender aos mesmos requi-sitos da petição inicial.

Além disso, é fundamental que a reconvenção tenha conexão com a matéria dis-cutida na ação originária, conforme se pode deduzir dos exemplos acima.

Finalmente, a pertinência da reconvenção se dá porque, em qualquer expe-diente de defesa, não é lícito à ré reclamada postular pedidos em face do autor reclamante.

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13.1. diSSídiOS COletivOS e açãO Civil pÚbliCa

13.1.1. dissídios coletivos

13.1.1.1. Introdução e classificaçãoOs dissídios coletivos constituem o processo por meio do qual o Poder Judiciário

irá solucionar os conflitos coletivos de trabalho, especialmente os decorrentes de negociação coletiva, acordo ou convenção coletiva do trabalho. Por se tratar de uma forma de resolução de conflito de interesse coletivo, as pretensões representam direi-tos de categorias profissionais (empregados) e econômicas (empregadores), jamais interesses individuais de particulares.

Enquanto nos dissídios individuais a atuação do Poder Judiciário visa à aplicação dos direitos individuais de um trabalhador, os dissídios coletivos têm o objetivo de criar novas condições de trabalho ou benefícios para uma determinada categoria.

A principal característica dos dissídios coletivos é a indeterminação dos benefici-ários que são alcançados pelo novo direito criado.

Dessa forma, pode-se dizer que a sentença normativa tem força erga omnes, al-cançando todos aqueles que pertençam ou venham a pertencer a uma determinada categoria.

De uma forma geral, os dissídios coletivos podem ser enquadrados sob as seguin-tes categorias:

a) econômicos: são aqueles em que se postula melhores condições de trabalho, inclusive novas condições salariais, sobre condições atuais existentes.

b) jurídicos: são aqueles em que há divergência na aplicação ou interpretação de determinada norma coletiva criada pelos entes coletivos.

c) originários: são aqueles em que inexistem normas ou condições de trabalho em vigor, havendo a criação de novas normas.

d) de revisão: são aqueles em que se revisam normas coletivas ou condições de trabalho, cujas finalidades tenham perdido objeto em função de fato super-veniente.

e) declaratórios: são aqueles em que declara a abusividade ou não de determina-da greve ou paralisação parcial do trabalho pelos empregados ou sindicato.

f ) de extensão: são aqueles em que se discute se determinada norma coletiva seria estendida a outras pessoas ou categorias.

13.1.1.2. Força normativa da Justiça do TrabalhoAo criar novas condições de trabalho ou benefícios, por meio da criação, in-

terpretação e decisão sobre o significado de cláusulas decorrentes de Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho, os dissídios coletivos criam um novo direito. A criação desse novo direito é o que se designa por força normativa da Justiça do Trabalho.

Há que se salientar que a expressão força normativa da Justiça do Trabalho en-contra limites no ordenamento jurídico, pois, do contrário, estar-se-ia indo de

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encontro ao próprio mandamento constitucional básico da separação dos poderes (Art. 2º da CF).

Dessa forma, há uma série de limites à força normativa da Justiça do Trabalho, limites estes que se encontram na própria Constituição Federal. Entre tais limites, podem ser citados:

a) o Congresso Nacional possui competência exclusiva para zelar pela preser-vação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros poderes (Art. 49, XI, da CF);

b) no exercício do poder legislativo, deve-se assegurar a propriedade privada, a livre concorrência (...) (Art. 170 da CF); e

c) ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em vir-tude de lei (Art. 5º, II, da CF).

Por fim, as cortes trabalhistas, em todas as suas instâncias, encontram-se subordi-nadas ao Supremo Tribunal Federal. Tal condição hierárquica restou pacificada por meio da Súmula 190 do TST:

“Decidindo ação coletiva ou homologando acordo nela havido, o Tribunal Su-perior do Trabalho exerce o poder normativo constitucional, não podendo criar ou homologar condições de trabalho que o Supremo Tribunal Federal julgue iterativa-mente inconstitucionais.”

13.2. açãO Civil pÚbliCa

Trata-se, de forma mais comum, do remédio processual que o Ministério Públi-co do Trabalho pode exercer, conforme previsto em norma constitucional (Art. 129, III, da CF) e infraconstitucional (Lei Complementar 75/93).

Na ação civil pública, o Ministério Público do Trabalho age em nome próprio, exercendo uma função institucional, não podendo agir como representante da par-te, nem como substituto processual.

Na Justiça do Trabalho, as hipóteses para ajuizamento da ação civil pública estão delimitadas na norma contida no artigo 83, III, da Lei Complementar 75/93. A lei prevê que o Ministério Público do Trabalho poderá promover ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespei-tados os direitos sociais constitucionalmente garantidos.

Na prática, a ação civil pública tem o condão de responsabilizar o sujeito de direito por danos causados (Art. 1º da Lei 7347/85). A natureza da ação é condenatória, a partir do momento em que visa a uma obrigação de dar (exemplo: pagar uma multa decorrente de violação aos direitos dos trabalhadores, cujo valor será revertido ao PAT – Programa de Amparo ao Trabalhador), de fazer ou não fazer (abster-se de promover uma terceirização de atividade fim da empresa, contratando empregados próprios, sob pena de multa diária no caso de não observar a referida obrigação postulada e deferida pelo juiz).

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Se os interesses a serem protegidos na ação civil são classificados como interesses difusos, o Ministério Público do Trabalho é o único ente legitimado para a propo-situra da ação civil pública.

Interesses difusos são os transindividuais, de natureza indivisível, de quem sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (Art. 81, I, da Lei 8078/90).

13.2.1. ampliação da ação civil pública ao sindicato

Posteriormente, a Lei 8078/90 (Código do Consumidor) ampliou a legitimação para propor a ação civil pública de forma a incluir o sindicato no pólo ativo da ação, quando se tratar de interesses coletivos ou individuais homogêneos (Art. 82).

Dessa forma, o sindicato passou a ter legitimidade concorrente com o Ministério Público, quando a matéria se referir a:

a) direitos coletivos: também chamados de direitos coletivos stricto senso, re-presentados pelos direitos transindividuais, de natureza indivisível, de quem seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; e

b) direitos individuais homogêneos: são os direitos decorrentes de uma origem comum coletiva, mas que são de natureza divisível, pois o dano coletivo se manifesta de forma diferente nos sujeitos de direito afetados.

13.2.2. vantagens da ação civil pública

Finalmente, pode-se argumentar que as vantagens da ação civil pública residem no fato de:

a) não permitir a propositura de várias ações ao mesmo tempo com o mesmo pedido e causa de pedir;

b) impedir a existência de julgados distintos sobre a mesma matéria;c) diminuir a sobrecarga de processos, pois uma única ação aborda uma mesma

questão, ed) a eficácia da coisa julgada que beneficia várias pessoas.

13.3. iNterveNçãO de terCeirOS Na JuStiça dO trabalhO

A intervenção de terceiros no processo ocorre quando um sujeito de direito es-tranho às partes da ação passa a integrá-la por possuir interesse no seu desfecho.

Muitas vezes ocorre de um terceiro estranho à lide ser afetado pelo resultado da ação, ainda que de forma indireta. Para cada forma de interesse e relação jurídica existentes entre um terceiro e as partes do processo há formas distintas de modali-dades de intervenção.

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Finalmente, é relevante notar que a admissibilidade da intervenção de terceiros na Justiça do Trabalho se dá de forma muito restrita.

A doutrina clássica consagra duas posições, uma mais restritiva e outra menos restritiva.

A primeira teoria, mais restritiva, enuncia que a intervenção constituiria lide paralela entre o terceiro interveniente e a parte. Essa lide agiria em detrimento do objeto normal da ação trabalhista que é a solução da lide entre o empregador e o tra-balhador. Por isso, muitos sustentam que a Justiça do Trabalho seria incompetente para apreciar essa lide paralela.

A segunda teoria, menos restritiva, admite que a intervenção como uma insti-tuição legítima, não podendo ser afastada sem lei que expressamente o faça. Como justificativa, utilizam a norma contida no artigo 792 da CLT, que enuncia que o CPC é fonte subsidiária do Direito do Trabalho.

Todavia, com o alargamento da competência da Justiça do Trabalho pela Emen-da Constitucional 45, as modalidades de intervenção de terceiros, naturalmente, começam a ter maior propósito e utilidade no processo do trabalho.

De qualquer forma, para cada modalidade haverá argumentos que autorizem ou não a aplicação da intervenção de terceiros no processo do trabalho.

13.3.1. assistência

Por assistência entende-se o ato por meio do qual um terceiro, chamado de “assistente”, intervém no processo, voluntariamente, por ter interesse em que a sentença venha a ser favorável a uma das partes, chamada de “assistido” (Art. 50 do CPC).

Costuma-se admitir, na justiça do trabalho, tanto a assistência simples como a litisconsorcial.

Simples ou adesiva é a assistência em que o terceiro intervém para ser parte auxiliar; ou seja, o objeto do litígio o não afeta diretamente, mas por reflexão. Litisconsorcial, por sua vez, é a assistência em que há o interesse jurídico ime-diato. Esse tipo de assistência configura a hipótese de litisconsórcio facultativo unitário; razão pela qual o tratamento dispensado ao assistente é igual ao defe-rido ao assistido.

Vale citar o seguinte verbete da Súmula 82 do TST: “A intervenção assistencial, simples ou adesiva, só é admissível se demonstrado o interesse jurídico e não o me-ramente econômico.”

A modalidade mais comum de assistência no processo do trabalho diz respeito à participação do sindicato ao assistir um empregado em juízo.

13.3.2. Oposição

É modalidade em que o terceiro, chamado de opoente, entra no processo por entender que a coisa ou direito discutido é seu, formulando pedido incompatível com o das partes originais da demanda, chamadas de “opostos”.

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A oposição não pode ser formulada em sede de recurso, sob pena de se ver supri-mida uma instância. Por haver pretensão distinta das partes originais da demanda, a oposição deve ser proposta até ser proferida a sentença (Art. 56 do CPC).

Caso um dos opostos reconheça a procedência dos pedidos do opoente, a ação prossegue com relação ao opoente e ao outro oposto, isto é, prossegue com relação àquele que não reconheceu a procedência dos pedidos (Art. 58 do CPC).

Finalmente, a oposição deverá ser julgada conjuntamente com a ação principal (Art. 59 do CPC).

A oposição durante muito tempo não foi admitida na justiça do trabalho, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência.

Todavia, hoje em dia, com o advento da Emenda Constitucional 45, nada im-pede que, em causas de dissídio coletivo entre sindicato dos empregados e empresa, outro sindicato proponha oposição reivindicando a legitimidade para representar os interesses de determinada categoria profissional.

13.3.3. Nomeação à autoria

A nomeação à autoria ocorre quando aquele que detiver a coisa alheia for de-mandado em nome próprio, devendo este terceiro indicar quem é o verdadeiro proprietário ou possuidor da coisa demandada (Art. 62 do CPC).

No processo do trabalho, a doutrina costuma exemplificar a utilização desse ins-tituto quando o réu, ao ver seus bens penhorados, nomeia a autoria o proprietário de tais bens (Amauri Mascaro Nascimento).

Todavia, Sergio Pinto Martins discorda desse entendimento, por entender in-cabível a nomeação à autoria na fase de execução do processo. Além disso, pode-se dizer que utilidade alguma teria a indicação do verdadeiro proprietário dos bens penhorados, uma vez que a ação trabalhista resume-se à controvérsia entre as partes, sendo distinta a forma de como a execução irá satisfazer o comando judicial determinado pela coisa julgada. Neste caso de execução, o que ocorre, na prática, é a oposição de embargos de terceiro pelo proprietário detentor dos bens penhorados.

13.3.3. denunciação da lide

A denunciação da lide é uma intervenção de terceiro provocada: o terceiro, cha-mado de “denunciado” é chamado a integrar o processo, porque uma demanda lhe é dirigida pelo réu da ação, chamado de “denunciante”. Na maioria dos casos, esse tipo de intervenção veicula uma pretensão regressiva, ou seja, o denunciante visa ao ressarcimento, pelo denunciado, de eventuais prejuízos que venha a sofrer com o resultado da ação.

Costumava-se invocar o instituto em situações decorrentes da sucessão de traba-lhadores, nos quais, um empregador denunciante, alegava que, devido à sucessão, eventuais créditos trabalhistas do autor empregado seriam de responsabilidade do empregador denunciado.

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A denunciação da lide, muitas vezes, em expediente protelatório, fez com que a jurisprudência pacificasse o entendimento que esse instituto não seria aplicável ao processo do trabalho. Além disso, qualquer disputa pela responsabilização de crédi-tos entre empregadores deveria ser discutida, pelas próprias regras de competência, na Justiça Comum.

Com a Emenda Constitucional 45, a hipótese que diz respeito à norma contida no inciso III do artigo 70 do CPC passou a ganhar força na Justiça do Trabalho. Segundo tal norma, a denunciação da lide é obrigatória daquele que estiver obrigado, por lei ou contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo da parte que perder a ação.

Assim, não será surpresa se aparecer o instituto da denunciação da lide, em fun-ção do direito de regresso do empreiteiro principal contra o subempreiteiro (Art. 455 do CPC), no caso de haver prestação de serviços e restar configurada uma rela-ção de trabalho por ambos, ainda que não haja vínculo de emprego.

Outra hipótese seria a de o empregador manter contrato com uma empresa se-guradora que a obrigue a indenizá-lo, por contrato, pelos prejuízos sofridos numa ação judicial relativa a acidente de trabalho. Caso o réu empregador não denunciar à lide a empresa seguradora, perderá seu direito de regresso.

Seria por essas e outras razões que o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a OJ 227 da SDI-I, que dizia ser incompatível com a Justiça do Trabalho a denun-ciação da lide?

O chamamento ao processo se assemelha ao instituto da denunciação da lide. A principal diferença é que este não é obrigatório por parte do réu, mas facultativo (Art. 77 do CPC).

Da mesma forma que a denunciação da lide, o inciso III do artigo 77 do CPC men-ciona o caso de devedores solidários e, assim, poderia atrair o instituto pelo prisma de empregadores pertencentes ao mesmo grupo econômico (Art. 2º, § 2º, da CLT).

E pelas mesmas razões ocorridas na hipótese de denunciação da lide (expediente protelatório e que diz respeito a duas empresas, escapando, pfoi rechaçado pela ju-risprudência. Assim, tanto pelo prisma de sucessão de empregadores (denunciação da lide), quanto pelo prisma de grupo econômico (chamamento ao processo), há resistência quanto à aplicação desses institutos.

13.4. CaSO GeradOr

Você, vendedor da Empresa X, tem notícia que seu colega de trabalho, recém demitido, está postulando, via reclamação trabalhista, comissões de venda relativas a supostos negócios realizados dentro de sua área geográfica de atuação. Por con-trato com a empresa, você tem direito às comissões de todo e qualquer negócio realizado dentro de sua área geográfica de atuação. Qual modalidade de interven-ção de terceiros você escolheria para tentar resguardar seus direitos. Além disso, caso a modalidade de intervenção de terceiros fosse aceita pelo juiz do trabalho e o empregador concordasse que aquelas comissões realmente lhe pertencem, como o processo prosseguiria?

94FGV DIREITO RIO


aula 14. audiências

14.1. iNtrOduçãO

A audiência pode ser traduzida como o ato necessário para que o juiz possa ou-vir as partes (depoimento de partes, testemunhas e perito), colher provas, realizar debates e julgar o feito.

A oralidade é o princípio processual fundamental da audiência na Justiça do Trabalho, do qual se origina o princípio da concentração dos atos em audiência e de forma prática a caracterização da chamada “audiência uma”. Na audiência una, todas as provas devem ser colhidas em uma única audiência, exceto quando ocorrer a necessidade de prova pericial.

A audiência em regra é una (Art. 455 do CPC) e o seu prosseguimento não des-caracteriza a unicidade – a audiência começa no primeiro ato e termina no último – a instrução pode ser bipartida, como no caso de existir a necessidade de prova pericial, não a audiência.

O fracionamento da audiência fica a critério do juiz (Art. 765 da CLT) e inde-pende de notificação para as partes, que ficam cientes de nova data na própria au-diência (Art. 849 da CLT). Todavia, há controvérsia quanto ao fracionamento das provas, como a testemunhal, devido à regra de que um depoente não pode conhecer o teor do depoimento de outro concorrente.

Somente o juiz pode se atrasar em até 15 minutos – ocorrendo o atraso, as partes podem requerer certidão constante do livro de registro de audiências e se retirarem (Art. 815, § único, da CLT) da vara do trabalho. As partes não podem se atrasar em hipótese alguma (OJ 245): “OJ 245 – SDI-1. REVELIA. ATRASO. AUDI-ÊNCIA. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência.”

14.2. COmpareCimeNtO daS parteS em audiÊNCia

A finalidade precípua do comparecimento das partes em audiência é a concilia-ção dos litigantes.

Ao contrário do processo civil, onde as partes têm que comparecer só quan-do intimadas para depoimento, no processo do trabalho as partes são obrigadas a comparecer em audiência independentemente: (a) do requerimento da outra parte, e (b) do comparecimento de seus representantes (Art. 843 da CLT), sob pena das conseqüências previstas no artigo 844 da CLT.

“Art. 844. O não comparecimento do reclamante à audiência importa no ar-quivamento da reclamação, e o não comparecimento da reclamada importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato.”

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Ocorrendo o não comparecimento do advogado, pode-se adiar a audiência (ape-nas por uma vez: em audiência de instrução ou de prosseguimento), ainda que haja a designação para apresentação de defesa e o preposto não esteja de posse da contes-tação (em audiência inaugural).

Os termos “reclamantes” e “reclamados” designam apenas aquele que move e é movido na ação, independentemente da ocorrência empregado e empregador, respectivamente.

O reclamante é obrigado a comparecer em audiência tão logo seja intimado: (a) pessoalmente, ou (b) na pessoa do advogado, ou (c) conforme indicado na petição inicial (o nome e o endereço indicado para as comunicações processuais são requi-sitos da petição inicial).

Já no que diz respeito à reclamada, esta é obrigada a comparecer conforme as ins-truções da notificação. A notificação de uma reclamação trabalhista é normalmente feita via carta citatória, com aviso de recebimento (AR), e indica a vara de trabalho para a qual o processo foi distribuído, o endereço da vara do trabalho, o dia e a hora da audiência, além de alguns requisitos específicos de cada vara do trabalho: se a audiência é una, os documentos a serem apresentados na defesa, entre outros.

14.2.1. ausência do reclamante em audiência

Se o reclamante não comparecer à audiência, têm-se as seguintes conseqüências:

a) audiência inicial:i) ausência justificada: O feito não pode ser arquivado, suspende-se o julga-

mento, adia-se a audiência e se designa nova data (Art. 844, § único, da CLT).

ii) ausência não justificada: O feito é arquivado (Art. 844 da CLT) – o ar-quivamento equipara-se a extinção do processo sem julgamento de méri-to por desistência (Art. 267, VIII, do CPC) – não há desarquivamento, deve o reclamante propor outra ação – os autos é que são arquivados – a reclamada não chega a apresentar contestação – contra a decisão do arqui-vamento é cabível recurso.

b) audiência de prosseguimento:i) ausência justificada: Suspende-se o julgamento, adia-se a audiência e se

designa nova data (Art. 844, § único, da CLT).ii) ausência não justificada: Gera a conseqüência da pena de confissão, se in-

timado para depoimento pessoal e alertado sob a pena (Súmula 74 TST) – o feito não é arquivado (Súmula 9 TST).

O reclamante pode-se fazer representar pelo sindicato ou outro empregado (que exerça funções similares), até a hora designada para a audiência, seja o empregado reclamante ou reclamado, desde que impossibilitado de compare-cimento por motivo de doença (Art. 843, § 2o, da CLT). O motivo é evitar o arquivamento.

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O comparecimento de outro empregado ou sindicato apenas impede o arquiva-mento, não se pratica qualquer ato processual (exceto o devido registro em ata de audiência), devendo ser marcada nova data de prosseguimento, da qual o emprega-do titular da relação jurídico-processual tem que ser notificado.

Em litisconsórcio ativo, a ausência de parte dos empregados gera o arquivamento ou pena de confissão, sendo que o feito prossegue com relação aos demais presentes, que não podem representar os ausentes.

Nas ações de cumprimento, o sindicato figura como parte (substituto processu-al) e não há o comparecimento dos empregados substituídos.

A representação do sindicato se dá por meio dos (a) diretores, (b) delegados sin-dicais destinados à direção das delegacias ou seções, (c) mandatários com poderes outorgados por procuração da diretoria, ou (d) associado investido em representa-ção prevista em lei (Art. 522 da CLT).

Se o reclamante der causa a 2 (dois) arquivamentos seguidos do processo (qual-quer que seja o procedimento ajuizado), ele fica impedido de mover ação por um prazo de 6 meses (Art. 732 da CLT) (é interesse da reclamada de comprovar tal fato).

Na confissão ficta do empregado, as provas pré-constituídas são válidas, as de-mais questões de prova ficam sujeitas ao exame pelo juiz (perícia: comando legal – adicional de periculosidade) e testemunhas (embora incomum, mas justificada pelo artigo 765 da CLT), na medida em que eventual alegação de fato improvável possa requerer o depoimento das testemunhas.

O juiz também pode prosseguir a audiência com o depoimento pessoal do em-pregador (ato ex officio – Art. 848 caput da CLT) para que este confirme os fatos impugnados na contestação, sendo que eventual confissão real prevalece sobre con-fissão ficta.

14.2.2. ausência da reclamada em audiência

O não comparecimento da reclamada em gera as seguintes conseqüências:

a) audiência inicial:i) ausência justificada: Suspende-se o julgamento, adia-se a audiência e se

designa nova data (Art. 844, § único, da CLT).ii) ausência não justificada: Aplica-se revelia e seus efeitos: confissão quanto

à matéria fática (Art. 844 da CLT) – cabe recurso ordinário cujo mérito será apenas o de apontar eventual nulidade de citação ou motivo qualquer para se elidir a revelia (exceção: prescrição e matérias que podem ser co-nhecidas de ofício, litispendência e coisa julgada).

b) audiência de prosseguimento:i) ausência justificada: Suspende-se o julgamento, adia-se a audiência e se

designa nova data (Art. 844, § único, da CLT).ii) ausência não justificada: Gera a conseqüência da pena de confissão, se in-

timada para depoimento pessoal e alertada sob a pena (Súmula 74 TST).

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A CLT não separa a contestação do comparecimento do empregador em audiên-cia – empregador pode ser revel (não apresenta defesa) e / ou contumaz (não vai à audiência).

