RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 122-2014-CD/OSIPTEL

Lima, 10 de octubre de 2014

EXPEDIENTE Nº : 00004-2013/TRASU/ST-PAS

MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución N° 2 del 12 de agosto de 2014

ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en

adelante AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución N° 2 del 12 de agosto de 2014, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 1 del 2 de junio de 2014, a través de la cual se impuso a la referida empresa una multa de cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por haber cometido infracción grave tipificada en el artículo 57° de la Directiva que establece las normas aplicables a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones1 (en lo sucesivo la Directiva de Reclamos) al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 27° del mencionado cuerpo legal.

(ii) El Informe Nº 173-GAL/2014 del 3 de octubre de 2014, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el respectivo proyecto de Resolución, y;

(iii) El Expediente Nº 00004-2013/TRASU/ST-PAS. CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta C.0016-TRASU/2013, notificada el 13 de marzo de 2013, la Secretaría Técnica del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios – TRASU (en adelante ST) comunicó a AMERICA MOVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el artículo 57° de la Directiva de Reclamos, al haber incumplido los requisitos establecidos en el artículo 27° del citado precepto legal, referidos a la constancia de notificación. Los expedientes en los cuales se detectó la presunta infracción fueron: N° N° de expediente Usuario

1 00777-2012/TRASU/ST-RQJ Mario Rene Cunza Echegaray

2 01168-2012/TRASU/ST-RQJ Milagros Alcántara Ramírez

3 01679-2012/TRASU/ST-RQJ Edison Ataucusi Moreno

4 05148-2012/TRASU/ST-RQJ Andrea Carmen Gonzales Montalbán

5 05658-2012/TRASU/ST-RQJ Edwin Ramiro Montalvo Navarro

6 05738-2012/TRASU/ST-RQJ Policarpio Roberto Pari Rodríguez

7 05862-2012/TRASU/ST-RQJ Enrique Luque Meneses

8 07710-2012/TRASU/ST-RA Yosselyn Karina Espíritu Zárate

9 08667-2012/TRASU/ST-RA Héctor Manuel Yataco Barrios

10 09150-2012/TRASU/ST-RA Fredy Edgar Pérez Alarcón

11 09540-2012/TRASU/ST-RA María del Pilar Llontop Benites

12 00154-2012/TRASU/ST-RQJ Javier Antonio La Rosa Tamayo

1 Aprobada mediante Resolución N° 015-99-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2

1.2. A través de la Carta DRM/CE-M/N°482/13, recibida el 19 de abril de 2013, AMERICA MOVIL remitió sus descargos.

1.3. Mediante Carta C.090-STTRASU/2013, notificada el 29 de noviembre de 2013, se amplió el intento de sanción sobre la base de nuevas pruebas que sustentaron el presunto incumplimiento del artículo 27° de la Directiva de Reclamos. Los expedientes que fundamentaron el nuevo intento de sanción fueron los siguientes:

N° N° de expediente Usuario

1 03595-2013/TRASU/ST-RQJ Frank Jean Carlos Velásquez Chero

2 04588-2013/TRASU/ST-RQJ Francisco Ortiz Palomino

3 04938-2013/TRASU/ST-RQJ Frank Jean Carlos Velásquez Chero

4 04939-2013/TRASU/ST-RQJ Frank Jean Carlos Velásquez Chero

5 05032-2013/TRASU/ST-RQJ Jorge Ernesto Espinoza Bautista

6 02375-2013/TRASU/ST-RA V&R Ingenieros Consultores

7 13619-2013/TRASU/ST-RA Raimundo Ildefonzo Arnao Roldán

8 15000-2013/TRASU/ST-RA Elías David Ulloque Pérez

9 17054-2013/TRASU/ST-RA Jesús Ignacio Quevedo Andía

1.4. El 9 de enero de 2014, AMERICA MOVIL remitió sus descargos (carta DMR/CE-

M/N°031/14) relacionados con la ampliación de intento de sanción. 1.5. Mediante Resolución N° 1 del 2 de junio de 20142, el TRASU resolvió lo siguiente:

“SANCIONAR a la empresa AMERICA MOVIL PERU S.A.C. por la infracción tipificada como grave en el artículo 57° de la Directiva que establece las Normas Aplicables a los Procedimientos de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, con relación al artículo 27° del mismo cuerpo legal, el cual prevé la obligación de las empresas operadoras de contar con la constancia de notificación que debe cumplir con requisitos mínimos para su validez, con una multa de cincuenta y un (51) UIT”.

La sanción se sustentó en diecinueve (19) expedientes, habiéndose excluido los expedientes N° 00777-2012/TRASU/ST-RQJ y N° 09540-2012/TRASU/ST-RA dado que el TRASU determinó la inexistencia de una actuación contraria a lo dispuesto en el artículo 27° de la Directiva de Reclamos.

1.6. El 30 de junio de 2012, AMERICA MOVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 1 del 2 de junio de 2014, emitida por el TRASU.

1.7. Mediante Resolución N° 2 del 12 de agosto de 2014, el TRASU declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 1 del 2 de junio de 2014.

1.8. El 9 de setiembre de 2014, AMERICA MOVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 2 del 12 de agosto de 2014.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 57º del RGIS3 y los artículos 207º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo General -Ley Nº 27444- (en lo sucesivo LPAG),

2 Notificada el 9 de junio de 2014. 3 Aplicable en virtud a la Única Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL, que dispone que los procedimientos en trámite a la fecha de entrada en vigencia del mismo, continuarán rigiéndose por las disposiciones bajo las cuales se iniciaron, salvo en lo que les sea más favorable.

3

corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA MÓVILES al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones legales.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los principales argumentos de AMÉRICA MÓVIL son los siguientes:

3.1. El órgano instructor sustentó el inicio del PAS basándose únicamente en lo resuelto por el TRASU en los procedimientos de reclamos y queja, sin haber realizado actividad probatoria preliminar, conforme lo dispone la normativa vigente; situación que vulnera el Principio del Debido Procedimiento y el derecho de defensa de la empresa operadora.

3.2. El análisis de cada una de las constancias de notificación, que sirvieron como fundamento para la imposición de la sanción, demuestra que la empresa operadora cumplió con los requisitos legales y que la decisión de primera instancia administrativa transgredió el Principio de Razonabilidad.

3.3. El TRASU violó los Principios de Legalidad y Predictibilidad al omitir la aplicación

del saneamiento de notificaciones defectuosas, de acuerdo a lo establecido en la LPAG.

