Responsabilidad Del Estado REIRIZ

8/18/2019 Responsabilidad Del Estado REIRIZ

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RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO

María raciela Reiriz

E D I T O R I A L U N I V E R S I T A R I A O E B U E N O S A I R E S


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M A I I Í A G R A C I E L A R E I R I Z

Abogada. Becaria y miembro de derecho de O.F.I.; Profesorade Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Políticas, Jurídi cas y Económi cas de la Universidad del Museo Social Ar-gentino; Profesora de Recursos y Procedimientos Administrativos,


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I N D I C E

PRÓLOGO XIII

INTRODUCCIÓN XV

1. Anverso y reverso del episodio de Postdam, XV; 2.La cuestión de la Responsabilidad del Estado, XVII.

I. EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE (En-foque histórico) 1 1. El principio de la irresponsabilidad en derecho pú-blico, 1; 2. La evolución hacia la responsabilidad, 2;A. Clasificación según el sujeto pasivo de la respon-sabilidad, 3; B. Clasificación según la fuente norma-

tiva de la responsabilidad, 3; C. Clasificación en etapassociológicas, 4; a) Época primitiva, 5; b) Epoca teoló-gica, 6; c) Época estatista, 8; d) Época de indecisión,10; e) Época intermedia, 13.

II. FUNDAMENTACIÓN JURIDICA DE LA RESPON-SABILIDAD DEL ESTADO 171. Dificultades básicas, 18; 2. Aplicación de normasdel Código Civil, 19; 3. Teorías propias del derechopúblico, 26; a) Teoría de la expropiación, 27; b)Teoría del sacrificio especial, 28; c) Teoría de la igual-dad ante las cargas públicas, 29; d) Teoría del enri-quecimiento sin causa, 30; e) Teoría de los derechosadquiridos, 35; f) Teorí a del seguro contra el riesgosocial, 37; 4. La protección constitucional de los de-rechos individuales en nuestro país, 41.

ra. EL PROBLEM A EN LA FUNCIÓN LEGIS LATIVAY JUDICIA L 491. Advertencia preliminar, 49; 2. La cuestión de res-posabilidad por acto legislativo, 50; A. Cuando la mis-ma ley reconoce derecho a la indemnización, 51; B.Cuando la ley guarda silencio al respecto, 52; C. Cuan-do la ley expresamente niega derecho a indemniza-ción, 61; 3. Cuatro enfoques jurisprudenciales, 62; I.

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RESP ONSABILIDAD DEL ESTADO

Francia, 62; II. Italia, 64; III. Uruguay, 64; IV. Ar-gentina, 65; a) Principio general, 65; b) Excepcionesa ese principio general, 67; 4. ¿Quién custodia a loscustodios?, 72.

IV. T,A RESPONSABILIDAD POR ACTO Y HECHODE LA ADMINISTRACION PÚBLICA 831. El sistema jurisprudencial tradicional en nuestro

jais, 83; 2. La nueva orientación, 85; 3. Construcción jurisprudencial de la responsabilidad directa, 90; 4.Alcances del sistema argentino de responsabilidad in-directa, 95; 5. El ejercicio de los poderes de gue-rra, 100.

V. LAS RESPUESTAS EN EL DERECHO COMPA-RADO 1071. El sistema franrés, 107; 2. El sistema italiano, 113;3. El sistema alemán, 115; 4. El sistema soviético,120; 5. El sistema inglés, 123; 6. El sistema de Es-dos Unidos, 126; 7. El sistema brasileño, 130; 8. Elsistema uruguayo, 132.

VI. EL ENFOQ UE INTERNACIONAL 137I. A propósito del poder ronstituyente, 137; 2. La res-ponsabilidad en el plano internacional, 141; 3. Alcancesmoderno del hecho ilícito internacional, 145; (cuadroanexo, 148); a) El elemento objetivo, 149; b) El ele-mento subjetivo, 153; I. Responsabilidad directa, 154;II. Responsabilidad indirecta, 158; 4. En torno a ex-propiaciones y nacionalizaciones, 160.

EPILOGO 169

NOTAS 175

INDICE DE NOMBRES CITADOS 189

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A mis maestrosdel Instituto de Derecho Administrativo de la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales dela Universidad de Buenos Aires.


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"Cristóbal, próximo a caer, toca al fin la orilla ydice al niño:

—¡P or fin hemos llegado! ¡Cómo pesas! ¿Quiéneres, niño?Y el niño dijo:

—Soy el día que va a nacer."

(Romain Rolland, Juan Cristóbal, Libro X."El nuevo día")


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PRÓLOGO

Una materia compleja como la de la Responsabilidaddel Estado es encarada con singular maestría en todassus vertientes por una joven y talentosa estudiosa delDerecho Administrativo. En esta monografía que no esun mero ensayo se analizan con rigor jurídico los dis-tintos problemas que plantea la responsabilidad por losdaños producidos por la actividad del Estado en ejerciciode sus funciones administrativa, legislativa y judicial.La autora, doctora María Graciela Reiriz que es profesorade Derecho Administrativo en la Facultad de CienciasPolíticas, Jurídicas y Económicas de la Universidad del Museo Social Argentino, analiza con acertado criterio la jurisprudencia y la doctrina nacional, sin descuidar la fo-ránea, sobre estos temas, y con excelente razonamiento

jurídico establece sus conclusiones. Critica, con razón, la jurisprudencia nacional y sobre todo la de la Corte Supre-ma en cuanto ésta encuentre en el Código Civil el funda-mento de la responsabilidad del Estado por hechos yactos administrativos. Reconoce que la introducción delas normas del Código Civil significaron un decidido

progreso en materia de responsabilidad del Estado ya quecon anterioridad se consideraba al Estado irresponsable.De manera entonces que gracias a los fundamentos que proporcionó el Código Civil se pasó de una' situación deirresponsabilidad a otra de responsabilidad con grandesventajas. Pero es forzoso reconocer que un problema dederecho pi'iblico como es el ele la responsabilidad del

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Estado tiene que ser resuelto por aplicación del derecho piíblico y es la Constitución Nacional, como bien dice laautora, la que proporciona los principios jurídicos en losque debe fundarse la responsabilidad.