A reclamada ausente à audiência em que deveria apresentar contestação é re-vel ainda que presente seu advogado munido de procuração e defesa (Súmula 122 TST) – o juiz não pode receber a defesa.

Os motivos para ausência do empregador deve se equiparar à ocorrência de força maior.

Para ilidir a revelia, o atestado médico deve declarar expressamente a impossibili-dade de locomoção do empregador ou de seu preposto no dia da audiência (Súmula 122 TST).

A comprovação do motivo que gerou o não comparecimento da reclamada em audiência deve ser feita o mais rápido possível – os tribunais aceitam até o momento da interposição de recurso – motivo: a revelia produz as sentenças mais injustas.

Na execução de sentença não se pode justificar a ausência até o recurso porque não haverá vício processual por nulidade de citação. A execução de sentença no pro-cesso do trabalho prossegue com a simples notificação para as partes ou advogado darem início à execução, princípio este que a nova lei de execução civil incorporou em parte.

A representação do empregador também pode se fazer na pessoa do sócio ou de diretor. O empregador pode se fazer substituir pelo gerente ou qualquer outro pre-posto que tenha conhecimento do fato e cujas declarações obrigarão o preponente (Art. 843, § 1o, do CLT). Ao preposto é vedado o exercício do jus postulandi.

O preposto nomeado pelo empregador tem que ser empregado – normalmen-te mostra a CTPS em audiência (Súmula 377 TST) (salvo casos de empregados domésticos ou empregador pessoa física). O advogado empregado não pode ser preposto e assistir a reclamada ao mesmo tempo – vedação constante no artigo 3o da Lei 8906/94 EOAB. Porém, isto não vincula o juiz do trabalho e a conseqüência neste caso, será o advogado ter que se retirar da sala de audiência e não fazer per-guntas ao reclamante.

A ausência de carta de preposição acarreta prazo para regularização (Art. 13 do CPC), embora o próprio reclamante possa atestar que o preposto é empregado da reclamada.

Pode haver apenas um (1) preposto para representação de empresas pertencentes a mesmo grupo econômico. Em empresa rural, a representação também fica a cargo de quem lida com o empreendimento (parente ou administrador).

Na confissão ficta do empregador, as provas pré-constituídas são válidas (Súmula 74 TST), as demais questões de prova ficam sujeitas ao exame pelo juiz (perícia: comando legal – adicional de periculosidade) e testemunhas (embora incomum, permitida pelo artigo 765 da CLT), na medida em que eventual alegação de fato improvável possa requerer. O juiz pode prosseguir a audiência com o depoimento pessoal do empregado (ato ex officio – Art. 848 caput da CLT) para que este con-firme os fatos que embasam a causa de pedir e pedidos – a confissão real prevalece sobre confissão ficta.

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Na revelia da reclamada e a conseqüente aplicação da confissão quanto à matéria fática, não há prova pré-constituída, as demais questões de prova ficam sujeitas ao exame pelo juiz (perícia: comando legal – adicional de periculosidade) e testemu-nhas (embora incomum, permitida pelo artigo 765 da CLT), na medida em que eventual alegação de fato improvável possa requerer. Igualmente, o juiz pode prosse-guir a audiência com o depoimento pessoal do empregado (ato ex officio – Art. 848 da CLT) para que este confirme fatos que embasam a causa de pedir e os pedidos da petição inicial. Eventual confissão real prevalece sobre confissão ficta. Finalmente, o réu revel entra no processo no estado em que se encontra (para produção de razões finais, se concedido pelo juiz) (Art. 322 do CPC).

14.3. etapaS da audiÊNCia

As etapas de uma audiência trabalhista podem ser divididas da seguinte forma:

a) Apreciação da petição inicial pelo juiz: Feita momento antes da abertura da audiência, vez que no processo do tra-

balho a distribuição do processo e a citação do réu são automáticas.b) Logo que aberta a audiência, proposta de conciliação: O juiz deve promover a possibilidade de acordo, sob pena de nulidade (Art.

846, §§ 1o e 2o, da CLT). Deve se verificar a possibilidade de acordo pelo juiz antes de receber a defesa

(Art. 847 da CLT). (crítica à verificação da possibilidade de acordo antes de receber a defesa: (a)

vantagem: não cria problemas com a tramitação (necessidade de juntar do-cumentos, defesa, para então se lavrar o termo de acordo); (b) desvantagem: impede a eficácia da negociação).

Exceção à verificação de acordo: (a) ausência de uma das partes, ou (b) au-sência de pressupostos processuais ou de condições da ação.

c) Apresentação da contestação: Pode ser apresentada de forma oral (transcritos os termos em ata de audiên-

cia) ou escrita, mas não de forma bipartida porque não há previsão legal. Pode ser acrescentado um adendo aos termos da defesa, se requerido ao juiz,

de forma manuscrita (o advogado tem que rubricar) ou oral (excepcional-mente permitido).

A leitura da defesa pelo autor, na prática, é dispensada, pois toma muito tempo e a pauta de audiência é geralmente extensa.

O aditamento da petição inicial pode ser concedido desde que antes de apresen-tada a defesa – o aditamento deve ser contestado em audiência, se possível, ou se o adendo influir na tese de defesa, deve ser deferido prazo para o réu contestar, com a designação de nova data de audiência, sob pena de cerceio de defesa.

Há a vista de documentos da defesa pelo autor para garantia do contradi-tório. O autor deve se manifestar na mesma hora apenas sobre (a) irregula-

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ridades (vício de forma ou conteúdo), ou (b) inidoneidade, mas não sobre conteúdo probatório (somente em razões finais). Todavia, nada impede que o juiz utilize a regra do Art. 398 do CPC e conceda 10 dias para o autor falar de uma forma geral sobre os documentos.

O juiz deve tentar, na medida do possível, resolver as questões sobre defesas pro-cessuais levantadas pelo réu (Art. 301 do CPC) dentro da própria audiência.

d) Fixação do valor de alçada: Antes da instrução, deverá ser fixado o valor da causa para determinação da

alçada se este for indeterminada no pedido (Art. 2o caput da Lei 5584/70).

Os preceitos contidos na Lei 5584/70 continuam vigentes mesmo após a institui-ção do procedimento sumaríssimo (Lei 9957/00) – a influência prática se resume:

a) na recorribilidade da decisão (ampla ou restrita: esta se não exceder a 2 (dois) salários mínimos, e possibilidade de recurso somente com violação a matéria constitucional – Art. 2o, § 4o, da Lei 5584/70).

b) resta dispensável o resumo dos depoimentos, devendo constar da ata de au-diência a conclusão do juiz sobre a matéria de fato (Art. 2o, § 3o, da Lei 5584/70).

c) a vinculação da alçada ao salário mínimo é válida, a Lei 5584/70 foi recep-cionada pela CF (Súmula 356 TST).

d) a alçada é fixada pelo valor do salário mínimo vigente na data da propositura da ação e, desde que não impugnado, permanece inalterado no curso do processo (Súmula 71 TST).

e) Início da instrução e fixação dos pontos controvertidos:i) Prova Pericial: Na ocorrência de prova pericial, a instrução será bipartida e a na ata de

audiência deverão constar instruções para a realização da perícia.ii) Prova Documental: A prova testemunhal em regra deve se apresentada com a petição inicial

e defesa, salvo ocorrência de documento superveniente, mas esta regra na Justiça do Trabalho é amenizada.

A prova pericial e eventualmente a documental antecede aos depoimentos (a audiência encerra a instrução).

iii) Depoimento do Perito: Havendo necessidade de ouvir o perito, este depõe antes das partes (Art.

452, I, do CPC) (note-se que o texto da CLT, embora construído sob uma ordem cronológica, não é técnico).

iv) Carta Precatória: O depoimento pessoal antecede ao depoimento das testemunhas, exceto

se houver requerimento para a oitiva de testemunhas via carta precatória, ocasião na qual o depoente reside em outra comarca – apesar de não ser processualmente técnico, pode ocorrer bipartição para expedição da carta precatória antes da oitiva das partes.

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Depois de cumprida a carta precatória, não se deve acostá-la aos autos antes de realizado o depoimento pessoal das partes (a carta precatória fica acautelada na vara).

v) Depoimento Pessoal: O depoimento pessoal é uma das provas mais importante, às vezes pode

dispensar o depoimento das testemunhas. Primeiro ouve-se o autor e, em seguida, o réu. A parte que ainda não depôs não pode ouvir o depoimento da outra (em

regra o réu deixa a sala) (Art. 344 c/c Art. 824 da CLT). Parte que atua em causa própria: (a) Autor: não há problemas, o preposto

deixa a sala e o advogado do réu faz as perguntas. (b) Réu: inverte-se a ordem dos depoimentos para evitar (i) cerceio de defesa (réu ter que sair e não poder fazer perguntas para o autor) ou (ii) a renúncia de direito do réu de ouvir o depoimento do autor. (c) Ambos: (i) resta inviável o depoi-mento com pergunta às partes, ficando a pergunta apenas a cargo do juiz, ou (ii) se nomeia advogado ad hoc.

Após o depoimento pessoal, os litigantes podem deixar a sala de audiência (Art. 848, § 1o, da CLT).

vi) Depoimento das Testemunhas: As testemunhas devem comparecer à audiência independentemente de

notificação (Art. 825 da CLT). Primeiro ouve-se as testemunhas do autor e em seguida as testemunhas do

réu – a testemunha que ainda não depôs não ouve o depoimento da outra (Art. 824 da CLT).

Ordem de oitiva das testemunhas e ônus da prova: (i) Regra geral: o ônus da prova é do autor, ouve-se primeiro as testemunhas do autor e em se-guida as do réu. (ii) Ônus bipartido: ouve-se primeiro as testemunhas do autor (para todas as questões) e em seguida as do réu (para todas as ques-tões) – ex: horas extras (ônus do autor) e equiparação salarial com as defe-sas de fato impeditivo, modificativo e extintivo (réu). (iii) Ônus invertido: inverte-se a ordem dos depoimentos, ouve-se primeiro as testemunhas do réu e em seguida, se necessário (provado) as do autor – ex: pedido de vín-culo (ônus do autor) e prestação de serviços autônomos (ônus do réu).

f ) Encerramento da instrução com as razões finais: O objetivo é sintetizar o que restou provado e produzir debates com o cotejo

de documentos, apesar de na praxe as partes fazerem razões remissivas. É o momento oportuno de ser postulada modificação ao valor fixado para

a causa e, se mantido pelo juiz, abre-se o prazo de 48 horas para recurso de pedido de revisão dirigido ao Presidente do TRT (Art. 2o, § 1o, da Lei 5584/70).

Em regra, as razões finais são feitas de forma oral, com 10 minutos para cada parte, iniciando-se pelo autor.

Para razões finais na forma escrita, (i) as partes devem requerer expressamen-te, (ii) fica a critério do juiz (faculdade) sua concessão (se o feito se encontra

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pronto para julgar, o juiz não costuma conceder razões finais escritas – se for desejável a manifestação das partes, como em temas complexos, o juiz costuma conceder razões finais escritas); (iii) deve ser designado dia para seu oferecimento (Art. 454, § 3o, do CPC).

O réu revel pode intervir no processo (se oportuno) para apresentar razões finais (Art. 322 do CPC).

g) Renovação da proposta de conciliação: O juiz deve renovar a proposta de conciliação antes de proferir sentença, sob

pena de nulidade da decisão (Art. 831 da CLT). Exceção à verificação de acordo: (a) ausência da parte, ou (b) ausência de

pressupostos processuais ou de condições da ação.h) Prolatação da sentença em audiência: Previsão contida no artigo 850 da CLT, mas o ideal é marcar data próxima

para leitura de sentença, fazendo constar data e hora em ata de audiência – em data próxima: a instrução ainda está na memória do juiz, havendo a possibilidade de melhor estudo dos autos e da doutrina.

14.4. peCuliariedadeS dO ritO SumaríSSimO

O rito sumaríssimo é aquele classificado como o dissídio individual (reclamação trabalhista) cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data do ajuizamento da ação (Art. 852-A da CLT).

O rito sumaríssimo contém as seguintes peculiaridades:

a) deve ser instruído e julgado em uma única oportunidade (Art. 852-C da CLT).b) na avaliação das provas a serem produzidas, o juiz poderá se utilizar de regras

de experiência comum ou técnica (Art. 852-D da CLT).c) há apenas uma proposta de conciliação pelo juiz, ao início da audiência (Art.

852-Súmula da CLT).d) serão registrado em ata apenas (i) os atos essenciais, (ii) as afirmações fun-

damentais das partes e (iii) as informações úteis trazidas pelas testemunhas (Art. 852-F da CLT).

e) devem ser decididos de plano todos os incidentes e exceções, sendo as demais questões (prescrição, decadência, etc.) em sentença (Art. 852-G da CLT).

f ) todas as provas devem ser produzidas em audiência, ainda que não requeri-das previamente (Art. 852-H da CLT).

g) são permitidas apenas duas testemunhas por parte (Art. 852-H, § 2o, da CLT).

h) é permitida a perícia quando a prova do fato o exigir ou for imposta por determinação legal (adicionais periculosidade e insalubridade) (Art. 852-H, § 4o, da CLT).

i) a manifestação sobre o laudo pericial deve ser feita em prazo comum de 5 dias (Art. 852-H, § 6o, da CLT).

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j) o prosseguimento da instrução que for bipartida deve-se dar no prazo máxi-mo de 30 dias – excedendo este prazo por motivo relevante (normalmente ocorrerá em virtude da prova pericial), o juiz deve justificar nos autos (Art. 852-H, § 7o, da CLT).

l) não há previsão para razões finais.

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aula 15. provas no processo do trabalho

15.1. iNtrOduçãO

As provas do processo significam o conjunto de atividades de verificação e de-monstração utilizadas para se chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento.

Distingue-se da instrução porque esta é o conjunto designado por provas e ale-gações (razões finais) das partes. Ou seja, a instrução tem o escopo de preparação do processo de cognição para o provimento jurisdicional. A cognição do juiz significa valorar e analisar provas e alegações.

A importância da prova depende da importância que terão os fatos que se pre-tende demonstrar – todo direito se origina de um fato: constitutivo, extintivo, im-peditivo e modificativo.

Do ponto de visa da parte, a prova é uma forma de provocar o convencimento do juiz. Do ponto de vista do juiz, é um meio de controle das alegações da parte.

15.2. direitO À prOva

Confunde-se com o próprio direito ao processo: sem a efetiva prova não se efeti-va a garantia constitucional ao processo judicial.

Remissão constitucional: é inerente ao princípio do devido processo legal (Art. 5o, LIV, da CF), por meio do qual se efetiva as garantias aos princípios do contradi-tório e da ampla defesa (Art. 5o, LV, da CF).

Remissão indireta infraconstitucional: garantia às todas as fontes legítimas e aos meios de prova hábeis aos litigantes (Art. 332 do CPC).

Conclusão: aos litigantes é garantido o direito à prova legítima, a ser exercido conforme os procedimentos regidos por lei.

15.3. priNCípiOS da prOva

Constituem-se princípios da prova judicial:

a) Do contraditório e da ampla defesa: É direito da parte se manifestar recipro-camente sobre as provas apresentadas em juízo e de realizar todos os meios de prova admitidos por lei.

b) Necessidade da prova: A mera alegação não é necessária para demonstrar a existência de um fato.

c) Unidade da prova: As provas têm que ser analisadas pelo conjunto probató-rio, não isoladamente.

d) Proibição da prova ilícita: São inadmissíveis as provas obtidas de forma ilícita.

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e) Livre convencimento motivado: As provas serão livremente apreciadas, mas o convencimento do juiz tem que ser fundamentado, sob pena de nulidade do ato.

f ) Imediação: A prova se dá perante o juiz (em audiência), que pode ser ex offi-cio, de forma a interrogar os litigantes e determinar as provas que entender necessário.

g) In dubio pro misero: Embora citado pela doutrina, não se aplica às questões de prova – a própria norma trabalhista já favorece ao empregado – com rela-ção às provas, a justiça tem que ser imparcial.

15.4. ObJetO da prOva

O objeto da prova são os fatos controversos e relevantes.Por outro lado, o fato é considerado inexistente por lei quando depende da

substância do ato. Nenhuma prova pode suprir o processo quando a forma do ato é prescrita em lei (instituto de direito material) (ex: instrumento público – Art. 366 do CPC).

O fato controverso ocorre quando a proposição de uma alegação é a negação da alegação oposta e vice-versa (Carnelutti), gerando, assim, a necessidade de compro-vação do fato.

A alegação de controvérsia pode ocorrer na medida em que, com a alegação de um fato pelo autor, o réu contrapõe (a) a negativa do fato original (negativa peremptória) ou (b) a alegação de novos fatos (fatos extintivos, modificativos ou impeditivos).

Os fatos tornam-se incontroversos e não dependem de prova quando:

a) Com ocorrência de revelia (omissão em oferecer contestação – reputam-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor – Art. 319 do CPC) (Art. 334, III, do CPC).

b) Com o reconhecimento do fato (incluindo a confissão) (Art. 334, II, do CPC).

c) Com a ausência de impugnação específica em defesa (presumem-se verdadei-ros – Art. 302 do CPC) (Art. 334, III, do CPC).

Por outro lado, os fatos já são incontroversos e não dependem de prova quando:

a) Quando notórios (inexistência de dúvida em fato específico e limitado geograficamente – fato do conhecimento não só do juiz) (Art. 334, I, do CPC).

b) Quando em cujo favor limita presunção legal de existência ou de veracidade (presunções, que podem ou não admitir prova em contrário) (Art. 334, IV, do CPC).

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Os fatos improváveis, ainda que incontroversos, dependem de prova, pelo prin-cípio da razoabilidade.

Por sua vez, os fatos relevantes são aqueles cujo reconhecimento faz com que se-jam capazes de influir no julgamento – são os fatos que detêm eficácia constitutiva, extintiva, modificativa e impeditiva por aquele que o alegou.

Os fatos relevantes integram o objeto da lide, fazem parte da res iudicium deducta tanto com relação ao mérito quanto aos incidentes processuais. São trazidos pelas partes e afirmados no momento oportuno e regular (exceto prescrição ou fato su-perveniente).

A relevância pode ter um caráter elástico – exemplo: a prova da culpa em ques-tões de responsabilidade subjetiva.

O fato é irrelevante quando com ele ou sem ele a decisão será a mesma – o juiz tem que indeferir as diligências inúteis ou protelatórias (Art. 130 do CPC).

15.5. SiStema de apreCiaçãO da prOva

Por sistema de apreciação da prova entende-se a avaliação e extensão da capa-cidade de convencimento do juiz pela prova constante dos autos. Conforme diz o brocardo jurídico, “o que não está nos autos não está no mundo”, e o juiz somente pode fundamentar sua decisão conforme as provas contidas nos autos do processo. Há os seguintes sistemas constantes do nosso ordenamento jurídico.

a) Prova Legal ou Tarifada:– Há uma pré-determinação ou definição sobre a prova adequada para pro-

var determinado fato – adequação da questão fática ao direito, conforme diretrizes estipuladas pela ordem jurídica (lei).

– O legislador se antecipa ao juiz e impõe um juízo valorativo – tais normas gra-duam, exaltam, limitam ou excluem a eficácia de fontes ou meios probatórios.

– Significa que pode haver vínculos normativos à formação do convencimen-to do juiz – delimitação do sistema do livre convencimento motivado.

– As estipulações da prova tarifada são: (a) determinada prova é princípio de prova, (b) determinada prova vale ou não para determinado fato alegado, (c) determinada prova tem que ser complementada.

– Sistema não adotado, embora excepcionalmente possa constar de alguns artigos de lei.

– Exemplos: prova testemunhal imprestável para contratos acima de deter-minado valor (Art. 402 do CPC) – prova de salários mediante recibo do empregado (exceto empregado doméstico) (Art. 464 da CLT).

– Se previsto na ordem jurídica, sua eficácia opera mesmo diante da presun-ção de veracidade do fato. Exemplo: adicional periculosidade e insalubri-dade e necessidade de prova pericial (Art. 195, § 2o, da CLT).

b) Livre Convencimento:– Liberdade excessiva, uma vez que o juiz não precisa fundamentar ou jus-

tificar sua decisão. Tal sistema não foi adotado pelo ordenamento jurídico

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brasileiro. Trata-se de modelo antiquado e em desuso nos sistemas de di-reito do mundo ocidental.

c) Livre Convencimento Motivado (ou Persuasão Racional):– Liberdade para decidir dentro das provas produzidas nos autos e, como

controle, exige-se a motivação (fundamentação) – modelo adotado pelo nosso sistema (Art. 131 do CPC) (Art. 93, IX, da CF).

– Não há graduação do poder de convicção conforme as fontes e os meios de prova utilizados – as fontes e meios de prova não vinculam o juiz.

– Controle: o juiz é obrigado a levar em conta as circunstâncias que ordina-riamente conferem maior credibilidade a um meio de prova.

– Pode ocorrer tanto em atos administrativos quanto em atos judiciais.– Repudiam-se os personalismos do juiz – princípio da impessoalidade.– O juiz não é obrigado a aceitar provas, mas a analisar e julgar de acordo com

seu espírito crítico (convencimento), desde que fundamente suas razões.– Vedação do non-liquet: não pode haver dúvida com relação à prova: (a) o

juiz deve julgar conforme o ônus da prova, ou (b) determinar a comple-mentação da prova (Art. 130 do CPC).

– Exemplos: (a) o juiz pode ouvir 3 testemunhas e superar a prova testemunhal, jul-

gando o caso conforme ônus da prova (não restou provado). (b) horas extras – comprovação de parte do período alegado – a decisão

com base em prova oral ou documental não ficará restringida ao tempo abrangido, se o juiz ficar convencido que se superou aquele limite (OJ 233).

15.6. ÔNuS da prOva

Significa determinar a parte do processo que é responsável e interessada em fazer a prova sobre determinada alegação, de forma a convencer o juiz.

Como regra geral, o ônus de provar determinado fato incumbirá àquele que o alegar (Art. 818 da CLT). Devido ao fato de a CLT somente dispor em um artigo sobre as regras do ônus da prova, é pacífico hoje em dia o entendimento que a regra do processo civil se aplica subsidiariamente ao processo do trabalho (Art. 333 do CPC).

Dessa forma, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos do seu direito, en-quanto ao réu a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do di-reito do autor.