3.4. No existió ningún perjuicio o afectación al derecho de defensa de los usuarios,

dado que tomaron conocimiento de los documentos notificados y presentaron oportunamente los recursos impugnatorios correspondientes.

IV. ANÁLISIS:

Con relación a los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente:

4.1 SOBRE LAS ACTUACIONES PROBATORIAS PRELIMINARES AMERICA MOVIL señala que la ST, como órgano instructor, antes del inicio del PAS, omitió realizar investigaciones preliminares que le permitieran verificar y evaluar por sí misma el incumplimiento del artículo 27° de la Directiva de Reclamos, independientemente de lo resuelto en los procedimientos de queja y reclamos que sustentaron dicha imputación; hecho que constituye una violación del Principio del Debido Procedimiento y del derecho de defensa de la empresa operadora.

Del mismo modo, AMERICA MOVIL agrega que si bien en los Expedientes N° 00777-2012/TRASU/ST-RQJ y N° 09540-2012/TRASU/ST-RA el TRASU consideró que la empresa operadora había notificado irregularmente, también es cierto que posteriormente dichos instrumentos fueron excluidos de la decisión de primera instancia administrativa, conforme fue solicitado en sus descargos; lo cual demuestra la equivocada asignación de responsabilidades que hizo la ST.

Asimismo, AMERICA MOVIL refiere que el ofrecimiento del Informe N° 1302-GFS/2013 como nueva prueba no resultaba impertinente dado que su finalidad era acreditar el debido actuar del órgano instructor, puesto que lo contrario significaría restringir la actividad probatoria a los supuestos directamente

4

relacionados con el incumplimiento imputado; lo cual vulnera lo dispuesto en el artículo 208° de la LPAG. Al respecto, el inciso 2 del artículo 235° de la LPAG dispone lo siguiente:

“Artículo 235.- Procedimiento sancionador Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceñirán a las siguientes disposiciones: (…) 2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación”. (Sin subrayado en el original)

Este precepto legal establece con claridad meridiana que la Administración, si lo considera pertinente, puede realizar actuaciones previas de investigación antes del inicio del PAS. Se trata de una facultad de la Administración y no de una obligación (impositiva) como equivocadamente lo plantea AMERICA MOVIL, tal es así que, como muy bien anota Juan Carlo Morón Urbina, estas actuaciones previas no forman parte del PAS4. En nuestro caso, si bien la ST no consideró necesario la actuación de medios probatorios adicionales, resulta evidente que examinó y evaluó cada uno de los expedientes que contienen los actuados de los procedimientos de reclamos y quejas que sirvieron de sustento para iniciar el PAS, porque, de lo contrario, no habrían servido como fundamentos de las cartas de intento de sanción. La ST no asignó responsabilidad a la empresa operadora al iniciar el PAS como erróneamente sostiene AMERICA MOVIL, lo que hizo fue comunicarle que “habría” infringido lo dispuesto por el artículo 27° de la Directiva de Reclamos, esto es, determinó presunta responsabilidad administrativa, por eso otorgó a la empresa operadora un plazo para formular sus descargos. Precisamente estos últimos sirven para desvirtuar la imputación formulada, lo cual fue considerado por el órgano decisorio, el TRASU, que excluyó del PAS los Expedientes N° 00777-2012/TRASU/ST-RQJ y N° 09540-2012/TRASU/ST-RA. En ese sentido, de ningún modo se ha vulnerado el derecho de defensa de AMERICA MOVIL ni por ende el debido procedimiento, toda vez que dicha empresa apelante ha tenido la posibilidad de defenderse desde el momento en que se le imputaron los cargos, lo cual hizo a través de la presentación de sus respectivos descargos y, posteriormente, mediante la formulación de su Recurso de Reconsideración y el presente Recurso de Apelación. En cuanto al Informe N° 1302-GFS/2013, ofrecido como nueva prueba en el Recurso de Reconsideración, no es cierto que el TRASU lo haya considerado impertinente. Lo que dicho órgano manifestó es que dicho documento corresponde a un PAS instruido por la Gerencia de Fiscalización y Supervisión referido a hechos distintos de los que son materia del presente PAS, y por tanto, no tienen relación directa con la situación que acreditó la comisión de la conducta infractora y en virtud de la cual se emitió la Resolución impugnada.

4 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pag. 740.

5

En consecuencia, el Informe N° 1302-GFS/2013 no podía ser evaluado por TRASU dado que no se relaciona con la infracción que se discute en este procedimiento.

4.2. ANALISIS DE LAS CONSTANCIAS DE NOTIFICACION En esta parte de su Recurso de Apelación, AMERICA MOVIL evaluó cada uno de los diecinueve (19) expedientes que fundamentaron la decisión de la primera instancia administrativa en el presente PAS. Dichos instrumentos contienen los actuados en procedimientos de reclamo y queja tramitados ante el TRASU. Como se indicó, lo que se imputa a la empresa operadora es el incumplimiento del artículo 27° de la Directiva de Reclamos que, a la letra, dispone lo siguiente:

“Artículo 27 - Constancia de notificación El cargo donde conste la fecha en que fue notificada la resolución es la única constancia que acredita que se cumplió con dicha obligación, por lo que deberá ser anexado al expediente correspondiente. El cargo debe incluir los siguientes datos: el número de la resolución notificada, el domicilio y la fecha de entrega, el nombre de la persona que recibe la notificación, el número del documento legal de identificación y su firma. En los casos en los que una persona diferente al usuario reclamante recibiese la notificación, se deberá consignar además la relación que tiene con el usuario reclamante y el número de su documento legal de identidad. En ambos casos el usuario reclamante o el tercero, deberán firmar y brindar al notificador los datos requeridos, de lo contrario, el notificador no se encontrará en la obligación de hacer entrega de la resolución, procediéndose de conformidad con el siguiente párrafo. En los casos en los que la persona que recibe el documento se niegue a firmar o a brindar la información requerida o no se encontrase en el domicilio ninguna persona a la que pueda dejarse la resolución, la empresa operadora deberá notificar en el acto la misma bajo la puerta, procediendo antes a levantar un acta donde consigne el hecho, la fecha, la hora y las características de la fachada del inmueble signado como domicilio que razonablemente permitan identificarlo. En estos casos el notificador deberá indicar su nombre y el número de su documento de identidad”.

