Rescicion Filosofia Del Derecho

8/18/2019 Rescicion Filosofia Del Derecho

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Edgar Bodenheimer hace un análisis del poder, el Derecho, la justicia, elDerecho y el Estado y, el Derecho y los demás medios de control social.Respecto al poder desde el punto de vista sociológico, refiere que es lacapacidad de un individuo o grupo de llevar a la práctica su voluntad, incluso apesar de la resistencia de otros individuos o grupos; pudiendo ejercerse aquel,por medios f sicos, psicológicos o intelectuales.!uando esa voluntad es aceptada y o"edecida ampliamente por un grupo, sedenominará entonces, estructura de poder. #i dicha estructura se e$tiende entodo un Estado, haciendo que %ste tam"i%n se someta y o"ede&ca los principiosy mandatos de aquella organi&ación, se convertirá en consecuencia, en unEstado 'otalitario.(enciona que e$isten dos formas e$tremas de vida social humana en las que el

poder tiene una influencia ilimitada) la anarqu a y el despotismo.En relación a la anarqu a, la se*ala como una situación social en la que se da atodos los miem"ros de la comunidad un poder ilimitado +todo el mundo es li"rede hacer lo que quiera . #in em"argo, esta no ser a posi"le dado que lanaturale&a hom"re har a inmediatamente que e$istiera una lucha entre %stos por o"tener el poder, quedando la monarqu a por tanto, despla&ada por eldespotismo.

El despotismo definido seg-n Bodenheimer como una forma de go"ierno en laque un hom"re go&a de un poder ilimitado so"re los s-"ditos a los que rige,puede manifestarse en dos formas) la primera se refiere al r%gimen meramentear"itrario de un hom"re que trata de dominar a otros para satisfacer su sed depoder; la segunda alude a la idea o propósito impersonal que el tirano intentareali&ar, se considera as mismo encarnación de alg-n ideal elevado.!a"e indicar que, tanto la monarqu a como el despotismo crean en el pue"lo unasensación de peligro e inseguridad, y el -nico m%todo para evitar tal situación deacuerdo al autor, es el Derecho.

ste por su propia naturale&a, es un t%rmino medio entre las anteriores formasde poder, ya que trata de crear un equili"rio entre am"as. Es decir, para evitar la


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anarqu a, el Derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar eldespotismo, enfrenta el poder del go"ierno. /a limitación legal del poder de losparticulares o grupos privados se denomina Derecho 0rivado y; la limitación legaldel poder de las autoridades p-"licas se denomina Derecho 0-"lico.#in em"argo, no toda limitación al poder se denomina Derecho. #erá Derecho, lalimitación que imponga al detentador del poder la o"servancia de ciertas normas,es decir, reglas generales de conducta.El Derecho en su forma pura y perfecta, se reali&ará en aquel orden social en elque est% reducida al m nimo la posi"ilidad de a"uso de poder tanto por parte delos particulares, como por parte del go"ierno; y el mejor medio para que eseorden jur dicamente reconocido +go"ierno evite situaciones anárquicas o dedespotismo, será a trav%s de una !onstitución que especifique los poderes de

%ste y sus diversas ramas; as como el esta"lecimiento de un sistema de frenosy contrapesos gu"ernamentales para que est%n asegurados los derechos de losciudadanos.

1s pues, tanto el poder como el Derecho constituyen polos opuestos, ya queuno representa la idea de una potencia ar"itraria, no restringida por ningunaregla de conducta; y el otro, sim"oli&a la idea de un sistema social en el que elpoder está limitado por un sistema efica&.

En cuanto al Derecho y el Estado, el jurista mencionado se*ala que, e$isten tresteor as principales acerca de la relación que guardan los anteriores./a primera teor a desarrollada por 2ohn 1ustin, esta"lece que el Estado seencuentra por encima del Derecho y es superior a %l. El Derecho no es otra cosaque el mandato del so"erano./a segunda teor a presentada en las doctrinas jusnaturalistas, trata deesta"lecer y demostrar la superioridad del Derecho so"re el poder del Estado; yaque de acuerdo a 3ra""e, la idea moderna del Estado reconoce la autoridadimpersonal del Derecho como poder go"ernante de la vida social humana. 4o esla voluntad del so"erano, sino la convicción jur dica del pue"lo la que da fuer&ao"ligatoria al Derecho positivo.