Con inteligente criterio, la autora ha entendido quecorresponde analizar el problema de la responsabilidaddel Estado en el derecho extranjero a los efectos de es-tablecer las conclusiones a que se haya llegado y com- pararlas con las de nuestro país.

No podía faltar en este meduloso trabajo la consi-deración de la responsabilidad del Estado en el planointernacional que la autora analiza a través de las reso-luciones de los organismos internacionales y de la juris-

prudencia de los tribunales del mismo orden.La doctora Reiriz nos entrega una obra meritoria

en una materia todavía no suficientemente estudiada delDerecho Administrativo, rama joven del Derecho Públicointerno cuya construcción científica iniciara Laferrierehace alrededor de un siglo. En su trabajo la autora de-

fiende una justa causa, la de la protección del adminis-trado, contra los daños que le causa la actividad delEstado.

Siempre es auspicioso el ingreso de un estudioso serioy capaz en cualquier disciplina científica, pero en estecaso cobra especial relieve por tratarse de una jurista

joven y con relevantes facultades de investigación y desíntesis que se incorpora a una disciplina como el Derecho

Administrativo en el que hay todavía mucho que cons-truir y aun que modificar de acuerdo a las cambiantescondiciones sociales.

MANUEL M. DIEZ-

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INTRODUCCIÓN

1. ANVERSO Y REVERSO DEL EPISODIODE POSTDAM

Postdam. Siglo XVIII. Jinete en imperial cabalga-dura, Federico II llega a los límites de su parque de "SansSouci". Allí vive Arnaldo el Molinero, dichoso en su pro-

piedad adquirida con su tesonero esfuerzo.El capricho de los príncipes no tiene límites. Quie-

re Federico comprar a Arnaldo su molino y su jardín.¿Para dar a "Sans Souci" unos metros más de extensiónP

Quizás el autor del Anti-Maquiavelo quiere mostrar decerca, a sus cortesanos de manos pálidas e inútiles, esoque siempre han desdeñado mirar: un instrumento detrabajo.

Capricho de príncipe. Y orgullo de hombre humildeque ha ido acumulando las piedras de su molino, conblanca harina y pan rubio... Conflicto de intereses.

El molinero se niega a vender su propiedad al mo-narca. El Rey grita: "¡Si te la puedo tomar sin pagárte-la!" Y el molinero responde: "Sí, pero hay jueces en Ber-lín", y los versos de Andrieux, que tan bien describenel episodio de Postdam, afirman que la cólera de Fede-rico se disipó, feliz de hallar en Prusia a alguien quecreyera en su justicia. ..

Tiempo después —agrega la tradición— el hijo delmolinero quiso cederle la propiedad, pero el Rey le con-testó: "Vuestro molino no es vuestro ni mío; pertenecea la historia". (1)

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¿Sentiría el pueblo de Prusia la misma fe que Amol-do en la justicia de Berlín? Veamos la opinión de algunoshistoriadores: "Los magistrados y los ministros no podíanejercer ningún poder arbitrario, de los cuales Federicose reservaba el monopolio; con frecuencia aprisionaba alas gentes por capricho o por pasión personal... En elCódigo de Procedimientos que le proyectó el cancillerSamuel Coeccio y que sometió a la opinión de los ju-risconsultos. .. dejaba en pie el procedimiento inquisi-torial; pero Federico se reservaba el derecho de reformarlas sentencias. Esta reserva bastaría para revelar sus des-

póticas intenciones. Además, no comprendía nada refe-rente a la legalidad, a las forvuilidades jurídicas. Trata-ba de asnos a los jueces y los destituía; enviaba oficiales

para juzgar procesos cuyo conocimiento les era comple-tamente extraño. . ." (2)

No es, pues, de suponer que los jueces de Berlín,que gozaban de tan poca independencia, hubiesen podi-do defender la propiedad del molinero Amoldo frente a

la decisión de Federico, de no haber triunfado sobre elcapricho la vanidad halagada del monarca.

Cabe entonces que relacionemos este episodio dePostdam con un producto del rico y misterioso venerode las tradiciones populares. El antiguo "juego de pren-das", que los niños siguen practicando a través de los años,

podría mostrarnos la otra versión —la nacida en el senodel pueblo— del episodio de Postdam, sin la poesía de

Andrieux, pero con toda la socarronería anónima y popu-lar. Los jugadores llaman al perdedor "a Berlín" y lo re-ciben con una "andanada" de preguntas capciosas, paraque fracase en la tentativa de adivinarlas y resulte asícondenado a cumplir las penas que le impongan esos mis-mos jueces. ¿No se representa, de tal manera, a aquellos

jueces de Berlín —dóciles instrumentos del Emperador—,ante quienes hubiese tenido que litigar el ingenuo Ar-naldo en pugna con Federico?

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INTRODUCCION

Dejemos que los "folkloristas" construyan sus hipó-tesis en torno de este interrogante. Me limito a señalaruna posible relación, sugerida por la lenta y trabajosa ela-boración de la "teoría de la responsabilidad del Estado•"•

Situaciones como la de Arnaldo de indefensa frenteal soberano, eran la regla en el Estado de policía. Re-

gía un principio jurídico sin concesiones: quod regís pía'cuit legis est. Hoy, el Estado de derecho se basa y se des-arrolla sobre principios jurídicos diferentes. Pero lamenta-blemente, en algunas naciones o en muchas, frente aciertos actos del Estado que han lesionado sus derechos,el ciudadano que reclama su reparación se sigue sintiendoindefenso, como el perdedor del juego de prendas fren-te a los implacables jueces de Berlín, en cuya ecuanimi-dad creía el laborioso molinero de Postdam.. .

2. LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDADDEL ESTADO

"Tutti gli stati, tutti e'dominii che anno avuto, e han-no imperio sopra gli uomini, sono stati e sono republicheo principati". (3) En general se admite que fue en los es-critos del famoso florentino, donde se halló el nombrecon el que se bautizaría al Estado.

Ese complejo jurídico-político, al que se buscaba unadenominación genérica en la Italia de Machiavellú ha lle-

gado en nuestro tiempo a ser ".. .una máquina formida-ble, que funciona prodigiosamente; de una maravillosaeficiencia por la cantidad y precisión de sus medios. Plan-tada en medio de la sociedad, basta tocar un resorte pa-ra que actúen sus enormes palancas y operen fulminan-tes sobre cualquier trozo del cuerpo social".(4)

Compartamos o no las preocupaciones individualis-tas de Ortega por la multiplicación y acrecentamiento delas actividades del Estado, temamos o no el cumplimien-

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to de las predicciones de Orwell de que "El hermano grajide nos vigilará", (5) lo cierto es que actualmente elEstado cumple complejas funciones, en cuyo ejercicioentra muchas veces en colisión con los intereses de al-

gunos de sus administrados, causándoles daños cuyo re-sarcimiento éstos procurarán.

Pueden darse así estas situaciones:

I. Que estando un particular relacionado con el Es-tado por un contrato, la actividad estatal viole los tér-minos de la convención o agrave la posición del co-con-tratante. Sería un caso de responsabilidad contractual delEstado, Podría haber, asimismo, responsabilidad cuasi-contractual, según la relación existente entre el Estado\y el damnificado.

II. Si el perjuicio no ha surgido del incumplimientode contrato alguno, la responsabilidad del Estado es ex-tracontractual. El Estado puede haber causado el daño enel ejercicio de algunas de sus actividades o funciones. Setrataría, pues, de tres supuestos distintos:

a) responsabilidad del Estado por acto legislativo;

b) responsabilidad del Estado por acto judicial;

c) responsabilidad del Estado por acto o hecho dela Administración Pública o de sus funcionariosy empleados.

II'. Cabe plantearse este problema. Sayagués Lasoconsidera además de las tres "funciones jurídicas" tradi-cionales del Estado, la función constituyente, que definecomo "la actividad estatal que tiene por objeto la formu-lación de las normas relativas a la creación y organiza-ción de las en tidades estatales". (6) ¿Puede hablarse deuna responsabilidad por el ejercicio de su función cons-

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INTRODUCCION

tituyente, cuando ésta suprime o disminuye derechos delos particulares? 4

Pero, a su vez, el problema de la responsabilidad es-tatal puede enfocarse desde dos ángulos distintos. Comola Administración Pública es un complejo de personas

jurídicas públicas, hay que considerar la situación de las personas físicas que actúan en su nombre. Y la soluciónserá distinta según se enfoque el problema sobre la ba-se de la teoría del mandato, o de la representación legalo de la teoría del órgano. Es así como la doctrina y la jurisprudencia han construido la teoría de la respon-sabilidad del Estado imputándosela, alternativa o con- juntamente, en forma directa o indirecta. Dejando delado la problemática de la responsabilidad contractualdel Estado, vinculada al tema de los contratos admi-nistrativos, hemos de referirnos a ¡as respuestas que ladoctrina y el derecho positivo han formidado a estos

planteamientos liminares, ubicando las soluciones ar- gentinas en la etapa actual de evolución del arduo pro-blema de la responsabilidad extracontractual. La cuestiónde la responsabilidad del Estado señala una vertientemás del permanente conflicto entre la autoridad y la li-bertad; pero, quizá también, entre el bienestar generaly los intereses individuales.

La búsqueda de un equilibrio justo debe ser metaimpostergable del derecho administrativo de nuestro tiem-

po. Disciplina jurídica nacida de las entrañas del Estadode derecho, (7) debe hacer de éste un Estado responsa-ble y fuerte a la vez. Que ninguna fortaleza ni eficienciaestatal podrán jamás edificarse sobre los despojos de un

pueblo cuyos derechos sean impunemente violados

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CAPITUL O I *

EN BUSCA DE UN ESTADO RESPONSABLE

(Enfoque histórico)

1. EL PRINCIPIO DE LA IRRESPONSABILIDADEN DERECHO PUBLICO

Todo orden social que pretenda subsistir requiereuna técnica de coacción que regule las relaciones entre

sus componentes, asegurando que respondan por sus ac-tos los unos a los otros. La plena autonomía solo es com-patible con el absoluto aislamiento. En cambio, una in-terdependencia mayor conduce a asumir responsabilida-des numerosas, pero, a la vez, a beneficiarse con una so-lidaridad más efectiva.

Por eso el hombre renunció a su autonomía some-tiéndose al Derecho que, al reglamentar el empleo de lafuerza, defiende su libertad, su vida, su integridad y susbienes. Y así el derecho privado pudo, tempranamente,elaborar las nociones de "acto ilícito", "obligación", "san-ción" y "responsabilidad".

Pero en el campo del derecho público —tanto inter-no como internacional— se erigió un grave escollo queimpidió el avance de principios similares a los consagra-dos en el derecho privado: el viejo concepto de soberanía.De "cadavérico, agusanado e infeccioso" lo calificó donLuis Araquistain, destacado miembro de la Comisión Par-

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lamentaría que elaboró la Constitución española de1931. (8) Y ese desmesurado concepto de la soberanía se-ría el basamento del tradicional Estado irresponsable.

