Responsabilidad Civil Del Empleador Frente Al SGRP

5/8/2018 Responsabilidad Civil Del Empleador Frente Al SGRP - slidepdf.com

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La responsabilidad civildel empleador frente al

Sistema General

de Riesgos Profesionales



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Contenido

Capítulo I: Marco general: El Sistema Generalde Seguridad Social y el Sistema de RiesgosProfesionales..........................................................................................5

1. Sistema General de Seguridad Social Integral ..........................................51.1. ¿Qué es la seguridad social?...............................................................51.2. ¿Cuál es la normatividad que regula el Sistema General

de Seguridad Social?...........................................................................61.3. ¿Cómo se organiza el Sistema de Seguridad Social en Colombia?.....7

2. El Sistema General de Riesgos Profesionales............................................72.1. Normatividad específica.......................................................................8

2.2. Actores del sistema..............................................................................92.3. Concepto de accidente de trabajo......................................................102.3.1. Definiciones aplicables y elementos...............................................102.4. Enfermedad profesional.....................................................................162.5. Prestaciones derivadas del sistema..................................................182.5.1. Prestaciones económicas................................................................182.5.2. Prestaciones asistenciales..............................................................20

Capítulo II: Obligaciones del empleador derivadas delSistema de Riesgos Profesionales...............................................20

1. Prevención de riesgos profesionales.........................................................202. Obligación de afiliación y pago de las cotizaciones...................................24

2.1. Clasificación de riesgos..................................................................... 252.2. Reclasificación de riesgos y clasificación por centros de trabajo......252.3. Obligación de cotización..................................................................... 262.4. Regraduación de tarifas.................................................................... 27

3. Prestaciones causadas durante la mora del empleador..........................27

Capítulo III: Responsabilidad del empleadorderivada del accidente de trabajoo de la enfermedad profesional.....................................................29

1. Responsabilidad del empleador por el riesgo profesional........................291.1. Obligaciones de las ARP frente al riesgo profesional verificado........291.2. Obligaciones del empleador frente al riesgo profesional

verificado.............................................................................................302. Clases de daños.........................................................................................33

2.1. Materiales o patrimoniales.................................................................332.1.1. Daño emergente........................................................................342.1.2. Lucro cesante............................................................................34



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CAPÍTULO I: MARCO GENERAL: EL SISTEMA DESEGURIDAD SOCIAL Y EL SISTEMA DE RIESGOSPROFESIONALES

2.2. Inmateriales o extrapatrimoniales.....................................................342.2.1 Daños morales............................................................................342.2.2 Perjuicios a la vida de relación...................................................35

3. El aseguramiento de la responsabilidad patronal....................................354. Responsabilidad del administrador por el riesgo profesional..................36

4.1. Definición de administrador................................................................384.2. Régimen de responsabilidad aplicable...............................................424.3. Ante quiénes responde el administrador...........................................404.4. Otras personas llamadas a responder por el riesgo profesional

verificado............................................................................................405. Responsabilidad por el riesgo profesional en el sector público...............41

Capítulo IV: Defensa frente a la responsabilidadpatronal....................................................................................................42

1. Causales de exoneración..........................................................................431.1. Hecho de la víctima..............................................................................431.2. Fuerza mayor o caso fortuito...............................................................431.3. Hecho de un tercero............................................................................431.4. Diligencia y cuidado debidos................................................................43

2. Medios de prueba.......................................................................................44

Capítulo V: Jurisprudencia sobre la materia..........................44

1. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRALPara entender cómo opera el Sistema de Seguridad Social y de RiesgosProfesionales es necesario partir de una explicación de lo que es, cuál es lalegislación que lo regula y cómo está organizado en nuestro país.

1.1 ¿QUÉ ES LA SEGURIDAD SOCIAL?

Para establecer una definición de seguridad social, necesariamente, hay quehacer referencia a los riesgos que, históricamente, han amenazado al hombre.En este sentido, se hizo indispensable para las organizaciones estatalesdefinir, dentro de cada grupo poblacional adscrito a ellas, cuáles eran lascontingencias que necesaria o probablemente, atacarían las posibilidades delos sujetos de autosatisfacer sus necesidades.

Históricamente, han sido varios los modelos de cobertura social que losgobiernos han establecido para la satisfacción de las necesidades desu población, siendo uno de ellos, la seguridad social, el modelo más

desarrollado. Hoy se avanza hacia un modelo de protección social definidocomo la cobertura que el Estado debe brindar de manera integral a todossus miembros. Para ello, se vale de mecanismos interrelacionados como lasolidaridad social, los seguros obligatorios, la seguridad social, los segurosprivados y la responsabilidad civil y del Estado.

En Colombia, la creación de un sistema de seguridad social mixto administradoentre el Estado y los particulares; los seguros obligatorios; los segurosprivados de daños y personas y los fondos de solidaridad, son algunas de lasacciones que se han adelantado con miras al cumplimiento del objetivo deprotección por parte del Estado.

La seguridad social, por tanto, no es más que un sistema de protección quebusca precaver las consecuencias de algunos riesgos que el Estado mismoha identificado como amparables. Cada Estado define, de acuerdo con lasnecesidades de sus ciudadanos, cuáles serán los riesgos objeto de protección,



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y en ese orden de ideas, pone en marcha los mecanismos que considereidóneos para contrarrestar los efectos de la ocurrencia de ellos.

A manera de regla general, en el mundo contemporáneo encontramosmodelos de protección frente a los riesgos derivados de la enfermedad, lainvalidez, la vejez y la muerte. Éstas son categorías que al momento de recaeren una persona determinada ocasionarán, temporal o definitivamente, laimposibilidad para obtener los recursos necesarios para la atención de susnecesidades básicas y las del grupo que depende de él.

En Colombia, de acuerdo con el marco normativo que regula la materia, seoptó por proteger los riesgos de: enfermedad, vejez, invalidez y muerte.

1.2 ¿CUÁL ES LA NORMATIVIDAD QUE REGULA EL SISTEMA?

Desde la expedición de la Constitución de 1991, la seguridad social en Colombiatiene el rango de derecho social, debatiéndose en forma reiterada tanto en elámbito de la doctrina como en los pronunciamientos judiciales, si tal derechoalcanza a revestirse del carácter de derecho fundamental. El Artículo 48 de laCarta Magna le otorgó a este Sistema las siguientes características:

Servicio público de carácter obligatorio.Dirigido, coordinado y controlado por el Estado.Derecho de carácter irrenunciable.

Cada una de estas particularidades se convierte en un elemento importantea la hora de realizar cualquier tipo de interpretación sobre la normatividadexistente en la materia.

En desarrollo del mandato constitucional y con el ánimo de actualizar nuestroSistema de Seguridad Social, el Congreso de la República expidió, el 23 dediciembre de 1993, la Ley 100, cuerpo normativo básico que lo estructura.Esta Ley, a lo largo de su vigencia, ha sido reglamentada y modificada por

numerosas normas, pero siempre buscando la prevalencia de los principiosque tanto la Constitución Nacional, como ella misma, determinaron queserían los rectores del derecho a la seguridad social:

1.3 ¿CÓMO SE ORGANIZA EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL ENCOLOMBIA?

En Colombia se han diseñado varios subsistemas que conforman el SistemaIntegral de Seguridad Social, buscando una mayor efectividad según ladistribución de funciones. Los sistemas mediante los cuales opera son:

• Eficiencia• Universalidad• Solidaridad

• Integridad• Unidad• Participación

2. EL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES

El Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales es, de los tresgrandes sistemas de seguridad social, el que se presenta como especialfrente a los otros dos que cubren riesgos de carácter común. La especialidadconsiste, básicamente, en que para que las coberturas del sistema operen,se hace indispensable que se identifique si el origen del riesgo tiene relaciónlaboral causal.

En Colombia, el Sistema de Riesgos Profesionales se estableció inicialmentede forma tal que su cobertura correspondía exclusivamente al Instituto deSeguros Sociales, existiendo la posibilidad de que un empleador optaratambién por tener un sistema previsional propio. En este último caso, era élquien atendía a sus trabajadores frente a la ocurrencia de un accidente detrabajo o el diagnóstico de una enfermedad profesional.

Posteriormente, con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se otorgaronfacultades extraordinarias al Presidente de la República para dictar las

Sistema General de Seguridad Social en Salud. Tienepor fin proteger a los ciudadanos de los riesgosderivados de la enfermedad de origen común, losaccidentes no profesionales y la maternidad.

Sistema General de Pensiones. Ampara los riesgos devejez y de invalidez y muerte causada por enfermedado accidente no profesional.

Sistema General de Riesgos Profesionales. Cubrelos accidentes de trabajo y las enfermedadesprofesionales.



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normas necesarias para organizar la administración del Sistema General deRiesgos Profesionales, lo cual se concretó mediante la expedición del DecretoLey 1295 de 1994, modificado por la Ley 776 de 2002.

Desde la filosofía de la seguridad social en Colombia, se hace indispensabledecir que toda persona que desarrolle una actividad económica productiva alservicio de un tercero de manera dependiente, tiene la obligación de estarafiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales. Es importante establecerque es obligación de todo empleador colombiano garantizar el aseguramientode sus trabajadores.

Tradicionalmente, el Sistema de Riesgos Profesionales ha tenido como objetivoprincipal la protección del trabajador dependiente, no obstante lo cual, antelas necesidades propias de los tiempos actuales, se está haciendo más comúnel uso de diversas formas de contratación, diferentes al vínculo laboral, que

requieren ser amparadas por el Sistema de Riesgos Profesionales.

Las distintas modalidades de contratación referidas pueden ser estudiadasmás a fondo en el documento titulado “La prestación de servicios a travésde formas contractuales diferentes a la relación laboral y su vínculo con elSistema General de Riesgos Profesionales” de la Gerencia de Asuntos Legalesde Suramericana, publicado en www.arpsura.com.

2.1 NORMATIVIDAD ESPECÍFICA

El Sistema General de Riesgos Profesionales está regido primordialmente porlas siguientes normas:

2.2 ACTORES DEL SISTEMA

El Estado, las Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP), lostrabajadores y los empleadores, conforman en principio el Sistema Generalde Riesgos Profesionales (SGRP), no obstante las Administradoras de Fondosde Pensiones (AFP) y sus aseguradoras y las Entidades Promotoras de Salud(EPS), influyen indirectamente en el mismo, en la medida que por tratarse de unsistema integral, estas últimas entidades intervienen tanto en la calificación,como en la cobertura de las prestaciones asistenciales y económicas comoveremos adelante.

El Estado. Tiene la función de dirigir, orientar, controlar y vigilar elfuncionamiento del Sistema General de Riesgos Profesionales, por lo tanto fijalos alcances y montos prestacionales, vigila el cumplimiento de los objetivos,coordina las actividades y aplica las sanciones a que haya lugar cuando algunode los actores desconoce estos derechos sociales (Literal a) artículo 4° yartículo 91 Decreto Ley 1295 de 1994).