Exemplos típicos de fatos constitutivos, que devem ser provados pelo autor, e impeditivos, modificativos ou extintivos, que devem ser provados pelo réu, de for-ma correlacionada em uma única situação, diz respeito ao trabalho extraordinário – horas extras:

a) fatos constitutivo do direito do autor: autor alega que trabalhou em jornada extraordinária e não recebeu o devido pagamento.

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b) fatos extintivo ao direito do autor: a ré alega o pagamento de horas extras, ou prescrição.

c) fatos impeditivos ao direito do autor: a ré alega o exercício de cargo de con-fiança ou direção pelo autor, fato que faz com que este não tenha direito ao pagamento do trabalho extraordinário.

d) fatos modificativos do direito do autor: a ré alega que as horas extras traba-lhadas foram compensadas na mesma semana ou em tempo superior, devido a uma disposição contida em norma coletiva.

15.7. meiOS de prOva tipiFiCadOS

São os instrumentos de prova disciplinados em lei e repartidos em momento próprio no processo. Encontram-se disciplinados no Código de Processo Civil, sub-sidiariamente aplicado ao processo do trabalho, bem como na CLT.

15.7.1. prova documental

O documento serve como prova no processo do trabalho a partir do momento em que representa um fato ocorrido.

O documento oferecido como prova no processo deverá ser exibido no original ou autenticado em cartório. Todavia, o juiz pode conferir sua autenticidade (Art. 830 da CLT) e, se a outra parte não impugnar os documentos juntados via có-pias simples, tem-se que consentiu com a veracidade do documento (Art. 372 do CPC).

É importante notar, principalmente no processo do trabalho, que se o documen-to for obtido por dolo, erro ou coação, a sua apresentação não produz efeitos (Art. 372, parágrafo único do CPC). Isto se dá porque, devido ao desequilíbrio de poder entre as partes, muitas vezes, para garantir o emprego, o empregado assina determi-nado documento que não corresponde à realidade dos fatos. Todavia, o contrário também acontece: o empregado assina determinado documento expressando livre autonomia da vontade para depois, em juízo, alegar que fora coagido a assinar tal documento.

Há determinados fatos na relação de emprego cuja prova somente se admite por meio de documentos, não se permitindo a prova por meio de testemunhas. Entre os mais comuns estão: (a) o pagamento de salário (Art. 464 da CLT) e (b) acordo de prorrogação de jornada de trabalho (Art. 59 da CLT).

Os documentos, para servirem de prova no processo, devem ser apresentados pelo autor com a petição inicial da ação (Art. 787 da CLT c/c Art. 283 do CPC), e pelo réu, com a contestação (Art. 845 da CLT c/c Art.297 do CPC).

Em tese, os documentos juntados após esses momentos processuais não deve-riam ser aceitos pelo juiz do trabalho, salvo o caso de “documento novo”, isto é, aquele obtido após o momento oportuno para apresentação. Todavia, essa regra é flexibilizada no processo do trabalho. Para não violar o direito de defesa da outra

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parte, o documento apresentado fora do prazo determinado por lei faz com que o juiz abra prazo para a outra parte falar sobre o documento.

15.7.2. depoimento pessoal e confissão

O depoimento pessoal consiste na declaração prestada pelo autor ou pelo réu sobre os fatos discutidos no processo. A principal conseqüência do depoimento pessoal, como será mencionada abaixo, é a confissão. Contudo, o depoimento pes-soal não serve apenas para gerar confissão, serve, ainda, para informar e esclarecer preliminarmente o juiz sobre os fatos envolvidos no litígio, ajudando-o a delimitar a prova ou controvérsia que será discutida na ação.

Inicialmente, devido ao caráter inquisitorial do processo do trabalho, entendia-se que apenas ao juiz cabia formular perguntas para a parte (Arts. 848 e 820 da CLT). No interrogatório, a prerrogativa de ouvir as partes é do juiz, e não das partes (Art. 342 do CPC).

Com o passar dos anos, o entendimento jurisprudencial foi se consolidando no sentido de permitir às partes formularem perguntas umas às outras, desde que haja requerimento para esse fim (Súmula 74 do TST). Este expediente é muito utilizado por advogados, pois, em muitas oportunidades, o depoimento pessoal das partes faz gerar confissão.

A confissão é a admissão da verdade de um fato que é contrário ao interesse da parte e favorável ao adversário (Art. 348 do CPC). A confissão é considerada por muitos a “rainha das provas”: nada há de mais certo, em termos de segurança jurídi-ca, do que a própria parte admitir que aquilo que se alegou não é verdade.

A confissão não se confunde com a revelia. Enquanto a revelia é a ausência de defesa do réu, a confissão é apenas um dos efeitos da revelia do réu, havendo pre-sunção de verdade dos fatos narrados pelo autor (Art. 302 do CPC).

Exemplo de confissão no processo do trabalho: (a) a petição inicial pleiteia dife-renças de bônus de performance, alegando que houve mudança das regras do bônus após o período de performance analisado; (b) o advogado da outra parte requer ao juiz que pergunte quando o empregado soube da mudança nas regras do bônus de performance; (c) o empregado depõe que soube da referida mudança quando do se-minário anual da empresa; (d) o advogado então pede ao juiz que pergunte quando ocorreu o seminário anual da empresa; e (e) o empregado afirma que o seminário ocorreu em determinada data (antes do período de performance analisado).

15.7.3. testemunhas

A prova testemunhal é obtida por meio do depoimento de um terceiro estranho com relação à lide, mas que, por ter conhecimento dos fatos narrados pelas partes, suas declarações podem servir de motivação para o convencimento do juiz.

Se a confissão é considerada a “rainha das provas”, Sergio Pinto Martins classifica a prova testemunhal como a “prostituta das provas”, justamente por ser o pior meio de prova em direito admitido e o mais inseguro. Na verdade, pode acontecer de ou

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a testemunha não conseguir expressar a realidade ou não se lembra dos fatos, ou ser imparcial.

Normalmente, pelo lado do empregado, são chamados ex-empregados (que não raro têm ações contra o mesmo empregador) e, pelo lado do empregador, seus pró-prios e atuais empregados. Daí decorrer toda a insegurança na relação jurídico-pro-cessual no que tange à apuração da realidade dos fatos para o deslinde do processo. As testemunhas do empregador têm medo de colocar em risco seus empregos com um depoimento desfavorável, ao passo que os ex-empregados que movem ação con-tra o empregador têm interesse próprio no desfecho da causa.

Para não prejudicar os empregados, que não detêm documentos ou outros meios de prova suficientes para comprovarem seus direitos, os tribunais trabalhistas admi-tem que ex-empregados com ação contra o empregador sirvam de testemunha em processos de outros ex-empregados (Súmula 357).

Em muitas ocasiões, para evitar a contradita de testemunhas, isto é, a impugna-ção do depoimento de uma testemunha pela outra parte, em questões como sus-peição, os juízes trabalhistas admitem a oitiva da testemunha como informante do juízo.

O depoimento do informante do juízo, em tese, teria menos peso do que o depoimento de uma testemunha do juízo. Contudo, tanto a designação de ouvir a testemunha como informante do juízo, quanto ao peso do depoimento em si, ficam sob critério discricionário do próprio juiz. Isto se dá porque, a uma, os magistrados têm ampla liberdade na direção do processo (Art. 765 da CLT), e porque, a duas, como visto, a modelo de valoração de provas adotado no nosso sistema é o do Livre Convencimento Motivado (Art. 131 do CPC) (Art. 93, IX, da CF).

Certo é que, sob todos os ângulos que se analise o depoimento testemunhal, o juiz deve indeferir a tentativa de prova por testemunha sempre que o fato (a) já tiver sido provado por confissão da parte, (b) só puder ser provado por documento; ou (c) por prova pericial (adicional de periculosidade e insalubridade, por exemplo).

15.7.4. perícia

A prova pericial ocorre no processo quando ao juiz falta determinado conheci-mento especializado sobre um determinado assunto. Assim, este indica um técni-co, de sua confiança, chamado de “perito do juízo”, para transmitir tais conheci-mentos especializados ao magistrado por meio de um parecer, chamado de “laudo pericial”.

As partes têm a faculdade de indicar peritos assistentes, os quais acompanham o perito do juízo e formulam laudos periciais “unilaterais”, ressalvando o direito das partes, conforme caminhar a apuração do perito.

Exemplo: a perícia para apurar condições insalubres ou de periculosidade no trabalho pode ser feita por um perito médico ou engenheiro. Já a prova pericial destinada a comprovar acidente ou doença de trabalho tem que necessariamente ser realizada por um médico. Em suma, o objeto da lide indica a especialização neces-sária para a produção do laudo pericial.

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Os peritos serão nomeados entre os profissionais que detenham nível universitá-rio e desde que inscritos no órgão de classe correspondente (Art. 145 do CPC).

Como visto, há determinadas matérias onde a prova pericial é tarifada, ou seja, há comando legal impondo que determinada prova somente poderá ser feita me-diante perícia técnica.

Já com relação ao não cabimento da prova pericial, o juiz deverá indeferi-la sempre quando: (a) a prova do fato não depender de conhecimento técnico especia-lizado; (b) a prova for desnecessária em virtude de outras provas produzidas, como a confissão, por exemplo; e (c) quando o objeto de apuração for impossível, como por exemplo, o local de trabalho estar desativado.

A controvérsia atual no que diz respeito à prova pericial está relacionada com o pagamento dos honorários periciais do perito do juízo. O modelo de pagamento dos honorários anterior, baseada na regra geral sobre o ônus da prova, dizia que a parte que requeria tal prova teria a responsabilidade de arcar com o respectivo cus-to. Assim, no momento do deferimento da prova, o perito do juízo estipulava seus honorários, e a parte retirava guia para pagamento.

A Lei 10537/2002 acrescentou à CLT o artigo 790-B, que diz que “a responsabi-lidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita”.

Dessa forma, o paradoxo que se apresenta é o seguinte: estaria o perito do juízo isento em suas conclusões, sabendo, de antemão, que se der ganho de causa na pe-rícia ao empregador, provavelmente não irá receber seus honorários do empregado, na maioria dos casos beneficiário da justiça gratuita? Além disso, como se faz para o perito aceitar trabalhar no caso, sabendo que somente irá receber seus honorários ao fim da ação, quando se determina qual foi a parte sucumbente no objeto da perícia?

15.8. preSuNçõeS

A presunção é o processo racional dedutivo pelo qual do conhecimento de um fato infere-se com razoável probabilidade a existência de outro: trata-se da aceitação de um fato sem dele ter conhecimento direto. As mais comuns são as presunções legais (da lei) ou judiciais (do tribunal, dos juízes). Tecnicamente, não são meios de prova.

Presume-se baseado naquilo que ordinariamente acontece: não se cogita causali-dade, basta uma mera relação empírica de encadeamento dos fatos.

Envolve um juízo probabilístico que relaciona a graduação das presunções com o risco da verdade envolvido: quanto mais forte a presunção, menor o risco da verdade envolvido – distinção entre presunções absolutas (iure et de iure) e relativas (iuris tantum).

O objetivo da presunção é facilitar a prova por motivos político-legislativos (po-deria ser a hipossuficiência de uma das partes?). As presunções se projetam sobre o objeto da prova, ao excluir a necessidade de provar o fato presumido, autorizando

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que o interessado alegue e prove a existência de outros fatos (relativa) ou nem isso (absoluta).

15.8.1. presunções relativas (iuris tantum)

Significa a dispensa da prova do fato relevante para julgamento, embora admita prova em contrário de tal fato.

O legislador ou o juiz facilita para um dos sujeitos interessados a defesa de seus interesses mediante a dispensa de provar o fato que lhe interessa, embora ressalve o direito do adversário de provar que no caso concreto a situação se deu de forma diferente. Trata-se da aceitação de um fato controvertido como existente, sem que esteja provado e até que o seja.

Em termos práticos, acarreta a inversão do ônus da prova.Exemplos na Justiça do Trabalho:

a) o contrato de trabalho por prazo indeterminado se presume, por prazo deter-minado não se presume.

b) a jornada ordinária se presume, a extraordinária se prova.c) quando não negada a prestação de serviços, a reclamada deve provar a não

existência de vínculo.d) o empregado é dispensado, a empresa deve provar pedido de demissão.e) a despedida se presume imotivada.f ) é do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensá-

veis à obtenção do vale-transporte (OJ 215).g) as anotações na CPTS geram presunção iuris tantum (Súmula 12 TST) (para

o empregado) (não para o empregador, salvo erro material).h) presume-se recebida a notificação 48 horas depois de sua postagem, o não-

recebimento ou o recebimento após o decurso desse prazo constitui ônus do destinatário (Súmula 16 TST).

i) presume-se abusiva a transferência de que trata o Art. 469, § 1o, da CLT (cargos de confiança ou condição implícita do contrato de trabalho), sem a comprovação da necessidade do serviço (Súmula 43 TST).

j) o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a pres-tação de serviço e a dispensa, é do empregador, pois o princípio da conti-nuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (Súmula 212 TST).

k) é ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do Art. 74, § 2o, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veraci-dade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338 TST).

l) na falta de provas constantes das anotações na CTPS ou do instrumento do con-trato de trabalho, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal (Art. 456, § único, da CLT).

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15.7.2. presunções absolutas (iure et de iure)

Constituem conseqüências jurídicas que o legislador julgou conveniente determi-nar a certos fatos, influenciando a própria estrutura da norma de direito material.

Produz os efeitos de definir fatos aptos a constituir, modificar, impedir ou extin-guir direitos e obrigações.

Não são tecnicamente fenômeno de inversão do ônus da prova e nem se rela-cionam com o direito probatório: constrange o intérprete que não pode pensar o contrário.

Não inverte o ônus da prova, não se admite prova em contrário.Exemplos na Justiça do Trabalho:

a) o gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial (Art. 12, § 3o, do CPC).

b) o pedido de demissão ou recibo de quitação do empregado com mais de 1 ano só será válido com a assistência do respectivo sindicato ou perante a au-toridade do MTE (Art. 477, § 1o, da CLT).

c) o pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade competente do MTE ou da JT (Art. 500 da CLT).

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aula 16. sentenças no processo do trabalho

16.1. iNtrOduçãO

Antes de se abordar a sentença no processo do trabalho, deve-se comentar, de forma genérica, as espécies de decisão, a classificação das sentenças, seus requisitos e estrutura.

16.2. eSpéCieS de deCiSõeS

Em primeiro lugar, é válido classificar os diferentes atos do juiz como a própria lei o faz (art.162 do CPC), ou seja, em despachos, decisões interlocutórias e sen-tenças.

Os despachos são atos ordinatórios do juiz, que não possuem conteúdo decisório (art.162, §3º, do CPC). São, portanto, irrecorríveis.

As decisões interlocutórias são aquelas em que o juiz resolve questão incidente no curso do processo, ou seja, sem dar término à ação (art.162, §2º, do CPC).

Sentença, por sua vez, é o ato pelo qual o juiz põe fim ao processo (Art.162, §1º, do CPC). Quando as decisões são proferidas por órgão colegiado de tribunal, denominam-se acórdãos (art. 163 do CPC). Apesar do conceito legal, deve-se aten-tar para o fato que nem sempre a sentença encerra o processo, em razão da possibi-lidade de recursos.

16.3. ClaSSiFiCaçãO daS SeNteNçaS

As sentenças se classificam em terminativas e definitivas e, quanto aos seus efei-tos, em declaratórias, constitutivas e condenatórias.

Terminativas são as sentenças que extinguem o processo sem a análise do mérito. Exemplo é a sentença que acolhe preliminar de litispendência ou extingue o proces-so por falta de alguma das condições da ação ou de pressupostos processuais.

Definitivas são as sentenças que decidem o mérito da causa, como aquelas que julgam os pedidos das reclamações trabalhistas como procedentes, ou procedentes em parte, ou improcedentes.

Já com relação aos efeitos, as sentenças meramente declaratórias são aquelas ser-vem para declarar a existência ou não de uma relação jurídica com força de coisa julgada. Não há a constituição de direitos, tampouco a condenação das partes. Ser-vem para por fim à insegurança de uma relação jurídica. Exemplo: o empregador entra com uma ação declaratória, no curso de uma relação de emprego, para que seja declarado que determinado empregado não possui estabilidade.

A sentença constitutiva é aquela que, reconhecendo determinada relação jurídi-ca, modifica ou extingue tal relação, podendo ainda, criar uma nova relação jurídica.

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Exemplo deste tipo de sentença é a que julga procedente o inquérito para apuração de falta grave, extinguindo a relação de emprego anteriormente existente.

A sentença condenatória é aquela que impõe uma ação, de dar ou fazer, ou uma abstenção à parte vencida, além de dizer qual o direito aplicável àquele caso. Exem-plo deste tipo de sentença é a que julga improcedente o inquérito para apuração de falta grave, determinando a reintegração do empregado estável.

16.4. requiSitOS da SeNteNça

A sentença deve respeitar o princípio da congruência. Isso significa dizer que a sentença deve ser plena, analisando todos os pedidos deduzidos na petição inicial, além dos pedidos implícitos que a lei ou jurisprudência exigirem, sem, no entanto, extrapolar esses limites (artigos 128 e 460 do CPC).

A sentença que não se atem aos limites exigidos encerra por criar as chamadas decisões ultra, extra e citra petita.

Segundo Valentim Carrion, “a sentença que julga ultra petita (além do pleiteado) e que o faz extra petita (fora do que o autor pretendeu) são reformáveis, mediante recurso; a sentença citra petita (que não se manifesta sobre algum dos pedidos) é anulável”. O TST, no tocante ao julgamento citra petita, pacificou o entendimento de que esse vício da sentença permite o ajuizamento de ação rescisória (OJ 41 SDI-2).

O direito do trabalho, no entanto, comporta algumas exceções legais que per-mitem o julgamento ultra petita, ou seja, aquele que dá mais do que o que foi de-mandado. Um exemplo é o artigo 467 da CLT que permite ao juiz, mesmo quando omissa a petição inicial, condenar ao pagamento acrescido das referidas verbas.

Um tema que gera controvérsia traduz-se na existência de pedidos implícitos da reclamação trabalhista. Foi dito acima que o juiz deverá analisar os pedidos implí-citos que a lei ou a jurisprudência exigirem. Os pedidos implícitos são os pedidos não formulados expressamente. Podem ser acessórios (o adicional constitucional de férias é acessório do pedido de férias, assim como a hora extra remunerada com adicional mínimo de 50%), mas não necessariamente (o adicional de horas extras constante de norma coletiva que supera o adicional legal mínimo de 50%).

Doutrina e jurisprudência debatem sobre a possibilidade de se deferir pedidos implícitos, de acordo com o tema que se apresenta. Para uns, o acessório segue o principal, e não haveria a necessidade de se postular tais pedidos, além do fato de tais pedidos se constituírem direitos irrenunciáveis dos trabalhadores. Para outros, a sentença deveria ser nula, por não obedecer aos requisitos legais constantes do CPC.

16.5. eStrutura da SeNteNça

A sentença é dividida em três partes: (a) relatório ou exposição, (b) fundamenta-ção e (c) conclusão ou parte dispositiva (art. 458 do CPC c/c art. 832 da CLT).

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O relatório deve narrar os fatos discutidos e os elementos constantes nos autos (Art. 458, I, do CPC c/c 832 da CLT). No rito sumaríssimo, o relatório é dispen-sado (Art. 852, I, da CLT).

A parte de fundamentação é a de que devem constar as razões da decisão. Isso é necessário, pois em nosso sistema, há a vedação ao livre arbítrio do juiz (Arts. 93, IX, da CF, 832 da CLT e 165 e 458, II, do CPC). A ausência de fundamentação com relação a determinado pedido não gera coisa julgada material, podendo ser discutido em outro processo.

A parte dispositiva é a parte final da sentença. É nesta parte que há declaração de procedência ou improcedência do pedido, com as respectivas especificações. É, ainda, a única parte da sentença que gera a coisa julgada material.

Merece maior atenção a parte dispositiva da sentença que gera a coisa julgada material. Às vezes, o juiz entende, na parte da fundamentação da sentença, que exis-te determinado direito como fundamento para reconhecer certos pedidos na parte dispositiva da sentença. Todavia, esse direito não será atingido pela coisa julgada, caso não seja expressamente abordado na parte dispositiva da sentença. Este pedido poderá ser discutido em outro processo, como dito acima.

Em situação oposta, caso do dispositivo conste o deferimento de um determina-do pedido que não tenha sido abordado na fundamentação da sentença, em princí-pio, a sentença é nula, por não fundamentar o embasamento jurídico sob o qual o pedido foi deferido. A exceção a esta regra refere-se aos pedidos acessórios.

Neste sentido, havendo fundamentação jurídica para o pedido de pagamento de férias, o juiz poderá deferir o adicional constitucional de férias na parte dispositiva da sentença, ainda que não o tenha abordado na fundamentação jurídica.

16.6. eSpeCiFiCidadeS da SeNteNça trabalhiSta

As especificidades da sentença trabalhista constam da própria CLT (Arts. 831 a 836 da CLT). Entre tais especificidades, pode-se ilustrar:

a) A decisão somente será proferida após de rejeitada a conciliação entre as partes;

b) Havendo conciliação, o termo de acordo lavrado se equipara a uma decisão irrecorrível, salvo quanto às contribuições previdenciárias que o INSS enten-derem cabíveis;

c) As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso;

d) A União será intimada das decisões homologatórias de acordos que conte-nham parcela indenizatória, na forma do art. 20 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos;

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e) Salvo nos casos previstos na CLT, a publicação das decisões e sua notificação aos litigantes, ou a seus patronos, consideram-se realizadas nas próprias audi-ências em que forem as mesmas proferidas;

f ) O cumprimento do acordo ou da decisão far-se-á no prazo e condições esta-belecidas;

g) A decisão mencionará sempre as custas que devam ser pagas pela parte ven-cida;

h) Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento; e

i) Existindo na decisão evidentes erros ou enganos de escrita, de datilografia ou de cálculo, poderão os mesmos, antes da execução, ser corrigidos, ex oficio, ou a requerimento dos interessados ou da Procuradoria da Justiça do Trabalho.

Nota-se, assim, que além de determinadas características que impõem a de-vida celeridade processual à ação, foram acrescentadas diversas disposições com o nítido objetivo de promover a arrecadação previdenciária das sentenças ou acordos proferidos pela Justiça do Trabalho, nos exatos termos da Emenda Cons-titucional 45.

Na justiça do trabalho, quando termina a instrução processual, o juiz infor-ma na audiência a data da leitura da sentença, ou seja, a data que a sentença vai ser divulgada. O magistrado pode também deixar a decisão adiada sine die, sem data marcada, devendo a sentença ser publicada em Diário Oficial para sua publicidade.

