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RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

Nº Lima,

EXPEDIENTE Nº : 00035-2015-GG-GFS/PAS

MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador

ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTO: el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 585-GFS/2016 por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA), por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el artículo 57° del Título VII de la Directiva que establece las normas aplicables a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones, aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 015-99-CD/OSIPTEL1 y sus modificatorias (Directiva de Reclamos), al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 32º de dicha norma. CONSIDERANDO: I. ANTECEDENTES

1. Mediante Informe de Supervisión Nº 579-GFS/2015 (Informe de Supervisión 1), de

fecha 10 de junio de 2015, la GFS consignó el resultado de la verificación del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 32° de la Directiva de Reclamos – vigente al momento de la supervisión – por parte de TELEFÓNICA, seguida en el expediente Nº 00108-2014-GG-GFS, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

IV. CONCLUSIONES

4.1. TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. habría incumplido lo dispuesto por el artículo 32° de la

Directiva que establece las normas aplicables a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones aprobado mediante Resolución N° 015-99-CD/OSIPTEL y sus normas modificatorias y ampliatorias, al no haber proporcionado el código de reporte de avería a trece (13) usuarios, que representan el 36.11%, de un total treinta y seis (36) usuarios.

4.2. Dado que el incumplimiento del artículo 32° de la Directiva de Reclamos constituye una infracción grave, conforme a lo dispuesto en el artículo 57° del Título VII de la Directiva de Reclamos, corresponde iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador en tal extremo.

2. Mediante carta C.1047-GFS/2015, notificada el 11 de junio de 2015, la GFS

comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 57° del Título VII de la Directiva de Reclamos, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 32º de dicha norma.

1 DEROGADA por la Primera Disposición Modificatoria y Derogatoria del Reglamento para la Atención de Reclamos de

Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por el Artículo Primero de la Resolución N° 047-2015-CD-OSIPTEL, publicada el 14 mayo 2015, el mismo que entró en vigencia el 3 de agosto de 2015

00479-2016-GG/OSIPTEL15 de septiembre de 2016

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3. Mediante carta TP-AR-GGR-2077-15, recibida el 11 de agosto de 2015,

TELEFÓNICA presentó sus descargos (Descargo 1). 4. Mediante Informe de Supervisión Nº 1045-GFS/2015 (Informe de Supervisión 2), de

fecha 01 de octubre de 2015, la GFS consignó el resultado de la verificación del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 32° de la Directiva de Reclamos por parte de TELEFÓNICA, seguida en el expediente Nº 00108-2014-GG-GFS, cuyas conclusiones fueron las siguientes:

IV. CONCLUSIONES

4.1 TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. habría incumplido lo dispuesto por el artículo 32° de

la Directiva que establece las normas aplicables a los procedimientos de atención de reclamos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones aprobado mediante Resolución N° 015-99-CD/OSIPTEL y sus normas modificatorias y ampliatorias, al no haber proporcionado el código de avería en dieciséis (16) de treinta y siete (37) acciones de supervisión realizadas.

4.2 Dado que el incumplimiento del artículo 32° de la Directiva de Reclamos constituye una

infracción grave, conforme a lo dispuesto en el artículo 57° del Título VII de la Directiva de Reclamos, corresponde el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador en tal extremo. En relación a ello, al haberse iniciado un Procedimiento Administrativo Sancionador contra TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. mediante carta N° C.1047-GFS/2015, seguido en el expediente N° 00035-2015-GG-GFS/PAS, corresponde ampliar los hechos, en virtud de los cuales se inició dicho procedimiento.

5. Mediante comunicación C.1879-GFS/2015, notificada el 02 de octubre de 2015, la GFS amplió los actos u omisiones por las cuales se inició el procedimiento administrativo sancionador contra TELEFÓNICA.

6. Mediante carta TP-AR-GGR-3169-15, recibida el 17 de noviembre de 2015,

TELEFÓNICA presentó sus descargos (Descargo 2).

7. Con fecha 15 de julio de 2016, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de Análisis de Descargos Nº 585-GFS/2016.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM (Reglamento General), el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso. El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 32° de la Directiva de Reclamos, norma que dispone lo siguiente:

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Artículo 32°.- Reclamos con Requisito de Reporte (…) Las empresas operadoras están obligadas a proporcionar, a cada usuario que realiza un reporte, un número o código correlativo de identificación. Las llamadas que se efectúen en relación a un número de abonado cuyo problema ya hubiese sido reportado no generaran un nuevo código correlativo. En tal momento, la empresa operadora está obligada a informar del código correlativo de identificación ya asignado. Si reportado el problema la empresa operadora no lo hubiere solucionado en el curso de los cuatro (4) días calendario siguientes, el usuario podrá interponer reclamo en primera instancia ante la dependencia designada por la empresa operadora en su correspondiente procedimiento interno. En su reclamo el usuario deberá indicar, además de los requisitos mencionados en el numeral 1 del artículo 31, el número o código correlativos de identificación del reporte respectivo a que se refiere el artículo siguiente o la fecha y hora en que éste se efectuó. (…)

En el presente caso, de acuerdo al análisis efectuado por la GFS en el Informe de Supervisión 1 y 2, se le imputa a TELEFÓNICA el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 32° de la Directiva de Reclamos, al haberse negado a proporcionar el código de reporte de avería en veintinueve (29) acciones de supervisión – de un total de setenta y dos (72) - realizadas por supervisores encubiertos, según se detalla a continuación:

Incumplimiento #

Actas Modalidad

Informe de Supervisión

Fecha Oficinas Supervisadas

No haber entregado a los usuarios que

realizaron un reporte, un número o código

correlativo de identificación

1 Visita de

Inspección Informe Nº 579-

GFS/2015 14/06/2013 Arequipa

12 Llamada al

102

Informe Nº 579-GFS/2015

Del 24/03/2014 al 08/04/2014

San Martín, Loreto, Piura, Amazonas, Puno,

Junín, Arequipa, Ayacucho, Apurímac

16 Informe Nº 1045-

GFS/2015 Del 09/07/2015 al 16/07/2015

Lima, Piura, San Martín, Junín, Tacna, Ucayali,

Ancash, Apurímac, Puno, Tumbes

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(2), que pudiera exonerarla de responsabilidad. Por consiguiente, corresponde analizar los argumentos presentados por TELEFÓNICA mediante sus descargos 1 y 2 (los descargos) con relación a la imputación de cargos formulados por la GFS.