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/a tercera teor a se*ala que Estado y Derecho son dos aspectos de la mismacosa; ya que en opinión de 5inogradoff, el Derecho es la regulación de lasociedad considerada como el conjunto de sus normas y el Estado es laorgani&ación de la sociedad considerada como el instrumento personalresponsa"le de su organi&ación.0ero a decir del autor del li"ro in comento , las anteriores teor as no sonacepta"les, ya que lo que determina la relación entre Estado y Derecho en unacomunidad pol tica, es el grado en que está limitado el poder gu"ernamental.Referente a la so"eran a se apunta de acuerdo a 1ustin y Bodino que, enesencia consiste en el supuesto de que en toda sociedad hay un poder supremo,a"soluto e incontrolado, que tiene la decisión final con respecto a lapromulgación y formulación de reglas jur dicas. El so"erano es un instrumento

que declara inapela"lemente al Derecho, que no está sujeto a ninguna autoridadsuperior y que de"e emplear la coacción so"re quienes están sometidos a supoder. 1s pues, la so"eran a es el poder supremo so"re los ciudadanos ys-"ditos no limitado por leyes, 4o o"stante a lo antes se*alado, e$istendoctrinas que declaran que la so"eran a no tiene sus ra ces en ning-n órganogu"ernamental, sino en la voluntad del pue"lo.En relación al Derecho y a los demás medios de control social se advierte que

sin la e$istencia, reconocimiento e imposición de ciertas reglas de conducta,ser a imposi"le la vida ordenada en sociedad. Es as que la coacción seconstituye como un factor poderoso en la aplicación de todas las normassociales, siendo entonces, un elemento com-n a todos los instrumentos decontrol social./a moral, encargada de go"ernar la vida ntima de los hom"res forma parte delos medios de control social. 'odo sistema jur dico encarna e integra ciertasideas esenciales de moralidad predominantes en la sociedad de que forma parte,por tanto, será necesario que se usen medios no pol ticos para imponer reglasmorales, de este modo, el go"ernado no se verá coaccionado de modo directopor el Estado.


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6tro de los medios es la costum"re, la cual comprende aquellas reglas deconducta que el Estado no considera suficientemente importantes como parahacerlas o"jeto de una regulación general autoritaria. El Estado deja laaplicación de la normas de la costum"re a las comunidades locales o a lasociedad en general, sin poner a su disposición el aparato coactivo jur dico.

1lgunos autores han adoptado la opinión, de que todos los usos y costum"resreconocidos por una comunidad y cuya aplicación impone alguna autoridad hande ser considerados como normas jur dicas. #ólo pueden considerarse comoDerecho, aquellas reglas consuetudinarias que han llegado a estar tanfirmemente esta"lecidas que constituyen limitaciones al poder de la autoridadgo"ernante.!onforme avan&a la civili&ación, el Derecho se convierte en un cuerpo de

normas escritas y administradas por una clase profesional de juristas o jueces.En cuanto comien&a a utili&arse la escritura, el Derecho deja de ser consuetudinario. 1s pues, las costum"res que han sido reconocidas por losinstrumentos estatales, se convierten en parte del Derecho general y dejan deser meras costum"res.En el mismo conte$to, la 1dministración es otro elemento que se instaura comomedio de control social; es definida como la regulación de los asuntos p-"licos o

privados, seg-n el principio de utilidad.El Derecho 1dministrativo no se ocupa de la transmisión de la voluntad delEstado en ninguna de sus formas; se ocupa de los l mites puestos al ejercicio deesa voluntad. Esta rama del Derecho tiene como misión salvaguardar losderechos de los individuos y grupos frente a invasiones inde"idas por parte delos órganos administrativos. Determina y circunscri"e la esfera de acción dentrode la cual de"en operar dichos órganos; e indica los remedios que quedana"iertos a los ciudadanos en el caso de que aquellos trasciendan su esfera deacción.