En concordancia, el Precedente de Observancia Obligatoria emitido por el TRASU mediante Resolución N° 1 del 30 de diciembre de 2003, precisó los alcances del artículo 27° de la Directiva de Reclamos, disponiendo lo siguiente:

“(…) el formato utilizado para levantar las actas de notificación deberá contener adicionalmente los siguientes datos:

Los números de fachada con los que se encuentran signados los inmuebles colindantes;

El número de fachada con el que se encuentra signado el inmueble ubicado al frente;

El número de registro del poste eléctrico más cercano al inmueble en el que se está notificando”.

Expediente N° 7710-2012/TRASU/ST-RA (Yosselyn Espíritu Zárate) AMERICA MOVIL refiere que en este caso el TRASU consideró equivocadamente que Yosselyn Espíritu Zárate no habría tomado conocimiento de la resolución de primera instancia porque dicho documento fue remitido a una dirección distinta de aquella consignada en el formulario de reclamo. Sin embargo, la empresa operadora asevera que cumplió con remitir la resolución de primera instancia en el

6

domicilio indicado por la citada persona en su reclamo e, incluso, el TRASU remitió a esa misma dirección la resolución que puso fin al procedimiento; por lo que no corresponde la imposición de una sanción por dicho caso. Sobre el particular, si bien en la carta s/n la usuaria señaló como domicilio Av. De los Héroes 534, San Juan de Miraflores; también es cierto, como se aprecia del Formulario de Reclamo, que Yosselyn Espíritu Zárate consignó como dirección Lomas de las Clivias Mz T4, Lote 2, Surco5, como se aprecia de la siguiente imagen:

De igual forma, en el Formulario de Recurso de Apelación6 la usuaria consignó la misma dirección del Formulario de Reclamo, como se puede ver de la siguiente reproducción digitalizada:

A mayor abundamiento, el mismo TRASU notificó la resolución que resolvió el Recurso de Apelación en el procedimiento de reclamo7, en Lomas de las Clivias Mz T4, Lote 2, Surco, como se observa a continuación:

5 Folio 100 del expediente administrativo. 6 Folio 104 vuelta del expediente administrativo. 7 Folio 110 vuelta del expediente administrativo.

7

En ese orden de ideas, para este Colegiado, independientemente de la decisión tomada por el TRASU en ejercicio de sus funciones como órgano resolutorio de reclamos en última instancia administrativa8, este caso no califica como incumplimiento del artículo 27° de la Directiva de Reclamos, debiendo ser archivado para el presente PAS. Expediente N° 01679-2012/TRASU/ST-RQJ (Edison Ataucusi Moreno) La empresa operadora señala que un error tipográfico sobre la provincia donde se ubica el domicilio del usuario, no evitó que fuera debidamente notificado y que tomara conocimiento del contenido de la misma, toda vez que en el cargo respectivo figuran los datos de la persona que recibió el documento y el grado de relación que tenía con el usuario (cuñado), hecho que demuestra que AMERICA MOVIL cumplió con lo dispuesto en el artículo 27° de la Directiva de Reclamos. Al respecto, se observa que en el Formulario de Reclamo9, el señor Edison Ataucusi Moreno consignó como dirección Jr. Lima N° 914, distrito de Abancay, provincia de Abancay. Veamos:

Sin embargo, en el cargo de notificación, AMERICA MOVIL consignó como dirección del usuario, el distrito de Andahuaylas y la provincia del mismo nombre, lo que demuestra que no fue notificado en el lugar donde deseaba recibir las actuaciones del procedimiento, conforme lo dispone el inciso 5 del artículo 113° de la LPAG10. Veamos:

8 Reglamento de Organización y Funciones del TRASU, aprobado por Resolución N° 003-2003-CD/OSIPTEL: “Artículo 5°.- Autonomía El TRASU es funcionalmente autónomo, rige su actuación por el presente Reglamento y por las normas que lo complementen. Los Vocales resuelven de conformidad con las reglas de Derecho, ajustándose a los medios probatorios actuados durante el procedimiento”. 9 Folio 49 del expediente administrativo. 10 “Artículo 113.- Requisitos de los escritos Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente: (…) 5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio”.

8

Si bien en el cargo de notificación aparece que la documentación fue recibida por el cuñado del usuario, esto no se condice con la queja presentada, puesto que en ella el usuario denuncia la falta de contestación oportuna del reclamo que presentó. Así, quien cometió el error asume la carga de probar la eficacia de la notificación, lo cual la empresa operadora no acreditó. En ese orden de ideas, el TRASU razonablemente estimó que no se había cumplido con lo dispuesto en el artículo 27° de la Directiva de Reclamos, valoración que a criterio de este Colegiado es adecuada. Expediente N° 5658-2012/TRASU/ST-RQJ (Edwin Ramiro Montalvo Navarro) AMERICA MOVIL expresa que no está de acuerdo con lo establecido por el TRASU respecto a que la fecha consignada en el cargo de notificación es ilegible al estar sobre escrita, porque considera que los datos en el mencionado documento están debidamente identificados, en tanto los números detallados en el acta de notificación responden a un rasgo grafomórfico del propio notificador; por tal motivo, la empresa operadora considera que no debió ser sancionada por este caso. Sobre el particular, se puede advertir del cargo de notificación11 que la fecha en que se realizó esta diligencia aparece ilegible e incomprensible, con una especie de enmendadura que no permite identificar el día exacto en que se llevó a cabo. Veamos:

El usuario reclamante no puede ser responsable de los rasgos grafomórficos del notificador que no permiten tener certeza sobre la fecha exacta de la notificación, por tanto, los datos que constan en la constancia de notificación son inexactos, vulnerándose lo dispuesto por el artículo 27° de la Directiva de Reclamos. Expediente N° 5148-2012/TRASU/ST-RQJ (Andrea Gonzáles Montalban) AMERICA MOVIL sostiene, contrariamente a lo afirmado por el TRASU, que no existe inconsistencia en el cargo de notificación de la resolución de primera instancia con relación al domicilio de la usuaria Andrea Gonzáles Montalban,