Las ARP. Son compañías de seguros de vida, autorizadas por el GobiernoNacional para operar el ramo de los riesgos profesionales (artículo 77 decretoley 1295 de 1994). Sus principales funciones son (artículos 35, 56 y 80 Decreto1295 de 1994):

Decreto Ley 1295 de 1994

Decreto 1771 de 1994

Decreto 1772 de 1994Decreto 2644 de 1994

Decreto 190 de 1996


Decreto 917 de 1999


Ley 776 de 2002



Decisión 584 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones

Artículo 200 del Código Sustantivo de Trabajo




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1. La afiliación, el registro y recaudo de la cotización realizada por los¡empleadores.

2. Garantizar la prestación oportuna y adecuada de la asistencia médica y elpago de las prestaciones económicas contempladas en el Decreto Ley 1295de 1994 y en la Ley 776 de 2002.

3. La realización de las actividades de prevención, asesoría y evaluación de losfactores de riesgo de las empresas afiliadas.

El Empleador. Las principales obligaciones radican en la afiliación, cotizacióny prevención de los riesgos profesionales a través del cumplimiento de lasnormas de salud ocupacional (artículos 21 y 56 Decreto Ley 1295 de 1994).

El Trabajador. Podría decirse que es la razón de ser del sistema, toda vezque éste se estructura con el fin primordial de prevenir los Accidentes deTrabajo (AT) y las Enfermedades Profesionales (EP) a los que el trabajador

podría llegar a verse expuesto; es por ello que son actores de primera líneay en esta medida, la obligación de auto-cuidado es parte integral de susresponsabilidades, como lo contempla el artículo 22 del Decreto Ley 1295 de1994.

2.3 CONCEPTO DE ACCIDENTE DE TRABAJO

2.3.1 Definiciones aplicables y elementos

En Colombia, la definición de accidente de trabajo, estaba en principiocontenida en los artículos 9° (definición de accidente de trabajo) y 10°(excepciones a la definición de accidente de trabajo) del Decreto Ley 1295de 1994, los cuales actualmente no pueden ser aplicados por cuanto fuerondeclarados inexequibles mediante la sentencia C-858 de 2006 de la CorteConstitucional, por considerar ésta que no habían sido expedidos de acuerdoa la forma debida.

En virtud de lo anterior, la definición de accidente de trabajo debe realizarse

a partir de la aplicación de los principios generales que regulan la materia,así como de otras disposiciones normativas que puedan resultar aplicablescomo el ordinal (n) del artículo 1° de la Decisión 584 de 2004 de la ComunidadAndina de Naciones (CAN) en el que se define como “todo suceso repentino

que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en eltrabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o lamuerte”.

Señalándose también que es accidente de trabajo “aquél que se producedurante la ejecución de órdenes del empleador o durante la ejecución de unalabor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo”.

En forma general, es importante precisar que para abordar el análisis y lacalificación de un accidente, deben tenerse en cuenta integralmente lascircunstancias de tiempo, modo y lugar, siendo la circunstancia de modo,la determinante para establecer la existencia de un nexo causal entre elaccidente y el trabajo. En otras palabras, no basta el hecho de que el accidentehaya sucedido en el lugar y el tiempo de trabajo para concluir o presumirque se trata de un evento profesional, toda vez que deberá verificarse que

el mismo se haya derivado, necesariamente, de un riesgo causado por laslabores encomendadas al trabajador. En tal sentido, no puede perderse devista el contenido del inciso 1° del artículo 12 del Decreto Ley 1295 de 1994,que contempla como presunción legal (que admite prueba en contrario) quetodo accidente que no haya sido calificado como de trabajo, se considera deorigen común.

En la circunstancia de modo es donde se puede establecer el nexo causalque no es otro sino el factor de riesgo creado en virtud de la tarea que debeser desempeñada por el trabajador. Quiere decir lo anterior, que es en dichascircunstancias donde puede establecerse que ha sido el trabajo el que “haexpuesto” al riesgo al trabajador para que se presentara el accidente y sinéste, no es posible calificar un evento como accidente de trabajo.

En segundo lugar, analicemos los elementos fundamentales para tipificar unevento como accidente de trabajo.

En general, las legislaciones del mundo contemplan tres elementos básicos,

los cuales son:

1. Que se trate de un evento súbito o repentino.

2. Que exista una relación de causalidad u ocasionalidad con el trabajorealizado.

3. La producción de una lesión orgánica, perturbación funcional, invalidez ola muerte.

El concepto de accidente de trabajo lleva implícito lo repentino o súbito, en otras palabras, las consecuencias dañosas deben ser el resultado de unevento que si bien pudo ser prevenido, se da de manera sorpresiva, no seva dando con el transcurso del tiempo, situación esta que no se tipificarácomo accidente de trabajo y podrá, más bien, ser analizada en el terreno de laenfermedad profesional.



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La causa o la ocasión hacen que necesariamente tenga que verificarse laexistencia de una relación entre el accidente y el trabajo, ya sea en formadirecta o indirecta. Es por esto que cuando no se puede demostrar dicharelación, se rompe el nexo causal y se desarticula la siguiente ecuación:

Dentro del presente análisis, cabe señalar que el concepto de accidentede trabajo contenido en la definición de la Comunidad Andina de Naciones,establece que cuando la labor se esté realizando bajo la autoridad delempleador, sin necesidad de que esto ocurra en las instalaciones de laempresa o dentro del horario laboral establecido, el evento que llegue aocurrir al trabajador podrá tipificarse como accidente de trabajo, siempre ycuando no se aparte del marco obligacional y por ende, en virtud de dichasubordinación, pueda predicarse que se trate de un evento acontecido porcausa o con ocasión del trabajo.

En este punto, conviene analizar el concepto de comisión, con miras adeterminar como opera en tales circunstancias la cobertura del SistemaGeneral de Riesgos Profesionales.

El concepto de comisión implica que, bajo la subordinación del empleador,el trabajador deba trasladarse para la prestación de sus servicios a un lugar

diferente de su sede habitual de trabajo, lo que quiere decir que, no obstanteampliar el ámbito de cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales,la cobertura está siempre supeditada a que el afiliado no se aparte del marcoobligacional de la misma, es decir, la subordinación debe estar presente almomento de ocurrir el evento y no se cubren aquellas situaciones ocurridascuando el trabajador voluntariamente se aparte de la actividad encomendada.

Este análisis, no implica otra cosa que la reiteración de que, sin necesidad desupeditarse un evento a circunstancias de tiempo y lugar, el mismo siemprepodrá ser catalogado como accidente de trabajo cuando se acredite, con totalclaridad, que éste no se hubiera generado de no haber mediado un riesgocreado por el empleador y/o por las funciones propias y a cargo del trabajador.

Otro aspecto que debe ser analizado, es el relacionado con la cobertura deldenominado accidente IN ITINERE, el cual no es otro que el que ocurre altrabajador durante sus desplazamientos desde su residencia hasta su sitio detrabajo y viceversa.

En Colombia, el Inciso 3° del artículo 9° del Decreto ley 1295 de 1994contemplaba la cobertura única y exclusivamente cuando “el transporte losuministraba el empleador”, norma que fue analizada por la HonorableCorte Constitucional mediante sentencia C-453 de 2002, encontrándolaajustada a los principios constitucionales. No obstante, ante la declaratoriade inexequibilidad de dicho artículo mediante la sentencia C-858 de 2006, si seacude a lo estipulado en el ordinal (n) del artículo 1° de la Decisión 584 de 2004de la CAN, nos encontramos con que ésta establece que “las legislaciones decada país podrán definir lo que se considere accidente de trabajo respecto alque se produzca durante el traslado de los trabajadores desde su residenciaa los lugares de trabajo o viceversa”, en virtud de lo cual se hace necesarioresolver el tema exclusivamente desde la aplicación de principios generalesy dando aplicación al concepto de la teoría del riesgo creado, en virtud dela cual para que un accidente llegue a ser calificado como profesional, sedeberá establecer que el mismo se presenta como consecuencia de un factorde riesgo creado por el empleador.

EVENTOSÚBITO

IMPREVISTO

ACCIDENTEDE

TRABAJO

FACTOR DERIESGO

PROFESIONAL

• LESIÓNORGÁNICA

• PERTURBACIÓNFUNCIONAL

• INVALIDEZ• MUERTE

Cuando se menciona que para que sea calificado como accidente de trabajoel evento debe ser generado por causa del mismo, se entiende la existenciade una relación directa, entre el evento y la situación acaecida al trabajador,lo que implica afirmar que el accidente sin el trabajo no hubiera existido. Enotras palabras, de las instalaciones, elementos o instrumentos propios deltrabajo partió la acción causante del daño orgánico, físico o funcional.

El concepto de la ocasionalidad, en cambio, se presenta cuando el trabajocrea la oportunidad para que ocurra el hecho, sin que las causas del mismosean directamente las instalaciones, instrumentos o elementos de trabajo.

En otras palabras, se cubren aquellos accidentes que no se derivandirectamente de los instrumentos, elementos o instalaciones de trabajo, esdecir, aquéllos que cumpliendo las circunstancias de modo, deberían sercubiertos por el Sistema General de Riesgos Profesionales.

Adicionalmente, para predicarse la existencia de un accidente de trabajo,es necesario verificar que se haya presentado una lesión, una perturbaciónfuncional, una invalidezo la muerte del trabajador, situación que es altamenterelevante, ya que de lo contrario nos encontraríamos en presencia del conceptode incidente de trabajo, el cual se define de acuerdo con lo estipulado porla Resolución 1401 de 2007, como el suceso que tuvo potencialmente laposibilidad de convertirse en un accidente de trabajo pero que no generó enel trabajador ningún tipo de lesión ni generó ningún tipo de pérdida en losprocesos.



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A la luz de lo expuesto, si se analiza que los accidentes que se presentandurante el transporte de los trabajadores de su casa al trabajo y viceversa, noobedecen, por regla general, a factores de riesgo generados por el empleadorni ocurren como consecuencia de una actividad que se encuentra a cargo deéste o que pueda controlar, será necesario concluir que la cobertura de estetipo de eventos únicamente procede en forma excepcional, siendo claro quela regla general es que estas situaciones sean calificadas como de origencomún.

La mencionada excepción solamente se da cuando exista una normaque expresamente así lo consagre o cuando el transporte lo suministre elempleador, pues en este caso es claro que éste genera el riesgo y tiene, enconsecuencia, la obligación de controlar la actividad extendiendo a estascircunstancias sus tareas de prevención.

Suministrar implica controlar en forma plena la actividad del transporte y no,simplemente, brindar un subsidio o auxilio económico para que el trabajadorse siga transportando por su cuenta y definiendo cuál es el riesgo al que seexpone para ello.

Vale la pena diferenciar el transporte IN – ITINERE de aquel traslado quese realice de manera excepcional, con ocasión del trabajo, con el objeto decumplir con una comisión laboral o de aquél que forma parte del trabajonecesario y habitual de una persona, como ocurre con los vendedores, losconductores o los mensajeros que, de manera necesaria, siempre se estarántransportando. En las dos situaciones mencionadas, lo que ocurra a lostrabajadores podrá ser calificado, en principio, como profesional, a menos queel trabajador de forma voluntaria se aleje de la subordinación y de las tareas yfunciones encomendadas.