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En la segunda parte del li"ro, Bodenheimer reali&a un estudio del Derechonatural; haciendo hincapi% al Derecho natural estoico y cristiano; la escuelaclásica del Derecho natural y a su resurrección.En relación al Derecho natural estoico y cristiano, refiere que desde tiempos muyantiguos, filósofos y pensadores pol ticos sustentaron la creencia de que e$isteun Derecho "asado en lo más intimo de la naturale&a del hom"re como ser individual o colectivo. Esta"an convencidos de que e$ist a un Derecho naturalpermanente y enteramente válido, y que era independiente de la legislación, laconvención o cualquier otro e$pediente imaginado por el hom"re./os primeros en planear y discutir el pro"lema del Derecho natural fueron losgriegos, los cuales adoptaron la opinión de que no e$ist an principios eternos einmuta"les de justicia; estos esta"an convencidos de que las normas de

Derecho y justicia no eran sino arreglos casuales que cam"ia"an con el tiempo,los hom"res y las circunstancias. 'en an la certe&a de que ha" a ciertoselementos en la naturale&a humana que son los mismos en todos los tiempos ytodos los pue"los y que esos elementos encontra"an su e$presión en elDerecho. 1s pues, las normas jur dicas fundadas en esas cualidades generalesy naturales de la especie humana, eran en su opinión, de carácter permanente yvalide& universal.

/a idea del Derecho natural alcan&ó su pleno desarrollo con el estoicismo, por medio del cual llegó a ser una fuente de influencia duradera en el desarrollo delDerecho y de su !iencia./a escuela estoica fue fundada por 7enón, el cual junto con sus disc puloscoloca"an el concepto de naturale&a en el centro de su sistema filosófico.Entend an por naturale&a, el principio rector que penetra"a todo el universo,principio que identifica"an con Dios. Ese principio rector era de carácter racional;por lo tanto, el hom"re, en cuanto parte de la naturale&a cósmica, era unacriatura esencialmente racional./a ra&ón, era considerada por los estoicos como la "ase del Derecho y la

justicia. stos desarrollaron una filosof a cosmopolita, fundada en el principio de


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la igualdad de todos los hom"res. El ideal -ltimo era un Estado universal en elque todos los hom"res convivieran armónicamente guiados por la ra&ón divina.El concepto estoico del Derecho natural ejerció una fuerte influencia so"re eldesarrollo posterior del Derecho y la filosof a jur dica. 8ue en primer lugar unfactor de importancia en la teor a y práctica jur dica romana y; en segundot%rmino, preparó una "ase para la filosof a jur dica de la 9glesia y los pensadoresmedievales.!icerón, fue uno de los adeptos de la doctrina estoica; para %l la justicia eraemanación del Derecho natural; dec a que el verdadero Derecho era la rectara&ón, conforme a la naturale&a; es aplicación universal, inmuta"le y eterna;llama al hom"re al "ien con sus mandatos y le aleja del mal mediante susprohi"iciones.

/os jurisconsultos romanos distingu an entre el jus civile, jus naturale y jusgentium; el primero era un Derecho aplica"le -nicamente a los ciudadanosromanos. El jus gentium era un cuerpo de normas, principios y costum"res quese aplica"an a las controversias entre partes que no eran ciudadanos. Es decir,considera"a los particulares usos, costum"res y principios de equidad y "uensentido como sinónimo de la ra&ón natural.

1hora "ien, la concepción de la naturale&a del Derecho que tuvo la 9glesia sufrió

una fuerte influencia de los pensadores griegos; sin em"argo la adaptó a susdoctrinas cristianas. El Derecho natural fue aislado de su ntima cone$ión con eluniverso f sico y transplantado a la esfera espiritual, convirti%ndose en unDerecho Divino manifestado por la revelación. En cuanto tal, se contrapon a alDerecho humano./a 9glesia supon a que, las reglas de Derecho natural eran anteriores a laorgani&ación del Estado y que ostenta"an el carácter de verdaderas normas

jur dicas. sta tomó de los estoicos la distinción entre Derecho natural a"soluto yrelativo, adaptándola a las ense*an&as de la religión cristiana. El derecho naturala"soluto significa"a el derecho ideal, que hu"iera seguido imperando, de noha"erse viciado la naturale&a humana pura con el pecado original. El derecho