2 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores,

2003. 1ª ed., Pág. 539.

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Cuestión Previa.-

Respecto a las acciones de supervisión realizadas el 23 de marzo de 2014 en Apurímac y el 15 de julio de 2015 en Tacna.-

TELEFÓNICA en el descargo 1 hace referencia a tales acciones de supervisión; sin embargo, de la revisión de los audios y las transcripciones de tales audios que obran en los expedientes de supervisión, se tiene que no existe acción de supervisión en Apurímac el 23 de marzo de 2014; asimismo, la acción de supervisión realizada en Tacna el 15 de julio de 2015, no forma parte de la imputación efectuada a TELEFÓNICA, por lo que no corresponde pronunciarnos al respecto.

Respecto a la acción de supervisión realizada en la ciudad de Ayacucho el 26 de marzo del año 2014.-

Previo al análisis de los descargos presentados por TELEFÓNICA, es preciso remitirse a la Acción de Supervisión efectuada en la ciudad de Ayacucho el 26 de marzo del año 2014, en donde se realizó una llamada de prueba al 102 a las 14:47 horas. En el Informe de Supervisión 1 se indicó que TELEFÓNICA, habría incumplido con lo establecido en el artículo 32° de la Directiva de Reclamos, al no haber proporcionado un número o código de reporte; sin embargo, de la revisión de la transcripción de la referida llamada al 102, se puede apreciar que TELEFÓNICA si hace entrega el código de reporte al supervisor encubierto, siendo este: CON-618023, tal como puede apreciarse en el extracto de la transcripción de la referida llamada:

N°

Depart

a

me

nto

Fe

cha

Hora

Fragmento de la Transcripción

11

Ayacucho

26/0

3/2

014

14:4

7

(…) “Funcionario del OSIPTEL”: Buenas tardes, quería presentar un reporte, una avería no sé, con mi servicio de cable. “Asesor de Telefónica del Perú”: Bien. Usted se encuentra cerca a ese decodificador en este momento. “Funcionario del OSIPTEL”: No, no me encuentro cerca al decodificador, estoy fuera de mi domicilio. “Asesor de Telefónica del Perú”: Ah, correcto. Le indicaba que esté momento se acerque usted para hacer unas comprobaciones con el decodificador, para ver la potencia en cuanto estaba. (…) “Asesor de Telefónica del Perú”: Ya, espere un segundito. Bien señor, gracias por la espera, como indicaba en todo caso le estarían llamando a partir de las 5 para hacer la comprobación especializada frente al decodificador. “Funcionario del OSIPTEL”: Ya, eh, no me podrían dar un código algo. “Asesor de Telefónica del Perú”: Si, permítame un momento por favor. Bien le dicto CON. “Funcionario del OSIPTEL”: CON. “Asesor de Telefónica del Perú”: 618023. “Funcionario del OSIPTEL”: 6180. “Asesor de Telefónica del Perú”: 23. “Funcionario del OSIPTEL”: 23. “Asesor de Telefónica del Perú”: Es correcto. “Funcionario del OSIPTEL”: Si, ese sería mi código de reporte, reclamo. “Asesor de Telefónica del Perú”: Si, ese es código del reporte. “Funcionario del OSIPTEL”: Ya. (…)

En ese sentido, considerando que TELEFÓNICA hizo entrega del respectivo código de reporte en la acción de supervisión realizada en Ayacucho el 26 de marzo de 2014 a las 14:47 horas; corresponde ARCHIVAR este extremo del presente PAS.

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Conforme a ello, la evaluación de los descargos recaerá sobre veintiocho (28) acciones de supervisión detalladas a continuación, en los cuales TELEFÓNICA no habría cumplido con entregar el número o código correlativo de identificación a los usuarios que realizaron reportes:

1. Análisis de los descargos 1.1 Sobre el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 32° de la Directiva de

Reclamos.-

TELEFÓNICA señala que la GFS imputa el supuesto incumplimiento de lo establecido en el artículo 32º de la Directiva de Reclamos, al no haber otorgado un código correlativo a los usuarios durante las acciones de supervisión. Sin embargo, señala que el OSIPTEL no habría tomado en cuenta que en tales casos TELEFÓNICA requirió la realización de una verificación o comprobación del decodificador, no como requisito previo al otorgamiento de códigos de reporte de avería, sino más bien como un mecanismo para asesorar al usuario, evaluar si era posible solucionar en forma inmediata el inconveniente presentado. Por ello, las verificaciones realizadas buscaban conocer específicamente las razones del problema presentado y no estaban destinadas a condicionar la entrega del código de reporte. Asimismo, sostiene que las pruebas técnicas de verificación o comprobación del decodificador se solicitaron a efectos de poder brindar a los usuarios una correcta

Nº Fecha Hora Departamento Cumplió Fuente

1 14/06/2013 09:10 Arequipa No

Informe de Supervisión

1

2 24/03/2014 17:33 San Martín No

3 24/03/2014 17:39 Loreto No

4 25/03/2014 11:24 Piura No

5 25/03/2014 11:26 Amazonas No

6 25/03/2014 11:37 Puno No

7 25/03/2014 12:40 San Martín No

8 25/03/2014 15:18 Junín No

9 25/03/2014 15:51 Junín No

10 25/03/2014 16:09 Junín No

11 25/03/2014 17:52 Arequipa No

12 08/04/2014 15:19 Apurímac No

13 09/07/2015 10:04 Lima No

Informe de Supervisión

2

14 13/07/2015 09:41 Piura No

15 13/07/2015 10:45 Piura No

16 13/07/2015 13:18 San Martín No

17 14/07/2015 10:23 Lima No

18 15/07/2015 10:07 Junín No

19 15/07/2015 11:26 Tacna No

20 15/07/2015 11:59 Ucayali No

21 15/07/2015 14:48 Tacna No

22 15/07/2015 15:49 Ancash No

23 15/07/2015 16:41 Apurímac No

24 15/07/2015 16:51 Apurímac No

25 15/07/2015 17:37 Apurímac No

26 15/07/2015 18:49 Puno No

27 16/07/2015 10:26 Tumbes No

28 16/07/2015 12:35 Tumbes No

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asistencia para el manejo del equipo decodificador, de tal modo que con carácter preventivo, pudiesen ser atendidos los inconvenientes reportados y, de ser el caso, solucionarse sin tener que recurrir a la presentación de un reclamo, con la consiguiente inversión de tiempo por parte de los usuarios y de la empresa operadora. Al respecto, el artículo 32° de la Directiva de Reclamos, establece lo siguiente:

Artículo 32.- Reclamos con requisito de reporte En el caso de reclamos por problemas de calidad, por problemas derivados de la

prestación de servicios mediante sistemas de tarjetas de pago, por falta de entrega del recibo o de la copia del recibo, o por falta de entrega de la facturación detallada solicitada, el usuario deberá reportar el hecho a la dependencia de la empresa operadora que señale su correspondiente procedimiento interno. Dicho reporte podrá efectuarse al número telefónico indicado para tales efectos por la empresa operadora o, en su defecto, dirigiéndose personalmente o por escrito a la dependencia indicada por el correspondiente procedimiento interno de la misma.

Las empresas operadoras están obligadas a proporcionar, a cada usuario que realiza un reporte, un número o código correlativo de identificación. Las llamadas que se efectúen en relación a un número de abonado cuyo problema ya hubiese sido reportado no generaran un nuevo código correlativo. En tal momento, la empresa operadora está obligada a informar del código correlativo de identificación ya asignado.

Si reportado el problema la empresa operadora no lo hubiere solucionado en el curso

de los cuatro (4) días calendario siguientes, el usuario podrá interponer reclamo en primera instancia ante la dependencia designada por la empresa operadora en su correspondiente procedimiento interno. En su reclamo el usuario deberá indicar, además de los requisitos mencionados en el numeral 1 del artículo 31, el número o código correlativos de identificación del reporte respectivo a que se refiere el artículo siguiente o la fecha y hora en que éste se efectuó.(…)"

De la norma glosada se desprende que ésta no prevé como parte del procedimiento de atención de un problema de calidad del servicio contratado –como el caso de los problemas planteados por los abonados y/o usuarios en las acciones de supervisión que sustentan el presente caso– la necesidad de efectuar comprobaciones de decodificadores o módems, o alguna prueba similar, como paso previo para el otorgamiento del número o código de avería. En efecto, el artículo antes citado, establece únicamente como paso previo a la interposición de un reclamo por calidad o idoneidad en la prestación del servicio, la comunicación de dicho inconveniente a la empresa operadora, quien a su vez se encuentra obligada a generar un reporte (número o código correlativo de identificación), e informarle el procedimiento que deberá seguir de persistir el problema en el servicio de telecomunicaciones contratado. Adicionalmente, dicha norma prevé un plazo de (04) días calendarios para la solución del problema de calidad reportado, lapso durante el cual se pueden generar las diligencias pertinentes dirigidas a solucionar el inconveniente y, en caso, éste no se solucione, una vez obtenido el código de reporte correspondiente, la posibilidad de iniciar un procedimiento de reclamo; con lo cual, la negativa para generar el reporte imposibilita la posterior interposición de un reclamo, pese a que el mismo constituye un derecho de los abonados y/o usuarios.

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De acuerdo a lo anterior, si bien las pruebas o comprobaciones a los decodificadores o módems pueden ayudar a determinar el origen del problema para una pronta atención; no existe justificación alguna para condicionar a los usuarios la generación y entrega del referido código a la realización previa de las referidas pruebas y comprobaciones. En ese sentido, si bien no se niega la posibilidad para que las empresas operadoras puedan instar a los usuarios a realizar pruebas técnicas destinadas a detectar el origen de la avería reportada, lo cierto es que cualquier procedimiento técnico no puede obstaculizar, dificultar, impedir o negar la generación del código de reporte. Sobre el particular la Exposición de Motivos de la Directiva de Reclamos señala:

“Reclamos con requisito de reporte El reporte constituye la primera reacción, de naturaleza extra procesal, por el cual los usuarios comunican a la empresa operadora su incumplimiento con la calidad del servicio, con la entrega del recibo o su entrega oportuna o con la entrega de la facturación detallada solicitada. Para ello se ha previsto que habiliten un número telefónico para tales efectos, sin perjuicio que el usuario se dirija de forma personal o por escrito a la dependencia correspondiente. Por la naturaleza del incumplimiento, se considera que la empresa operadora debe contar con un mecanismo apropiado a fin que sus dependencias detecten el origen de la avería y realicen las operaciones para repararla, y para cumplir con la entrega de lo solicitado por el usuario, conforme a las normas vigentes.”.

De lo expuesto, se puede inferir que la adopción de todos aquellos mecanismos destinados a detectar el origen y obtener el estado de las averías reportadas por los usuarios del servicio de telecomunicaciones, podrían realizarse de manera eficiente luego de generarse el reporte por problemas de calidad; ello, a efectos de solucionar el inconveniente comunicado dentro del plazo establecido en el artículo 32º de la Directiva de Reclamos.

Sobre la acción de supervisión presencial realizada en Arequipa el 14 de junio de 2013 a las 09:10 horas.- La visita de supervisión se realizó en las oficinas comerciales de TELEFÓNICA ubicada en la Calle Arequipa N° 285, del distrito de Mollendo, provincia de Islay, departamento de Arequipa. En dicha oportunidad, un supervisor encubierto se hizo pasar por usuario del servicio de telefonía fija que pretendía realizar un reporte por su servicio telefónico, recibiendo como respuesta por parte del asesor comercial que ese tipo de reportes debían presentarse en el multicentro ubicado en la calle los Arces, como se aprecia a continuación:

En la referida acción de supervisión, la empresa operadora emitió los siguientes comentarios:

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Tal como se advierte del contenido del acta de supervisión, el asesor de la empresa operadora no cumplió con proporcionar el código de reporte, incumpliendo lo dispuesto por el artículo 32° de la Directiva de Reclamos.