Frezzini (9 ) sostiene que la histórica teoría de lairresponsabilidad absoluta de la Administración Públicase concreta en estos tres postulados:

A. La soberanía del Estado que, por antítesis irre-ducible. prohibe o niega su igualdad con el individuosubdito, en cualquier relación.

B. Representando el Estado soberano, el derechoorganizado, no puede aparecer como violador de ese mis-mo derecho.

C. Los hechos que, en contra de lo dispuesto porla ley, realicen los funcionarios, jamás pueden ser con-siderados como hechos del Estado, sino que deben seratribuidos personalmente a aquéllos, como si hubieranobrado no en representación de la entidad pública, sinonomine proprio.

2. LA EVOLUCION HACIA LA RESPONS ABILIDAD

De tal manera, el principio de la irresponsabilidadestatal va cediendo lenta y trabajosamente, a la par quese transforman correlativamente las nociones de Estado,de soberano y de poder público.

Se han intentado varias clasificaciones de esta evo-lución, que a veces se limitan a considerarla dentro delos límites de un solo país (es el caso de las clasificacio-nes de Moreau y de Duez, que se refieren solo a Francia).

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A. CLASIFICACION SEGÜN EL SUJETO PASIVODE LA RESPONSABILIDAD

Teissier (10 ) probó una clasificación universal decarácter objetivo, atendiendo al sujeto pasivo de la res-ponsabilidad estatal, es decir, a quien responde por losdaños causados a los particulares. En nuestro país, Biel-sa (11 ) y Altamira (1 2) adoptaron esta clasificación, enla que consideran tres etapas:

1) Irresponsabilidad del Estado y sus agentes.

2) Responsabilidad de los agentes, pero no delEstado.

3) Responsabilidad de ambos.

Evidentemente las tres etapas han tenido vigencia enFrancia, como veremos más adelante al referirnos al sis-tema francés. Pero no puede afirmarse que tal evoluciónse haya operado simultáneamente en todos los países;ni siquiera que se hayan cumplido acabadamente los tresestadios en algunas naciones (v. g. Inglaterra y EstadosUnidos, cuyos regímenes de responsabilidad estatal sonharto deficientes). El Derecho comparado, por el con-trario, nos muestra una falta de unidad temporal y espa-cial que torna muy imprecisa una clasificación con aspi-ración de universalidad.

B. CLASIFICACION SEGÜN LA FUENTE NORMATIVADE LA RESPONSABILIDAD

E. Sayagués Laso, (1 3) siguiendo a Duez (14 ) yZanobini, (15) intenta un esquema de clasificación evo-lutiva, atendiendo a las fuentes normativas en las quese ha fundamentado la responsabilidad. Y dice: "El sen-

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tido general de esa transformación en el derecho mo-derno es siempre más o menos el mismo; el viejo dogmade la irresponsabilidad estatal predominante hace siglo ymedio, fue cediendo paulatinamente para dar paso a losprincipios de la responsabilidad civil aplicados a la acti-vidad administrativa; luego, a su vez, éstos fueron des-plazados por conceptos más perfeccionados, propios delderecho público".

Aunque en menos escala que a la clasificación deTeissier, también a ésta cabe atacarla por su "localiza-ción" con respecto a un país: Francia.

Por las razones apuntadas de la falta de una sincro-nización temporal en las soluciones que ha aportado elDerecho Comparado a este problema, es por lo queMeucci (16 ) considera prácticament e imposible una cla-sificación evolutiva de naturaleza universal.

C. CLASIFICACIÓN EN ETAPAS SOCIOLÓGICAS

Gordillo, en su exhaust ivo estudio del tema, (1 7)prefiere una sistematización de la evolución operada,con un enfoque más sociológico que histórico según suconcepto. Y señala cinco épocas:

a) época primitiva,

b) época teológica,

c) época estatista,d) época de indecisión,e) época intermedia.

En realidad, estas etapas más que mostrarnos distin-tos enfoques sociológicos se caracterizan por una filosofíapolítica diversa. El principio de legitimidad se va trans-formando y, con él, las nociones de soberanía y de poderpúblico.

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Siguiendo en líneas generales el esquema de Gordi-11o, pueden apuntarse algunas observaciones sobre lascaracterísticas de cada etapa.

a) Epoca Primitiva, (desde los orígenes de la Hu-manidad hasta Roma). Las nociones jurídicas rudimen-tarias no permitían comprender que existieran perjuiciosderivados de la actividad estatal.

En los regímenes primitivos, todo el peso del dañodebía ser soportado por el perjudicado, sin que éste tu-viera acción alguna para reclamar u obtener indemniza-ción ni contra el agente del cual emanaba directamenteel acto, ni contra el soberano. Aparecían así aniquilados,por el Estado mismo, la integridad y el goce de los dere-chos de sus subditos, en aras de la idea absoluta e injustade poder del príncipe y de su derecho divino. La ideaque pueda tenerse de los derechos individuales o derechosprivados parece haber sido absolutamente extraña a laslegislaciones de la Antigüedad. En Esparta y en Atenas,el soberano (sea la monarquía, la aristocracia o la demo-cracia que, según la época, gobierna) dispone libremen-te de los bienes de los ciudadanos; y no es responsablede sus actos sino ante la divinidad, de la cual se consi-dera él una emanación. (18)

En Roma, la sanción de la lex Aquilia no modificólos términos del problema, ya que solo se aplicaba a laspersonas físicas. Y no hubiera podido elaborarse sobreella una teoría de la responsabilidad del Estado, porcuanto éste aún no se concebía como una individualidad

jurídi co-financiera. No se comprendía aún cómo el Esta -do podría ser deudor o acreedor, y se debía recurrir alas ingeniosas construcciones del Derecho Romano parapoder resolver situaciones concretas. Por ejemplo: cuandouna persona resultaba, por cualquier título, acreedoradel Estado, como no podía accionar directamente contrasu deudor recibía la delegación de un crédito del Estadocontra su contribuyente deudor de impuestos. (19)