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natural relativo, era por el contrario, un sistema de principios jur dicos adaptadosa la naturale&a humana, modificada por la ca da. 1s pues, del pecado originalderivó la o"ligación del tra"ajo y con ello la institución de la propiedad; laaparición de la pasión se$ual despu%s del pecado, e$igió las instituciones delmatrimonio y la familia; del crimen de !a n surgió la necesidad del Derecho y dela pena; la fundación del Estado por 4emrod, fue el comien&o del go"ierno; laconfusión de lenguas que se produjo cuando los hom"res trataron de construir la'orre de Ba"el, motivó la división de la humanidad en naciones distintas; y elultraje de !am, sirvió como justificación de la institución de la esclavitud. :no desus principales e$ponentes fue #anto 'omas de 1quino, el cual distinguió cuatroclases de ley) la ley eterna , la cual era la ra&ón del go"ierno del universoe$istente en el go"ernante supremo, es la divina sa"idur a que dirige todos los

movimientos y acciones del universo; en su integridad, sólo Dios la conoce. 0eroaunque ning-n ser humano puede conocer la ley eterna en toda su verdad,puede participar en ella de alg-n modo, por medio de la facultad de la ra&ón deque Dios le ha dotado. Esta participación de la criatura humana en la ley eternaes denominada ley natural ; la cual consiste en principios "astante generales ya"stractos y que tiene que completarse con direcciones más particulares acercade cómo de"en conducirse los hom"res. Esta función la reali&a la ley divina , que

es la revelada por Dios, por medio de las #agradas Escrituras y que estárecogida en el 1ntiguo y 4uevo 'estamento. /a -ltima ley es la ley humana lacual es una ordenación de la ra&ón para el "ien com-n, promulgada por quientiene el cuidado de la comunidad. /a ley humana es as , un acto volitivo delpoder so"erano del Estado, pero para ser ley tiene que ser conforme a la ra&ón.En opinión de #anto 'omás, la ley natural es e$presión de la voluntad divina.

1hora "ien, su postura es "astante vaga y general ya que nunca se pusieron demanifiesto los aspectos t picos del Derecho como instrumento independiente decontrol social. /a ley natural tomista se agota en el esta"lecimiento de algunospostulados generales de moralidad religiosa y social, dejando susdeterminaciones espec ficas al legislador.


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0or lo que respecta a la escuela clásica del Derecho natural, el autor refiere que%sta sostuvo que se pod a descu"rir el Derecho por medio de la ra&ón. /osdefensores del Derecho natural de esta %poca cre an que ha" a un cuerpo dederecho eterno e inmuta"le que la ra&ón humana pod a descu"rir y aplicar a lareconstrucción de la sociedad. #u precepto fundamental era que el hom"re naceli"re e independiente; no viv a originariamente en sociedad, pero ha" a hecho uncontrato con otros individuos para defender su vida y su propiedad. 0or estecontrato transfer a a la sociedad cierta clase de sus derechos y li"ertad, y lasociedad, a su ve&, le garanti&a"a la protección de su vida y propiedad contra lainvasión de otros individuos. /os derechos "ásicos no de" an ser disminuidospor la sociedad, por que esos derechos los ha" a conferido Dios al hom"re yeran anteriores a toda sociedad. #on derechos inaliena"les, naturales.

0ueden distinguirse tres periodos en el desenvolvimiento de la escuela delderecho natural) el primero se caracteri&ó porque la garant a -ltima de laaplicación del derecho natural residió meramente en la prudencia y automoderación del go"ernante.Este periodo está se*alado por una creencia muy fuerte en principios eternos einmuta"les que de"en guiar la vida humana. 0ero no hay garant as efectivas delcumplimiento de tales principios, quedan más "ien en la categor a de postulados

morales que de"en ser o"servados por los go"ernantes del Estado; las normasde Derecho natural son fuertes recomendaciones a la autoridad so"erana, perono salvaguardias efectivas de la li"ertad. Esta etapa constituyó un instrumentopol tico efica& para evitar la anarqu a y el caos. El segundo periodo estácaracteri&ado por una tendencia hacia el capitalismo li"re en la econom a y alli"eralismo de la pol tica y la filosof a. /a tendencia dominante de %sta %poca eragaranti&ar los derechos naturales de los individuos, contra las invasionesinde"idas por parte de los go"ernantes, mediante una separación de poderes. por -ltimo, el tercer periodo está caracteri&ado por una fuerte creencia en laso"eran a popular y en la democracia. El derecho natural queda confiado a lavoluntad general del pue"lo.