Depois da divulgação da sentença na data designada pelo juiz, ou após sua publi-cação no Diário Oficial, começarão a correr os prazos para a parte vencida recorrer da decisão. A parte vencida terá, a partir da divulgação da decisão, cinco dias para opor embargos de declaração (caso haja omissão, contradição ou obscuridade na sentença) e oito dias para recorrer (recurso ordinário).

16.6. OS embarGOS de deClaraçãO

Embora por muitos classificados como um recurso, e assim disposto nos diplo-mas processuais, os embargos de declaração têm singularidades próprias.

Trata-se, conforme boa técnica jurídica, não de um recurso em sentido estrito, mas de um procedimento de integração da decisão que visa, via declaração judicial, afastar omissão, contradição e obscuridade da sentença, podendo ou não impor-lhe efeito modificativo.

Portanto, os requisitos de mérito dos embargos de declaração são a existência omissão, contradição e / ou obscuridade da sentença ou do acórdão.

A partir do momento em que são opostos contra a sentença e perante o juízo que a proferiu, ao contrário dos recursos, que são interpostos perante o órgão ad quem , os embargos de declaração não provocam o órgão revisor e são indispensáveis para um pronunciamento formalmente correto na entrega da prestação jurisdicional.

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A previsão legal se encontra nos artigos 535 a 538 do CPC e 897-A da CLT e o prazo para oposição dos embargos de declaração, contados da publicação ou ciência da sentença ou acórdão, é de 5 (cinco) dias.

16.6.1. Omissão e os embargos de declaração

A omissão ocorre quando a sentença ou o acórdão deixa de apreciar pedido ou fundamentos que embasam a decisão. Por meio da oposição dos embargos de decla-ração, o juiz ou o tribunal completam a sentença ou o acórdão omisso.

Ocorre normalmente em sentenças citra petita: na decisão que quantitativamen-te julga menos do que o autor pediu e assim deixa de estar atrelada aos pedidos do autor (Arts. 128 e 460 do CPC).

A não oposição dos embargos de declaração acarreta a pena de preclusão rela-tivamente à omissão (Súmula 184 do TST). Todavia, há exceções à ocorrência de preclusão em virtude de omissão da sentença:

a) relativização da coisa julgada: omissões relativas a vícios de ordem pública (ex: coisa julgada).

b) tantum appellatur quantum devolutur: devolução de todas as questões, ainda que não julgadas, especialmente se não benéficas a nenhuma parte em espe-cial (ex: omissão quanto ao divisor de horas extras – 180 pedido pelo autor e 220 pedido pelo réu – sentença omissa neste particular) (segue a regra conti-da no artigo 515, § 1o, do CPC).

A principal conseqüência da sentença omissa e a recusa em se constatar a omis-são acarretam negativa da prestação jurisdicional (Arts. 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da CF) e, consequentemente, a nulidade da decisão dos embargos de de-claração, com o retorno dos autos ao órgão julgador de origem (OJ 115 da SDI-I).

16.6.2. Contradição e os embargos de declaração

A contradição ocorre quando a sentença ou acórdão contém proposições incom-patíveis (idéias excludentes). Por meio da oposição dos embargos de declaração, o juiz ou o tribunal afastam a contradição da sentença ou do acórdão.

A contradição da sentença ou do acórdão pode ocorrer: (a) dentro e entre as partes que compõem a sentença (relatório, fundamentação e dispositivo); (b) entre a ementa e as partes que compõem o acórdão; e (c) em erro de contagem de votos no tribunal.

É importante frisar que não há contradição entre as partes da sentença e os elementos dos autos. Quando tal hipótese ocorre, há erro in iudicando, cabendo recurso de mérito contra a decisão proferida. Exemplo: se a decisão conclui que é devido o pagamento de horas extras diante da ausência de comprovação nos recibos de pagamento, mas, de fato, os recibos comprovam o pagamento de horas extras, não há contradição da sentença. Houve erro de apreciação da prova pelo juiz.

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16.6.3. Obscuridade e os embargos de declaração

A obscuridade ocorre quando a sentença é redigida de tal forma que não se per-mite sua intelecção. Por meio da oposição dos embargos de declaração, o juiz ou o tribunal aclaram a decisão ou o acórdão obscuro.

Significa, na prática, ausência de clareza quanto ao deferimento ou indeferimen-to da pretensão, uma questão objetiva perceptível a todos. É diferente da dúvida, uma questão subjetiva, que ocorre comumente na fundamentação e só a parte a percebe.

Na maioria das vezes, a obscuridade é difícil de acontecer e a parte que opõe embargos de declaração sob tal requisito legal pode receber, como resposta, multa protelatória.

16.6.4. efeito infrigente e os embargos de declaração

Admite-se excepcionalmente efeito modificativo aos embargos de declaração, desde que presente os requisitos de mérito do procedimento. Pode ocorrer quando há contradição ou omissão, mas não obscuridade (pela lógica e pelo texto legal contido na CLT).

A natureza da omissão suprida pelo julgamento dos embargos de declaração pode ocasionar efeito modificativo no julgado (Súmula 278 TST).

Para que haja efeito modificativo é preciso que se acrescente ou se modifique o status final da decisão, seja na parte dispositiva ou na fundamentação.

Finalmente, quanto à tramitação dos embargos de declaração, na iminência de ser dado efeito modificativo ao julgado, tem que se abrir prazo para outra parte a fim de garantir o contraditório (OJ 142 da SDI-I).

16.6.4. Caso gerador

Como advogado de uma empresa, você é chamado às pressas para assumir um caso trabalhista. Seu contato na empresa explica que o advogado anterior “comeu mosca” em vários momentos do processo e, assim, deseja que você assuma a re-presentação do empregador imediatamente. Todavia, o processo acabou de receber sentença de primeira instância e o prazo para opor embargos de declaração já está fluindo.

Ao analisar o processo, você constata que o juiz deferiu pedido de pagamento de horas extras, além de um pedido implícito, relativo ao adicional de horas extras, no valor de 75% da hora normal. Este adicional faz parte da norma coletiva da catego-ria do autor e o acordo coletivo se encontra nos autos. O que você faria?

119FGV DIREITO RIO


aula 17 e 18. recursos no processo do trabalho

17.1. iNtrOduçãO

Antes de se abordar os diversos recursos previstos no processo do trabalho, seria oportuno esclarecer, de forma genérica, os pressupostos recursais, dando especial ênfase aos pressupostos dos recursos trabalhistas.

17.2. preSSupOStOS dOS reCurSOS

A admissibilidade de um recurso, para fazer com que seja conhecido pelo tribu-nal, está sujeito ao atendimento de certos pressupostos. Os pressupostos recursais equivaler-se-iam, mutatis mutandi, às condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes, interesse processual – tema estudado nas aulas 12 e 13) para os recursos. Trata-se de uma expressão do direito de ação.

Para Nelson Nery, os pressupostos recursais no processo civil podem ser qualifi-cados como intrínsecos e extrínsecos ao recurso.

Os Pressupostos Intrínsecos referem-se à decisão judicial propriamente dita. Se-riam eles:

a) Cabimento (possibilidade jurídica, adequação).b) Legitimidade.c) Interesse Jurídico.

Já os Pressupostos Extrínsecos referem-se a fatos exteriores à decisão e, portanto, em regram, são fatos posteriores. Seriam eles:

a) Tempestividade.b) Regularidade Formal do Ato. c) Inexistência de Fato Impeditivo/Extintivo ao Direito de Recorrer.d) Preparo.

No processo do trabalho, Manoel Antonio Teixeira Filho, acreditam muitos, foi o melhor doutrinador nessa parte específica. Este autor divide os pressupostos recursais em pressupostos subjetivos e objetivos.

Os Pressupostos Subjetivos referem-se aos sujeitos da relação processual (juiz, partes, terceiros). Seriam eles:

a) Legitimidadeb) Interesse Jurídico.c) Capacidade.d) Representação.

120FGV DIREITO RIO


Os pressupostos objetivos, conforme ensina Manoel Antonio Teixeira Filho, di-riam respeito ao objeto, ao mérito do recurso. Seriam eles:

a) Cabimento (Adequação e Recorribilidade).b) Regularidade Formal do Ato.c) Tempestividade.d) Preparo.

17.2.1. pressupostos subjetivos

Os pressupostos subjetivos dos recursos trabalhistas podem ser assim sintetizados:

Legitimidade:Refere-se à pessoa jurídico-processual que tem a faculdade de recorrer. Entre tais

pessoas se encontram:

a) as partes: empregado, empregador, sindicatos, federações e confederações e o Ministério Público do Trabalho (este quando atual em nome próprio, como na Ação Civil Pública, e não como custo legis);

b) o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho: em forma de legitimação anômala – Art. 898 da CLT – contra de-cisão em dissídio coletivo que afete empresa de serviço público em processo de revisão de sentença normativa;

c) a União Federal: contra decisão normativa que adotar índice de correção que exceda àquele estipulado em lei de política salarial;

d) o Terceiro Prejudicado: que ingressa no feito como recorrente, age em nome próprio e não permanece no feito após a decisão, sendo necessário que demons-tre interesse fundado no binômio “necessidade / utilidade”, pois o terceiro é titular de uma relação jurídica afetada direta ou indiretamente pela sentença. É necessária a demonstração do nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial (Art. 499, § 1o, do CPC). O Terceiro prejudicado pode interpor qualquer recurso (do rol do Art. 893 da CLT), pode desistir do recurso sem anuência da parte (Art. 501 do CPC) e pode renunciar ao recurso (Art. 502 do CPC); e

e) o INSS: há a criação de uma hipótese recursal imediata para manejo de re-curso ordinário contra acordo judicial ou sentença, ou de agravo de petição contra acordo em execução de título executivo judicial. No que tange ao re-curso do INSS, é importante salientar três diferenças. (1) Em caso de renún-cia de créditos ou conciliação após o trânsito em julgado, o INSS executa a contribuição pelo valor total e não precisa apresentar recurso (respeito à coisa julgada, res dubia e adstrita aos pedidos do autor, a conciliação pode ocorrer antes e após o trânsito em julgado). (2) Já no caso de transação (não adstrita aos limites do pedido da petição inicial – ocorre somente antes do trânsito em julgado), o INSS não pode questionar o mérito do acordo judicial. E (3)

121FGV DIREITO RIO


em caso de acordo sem reconhecimento de vínculo, o INSS não pode ques-tionar o mérito, mas apenas o eventual percentual das parcelas por “serviços prestados”.

Interesse ou Lesividade:Ocorre quando o titular da relação jurídica material é atingido de forma desfavo-

rável pela decisão que se impugna (a existência de prejuízo/gravame denota o inte-resse de recorrer). Em regra, a parte vencida possui interesse, mas a decisão pode ser lesiva também à parte vencedora. O interesse da parte vencedora em recorrer está atrelado ao máximo que tal parte pode obter do provimento jurisdicional (exemplo: em uma ação civil pública, a parte vencedora ganhar a ação por falta de provas sig-nifica menos do que pode receber caso a sentença fosse de improcedência da ação). O interesse é jurídico e não meramente econômico (não tem que fazer demonstra-ção de prejuízo financeiro, pois pode ocorrer em ação declaratória). Deve haver a existência do binômio necessidade (recurso como único meio disponível de se obter o provimento jurisdicional) / utilidade (fim prático representado pelo provimento jurisdicional). Finalmente, a forma por meio da qual a decisão está fundamentada não gera interesse de recorrer à parte vencedora, porque todas as questões suscitadas e discutidas no processo são obrigatoriamente devolvidas ao tribunal ad quem.

Capacidade:Significa capacidade recursal para estar em juízo (associada à capacidade de exer-

cício ou de fato – diferente da capacidade de ser parte: capacidade de direito ou de gozo, titular de direitos e obrigações). Somente se verifica a capacidade de fato porque a capacidade de direito já foi verificada no início da ação. A capacidade tem que ser verificada porque esta pode ter sido perdida ao longo do processo (exemplo: enfermidade, ou a parte que tenha se tornado mentalmente instável – Art. 3, II, do NCC e a necessidade de se fazer representada por pai, tutor ou curador).

17.2.2. pressupostos objetivos

Os pressupostos objetivos dos recursos trabalhistas podem ser assim sintetizados:

Cabimento: Adequação e Recorribilidade:A Recorribilidade de uma decisão trata do meio apropriado para impugnar a de-

cisão, ou seja, constitui a verificação de que se contra determinada decisão cabe um determinado recurso. A ausência do requisito acarreta o não conhecimento do apelo. Já pela Adequação se considera questões relativas aos princípios da fungibilidade e da variabilidade, isto é, até quando um determinado recurso, embora não denominado corretamente pela parte, pode ser aproveitado para fins de julgamento. Este tema é in-fluenciado pela política legislativa, pois o juiz está adstrito às hipóteses de previsão legal e deve observar os casos onde há limitação recursal, exceto nas hipóteses onde os princí-pios da fungibilidade e variabilidade forem aceitos pelo tribunal (Exemplo: o recorren-te interpõe recurso e denomina de “Ordinário”, ao invés de “Recurso Ordinário”).

122FGV DIREITO RIO


Regularidade Formal do Ato:Trata-se de requisitos de formalidade dos recursos. Exemplos: (a) comprovação

de recurso interposto por fax até o 5o dia após o prazo; (b) assinatura do patrono do recorrente pelo menos na petição que encaminha as razões do recurso, sob pena de inexistência do ato (OJ 120); e (c) informações e peças obrigatórias no recurso de agravo de instrumento (Arts. 524 e 525, I, do CPC).

Preparo:Envolve, nos recursos trabalhistas, o pagamento das custas judiciais e do depó-

sito recursal.

Custas:Há o pagamento obrigatório das custas judiciais para recorrer; a inobservân-

cia do pagamento e da comprovação causa deserção do apelo. O pagamento e a comprovação das custas devem ser feitos dentro do prazo recursal (se o recurso for interposto antes do prazo, o pagamento e a comprovação das custas podem se dar até o prazo do recurso) (Art. 789, § 1o, da CLT). Não há devolução das custas, mas pode haver reembolso em caso de inversão da sucumbência, cujo valor é executado nos próprios autos (exceto se a outra parte for o Ministério Público do Trabalho) (OJ 186 da SDI-I). A parte vencedora em 1a instância, se vencida na 2a instância, paga as custas judiciais da sentença originária, independentemente de notificação, das quais ficará isenta a parte vencida (Súmula 25 TST).

Depósito Recursal:Significa o recolhimento de um depósito pecuniário condicionado à admissibi-

lidade do recurso sob pena de deserção – nomenclatura prévia ligada não ao paga-mento, mas à admissibilidade do recurso. Possui a finalidade de garantir a execução da dívida trabalhista e coibir a interposição de recursos protelatórios com a rápida satisfação do julgado – não há afronta ao duplo grau de jurisdição, mas apenas uma regra limitadora. Incide diante de condenação pecuniária na sentença (não é requi-sito para sentença constitutiva ou declaratória – Súmula 161 TST). O depósito deve ser feito e comprovado dentro do prazo do recurso (Súmula 245 TST). Os valores do depósito recursal são definidos “pelo teto” em tabelas publicadas pela Presidência do TST ou, se inferior, pelo valor da condenação ou pelo valor arbitrado pelo juiz para efeito de pagamento de custas (Art. 899, § 2o, da CLT). Havendo acréscimo na condenação, a complementação do depósito é devida com relação a cada recurso até ser atingido o valor da condenação (Súmula 128 TST e OJ 139).

Tempestividade:Significa o manejo do recurso dentro do prazo peremptório conferido por lei – a

não-observância causa o não conhecimento por intempestividade e o conseqüente trânsito em julgado da decisão que se pretendia impugnar. O prazo geral dos re-cursos trabalhistas é de 8 dias (aos recursos constantes do rol do artigo 893 da CLT – Lei 5584/70). Excepcionalmente, o prazo será de: (a) 5 dias para Reclamação

123FGV DIREITO RIO


Correcional e Agravo Regimental (depende do Regimento Interno dos Tribunais); (b) 48 horas para pedido de revisão de valor de alçada; (c) 5 dias para embargos de declaração (Art. 897-A da CLT); (d) 8 dias para agravo de instrumento para des-trancar demais recursos. Na contagem do prazo, exclui-se o dia de início do prazo e computa-se o dia final. Na suspensão do prazo, paralisa-se a contagem do prazo e se recomeça a contar de onde suspendeu, ao passo que na interrupção, paralisa-se a contagem do prazo e se recomeça a contar do inicio do prazo. Os prazos não se iniciam (nem se vencem) em dias não-úteis (Art. 765 da CLT).

Representação:Traduz-se no instrumento (procuração) que outorga poderes aos advogados para

interpor recurso e praticar demais atos do processo. A representação tem que ser válida, isto é, o advogado subscritor do recurso tem que ter poderes nos autos para que o recurso seja conhecido.

17.2.3. Juízo de admissibilidade dos recursos

Os pressupostos subjetivos e objetivos dos recursos são verificados por meio de um juízo de admissibilidade.

O juízo de admissibilidade é feito de forma ex oficio (pois tratam de matéria de ordem pública) e se assemelham à verificação preliminar das condições da ação. Todavia, não influi no teor do julgamento de mérito (ao contrário das questões prejudiciais).

Antecede ao julgamento do mérito (conhece ou não conhece do recurso) poden-do, assim, “trancar” o recurso e não permitir o julgamento do mérito.

Possui natureza decisória (Art. 93, IX, da CF) e declaratória (afirma uma situa-ção pré-existente ao recurso). Além disso, possui eficácia ex tunc – a decisão de ad-missibilidade retroage à data do fato que ocasionou o não conhecimento, influindo na formação da coisa julgada.

Os pressupostos podem ser examinados no momento da interposição, a qual-quer momento até o julgamento do recurso, e inclusive no julgamento do recurso, quando ocorre o julgamento de admissibilidade definitivo.

O juízo de admissibilidade dos recursos é exercido em 2 (dois) momentos e por 2 (dois) juízos (ad quo e ad quem):

a) O juízo de admissibilidade feito pelo órgão ad quo não vincula o juízo ad quem e nem pode delimitar o campo de conhecimento do recurso pelo juízo ad quem.

b) O juízo de admissibilidade feito pelo órgão ad quem vincula o juízo a quo – a competência de exame fica a cargo do juízo ad quem, que por economia processual delega inicialmente o juízo de admissibilidade ao juízo ad quo.

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17.3. reCurSOS trabalhiStaS em eSpéCie

Neste item serão abordados os recursos trabalhistas mais comuns dispostos na CLT.

17.3.1. recurso ordinário

17.3.1.1. Conceito do recurso ordinárioTrata-se de recurso que visa à revisão (reforma ou anulação) da sentença (error

in procedendo ou in iudicando, respectivamente), em instância ordinária (Tribunais Regionais do Trabalho), com reapreciação das provas produzidas e a possibilidade, em tese, da juntada de novos documentos.

Traduz-se no recurso mais amplo e mais genérico previsto na CLT – corresponde à apelação no processo do trabalho – não se confunde com os recursos de compe-tência do STJ e STF (Arts. 102, II, e 105, II, da CF).

Ocorre, em geral, em processo de conhecimento (decide e define direitos) e cau-telar (decide emergência processual).

Deve ser interposto contra decisões (a) das varas, (b) juízes de direito investidos com a jurisdição trabalhista (em comarcas onde não há varas do trabalho) e (c) em feitos de competência originária dos Tribunais Regionais do Trabalho, ou sejam os recursos ordinários em instância extaordinária (TST) (Art. 895 da CLT – forma exemplificativa, não numerus clausus).

17.3.1.2. Cabimento do recurso ordinárioÉ cabível contra decisões finais. O termo decisão “definitiva” na CLT não é sinô-

nimo de sentença de mérito, mas para qualquer tipo de sentença: definitivas (com julgamento de mérito) ou terminativas (sem julgamento de mérito). Dessa forma, é cabível o Recurso Ordinário contra as seguintes decisões:

Sentenças Definitivas:a) acolher ou rejeitar o pedido do autor (Art. 269, I, do CPC);b) quando o réu reconhecer a procedência do pedido (Art. 269, II, do CPC);c) quando as partes transigirem (Art. 267, III, do CPC) (hipótese recursal ape-

nas para o INSS – o termo de acordo é irrecorrível para as partes – Súmula 259 TST);

d) quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição (Art. 269, IV, do CPC); e

e) quando o autor renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação (Art. 269, V, do CPC).

Sentenças Terminativas:a) que indefere a petição inicial (Art. 267, I, do CPC);b) ocorrer o arquivamento da reclamação trabalhista (Art. 844 da CLT).;

125FGV DIREITO RIO


c) quando o juiz extinguir a reclamação trabalhista em rito de procedimento sumaríssimo por falta de pedido certo ou de valor determinado (Art. 852-A, I, da CLT);

d) quando se verificar ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvi-mento regular do processo (Art. 267, IV, do CPC);

e) quando o juiz acolher alegação de litispendência, perempção ou coisa julgada (Art. 267, V, do CPC);

f ) quando não ocorrer qualquer das condições da ação como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual (Art. 267, VI, do CPC);

g) quando o autor abandonar a causa por mais de 30 dias sem promover os atos necessários (Art. 267, III, do CPC);

h) quando o autor desistir da ação (Art. 267, VIII, do CPC);i) quando o processo ficar parado por mais de 1 ano por negligência das partes

(Art. 267, II, do CPC); ej) quando ocorrer confusão entre autor e réu (Art. 267, X, do CPC).

17.3.1.3. Questões de fato supervenientesDiz respeito à apreciação pelo tribunal de questões de fato não propostas perante

o 1o grau. Em princípio, pode-se afirmar que:

a) em regra, a dedução de novas questões depois do oferecimento de contesta-ção (Art. 303 do CPC) se restringem àquelas:i) que forem relativas a direito superveniente (Art. 303, I, do CPC);ii) que compete ao juiz delas conhecer de ofício (Art. 303, II, do CPC);iii) em que haja autorização legal para poderem ser formuladas em qualquer

tempo ou juízo (Art. 303, III, do CPC).b) dedução de outras novas questões: somente poderão ser suscitadas em re-

curso se a parte comprovar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior (Art. 517 do CPC):i) exemplo: pedido de conversão da indenização em reintegração no recurso

por motivo de extinção do estabelecimento na fase recursal;ii) exemplo: prescrição pode ser alegada em recurso até instância ordinária

(mas cabe ao tribunal reconhecê-la ou não) – dedução e compensação não podem ser alegadas em recurso (matéria de defesa).