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Para solucionar las situaciones en que existía unarelación contractual entre el Estado y los particulares,el derecho romano va a crear la noción del Fisco, germenremoto de la teoría de la doble personalidad del Estado.El Fisco aparecía como una persona moral junto al Em-perador, a la cual pertenecían los bienes que el Estadoutilizaba para el cumplimiento de sus fines, y a la cualle correspondían ciertos privilegios de derecho civil yde procedimiento. (20)

En resumen: en la etapa primitiva no pueden hallar-se principios de responsabilidad del Estado, lisa y llana-mente porque aún no se concibe un Estado como unidad

jurídico-polít ica. Hay, sí, un centro de soberanía (rey,emperador, dictador, etc.), con imperium, pero no res-ponde de sus actos sino ante la divinidad.

b) Época Teológica. (Europa a partir de la EdadMedia). La misma situación imperó en la Alta EdadMedia, es decir, hasta el siglo X de nuestra era. HermannHeller (21) afirma: "Es patente el hecho de que, du-rante medio milenio, en la Edad Media no existió el Es-tado en el sentido de una unidad de dominación, inde-pendientemente en lo exterior e interior, que actuara demodo continuo con medios de poder propios; y clara-mente delimitada en lo persona] y territorial". Los orí-genes propiamente dichos del Estado moderno y de lasideas que a él corresponden hay que buscarlos, sin em-bargo, en las ciudades-repúblicas de la Italia septentrio-nal en el Renacimiento. La nueva palabra "Estado" (in-troducida en la literatura política por el florentino Ma-quiavelo) designa certeramente una cosa totalmente nue-va porque, a partir del Renacimiento y en el continenteeuropeo, las poliarquías (que hasta entonces tenían uncarácter impreciso en lo territorial y cuya coherencia erafloja e intermitente) se convierten en unidades de podercontinuas y reciamente organizadas; con un solo ejército

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que era, además, permanente; una única y competente jerarquía de funcionari os'y un orden jurídico unitario,imponiendo además a los subditos el deber de obedienciacon carácter general. A consecuencia de la concentraciónde los instrumentos de mando militares, burocráticos yeconómicos, en una unidad de acción política, surgeaquel monismo de poder relativamente estático, que di-ferencia de manera característica al Estado moderno delTerritorio medieval. (22)

Superado, pues, el proceso de dispersión de la sobe-ranía que caracterizó a la Alta Edad Media, el Estadose concibe como unidad y se prevé que pueda perjudicara los particulares. Hay, pues, una diferencia sustancialcon la época primitiva. De manera que la irresponsabi-lidad del Estado y los funcionarios (que caracterizatambién esta etapa) no deriva del hecho de no haberseplanteado la cuestión jurídicamente, sino de haberla re-suelto en forma negativa. ¿Por qué? Por la concepciónpolítico-religiosa de la soberanía, por el principio de legi-timidad del sistema regalista.

Duguit (23) distingue dos posiciones distintas den-tro de la doctrina de la soberanía de origen divino: ladel derecho divino sobrenatural y la del derecho divinoprovidencial.

1) Derecho Divino Sobrenatural. Dios ha investidodirectamente, con el poder público, al rey, quien ejerceasí la soberanía a él delegada por Dios. Por eso el reytiene derechos sobre sus súbditos, pero éstos no sobre él,ya que el monarca solo tiene deberes para con Dios, úni-co ante quien responde por sus actos de gobierno.

Por la misma razón, no puede responsabilizárselocivilmente por sus actos; como tampoco a sus funciona-rios, que lo representan.

2) Derecho Divino Providencial. Dios es la fuentede todo poder político: "Non est enim potestas nisi a Deo"


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(Ro., XIII, 1) (24) pero los hombres son los creadores delas formas políticas (monarquía, aristocracia, democra-cia). Es así que el pueblo inviste del poder a sus gober-nantes. Pero siendo tal potestad de origen divino, no seconcibe que su ejercicio pueda causar daño indemnizable.

Una supervivencia en Europa de esta última concep-ción fue el principio del common lato: "THE KING CANDO NO WRONG", cuyas consecuencias puede decirseque se han prolongado hasta nuestros días, modificán-dose el sistema solo en 1947 con la Crown Proceeding

Act. (25)El dogma de la infalibilidad del monarca, (26) im-

plícito en ese principio, se funda precisamente en elconcepto del origen divino del poder por él ejercido. Esclaro que no puede negarse que los funcionarios puedancometer actos dañosos, pero éstos serán imputables aellos mismos, ya que no puede concebirse que sea el Rey

quien les haya dado mandato para cometerlos. En Ingla-terra, desde el siglo XVI, la infalibilidad del soberano nose transmitía a sus funcionarios, por lo cual los particu-lares damnificados podían accionar directamente contralos responsables.

c) Epoca Estatista. Las doctrinas teológicas de lasoberanía fueron resquebrajándose a lo largo del sigloXVIII, atacadas por los filósofos y juristas del Iluminis-mo. Con la "Declaración de los Derechos del Hombrey del Ciudadano", el principio de la "soberanía popular"reemplaza al de la soberanía de origen divino de laCorona. (27)

Pero no se piense que la exaltación individualistade los derechos personales conduciría a un amplio reco-nocimiento de la responsabilidad del Estado por los da-ños causados a los ciudadanos en el ejercicio de las fun-ciones públicas. En el seno mismo de la Revolución seengendra la contradicción; a la sombra de la guillotina,

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los nuevos gobernantes se atribuyen la omnipotencia y lainfalibilidad de los monarcas del "Antiguo Régimen".