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1s pues, esta escuela preparó el terreno para el orden jur dico de la civili&aciónmoderna. Reconocieron y ela"oraron aspectos y elementos de regulación

jur dica que constituyen los requisitos previos de un sistema jur dico maduro yperci"ió la ntima relación entre el derecho y la li"ertad individual.Referente a la resurrección moderna del derecho natural, el autor menciona a#tammler como uno de los fundadores del nuevo jusnaturalismo. #tammler, hi&ouna distinción aguda entre el concepto y la idea del derecho. El concepto diceque iorgio del 5ecchio cree en la e$istencia de un derecho naturala"soluto, que en su opinión es id%ntico a la idea de justicia. /a autonom a de lapersonalidad humana es para %l la "ase de la justicia. Está convencido de que laevolución de la humanidad conduce a un reconocimiento cada ve& mayor de laautonom a humana, y por ende, a una gradual reali&ación del derecho natural.


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/os partidarios del derecho li"re nega"an que las normas y disposiciones delderecho positivo constituyeran una "ase suficiente para la decisión de los casosreales.

1taca"an la afirmación de los juristas anal ticos de que el orden jur dico sea untodo consistente, y que todos los casos puedan ser decididos so"re la "ase delas leyes e$istentes y las procedentes mediante un proceso de deducción lógica.#osten an que hay y ha"rá siempre en el derecho lagunas que tiene que llenar el

jue&.#in em"argo, la o"jeción general que hace Bodenheimer a las teor as

jusnaturalistas modernas es que, más que filosof as del derecho natural, sonfilosof as de poder disfra&adas./a tercera parte de la o"ra, relativa a las fuer&as modeladoras del Derecho

contempla un minucioso análisis de las fuer&as pol ticas, psicológicas yeconómicas, de los factores nacionales y raciales; y del determinismo cultural.Refiere en cuestión a las fuer&as pol ticas que, al estudiar la historia de losgo"iernos y los Estados, encontramos que muchos de ellos de"ieron su origen alpoder y a la fuer&a. #in duda alguna, en la historia e$isten muchos ejemplos enque la conquista y la su"yugación han servido como medio para fundar aaquellos.

/a transformación del poder en Derecho se*ala la aceptación de un orden nuevoesta"lecido por la mayor a del pue"lo, so"re la "ase de la convicción de que eseorden es justo, adecuado y "en%fico. 1lgunos autores creen que al convertirse elpoder en Derecho, los go"ernantes del Estado act-an guiados por motivosaltruistas humanitarios.!on frecuencia el Derecho surge como resultado de una lucha pol tica por elpoder o la supremac a entre los diferentes grupos o clases dentro del Estado. Eneste caso el Derecho es generalmente resultado de un compromiso o acuerdoentre esos grupos con el fin de aca"ar con la lucha y de llegar a un modusvivendi para el futuro.


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'al resultado puede lograrse de dos modos; en primer lugar los dos o másgrupos que luchan entre s por la supremac a o la igualdad de derechos puedentener apro$imadamente la misma fuer&a; en segundo t%rmino, la prudencia, lacomprensión o el inter%s "ien entendido del grupo o clase más fuerte puedesugerir la conveniencia de llegar a un acuerdo con otros grupos o clases de lacomunidad.El Derecho se origina no sólo del compromiso y el pacto entre grupos o partidospol ticos contrapuestos, sino tam"i%n de un acto de autolimitación oautorrestricción de un go"ernante o de una oligarqu a go"ernante poderosa. ElDerecho produce el efecto de dar a los ciudadanos una cierta seguridad conrespecto a lo que pueden hacer en sus vidas diarias, sin incurrir en disfavor delgo"ierno. /es permite ordenar y planear sus vidas sin el miedo constante a