17.3.1.4. Juntada de documentosA juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando (Súmula 8 TST):

a) quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação;b) quando se referir a fato posterior à sentença.

Note, por oportuno, que o documento é sempre superveniente ao processo, o fato nem sempre é superveniente.

126FGV DIREITO RIO


A admissibilidade da juntada de documentos fora da esfera do juízo a quo está sujeita apenas a pressupostos objetivos – não está sujeito ao consentimento das par-tes ou análise subjetiva do documento.

Sendo admitida a juntada do documento, deve ser dado vista a outra parte em 5 (cinco) dias (Art. 398 do CPC), que poderá argüir incidente de falsidade do do-cumento (Art. 390 do CPC), a qual será processada perante o relator do Recurso Ordinário (Art. 393 do CPC) conforme artigos 390 a 392 do CPC e Regimento Interno do Tribunal.

Se o tribunal deferir a juntada e houver necessidades de mais provas para julgar a lide, deverá ser extraída carta de ordem ao juízo a quo, fixando prazo para devolução dos autos (em ato do tribunal, não do relator). Por que acontece isso? Ou seja, por que o tribunal, em havendo necessidade, não processa as demais provas?

17.3.1.5 Processamento do recurso ordinárioO processamento ou tramitação do Recurso Ordinário obedece à seguinte or-

dem e distingue-se entre procedimento ordinário e procedimento sumaríssimo:

Tramitação em Procedimento Ordinário:Após juízo de admissibilidade em primeira instância (antes ou depois das contra-

razões – Art. 518 do CPC), o juízo a quo:

a) caso negado seguimento: intima o recorrente para eventual interposição de Agravo de Instrumento; ou

b) caso dado seguimento (com ou sem as contra-razões): realiza despacho deter-minando o envio dos autos ao juízo ad quem e a secretaria anota a remessa e a data em que ocorreu o envio.

Depois de exercido o juízo de admissibilidade, cessa a atividade do juízo a quo, a menos que exista carta de sentença.

No tribunal, a tramitação do recurso pode variar conforme o Regimento Interno (Art. 909 da CLT) – em regra, os autos:

a) são recebidos pelo Serviço de Cadastramento Processual para registro, nova autuação e revisão de folhas;

b) vão à Secretaria do Tribunal Pleno para distribuição a uma das turmas e para ganhar relator;

c) são destinados à Procuradoria Regional e ficam concluso para parecer do Procurador Regional, ao final do qual retornam ao relator.

Estando os autos de posse do Relator, este poderá:

a) ocorrendo relevante questão de direito ou interesse público, que faça conve-niente prevenir ou compor divergência entre turmas, propor que o recurso seja julgado pelo órgão colegiado que o Regimento Interno indicar (se houver);

127FGV DIREITO RIO


b) dar provimento ou negar seguimento ao recurso de plano (Art. 557 do CPC); ec) analisar o recurso, apor “vistos” e enviar os autos para o revisor, que fará o

mesmo.

No julgamento do Recurso Ordinário:

a) o relator faz a leitura do relatório dando uma visão geral do processo aos de-mais julgadores (e pode ocorrer de votar antes da sustentação oral das partes, se for o caso, conforme Regimento Interno – Art. 909 da CLT);

b) o revisor é ouvido e confirma se obteve a mesma impressão do relator (e pode ocorrer de votar antes da sustentação oral das partes, se for o caso, conforme Regimento Interno – Art. 909 da CLT);

c) as partes fazem a sustentação oral (ou após voto do revisor, conforme dispu-ser o Regimento Interno – Art. 909 da CLT) – iniciando-se pelo recorrente, após o recorrido;

d) ordem de votação: relator, revisor e demais juízes em ordem de antiguidade (atualmente apenas 3 juízes) (quem não se der por impedido tem que votar: vedação ao non liquet) – havendo empate, o presidente desempata, sendo facultada adiar o julgamento para sessão seguinte;

e) poderá haver casos de relator sem voto, se assim previsto no Regimento In-terno do Tribunal;

f ) enquanto não for proclamado o resultado do julgamento, os desembargado-res poderão alterar o voto ou pedir vista por uma sessão, caso não estejam habilitados a proferir o voto;

g) ordem de análise das matérias: (i) pressupostos do recurso, (ii) questões pre-liminares e prejudiciais (se nulidade for suprível, pode converter em diligên-cia), (iii) mérito (por questões distinta, podendo ser cada matéria de forma sucessiva) – ainda que haja julgamento de recurso interposto por ambas as partes (exceção ao princípio da autonomia dos recursos);

h) o relator redige o acórdão ou o redige o primeiro juiz que se manifestar acerca da tese vencedora – os vencidos podem transcrever razões de voto em separado – na prática, embora obrigatória (Art. 563 do CPC), pode não haver ementa; e

i) ocorre a lavratura e publicação do acórdão.

Tramitação em Procedimento Sumaríssimo:Processamento conforme norma contida no artigo 895, §§ 1o e 2o, da CLT:

a) uma vez no tribunal será imediatamente distribuído ao relator;b) não possui revisor;c) o relator possui 10 (dez) dias para analisar o recurso e liberá-lo;d) a secretaria do órgão jurisdicional deverá incluí-lo em pauta para julgamento

imediatamente;e) o parecer do Ministério Público (se for o caso) será exarado oralmente na

própria sessão de julgamento;

128FGV DIREITO RIO


f ) o acórdão consistirá unicamente na certidão de julgamento, que mencionará o número dos autos e conterá as razões de decidir e o dispositivo – se a sen-tença for confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento servirá de acórdão – não há relatório; e

g) os tribunais divididos em turma poderão designar uma ou mais delas para o julgamento dos recursos.

17.3.2. agravo de instrumento

Conforme disposto no artigo 897 da CLT, existem duas espécies de Agravo, o de Instrumento, e o de Petição, este último interposto nas execuções e que será abor-dado em momento oportuno.

O objetivo do Agravo de Instrumento é destrancar recurso cujo seguimento te-nha sido denegado por juiz ou tribunal, ou seja, é o meio pelo qual se impugna o despacho que nega seguimento a qualquer recurso. O prazo para a sua interposição é de 8 (oito) dias a partir da intimação do despacho que negou seguimento ao re-curso.

Dessa forma, pode-se afirmar que a principal diferença do Agravo de Instrumen-to do processo civil consiste no fato de que, na Justiça do Trabalho, não há a recor-ribilidade das decisões interlocutórias, ou seja, pela celeridade do processo, qualquer incidente processual, teoricamente impugnado por Agravo de Instrumento, deve ser impugnado em Recurso Ordinário.

A petição do agravo de instrumento deve conter a exposição do fato e do direito e as razões do pedido de reforma da decisão. Deve ser instruída, obrigatoriamente, com (a) cópias da decisão agravada, (b) da certidão da respectiva intimação, (c) das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, (d) da petição inicial, da contestação, (e) da decisão originária, (f ) da comprovação do depósito recursal e do recolhimento de custas, facultando-se, ainda, a apresentação de outras peças úteis ao deslinde da matéria.

Atualmente, a formação do agravo de instrumento deve possibilitar, ainda, o imediato julgamento do recurso denegado, sob pena do seu não conhecimento, com o objetivo de acelerar a prestação jurisdicional.

Em Agravo de Instrumento interposto para destrancar Recurso de Revista, de-vem também ser transladadas as seguintes peças: (a) o recurso ordinário; (b) as contra-razões ao recurso ordinário; (c) o acórdão prolatado em sede de recurso ordi-nário; e (d) o recurso de revista e as contra-razões ao recurso de revista.

Deve-se salientar que todas estas cópias reprográficas de peças transladadas devem estar devidamente autenticadas, podendo ser autenticadas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal, em face do inciso IX da Instrução Normativa 16 do TST combinado com a aplicação subsidiária do § 1º do artigo 544 do CPC.

Recebido o agravo de instrumento, o juiz prolator do despacho denegatório agravado poderá reformar sua decisão, exercendo o juízo de reconsideração ou retra-tação (efeito regressivo), ou confirmará sua decisão mandando notificar o recorrido para oferecer suas razões ao agravo de instrumento e ao recurso denegado, no prazo

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de 8 (oito) dias. O juízo de retratação possui, doutrinariamente, efeito regressivo, pois permite que prolator da decisão retorne o processo seu ao estado anterior. Neste caso, processa-se o recurso denegado, sendo os autos principais remetidos ao juízo competente para a sua apreciação.

Se a decisão agravada for mantida, os autos do agravo serão encaminhados ao Tribunal competente. Caso provido o Agravo de Instrumento, a Turma deliberará sobre o julgamento do recurso principal trancado. Se nos autos principais houver recursos de ambas as partes e se apenas um deles for denegado, o agravo de instru-mento interposto será remetido junto com os recursos recebidos.

O agravo de instrumento possui efeito meramente devolutivo, conforme os ter-mos do artigo 899 da CLT, e será apreciado e julgado pela Turma segundo o artigo 678, II, b c/c 897, § 4º da CLT.

Em caso de agravo de instrumento para apreciação de recurso extraordinário no STF, cujo seguimento tenha sido negado pelo TST, este será apreciado e julgado por uma das turmas daquela corte (art. 8º, I, do Regimento Interno do STF).

17.3.3. recurso de revista

A atual denominação deste recurso foi introduzida pela Lei 861/44, antes dela denominava-se Recurso Extraordinário.

A maior influência na mudança da nomenclatura do recurso veio com a promul-gação da Constituição de 1946, que integrou a Justiça do Trabalho ao Poder Judici-ário. Como esta Constituição já previa o cabimento de um Recurso Extraordinário interposto para o Supremo Tribunal Federal poderia acontecer de em um mesmo processo serem interpostos dois recursos com o mesmo nome: um para o Tribunal Superior do Trabalho, que seria o antigo Recurso Extraordinário, atualmente Re-curso de Revista; e outro para o STF, o Extraordinário propriamente dito.

O Recurso de Revista destina-se a correção quanto à violação literal da lei. Tem como principal objetivo a uniformização da jurisprudência e a preservação da inte-gridade das disposições legais e das sentenças normativas.

Pelos termos do artigo 896 e § 1º da CLT, o recurso de revista será recebido apenas com efeito devolutivo, sendo admitida a viabilidade da ação cautelar (que será abordada adiante) para atribuir efeito suspensivo ao recurso de revista quando presentes o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris”.

17.3.3.1 Cabimento do recurso de revistaPara a interposição do Recurso de Revista faz-se necessária, em primeiro lugar, a

presença dos pressupostos extrínsecos objetivos (tempestividade, preparo, adequa-ção, inexistência de fato extintivo ou impeditivo – como a existência de desistência do recurso ou renúncia ao direito de recorrer – e regularidade de representação) e subjetivos (legitimidade, capacidade e interesse), além dos pressupostos intrínsecos, específicos ou inerentes a este recurso.

Nos termos do caput do artigo 896 da CLT, o recurso de revista será admissível apenas das decisões proferidas em grau de recurso ordinário pelos Tribunais Regio-

130FGV DIREITO RIO


nais, e será julgada por uma das turmas do TST. Contudo, a exceção à regra insere-se nos casos de decisão proferida em Agravo de Petição que violem diretamente e literalmente a Constituição sendo, portanto admissível à revista (§ 2º do artigo 896 da CLT).

A alínea a do referido artigo 896 da CLT equipara o Recurso de Revista ao Re-curso Especial do Processo Civil sob o fundamento de divergência jurisprudencial. A divergência jurisprudencial significa o fato de uma mesma matéria ter sido julga-da diversamente por tribunais diferentes.

A Súmula 296 do TST serve para nortear a questão quando frisa: “A divergência jurisprudencial que enseja o Recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram”.

A divergência jurisprudencial que se admite no Recurso de Revista se constitui no fato de a decisão impugnada ter resultado diferente de uma outra decisão que só pode ser: (a) de outro Tribunal Regional do Trabalho ou do TST (por meio do Tri-bunal Pleno ou de suas Turmas); (b) ou proferida pela Seção de Dissídios individu-ais do TST; ou, ainda, (c) contrária à súmula de jurisprudência uniforme do TST.

A alínea b do artigo 896 esclarece que a divergência jurisprudencial consagrada na lei tem que ser acerca de normas autônomas ou privadas as quais tenham aplica-ção territorial que exceda à jurisdição do Tribunal Regional do Trabalho prolator da decisão atacada pelo Recurso de Revista.

Com relação à alínea c do artigo 896, não é permitida a interposição do Recurso de Revista em havendo violação a outras normas ou fontes formais do direito (tais como lei estadual, municipal, estrangeira, regulamento e usos e costumes) que não sejam dispositivos de lei federal ou da Constituição, salvo, porém as violações às normas autônomas (Acordo e Convenção Coletiva) sobre as quais o Tribunal Supe-rior do Trabalho tem admitido a interposição do Recurso de Revista.

É importante observar que o Recurso de Revista, por ser de natureza extraordi-nária, devolve ao TST somente a questão de direito. Ou seja, não se justifica o ca-bimento deste recurso para reexame de fatos e provas, conforme esclarece a Súmula 126 do TST. Contudo, o TST pode e deve corrigir a aplicação equivocada da lei aos fatos. O que não é possível discutir quais os fatos, sua existência ou inexistência, ou se foram ou não provados.

17.3.3.2 Pressupostos do recurso de revistaOs pressupostos intrínsecos para a interposição do recurso de revista são:

1) Violação literal de Lei Federal ou da Constituição Federal;2) Interpretação diferente daquela dada por outro Tribunal Regional ou pelas Se-

ções Especializadas do TST ou contrária à jurisprudência uniforme do TST;3) Interpretação diferente acerca da aplicação de Lei Estadual, Convenção Co-

letiva de Trabalho, Acordo Coletivo, Sentença Normativa ou Regulamento Empresarial, de observância obrigatória em área territorial que exceda a ju-risdição do Tribunal Regional do Trabalho prolator da decisão recorrida;

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4) Pré-questionamento: da matéria ventilada na petição de apelo, ou seja, pro-vocação do julgador pelo interessado, efetivada na instância a quo. Este é um pressuposto específico para recursos de natureza extraordinária. Isto porque, caso a sentença recorrida tenha deixado de apreciar algum assunto, o juízo de segunda instância poderá julgá-lo, bastando para isso que sejam objeto do recurso ordinário, não precisando haver, portanto, embargos de declaração. O efeito devolutivo é amplo e consagrado no § 1º do artigo 515 do CPC. Os embargos de declaração com propósito de pré-questionamento não podem ser considerados protelatórios (Súmula 98 do TST) e por isso não ensejam a multa do artigo 538 do CPC. Sobre o pressuposto dispõem as Súmulas 282 e 356 do STF e as Súmulas 184 e 297 do TST;

5) Jurisprudência paradigma tem que abranger todos os fundamentos da deci-são recorrida (Súmula 23 do TST);

6) Jurisprudência paradigma seja atual (Súmula 42 do TST);7) Que a matéria devolvida não se refira a fatos e provas (Súmula 126 do

TST);8) Que a decisão recorrida não tenha sido decidida em Agravo de Instrumento; e9) Que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos geras de nature-

za econômica, política, social ou jurídica (art. 896-A, CLT).

Por sua vez, os requisitos ou padrões formais que devem ser observados nas peti-ções de Recurso de Revista estão previstos na Instrução Normativa 23 do TST.

17.3.4. medidas cautelares para efeito suspensivo

Em linhas gerais, a ação cautelar é um processo autônomo (constitui autos e de-manda decisão própria), porém dependente de uma ação principal. A ação cautelar é dependente da ação principal porque seu propósito é conseguir um provimento jurisdicional que assegure a viabilidade do processo no futuro e, por isso mesmo, possui natureza assecuratória e conservativa. Para isso precisa ter uma tramitação rápida, pois razões de urgência é que justificam tal ação.

Os requisitos essenciais para o acolhimento de qualquer ação cautelar são: (a) a existência de um risco objetivamente apreciável de dano irreparável ou de difícil reparação, caso haja demora na prestação jurisdicional (periculum in mora); e (b) a existência de plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretende a segurança (fumus boni iuris).

O primeiro diz respeito a um perigo de dano correspondente a um risco de prejuízo material, devendo o requerente fundamentar seu pedido, a fim de evi-denciar que o prejuízo que intenta impedir pode ocorrer brevemente, e que não está invocando meras possibilidades de prejuízo e sim que se ampara em uma situação de existência inequívoca. É necessária, portanto, a demonstração do prejuízo.

Já o segundo pressuposto diz respeito à presunção de que o pedido pretendido pelo requerente da ação cautelar guarde bom direito com relação aos fatos e que,

132FGV DIREITO RIO


portanto, merece acolhimento pelo órgão julgador. O fumus bonis iuris é análogo ao direito líquido e certo invocado em mandados de segurança.

As cautelares para efeito suspensivo são denominadas atípicas ou inominadas (artigo 798 do CPC), isto porque o juiz pode determinar a medida cautelar que julgar adequada, englobando, nesta situação, o poder geral de cautela do juiz. Tais medidas são adotadas quando não há previsão específica nas leis para as ações caute-lares, ao contrário do que acontece nos casos de busca e apreensão, caução, seqües-tro, medidas estas tipificadas no CPC.

No direito do trabalho, as ações cautelares servem para requerer efeito suspensi-vo aos recursos – uma vez que tais recursos são recebidos apenas no efeito devolu-tivo, não suspensivo; isto é, o credor pode iniciar execução provisória e constringir os bens do executado.

As ações cautelares estão previstas na Súmula 414 do TST. A competência para julgá-la cabe ao tribunal que irá julgar o recurso do qual a ação cautelar é depen-dente. Já no que tange ao rito, a jurisprudência não é pacífica, podendo seguir as normas contidas no CPC, ou seguir o rito trabalhista com adaptações, o que gera insegurança para as partes. Das sentenças que julgam a ação cautelar cabe recurso ordinário, em virtude da equivalência deste recurso com a apelação (artigo 520 do CPC).

Vale salientar que cautelar e liminar não são sinônimos. Deferir um requerimen-to liminarmente é atender ao que o peticionário reivindica sem ouvir a parte con-trária, o que acontece somente em casos excepcionais. No procedimento cautelar, a segurança pode ser concedida com ou sem liminar. Todavia, como a questão coloca-da para apreciação do judiciário é uma questão necessariamente urgente (periculum in mora), normalmente os pedidos cautelares vêm acompanhados de um pedido liminar inaudita altera pars.

17.3.5. recurso de embargos no tSt

O recurso de embargos no Tribunal Superior do Trabalho estava previsto no artigo 894 da CLT que estabelecia este recurso seria de competência de julgamento do Tribunal Pleno do TST. Porém, após a promulgação da Lei 7.701 de 1988, o artigo mencionado foi derrogado, ficando estabelecido que os Embargos fossem submetidos à apreciação das Seções Especializadas, seja de Dissídios Individuais, seja de Dissídios Coletivos, no Tribunal Superior do Trabalho.

Os embargos possuem natureza extraordinária assim como o recurso de revista, e da mesma forma só devolvem à instância ad quem a questão de direito. Sendo assim, deverão ser observados os mesmos pressupostos do Recurso de Revista, além das Súmulas 23, 38, 42 e 126 do TST também lhe serem aplicadas.

A Lei 7.701/88 faz alusão a embargos infringentes em seu artigo 2º, II, c, sendo tais embargos cabíveis para a Seção Especializada em Dissídios Coletivos ou Seção Normativa, das decisões não unânimes proferidas em processo de Dissídios Coleti-vos de sua competência originária (quando o dissídio exceder a jurisdição do TRT). Exceção à norma acima diz respeito ao fato de a decisão impugnada estiver em

133FGV DIREITO RIO


consonância com precedente jurisprudencial ou súmula de jurisprudência do TST (Art. 72, II, c, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho).

18. queStõeS de CONCurSOS

OAB/AL – 3º Exame, 1ª fase – ANO 200243. Qual dos recursos abaixo dispensa o recolhimento do depósito recursal?

a) Ordinário.b) Extraordinário.c) Recurso de Revista.d) Agravo de instrumento.

OAB/BA – 1º Exame, 1ª fase30. Duas Turmas do Tribunal Regional do Trabalho adotaram teses diversas sobre a questão de se saber se a aposentadoria espontânea do empregado extingue ou não contrato de trabalho. Nesta hipótese:

A. É possível a interposição de recurso por divergência jurisprudencial, desde que comprovada a divergência com cópia autenticada dos acórdãos.

B. É possível a interposição da revista, por divergência, bastando apenas men-cionar as ementas dos acórdãos.

C. Não é possível a interposição da revista;D. É possível a interposição da revista desde que a divergência se repita nas mes-

mas ou outras Turmas do mesmo Regional;

OAB / Goiás 2003 1ª fase – 1º exame56. Na justiça do trabalho é cabível o recurso de Agravo de Instrumento em que situação:

a) reformar a sentença de primeiro grau.b) das decisões do Juiz nas execuções.c) da decisão que extingue o processo, sem julgamento do mérito.d) dos despachos que denegarem a interposição de recurso.

57 - O Recurso de Agravo de Instrumento, no Processo do Trabalho, tem como único objeto:

( ) suspender a Execução. ( ) liberar recurso trancado. ( ) ficar retido nos autos para discussão no Recurso Ordinário. ( ) ficar retido nos autos para discussão no Recurso de Revista.

OAB / GOIAS 1999 1ª fase, 2º exame60) Preenchidos os requisitos legais, das decisões de última instância proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho caberá: (marque a correta)

a) Recurso Ordinário para o TST, no prazo de 08 (oito) dias.

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b) Recurso de Embargos para o TST, no prazo de 08 (oito) dias. c) Recurso de Revista para o TST, no prazo de 08 (oito) dias. d) Recurso Extraordinário para o TST, no prazo de 08 (oito) dias.

OAB/RJ: 01º Exame - 1ª fase17 - O Recurso de Revista é cabível de julgamento de:

a) Junta de Conciliação e Julgamento;b) Tribunal Regional do Trabalho;c) Juiz de Justiça comum;d) Embargos infringentes.

OAB/RJ: 09º Exame - 1ª fase22 - Negado seguimento ao Recurso de Revista da empresa, sucumbente nas duas primeiras instancias, a reclamada interpõe Agravo de Instrumento para o Tribunal Superior do Trabalho e o processo principal baixa à Junta de origem. Nessa hipóte-se, o reclamante pode:

a) Executar, em definitivo o pedido deferido; b) Providenciar a execução provisória;c) Levantar o depósito recursal feito pela empresa, eis que perdedora até então;d) Intentar Recurso Ordinário em face da existência de Agravo de Instrumento.