11 Folio 73 del expediente administrativo.

9

desde que el número de la casa colindante derecha consignado por el notificador (1124) difiere totalmente del número de la casa colindante izquierda (1148); por lo que, no son idénticos como equivocadamente sostiene el TRASU. Al respecto, es evidente que el TRASU, en este caso, cometió un error material, lo cual no enerva los fundamentos de su decisión: declarar fundada la queja presentada por la usuaria Andrea Gonzáles Montalbán. En efecto, la inconsistencia a la que se refiere el TRASU se produjo entre el número de la casa colindante izquierda y el número de la casa de en frente, los cuáles son los mismos (1138). Dos inmuebles no pueden llevar el mismo número dado que éste le es asignado para individualizarlos. La siguiente reproducción digitalizada demuestra lo señalado:

Esta situación demuestra que al efectuarse la notificación bajo puerta no se identificó claramente las características del inmueble del usuario con los pocos datos que se consignaron en la respectiva acta, lo cual no permite acreditar que dicha diligencia fue realizada en el domicilio del usuario; transgrediéndose el artículo 27° de la Directiva de Reclamos. ExpedienteN° 05738-2012/TRASU/ST-RQJ (Policarpo Roberto Pari Rodríguez) Para AMERICA MOVIL, la discordancia entre la fecha de emisión de la resolución de primera instancia (12 de setiembre de 2012) y la consignada en el cargo de notificación (9 de setiembre de 2012) constituye un error tipográfico que no afecta la validez de esta última, dado que la fecha de la resolución de primera instancia no forma parte de los requisitos de notificación establecidos en la Directiva de Reclamos o el Precedente. Sobre el particular, resulta ilógico que la fecha en que se consumó la notificación bajo puerta sea anterior a la fecha de emisión de la resolución que se notifica. Este hecho demuestra que AMERICA MOVIL no cumplió con el inciso 4.2 del artículo 4° de la LPAG que dispone que todo acto escrito indica la fecha en que es emitido12. En todo caso, el error alegado por la empresa operadora genera incertidumbre respecto del momento en que la resolución de primera instancia surtió sus efectos; por ello, para este Colegiado la constancia de notificación no ha cumplido con su finalidad cognoscitiva. Expediente N° 08667-2012/TRASU/ST-RA (Manuel Yataco Barrios) Refutando lo señalado por el TRASU, AMERICA MOVIL sostiene que no es cierto que el notificador haya consignado en el acta de notificación, como número de la casa colindante derecha del usuario, el mismo número asignado a la casa de éste (D-Lt. 3), sino que lo que se observa, según la empresa operadora, es que se

12 “Artículo 4°.- Forma de los actos administrativos (...) 4.2 El acto escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominación del órgano del cual emana, nombre y firma de la autoridad interviniente.

10

consignó que el número de la casa colindante derecha es “D-3” y no “Mz. D – Lt. 3, hecho que no contradice que el reclamante haya tenido conocimiento de la resolución notificada, de lo contrario no hubiera presentado un recurso de apelación contra un acto administrativo que supuestamente nunca conoció. Al respecto, la última parte del artículo 27° de la Directiva de Reclamos dispone que cuando el notificador realice este acto bajo puerta, deberá levantar un acta donde consigne no solo el hecho mismo, la fecha y la hora sino también “las características de la fachada del inmueble signado como domicilio que razonablemente permitan identificarlo”. En ese orden de ideas, si bien el acta de notificación bajo puerta contiene una inconsistencia detectada por el TRASU (coincidencia entre el número del domicilio del usuario y el número de la casa de su colindante derecho) también es cierto que, en este caso específico, los otros datos del domicilio del usuario, que también constan en el acta13, permiten razonablemente identificarlo, conforme se describe a continuación: i) color de fachada: azul-rojo, ii) número de pisos: 2, iii) número de casa de en frente: 395, iv) número de poste de luz más cercano: 331020357 y v) S.E. 4679795. Veamos la reproducción digitalizada del acta en la parte pertinente:

Por este motivo, para este Colegiado, independientemente de lo decidido por el TRASU al resolver el Recurso de Apelación en el procedimiento de reclamo, el acta de notificación bajo puerta cumplió con los requisitos previstos en el artículo 27° de la Directiva de Reclamos; en consecuencia, este expediente no debió ser considerado al imponerse la sanción. Expediente N° 02375-2013/TRASU/ST-RA (V&RA Ingenieros Consultores) AMERICA MOVIL no concuerda con lo señalado por el TRASU respecto a que los datos del tercero receptor de la notificación y el notificador son ininteligibles, en tanto que la particularidad de la escritura contenida en el acta de notificación responde a un rasgo grafológico del notificador; razón por el cual, no puede asumirse que no existió una debida notificación, más aun cuando lo “inteligible” es un criterio subjetivo. Sobre el particular, de la constancia de notificación se aprecia que resulta muy difícil identificar los datos del tercero receptor y notificador14, por ejemplo, los números de DNI consignados son incomprensibles e indescifrables. Veamos:

13 Folio 118 del expediente administrativo. 14 Folio 259 del expediente administrativo.

11

Si la empresa operadora considera que los datos consignados en la constancia de notificación son inteligibles, no explica por qué no contrastó dichos datos con la información emitida por el RENIEC, a través de la consulta en línea (https://cel.reniec.gob.pe/valreg/valreg.do) como lo hizo, por ejemplo, al tratar el Expediente N° 13619-2013/TRASU/ST-RA iniciado por el usuario Raymundo Arnao Roldán. En ese contexto, el usuario V&RA Ingenieros Consultores no puede ser responsable de los rasgos grafomórficos del notificador que no permiten tener certeza sobre sus datos y los del receptor de la notificación; por tanto, los datos que constan en la constancia de notificación son inexactos, transgrediéndose lo dispuesto por el artículo 27° de la Directiva de Reclamos. Expediente N° 04588-2013/TRASU/ST-RQJ (Francisco Ortiz Palomino) Para AMERICA MOVIL señalar que en este expediente la notificación no es válida por la existencia de un error involuntario, consistente en la inversión del orden de los apellidos del reclamante, resulta ser una posición excesiva adoptada por el TRASU, máxime cuando dicho error no es trascendental para el curso del procedimiento de reclamo, toda vez que se pudo haber concluido indubitablemente que se trataba de una comunicación dirigida al reclamante en base a otros elementos, como por ejemplo, que el número de reclamo se repite en todos los documentos. Al respecto, si bien la inversión del orden de los apellidos de Francisco Ortiz Palomino se debe a un error tipográfico, no es posible validar la constancia de notificación15 debido a que existe inconsistencia entre los datos del domicilio que constan en dicha constancia y la carta sin número16 presentada por el usuario el 14 de agosto de 201317, a través de la cual afirma que su inmueble no tiene las características que aparecen en la constancia de notificación. Veamos: Constancia de notificación:

15 Folio 294 del expediente administrativo. 16 Folio 300 del expediente administrativo. 17 La Resolución de primera instancia administrativa se expidió el 15 de agosto de 2013.