Finalmente, es importante realizar un análisis frente al accidente que aconteceal trabajador, en desarrollo de actividades recreativas, deportivas o culturalesque, como el accidente IN – ITINERE no corresponde a riesgos relacionados

en forma directa con las funciones del trabajador por lo que, únicamentecuentan con cobertura ante la existencia de una norma que expresamenteregule la materia.

Ante la inexistencia de una norma en Colombia que regule expresamentedicha situación, se hace necesario establecer un estudio de forma detenidafrente al tema.

Las actividades recreativas, deportivas o culturales, por naturaleza, noguardan relación directa con las actividades laborales de las personas y, enconsecuencia, no es lógico pretender señalar que la regla general sea quedichos eventos se encuentren amparados por el Sistema General de RiesgosProfesionales. Por el contrario, éstos se consideran en los ordenamientos

jurídicos internacionales como una excepción frente al concepto de accidentede trabajo y no se les da ningún tipo de cobertura por parte de este sistema,salvo que exista una norma en el ordenamiento en que expresamente se

consagre dicha situación.

Así las cosas, cuando noexiste una norma en la queexpresamente se señale quelos accidentes ocurridosdurante actividades deportivasse consideren profesionales,deberá entenderse como reglageneral que todo lo que allíocurra será de origen común.

Ahora bien, es perfectamenteposible que algunas contingenciasocurridas durante el desarrollo

de actividades deportivas,se enmarquen dentro de ladefinición general de accidentede trabajo, contenida en lanorma de la Comunidad Andinade Naciones (CAN) antes citaday que, como consecuencia,algunos accidentes deportivosdeban ser calificados comoaccidente de trabajo.

El ordinal (n) del artículo 1º de laDecisión 584 de 2004 de la CANconsagra que es accidente detrabajo aquel suceso repentinoque se presente por causa ocon ocasión del trabajo y, enconsecuencia, cuando ocurrido

un accidente deportivo seaposible acreditar que el mismocumple con los criterios decausalidad y ocasionalidad, éstecontará con elementos paraser calificado como de origenprofesional.

Esta situación se presentarácuando el riesgo quedesencadene el accidente seagenerado por el empleador, loque quiere decir que la actividaddeportiva se encuentra siendorealizada por su cuenta o en surepresentación y que, por ende,



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éste tiene el pleno control sobre la misma. Si ésta no se realiza por cuenta oen representación de la empresa, el evento no puede ser considerado comoaccidente de trabajo ya que los riesgos que terminarán por causar el accidentedeberán reputarse como de origen común.

Con base en lo planteado, resulta claro que los accidentes que ocurran alos trabajadores en desarrollo de actividades que no están relacionadascon la tarea para la cual fueron contratados, en las que el empleador no esel generador del riesgo y no tiene el control de la actividad, no podrán sercomprendidos como accidente de trabajo, toda vez que no puede predicarsefrente a ellos que se presentan con causa o con ocasión de la actividad para lacual se contrató al trabajador ni que tienen como fuente un riesgo de carácterlaboral.

Tanto en los eventos realizados por cuenta del empleador, como en aquéllos

realizados en su representación, se deben analizar integralmente la totalidadde los elementos que permitan concluir si la empresa tiene en definitiva elcontrol de la actividad o no. Es importante reiterar que el hecho de que elempleador se involucre con algunas actividades específicas apoyando unaactividad deportiva desarrollada y controlada plenamente por un grupo detrabajadores, no implica que tenga el control de la actividad y, en consecuencia,en estas situaciones no se calificará el accidente como de origen profesional.

2.4 ENFERMEDAD PROFESIONAL

En principio, para que una enfermedad pueda llegar a ser calificada comoprofesional, se requiere acreditar dos situaciones:

- Que los factores que originan la enfermedad tienen en la poblacióntrabajadora una mayor incidencia que en el resto de la población.

- Que se compruebe la existencia de un nexo causal entre las condicionesde trabajo y la enfermedad.

El Decreto Ley 1295 de 1994 contempló en su artículo 11 una nueva definiciónde enfermedad profesional, consagrando también el mismo sistema mixtoen el entendido de que, además de incorporar un concepto general deenfermedad profesional, señaló la necesidad de que el Gobierno Nacionaldeterminara la tabla de enfermedades profesionales para Colombia. En virtudde dicha situación, se expidió el Decreto 1832 de 1994 que contenía el listadode enfermedades.

No obstante lo mencionado, el artículo 11 del Decreto Ley 1295 de 1994 fuedeclarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentenciaC-1155 de 2008, que adujo las mismas consideraciones que se habían tomadoen cuenta para establecer la inexequibilidad, por vicios de forma, del conceptode accidente de trabajo. La gran diferencia con el tema del accidente de trabajoes que en esta oportunidad la Corte señaló que, para efectos de la definiciónde enfermedad profesional, mientras no se expedía una nueva norma, se daría

aplicación al contenido del artículo 200 del Código Sustantivo de Trabajo (CST),el cual se encontraba expresamente derogado y señalaba lo siguiente:

“1. Se entiende por enfermedad profesional todo estado patológico quesobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeñael trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien seadeterminado por agentes físicos, químicos o biológicos.

2. Las enfermedades endémicas y epidémicas de la región sólo se considerancomo profesionales cuando se adquieren por los encargados de combatirlaspor razón de su oficio”.

Esta declaratoria de inexequibilidad tuvo como consecuencia que el Decreto1832 de 1994, que incorporaba la tabla de Enfermedades Profesionales,debiera ser sustituido para lo cual fue expedido el Decreto 2566 de 2009. Espor ello, que dentro de los 5 criterios a tener en cuenta para la calificaciónde la profesionalidad de las Enfermedades en Colombia; ocupacional,epidemiológico, clínico, de laboratorio y ayudas diagnósticas y médico-legal,este último debe adecuarse a la definición legal del citado artículo 200 delCódigo Sustantivo de Trabajo, hasta tanto sea promulgada una normaespecífica por parte del órgano competente para ello.

Cuando se define que un trabajador presenta una enfermedad profesional, seestá afirmando que aquél no se hubiese enfermado si no trabajara expuestoa determinados factores de riesgo, porque al igual que para el accidente detrabajo, para la enfermedad profesional se presenta la siguiente ecuación:

TRABAJOO MEDIO

AMBIENTELABORAL

ENFERMEDADPROFESIONAL

FACTOR DERIESGO

OCUPACIONALPATOLOGÍA

En el proceso de calificación del origen de las enfermedades, se debedescartar completamente el conjunto de patologías de origen común y decaracterísticas individuales que puedan llevar a enfermar a una persona, paraconcluir que definitivamente no son sus variables de edad, sexo, altura, peso,hábitos, etc., las que llevaron a la persona a enfermarse, si no exclusivamenteél o los factores de riesgos presentes en el medio laboral.



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2.5 PRESTACONESDERIVADAS DEL SISTEMA

2.5.1 Prestacioneseconómicas

Básicamente son cinco lasprestaciones económicascontempladas en las normasdel Sistema General de RiesgosProfesionales en Colombia(artículo 7 del Decreto Ley 1295

de 1994 y artículos 2, 3, 5, 7,9, 10, 11 y 12 de la Ley 776 de

2002):Subsidio por incapacidadtemporal

Esta prestación tiene como finmantener el mínimo vital deltrabajador. No obstante, tienedos límites, uno temporal y otrode carácter médico.

El primero está limitado a180 días, que pueden serprorrogados durante otros 180días y contempla el subsidiodel 100% del ingreso basede cotización, desde el díasiguiente al del diagnóstico de

la enfermedad profesional ode la fecha de ocurrencia delaccidente de trabajo.

El segundo aspecto se relacionacon el “cuadro agudo” de laenfermedad y significa entoncesque superado el concepto médico

de “agudo”, la incapacidadtemporal carece defundamento técnico. Esteanálisis debe armonizarsecon los artículos 4° y8° de la Ley 776 de2002, que contempla

la obligación de los

empleadores de realizar los procesos de reintegro y reubicación laboral.

Indemnización por incapacidad permanente parcial (IPP)

A dicha prestación tienen derecho, aquellos trabajadores que una vez concluidoel tratamiento y la rehabilitación integral (artículos 9 Decreto 917 de 1999 y 5y 23 Decreto 2463 de 2001) sufran una disminución parcial pero definitiva desu capacidad laboral, que sea igual o superior al 5%, pero inferior al 50%. Elmonto de la indemnización se calcula con base en el Decreto 2644 de 1994. Noobstante lo anterior, en aquellas patologías o secuelas de carácter progresivo,es posible recalificar la pérdida de capacidad Laboral (PCL) buscando con ellodeterminar si hay un incremento de dicha pérdida y consecuencialmente dela indemnización o incluso si se alcanza una pensión por invalidez de origenprofesional.

Pensión de invalidez

Para que un trabajador en cobertura tenga derecho a la pensión por invalidezde origen profesional en Colombia, es necesario que se le haya calificado unapérdida de capacidad laboral (PCL) igual o superior al 50%. El monto de laprestación varía dependiendo del porcentaje de la PCL, dado que si ésta estáentre el 50% y el 66%, tendrá derecho al 60% del Ingreso Base de Liquidación(IBL); Si la PCL es superior al 66%, el monto de la pensión será del 75% delIBL; y si requiere de la ayuda de terceros, el monto de la mesada pensional seaumentará en un 15%. Es decir, el 15% adicional no indica que se aumente al90% del IBL, si no que a la mesada calculada sobre el 75% se le debe adicionalel 15% de su propio valor.

Pensión de sobrevivientes

Esta prestación puede generarse por dos situaciones: la primera, cuando falleceun trabajador por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, queestá afiliado a la ARP y en cobertura. La segunda, cuando fallece un trabajadorpensionado por invalidez de origen profesional.

En el primer caso, los beneficiarios tendrán derecho a recibir una mesadapensional equivalente al 75% del IBL.

En el segundo caso, los beneficiarios tendrán derecho a recibir una mesadapensional equivalente al 100% de la mesada que venía recibiendo el fallecido.No obstante, si aquél recibía el 15% por requerir ayuda de terceros, estemonto se descontará.

Al respecto es importante resaltar que, las pensiones superiores a 3 SalariosMínimos Legales Mensuales Vigentes (SMMLV) gozan de 13 mesadas al añoy las inferiores a 3 SMLMV, de 14, no obstante a partir de 2011, todas laspensiones serán de 13 mesadas. Adicional a ello, el monto de la mesadano podrá ser inferior a un (1) SMLMV ni superior a veinte (20), monto quese incrementará proporcional al IPC o al aumento del salario mínimo y del



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cual deberá descontarse la cotización obligatoria al régimen contributivo delSistema General de Seguridad Social en Salud.