OAB/RJ: 15º Exame - 1ª fase18 - No Recurso de Revista, dentre as premissas abaixo apontadas, quais são as exi-gíveis:

a) Depósito judicial complementar e diferença de custas (se acrescida a condenação pelo Acórdão), mais o prequestionamento das matérias re-corridas;

b) Tais ônus (depósito complementar e diferenças de custas) não são exigíveis em nenhuma hipótese (porque no Recurso Ordinário a parte já os atendera) e a demonstração da literal violação a texto legal;

c) Demonstrar a divergência jurisprudencial existente dentro do mesmo Tribunal Regional e juntar as xérox das peças principais do processo ao Recurso;

d) Nenhuma das alternativas anteriores.

OAB/RJ: 17º Exame - 1ª fase20 - Do despacho denegatório de seguimento do Agravo de Instrumento, exarado na Vara do Trabalho/RJ, o que cabe?

a) Recurso ordinário; b) Agravo de petição;c) Reclamação correicional;d) Recurso de revista.

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OAB/RJ: 30º Exame - 1ª fase47 - O Recurso de Revista:

a) É dotado de efeito apenas suspensivo, será apresentado ao Presidente do Tri-bunal Superior do Trabalho, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamen-tando, em qualquer caso, a decisão;

b) É dotado de duplo efeito, será apresentado ao Presidente do Tribunal Supe-rior do Trabalho, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, quando o recurso não fundamenta violação constitucional da decisão recorrida;

c) Em qualquer rito processual somente será admitido por contrariedade a sú-mula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e viola-ção direta da Constituição da República;

d) É dotado de efeito apenas devolutivo, será apresentado ao Presidente do Tri-bunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão.

OAB/RJ: 27º Exame - 1ª fase30 - Marque a alternativa CORRETA: O Agravo de Instrumento, na Reclamação Trabalhista:

a) É instruído na Vara e depois remetido ao TRT b) É o recurso próprio para as decisões interlocutórias, sem efeito suspensivo c) Só tem efeito suspensivo na fase de execução d) É para os despachos que denegarem seguimento ao recurso

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aulas 19 e 20. estrutura da Justiça do trabalho e atividade avaliação – sessão de JulGamento no tribunal reGional do trabalho

19.1. iNtrOduçãO

De acordo com o artigo 111 da Constituição da República, a Justiça do Trabalho está estruturada em três graus de jurisdição.

19.2. primeira iNStÂNCia – varaS dO trabalhO

As varas do trabalho julgam apenas dissídios individuais, como visto anterior-mente, que são controvérsias surgidas nas relações de trabalho entre o empregador (pessoa física ou jurídica) e o empregado (este sempre como indivíduo, pessoa física).

Esse conflito chega à Vara na forma de reclamação trabalhista. A jurisdição da Vara é local, abrangendo geralmente um ou alguns municípios. Sua competência é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado em outro local ou no estrangeiro.

A Vara compõe-se de um juiz do trabalho titular e um juiz do trabalho substitu-to. Também fazem parte das varas de trabalho os analistas judiciários, (profissionais que auxiliam os juízes em redação de sentenças), os técnicos judiciários (que auxi-liam o procedimento dos processos), os diretores de secretaria (que comandam o trabalho dos serventuários) e os serventuários (que atendem o público e organizam o andamento dos processos). Em comarcas onde não exista Vara do Trabalho, a lei pode atribuir a jurisdição trabalhista ao juiz de direito.

Existem atualmente 1.327 Varas do Trabalho no País. A Lei 10.770/2003 criou mais 269 Varas do Trabalho nas diversas regiões da Justiça do Trabalho, que serão gradativamente implementadas de 2004 a 2008, de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária. Todavia, com o recente aumento de pro-cessos decorrente da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, cogita-se a criação de varas especializadas, como, por exemplo, em acidentes do trabalho e execuções fiscais de multas administrativas impostas pelas Delegacias Regionais do Trabalho.

O concurso para ingresso na magistratura fica a cargo de cada tribunal regional, como se verá abaixo, mas se cogita a criação de um concurso em nível nacional. De uma forma geral, quando determinado tribunal edita a realização de concurso para o ingresso na magistratura, pode-se dizer que apenas uma parte das vagas é preen-chida. E assim resta um paradoxo: faltam juízes para as varas do trabalho, e não haveria candidatos aptos para ocupá-las.

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19.3. SeGuNda iNStÂNCia – tribuNaiS reGiONaiS dO trabalhO

Os Tribunais Regionais do Trabalho julgam recursos ordinários contra decisões de Varas do Trabalho, ações originárias (como dissídios coletivos de categorias de sua área de jurisdição - sindicatos patronais ou de trabalhadores organizados em nível regional), ações rescisórias de decisões suas ou das Varas e os mandados de segurança contra atos de seus juízes.

A Justiça do Trabalho conta com 24 Tribunais Regionais do Trabalho e, segundo a nova redação do artigo 112 da Constituição Federal, “A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por sua jurisdição, atribuí-las aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional do Trabalho”.

Os Tribunais Regionais do Trabalho estão divididos conforme as seguintes regiões:

1ª Região (Rio de Janeiro) 54 juízes;2ª Região (São Paulo) 64 juízes;3ª Região (Minas Gerais) 36 juízes;4ª Região (Rio Grande do Sul) 36 juízes5ª Região (Bahia) 29 juízes;6ª Região (Pernambuco)18 juízes;7ª Região (Ceará) 8 juízes;8ª Região (Pará) 23 juízes;9ª Região (Paraná) 28 juízes;10ª Região (Distrito Federal) 17 juízes;11ª Região (Amazonas) 8 juízes;12ª Região (Santa Catarina) 18 juízes;13ª Região (Paraíba) 8 juízes; 14ª Região (Rondônia) 8 juízes;15ª Região (Campinas/SP), 36 juízes;16ª Região (Maranhão) 8 juízes;17ª Região (Espírito Santo) 8 juízes;18ª Região (Goiás) 8 juízes;19ª Região (Alagoas) 8 juízes;20ª Região (Sergipe) 8 juízes;21ª Região (Rio Grande do Norte) 8 juízes;22ª Região (Piauí) 8 juízes;23ª Região (Mato Grosso) 8 juízes;24ª Região (Mato Grosso do Sul) 8 juízes.

Os Tribunais Regionais do Trabalho com maior número de desembargadores se subdividem em turmas de julgamento. Todavia, em cada um deles, todavia, há um órgão destinado a dissídios individuais (SEDI) e dissídios coletivos (SDC), mescla-do, ou não, por juízes que compõem as turmas. Tais tribunais ainda contam com um Tribunal Pleno, onde todos os juízes participam de determinadas sessões de julgamento. Há também um órgão de corregedoria, responsável pela administração

138FGV DIREITO RIO


do tribunal. A competência e divisão de tarefas, quando não dispostas em lei ou pelo Tribunal Superior do Trabalho, são encontradas no Regimento Interno de cada tribunal (conjunto de normas que o próprio tribunal edita).

19.4. iNStÂNCia eXtraOrdiNária – tribuNal SuperiOr dO trabalhO

O Tribunal Superior do Trabalho, com sede em Brasília-DF e jurisdição em todo o território nacional, tem por principal função uniformizar a jurisprudência trabalhista.

Neste sentido, como estudado ao longo de Relações de Trabalho I e II, o Tri-bunal Superior do Trabalho edita as Súmulas (os Enunciados, até antes de abril de 2005 – Resolução 129/2005 do Tribunal Pleno), as Orientações Jurisprudenciais das Subseções de Dissídios Individuais I e II (OJ SDI-1: tema de direito material; OJ SDI-2: tema de direito processual), e os precedentes normativos da Seção de Dissídio Coletivos (PN-SDC).

De acordo com o artigo 111-A, “O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo Presidente da República após apro-vação pela maioria absoluta do Senado Federal”.

O Tribunal Superior do Trabalho julga recursos de revista, recursos ordinários e agravos de instrumento contra decisões de Tribunais Regionais do Trabalho e dis-sídios coletivos de categorias organizadas em nível nacional, além de mandados de segurança, embargos opostos a suas decisões e ações rescisórias.

20. atividade de avaliaçãO: SeSSãO de JulGameNtO NO tribuNal reGiONal dO trabalhO

A turma será dividida em grupos de 3 (três) alunos. Haverá, igualmente, 3 (três) tipos de grupo: (a) o grupo de advogados do recorrente reclamada, (b) o grupo de advogados do recorrido reclamante, e (c) o grupo de desembargadores. Haverá, na medida do possível e de forma consensual, possibilidade de escolha dos grupos. Não havendo consenso, haverá sorteio. Devido ao número de alunos, se não houver a possibilidade divisão por 3 (três), acrescentar-se-á ou diminuir-se-á o número de um grupo de desembargadores.

Um determinado problema, com a decisão de primeira instância, será produzido em época oportuna e distribuído aos grupos para estudo, com tempo suficiente para análise. Será informada a região do Tribunal Regional do Trabalho, para fins de pesquisa jurisprudencial. Todo aluno, independentemente do grupo a que per-tence, terá apenas 4 (quatro) minutos para sustentar oralmente o direito (grupos de advogados) e proferir o voto (grupo de desembargadores). A palavra será dada na seguinte ordem: (1) grupo de advogados da recorrente reclamada, (2) grupo de advogados do recorrido reclamante, e (3) desembargadores. Aconselha-se ao grupo

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de advogados dividirem a sustentação oral para abranger todos os 3 (três) pontos em julgamento. Os desembargadores necessitarão de extrema habilidade para justificar o voto para os 3 (três) pontos em julgamento sob o tempo permitido.

Para cada julgamento haverá a performance dos 3 (três) grupos necessários, sen-do que os demais grupos não terão a oportunidade de assistirem as sessões anterio-res. Para aqueles que forem participando do julgamento e permanecendo na sala, lembrem-se: silêncio no tribunal é palavra de ordem. A ordem de entrada dos gru-pos será feita aleatoriamente. Na eventualidade de um grupo de desembargadores contar com número par de julgadores, havendo necessidade, um professor desem-patará a decisão da turma.

Oralidade, desenvoltura, capacidade de concisão e persuasão, além da responsa-bilidade do voto para os desembargadores, estarão em jogo. O treinamento e prepa-ração para sustentação, individual e coletivamente, são imprescindíveis. É também imprescindível o uso de traje apropriado no tribunal: homens devem comparecer de terno e gravata; mulheres de saia. A sessão de julgamento começará impreteri-velmente às 07h30min. Recomenda-se chegar com 15 (quinze minutos de antece-dência), porque a entrada dos grupos será decidida, como dito, de forma aleatória, no próprio dia da sessão de julgamento. Os grupos de advogados não saberão quem serão seus ex-adversos, ou seja, qual grupo de advogados contrários estará defenden-do o direito da outra parte; e tampouco saberão o grupo de desembargadores que participarão do julgamento. Exemplo: pode-se chamar o grupo 1 de advogados da recorrente reclamada, o grupo 4 de advogados do recorrido reclamante, e o grupo 2 de desembargadores.

Os professores estarão à disposição para discussão, orientarão previamente aos alunos sob a forma de sustentação ou de justificação de voto, avaliarão a perfor-mance de cada aluno e controlarão o tempo disponível para a avaliação. Ao final, cada professor irá sustentar oralmente o caso para uma das partes, para demonstrar formas de sustentação oral, sob o mesmo tempo permitido para cada grupo de ad-vogado, e os alunos decidirão o caso.

Boa Sorte!

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aula 21. procedimentos especiais na Justiça do trabalho

21.1. iNtrOduçãO

Os chamados procedimentos especiais do processo são aqueles cujos ritos pro-cessuais demandam requisitos próprios e, por isso, encontram-se dispostos em capí-tulos à parte do CPC ou em leis infraconstitucionais diversas.

O CPC nos mostra diversos procedimentos processuais especiais tais como me-didas cautelares de arresto, de seqüestro, ações possessórias, ao passo que a CLT pouco ou nada fala de procedimentos processuais especiais. A CLT apenas mencio-na, de forma superficial, a ação rescisória (Art. 836 da CLT).

Todavia, a diversidade de direitos materiais tratados na CLT, e a conseqüente necessidade de resguardá-los, necessita da utilização de meios processuais próprios, existentes tanto no CPC quanto nas leis infraconstitucionais, desde que aplicados subsidiariamente àquilo que não houver disposição específica na CLT (Art. 769 da CLT).

21.2. açãO reSCiSória

A ação rescisória, como o próprio nome indica, tem o objetivo de anular, inva-lidar, desconstituir uma decisão transitada em julgado, ou seja, sobre a qual já não cabem mais recursos, por existirem vícios importantes em seu conteúdo.

Se determinada decisão, ainda que transitada em julgada, contém vícios que ofendem a ordem jurídica, estar-se-ia diante de uma decisão que não conferiu cer-teza à prestação jurisdicional exercida pelo Estado. Logo, a mera injustiça (error in iudicando) da sentença ou do acórdão não constitui fundamento para a propositura da ação rescisória.

Por outro lado, ao se permitir que uma decisão já transitada em julgado seja desconstituída, a ação rescisória carrega uma inerente possibilidade de insegurança nas relações jurídicas. A partir do momento em que o direito material já apreciado definitivamente pelo Estado deixa de ter validade, trazendo toda a discussão, que já estava pacificada entre as partes, de volta para o exercício da tutela jurisdicional, cria-se de fato a existência de insegurança jurídica.

A insegurança nas relações jurídicas que pode ser ocasionada com a procedência dos pedidos de uma ação rescisória determina seu cabimento em raríssimas hipóteses. Além disso, os tribunais só aceitam conhecer ações rescisórias quando seus fundamen-tos de propositura estejam nitidamente demonstrados na petição inicial da ação.

Assim, as hipóteses e os requisitos da ação rescisória, contidos na norma do artigo 485 do CPC, devem ser interpretados de forma exaustiva, isto é, afora as hipóteses e requisitos lá contidos, não se admite a propositura da ação rescisória.

Inicialmente, há a necessidade preencher alguns requisitos básicos, para pos-teriormente se adentrar ao exame das hipóteses de cabimento da ação rescisória.

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A necessidade de atendimento aos chamados requisitos básicos, como assim clas-sificados por Sergio Pinto Martins, são:

a) sentença ou acórdão: não se admite a propositura de ação rescisória contra meros despachos de expediente;

b) sentença de mérito: se a sentença não for de mérito, não se admite a propo-situra da ação rescisória. É o que ocorre quando o processo é julgado extinto sem julgamento de mérito. Nesse caso, como já vimos, é possível a proposi-tura de uma nova ação de mérito.

c) trânsito em julgado: não se admite ação rescisória contra decisão em que não haja trânsito em julgado, pois contra essa ainda cabe recurso.

Já no que tange às hipóteses de cabimento da ação rescisória, o artigo 485 do CPC é taxativo ao dispor sobre os motivos que autorizam a propositura da ação rescisória. Entre eles, como mais comuns, encontra-se:

a) decisão formulada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz: ainda que a ação rescisória dependa fundamentalmente da prova que será demons-trada pela parte quanto às hipóteses acima, não é necessário que o ilícito penal seja assim reconhecido pela justiça competente. Pergunta-se: se a CF determina que ninguém será condenado ou absolvido sem o devido processo legal, por que não haveria a necessidade de o juiz ser condenado na esfera pe-nal para a procedência da ação rescisória trabalhista? Dica: 2 (dois) motivos.

b) decisão proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente: o dis-positivo legal em questão não aborda a questão da incompetência relativa. Pergunta-se: por que a incompetência relativa não autoriza a propositura da ação rescisória?

c) ofensa à coisa julgada: trata-se de hipótese em que eventual decisão em exe-cução ofenderia a coisa julgada proferida no processo de mérito. Com as recentes mudanças no processo de execução civil, bem como o avanço da CLT neste particular (na qual a execução da decisão de mérito sempre se fez nos autos do próprio processo de conhecimento), este tipo de hipótese será cada vez mais difícil de ser demonstrado. Por que a mudança no processo de execução dificultaria a demonstração desse requisito? Ainda, por se tratar de ação rescisória, o TST, por meio da OJ 123 SDI-II, já concluiu que “o aco-lhimento da ação rescisória calcada em ofensa à coisa julgada supõe dissonância patente entre as decisões exeqüendas e rescindenda, o que não se verifica quando se faz necessária a interpretação do título executivo judicial para se concluir pela lesão à coisa julgada”.

d) a decisão violar literal disposição de lei: como nos ensina Sergio Pinto Mar-tins, as ações rescisórias fundamentadas nesta hipótese de cabimento inclui-riam os seguintes desdobramentos da decisão de mérito que se ataca via ação rescisória – (a) negar validade a uma lei válida; (b) dar validade a uma lei que não vale; (c) negar vigência a uma lei que ainda vige; (d) admitir a vigência de

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uma lei que ainda não vige ou que já não vige; (e) negar aplicação a uma lei; (f ) aplicar uma lei que não regula a matéria; e (g) interpretar erroneamente uma lei. Este último requisito constitui o de maior dificuldade de demons-tração. Não apenas porque a hipótese de cabimento diz em violação literal de disposição de lei (e a interpretação errônea tem que conduzir necessaria-mente pela violação literal de disposição de lei), como também por entraves que a própria jurisprudência acolheu, para evitar desconstituir situações ju-rídicas válidas sob o manto da “interpretação errônea”. O TST, ao enunciar a Súmula 83, esclarece que “não procede o pedido formulado na ação rescisória por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional, de interpretação controvertida nos Tribunais”. Note que a Súmula impõem dois obstáculos – (a) não há violação de texto constitucio-nal no processo trabalhista, até porque a competência seria do STF; e (b) não há interpretação errônea se à época da decisão de mérito o texto de lei tinha interpretação controvertida nos tribunais. Note, por fim, que texto legal sig-nifica lei em sentido estrito, não abrangendo, assim, decisões em desacordo convenção ou acordo coletivo, em portarias, instruções normativas, entre outras leis em sentido lato.

e) obtenção de documento novo após a sentença: trata-se de documento cuja existência o autor não tinha conhecimento à época do processo, ou que não pode fazer uso, além de ser suficiente, per se, para lhe assegurar um a proce-dência da ação rescisória. Neste caso, a prova é nova, não os fatos discutidos.

f ) decisão fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa: considera-se erro de fato quando a sentença claramente admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato que realmente ocorreu. O erro tem que ser do juiz, e não das partes. Além disso, é preciso que no processo originário não tenha havido pronunciamento judicial sobre o fato, e que o fato não seja controverso. Pergunta-se: por que o fato não pode ser objeto de pronunciamento no processo originário e não pode ser controverso?

O processo do trabalho guarda uma particularidade própria que diz respeito à sentença homologatória de acordo entre as partes. Embora o CPC disponha que os atos jurídicos que não dependam de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, serão rescindidos nos termos da lei civil (ação ordinária anulatória), o processo do trabalho admite ação rescisória sobre decisão homologatória.

A Súmula 259 do TST determina que “só por ação rescisória é impugnável o termo de conciliação previsto no parágrafo único do artigo 831 da CLT”. Esta posi-ção é coerente e justificada a partir do momento em que a homologação de acordos judiciais na justiça do trabalho tem natureza de sentença e formam títulos executi-vos judiciais. Além disso, e pela própria celeridade da justiça do trabalho, não seria tecnicamente possível criar uma via processual civil aplicada subsidiariamente ao processo do trabalho (ação ordinária anulatória), quando a própria CLT dispõe sobre um meio processual, qual seja, a ação rescisória (Art. 836 da CLT).

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É importante notar que o prazo para a propositura da ação rescisória é de 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão que se pretende invalidar ou des-constituir. Este prazo é decadencial, e não prescricional, como se verá a seguir.

Finalmente, o resultado da ação rescisória pode comportar duas sentenças de naturezas diversas: (a) declaratória, e (b) desconstitutiva.

A sentença da ação rescisória terá natureza meramente declaratória quando ape-nas declarar uma situação de fato existente ou o não cabimento da ação rescisória. Nestes casos, note que não haverá novo pronunciamento jurisdicional sobre a ques-tão discutida no processo originário.

Por outro lado, a sentença da ação rescisória terá natureza desconstitutiva quan-do houver pronunciamento jurisdicional sobre a matéria discutida no processo ori-ginário. Ocorre quando a parte, além de pedir a desconstituição da sentença que se pretende rescindir, pede um novo pronunciamento sobre a questão discutida. Diz desconstitutiva porque irá desconstituir a decisão que se rescinde.

Porém, com relação ao novo julgamento requerido na ação rescisória, esta deci-são será constitutiva, a partir do momento em que irá criar, extinguir ou modificar determinada relação jurídica no momento em que for proferida. Com relação ao novo provimento jurisdicional, a decisão proferida na rescisória terá efeito (a) cons-titutivo-negativa, quando rejeitar os pedidos contidos no novo julgamento pedido pelo autor; e / ou (b) constitutivo-positiva, quando acolher os pedido contidos no novo julgamento pedido pelo autor.

21.3. açãO de CONSiGNaçãO em paGameNtO

A ação de consignação em pagamento é proposta pelo devedor em face de um ou mais credores para extinguir determinada obrigação. O pagamento por meio de consignação é uma forma de extinção da obrigação. A ação em tela é regulada pelos artigos 890 a 900 do CPC. O autor da ação é denominado de “Consignante” e o réu de “Consignado”.

Como forma de extinção da obrigação, esta ação guarda em si a particularidade de exonerar o devedor da mora no pagamento da obrigação e, consequentemente, dos juros respectivos, já que a correção monetária consiste apenas na atualização do valor da moeda.

Dois requisitos básicos sustentam a propositura da ação de consignação em pa-gamento: (a) recusa do credor; ou (b) dúvida de credores.

A recusa do credor na Justiça do Trabalho dava-se basicamente quando o empre-gado recusava-se a receber o pagamento das verbas rescisórias.

Entretanto, com as inovações tecnológicas e o depósito de pagamentos da re-lação de emprego via conta-corrente bancária, esta hipótese tem se tornado mais incomum, a partir do momento em que o empregado teria que retirar o dinheiro do banco e devolvê-lo, não se sabe bem como, ao empregador.

Devido ao fato de a ação de consignação em pagamento não permitir a discussão sobre o quantum devido, ou sobre a existência ou não da dívida, tornou-se mais

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comum o empregado aceitar o pagamento que foi feito pelo empregador, e propor reclamação trabalhista cobrando eventuais diferenças de verbas rescisórias.