12

Carta s/n del 14 de agosto de 2013:

Podemos observar la contradicción entre lo que se afirma en ambos documentos:

Características o datos del inmueble

Constancia de Notificación

Carta s/n del 14 de agosto de 2013

N° de pisos 3 2

Color de fachada Mostaza Primer piso sin pintar y segundo piso blanco

N° de casa de en frente 244 Parque

En ese contexto, dada las discordancias anotadas, la constancia de notificación en este caso no reúne los requisitos establecidos en el artículo 27° de la Directiva de Reclamos.

Expediente N° 05032-2013/TRASU/ST-RQJ (Jorge E. Espinoza Bautista) Contrariamente a lo resuelto por el TRASU, para AMERICA MOVIL el hecho de que haya existido un error involuntario en la impresión del número correlativo correspondiente a la Resolución de primera instancia, consignada en el acta de notificación (DAC-REC-R/MZCH-110-13), cuando en realidad debió ser otro (DAC-REC-R/MZCH-109-13), no puede configurar una vulneración del artículo 27° de la Directiva de Reclamos, considerando que finalmente se notificó al reclamante la resolución correcta. Sobre el particular, el artículo 27° de la Directiva de Reclamos es claro al indicar que el cargo de notificación debe incluir entre sus datos el número de la resolución notificada. Como se aprecia de la reproducción que a continuación presentamos, ello no se cumplió:

13

Veamos la resolución de primera instancia:

En síntesis, el número de resolución contenida en la constancia de notificación no permite acreditar que se cumplió con notificar la resolución de primera instancia, configurándose la inobservancia del artículo 27° de la Directiva de Reclamos. Expediente N° 7054-2013/TRASU/ST-RA (Jesús Ignacio Quevedo Andía) En este caso no se consignaron los números colindantes del domicilio del reclamante en el acta respectiva. AMERICA MOVIL alega que dicha situación no debe ser interpretada como una omisión al momento de llenar el acta, sino como indicio de que i) los inmuebles colindantes no contaban con número o que ii) estos no eran lo suficientemente visibles como para su inclusión en el acta de notificación, tal como ocurrió en el Expediente N° 051-2012/TRASU/ST-RQJ. Así, para la empresa operadora, correspondía a la ST, como órgano instructor, asumir la carga de la prueba y verificar cualquiera de las dos situaciones antes aludidas. Además, AMERICA MOVIL manifiesta que si bien el notificador no marcó expresamente la opción que informa que la notificación se realizó bajo puerta, también es cierto que se desprende del acta que ello ocurrió así, dado que el notificador consignó que tocó cinco veces la puerta y espero cinco minutos lo cual no puede invalidar la eficacia de la notificación. Al respecto, se puede apreciar de la constancia de notificación bajo puerta que el notificador no consignó los números de las casas colindantes y mucho menos precisó las razones por las cuales procedió a efectuar la notificación bajo puerta18. Veamos:

18 Folio 421 del expediente administrativo.

14

En el Expediente N° 051-2012/TRASU/ST-RQJ19 ocurre lo mismo pero el vicio detectado en la constancia de notificación que permitió declarar fundada la queja se basó en la inconsistencia entre el número de la casa colindante izquierda y el número de la casa de en frente, puesto que ambos eran iguales. Asimismo, en ambos casos los datos sobre el domicilio del usuario son muy limitados dado que además de la omisión de consignar los números de casa de los colindantes, no se precisa el número de poste de luz mas cercano. Quien afirma algo debe probarlo, por eso correspondía a la empresa operadora acreditar los dos supuestos que podrían haber ocurrido (las casas colindantes no contaban con número o estos no eran lo suficientemente visibles como para su inclusión en el acta de notificación). Lo concreto es que los datos contenidos en la constancia de notificación, en su conjunto, no permiten individualizar el domicilio del usuario y, por tanto, demostrar que la notificación fue en ese lugar, por eso se confirma que se ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 27° de la Directiva de Reclamos. Expediente N° 05862-2012/TRASU/ST-RQJ (Enrique Luque Meneses) Contrariamente a lo resuelto por el TRASU, para AMERICA MOVIL, el hecho de que haya existido un error involuntario en la impresión del número correlativo correspondiente a la Resolución de primera instancia consignada en el acta de notificación (DAC-REC-R/MBP-1906-12) cuando en realidad debió ser otro (DAC-REC-R/MBP-1907-12), no puede configurar una vulneración del artículo 27° de la Directiva de Reclamos, considerando que finalmente se notificó al reclamante la resolución correcta. Sobre el particular, nos remitimos a lo ya expuesto con relación al expediente N° 05032-2013/TRASU/ST-RQJ, que es un caso similar a este: el artículo 27° de la Directiva de Reclamos es claro al indicar que el cargo de notificación debe incluir entre sus datos el número de la resolución notificada, lo cual no se cumplió en este expediente porque el número correlativo de la resolución de primera instancia difiere del consignado en la constancia de notificación. Expediente N° 1168-2012/TRASU/ST-RQJ (Milagros Alcántara Ramírez) En este caso el TRASU afirma que no existió una correcta notificación porque de la respectiva acta se observa que en los campos correspondientes a los inmuebles colindantes al del reclamante, el notificador consignó un “no”. No obstante, la empresa operadora afirma que dicha circunstancia no debe ser interpretada como una omisión al momento de llenar el acta, sino como indicio de que i) los inmuebles colindantes no contaban con número o que ii) estos no eran lo suficientemente visibles como para su inclusión en el acta de notificación. En