Acción de Supervisión realizada en el departamento de Junín el 25 de marzo de 2014 a las 15:18 horas.- De la revisión del audio de la llamada realizada el 25 de marzo de 2014, se desprende que TELEFÓNICA no entregó el código de reporte de avería por presentar fallos en su sistema. Tal como puede apreciarse de la siguiente transcripción:

(…) Asesor de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A: usted se encuentra cerca del decodificador en este momento. Funcionario del OSIPTEL: No, no, estoy en mi trabajo y estoy aprovechando mi tiempo libre (…) Funcionario del OSIPTEL: ehh, sí, todo me parece muy bien, pero necesito mi código de reporte por favor. Asesor de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A: si, me permite un momento (…) Asesor de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A: 216, bien señora lo que sucede es que hoy tenemos un pequeño inconveniente con el sistema, en todo caso le podría llamar en el transcurso de 2 horas para brindarle el código de reporte (…)

Sobre el particular, la empresa operadora sostiene en sus descargos que no pudo entregar el código de reporte de avería, debido a que se presentaron fallas en el sistema, encontrándose la GFS impedida de verificar el objeto de la supervisión, conforme lo dispuesto en el artículo 6°3 del Reglamento de Supervisión, no pudiendo calificar tal circunstancia como infracción administrativa. Al respecto, es preciso indicar que la Directiva de Reclamos entró en vigencia el 26 de octubre de 1999, y es a partir de esa fecha que se exige a las empresas operadoras la obligación de proporcionar un número o código de identificación para los reportes de avería. En ese sentido, era obligación de las empresas operadoras adoptar todas las medidas necesarias para cumplir con dicha disposición, por lo que

3 Reglamento General de Acciones de Supervisión del cumplimiento de la normativa aplicable a los servicios públicos de telecomunicaciones, aprobado con Resolución Nº 034-97-CD-OSIPTEL:

Artículo 6.- La acción de supervisión tiene por objeto comprobar o acceder a la información necesaria para formar convicción sobre la comisión de una infracción o descartar tal situación, mediante la obtención de pruebas o la realización de inspecciones, verificaciones, auditorías o cualquier otra acción dispuesta por OSIPTEL. (…)

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si TELEFÓNICA optó por sistematizar dicha obligación, también debió prever las contingencias que ello conllevaría, como la ocurrencia de fallas de su sistema. Por ello, si bien ocurrieron problemas en sus sistemas, TELEFÓNICA no tuvo un mecanismo de contingencia apropiado para seguir tramitando los reportes de averías, por el contrario, el asesor de la referida empresa se limitó a no recibirlos, contraviniendo la normativa señalada. Finalmente, es oportuno indicar que ni en la etapa de supervisión ni en la instrucción TELEFÓNICA ha señalado ni acreditado, como mínimo, cuáles fueron las acciones que desplegó para evitar que se produzcan fallos en sus sistemas, o, en su caso, la concurrencia de una causa de exculpación, sobre todo teniendo en cuenta que ello afectaría directamente a los usuarios. En atención a ello debe desestimarse lo alegado por la empresa operadora en este extremo.

Respecto de las Acciones de Supervisión realizadas en el departamento de San Martín y Lima, los días 13 y 14 de julio de 2015, respectivamente.-

TELEFÓNICA sostiene que en ambos casos se dio cumplimiento a lo contemplado en el artículo 32º de la Directiva de Reclamos, toda vez que se proporcionaron los respectivos códigos de reporte. De las acciones de supervisión analizadas, se desprende que en dos (02) llamadas efectuadas a la Central de Atención Telefónica 102, los asesores de TELEFÓNICA brindaron “Códigos de Atención” en lugar de códigos de reporte por avería. En esa línea, la empresa operadora alega que al entregar tales códigos, habría cumplido con la obligación contenida en el artículo 32º de la Directiva de Reclamos. Al respecto, se desprende de las mismas acciones de supervisión que TELEFÓNICA reconoce que los códigos brindados están referidos a la atención brindada y no obedecen a la lógica de un reporte de avería, que podría posibilitar posteriormente la presentación de un reclamo por calidad de servicio y así ver satisfecho el interés del usuario. Por ejemplo:

Acción de Supervisión llevada a cabo en Lima el 14 de julio de 2015 a las 10:23 horas

Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: Nosotros, le estoy dando, le voy a dar en este momento lo que es un código de atención, no es de reporte, son códigos de atención lo que nosotros le brindamos, ¿de acuerdo? Funcionario de OSIPTEL: Pero, no me puede dar un código de reporte? Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: Lo que pasa señor, es que cuando el área correspondiente se comunique con usted, ya le van a dar el reporte en el cual el técnico se va acercar, ¿de acuerdo? Funcionario de OSIPTEL: Así es el procedimiento señorita? Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: Así es el procedimiento señor, ¿sí?

Por lo expuesto, lo alegado por TELEFÓNICA no puede ser amparado en tanto que en las acciones de supervisión efectuadas en San Martín y Lima el 13 y 14 de julio de 2015, respectivamente se entregaron “códigos de atención” y no códigos de reporte de averías; incumpliendo de esta manera lo estipulado por el artículo 32º de la Directiva de Reclamos.