Al decir de Jeze: (28) "El dogma de la soberaníanacional no es más que un sofisma: es el 'derecho divino'de los reyes sustituido por el 'derecho divino' del puebloorganizado bajo la forma de Estado".

En realidad, el sofisma radica en la concepción deuna soberanía "ilimitable". Es el resultado del "contratosocial", generador de la volonté genérale. Así lo expresaRousseau: "Estando formado el cuerpo soberano por losparticulares, no tiene ni puede tener interés contrario alde ellos; por consecuencia, la soberanía no tiene nece-sidad de dar ninguna garantía a los subditos, porque esimposible que el cuerpo quiera perjudicar a todos susmiembros. No puede dañar tampoco a ninguno en parti-cular. El soberano, por la sola razón de serlo, es siemprelo que debe ser". (29)

La falsedad de la argumentación es manifiesta. Rou-sseau piensa que no puede haber ningún conflicto entrela autoridad del pueblo —en la comunidad— y sus liber-tades concretas —en los individuos—. El "Reinado delTerror" abre los ojos a los franceses, cuando se ve queel pueblo soberano, libre de todo freno, es tan despóticoy tiránico como cualquier rey.

Estas concepciones sobre la soberanía popular nosexplican por qué la Revolución Francesa, movimientoesencialmente individualista, fracasó en la creación deuna teoría de la responsabilidad del Estado, que surgíacomo corolario lógico de su declaración de derechos in-dividuales.

Se necesitaría el paso de un siglo más para que esosconceptos fueran repudiados y se admitiese que, aunqueel poder soberano sea el más alto y no dependa de nin-gún otro, hállase no obstante sometido al Derecho y,en tal sentido, posee determinadas restricciones. Comodice Jellinek: "Si el poder político fuese omnipotente

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podría suprimir el orden jurídico, introducir la anarquíay, en una palabra, destruirse a sí mismo. El poder estatalencuentra una limitación en la necesidad de ser poder

jurídico, es decir, un poder cuyo ejercic io se halla nor-mativamente regulado. El Estado puede, es verdad, ele-gir su constitución; pero es imprescindible que tenga al-guna. La anarquía es una posibilidad de hecho, no dederecho". (3 0) El poder estatal dejaría de ser soberanosolo en la hipótesis de que las limitaciones jurídicas im-puestas a su ejercicio derivasen de un poder ajeno (he-teronomía).

d) Epoca de Indecisión. Guarda paralelismo con lasegunda etapa en la clasificación de Teissier-Bielsa. Semantiene el principio de la irresponsabilidad del Estado,pero se consagra lentamente la responsabilidad de losfuncionarios. Salvo en Inglaterra, donde los funcionarios

comienzan a responder ante terceros por sus actos apartir del siglo XVI, ( 31 ) en los países continentales estasituación se produce mucho más tarde. Y se abre pasocon grandes dificultades.

En un principio, tiene un campo de aplicación muyrestringido, ya que presenta dos tipos de limitaciones.

a) En cuanto al contenido: Porque el funcionario noresponde por daños causados en cumplimiento de órde-nes superiores o por una simple irregularidad o negli-gencia en el ejercicio de la función. Solo juega su respon-sabilidad en los casos de culpa grave o dolo.

b) En cuanto al procedimiento: que es difícil y en-gorroso, como para desanimar a los administrados quetuviesen la intención de demandar al funcionario causan-te de sus perjuicios. En general, se requiere la previaautorización del Poder Administrador para poder llevara un funcionario ante los estrados judiciales. (Compáresecon la Petition of Right del common latv, por la cual la

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Corona autorizaba —al particular— para que le entablarademanda por obligaciones de origen contractual, únicocaso en que se admitía que se generaba responsabilidada cargo de la Corona. Compárese, asimismo, con la previavenia legislativa para demandar a la Nación en nuestra

jurisprudencia .)

A este tipo de limitaciones se vinculaba la cláusulaantirrepublicana contenida en el artículo 75 de la consti-tución francesa del año VIII (13 de diciembre de .1799),de inspiración napoleónica, que consagraba una garantíaal funcionario de indemandabilidad por los actos come-tidos en el ejercicio de sus funciones. El Consejo deEstado debía previamente autorizar que el funcionariofuese demandado, a menos que se tratase de una faltaabsolutamente peisonal, resultante de actos distintos desu función.

Con referencia a esta consagración legislativa de la

impunidad, Gordillo transcribe un párrafo incisivo y cáus-tico de Alexis de Tocqueville, que reproduzco por suinterés: "El artículo pareció tan excelente, que al des-truirse la constitución de que formaba parte, se tuvo buencuidado de sacarlo de entre las ruinas, y después sobre-vivió a todas las revoluciones. Los funcionarios adminis-trativos tienen aún la costumbre de llamar al privilegioque este artículo les concede 'una de las grandes con-quistas del 89'; pero en esto se equivocan también, por-que bajo la antigua monarquía el gobierno no ponía me-nos cuidado que en nuestros días para evitar a los fun-cionarios el disgusto de tener que confesarse ante la Justicia como simples ciudadanos. La única diferenciaesencial es ésta: antes de la Revolución, el gobierno nopodía defender a sus agentes más que recurriendo amedidas ilegales y arbitrarias; en tanto que después ha

podido legalmente dejarlos violar las leyes". (32)El decreto del 19 de setiembre de 1870 declaró