19 Este expediente ha sido materia de análisis en el presente PAS.

15

ese sentido, AMERICA MOVIL afirma que correspondía a la ST, como órgano instructor, asumir la carga de la prueba y verificar cualquiera de las dos situaciones antes aludidas, incluso, la empresa apelante señala que en el acta de notificación de la resolución de primera instancia se consignó información adicional que acredita que dicha resolución fue entregada efectivamente en el domicilio del reclamante. Al respecto, este caso es muy similar al tratado en el Expediente N° 7054-2013/TRASU/ST-RA por eso reiteramos lo manifestado con relación a él. Por consiguiente, dado que los datos contenidos en la constancia de notificación, en su conjunto, no permiten individualizar el domicilio del usuario y, por tanto, demostrar que la notificación fue en ese lugar, se confirma la vulneración del artículo 27° de la Directiva de Reclamos. Expediente N° 13619-2013/TRASU/ST-RA (Raymundo Arnao Roldán) AMERICA MOVIL manifiesta que el TRASU cuestiona que en este Expediente los datos del notificador resultaran ser ininteligibles lo que suponía una contravención del artículo 27° de la Directiva de Reclamos. Según la empresa operadora, el notificador cumplió con precisar a través de un sello sus datos, sin embargo, debido a las diversas reproducciones fotostáticas que se realizaron del acta de notificación, se afectó la calidad de la impresión que se remitió al TRASU, generando que éste asuma equivocadamente que el notificador no cumplió con consignar sus datos. Sobre el particular, se aprecia de la constancia de notificación que no se puede identificar al notificador porque sus datos no se aprecian, conforme a la siguiente imagen digitalizada:

Como bien se establece en el inciso 4 del artículo 53° de la Directiva de Reclamos, la empresa operadora no requerirá que los documentos que eleve al TRASU sean los originales, bastando que se remita copias legibles20. En ese sentido, en el presente caso, si el TRASU estimó que los datos del notificador no se visualizaban, por razonabilidad debió solicitar la constancia de notificación original a fin de despejar cualquier tipo de incertidumbre, más aún cuando es de su conocimiento que las empresas operadoras manejan los documentos originales en los procedimientos de reclamos.

20 “Artículo 53.- Elevación al TRASU Los recursos de apelación y quejas que sean elevados al TRASU, deberán observar las siguientes formalidades: (…) 4. No se requerirá que los documentos enviados sean los originales, bastando que se remita copias legibles, reservándose el TRASU el derecho de solicitar los documentos originales (…)”.

16

Por consiguiente, éste Colegiado estima que el presente caso no debe ser considerado para tipificar la infracción imputada dada la omisión incurrida por el TRASU. Expedientes N° 15000-2013/TRASU/ST-RA, N° 03595-2012/TRASU/ST-RQJ, N° 04938-2013/TRASU/ST-RQJ y N° 04939-2013/TRASU/ST-RQJ (Elías Ulloque Pérez – Frank Velásquez Chero) AMERICA MOVIL señala que en estos expedientes las constancias de notificación bajo puerta fueron levantadas por el señor Alex Luza Barrios y en todos los casos el TRASU imputo lo mismo: i) el número de documento de identidad de la referida persona se encontraba incompleto o ii) no resulta legible. En ese contexto, la empresa operadora manifiesta que pidió a la empresa SMP Courier el inmediato retiro del señor Alex Luza Barrios del servicio de notificaciones. Además, AMERICA MOVIL agrega que resulta sumamente sospechoso que dicha persona haya omitido consignar adecuadamente su número de documento de identidad en tres actas de notificación dirigidas al usuario Frank Velasquez Chero, quien viene siendo investigado por diversos ilícitos penales vinculados con la empresa apelante.

De otro lado, AMERICA MOVIL señala que al tomar conocimiento del inicio del PAS llevó a cabo diversas acciones a fin de asegurar la correcta notificación de sus resoluciones, incluyendo la contratación de un nuevo proveedor de ese servicio. Así, en líneas generales, la empresa operadora considera que se transgredió el Principio de Razonabilidad en tanto la sanción no ha sido mesurada y equilibrada por las razones antes expuestas. Al respecto, en ninguno de los expedientes analizados AMERICA MOVIL ha negado los argumentos que sirvieron al TRASU para declarar que las actas de notificación no permitían acreditar la autoría del notificador. Por el contrario, la empresa operadora simplemente se ha limitado a indicar que, iniciado el PAS, tomó las medidas necesarias para que no vuelvan a ocurrir situaciones semejantes. En esa línea, las acciones realizadas por la empresa operadora solo demuestran que no sirvieron para desvirtuar el incumplimiento del artículo 27° de la Directiva de Reclamos en estos casos. En consecuencia, las diligencias efectuadas por el notificador son de entera responsabilidad de la empresa operadora21 y la relación con la empresa courier le es totalmente ajena al OSIPTEL. En síntesis, resulta razonable que se haya considerado a los expedientes en comentario para imponer la sanción contra AMERICA MOVIL en el presente PAS.

4.3 Sobre el saneamiento de las notificaciones defectuosas

Con relación a los Expedientes N° 02375-2013/TRASU/ST-RA, N° 13619-2013/TRASU/ST-RA, N° 7054-2013/TRASU/ST-RA, N° 07710-2012/TRASU/ST-RA, N° 08667-2012/TRASU/ST-RA y N° 9150-2012/TRASU/ST-RA, la empresa operadora expresa que independientemente de que el TRASU haya considerado que se notificó defectuosamente (datos ininteligibles, falta de individualización de inmuebles colindantes, numeración equivocada del colindante, omisión de datos), queda demostrado que los reclamantes tomaron conocimiento de las resoluciones de primera instancia puesto que oportunamente interpusieron recursos de

21 El numeral 18.1 del artículo 18° de LPAG establece que “La notificación del acto será practicada de oficio y su debido diligenciamiento será competencia de la entidad que lo dictó”.

17

apelación contra ellas, quedando saneadas las notificaciones. En ese contexto, AMERICA MOVIL expresa que es factible suponer que notificó debidamente.

En la misma línea, AMERICA MOVIL hace referencia a tres (3) resoluciones (N° 097-2013-CD/OSIPTEL, N° 065-2013-CD/OSIPTEL y N° 066-2013-CD/OSIPTEL) a través de las cuales el Consejo Directivo reconoce que pese a que la Gerencia General notificó infringiendo los requisitos legales22, convalidó dicho acto en aplicación del numeral 27.2 del artículo 27° de la LPAG, al considerar que AMERCIA MOVIL logró tomar conocimiento del contenido de los documentos notificados al interponer los respetivos recursos impugnatorios en los procedimientos administrativos sancionadores que se tramitaban contra ella. Asimismo, AMERICA MOVIL indica que, en contradicción con lo dispuesto en la LPAG y la posición adoptada por el Consejo Directivo en las resoluciones antes aludidas, no entiende porqué en el presente PAS el TRASU sostiene que la realización de un acto procedimental por el reclamante no convalida el incumplimiento de parte de la empresa operadora de consignar los requisitos de la constancia de notificación exigidos por la Directiva de Reclamos.