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Acciones de Supervisión realizadas en los departamentos de San Martín, Loreto, Piura, Amazonas, Puno, Junín, Arequipa, Ayacucho, Apurímac, Lima, Tacna, Ucayali, Ancash y Tumbes, entre el 24 de marzo de 2014 y el 16 de julio de 2015.- En cuanto a las veinticuatro (24) acciones de supervisión restantes, se tiene que en ellas TELEFÓNICA condicionó la entrega de los reportes de avería a la realización previa de pruebas en los equipos de los abonados y/o usuarios, para lo cual les informó que resultaba necesario efectuar las mismas según el procedimiento aplicable a tales casos. A modo de ejemplo se tiene:

Acción de Supervisión efectuada en San Martín el 24 de marzo de 2014 a las 17:33 horas

(…) Asesor de Servicio de Telefónica del Perú S.A.A.: Eh en en los dos decodificadores tiene esta mala señal. Asesor de Servicio de Telefónica del Perú S.A.A.: Se encuentra cerca de uno en este momento Funcionario del OSIPTEL: No, no me encuentro cerca de uno, estoy en otro lugar; pero sin embargo ya presento el problema desde hace una semana y ahora tengo un tiempito para poder este ehh informar a la Empresa. ¿No? (…) Asesor de Servicio de Telefónica del Perú S.A.A.: Indíqueme un número telefónico por favor porque se le estará devolviendo la llamada, porque tenemos que estar cerca del decodificador (…) Funcionario del OSIPTEL: Señorita y no me puede generar mi código de reporte Asesor de Servicio de Telefónica del Perú S.A.A.: Si, en este caso esperamos hacer eh eso pero primero como le indico tenemos que ver varias observaciones, cómo la potencia del decodificador. ¿No? (…) Funcionario del OSIPTEL: Antes de darme mi reporte, me indican que me van a llamar para ver si eso si el problema es por otra cosa. Asesor de Servicio de Telefónica del Perú S.A.A.: Exacto es directo. ¿No?, se le va estar devolviendo la llamada porque, bueno se le va a indicar algunos procedimientos en línea, (…)

Acción de Supervisión llevada a cabo en Junín el 15 de julio de 2015 a las 10:07 horas

(…) Funcionario del OSIPTEL: Eh, mire hace aproximadamente una semana tengo problemas con el servicio de internet, el cual es un servicio empaquetado con la línea telefónica que le he dictado, el 222653, tengo problemas básicamente en la lentitud del servicio de internet. Asesor de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A: Haber, voy a ver por acá, primero, según lo que estoy viendo acá eh si bueno, la línea haber aparentemente esta activa, bueno acá me sale como modem no conectado, no sé si han apagado el router o lo han desconectado porque acá me aparece así. No podría determinar a ver, si por donde va la lentitud, me sale como no conectado el modem.

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Funcionario del OSIPTEL: Es que supongo que en este momento el modem está apagado, yo estoy llamando, no estoy llamando desde el domicilio. Asesor de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A: Ah!, bueno porque mire porque hay que ver todo para exactamente, porque mire necesitamos recuperar algunos datos, para hacer uso dela información y ver que de repente, eh!, queremos saber si esta igual o no; bueno ahorita no porque está apagado claro ahorita no puedo decir si está bien o no o si está mal, no puedo darle el diagnostico. Sería cuestión que, eh!, a ver si puede desde el mismo domicilio o si no, si hay alguna persona en el mismo domicilio se puede contactar con nosotros para pedirle algunos datos y de acuerdo a eso generar el despacho técnico, aparte como que ya tenemos como sustentarlo. Funcionario del OSIPTEL: Eh! Es lo que corresponde entonces previamente realizar las pruebas desde el mismo modem. Asesor de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A: Claro de acuerdo a eso, recopilamos la información, entonces con eso sustentamos para ver lo de, entonces, hacer la derivación a servicio técnico. (…) Funcionario del OSIPTEL: Ya entonces lo que me dice es que, corresponde primero hacer las pruebas previas. Asesor de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A: Si, para salir de algunas dudas y recopilar algunos datos, para ya luego derivarlo al servicio técnico pero ya debidamente sustentado. Funcionario del OSIPTEL: Ya, es lo que corresponde entonces. Asesor de TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A: Claro (…)

Acción de Supervisión llevada a cabo en Ancash el 15 de julio de 2015 a las 15:49 horas

(…) Funcionario de OSIPTEL: Si recién este...ha sucedido el día de hoy en la mañana, y bueno… es por eso que te estoy llamando y solicito que me otorgues por favor el código de…de reporte Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: Muy bien, en ese caso antes de generarle algún tipo de reporte necesitamos realizar unas pruebas básicas, de ser necesario le estaremos recién generando la visita técnica. Funcionario de OSIPTEL: Ah…es lo que corresponde entonces realizar primero…este...eh… Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: Algunas pruebas para verificar cada una de las conexiones (…) Funcionario de OSIPTEL: Si lo sé…no no tengo el servicio por eso es que te llamo y solo… te llamo porque quiero que me otorgues el código de reporte…no…porque no tengo el servicio lo puedes ver ahí...pero yo no lo tengo… Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: Si claro, si claro… yo entiendo...entiendo que no tiene internet, pero como le indico necesitamos primero realizar unos diagnósticos previos, si es que no le damos una solución, recién procedemos a generar lo que es la visita técnica… (…)

Acción de Supervisión llevada a cabo en Tumbes el 16 de julio de 2015 a las 12:35 horas

(…) Funcionario de OSIPTEL: hola buenas tardes, como estas, mi nombre es Hector Caparachin, he señor quisiera, por favor este, reportar un inconveniente que tenemos he, en lo que respecta al servicio de internet

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(…) Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: haya ok, de acuerdo, a ver, permítame ver, usted se encuentra he, allí mismo, cerca de los equipos, para hacer unos procedimientos Funcionario de OSIPTEL: no, yo estoy en mi trabajo, no me encuentro en mi domicilio, lo que he, por eso le digo, el motivo de mi llamada es para reportar este inconveniente que tenemos, no Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: ya vamos a ver. de todas formas, sería aconsejable poder hacer estos procedimientos, he , está usted en su oficina, me permite haber un momento por favor, de todas formas Funcionario de OSIPTEL: yo, debería estar en mi domicilio en todo caso para llamarlo? Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: claro, lo que yo necesitaba en estos momentos poder hacer procedimientos estando en su domicilio, porque claro no tiene internet me indica cierto (…) Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: ya lo que pasa como le digo, porque para hacer esos test de velocidad necesito que usted este ahí y poder ingresar a algunos comandos (…)

De esta manera, se evidencia el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA de lo dispuesto por el artículo 32° de la Directiva de Reclamos, al negarse a entregar el número o código de reporte de avería, debido a que los abonados y/o usuarios no ejecutaron en sus equipos las pruebas requeridas por dicha empresa operadora. Siendo así, se colige que frente a las solicitudes de los usuarios para que se les otorgue el código de avería por los problemas reportados en sus servicios, TELEFÓNICA materializó su incumplimiento –negativa a otorgarlo– utilizando información errónea –necesidad de efectuar el Test de Velocidad, realizar pruebas de descarte, etc– como justificación de su negativa. De esta manera, queda verificado el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA, respecto del artículo 32° de la Directiva de Reclamos.