intromisiones repentinas y ar"itrarias del go"ierno o de los agentes por %lnom"rados.En referencia a las fuer&as psicológicas se*ala que, hay en lo profundo de lanaturale&a humana fuer&as firmemente arraigadas que ejercen una influenciaimportante en el desarrollo del Derecho. Esas fuer&as son, por encima de todo,el há"ito y la costum"re, el deseo de pa& y el deseo de orden.El há"ito, la costum"re y la fuer&a normativa de lo real no son los -nicos factores

psicológicos que contri"uyen al desarrollo del Derecho. El deseo humano depa&, es tam"i%n un factor poderoso en el avance de la civili&ación hacia elderecho. /os hom"res quieren evitar la lucha continua; quieren una distri"ución ylimitación racionales del poder, que aseguren la pa& y la seguridad de la vida.0or esta ra&ón desean el derecho, que es esencialmente un medio de ajustepac fico de los posi"les conflictos que se producen en la sociedad.El derecho garanti&a la esta"ilidad y cierta regulación en la vida humana,delimitando esferas de poder e impidiendo invasiones ar"itrarias de los derechosde los individuos, permite una ordenación y una planificación ra&ona"les de lavida, "ajo las cuales ser a dif cil esta"lecer un r%gimen ar"itrario. El Derecho da


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al individuo cierta seguridad que aqu%l necesita para disponer y planear su vidaen forma racional e inteligente.En relación a las fuer&as económicas, el autor refiere que la teor a de que elDerecho es un producto de %stas; y en relación al Derecho, la dial%ctica mar$istatiene tres doctrinas fundamentales) la primera es la teor a de la determinacióneconómica del derecho; el derecho es meramente una superestructuraconstruida so"re una "ase económica. 1s , la forma y contenido del derecho sonmodelados por el factor económico, y los conceptos y principios empleados por los juristas no son sino reflejo de las condiciones económicas./a segunda doctrina es la del carácter de clase del Derecho; en opinión de (ar$y Engels, todos los sistemas jur dicos, desde el comien&o de la historia, han sidocreados por una clase económica go"ernante. El derecho no es sino un

instrumento utili&ado por esa clase para perpetuar su poder y mantener sometidaa una clase oprimida. !on el esta"lecimiento de instituciones jur dicas la clasevictoriosa y dominante trata de dar una "ase firme a sus intereses económicos yuna sanción formal a la e$plotación y operación de las otras clases. 9nclusodespu%s de esta"lecer una dictadura proletaria no desaparecer a el carácter declase del derecho, por que el proletariado necesita de %ste, con o"jeto deaplastar y eliminar elementos y grupos hostiles. ?asta la completa victoria del

comunismo y el esta"lecimiento de una sociedad sin clase, no desaparecer an elderecho y el Estado como instrumentos de opresión, siendo rempla&adosentonces, por una mera administración de las cosas.Esta profec a de la desaparición del derecho en una sociedad comunista es latercera doctrina fundamental de la filosof a jur dica mar$ista. (ar$ esta"aconvencido de que el mundo marcha"a de las formas más "ajas de la vidasocial, a las más altas.!re a que el socialismo ser a un sistema superior al sistema capitalista que lepreced a y que un orden socialista o comunista de la sociedad podr a prescindir de instrumentos coactivos tales como el Estado y el Derecho.


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/a teor a mar$ista de la determinación económica del derecho fue o"jeto de unacr tica a fondo por parte de #tammler, el cual recha&ó el supuesto de que la vidasocial en sus aspectos principales, fuese un producto de las fuer&as económicasy de que el derecho fuera una superestructura del orden económico. 0ara %l, lavida social significa"a la coe$istencia de seres humanos "ajo la regulacióne$terna del derecho; considera"a inconce"i"le un orden capitalista sin lasinstituciones jur dicas de la propiedad y el contrato. #in em"argo, de acuerdo aBodenheimer no puede considerarse la doctrina de #tammler como unarefutación, ya que se "asa en una e$tensión inadmisi"le del t%rmino derecho.

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