abrogada la citada disposición de la constitución del año

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VIII y "todo lo dispuesto por leyes generales o especialesque tuvieran por objeto trabar las demandas dirigidascontra los funcionarios públicos, de cualquier orden quefueran". (3 3) Quedaba abierta la vía para consagrar larésponsabilidad de los funcionarios, pues los tribunalesciviles se hallaban predispuestos a sujetarlos al derechocomún. Pero surge un nuevo escollo, cuando el Tribunalde Conflictos, en el famoso fallo "Pelletier" (30-7-1873),se basa en el principio de la separación de los poderespara decidir que: los actos administrativos, cumplidospor un agente en el ejercicio de sus funciones, no po-dían ser examinados por los tribunales judiciales. Lacuestión de la responsabilidad, en lugar de ser una cues-tión de fondo, pasó a ser una cuestión de forma, ya quesegún el tribunal que entendiera de la causa sería lasolución. (34) La paradójica Francia nos muestra así unseñalado retroceso, al tiempo que el siglo XIX tocaba

a su fin.En cambio, Alemania da un gran paso adelante, en

esta materia, con el artículo 839 del Código Civil quepreceptúa: "El funcionario que intencionalmente o pornegligencia viole el deber profesional que le corresponderespecto de un tercero, deberá reparar el daño causadoa éste. Si el funcionario fuese solo culpable de negli-gencia, únicamente será responsable cuando el lesionadono pueda obtener reparación de otro modo". (Según latraducción de García Máynez.) Y esa norma del CódigoCivil es reproducción del derecho alemán anterior a1900; por lo que se concluye que la eficiencia de laAdministración alemana se aseguró precozmente con unbuen sistema de responsabilidad de sus funcionarios. Aeste punto de partida legislativo se enlazaría, más tarde,la ley de responsabilidad de los agentes del Reich (año1910), el artículo 131 de la constitución de Weimar yel artículo 34 de la actual constitución del Rund.

Rielsa y Díaz de Guijarro (35) han señalado la no-

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table similitud entre el artículo 1.112 del Código Civilargentino y el artículo 839 del código alemán. VélezSársfield lo tomó de Aubry et Rau, quienes seguramentelo bebieron en las fuentes del derecho alemán anterioral 1900.

Así, nuestro país tuvo en vigencia, a partir de 1871,una norma de profunda significación: "Los hechos y lasomisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio desus funciones, por no cumplir sino de una manera irre-gular las obligaciones legales que les están impuestas,son comprendidos en las disposiciones de este Título"(es decir, el de las obligaciones que nacen de los hechosilícitos que no son delitos). Pero, como señala Gordillo,la doctrina y la jurisprudencia han contribuido a impedirque en la Argentina se construya un sistema de respon-sabilidad del agente estatal, pese a la existencia de untexto tan sutil como el artículo 1.112 del Código Civil. ..

e) Epoca Intermedia. Es la actual y corresponde altercer estadio en la clasificación de Teissier. Consagradaya la responsabilidad civil de los funcionarios frente alos perjudicados por sus actos ilegales o negligentes, co-mienza a admitirse la responsabilidad del Estado poresos mismos actos y por los suyos propios, aún cuandofuesen regulares y legales. Así se admite ya, en ciertamedida, la responsabilidad del Estado aun por actoslegislativos. (36)

En la etapa anterior, los principios del individualis-mo postularon la necesaria responsabilidad del culpable:el funcionario y nadie más que él. Una más adecuadaevaluación de los mismos principios condujo a establecer—en la nueva etapa— que, al resultar violado un derechoindividual, debe haber siempre una indemnización. Siel culpable no la puede dar, debe ofrecerla la sociedad.La posible insolvencia del agente público para afrontarel pago de las reparaciones exigibles no puede perjudicar

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al damnificado. El Estado, responsable de los servicios,será quien responda por dichas reparaciones.

"Es decir, un criterio político nos ha conducido a laetapa intermedia, así como también será un criterio polí-tico el único que podrá conducirnos a la etapa definitivade la responsabilidad del Estado." (37) Considero exactala afirmación de Gordillo en el sentido de que la cuestiónde la responsabilidad del Estado se resuelve en un plan-teo de concepciones políticas previas, que poco menosque determinarán la solución que se dé al problema.Frente a la aseveración de Bielsa de que "esa evolucióndem ues tra ... una tendencia hacia la adopción de unprincipio más jurídico y menos político, que concilie losderechos del individuo con los del todo social, represen-tado por el Estado jurídico-social y no absoluto-poli-cial", (38 ) surge naturalmente la réplica de Gordillo:".. .precisamente la conciliación de los derechos indivi-duales y los del todo social será distinta según sea la

concepción política que se sostenga respecto al Esta-do. (39) Y, tras analizar el problema a través de lascuatro concepciones políticas que en grado más o menospuro o mixto se disputan el predominio del mundo ac-tual (la libera], la democrática, la socialista y la comu-nista), arriba a las siguientes conclusiones:

a) Cualquiera sea la concepción sociopolítica a laque se haya adscrito un pueblo, sus postulados funda-mentales conducen al reconocimiento de la responsabili-dad del Estado por los daños que ocasione en el ejerciciode sus actividades. Solo en los extremos doctrinarios delmarxismo-leninismo se podría fundar una teoría de irres-ponsabilidad estatal que reprodujera las etapas primitivasdel Derecho.

b) El legislador debe tener conciencia de la con-gruencia del sistema político existente en la comunidad

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de que forma parte, sancionando —con normas positivas—la plena responsabilidad del Estado y de sus funcionarios.

c) También los jueces deben tomar en cuenta estosprincipios, como regla de interpretación, cuando no exis-tan normas positivas expresamente referidas al problemay deba recurrirse a la aplicación de normas genéricas eimprecisas.