1.2 Respecto a que las Acciones de Supervisión no se llevaron a cabo de manera idónea TELEFÓNICA sostiene que las acciones de supervisión han incumplido el ordenamiento aplicable, en tanto: (i) no se tomó en cuenta que como parte de su organización interna emplearon vías alternas para solucionar los problemas reportados por los usuarios en aquellos supuestos en los que era posible, (ii) en virtud del artículo 25º del Reglamento General de Acciones de Supervisión, los funcionarios de la GFS al comprobar la comisión de la infracción, debieron esperar algún tiempo prudencial para poder rectificar la conducta, así como identificarse como tales. Teniendo en cuenta lo señalado precedentemente, el empleo de mecanismos alternativos que permitan solucionar de manera rápida el problema del usuario, no pueden ser utilizados como un requisito previo al procedimiento establecido en la Directiva de Reclamos; caso contrario, se estaría vulnerando el Principio de Celeridad4 que rige dicho procedimiento.

4 “Artículo 1°.- Principio por lo que se rige el procedimiento de atención de reclamos de usuarios.- En la tramitación de los Procedimientos de Atención y Solución de los Reclamos de Usuarios, rigen los siguientes principio:

1. Principio de Celeridad: Los reclamos de los usuarios deberán ser atendidos y solucionados sin exceder el plazo fijado para los mismos.”

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Al respecto, tal como ha sido expresado por el Consejo Directivo5, no se configuraría una infracción si dicho mecanismo es comunicado al usuario al momento que realiza el reporte y, aplicado únicamente en caso cuente con la conformidad expresa del mismo, sin dejar de efectuar el registro del reporte; lo cual no ha sucedido en el presente caso. Del análisis de los audios de las llamadas de supervisión realizadas por la GFS y el acta de supervisión presencial, se advierte que TELEFÓNICA, pese a que el usuario indicó que tenía problemas de calidad en el servicio (cable y/o internet), no procedió a registrar el reporte en veintiocho (28) casos, acorde con lo dispuesto en el artículo 32° de la Directiva de Reclamos.

Complementariamente, cabe indicar que contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, se advierte que en todos los casos, el empleado de la empresa operadora manifiesta que no es posible registrar el reporte de calidad porque resultaba necesario que se realicen las pruebas de verificación, descarte y otros. A continuación se transcribe un extracto de las conversaciones sostenidas en las llamadas de supervisión.

“(…) Funcionario de OSIPTEL: Si recién este...ha sucedido el día de hoy en la mañana, y bueno… es por eso que te estoy llamando y solicito que me otorgues por favor el código de…de reporte Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: Muy bien, en ese caso antes de generarle algún tipo de reporte necesitamos realizar unas pruebas básicas, de ser necesario le estaremos recién generando la visita técnica. Funcionario de OSIPTEL: Ah…es lo que corresponde entonces realizar primero…este...eh… Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: Algunas pruebas para verificar cada una de las conexiones (…) Funcionario de OSIPTEL: Si lo sé…no no tengo el servicio por eso es que te llamo y solo… te llamo porque quiero que me otorgues el código de reporte…no…porque no tengo el servicio lo puedes ver ahí...pero yo no lo tengo… Locución de Telefónica del Perú S.A.A.: Si claro, si claro… yo entiendo...entiendo que no tiene internet, pero como le indico necesitamos primero realizar unos diagnósticos previos, si es que no le damos una solución, recién procedemos a generar lo que es la visita técnica…

(…)” -Llamada realizada en Ancash el 15 de julio de 2015 a las 15:49 horas-

Asimismo, se advierte que, en la mayoría de los casos, el usuario manifiesta que la comunicación telefónica no la realiza desde el domicilio de instalación del servicio, por lo que no le es posible realizar las pruebas solicitadas por TELEFÓNICA. Sin embargo, en estos casos, pese a que la Directiva de Reclamos establece que corresponde registrar el reporte por problemas de calidad, TELEFÓNICA reitera que, previamente, es necesario realizar la verificación, conforme se advierte a continuación:

5 Resolución de Consejo Directivo Nº 119-2014-CD/OSIPTEL

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“(…) Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Muy bien, ¿Se encuentra usted en el router caballero? Funcionario de OSIPTEL: No, yo estoy ahorita en mi lugar de trabajo, en mi centro de trabajo estoy. (…) Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: A ver señor Zacarías, en este momento, (ininteligible) ante algún inconveniente o problemas (ininteligible), por favor le rogaríamos que devuelva la llamada cuando se encuentre en el domicilio señor Zacarías (ininteligible), nos devuelva la llamada para que obviamente procedamos a verificar este inconveniente o este malestar en la cual usted se encuentra (ininteligible). Ahora recordarle que el horario de nuestro centro de atención es las 24 horas del día, no hay ninguna hora en la cual no podamos realizar este procediendo, ¿correcto? Funcionario de OSIPTEL: Ya señor, entonces el procedimiento que usted me indica es que tengo que necesariamente hacer mi llamada cuando este en mi domicilio, no puedo generar, ¿No lo puedo generar ahorita para que lo chequeen ustedes?, ¿manden alguien?