Auxilio funerario

Este auxilio se cancela a quien demuestre el pago de los gastos exequiales deun afiliado o pensionado del Sistema General de Riesgos Profesionales, quientendrá derecho a percibir un auxilio equivalente al valor cancelado en virtud delos gastos funerarios, sin que pueda ser inferior a cinco (5) Salarios MínimosLegales Mensuales Vigentes ni superior a diez (10) veces dicho salario (artículo16 Ley 776 de 2002 y 86 de la Ley 100 de 1993).

2.5.2 Prestaciones asistenciales

El Decreto Ley 1295 de 1994 en su artículo 5 consagra como prestaciones

asistenciales en el Sistema de Riesgos Profesionales las siguientes:

• Asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica.• Servicios de hospitalización.• Servicio odontológico.• Suministro de medicamentos.• Servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento.• Prótesis y órtesis, su reparación y su reposición sólo en casos de deterioro

o desadaptación cuando a criterio de rehabilitación se recomiende.• Rehabilitación física y profesional.• Gastos de traslados en condiciones normales que sean necesarios para la

prestación de estos servicios.

Los gastos derivados de las prestaciones asistenciales estarán a cargo de laARP.

CAPÍTULO II. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR DERIVADAS DELSISTEMA DE RIESGOS PROFESIONALES

1. Prevención de riesgos profesionales

accidentándose o enfermándose en virtud de los riesgos que genera su trabajo.Así lo establecen, entre otros, el Decreto Ley 1295 de 1994 en su artículo 56y la Circular Unificada de la Dirección Nacional de Riesgos Profesionales delMinisterio de la Protección Social, a través de los cuales se asigna al empleadorla obligación de establecer y ejecutar en forma permanente el programa desalud ocupacional, dotar a los trabajadores de los elementos de protecciónpersonal idóneos para el ejercicio de su labor y garantizar que las mismas serealicen en ambientes de trabajo saludables.

Por su parte, a las entidades administradoras de riesgos profesionalesse les asigna el papel de asesoras de los empleadores. Son las entidadesresponsables, por delegación del Estado, de capacitar al empleador en eldiseño del programa de salud ocupacional. Además, son las encargadasde la vigilancia y control del cumplimiento por parte del empleador de susobligaciones en materia de prevención de riesgos laborales.

Nuestro Sistema General de Riesgos Profesionales impone al empleador variasresponsabilidades en cuanto a la prevención de los riesgos profesionales, lascuales detallamos a continuación:

Identificación de los riesgos en la empresa

El Sistema de Riesgos Profesionales está diseñado para cubrir lascontingencias que se derivan de la labor ocupacional que desempeña cadatrabajador.

En ese orden de ideas, cada empleador deberá identificar y detallar losriesgos a los cuales se exponen sus empleados al momento de ejecutar lasactividades para las cuales fueron contratados. También debe medir y sopesarlos riesgos inherentes a las actividades propias de cada sector económico. Laelaboración de los panoramas de riesgos es tal vez el paso más importantepara la creación y administración de un buen plan de salud ocupacional.Ello implica, evidentemente, conocer a cabalidad todas y cada una de lasactividades que desarrollan los empleados en virtud del contrato de trabajo.El Comité Paritario de Salud Ocupacional es una herramienta valiosísima enestos casos.

Actividades de alto riesgo

Conforme con lo establecido por el Decreto 1607 de 2002, son actividades dealto riesgo las incluidas en las clases IV y V de la clasificación que se hizo endicha norma. Una vez que al interior de una organización se detectan estetipo de actividades, se hace necesario reforzar los esfuerzos conducentes a laprevención de los mismos.

El Decreto 1607 de 2002 contiene una lista enunciativa. Si en las empresas sedesarrollan actividades que están por fuera de las incluidas, se deberá recurriral artículo 3 del mismo, para determinar en qué clase de riesgo se enmarca,es decir, si hay actividades por fuera de las incluidas, el empleador y la ARP

La prevención de los riesgos profesionales en el sistema colombianoes responsabilidad del empleador. Esta obligación implica para éstela responsabilidad de realizar, de la forma más diligente y cuidadosaposible, todos los esfuerzos tendientes a evitar que un trabajador termine



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clasificarán la actividad con la más afín contemplada en la tabla para lo cualdeberá tenerse en cuenta las materias primas, materiales o insumos que seutilicen, los medios de producción, procesos, almacenamiento y transporte.

Elementos de protección personal

resulten aplicables

Existen normas en materia de salud ocupacional aplicables en forma generala cualquier tipo de empleador o, incluso, a contratistas, subcontratistas,cooperativas de trabajo asociado, sindicatos que actúan en ejecución deun contrato sindical, trabajadores independientes, etc. Resulta claro queel cumplimiento de estas normas es obligatorio y debe darse de manerapermanente.

Puede pensarse, a título de ejemplo, en normas como la Resolución 1401de 2007, que regula todo lo concerniente a la investigación de accidentes eincidentes de trabajo, la Resolución 2346 de 2007, modificada por la Resolución1918 de 2009, que se refiere al tema de los exámenes médicos ocupacionales ya la conservación y custodia de la historia clínica ocupacional o la Resolución2646 de 2008, que regula el tema de la prevención del riesgo sicolaboral.

Adicionalmente, existen ciertas normas en materia de salud ocupacionalque no se aplican a la generalidad de las empresas sino a aquéllas quecorrespondan a determinada actividad económica, realicen ciertas tareas oexpongan a sus trabajadores a determinados factores de riesgo.

Ejemplos de este tipo de normas pueden ser la Resolución 1348 de 2009 queestablece el reglamento de salud ocupacional en los procesos de generación,transmisión y distribución de energía o la Resolución 3673 de 2008, modificadapor las Resoluciones 736 de 2009 y 2291 de 2010, mediante las cuales seestablece el reglamento técnico de trabajo seguro en alturas aplicable acualquier empresa que realice trabajos a más de 1.5 metros de altura sobreun nivel inferior.

Corresponde a cada empresa identificar la totalidad de normas que le sonaplicables y, a partir de ello, generar acciones tendientes a garantizar supermanente cumplimiento.

El cumplimiento de las disposiciones existentes, en materia de saludocupacional, redundará en la construcción de un medio ambiente de trabajosano y seguro para sus trabajadores y evitará al empleador la exposición ariesgos jurídicos innecesarios como, por ejemplo, la imposición de sancionesadministrativas por el Ministerio de la Protección Social y/o la declaratoria deresponsabilidad civil derivada del acaecimiento de accidentes de trabajo o deenfermedades profesionales, como se verá más adelante.

Obligaciones del empleador frente a las responsabilidades a cargo deltrabajador

No es menor la responsabilidad del empleador de que sus trabajadoresconozcan sus obligaciones y, lo que es más importante, las cumplan.

Esta premisa es el desarrollo de la obligación que tiene el empleador de

Después de establecer un panorama de factores de riesgo, se debenidentificar cuáles son los elementos de protección personal necesarios paraque los empleados puedan realizar sus actividades normales con las mínimasgarantías de seguridad, teniendo en cuenta cada tarea que se ejecute en laempresa.

Según el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo es obligación delempleador dotar a su trabajador de los elementos de protección personal.Así mismo, el Código Sustantivo del Trabajo hace énfasis en la obligación delempleado de utilizarlos e, incluso, se autoriza al empleador para que tomemedidas administrativas tendientes a la terminación del contrato de trabajo,cuando el empleado es negligente en el cumplimiento de su uso. Previsionessimilares deberían ser adoptadas en documentos como el Reglamento Internode Trabajo, el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial y el Contrato deTrabajo.

Ambientes de trabajos sanos y seguros

En forma complementaria a la obligación de dotar a los empleados de loselementos que le ayuden a enfrentar los riesgos inherentes a su labor, elempleador deberá adoptar las medidas pertinentes para que los sitios en queéstos desarrollen sus actividades brinden garantías de seguridad.

Recordemos que es posible que se presenten accidentes de trabajo oenfermedades profesionales como consecuencia, no sólo de la actividadocupacional misma, sino de las condiciones generales propias del medioambiente de trabajo en el que el trabajador se ve obligado a prestar susservicios. Piénsese, por ejemplo, en instalaciones defectuosas que amenacencon ruina, inventarios mal almacenados, mala señalización o centros detrabajo sin planes de emergencia, entre otros.

Para cumplir con esta obligación, el empleador debe garantizar a susempleados que en el medio laboral se tienen controlados todos los riesgosocupacionales presentes.Cumplimiento de las disposiciones técnicas en Salud Ocupacional que



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realizar la prevención de los riesgos que él pone en marcha. Si el empleador esel encargado de identificarlos, la prevención deberá realizarla conjuntamentecon el empleado. Es por ello, que tiene la obligación de entregar los elementosde protección personal, instruir y capacitar a los empleados en su utilizacióny reponerlos cuando sea necesario. Además, debe utilizar las herramientascon que cuenta al interior de la relación laboral para hacer cumplir a susempleados las obligaciones a su cargo.

Es preocupante en algunas empresas la tolerancia frente a los trabajadorescuando éstos no cumplen con sus obligaciones en materia de seguridady autocuidado. El empleador debe implementar los controles tendientesa verificar el cumplimiento de las normas de seguridad por parte de sustrabajadores y, para ello, debe utilizar todas las herramientas administrativasy jurídicas que tenga a su alcance. Dicha conducta por parte del trabajadorconstituye, para éste, un incumplimiento negligente de sus obligacionescontractuales y acarrea sanciones.

Como se sabe, al tenor de lo dispuesto por el Código Sustantivo del Trabajo,los procedimientos para imponer sanciones deben estar reglamentadosal interior de las empresas. Es necesario documentar todos los pasos enformatos previamente establecidos, que constituyen las pruebas necesariaspara un eventual proceso.

2. Obligación de afiliación y pago de las cotizaciones

En el momento en que se celebra un contrato de trabajo o se configura unarelación laboral, es obligación del empleador afiliar a sus empleados al SistemaGeneral de Seguridad Social, incluyendo, obviamente, el Sistema de RiesgosProfesionales. En el caso del Sistema General de Riesgos Profesionales, lacobertura del mismo inicia a las cero horas del día siguiente al que se hace laafiliación.

El efecto de la afiliación es que el empleador traslada a la ARP parte de lascoberturas (prestaciones asistenciales y económicas) que debería asumirsi un riesgo laboral ocurre. Por tanto, si no existe cobertura por parte deuna entidad administradora, será el empleador quien asuma de maneraindependiente todas las prestaciones definidas en el Sistema General deRiesgos Profesionales.

Vale anticipar también, que el hecho de la afiliación y el pago de las posteriorescotizaciones no libera a los empleadores de sus obligaciones de prevención ypromoción de los riesgos profesionales. Simplemente se constituye en unagarantía a los empleados para que, en caso de una contingencia amparada,cuenten con una entidad especializada, que les brinde las atencionesasistenciales y económicas que requieran.

Una vez el empleador paga a la ARP los dineros correspondientes a suscotizaciones, ellos se convierten en recursos de la seguridad social, los cualestienen una destinación específica y deben ser invertidos en la forma definida

por el Decreto Ley 1295 de 1994 y las demás disposiciones que lo amplían,modifican o adicionan.