En ese orden de ideas, AMERICA MOVIL advierte que en el presente caso no se discute si el TRASU debió aplicar o no el silencio administrativo positivo en los procedimientos de reclamos y quejas examinados, esto es, si la notificación se realizó dentro del plazo otorgado por la normativa vigente, sino si la presunta omisión de alguno de sus requisitos de validez fue debidamente subsanado; por lo que carece de sentido que sea sancionada.

Finalmente, para AMERICA MOVIL no solo se vulneró el Principio de Legalidad, al omitirse la aplicación del numeral 27.2 del artículo 27° de la LPAG, sino también el Principio de Predictibilidad, al haberse soslayado los pronunciamientos anteriores emitidos por el Consejo Directivo sobre la convalidación del acto de notificación. Sobre el particular, como bien se explicó en la Resolución apelada, por mas que se hubiera producido el saneamiento de notificaciones defectuosas, los usuarios tomaron conocimiento de las resoluciones de AMERICA MOVIL, como primera instancia de reclamos, cuando ya había transcurrido el plazo para que ellas sean emitidas o notificadas, con lo cual era de aplicación el silencio administrativo positivo, o sea, el usuario podía considerar aceptado su reclamo. El artículo 27° de la LPAG presenta dos supuestos: a) cuando el administrado manifiesta haber recibido la notificación y b) cuando se puede presumir que el administrado tuvo conocimiento del contenido de la notificación. En los casos que analizamos23, los usuarios no han manifestado que recibieron la notificación sino que se presume que tuvieron conocimiento de la misma conforme dispone el numeral 27.2 del artículo 27° de la LPAG: “También se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda (…)”.

22 Las constancias de notificación no indicaban qué tipo de recurso impugnatorio procedía, ni el órgano ante el cual debía ser interpuesto, ni el plazo para hacerlo. 23 Expedientes N° 02375-2013/TRASU/ST-RA, N° 13619-2013/TRASU/ST-RA, N° 7054-2013/TRASU/ST-RA, N° 07710-2012/TRASU/ST-RA, N° 08667-2012/TRASU/ST-RA y N° 9150-2012/TRASU/ST-RA.

18

Con relación a este punto, el profesor Juan Carlos Morón Urbina24 expresa que “Tal declaración tácita de voluntad [cuando se presume que el interesado tuvo conocimiento del contenido de la notificación] será determinada por la Administración sobre la base de los actos procesales positivos y concluyentes del interesado por los cuales invoca los efectos del acto cuya notificación es defectuosa (por ejemplo, si impugna válidamente una decisión mal notificada o presenta argumentos que en contra de pruebas presentadas por la otra parte y que se omitieron acompañar en la notificación). En este sentido, consideramos que si frente a una falta de notificación o una notificación mal realizada, el administrado realiza actos procesales específicos (recurso, reclamos, apersonamientos) de cuyo contenido se aprecie el conocimiento del acto a notificarse, se sanea cualquier vicio de la notificación defectuosa, a partir de la fecha que se desprenda que tuvo conocimiento del mismo”. En ese orden de ideas, el TRASU consideró que la realización de un acto procesal –en los casos analizados, un recurso de apelación- no subsana los defectos que contiene la constancia de notificación ni convalida el acto de notificación, pero sí permite presumir que el día en que el reclamante interpuso el Recurso de Apelación, tomó conocimiento de la resolución que resolvió su reclamo en primera instancia administrativa25. De esta forma, según criterio que compartimos, el TRASU considera como fecha en la que los usuarios de los casos examinados tomaron conocimiento de la resolución de primera instancia, la fecha en la que interpusieron los recursos de apelación. Ahora bien, el artículo 38° de la Directiva de reclamos establece que los reclamos por calidad serán resueltos dentro del plazo de tres (3) días hábiles y para los demás casos (como facturación o cobro de servicio), excepto para problemas derivados de la utilización de tarjetas de pago, los reclamos serán resueltos dentro del plazo de treinta (30) días hábiles. Asimismo, el artículo 26° de la Directiva de Reclamos dispone que el plazo para notificar las resoluciones no podrá exceder de diez (10) días hábiles contados desde su expedición. Vencidos los plazos antes mencionados sin que la empresa operadora se hubiere pronunciado sobre el objeto de reclamo, resulta de aplicación el silencio administrativo positivo, esto es, el reclamante deberá considerar aceptado su reclamo26. En ese sentido, analicemos cada uno de los casos planteados por AMERICA MOVIL: Expediente N° 02375-2013/TRASU/ST-RA: El reclamo sobre facturación fue presentado el 26 de noviembre de 2012. El plazo para expedir resolución en

24 Ob. Cit. Pag. 210-211. 25 El profesor Juan Carlos Morón Urbina dice al respecto: “En los casos donde ocurre el saneamiento, la doctrina expone que debe considerarse como fecha de notificación, aquella en la cual se suceden los actos del administrado (declaración positiva o inferida por la Administración) y no aquella en que debió producirse el acto (Ob. cit., pag. 211). 26 La primera parte del artículo 25° de la Directiva de Reclamos al tratar sobre el silencio administrativo positivo establece que “(…) Si la empresa operadora no se hubiera pronunciado sobre el objeto del reclamo o sobre la reconsideración dentro de los plazos establecidos en esta Directiva, el usuario reclamante deberá considerar aceptado su reclamo o reconsideración por aplicación del silencio administrativo positivo.