(…)” -Llamada realizada el 15 de julio de 2015 a las 17:37 horas en Apurímac-

De otro lado, respecto a la identificación de los supervisores de la GFS como funcionarios del OSIPTEL, cabe precisar que conforme al Principio de Discrecionalidad, establecido en el artículo 3° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (LDFF)6,en ejercicio de su función supervisora, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar discrecionalmente el contenido de sus planes de supervisión y la metodología que utilizará para la verificación de la normas correspondientes. Teniendo en cuenta lo señalado, en el presente procedimiento, el OSIPTEL ha respetado el Principio de Legalidad, al haber actuado conforme a la normativa vigente, según las facultades de supervisión que le han sido atribuidas y conforme a los fines de protección de los derechos de los usuarios para las que le fueron conferidas; no existiendo vicio alguno en el procedimiento de supervisión. Asimismo, contrario a lo manifestado por la empresa operadora, se ha respetado irrestrictamente el principio de tipicidad, verdad material, razonabilidad. En cuanto a la falta de oportunidad de rectificación alegado por TELEFÓNICA, es importante tener en consideración que en el caso de las acciones de supervisión llevadas a cabo a través de llamadas telefónicas, el supervisor de OSIPTEL una vez que ha recibido la información por parte de los asesores comerciales de TELEFÓNICA, procedió a requerir nuevamente el código, y en otros casos, hasta hacerle la pregunta si eso era el procedimiento para obtener su reporte a efectos de que se pueda proceder a rectificar su conducta. Como prueba de ello reproducimos el contenido correspondiente a cada una de ellas:

6 Artículo 3.- Principios de la supervisión Las acciones de supervisión, que realice OSIPTEL, se rigen por los siguientes principios: (…) d. Discrecionalidad.- En virtud del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada.

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(…) Funcionario de OSIPTEL: Caballero bueno lo que quisiera, es este reportar tengo una avería de lo que es la lentitud de mi sistema de internet, de mi servicio de internet esta lento. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: ¿desde cuándo tiene ese problema señor? Funcionario de OSIPTEL: alrededor de una semana más o menos que vengo contando con ese problema. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: ¿es la primera vez que lo comunica o ya lo ha comunicado antes? Funcionario de OSIPTEL: No, es la primera vez que lo comunico. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: correcto, permítame unos segundos por favor. Funcionario de OSIPTEL: sí, eh quisiera que me bridara un código de reporte por, por esta avería. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: si pero tendríamos que verificar en todo caso señor. Funcionario de OSIPTEL: eh Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: ¿Usted está cerca a una computadora que este cableada del internet que da señal? Funcionario de OSIPTEL: No, lo que pasa que actualmente no me encuentro en mi domicilio, me encuentro en otra, en otra Localidad, pero quería hoy día reportar ese problema, no, ese inconveniente. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: claro si lo que pasa señor es que para poder realizar un procedimiento de lentitud, tenemos que verificarlo con Usted en su domicilio. Funcionario de OSIPTEL: eh. Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: por lo cual le voy a pedir de todas maneras que se comunique cuando se encuentre en su domicilio, para hacer un procedimiento y verificar si este problema es netamente de movistar o puede ser también de los equipos. Funcionario de OSIPTEL: es lo, es lo que, ¿es lo que corresponde realizar ese procedimiento de que yo necesariamente este en mi domicilio para poder generar el código de reporte? Representante de Telefónica del Perú S.A.A.: Si lo que pasa que es necesario que Usted se encuentre en su domicilio, debido a que no podemos realizar una avería por realizarla, por motivos de que puede ser que el inconveniente se encuentre o en su domicilio o se encuentre en planta por eso es que tenemos de verificar hacia donde enviar la avería.

- Llamada realizada en Piura el 13 de julio de 2015 a las 10:45 horas -

Como puede apreciarse, es el denominador común del conjunto de llamadas telefónicas efectuadas, que el supervisor ha otorgado a los asesores comerciales de TELEFÓNICA la oportunidad de rectificarse en la información brindada, al repreguntar y confirmar en más de una ocasión tal información; sin embargo, los asesores comerciales mantienen las mismas aseveraciones, por lo que lo alegado por la empresa operadora en este extremo debe desestimarse. Conforme a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos formulados por la empresa operadora en este extremo de sus descargos.

1.3 Respecto a que las acciones de supervisión que sustentan el inicio del PAS

corresponden a periodos evaluados anteriormente.-

TELEFÓNICA sostiene que el OSIPTEL ha sustentado el intento de sanción sobre la base de periodos respecto de los cuales ya realizaron acciones de supervisión y llevó

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a cabo procedimientos sancionadores que concluyeron en la imposición de multas administrativas.

La empresa operadora señala que, la evaluación y decisión por parte de la GFS del OSIPTEL para iniciar el presente PAS se ha sustentado en una muestra representativa, correspondiente al mismo periodo anual (2013 y 2014), respecto del mismo objeto de supervisión (cumplimiento del artículo 32° de la Directiva de Reclamos), por lo que tales actuaciones no debieron ser tomadas en cuenta para sustentar y decidir el inicio del presente PAS, debido a que dicha conducta genera una vulneración del Principio Non Bis In Ídem, aplicable al ejercicio de la potestad sancionadora, previsto en el inciso 10, artículo 230° de la LPAG.

Al respecto, es importante hacer mención al Principio del Non Bis In Ídem, el mismo

que se encuentra recogido en el numeral 10 del artículo 230° de la LPAG que dispone:

“Artículo 230°.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) "10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.”

De la mencionada norma se observa que el non bis in idem constituye la garantía a favor del administrado que por un mismo hecho no podrá ser sancionado dos veces (dimensión material), ni podrá ser objeto de dos procesos distintos (dimensión procesal), operando como un límite a la acción persecutoria y sancionadora propia del Estado de modo que tenga una sola oportunidad para ejercer su ius puniendi. Sin embargo, así como el referido principio proscribe la duplicidad sucesiva o simultánea de imputaciones, procesamientos y sanciones por parte del Estado, también establece un requisito primordial para darse la exclusión de la segunda sanción, y es que entre la primera y segunda pretensión punitiva deba apreciarse una triple identidad de “sujeto, hecho y fundamento”.

Ahora bien, a efectos de establecer si existe la Triple Identidad en el presente caso, es preciso analizar cada uno de los puntos. Así, en relación a la identidad de sujeto, resulta importante indicar que en ambos casos, es decir, tanto en el presente PAS como para el caso del PAS contenido en el expediente N° 00054-2013-GG-GFS/PAS, el administrado es TELEFÓNICA. Con relación al requisito de identidad de hecho, se tiene que el asunto materia de análisis en el PAS seguido en el expediente N° 00054-2013-GG-GFS/PAS, corresponde al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 32º de la Directiva de Reclamos al no proporcionar a cada usuario el código de reporte los días 20 de junio de 2012, 23 de agosto de 2012, 22 de febrero de 2013 y 22 de mayo de 2013. De otra parte, en el presente PAS, lo que se imputa a TELEFÓNICA es el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 32º de la Directiva de Reclamos durante un periodo posterior (14 de junio de 2013, 24, 25, 26 de marzo y el 08 de abril de 2014 y 9, 13 al 16 de julio de 2015).