El pago del empleador debe realizarse de acuerdo con la tarifa expresamentedefinida de acuerdo con las normas vigentes y en atención a los parámetrosque se exponen a continuación:

2.1 Clases de riesgo

El Gobierno Nacional, a través del Decreto 1607 de 2002 clasificó las actividadeseconómicas que se desarrollan en las empresas colombianas en cinco clases,según el nivel de exposición a riesgos laborales. De esta manera una (I) es laclase de menor riesgo y cinco (V), la de mayor.

El citado decreto consagra un listado de categorías dentro de las cuales debeencajar la actividad económica del empleador y sostiene que, si una actividadno se encuentra en la lista se debe acoplar en una similar.

Dependiendo de la actividad económica principal de la empresa, se estableceel nivel de riesgo al que se exponen sus trabajadores y se determina el montode la cotización al sistema. El porcentaje de cotización varia según la clase deriesgo. A mayor riesgo más alto es el porcentaje que se debe cotizar, conformelo establece el Artículo 13 del Decreto 1772 de 1994, de la siguiente forma:

CLASE DE RIESGO VALOR MÍNIMO VALOR INICIAL VALOR MÁXIMO

I 0. 348% 0.522% 0.696%

II 0.435% 1.044% 1.653%

III 0.783% 2.436% 4.089%

IV 1.740% 4.350% 6.060%

V 3.219% 6.960% 8.700%

Una vez definida la clase de riesgo a la que pertenece una empresa, ésta debecotizar de acuerdo al valor inicial definido en la tabla anterior.

2.2 Reclasificación de riesgos y clasificación por centros de trabajo

Los artículos 24 y siguientes del Decreto 1295 de 1994 establecen las normasque regulan el tema de la clasificación y reclasificación del riesgo en lasempresas. En ellos se define que la clasificación se realiza por el empleadorcon la administradora de riesgos profesionales al momento de la afiliación.

El Decreto 1530 de 1996 establece la posibilidad de que al interior de unamisma empresa, se realice una identificación de la clase de riesgo de acuerdocon los distintos centros de trabajo existentes. De esta forma, es posible queuna empresa cotice sobre una tasa diferente respecto a cada uno de suscentros de trabajo, entendiendo por éstos, aquellos sitios de trabajo cerrados



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o a cielo abierto, en los que exista diferenciación en la actividad desarrollada,que se encuentren plenamente separados y sin que sus trabajadores se veanexpuestos a riesgos propios de otro centro de trabajo.

En ningún caso es posible realizar una reclasificación del riesgo por oficios.

2.3 Obligación de cotizar

Tal como lo establecen el Decreto Ley 1295 de 1994, el Decreto 1772 de 1994y la Circular Unificada de la Dirección Nacional de Riesgos Profesionales, lacotización es una obligación a cargo exclusivo del empleador.

Las cotizaciones varían dependiendo del nivel de riesgo en que se clasifiquela empresa, en un rango que oscila entre el cero punto trescientos cuarenta yocho por ciento (0.348%) y el ocho punto siete por ciento (8.7%) de la base decotización de cada trabajador.

En caso del no pago de sus cotizaciones, los empleadores se verán expuestosa sanciones administrativas a cargo del Ministerio de la Protección Socialhasta por la suma de quinientos (500) salarios mínimos legales mensualesvigentes, sin que puedan ser inferiores al cinco por ciento (5%) del montodejado de pagar.

Además, tal y como lo establecieron los artículos 161 de la Ley 100 de 1991y 91 del Decreto Ley 1295 de 1994 y la Circular Unificada de la DirecciónNacional de Riesgos Profesionales, sin el pago oportuno de la cotización eltraslado de riesgos a la ARP no opera en forma adecuada, estando a cargodel empleador el reconocimiento y pago final de cualquier prestación que elempleado requiera a raíz de un accidente de trabajo o de una enfermedadprofesional, en la forma en que se expondrá en el numeral 3º del presentecapítulo.

En forma adicional a la mora en el pago de las cotizaciones, la CircularUnificada de la Dirección Nacional de Riesgos Profesionales identificó dosconductas que también pueden generar sanciones de hasta 500 SalariosMínimos Mensuales Legales Vigentes:

Evasión

Práctica consistente en la no afiliación de un empleado a la entidad de riesgosprofesionales a la cual se encuentra afiliada la empresa.

Elusión

En este caso, el empleador cotiza sobre un salario diferente al que en realidaddevenga el trabajador o con base en una clase de riesgo diferente a la querealmente expone al empleado.

2.4 Regraduación de tarifas

El artículo 32 del Decreto 1295 de 1994, modificado por el artículo 20 de la Ley776 de 2002, establece los criterios orientadores para variar los montos de lascotizaciones establecidos en el artículo 13 del Decreto 1772 de 1994 desde elvalor inicial hasta los valores mínimos y máximos.

Los criterios definidos para la procedencia de la variación son los siguientes:

a) Un indicador de variación del índice de lesiones incapacitantes y de lasiniestralidad de cada empresa. b) El cumplimiento de las políticas y el plan de trabajo anual del programa desalud ocupacional de la empresa asesorado por la Administradora de RiesgosProfesionales.

Con los elementos establecidos en la norma se busca dotar al Sistema deRiesgos Profesionales de elementos que permitan reconocer la gestión deaquellas empresas juiciosas y diligentes que desarrollan de forma impecablesu programa de salud ocupacional, con resultados efectivos en materia deaccidentalidad y lesiones incapacitantes, a través del cobro de un menorvalor de cotizaciones, así como de la posibilidad de realizar un cobro mayor aaquellas empresas que no cumplan con dichas características.

Las formulaciones o metodologías que consagra el artículo mencionado,deben ser realizadas por el Ministerio de la Protección Social para que sepuedan aplicar. Sin embargo, a la fecha, no ha sido expedida norma algunaque permita dar inicio a la regraduación de tarifas, lo que implica que todaslas empresas deben cotizar de acuerdo al valor inicial correspondiente a larespectiva clase de riesgo.

3. Prestaciones causadas durante la mora del empleador

Tal como lo establecieron los artículos 161 de la Ley 100 de 1991, 91 delDecreto – Ley 1295 de 1994 y la Circular Unificada de 2004 de la DirecciónNacional de Riesgos Profesionales, si el empleador no realiza el pago de lascotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales será el responsablede la cobertura de las contingencias profesionales que puedan llegar a afectara sus trabajadores.

El artículo 16° del Decreto – Ley 1295 de 1994, sostenía que el no pago dedos o más cotizaciones periódicas, implicaba la desafiliación automática de laempresa del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo delempleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales desus trabajadores.

No obstante lo manifestado, mediante la sentencia C-250 de 2004, la CorteConstitucional declaró inexequible el aparte del artículo 16 del Decreto – Ley1295 de 1994 que contenía la posibilidad de desafiliación automática por mora,argumentando que no puede ser el trabajador quien asuma las consecuencias



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adversas del incumplimiento de las obligaciones a cargo de su empleador. Apartir de dicha sentencia y siguiendo diversos conceptos y pronunciamientos

jurisprudenciales y de las entidades de control, lo que se ha establecido es quesi bien el empleador es el único responsable de afiliar y pagar las cotizacionesal Sistema General de Riesgos Profesionales, cuando incumpla con estaúltima obligación será la ARP quien asuma los riesgos profesionales de lostrabajadores, reconociendo las prestaciones asistenciales y económicasderivadas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, sinperjuicio del derecho de la ARP para ejercer las acciones de recobro contrael empleador por las prestaciones que se vea obligada a asumir y por lascotizaciones pendientes de pago.

Adicionalmente, el artículo 23 del Decreto – Ley 1295 de 1994 consagra parala Administradora de Riesgos Profesionales la posibilidad de recobrar nosolamente aquellas prestaciones reconocidas con ocasión del accidente detrabajo o de la enfermedad profesional, sino que plantea la posibilidad de queparalelamente se cobren las cotizaciones que el empleador adeudaba.

En efecto, la norma citada establece que “sin perjuicio de la responsabilidaddel empleador de asumir los riesgos profesionales de sus trabajadores,en caso de mora en el pago de las primas o cotizaciones obligatoriascorresponde a las entidades administradoras de riesgos profesionalesadelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de lasobligaciones del empleador, de conformidad con la reglamentación queexpida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cualla Administradora de Riesgos Profesionales determine el valor adecuado,prestará mérito ejecutivo” (Negrillas fuera de texto).

La parte resaltada nos indica con claridad que la norma consagra dosconsecuencias para el empleador que se encuentra en mora, las cuales son laresponsabilidad de asumir los riesgos profesionales de sus trabajadores y lacarga de asumir el pago de los aportes frente al recobro de la ARP.

A la norma referida hizo alusión la Corte Constitucional en la sentencia C - 250de 2004 mediante la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 16 del Decreto1295 de 1994 al señalar que “cuando las disposiciones legales establecen quelos empleadores que incumplan con el pago de las cotizaciones al sistema deriesgos de salud asumen los riesgos de sus trabajadores, debe interpretarseen el sentido de que la ARP cubre los riesgos correspondientes y puede repetircontra el empleador por los costos que ha pagado al trabajador”.

CAPÍTULO III: RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR DERIVADA DELACCIDENTE DE TRABAJO O DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL

1. Responsabilidad del empleador por los riesgos profesionales

1.1 Obligaciones de las ARP frente al riesgo profesional verificado

En el momento en que ocurre un accidente de trabajo o se diagnostica unaenfermedad profesional, el Sistema General de Riesgos Profesionales, através de la ARP, pone a disposición del trabajador accidentado todos susbeneficios, garantizando la prestación de todas las prestaciones asistencialesque se requieran en procura de su reincorporación al aparato productivo delpaís y de la recuperación de sus condiciones de salud.

En ese lapso, mientras al trabajador le sea imposible desempeñar su actividadlaboral, la ARP asume el pago de las incapacidades temporales generadasy, en caso de requerirse, asume las indemnizaciones o las pensiones quecorrespondan de acuerdo a lo establecido en las normas vigentes sobre lamateria.



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Es fundamental en este punto advertir que las coberturas del Sistema Generalde Riesgos Profesionales se determinan ajustándose a las situacionesconsagradas en la Ley y que éstas operan independientemente de la existenciao no de culpa imputable al empleador en la ocurrencia del evento amparadopor el sistema.

Es posible que en algunos casos y dadas ciertas condiciones particulares, losdaños causados a los empleados, a sus beneficiarios o a terceros sean deuna entidad o naturaleza diferente a las coberturas del Sistema General deRiesgos Profesionales, construyéndose sobre esta situación la teoría de laresponsabilidad patronal que se expone en el siguiente numeral.

1.2. Obligaciones del empleador frente al riesgo profesional verificado

Resulta claro con todo lo expuesto hasta ahora que la principal obligacióndel empleador frente a sus trabajadores, desde la perspectiva de la saludocupacional, es realizar todos los esfuerzos posibles, de la manera másdiligente y cuidadosa, para evitar que un trabajador termine sufriendo unaccidente o una enfermedad como consecuencia de su exposición a un riesgolaboral.