19

primera instancia venció el 9 de enero de 2013 y el plazo para ser notificado de la misma expiró el 23 de enero de 2013. Se presume que el usuario tomó conocimiento del contenido de la notificación en la fecha que interpuso Recurso de Apelación, esto es, el 11 de febrero de 2013, sin embargo, a dicha fecha había transcurrido el plazo máximo establecido por la Directiva de Reclamos. Expediente N° 13619-2013/TRASU/ST-RA: El reclamo sobre facturación fue presentado el 28 de abril de 2013. El plazo para expedir resolución en primera instancia venció el 10 de junio de 2013 y el plazo para ser notificado de la misma expiró el 24 de junio de 2013. Se presume que el usuario tomó conocimiento del contenido de la notificación en la fecha que interpuso Recurso de Apelación, es decir, el 18 de julio de 2013, no obstante, a dicha fecha había transcurrido el plazo máximo establecido por la Directiva de Reclamos. Expediente N° 7054-2013/TRASU/ST-RA: El reclamo sobre cobro de servicio y facturación fue presentado el 18 de junio de 2013. El plazo para expedir resolución en primera instancia venció el 31 de julio de 2013 y el plazo para ser notificado de la misma expiró el 14 de agosto de 2013. Se presume que el usuario tomó conocimiento del contenido de la notificación en la fecha que interpuso Recurso de Apelación, es decir, el 10 de setiembre de 2013, sin embargo, a dicha fecha había transcurrido el plazo máximo establecido por la Directiva de Reclamos. Expediente N° 7710-2012/TRASU/ST-RA: El reclamo sobre facturación fue presentado el 13 de julio de 2012. El plazo para expedir resolución en primera instancia venció el 24 de agosto de 2012 y el plazo para ser notificado de la misma expiró el 10 de setiembre de 2012. Se presume que el usuario tomó conocimiento del contenido de la notificación en la fecha que interpuso Recurso de Apelación, es decir, el 13 de setiembre de 2012, no obstante, a dicha fecha había transcurrido el plazo máximo establecido por la Directiva de Reclamos. Expediente N° 8667-2012/TRASU/ST-RA: El reclamo sobre cobro de cargo fijo y calidad del servicio fue presentado el 28 de junio de 2012. El plazo para expedir resolución en primera instancia venció el 10 de agosto de 2012 y el plazo para ser notificado de la misma expiró el 24 de agosto de 2012. Se presume que el usuario tomó conocimiento del contenido de la notificación en la fecha que interpuso Recurso de Apelación, esto es, el 18 de octubre de 2012, no obstante, a dicha fecha había transcurrido el plazo máximo establecido por la Directiva de Reclamos. Expediente N° 9150-2012/TRASU/ST-RA: El reclamo sobre calidad del servicio fue presentado el 6 de setiembre de 2012. El plazo para expedir resolución en primera instancia venció el 11 de setiembre de 2012 y el plazo para ser notificado de la misma expiró el 25 de setiembre de 2012. Se presume que el usuario tomó conocimiento del contenido de la notificación en la fecha que interpuso Recurso de Apelación, es decir, el 29 de octubre de 2012, sin embargo, a dicha fecha había transcurrido el plazo máximo establecido por la Directiva de Reclamos. Nos damos cuenta, entonces, que en los casos examinados, por más que se hubiera dado el saneamiento de notificaciones defectuosas, los usuarios tomaron conocimiento del contenido de la notificación fuera de los plazos que tenía AMERICA MOVIL para resolver los reclamos o notificar las resoluciones de primera instancia. Así, al día en que el usuario interpuso el Recurso de Apelación, fecha en que se entiende tomó conocimiento de la resolución de primera

20

instancia, ya podía considerar aceptado su reclamo en aplicación del silencio administrativo positivo. En ese contexto, los casos en los que se emitieron las Resoluciones N° 097-2013-CD/OSIPTEL, N° 065-2013-CD/OSIPTEL y N° 066-2013-CD/OSIPTEL, a través de las cuales se sanearon las notificaciones defectuosas, son distintos a los examinados anteriormente porque en aquellos no se configuraba la aplicación del silencio administrativo positivo, por lo tanto, no desvirtúan la conducta infractora analizada en el presente PAS. Por consiguiente, el TRASU interpretó correctamente los alcances del numeral 27.2 del artículo 27° de la LPAG, respetando el Principio de Legalidad y sin transgredir el Principio de Predictibilidad.

4.4 Sobre el perjuicio causado

AMERICA MOVIL expresa que en la medida que los reclamantes presentaron sus recursos de apelación dentro del plazo legalmente establecido, no se puede afirmar que las notificaciones realizadas defectuosamente les ocasionaron algún tipo de daño o perjuicio, sino por el contrario, ellas quedaron subsanadas al ejercer los reclamantes su derecho de defensa impugnando las resoluciones notificadas, motivo por el cual, la empresa operadora estima que se transgredió el Principio de Lesividad, al imponérsele una sanción por un daño inexistente. Sobre el particular, el daño o perjuicio causado no es un elemento que forme parte del tipo infractor, por lo que, el hecho que se configure o no, es intrascendente para la imputación del ilícito administrativo, sin embargo, es importante para efectos de graduar la sanción a imponerse. En nuestro caso, la empresa operadora no logró contradecir el incumplimiento del artículo 27° de la Directiva de Reclamos, motivo por el cual su conducta tipificó la infracción prevista en el artículo 57° del citado cuerpo normativo. En esa línea, el TRASU al valorar los criterios de graduación, determinó correctamente que se había producido perjuicio en los usuarios, dado que tuvieron que incurrir en costos de tiempo y previsiones excepcionales para poder hacer efectivo sus reclamos. En todo caso, se debe considerar que primera instancia administrativa impuso la sanción mínima prevista para el tipo de infracción cometida por la empresa operadora. En virtud a ello, contrariamente a lo afirmado por AMERICA MOVIL, el TRASU no vulneró el Principio de Lesividad.

Finalmente, al haberse demostrado que -en el presente procedimiento- se cumplieron las normas y principios cuya vulneración denuncia AMÉRICA MÓVIL; se desestiman los argumentos formulados por dicha empresa y corresponde denegar el pedido de nulidad formulado. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 549.

21

SE RESUELVE: Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C. contra la Resolución N° 2 del 12 de agosto de 2014; y, en consecuencia, CONFIRMAR la Multa de cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias impuesta con la Resolución N° 1 del 2 de junio de 2014, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2°.- Archivar los Expedientes N° 7710-2012/TRASU/ST-RA, N° 8667-2012/TRASU/ST-RA y N° 13619-2013/TRASU/ST-RA con relación al presente procedimiento administrativo sancionador, por las razones indicadas en esta Resolución. Artículo 3°.- Desestimar la solicitud de nulidad de las Resoluciones N° 2 del 12 de agosto de 2014 y N° 1 del 2 de junio de 2014, formulada por la empresa América Móvil Perú S.A.C., de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 4°.- La presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía. Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la notificación de la presente Resolución a la empresa América Móvil Perú S.A.C., así como la publicación de la misma en el diario oficial “El Peruano” y en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, conjuntamente con las Resoluciones N° 2 del 12 de agosto de 2014 y N° 1 del 2 de junio de 2014. Artículo 6°.- Poner en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas la presente Resolución para los fines pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZ Presidente del Consejo Directivo