O empregado também poderá oferecer ação de consignação em pagamento para restituir coisa indevida. Esta hipótese ocorre quando o empregador se recusa a rece-ber de volta, por exemplo, as ferramentas de trabalho.

Já no que diz respeito ao requisito da dúvida de credores, após o advento da Emenda Constitucional 45, restou possível a propositura de ação de consignação em pagamento pelo empregador, quando este é notificado por dois sindicatos que se dizem representativos da categoria profissional de seus empregados para o paga-mento da contribuição sindical.

Nesse caso, o empregador poderá propor ação de consignação em face dos dois sindicatos, alegando dúvida de credor. Julgada procedente a ação de consignação em pagamento proposta pelo empregador, esta prossegue com relação aos sindicatos para apuração do mérito que envolve a representação da categoria profissional e, por conseguinte, o recebimento da contribuição sindical.

É relevante notar que antes a consignação do pagamento era feita mediante a extração de guias para pagamento nas próprias varas do trabalho ou cíveis. Hoje, já se permite que o pagamento seja consignado em conta-corrente com remuneração monetária criada para este fim. Nesta hipótese, o credor deverá ser notificado por carta com aviso de recebimento (Lei 8951/94).

Da sentença que julga ação em consignação em pagamento caberá recurso ordi-nário. A sentença terá natureza declaratória, indicado a existência ou inexistência da relação jurídica que impõe o pagamento consignado em juízo. O objetivo é a liberação do devedor no montante em que consignou em época própria.

21.4. maNdadO de SeGuraNça

O mandado de segurança existe desde a Constituição Federal de 1934. Nos dias de hoje, sua previsão constitucional encontra-se no artigo 5º, LXIX, da CF/88, que dispõe que o mandado de segurança será concedido “para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Por não existir previsão do mandado de segurança na CLT, a regulamentação da matéria é feita pela aplicação das normas contidas na Lei 1533/51 e posteriores alterações, obviamente das normas que a Constituição Federal de 1988 tenha re-cepcionado.

Por direito líquido e certo se entende aquilo que não suscita dúvidas, que é apu-rado de plano, com a mera leitura dos fatos narrados na petição inicial do mandado de segurança. Sergio Pinto Martins nos ensina que a obrigação líquida será certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto.

Por abuso de poder se entende o ato ilegal que determinada autoridade pra-tica quando excede os limites previstos das suas atribuições ou da lei. A menção

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à autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, é normalmente designada de “Autoridade Coatora”.

Por muito tempo, a autoridade coatora no processo do trabalho sempre foi o juiz do trabalho (ou juiz de direito em comarcas em que não existem varas do trabalho), o juiz convocado ou desembargador do tribunal regional, o diretor de secretaria, ou outro funcionário da Justiça do Trabalho. Com a ampliação de competência da Justiça do Trabalho, por força da Emenda Constitucional 45, haverá a possibilida-de de existir outras autoridades coatoras. Pergunta-se: você poderia sugerir outras autoridades coatoras para mandado de segurança no processo do trabalho que não aquelas mencionadas acima?

Como particularidade própria da ação mandamental, constata-se: (a) o prazo para interposição é de 120 dias contados da data do ato que pretende declarar ilegal e tornar sem efeito; (b) as provas deverão ser pré-constituídas na petição inicial, ou seja, não há instrução probatória; e (c) a competência na Justiça do Trabalho é ori-ginária dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho, não sendo cabível em primeiro grau de jurisdição.

21.5. CaSO GeradOr

Um cliente, empregador de uma empresa de distribuição de alimentos, informa-lhe que foi proposta uma ação rescisória contra a empresa. De posse de cópias da ação originária, bem como da ação rescisória, você constata, cronologicamente, que:

processo Original:

Em 18 de janeiro de 1994, um empregado representante comercial propôs recla-mação trabalhista para reaver unicamente diferenças no percentual de comissão dos vendedores. Segundo ele, a empresa tinha oferecido aos vendedores um novo e mais benéfico percentual de vendas que não fora cumprido devidamente cumprido. Du-rante a instrução probatória, não se conseguiu apurar o direito do reclamante. Em 22 de março de 1998, foi concedida sentença declarando improcedente os pedidos do reclamante. Em 18 de abril de 1998, o reclamante interpôs recurso ordinário. Em 13 de julho de 2004, o Tribunal Regional do Trabalho confirmou a improce-dência da ação declarada em sentença. Em 08 de setembro de 2004, o reclamante interpôs recurso de revista contra a sentença. Em 21 de abril de 2005, o recurso de revista não foi admitido. Em 29 de abril de 2005, o reclamante interpôs agravo de instrumento para destrancar o seu recurso de revista. Em 15 de janeiro de 2006, ao agravo de instrumento interposto pelo autor foi negado provimento. Contra o a decisão proferida no agravo de instrumento não foi interposto nenhum recurso, passaram-se os dias e você confirmou que o trânsito em julgado da ação, via certifi-cado nos autos, deu-se em 22 de janeiro de 2006.

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ação rescisória:

A ação rescisória, por sua vez, foi calcada em documento novo e proposta em 16 de setembro de 2007, ou seja, 2 (dois) anos antes do trânsito em julgado da ação e da última decisão do processo que se objetiva desconstituir. O reclamante desco-briu que, em uma reclamação trabalhista proposta por um colega vendedor, contra a mesma empresa, havia um comunicado oficial da empresa (o documento) con-firmando o novo percentual de comissão que havia sido objeto de sua reclamação trabalhista. Este documento, por si só, alteraria o resultado de seu processo. O re-clamante ignorava a existência deste documento porque não o havia sido entregue. Tampouco nos autos do processo originário houve discussão sobre tal documento.

Qual a defesa imediata que você pode comunicar ao seu cliente?

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aula 22. prescrição e decadência na Justiça do trabalho

22.1. iNtrOduçãO

Ambos os institutos de direito guardam uma finalidade precípua ligada à certeza e estabilidade das relações jurídicas, no que tange ao tempo para o exercício do di-reito subjetivo material ou de provocar a tutela jurisdicional do Estado.

Desta forma, quando existem normas que estabelecem prazos prescricionais ou decadenciais para o exercício de um direito ou para provocar a tutela jurisdicional do Estado, significa dizer que o interesse público não pode compactuar com a in-certeza das relações jurídicas, que criam desarmonia e instabilidade social, de forma eterna.

Em outras palavras, pode-se afirmar que há um determinado período de tempo após o qual as relações jurídicas devem se manter intactas, estáveis, ainda que não representem o que outrora significaria um direito subjetivo material ou o direito de provocar a tutela jurisdicional do Estado.

A prescrição e a decadência se justificam, ainda, pela inércia do detentor do di-reito subjetivo material ou do direito subjetivo de ação. As pretensões tardias trazem incerteza e instabilidade para ordem jurídica, por alterarem um status quo ante já estabelecido na relação entre as partes.

Ensina-nos Sergio Pinto Martins que, na ordem pública, os fatos que por muito tempo não sofrem contestação adquirem a presunção de terem gerado um direito, pelo que não convém aos interesses sociais a modificação de tal situação. Citando Windscheid, “o que durou muito tempo, só por essa razão, parece alguma coisa de sólido e indestrutível”.

A principal questão que surge quando o assunto é prescrição e decadência diz respeito à distinção entre tais institutos.

22.2. diStiNçãO eNtre preSCriçãO e deCadÊNCia

Ambos os institutos de direito guardam um ponto em comum, ponto este re-presentado pela inércia do titular do direito, em um dado período de tempo, em procurar reaver seu direito.

Todavia, os conceitos guardam uma equivalência muito próxima e, quando tal prazo não mencionava se tratar de prescrição ou decadência, os operadores do direi-to tinham dificuldades em afirmar peremptoriamente se o caso se referia a um ou a outro instituto.

Inicialmente, é imprescindível mencionar que a doutrina brasileira, por meio das lições de Santiago Dantas, criou as justificativas científicas para se distinguir entre as hipóteses de prescrição e decadência, justificativas estas que foram e continuam sendo aceitas pela doutrina de todos os países que compõem os sistemas jurídicos derivados do direito romano.

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Santiago Dantas foi o primeiro doutrinador a perceber e enunciar que: (a) a pres-crição sempre envolveria uma lesão ao direito subjetivo da parte; ao passo que (b) a decadência diria respeito a uma faculdade de exercer o direito subjetivo pela parte.

Aplicando o conceito de Santiago Dantas ao processo do trabalho, poderíamos afirmar que se constituem:

a) decadência: o prazo de 30 (trinta) dias para o empregador ajuizar inquérito para apuração de falta grave contra empregado estável suspenso. Note que o ajuizamento do inquérito não decorre da violação de um direito subjetivo do empregador, trata-se, na verdade, de uma faculdade que ele tem para exercer a despedida por justa causa do empregado estável, podendo, em todo caso, reconsiderar sua decisão e manter vigente o contrato do empregado estável. Após o trintídio legal do prazo, entende-se que o empregador renunciou a essa faculdade.

b) prescrição: o prazo de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação para o empregado reaver verbas não quitadas pelo empregador durante a relação de emprego. Note que, neste caso, houve a violação de um direito subjetivo do empregado, com o não pagamento da contra-prestação salário devida em função do trabalho. Antes do qüinqüídio legal definido, entende-se que o empregado não pode mais exigir do empregador as verbas decorrentes do contrato de trabalho.

A partir dessa distinção basilar, compreendendo os termos lesão e faculdade, outras distinções foram sendo feitas e se encontram pacificadas nos dias de hoje.

Na decadência há a perda do direito pelo decurso de determinado prazo, ao passo que na prescrição há a perda da exigibilidade do direito pelo decurso de de-terminado prazo.

Na decadência o prazo estabelecido é fatal para o exercício do direito (exemplo: o prazo da ação rescisória); ao passo que o prazo da prescrição pode ser interrompido ou suspendido (a propositura de uma reclamação trabalhista interrompe o prazo para reaver verbas do contrato de trabalho, ainda que outra, posteriormente, venha a ser proposta envolvendo outros pedidos).

Na decadência, o prazo começa a fluir a partir do nascimento do direito (ao suspender o empregado detentor de estabilidade, nasce o direito de o empregador ajuizar em 30 dias o correspondente inquérito para apuração de falta grave); ao pas-so que na prescrição, o prazo começa a fluir a partir da lesão do direito (a violação do direito de o empregado receber determinada verba há cinco anos atrás fez iniciar o prazo prescricional de exigir tal pagamento pelo empregador).

De qualquer forma, ambos os institutos constituem forma de extinções das obri-gações e, como visto anteriormente, a decisão que acolhe a procedência ou a descri-ção deve ser extinto com julgamento de mérito (Art. 269, IV, do CPC).

Finalmente, pode-se dizer que as hipóteses de decadência são significativamente menores do que as hipóteses de prescrição. As leis trabalhistas não tratam, em sua grande maioria, da decadência, e sim da prescrição.

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22.3. a preSCriçãO NO direitO dO trabalhO

No âmbito trabalhista, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu dois tipos de prazos prescricionais, a prescrição bienal e a qüinqüenal.

O artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal diz:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:”

“XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a menção a trabalhadores urbanos e rurais foi colocada no texto constitucional apenas porque a CLT impunha um prazo me-nor para o trabalhador rural, conforme se verá abaixo.

Note que, por um lado, a norma constitucional, ao estabelecer, quanto aos cré-ditos resultantes das relações de trabalho, o prazo prescricional de cinco anos, sig-nifica dizer que o empregado pode reaver créditos não quitados nos 5 (cinco) anos que antecedem à propositura da ação. Esta é a chamada prescrição qüinqüenal. Na prática, a partir do ajuizamento da ação, contam-se 5 (cinco) anos retroativos para a exigibilidade dos créditos eventualmente devidos ao trabalhador.

Note também que, por outro lado, a norma constitucional, ao estabelecer, quanto à extinção do contrato de trabalho, o prazo prescricional limite de 2 (dois) anos, sig-nifica dizer que, a partir da extinção do contrato de trabalho, o empregado tem até 2 (dois) anos para propor a reclamação trabalhista. Esta é a chamada prescrição bienal.

Além das prescrições bienais ou qüinqüenais, é comum encontrar no direito do trabalho a referência à prescrição total ou parcial, também chamada de prescrição de ato único.

A prescrição total ou parcial, em que pese o prazo ser de 5 (cinco) anos, em nada se confunde com a prescrição qüinqüenal para reaver créditos trabalhistas.

A prescrição total ou parcial encontra guarida na Súmula 294 do TST:

“Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.”

Em outras palavras, a prescrição total ou de ato único é aplicada quando:

a) há uma alteração lesiva ao empregado no contrato de trabalho (lesão de ato único), que tenha ocorrido fora do prazo prescricional de 5 (cinco) anos; e

b) desde que, de tal alteração (lesão de ato único), decorreram prestações suces-sivas dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos; mas

c) exceto quando o direito a tais prestações sucessivas esteja assegurado por lei, hipótese na qual a prescrição é parcial.

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O raciocínio exposto em palavras é de difícil compreensão. A justificativa técnica diz respeito ao nascimento do direito de exigibilidade de tal parcela sucessiva a partir da data em que houve a violação ao direito subjetivo do empregado (actio nata).

Se da violação ao direito subjetivo do empregado, embora fora do prazo pres-cricional qüinqüenal, decorrer a existência de parcelas sucessivas, estas não serão devidas, exceto se o direito a tais parcelas sucessivas decorrerem de lei.

Por hipótese, assume-se o seguinte exemplo de prescrição total e parcial, em uma comparação com as prescrições bienal e qüinqüenal:

a) bienal: o ex-empregado ajuizou a reclamação trabalhista dentro do prazo de 2 (dois) anos, contados a partir da data de extinção do contrato de trabalho – não há aplicação da prescrição bienal para a propositura da ação, o processo prossegue em seu curso normal.

b) qüinqüenal: o ex-empregado postula verbas trabalhistas devidas dentro do prazo de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da reclamação trabalhista – não há a aplicação da prescrição qüinqüenal, a exigibilidade de eventuais créditos devidos dentro desse período é devida – de outra forma, caso o empregado postule verbas devidas anteriormente a 8 (oito) anos contados do ajuizamento da reclamação trabalhista, aplica-se a prescrição qüinqüenal para se tornar exigíveis apenas aquelas que se encontrem dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos.

c) parcial: (i) o ex-empregado postula diferenças salariais em função de uma redução salarial ocorrida há 6 (seis) anos atrás (lesão de ato único), lesão esta que repercutiu em prestações sucessivas dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos – não há aplicação da prescrição total, porque, embora a lesão tenha ocorrido antes do prazo da prescrição qüinqüenal, ou seja, há 6 (seis) anos atrás, o direito às parcelas sucessivas decorrentes da lesão, que se encontram dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, no caso diferen-ças salariais, decorrem de lei (CLT) – logo, são devidas as diferenças salariais dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos e a prescrição é parcial.

d) total: o ex-empregado postula diferenças de bônus de “retention”, concedi-dos de forma não habitual, em função de uma redução do seu valor há 6 (seis) anos atrás (lesão de ato único), redução esta que repercutiu em bônus posteriores pagos dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos – há a apli-cação da prescrição total, porque a alteração lesiva ocorreu antes do prazo qüinqüenal, ou seja, há 6 (seis) anos atrás, e o direito às parcelas sucessivas desse bônus, embora dentro do prazo prescricional qüinqüenal, não se trata de direito assegurado por lei, mas por contrato – logo não são devidas as di-ferenças de bônus ocorridas dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos e a prescrição é total.

Exemplo de prescrição parcial diz respeito ao direito à equiparação salarial. Veja-se a Súmula 6 do TST, com nova redação dada no ano de 2005:

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“Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.”

A discussão doutrinária que envolve a prescrição total ou parcial diz respeito ao termo “lei”.

Parte da doutrina entende que o significado do termo “lei” tem sentido estrito, ou seja, apenas as leis editadas pelo Congresso Nacional confeririam ao empregado o direito às parcelas sucessivas decorrentes de alteração lesiva perpetrada pelo em-pregador fora do prazo prescricional qüinqüenal.

No entanto, parte da doutrina entende que o termo “lei” abrange as leis em sentido amplo, o que incluiria, por exemplo, decretos e normas inferiores, além do regulamento de empresa, escapando dessa interpretação apenas o contrato, por se tratar de norma contida sob a forma de cláusula.

Como você acha que o termo “lei” deve ser interpretado?Outra nota importante sobre prescrição diz respeito à inexistência de prescrição

intercorrente na Justiça do Trabalho. A prescrição intercorrente é um instituto de direito processual, por meio do qual se afeta o direito de exigibilidade dos créditos da parte, caso esta deixe de movimentar o processo por um determinado período de tempo.

A inexistência da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho foi pacificada com a edição da Súmula 114 do TST: “É inaplicável na Justiça do Trabalho a pres-crição intercorrente.”

Finalmente, é oportuno notar que a prescrição para reaver diferenças de créditos relativos ao FGTS é de 30 (trinta) anos (Lei 8036/90). Você acha que esse prazo prescricional elástico tem algo a ver com o fato de o Estado gerenciar os fundos arrecadados com o FGTS?

22.4. CaSO GeradOr

Assuma que as prescrições bienal e qüinqüenal estejam de acordo com os pedi-dos do reclamante. Há, todavia, na reclamação trabalhista, uma alegação de que o contrato de trabalho, executado há 8 (oito) anos contados do ajuizamento da ação, previa um percentual de remuneração de 3,5% sobre vendas e que, há 6 (seis) anos, contados da mesma forma, houve uma redução do percentual para 2,5%, mediante a celebração de um aditivo contratual. Há direito a parcelas sucessivas decorrentes desta alteração dentro do prazo prescricional qüinqüenal? Trata-se de prescrição total ou parcial?

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aulas 23 e 24. liQuidação de sentença e execução no processo do trabalho

23.1. iNtrOduçãO À liquidaçãO de SeNteNça

Após a ocorrência do trânsito em julgado da ação, há a formação daquilo que se chama de título executivo judicial. A maior parte das decisões proferidas pela Justiça do Trabalho não são exeqüíveis de imediato. O direito do reclamante pode ser deferido no processo de conhecimento, mas a condenação é ilíquida. Dessa forma, quando a condenação não está quantificada, torna-se necessário liquidar a sentença.

Sergio Pinto Martins assevera que não se liquida a sentença, mas sim a obrigação de dar contida na sentença. Ou seja, significa dar valores às obrigações contidas no título executivo judicial.

Logo, a liquidação da sentença constitui uma etapa preparatória da execução do processo, distinta do processo de conhecimento, onde o direito restou determinado pelo provimento jurisdicional.

Ao dar valores às obrigações contidas no título executivo judicial, a liquidação de sentença tem natureza declaratória: afirma-se o valor devido pela condenação, colocando certeza na relação jurídico-processual, anteriormente incerta pela falta de liquidez do direito conferido na fase de conhecimento. A liquidação de sentença não cria, modifica ou extingue determinada relação jurídica.

23.2. FOrmaS de liquidaçãO da SeNteNça

Conforme a norma contida no artigo 879, caput, da CLT, prevê três formas de se liquidar a sentença. A liquidação da sentença poderá ser feita por (a) cálculos, (b) arbitramento, ou (c) artigos.

23.2.1. liquidação da sentença por arbitramento

Trata-se da forma mais incomum de se liquidar a sentença no processo do traba-lho. No arbitramento, os elementos necessários para liquidar a sentença não estão nos autos. Assim, faz-se necessária a presença de um terceiro, com conhecimento técnico, para obter ou avaliar tais elementos.

A liquidação da sentença por arbitramento ocorrerá sempre que: (a) for deter-minada pelo título executivo judicial; (b) for convencionado pelas partes (exem-plo: acordo judicial); ou (c) quando o objetivo da liquidação exigir a forma de arbitramento.

Um exemplo clássico, porém incomum, existente na Justiça do Trabalho, diz res-peito ao reconhecimento de vínculo empregatício e a correspondente necessidade de arbitrar o salário (Art. 460 da CLT).

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Deve-se distinguir a liquidação por arbitramento da perícia que ocorre no pro-cesso de conhecimento. Apesar das similitudes que envolvem a presença de um terceiro com expertise técnica necessária e a produção de um laudo, no arbitramen-to da sentença as partes não podem formular quesitos. Além disso, o terceiro que possui conhecimento técnico chama-se de árbitro e é indicado pelo juiz.

Citando Wagner Giglio, Sergio Pinto Martins indica que o árbitro se limita à fun-ção de avaliar e indicar os valores devidos pela sentença ao exeqüente pelo executado.

O laudo de arbitramento da sentença deve ser apresentado pelo árbitro dentro do prazo estipulado pelo juiz, a partir do qual as partes serão intimadas sucessiva-mente para se manifestar sobre o laudo em 10 (dez) dias (por analogia à norma contida no artigo 879, §2º, da CLT).

Após a manifestação das partes, o juiz profere a decisão ou sentença homologa-tória dos cálculos, matéria esta que, pela sua importância, será objeto de capítulo em separado.

23.2.2. liquidação da sentença por artigos

Nesta modalidade de liquidação de sentença, as partes (inclusive o devedor, que pode dar início à execução, embora incomum) devem articular mediante petição aquilo que pretende ver liquidado.

Neste caso, pode ocorrer que, para quantificar a sentença, os elementos neces-sários se encontram parte dentro e parte fora dos autos. Dessa forma, utiliza-se a liquidação de sentença por artigos quando (a) há necessidade de elementos novos para a fixação do quantum debeatur; ou (b) sempre que o título executivo judicial assim determinar.

No que tange a novos elementos para quantificar os valores devidos, pressupõe-se que a obrigação já existe, conforme determinado no título executivo judicial, porém não se sabe ainda a extensão dessa obrigação.

O exemplo clássico na Justiça do Trabalho diz respeito à condenação de horas extras, na qual, durante o processo de conhecimento, o título executivo apenas de-fere seu pagamento ou o pagamento de diferenças de horas extras, sem especificar a quantidade de horas extras prestadas e devidas.

Ainda que do título executivo conste o período em que as horas extras são de-vidas e / ou a média de horas extras prestadas e devidas, a prova do salário auferido no correspondente período e de eventual faltas ao trabalho podem não constar dos autos, trazendo, assim, a necessidade de liquidação por artigos. Os novos elemen-tos, neste caso, deverão ser trazidos aos autos, para se proceder à liquidação por artigos.

Na liquidação por artigos é preciso que a parte deduza em petição os fatos (ele-mentos) que serão objeto da liquidação, assim como os meios que serão utilizados para quantificar o direito.