La tarea del empleador implica el pleno cumplimiento de todas las obligacionesque se encuentran a su cargo, en virtud de lo cual se espera que éste, ademásde cumplir juiciosamente con los trámites administrativos que se encuentrana su cargo, como la afiliación de los trabajadores y el pago de las cotizaciones,cumpla con todas las normas de salud ocupacional que le sean aplicables,identifique los riesgos de la empresa a través de la construcción del panoramade factores de riesgo, genere ambientes de trabajo sanos y seguros, suministrelos elementos de protección personal adecuados y capacite a los trabajadores,transmitiéndoles información relacionada con los riesgos a los que se exponeny la forma adecuada de prevenir la ocurrencia de accidentes y enfermedades.

El cumplimiento por parte del empleador de todas las situacionesmencionadas, si bien no garantiza la no ocurrencia de accidentes de trabajoo de enfermedades profesionales, si genera condiciones propicias en materiade seguridad y control de los riesgos ocupacionales y una disminución enla probabilidad de los mismos. De esta forma se cumple con el objetivo degenerar calidad de vida para los trabajadores y sus familias y productividadpara las empresas y el país.

Adicionalmente, la verificación del cumplimiento de las condiciones referidasgenera seguridad jurídica para el empleador desde una doble perspectiva:por un lado, lo aleja de la posibilidad de ser destinatario de sanciones ymultas por parte del Ministerio de la Protección Social como consecuenciade sus incumplimientos y, paralelamente, será el fundamento para evitarel nacimiento de una forma de culpa patronal que le pueda llegar a serimputable y le genere, como consecuencia, la responsabilidad de indemnizarlos perjuicios causados al trabajador y sus beneficiarios.

Debe tenerse claridad de que, una vez ocurrido un accidente de trabajo,corresponde al empleador, a través de su brigada de primeros auxilios,brindar el apoyo y la atención inicial de urgencias en el sitio, en procura dedisminuir las consecuencias adversas del evento. De igual forma, tal comolo establece el artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994, es obligación delempleador poner en conocimiento de la ARP la ocurrencia del accidente detrabajo o la enfermedad profesional mediante los formatos diseñados paratal efecto.

Si se genera en el trabajador una incapacidad temporal, al término de lamisma, surge para el empleador la obligación de reintegrarlo en el mismocargo que desempeñaba o de reubicarlo en cualquier otro compatible con suformación y de similares condiciones, tal como lo ordena el artículo 4º de laLey 776 de 2002.

Adicionalmente, si al concluir su proceso de recuperación, se define al trabajadoruna incapacidad permanente parcial que no le permita desempeñarse en elcargo que ocupaba con anterioridad, corresponde al empleador asignarle unalabor acorde con sus capacidades y aptitudes, al tenor de lo dispuesto por elartículo 8º de la Ley 776, para lo cual podrá realizar incluso los movimientosde personal que resulten necesarios.

Es claro con todo lo planteado, que es la Administradora de RiesgosProfesionales la responsable de asumir las prestaciones asistenciales yeconómicas a favor del trabajador que ha sufrido el accidente de trabajo o laenfermedad profesional. La responsabilidad de la citada entidad cesa con elcumplimiento de la obligación mencionada y con el adecuado direccionamientoal empleador en lo que atañe al proceso de reintegro o de reubicación laboral.

Cuando no existe culpa del empleador respecto a la ocurrencia del evento,normalmente culmina el proceso derivado del acaecimiento del accidente ode la enfermedad y no hay lugar a reconocimientos económicos adicionales.Sin embargo, cuando se configura una forma de culpa plena patronal, existela posibilidad de que al empleador se le haga responsable de los perjuiciosque con el accidente o la enfermedad se causaron al trabajador o a susbeneficiarios y herederos y se le obligue al pago de los mismos.

En este punto debe destacarse el contenido del artículo 216 del CódigoSustantivo del Trabajo que expresamente consagra que cuando exista culpasuficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidentede trabajo o la enfermedad profesional, corresponderá a éste asumir laindemnización plena de los perjuicios causados.

La situación consagrada en la norma, no es otra cosa que la aplicación enel derecho laboral de los conceptos propios de la responsabilidad civil, en elentendido de que todo aquél que con culpa cause un daño a otra personadeberá asumir las consecuencias y reparar los perjuicios. Cuando ese dañotiene su origen en un accidente de trabajo o una enfermedad profesional yexiste culpa del empleador en la ocurrencia del evento, entendiendo por culpa,



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entre otras, el incumplimiento de las obligaciones que por ley se debían asumirpara controlar los riesgos ocupacionales, le corresponderá indemnizar losperjuicios que se causaron.

Las entidades Administradoras de Riesgos Profesionales son las encargadasde compensar al trabajador accidentado o enfermo en razón del trabajo,a través de prestaciones asistenciales y económicas. Sin embargo, debeser claro que no es función de la ARP asumir valores adicionales a losestablecidos en las normas del Sistema de Riesgos Profesionales, comoaquellas indemnizaciones que se encuentran a cargo del empleador cuando,por su culpa, se ha presentado un accidente de trabajo o una enfermedadprofesional.

El empleador que no sea diligente o cuidadoso en la prevención de riesgosprofesionales y que por consecuencia de su actuar antijurídico, es decir, porno cumplir con las obligaciones que se establecen en la ley, desencadene enel trabajador un daño, deberá indemnizarlo.

Desde la perspectiva económica es claro que al momento de la ocurrencia deun accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, la ARP se hace cargode algunas de las compensaciones a las que el trabajador eventualmentetiene derecho, esto es, asume parte de los perjuicios que se presentan comoconsecuencia del riesgo profesional verificado, pero la indemnización plena yordinaria de los mismos estará a cargo de la persona o entidad que, con suculpa, haya dado lugar a la ocurrencia del evento.

Debe tenerse claridad en el sentido de que siempre que un accidente o unaenfermedad sean calificados como de origen profesional, habrá lugar a laverificación de la participación del empleador en la ocurrencia del hecho. Noen vano el Decreto 1530 de 1996 y la Resolución 1401 de 2007 consagran alempleador la responsabilidad de investigar las enfermedades y los accidentesque se presentan a sus trabajadores con miras a que sean identificadas lascausas de los mismos y se pueda construir un plan de acción tendiente a evitarrepeticiones futuras.

La consecuencia lógica y directa del acaecimiento de un riesgo de origenprofesional, será determinar si existe o no culpa del empleador que hubiesedesencadenado el accidente o la enfermedad. Dicho análisis podrá realizarse,bien a instancias del Ministerio de la Protección Social, siendo posible laimposición de sanciones y multas hasta por quinientos (500) Salarios MínimosMensuales Legales Vigentes cuando se identifiquen omisiones del empleadoren el cumplimiento de sus obligaciones, o bien en sede jurisdiccional en donde,si se determina la existencia de culpa patronal en los términos del Artículo216 del Código Sustantivo del Trabajo, habrá lugar a la indemnización total yordinaria de los perjuicios causados. En todo caso, es importante precisar queel trámite administrativo no excluye la posibilidad de controvertir el tema eninstancias judiciales ni viceversa.

2. Clases de daños

Cuando se alude al concepto de culpa patronal y a la consecuente obligación delempleador de indemnizar la totalidad de los perjuicios causados al trabajador,sus beneficiarios o, incluso, terceros, se parte de la existencia de daños ajenosa la órbita de cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales que,en consecuencia, exceden el contenido de las prestaciones asistenciales yeconómicas reconocidas por la ARP.

De forma muy breve procederemos a exponer la clasificación que, en materiade responsabilidad civil, se da a los perjuicios que pueda llegar a sufrir unapersona y que, en caso de originarse en una culpa patronal, entendida éstacomo la ausencia de diligencia y cuidado por parte del empleador en laprevención de riesgos profesionales que desencadene un accidente de trabajoo una enfermedad profesional, deberán ser indemnizados por éste.

La clasificación inicial de los perjuicios parte de diferenciar el conceptode perjuicios materiales o patrimoniales de los perjuicios inmateriales oextrapatrimoniales. Veamos:

2.1. Materiales o patrimoniales

Se ha entendido por tales los que afectan directamente el patrimonioeconómico de las personas y se compone por situaciones que conlleven ladisminución del mismo, la pérdida de ingresos, de capacidad productiva, etc.

Los daños patrimoniales incluyen el daño emergente y el lucro cesante.



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2.1.1. Daño emergente

Consiste en el impacto directo que sufre el patrimonio de la víctima,entendiendo por ésta al propio trabajador o a sus beneficiarios y/o herederos.El daño emergente se cuantifica de acuerdo a todas aquellas sumas dedinero que deban salir del patrimonio de la persona afectada para atenderconsecuencias o efectos directos o indirectos del accidente de trabajo o de laenfermedad profesional.

2.1.2 Lucro cesante

Por este concepto se comprende la privación o falta de un ingreso patrimonialesperado por la víctima y que se deja de percibir como consecuencia directade un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

A manera de ejemplo puede pensarse en el caso del trabajador que, ademásde los salarios devengados en su trabajo, percibía ingresos adicionales endesarrollo de actividades y negocios personales durante su tiempo libre,situación que no pudo volver a realizar como consecuencia del evento deorigen profesional ocurrido con culpa del empleador.

2.2. Inmateriales o extrapatrimoniales

Son aquellos perjuicios en los que no es posible definir una equivalenciaexacta en dinero toda vez que afectan aspectos emocionales, psicológicos oafectivos de la persona.

Si bien pueden plantearse diferentes tipos de perjuicios extrapatrimoniales, esconveniente analizar la naturaleza de dos clases:

2.2.1 Daños morales

Se hace referencia a aquellos eventos que afectan aspectos íntimos,sentimentales, afectivos o emocionales, como la angustia por la muerte de unser querido o los que afectan facetas de la personalidad, como el derecho a laintegridad corporal o a un buen nombre.

Los perjuicios morales no son fácilmente cuantificables toda vez que no hayparámetros establecidos para tazarlos, medirlos o cuantificarlos por lo tantoserá el juez, quien atendiendo ciertos criterios técnicos y jurisprudenciales,definirá la cuantía de los mismos.

2.2.2 Perjuicios a la vida de relación

Se ha planteado la existencia de ciertos perjuicios resultantes de una lesión ala integridad funcional del individuo que, sin tener repercusiones económicas,afectan su actividad fisiológica. Estos perjuicios tampoco son de fácil valoraciónen dinero pero, al igual que en el numeral anterior, será el juez quien defina sucuantía para efectos de su plena indemnización.

Se trata de aquellos perjuicios extrapatrimoniales que se generan al individuopor no poder disfrutar de su vida en la misma forma en que lo hacía antes delevento sufrido y no poder gozar de las mismas actividades que una personade su misma edad, condición o experiencia podría realizar o por no poderserelacionar con otras personas de la forma en que solía hacerlo.

A manera de ejemplo, puede pensarse en la relación del trabajador concónyuge o compañera, con sus hijos, en la práctica de actividades deportivas, etc.