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Finalmente, con relación a la identidad de fundamentos, tanto lo dispuesto en el PAS seguido en el expediente N° 00054-2013-GG-GFS/PAS, como en el presente PAS, tienen como bien jurídico protegido el derecho de los usuarios a obtener un número o código correlativo de identificación del reporte de calidad que comunican. Del análisis realizado a los presupuestos contenidos en la triple identidad, se advierte que no existe “identidad de hecho”. En efecto, como se aprecia en el primer caso, los hechos en los que se sustenta el presente PAS difieren de aquellos en lo que se basó el expediente N° 00054-2013-GG-GFS/PAS, en la medida que éste último se inició en razón de acciones de supervisión del año 2012 y febrero y mayo de 2013, vinculadas a reportes por problemas de calidad en la prestación del servicio de acceso a internet; en tanto que el analizado en el presente PAS se refiere a acciones de supervisión de junio de 2013, marzo y abril de 2014 y julio de 2015, vinculadas a problemas de reportes en la prestación de los servicios de radiodifusión por cable y acceso internet. Cabe destacar que los periodos analizados no se traslapan ni afectan los periodos que fueran analizados en el expediente N° 054-2013-GG-GFS/PAS. Asimismo, como ha sido indicado previamente, dentro de la facultad discrecional de la administración se encuentra la facultad de determinar de qué modo efectuará su función supervisora, a fin de cumplir los fines a los que ella se encuentra orientado. En ese sentido, considerando que las infracciones que forman parte del presente PAS están calificadas como infracciones graves, y buscan proteger el derecho del usuario a acceder a un procedimiento de solución de reclamos, que permita resolver de manera ágil y expeditiva el problema presentado en el servicio; el órgano supervisor ha estimado razonable que las acciones de supervisión que motivaron el presente PAS en tanto responden a un periodo distinto sean tramitadas de manera independiente, actuando dentro de los límites de las facultades de supervisión atribuidas. En tal sentido, quedan desvirtuados los descargos en este extremo.

III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

A fin de determinar la graduación de la sanción a imponer por la infracción administrativa evidenciada, se debe tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido(7). Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece, que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico

7 LPAG

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...) 1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

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protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, se procede al siguiente análisis:

(i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido: Al respecto, al no generar el código de reporte solicitado en veintiocho (28) de las setenta y dos (72) acciones de supervisión realizadas, TELEFÓNICA vulneró el derecho que tienen los abonados y/o usuarios de los servicios de telecomunicaciones, a ver garantizados sus derechos a través de la formulación de reclamos que, en el presente caso, necesitan del requisito previo de reporte. El artículo 57° del Título VII de la Directiva de Reclamos, establece como infracción grave el incumplimiento del 32° de la referida norma. En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa de entre cincuenta y uno (51) hasta ciento cincuenta (150) unidades impositivas tributarias (UIT).

(ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico: Sobre el particular, no es posible cuantificar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico. No obstante, el perjuicio económico se ve reflejado en los costos que deberán de asumir los abonados y/o usuarios a quienes TELEFÓNICA negó otorgar el correspondiente código de reporte de avería; quienes tendrían que volver a llamar, o tramitar a través de otro medio (personal), el reporte de avería, pese a que dicha empresa operadora se encontraba obligada a proporcionarlo cuando los abonados y/o usuarios reportaron los inconvenientes.

(iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

En el presente caso no se ha configurado la figura de reincidencia, repetición o continuidad.

(iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del

sancionado, atenuantes de responsabilidad: En el presente caso, en veintiocho (28) ocasiones (una visita de supervisión y veintisiete llamadas de prueba realizadas entre los meses de junio de 2013 y julio del 2015), TELEFÓNICA no cumplió con brindar el código de reporte de averías a los Supervisores encubiertos del OSIPTEL quienes se comportaron como abonados y/o usuarios. Corresponde indicar que TELEFÓNICA sustentó la negativa a generar los códigos de reporte con la necesidad de realizar unas pruebas técnicas en sus equipos (Test de Velocidad, descartes, pruebas técnicas) de manera previa al registro del mismo; incluso, aun cuando los supervisores manifestaban la imposibilidad de que las mismas sean realizadas en ese momento y la urgencia de ver solucionados sus inconvenientes, los representantes de la empresa operadora no facilitaron los reportes antes mencionados.

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Cabe señalar que TELEFÓNICA no acreditó ninguna actitud que demuestre una mayor diligencia a la empleada hasta la fecha de inicio del PAS.

(v) Beneficio obtenido por la comisión de la infracción:

Sobre el particular, no existen elementos objetivos que permitan cuantificar el beneficio obtenido por TELEFÓNICA como consecuencia de la comisión de la infracción por el incumplimiento del artículo 32° de la Directiva de Reclamos.

(vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

(vii) Capacidad económica:

La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, los incumplimientos que dieron lugar al inicio del presente PAS se advirtieron en el año 2013, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa TELEFÓNICA no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2012.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una multa de CINCUENTA Y UN (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 57° del Título VII de la Directiva de Reclamos, por el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 32° de la misma norma. Por lo expuesto, en aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41° del Reglamento General del OSIPTEL; SE RESUELVE: Artículo 1º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con CINCUENTA Y UN (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 57° del Título VII de la Directiva de Reclamos, ante el incumplimiento de lo dispuesto por el artículo 32° de la misma norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 2º.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la acción de supervisión llevada a cabo en Ayacucho el 26 de marzo del 2014; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. Artículo 3°.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notificada la sanción, obtendrá el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18° del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-

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CD/OSIPTEL. Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notificación de la presente Resolución a la empresa involucrada; y su publicación en el Diario Oficial “El Peruano” cuando ésta haya quedado firme.

Regístrese y comuníquese,

ANA MARIA GRANDA BECERRA

GERENTE GENERAL