Uma vez contestado os artigos de liquidação, o juiz do trabalho examinará a questão. Havendo necessidade de provas, o juiz deverá designar data para audiência. Caso não se necessite de provas na liquidação por artigos, o juiz pode acolher ou

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rejeitar, no todo, ou em parte, os artigos de liquidação propostos pela parte, profe-rindo sentença ou decisão homologatória de cálculos.

Havendo acolhimento dos artigos de liquidação, ainda que em parte, o juiz re-meterá os autos ao contador judicial para apuração de juros e correção monetária. Note-se, assim que os artigos podem ser veiculados em valores históricos pelo exe-qüente..

23.2.3. liquidação da sentença por cálculos

A liquidação da sentença por cálculos é a mais célere e, nos dias de hoje, a mais comum no processo do trabalho. Nesta modalidade de liquidação de sentença, os elementos necessários para atribuir valores à obrigação contida no título executivo judicial já estão nos autos.

Assim, advogados, com ou sem auxílio de contadores particulares, produzem contas, expõem planilha de valores detalhadas por pedidos deferidos na sentença (memória de cálculo), incluem a aplicação de correção monetária e juros, tudo de forma a atingir o quantum debeatur já na primeira petição que é protocolada na fase de execução.

A liquidação por cálculos ocorre sempre que a determinação dos valores da con-denação dependa apenas de cálculo aritmético, e, por conseqüência lógica, os ele-mentos necessários para quantificar a condenação estejam nos autos.

O principal atrativo da modalidade de liquidação de sentença por cálculos diz respeito à celeridade processual. Além de, como mencionado acima, o valor da con-denação ser quantificado na primeira petição protocolada na fase de execução, ainda há a possibilidade de existir os seguintes procedimentos:

a) ainda que na liquidação de sentença por cálculos existam elementos que se encontre em posse de terceiros (como o devedor, por exemplo), o juiz pode-rá requisitá-los fixando prazo de até 30 (trinta) dias para apresentação nos autos. Caso os elementos requisitados pelo juiz não sejam apresentados nos autos no prazo fixado, o devedor fica sujeito à homologação dos cálculos apresentados pelo credor, os quais se presumem verdadeiros; e o terceiro sofre a pena de descumprimento de ordem judicial.

b) oferecido os números da condenação pelo credor, o juiz poderá ou não (mera faculdade) abrir prazo para que o devedor se manifeste sobre os cálculos. Ou seja, se o juiz entender que os cálculos estão corretos, este proferirá imedia-tamente a decisão de homologação dos cálculos. Do contrário, caso o juiz abra prazo para o devedor se manifestar sobre os números apresentados pelo credor, aquele terá prazo de 10 (dez) dias para impugnar a conta de forma fundamentada, com a indicação dos itens e valores objetos da discordância, sob pena de preclusão (Art. 879, §2º, da CLT). Após tal impugnação, se deferida pelo juiz, a decisão homologatória de liquidação é imediatamente proferida, utilizando ou não, caso necessário, do auxílio do contador judicial da vara do trabalho.

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Note que, apesar da liquidação por cálculos imprimir celeridade processual à execução, o que é, sem dúvida, um dos escopos do processo, o efeito pode se tornar nocivo ao processo e ao devedor.

Como explicado no item (b) acima, o fato de ser uma faculdade do juiz a pos-sibilidade de abrir ou não prazo ao devedor para impugnar os valores apresentados pelo credor pode implicar em uma grande injustiça ao devedor.

Isso ocorre quando o credor apresenta um valor absurdo para execução e o juiz, sem examinar corretamente os números apresentados pelo credor, homologa o valor da condenação de plano, por meio de uma sentença ou decisão homologatória dos cálculos, sem fundamentação apropriada e sem abrir vista à parte contrária, acarre-tando as conseqüências que serão estudadas a seguir.

23.3. a deCiSãO Ou SeNteNça hOmOlOGatória dOS CálCulOS – a SeNteNça de liquidaçãO

A sentença de liquidação prepara a execução ao imprimir certeza ao valor da dívida constante do título executivo judicial. Ao atribuir o valor da condenação, a sentença de liquidação põe fim a uma incerteza jurídica e, por isso, possui natureza declaratória.

Este provimento jurisdicional, tendo a natureza de uma decisão, deverá ser fun-damentado, ainda que de forma concisa (Art. 93, IX, da CF/88). A sentença de liquidação, principalmente quando o procedimento preparatório é feito mediante simples cálculos, sem abrir prazo para a parte contrária se manifestar, e sem fun-damentação condizente é nula, por negativa de prestação jurisdicional. A funda-mentação pode até ser feita de forma concisa, mas há de existir fundamentação ao julgado.

A principal característica da sentença de liquidação no processo do trabalho é possuir a natureza de decisão interlocutória. Como visto durante o semestre, as de-cisões interlocutórias na Justiça do Trabalho não comportam recursos. Trata-se do princípio processual da irrecorribilidade das decisões interlocutórias no processo do trabalho, a fim de promover a celeridade processual.

Assim, todo e qualquer recurso interposto, seja pelo devedor, seja pelo credor, so-mente poderá ser intentado pela parte quando da decisão dos embargos à execução, expediente este que constitui a principal matéria da fase executória propriamente dita no processo do trabalho (Art. 884 da CLT).

Em outras palavras, caso o credor, ou devedor, não concordem com o valor da execução homologado pelo juiz na sentença de liquidação, estes somente poderão im-pugnar tal decisão em outra fase da execução, quando forem opostos os chamados em-bargos à execução, cujos requisitos devem restar preenchidos para seu conhecimento.

Dessa forma, uma vez proferida a sentença de liquidação, o devedor será citado para cumprir a determinação do juiz, na maior parte dos casos, para pagar a quantia devida no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, ou garantir a execução, sob pena de penhora (Art. 880, caput, da CLT).

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24.1. iNtrOduçãO À eXeCuçãO da SeNteNça

A execução tem o escopo de garantir ao credor aquilo que foi determinado em sentença e, com relação às obrigações de dar quantia certa, em valor apurado em liquidação de sentença, coagir o devedor a pagar o montante da condenação.

Na execução, o Estado, por meio do poder judiciário, se encarrega dos atos co-ativos necessários para cumprir a decisão judicial e, sendo necessário, constringe o devedor ao pagamento, expropriando seus bens para satisfação do devedor.

Muito antes da recém-reforma do processo de execução civil (Lei 11.382/06), o processo do trabalho já considerava a execução como apenas uma fase do processo, e não um novo processo per se, porque se limitava a cumprir o contido na sentença de mérito, de novo, para promover a celeridade processual.

Eventuais críticos do processo do trabalho, ao julgá-lo, sob o prisma científico, de não-técnico, tiveram que se curvar á celeridade processual imprimida por uma consolidação de leis editada em 1943, visionária em vários aspectos de suas normas, aspectos estes que somente seriam percebidos 50 (cinqüenta) anos depois. Ao coibir expedientes protelatórios na execução, a CLT antecipou problemas que seriam de-tectados com meio século de antecedência.

24.2. eXeCuçãO pOr quaNtia Certa CONtra devedOr SOlveNte

Entre as diversas modalidades, a execução por quantia certa contra devedor sol-vente, assim como denominada pelo CPC, trata da forma mais comum de execução no processo do trabalho. Na pior das hipóteses, a CLT foi construída considerando o evento ordinário, a existência de devedor solvente.

Obviamente, há inúmeros casos em que o devedor não paga o valor da execução, não se apresenta no processo, fecha o estabelecimento (garante da execução dos créditos trabalhistas) e o credor, em autêntico expediente de caça, sai em procura de atos constitutivos da pessoa jurídica empregadora e de nomes e CPFs de sócios e ex-sócios, para promover a chamada penhora on-line.

Esse expediente acima – no qual se realiza a penhora on-line, acarretando a des-consideração da personalidade jurídica do empregador – será estudado em capítulo à parte.

Como dito acima, uma vez tornada líquida o valor da execução, por meio da sentença de liquidação, o devedor tem 48 (quarenta e oito) horas para pagar a quantia devida a título de condenação, ou garantir a execução, sob pena de penhora (Art. 880 da CLT).

Caso o executado não concorde com o valor da condenação atribuído pela sen-tença de liquidação, este poderá impugnar tal decisão somente se garantir o valor da execução, por meio de depósito do valor determinado, ou nomeando bens à penhora suficientes para a satisfação do crédito (Art. 882 da CLT).

O depósito em dinheiro tem preferência sobre a nomeação de bens para penho-ra. Aqui reside a nocividade da sentença de liquidação proferida na modalidade

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de simples cálculos e sem a abertura de prazo para a parte contrária se manifestar. Caso a sentença de liquidação revele um valor absurdo para a condenação, não há outro meio para impugnação senão, na prática, depositar o valor da atribuído à condenação.

Uma vez garantida a execução, a parte poderá impugnar a sentença de liquidação mediante a oposição de embargos á execução, no prazo de 5 (cinco) dias contados da garantia da execução (Art. 884, caput, da CLT).

Nos embargos à execução a matéria de defesa está restrita às alegações de cum-primento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida (Art. 884, §1º, da CLT). Além disso, somente nos embargos à execução, como visto antes, o execu-tado poderá impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exeqüente igual direito no mesmo prazo (Art. 884, §3º, da CLT).

Além disso, se o devedor não se manifestou sobre os valores da execução quando lhe foi dado falar na liquidação de sentença, operou-se a preclusão (Art. 879, §2º, da CLT).

A matéria primordial discutida em embargos á execução diz respeito a excesso de execução. O excesso de execução, como nos ensina Sergio Pinto Martins, ocorre quando:

a) o credor pleiteia quantia superior à constante do título executivo judicial;b) a execução recai sobre coisa diversa daquela declarada no título;c) a execução se processa de modo diverso daquele que foi determinado pela

sentença de mérito; ed) o credor, sem cumprir a prestação que eventualmente lhe cabia, exige o adim-

plemento da prestação do devedor.

No processo do trabalho, como exemplos, pode se ilustrar, respectivamente:

a) a quantia pleiteada em valor superior àquela constante do título executivo pode significar uma sentença de liquidação em desacordo com a coisa julgada, que valores de créditos trabalhistas superiores ao comando da sentença de mérito;

b) a execução recaindo sobre coisa diversa daquela declarada no título executivo pode ocorrer com a execução de pedido não deferido em sentença, como a inexistência de condenação em horas extras;

c) a execução se processa de modo diverso quando a liquidação de sentença se efetivou mediante simples cálculos e a coisa julgada determinou a realização por artigos; e

d) em obrigações oponíveis a ambas as partes, se o credor não apresenta ou comparece à vara do trabalho com a CTPS, não há como exigir do devedor a respectiva anotação da CTPS deferida em sentença.

Da decisão dos embargos à execução cabe o recurso de agravo de petição, no prazo de 8 (oito dias), para o tribunal regional do trabalho (Art. 897, a, da CLT).

O agravo de petição, como recurso cabível em execução, somente será recebido pela instância ad quem se o devedor delimitar, justificadamente, as matérias e os

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valores impugnados, de forma a permitir a imediata execução da parte remanes-cente da execução até o final, nos próprios autos ou por carta de sentença (esta última em execução provisória, conforme estudado em capítulo à parte).

24.3. eXeCuçãO pOr quaNtia Certa e deSCONSideraçãO da perSONalidade Ju-rídiCa dO devedOr – peNhOra ON-liNe

Caso o devedor, citado para pagar o valor da condenação, não o realiza e tam-pouco nomeia bens à penhora, ocorre no processo do trabalho uma questão ampla-mente controvertida.

A controvérsia se dá quando, por requerimento do credor, os juízes do traba-lho presumem a ocorrência de fraude, desconsideram a personalidade jurídica da sociedade devedora, de forma atingir os bens dos seus sócios, ou mesmo de ex-sócios do empregador, desde que, com relação aos ex-sócios, tenham eles par-ticipado da sociedade ao tempo em que o credor empregado prestou serviços ao empregador.

Uma vez indicado o nome de sócios ou ex-sócios do empregador pelo exeqüente, e seus respectivos CPFs, um convênio existente entre o poder judiciário e o Banco Central do Brasil autoriza o juiz do trabalho, mediante o uso de uma senha particu-lar, a determinar o bloqueio, nas contas correntes das pessoas naturais, do valor do crédito que satisfaz a obrigação determinada na sentença de liquidação.

É importante notar que, antes de se realizar o bloqueio on-line nas contas cor-rentes de sócios e ex-sócios, o juiz do trabalho tenta realizar o bloqueio nas contas correntes do empregador, mediante o número de inscrição no CNPJ da pessoa ju-rídica. Todavia, na maior parte dos casos, já não há mais numerário suficiente para satisfazer o crédito da execução.

Ainda, deve ser salientado que tal procedimento somente se aplica aos devedores cuja sociedade tenha sido dissolvida irregularmente. Caso haja processo de falência, ocorre o chamado concurso universal de credores e, embora o crédito trabalhista tenha privilégio sobre outros créditos, o juiz do trabalho somente poderá apurar o quantum debeatur; a constrição de bens e o pagamento ao credor trabalhista ficarão a cargo do juízo da falência.

Situação semelhante ocorre com relação a empresas em processo de recuperação judicial. Havendo créditos trabalhistas, o juiz do trabalho somente poderá apurar o montante envolvido; a competência para constrição de bens e o pagamento ao credor trabalhista ficarão a cargo do juiz competente da respectiva vara empresarial cível, assim como ocorreu no recente caso de uma companhia aérea.

De toda sorte, excluindo as questões em que não se aplica a penhora on-line na conta das pessoas naturais, como exposto nos 3 (três) casos acima – bloqueio nas con-tas correntes da pessoa jurídica, existência de processo de falência ou de recuperação judicial –, a questão permanece controvertida, basicamente, por 2 (dois) motivos.

O primeiro motivo diz que a fraude no direito não se presume, deve ser cabal-mente comprovada. A presunção da existência de fraude, de forma a permitir a

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desconsideração da personalidade jurídica e atingir os bens dos sócios e ex-sócios, conforme exposto pela jurisprudência trabalhista, seria justificada pela ausência da parte na fase de execução do processo sem justificativa plausível, além da existência de inúmeras outras fraudes à lei de fácil comprovação.

Entre as fraudes à lei de fácil comprovação, a jurisprudência trabalhista exem-plifica o valor do capital social da pessoa jurídica disposto no contrato social. Todo contrato social de uma pessoa jurídica tem que dispor sobre o valor do capital social da sociedade, em outras palavras, o valor dos ativos que a empresa possui. Por ques-tões tributárias, é comum encontrar contrato social no qual o valor declarado para o capital social da sociedade é bem aquém daquele que a empresa realmente detém como ativos, sendo que, em muitos casos, o valor chega a ser irrisório. Isso, por si só, configuraria uma fraude à lei.

A segunda controvérsia diz respeito à expropriação de bens de ex-sócios, desde que estes tenham figurado no contrato social ao tempo em que o credor empregado tenha prestado serviços ao empregador.

Como justificativa, a jurisprudência trabalhista afirma que o ex-sócio do empre-gador teria lucrado com a força de trabalho do empregado, ao tempo em que ambos participaram do desenvolvimento da atividade econômica. Assim, como o crédito trabalhista decorreu de época em que o ex-sócio tivesse participado da sociedade empregadora, o não pagamento de verbas trabalhistas, àquele tempo, configuraria uma fraude à própria legislação trabalhista, da qual o ex-sócio teria participado.

Este motivo parece mais simplista e não justifica a existência ou a possibilidade de se presumir a ocorrência de fraude à lei. Poderá perfeitamente ocorrer um legí-timo negócio jurídico, por meio do qual o ex-sócio tenha vendido aos atuais sócios a sua participação societária da sociedade empregadora. Quando se vende uma participação societária em determinada pessoa jurídica, a pessoa que a adquiriu leva consigo os ativos e os passivos da sociedade. Exatamente por isso, a parte que resolve comprar determinada participação societária costuma examinar os ativos e os passivos da empresa, de forma a oferecer um preço que justifica o negócio jurídico.

Dessa forma, ainda que o inadimplemento da obrigação trabalhista tenha ocorrido durante a participação do ex-sócio na composição societária do empregador, o suces-sor que adquiriu tal participação é o sujeito de direito responsável pela satisfação do crédito trabalhista, declarado pelo poder judiciário, e constituído depois de ocorrido o negócio jurídico.

Soma-se a isto o fato de a regra geral da sucessão trabalhista dispor que o sucessor responde pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, justamente porque o empreendimento, entendido como o conjunto de ativos (máquinas, créditos, esto-que, etc.), é o garante das obrigações trabalhistas, garante este que ficou nas mãos do sucessor com a ocorrência do negócio jurídico com o sucedido.

Todavia, havendo a indicação, pelo credor, do nome e CPF de ex-sócio da so-ciedade empregadora, que tenha figurado no contrato social à época do inadim-plemento do crédito trabalhista, este, na prática, surpreende-se, de fato, com uma penhora on-line em sua conta corrente bancária.

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Além disso, a penhora ocorre em ação que o ex-sócio desconhece totalmente a sua existência e que, sobretudo, não participou da relação jurídico-processual que veio a constituir o crédito contra o qual se encontra sendo executado.

Ocorrendo tal fato na execução, cabe ao ex-sócio, em injustificada e onerosa in-versão do ônus da prova, comprovar que, ao tempo em que participou da sociedade, o empregador era solvente e que o negócio jurídico com o sucessor não constituiu ou teve o propósito de servir como uma fraude às leis trabalhistas. Por exemplo, que não teria sido o caso de passar o negócio adiante para “laranjas”.

Mas a situação pode se tornar mais grave e injusta. Assume-se que determinado ex-sócio vendeu regularmente suas cotas para os atuais sócios, com preço justo, sem existência de fraude. A sociedade empregadora, à época do negócio jurídico, “navegava de vento em popa”. Os atuais sócios, literalmente, “queimaram” o estabe-lecimento, vendendo maquinário, estoque e créditos da sociedade empregadora. Os atuais sócios, ainda por cima, não pagaram um centavo das obrigações trabalhistas. Finalmente, os atuais sócios desaparecem do mapa. Reclamações trabalhistas em massa são propostas contra o empregador e, com o desaparecimento dos ex-sócios, são julgadas à revelia. Nas condenações impostas foram deferidos pedidos absurdos de horas extras. O valor das obrigações de um empregado “blue collar” atingem a faixa de meio milhão de reais nos tempos atuais. Há centenas de condenações nessa faixa de valor. Finalmente, o ex-sócio não tem nem como pagar honorários advoca-tícios, porque todas as suas contas bancárias e imóveis encontram-se bloqueados ou penhorados. O que o ex-sócio poderá fazer?

24.4. eXeCuçãO prOviSória da SeNteNça

Por execução provisória entende-se aquela cujos procedimentos próprios da exe-cução iniciam-se antes do trânsito em julgado do processo de conhecimento.

A execução provisória é realizada mediante a extração de carta de sentença, con-forme requisitos constantes do artigo 590 do CPC.

Carta de sentença significa, na prática, a reprodução dos autos principais de acor-do com as peças estipuladas no CPC, constituindo um processo autônomo, porém dependente do processo de conhecimento, no qual se discute o mérito da lide.

Com base na última decisão de mérito, o exeqüente, de acordo com o comando da coisa julgada, inicia a liquidação de sentença – por artigos, simples cálculos ou arbitramento.

A execução provisória continua com a resposta do executado e a conseqüente sentença de liquidação dada pelo juiz de primeira instância. Ainda, seguindo os passos da execução, o devedor é intimado para pagar em 48 horas ou nomear bens à penhora suficientes para a satisfação do crédito da execução.

Assim, feito o pagamento, ou garantido o juízo da execução, o processo deve pa-rar e não adentrar no julgamento dos embargos de execução. Em se tratando de exe-cução cujo título executivo ainda não tenha transitado em julgado, poderia se cons-tituir um evento desnecessário a oposição e julgamento dos embargos à execução, na

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hipótese de decisão posterior mudar o valor e os pedidos deferidos. Nesta hipótese, todo o procedimento alcançado pela execução provisória em nada teria valor.

É interessante notar que o devedor, temendo sofrer os efeitos da preclusão, tão logo o juízo da execução é garantido, opõe, de qualquer sorte, os embargos à execu-ção. Caberá ao juiz, assim, não proferir julgamento, tendo em vista a possibilidade de mudança do crédito trabalhista por meio de decisão ulterior ao processo.

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luiz Guilherme moraes reGo miGlioraGraduado em 1988 pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Pós-Graduado em Introdução à legislação Norte-americana e Internacional, na southwestern legal Foudation, International and Comparative law Center, Dallas, Texas (1989). Programa de Treinamento de advogados, Negotiation Workshop, harvard law school, Candbridge, Massachussets (1998). Experiência Profissional: associado (1988-1996) e sócio (1996-2005) de Veirano advogados, responsável pela área de contencioso cível e comercial. associado de baker & McKenzie (Chicago, 1990-1991); Professor de Direito do Trabalho da Pós Graduação Mba Executivo em administração de Negócios do IbMEC, da Pós Graduação da Escola de Direito (llM) do IbMEC (2000/2003) e da Pós Graduação da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Coordenador do Curso de Educação Continuada de Responsabilidade Civil da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003). Professor e Coordenador da Disciplina lawyering na Pós Graduação em Direito Empresarial da Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas (2003/2005). Paletras e Publicações: Co-autor do livro administração do Risco Trabalhista (lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2003) e autor de vários artigos publicados em revistas especializadas. Palestrante em seminários e simpósios nacionais e internacionais sobre temas de Direito do Trabalho e Responsabilidade Civil.

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RELAÇÕES DO TRABALHO II

FICHA TÉCNICA

Fundação Getulio Vargas

Carlos Ivan Simonsen LealPRESIDENTE

FGV DIREITO RIO

Joaquim FalcãoDIRETOR

Fernando PenteadoVICE-DIRETOR DA GRADUAÇÃO

Sérgio GuerraVICE-DIRETOR DE PÓS-GRADUAÇÃO

Luiz Roberto AyoubPROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAÇÃO EM PODER JUDICIÁRIO

Ronaldo LemosCOORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE

Evandro Menezes de CarvalhoCOORDENADOR DA GRADUAÇÃO

Rogério Barcelos AlvesCOORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDÁTICO

Lígia Fabris e Thiago Bottino do AmaralCOORDENADORES DO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA

Wania TorresCOORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAÇÃO

Diogo PinheiroCOORDENADOR DE FINANÇAS

Milena BrantCOORDENADORA DE MARKETING ESTRATÉGICO E PLANEJAMENTO

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