3. El aseguramiento de la responsabilidad patronal

Es claro que el empleador cuenta con alternativas de aseguramiento en losseguros privados, para amparar la indemnización de los daños que causa consu culpa en virtud de la ocurrencia de evento de origen profesional.

Esta alternativa no solamente es adecuada desde la perspectiva de la prevenciónintegral de los riesgos en la empresa sino que es, además, completamenterecomendable, con miras a definir herramientas de protección que garanticenla adecuada y oportuna indemnización de perjuicios a la persona que se havisto afectada.

Sin embargo, es fundamental que en el momento de contratarse un segurode esta naturaleza se tenga total claridad sobre sus amparos, coberturas yexclusiones, para que sea posible identificar el nivel de aseguramiento con elque cuenta la empresa y los riesgos que necesariamente deberán continuarsiendo asumidos de manera directa por el empleador.

Efectivamente, debe tenerse que una vez ocurrido un evento de origenprofesional, existiendo culpa comprobada del empleador, éste será el llamadoa responder por los perjuicios causados, siendo el amparo de responsabilidadcivil patronal una herramienta para matizar las consecuencias económicasadversas, pero no un medio de exoneración en el entendido de que será laempresa la llamada a responder frente a cualquier circunstancia no definidadentro de la cobertura del seguro o que exceda los límites del mismo.

El seguro de responsabilidad civil patronal se ha entendido como aquellaherramienta encaminada a la cobertura de las indemnizaciones que tengaque pagar el empleador asegurado en razón de la responsabilidad civil quele sea imputable por un acontecimiento que cause un accidente de trabajo alos trabajadores a su servicio. Es importante precisar que, normalmente, esteseguro desde su definición opera únicamente en exceso de las prestacionessociales definidas en el Código Laboral, en las normas de la seguridad socialo de cualquier otro seguro con el que deba contar la empresa de formaobligatoria para el mismo fin.

Cada contrato de seguro cuenta con condiciones que deben ser analizadasdesde el momento de su suscripción, toda vez que no cualquier forma de culpapatronal se encuentra amparada y la cobertura obedecerá a las definicionesde la póliza, a los l ímites asegurados y a las exclusiones establecidas.



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Así las cosas, los contratos de seguro de responsabilidad civil patronal,generalmente excluyen situaciones como la responsabilidad derivada de unaenfermedad profesional, endémica o epidémica, operando principalmentede cara a accidentes de trabajo; eventos provocados deliberadamente o porculpa grave del trabajador; daños materiales a bienes se su propiedad; o elincumplimiento de obligaciones prestacionales de tipo laboral por parte delempleador.

En todo caso, es importante precisar que actualmente no existen en el mercadocolombiano pólizas que únicamente amparen la responsabilidad civil patronal.Realmente, existen pólizas de Responsabilidad Civil con un amparo patronal,siendo recomendable verificar que el valor asegurado de dicho amparo seasuficiente.

4. Responsabilidad del administrador por el riesgo profesional

Si bien resulta claro con todo lo expuesto que cuando exista culpa comprobadadel empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedadprofesional, éste deberá indemnizar la totalidad de los perjuicios causadosal trabajador, sus familiares y/o herederos, cabe la posibilidad de analizarla situación de aquellos eventos en los cuales la culpa se materializa en laactuación poco diligente de un administrador de la empresa.

En efecto, cuando la culpa patronal consistente en la omisión del cumplimientode las obligaciones de la empresa en materia de prevención de riesgosprofesionales y salud ocupacional, no es atribuible directamente al empleador,sino que tiene su origen en el incumplimiento del administrador respectoa las funciones que le han sido asignadas, es posible que se presente unaresponsabilidad personal de éste que conlleve la obligación de respondercon su propio patrimonio por los perjuicios causados al trabajador, susbeneficiarios y/o herederos y a la propia empresa.

Es muy importante dejar claro que la empresa no se exonera por la existenciade responsabilidad de sus administradores en la ocurrencia del accidente detrabajo o de la enfermedad profesional por lo que, de existir culpa, estarállamada a reparar los daños que se causaron. La empresa responde frente aterceros (incluyendo en este concepto a los propios trabajadores) por los actosde sus administradores que dieron lugar, de manera culposa, a la ocurrenciadel evento.

Sin embargo, cuando la empresa logra establecer que, pese a haber sidosuficientemente diligente y juiciosa en la estructuración y ejecución desu programa de salud ocupacional, de haber dotado a sus trabajadores deherramientas físicas e intelectuales para la prevención de los riesgos y dehaber capacitado a su personal administrativo para que se encargara deladecuado desarrollo y control de sus estrategias de salud ocupacional, haocurrido un accidente por la culpa personal de su administrador, este últimotambién será llamado a responder, de manera solidaria, por los perjuicioscausados.



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Sin importar si un empleador enfrenta su actividad de manera personal o lorealiza a través de una forma societaria, las normas mercantiles actualeshacen especial énfasis en las obligaciones que tienen las personas encargadasde la dirección de sus negocios.

La persona o las personas a quienes el empleador les ha entregado la facultadde ejercer como administradores de la empresa, intervienen de manera directay con un altísimo poder de decisión frente al personal a su cargo, los sociosy la misma empresa y sus actuaciones pueden afectar no sólo los interesespropios de ésta, sino los de todos aquéllos que se puedan ver afectados porlas mismas.

4.1 Definición de administrador

La Ley 222 de 1995 introdujo algunas variables en cuanto a las personas, queen razón de la confianza que se deposita en ellas, deben velar por los interesesde la empresa. En tal escenario el artículo 22 de dicha norma identificó cuálesson los cargos y las personas llamadas a cumplir con las obligaciones propiasde un administrador.

Para dicha disposición, serán administradores “el representante legal, elliquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienesde acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”.

El representante legal es la persona que tiene a su cargo la gestión externa einterna de la compañía y actúa en nombre de ella. Es quien ejecuta todos losactos y contratos comprendidos dentro del marco social de la empresa.

El liquidador, según se señala en la Ley 1116 de 2006 en su artículo 48, seasemeja, durante la fase de liquidación de la sociedad, al representante legal.

El factor, de acuerdo al artículo 1332 del Código de Comercio, es la personaque recibe un mandato que tiene por objeto la administración de unestablecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo.

Los miembros de junta o consejo directivo son aquellos sujetos encargadosde la orientación de la actividad social.

Adicionalmente, se ha considerado que tiene la calidad de administrador,independientemente de la denominación que reciba, cualquier persona queejerza o detente funciones administrativas.

Los administradores tienen la obligación de actuar con la diligencia propia deun buen hombre de negocios y siempre en interés de la empresa. Por estemotivo, cualquier actuación que genere un daño económico a la misma loshará responsables de dicho detrimento.

De acuerdo al artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores debenobrar de buena fe, con lealtad y con diligencia y cuidado. Siendo determinante

la obligación contenida en el numeral 2º en el que se ordena que, encumplimiento de sus funciones, deba velar por el cumplimiento estricto de lasdisposiciones legales vigentes, dentro de las cuales se incluye todo el temaanalizado de riesgos profesionales y salud ocupacional.

Todo empleador está en la obligación legal de velar por la seguridad yla salud de sus empleados. La ocurrencia de un accidente de trabajo o deuna enfermedad profesional, por culpa del empleador, es simplemente elincumplimiento de un mandato legal.

4.2 Régimen de responsabilidad aplicable

Una vez una organización empresarial se vea obligada al pago de unaindemnización por la ocurrencia de un accidente de trabajo o de unaenfermedad profesional, se tiene la posibilidad de estudiar, al interior de lamisma, quién fue la persona que incumplió con las obligaciones propias delSistema de Riesgos Profesionales y buscar que dicha persona responda consu patrimonio por el daño causado.

Si la persona es un administrador, el régimen aplicable será el de la Ley222 de 1995, con el agravante para ella de que el Artículo 200 del Código deComercio establece una presunción de culpa para los casos en que el dañose haya causado por incumplimiento de las disposiciones establecidas en lasnormas vigentes, como sería el caso del incumplimiento de las disposicionesen materia de prevención de riesgos profesionales.

Así las cosas, será el administrador demandado quien deberá demostrar queactuó con la diligencia propia de un buen hombre de negocios y probar lascausales de exoneración frente a la simple afirmación del demandante, de quese produjo un daño como consecuencia de sus conductas.

La responsabilidad de los administradores es solidaria e ilimitada cuando consu dolo o culpa se causan perjuicios a la empresa, a los trabajadores o a lossocios.



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4.3 Ante quienes responde el administrador

La Ley 222 permite que la sociedad, los socios o los terceros, incluidos acá lostrabajadores, busquen del administrador la indemnización a que haya lugarpor los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de susobligaciones.

Tal afirmación implica aceptar que, en un proceso en que el se busque unaindemnización plena que tenga su causa en la responsabilidad del empleadorfrente a la ocurrencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional,se podrá vincular directamente al administrador.

4.4 Otras personas llamadas a responder por el riesgo profesionalverificado

Existen personas al interior de las organizaciones que, sin ser representanteslegales o cumplir con el concepto de administrador definido anteriormente,tienen la facultad de obligar al empleador frente a los trabajadores. Estaspersonas, reconocidas en el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo,pueden llegar a tener tal rol, bien porque la ley, las convenciones, reglamentosde trabajo o contratos lo determinen, o bien porque en el desarrollo de larelación laboral tengan a su cargo funciones de dirección, administración oejecuten actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita de losempleadores.

Estos representantes, como tienen la facultad de representar al empleador,asumen también las obligaciones que él debe cumplir, y por tanto, actúancomo garantes de la seguridad y la salud de los empleados. De nada sirve queal interior de una organización se estructuren planes y programas de saludocupacional o de seguridad industrial, si los funcionarios que tienen personala cargo son negligentes o imprudentes en el cuidado y control de los riesgosde sus trabajadores.

Como se indicó antes, el régimen establecido para los administradores esaplicable a todo sujeto que, independientemente de la denominación quereciba, ejerza o detente funciones administrativas en la empresa. En talsentido, la Superintendencia de Sociedades ha establecido en la CircularExterna 09 de julio 08 de 1997 que existen personas que “por razón de lasresponsabilidades propias de sus cargos, actúan en nombre de la sociedad,(...) quienes pueden tener o no la representación en términos estatutarioso legales y serán administradores si ejercen funciones administrativas o silas detentan, de donde resulta que es administrador quien obra como tal ytambién lo es quien está investido de facultades administrativas.”Ante la ocurrencia de un accidente, la empresa no podrá exonerarseargumentando que un supervisor, por ejemplo, incumplió con sus obligaciones,porque este supervisor es un representante del empleador.

Nada obsta, eso sí, para que dicho supervisor responda con su patrimonio porla condena a cargo de la empresa.

5. Responsabilidad por el riesgo profesional en el sector público

La responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de seguridadasignado a los empleadores y sus representantes en materia de prevenciónde riesgos profesionales no se limita exclusivamente al sector privado,por el contrario, trasciende incluso a las instituciones que conforman elsector público. Dicha obligación tiene rango constitucional al encontrarseconsagrada en el artículo 90 de la Constitución Nacional, según el cual elEstado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le seanimputables y estará obligado a repetir en contra del funcionario de cuyaconducta dolosa o gravemente culposa haya derivado el daño.

La responsabilidad del Estado no radica exclusivamente en él como entidad jurídica responsable de la prevención de los riesgos profesionales de quienes

se encuentran vinculados, a través de una relación legal o reglamentaria, sinoque vincula la persona natural que actúa en su representación.

De conformidad con lo anterior, cuando el incumplimiento del deberde prevención de los riesgos profesionales de los servidores públicosdesencadena un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el Estadopuede verse obligado a reparar, plena y ordinariamente los perjuicios que pordicha negligencia cause.

En los casos de que el riesgo sea generado por una conducta dolosa o culposade algunos de los funcionarios, el Estado debe repetir contra el funcionarioque lo represente, en caso de ser condenado de conformidad con la Ley 678de 2001.



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CAPÍTULO IV: DEFENSA FRENTE A LA RESPONSABILIDAD PATRONAL elementos de protección necesarios y con adecuada supervisión, de maneranegligente o imprudente incumple con sus obligaciones en materia de autocuidado y desconoce una orden del empleador, originándose un accidente detrabajo.

Cuando el hecho de la víctima es único y determinante en el resultado, elnexo de causalidad se rompe y, en consecuencia, no es posible predicar laexistencia de culpa por parte del empleador.

1.2 Fuerza mayor o caso fortuito

Cuando, pese al diligente cumplimiento del empleador frente a sus obligacionesde prevención de riesgos profesionales, se presenta un accidente de trabajoo una enfermedad profesional como consecuencia de un hecho externo,imprevisible e irresistible que, de forma definitiva excluye la participación delempleador en la ocurrencia del evento, no es posible predicar la existencia deculpa patronal frente al mismo.

1.3 Hecho de un tercero

Si se presenta un accidente de trabajo o una enfermedad profesional comoconsecuencia del hecho de un tercero y éste es quien desencadena el riesgoprofesional, privando al empleador de la posibilidad de controlarlo, no existiráculpa patronal derivada de la ocurrencia del evento.

Es importante precisar que, en cualquier caso, el empleador deberá habertomado todas las previsiones necesarias para el control del riesgo ocupacional,sin que éstas hubiesen podido ser efectivas en virtud de la participación deltercero.

A manera de ejemplo, puede pensarse en el trabajador cuyas funcionesimplican transportarse en una moto por la ciudad y que, no obstante estarplenamente capacitado en la prevención del riesgo de tránsito, controlandopermanentemente el estado y condición del vehículo y contar con todos loselementos de protección personal, sufre un accidente al ser atropellado porun conductor en estado de embriaguez que no respeta una señal de pare.Evidentemente, en este caso, están dados los supuestos para calificar elevento como accidente de trabajo pero no tiene sentido predicar la existenciade una forma de culpa patronal.

1.4 Diligencia y cuidado

Si se analizan las tres fórmulas de exoneración propuestas hasta ahora, puedeconcluirse que ninguna de ellas se encuentra bajo la esfera del pleno controldel empleador y que obedecen a situaciones externas que, de haber ocurrido,podrán establecerse ante un eventual proceso como argumentos de defensa.

Realmente existe una sola causal de exoneración que el empleador puedecontrolar en todo momento con miras a esgrimirla en el evento de que se

Es claro que el hecho de que el empleador sea diligente y juicioso en elcumplimiento de las obligaciones que se encuentran a su cargo en materia desalud ocupacional no garantiza que no pueda llegar a ocurrir algún evento deorigen profesional que afecte la salud de sus trabajadores. Sin embargo, no

puede desconocerse que una adecuada gestión de los riesgos ocupacionalesen la empresa, sí genera condiciones de seguridad y disminuye de formaimportante la probabilidad de ocurrencia de un fenómeno de este tipo.

Ocurrido un accidente de trabajo o diagnosticada una enfermedad profesional, lagran diferencia entre el empleador que fue diligente y cumplió adecuadamentecon todas sus obligaciones en prevención de riesgos profesionales y aquél queno lo hizo, es que el segundo se encuentra más cerca de que le sea establecidauna forma de culpa patronal que lo haga responsable de la indemnización delos perjuicios causados.

Debe ser claro que, cuando una empresa sea demandada y se pretenda quese declare una culpa patronal de su parte, el empleador deberá concurrir alproceso para defender su situación, procurando entregar al juez elementos deconvicción que acrediten la ausencia de culpa frente a la ocurrencia del eventode origen profesional.

1. Causales de exoneración

Procederemos a exponer a continuación algunos elementos que el empleadorpuede hacer valer al interior de un proceso judicial, con miras a acreditar laausencia de responsabilidad de su parte o, por lo menos, una circunstanciaatenuante y concurrente con la misma.

1.1 Hecho de la víctima

Es posible que pese a toda la diligencia y esmero del empleador en laprevención de riesgos profesionales y en el desarrollo de sus actividades desalud ocupacional, se presente un accidente de trabajo o una enfermedadprofesional como consecuencia directa de un hecho del propio trabajadorafectado.

A manera de ejemplo, puede pensarse en un trabajador que no obstante habersido plenamente capacitado frente a los riesgos de la empresa, contar con los



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pretenda imputarle una forma de responsabilidad: la diligencia y cuidado.

Acreditar diligencia y cuidado implica demostrar que, no obstante haberseadelantado todas las conductas tendientes a prevenir los riesgos profesionalesen la empresa, con un riguroso cumplimiento de las obligaciones a cargodel empleador en materia de salud ocupacional, el accidente de trabajo o laenfermedad profesional se presentaron.

Para hacer valer esta causal, el empleador deberá acreditar que, de maneraresponsable, acató todas las instrucciones que se le imparten en lasnormas vigentes y enfrentó con un alto grado de compromiso el desarrollode las gestiones tendientes a evitar la ocurrencia de accidentes de trabajo oenfermedades profesionales a sus trabajadores.

2. Medios de prueba

Por medio de prueba se entiende la herramienta o vehículo a través del cualse le entrega al juez certeza respecto a las circunstancias sometidas a suanálisis.

Además de que el empleador haya efectivamente sido diligente en materia deprevención de riesgos profesionales y haya dado cabal cumplimiento a susobligaciones en salud ocupacional, para hacer valer dichas circunstanciasdentro de una estrategia de defensa, se requiere contar con elementosprobatorios que permitan al juez verificar las situaciones planteadas.

Con el fin de demostrar el cumplimiento diligente y cuidadoso de susobligaciones, el empleador debe documentar y conservar constancia de todaslas acciones que realice. Ni la empresa más diligente, con el más alto gradode desarrollo en sus programas de prevención, podrá acreditar su diligencia ycuidado si no cuenta con un completo registro de todas sus actuaciones.

CAPÍTULO V: JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA

A manera de referencia, con relación al tema analizado en el presentedocumento, nos permitimos sugerir la lectura de diversos pronunciamientos

judiciales sobre la materia que pueden ilustrar lo que se ha planteado.

Las sentencias aquí referidas, son algunas de las que se pueden encontrarsobre la materia. Estas y otras pueden ser consultadas en el Centro deLegislación de www.arpsura.com:

Sentencia 12058. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, M.P.Rafael Méndez Arango. Fecha 18-08-1999. Muerte del trabajador en accidentede trabajo. En virtud del artículo 216 del Código Sustantivo de Trabajo, lospatronos quedan obligados a la indemnización total y ordinaria de perjuicioscuando por culpa de ellos se ha producido un accidente de trabajo o unaenfermedad profesional. Las personas legitimadas para reclamar estosperjuicios no se encuentran señaladas en dicho artículo, pero por analogíadeben aplicarse las normas consagradas en el artículo 47 de la Ley 100 de1993 y en el artículo 49 del Decreto 1295 de 1994 en las que se establecen losbeneficiarios de las pensiones.

Sentencia 36046. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M.P.Eduardo López Villegas. 2010. Se requiere culpa suficientemente probadadel empleador para que proceda la indemnización por accidente de trabajo.

Si, luego de presentarse el siniestro, la empresa cumple con el deber deinvestigar las causas del accidente y atiende las recomendaciones efectuadaspor la entidad aseguradora, no por esto, se configura su culpabilidad en elsuceso. Es deber de las empresas investigar las causas sobre los accidentesanteriores y de las circunstancias en que éstos han ocurrido, para que contodos esos antecedentes y de las formas como se presta el servicio sea factibleeliminar o al menos atenuar los riesgos que aquélla engendra.

Sentencia 33636. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M.P.Luis Javier Osorio López. 2008. Para obtener indemnización de empleadorpor accidente laboral, es necesario demostrar que existió culpa patronalen el accidente. El demandante no demostró la falta de cuidado y diligenciadel empleador en tomar las medidas necesarias de seguridad y protección,solamente exigió el pago de la indemnización, por considerar que hubo culpadel empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo, pero no es suficienteser meramente enunciativo de lo que se pretende, sino que es obligatorioprobar que a ello se tiene derecho.

Sentencia 28821. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. M.P.Gustavo José Gnecco. 2008. Cuando en la ocurrencia de un accidente detrabajo se presenta culpa del trabajador y del empleador, no desaparece laresponsabilidad del último en la reparación de las consecuencias, tampococuando la concurrencia de culpas es con un tercero.

Sentencia 35271. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.M.P. Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio López. Fecha 26-01-2010.Imposibilidad del empleador culpable de descontar del monto indemnizatoriolo pagado por la ARP. La Sala de la Corte no acepta que el empleador puedadescontar del monto indemnizatorio lo pagado por la ARP, porque no esposible argumentar su propia culpa y menos aún, beneficiarse de ella, puesnadie puede lucrarse del daño ajeno. Ninguna de las hipótesis consagradaspor los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo y 83 del acuerdo 155de 1963, permiten a quien causó el perjuicio descontar suma alguna de lasprestaciones en dinero pagadas.



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Sentencia 14847. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral,M.P. Germán G. Valdés Sánchez. Fecha 9-11-2000. Indemnización plena poraccidente de trabajo. No le es dable al empleador descontar lo pagado por lasARP en virtud de pensiones o indemnizaciones que las ARP reconocen, si lacausa del accidente, la enfermedad o la muerte es culpa del patrono.

Sentencia 36274. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.M.P. Eduardo López Villegas. Fecha 02-02-2010. Despido con justa causapor no uso de elementos de protección personal. Para la Sala es claro queel demandante incumplió gravemente con el deber que tenía de cuidar suintegridad física, a pesar de que el empleador le suministró los elementosde protección necesarios para evitar accidentes de trabajo, en cumplimientode las obligaciones legales que le imponen el deber de cuidar su vida y laintegridad física del trabajador. Por lo tanto, la terminación del contrato de

trabajo no puede imputarse a una causa injusta.



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Responsabilidad Civil Del Empleador Frente Al SGRP