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CAPÍTULO II

FUNDAMENTACIÓN JURIDICADE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

h caPitu]o anterior hemos adelantado que, en ja etapa actual de evolución del problema que nos ocupa,ción ~f n f o r m a más o menos amplia- la obliga-

"r i t a d o d e resarcir los daños que cause a losparticulares en el ejercicio de sus actividades,tim u ° S f n a , i z a d o > también, la incidencia de lo polí-dp7 !? el P l a n o d e ^ Teoría de la Responsabilidad

i üstado Que los funcionarios respondan a los parti-eres por ios perjuicios que cometan en el ejercicio de

tica p C T e ' \ P U e d e se r un problema de decisión polí-pt n ' P J1 la Posibilidad de perjuicios extraordinariosemergentes de esos actos y ]a mu y probable insolvenciaf.!:AU nC1°" ar i°, P a r a responder por ellos, acordar que elastado responda -solidaria, subsidiaria o mancomunada-

c o n e I funcionario responsable- puede tambiénconsiderarse problema de decisión política. Y más aún

sena en los supuestos de indemnización de dañosemergentes de la actividad simple y legal del Estado,sin responsabilidad culpable o dolosa de los funcionarios.

f , , n / U P e r a d a ? l a s e t a p a s d e l absolutismo monárquico (derunaamentacion teológica o legalista), cualquiera sea lapostura sociopolítica que se adopte en el mundo actual

especialmente en la civilización occidental- aparece co-mo conveniente e ineludible políticamente la adopción

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de un sistema amplio de responsabilidad estatal y de losfuncionarios.

Por otra parte, repugnaría a los principios superioresde la Justicia y la equidad que el particular, perjudicadopor un acto estatal, no pudiese obtener la reparación desu derecho violado por el solo hecho de que tal violaciónha sido cometida por el guardián del orden jurídico: elEstado. Es claro que, planteado en estos términos, ad-quiere contornos paradojales y nos evoca la imagen del jugador de "prendas" frent e a los jueces de Be rl ín .. .

1. DIFICULTADES BASICAS

Sin embargo, admitida la necesidad de reparar talesdaños, muy laboriosa fue la búsqueda de los fundamen-

tos jurídicos de esa responsabilidad. Algunos tribunales,como el Consejo de Estado francés, desesperando de ha-llar una fórmula jurídica adecuada, fallaban "pretoria-namente". Así, como afirma Waline, toda la jurispruden-cia francesa es, en la materia, "pura y simplemente una

jurisprudencia de equidad". (4 0)Piénsese los conceptos con que tuvieron que traba-

jar los juristas y se aquilatarán las dificultades. Por unlado, las nociones civilistas de: responsabilidad-culpa-per-sona jurídica. Conceptos que parecen estar cargados deelectricidad del mismo signo y repelerse mutuamente. Sino se admite que pueda haber responsabilidad sin culpa,¿cómo imputársela a un ente ideal con personalidad jurí-dica? ¿O es que admitimos que pueda hablarse de res-ponsabilidad sin culpa o responsabilidad objetiva?

Por otro lado, se manipulaba con conceptos de De-recho Público en plena elaboración: personalidad y do-ble personalidad del Estado; soberanía; Poder Público;servicios públicos; funcion arios. . . Hubo que avanzar por

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un verdadero "campo minado", tocando fondo en lasteorías generales del Derecho y del Estado.

2. APLICACIÓN DE NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL

En el siglo pasado, predominó la orientación de acu-dir al Código Civil e invocar sus disposiciones sobredelitos y cuasidelitos, enriquecimiento sin causa, abusodel derecho, etcétera, para fundar la responsabilidad.

Es claro que los principios civiles podían servir parafundar sin dificultades, la responsabilidad de los funcio-narios por actos ilícitos cometidos en el ejercicio de susfunciones, ya sea que existiera un texto expreso comoel artículo 839 del Código Civil alemán o el artículo 1.112del Código Civil argentino; o aun, a falta de texto ex-presamente referido a los funcionarios, por aplicación

de las disposiciones generales sobre responsabilidad pordolo o culpa. No extraña, pues, que la primera respon-sabilidad que se consagrara fuera la directa del funcio-nario, una vez que se removieron los obstáculos de ordenpolítico. (41)

Más difícil resultaba la aplicación de las disposicio-nes civiles para fundar la responsabilidad del Estado porel hecho de sus funcionarios o empleados, construyéndoseuna teoría basada en la responsabilidad indirecta por elhecho de los dependientes. Los primeros comentadoresdel Código Napoleón (Marcadé, Demolombe, Aubry etRau) se inclinaron a declarar aplicable al Estado, el ar-tículo 1.384 de dicho código, que contiene el principiode la responsabilidad indirecta (fuente del art. 1.113 delCódigo Civil argentino). Pero esta solución fue dura-mente atacada por la doctrina, en especial de Laferrierey Teissier, aue postulaban la aplicación de principios dederecho público para regular situaciones jurídicas queno eran las de simples particulares. En el famoso "arrH

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Blanco" (8/II/873), el Consejo de Estado francés sentóeste mismo principio, que luego fue reiteradamente invo-cado en la jurisprudencia. Así, en el caso "Carnes" (21/VI/895), el Comisario de Gobierno Romieu afirmó: "La jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal deConflictos siempre (Sic) ha reconocido que la responsa-bilidad del Estado frente a los terceros o a sus agentespor daños causados por los servicios públicos no estabasometida necesariamente a las reglas del derecho común.Por una parte, en efecto, las relaciones que existen entreel Estado y sus agentes no están regidas por el CódigoCivil relativas al contrato de locación; por otra parte, laresponsabilidad que puede incumbir al Estado por elfuncionamiento de sus servicios no está reglada por losartículos 1.382 y siguientes del mismo Código, porqueella varía según las necesidades de tales servicios pú-blicos, la apreciación del interés público y de los inte-

reses privados, las fuerzas considerables de que puededisponer el Estado y que impiden asimilarlo a un sim-ple particular, etcétera. La base de la responsabilidaddel Estado, tanto frente a los particulares como a susagentes, no se halla, pues, en un texto positivo de dere-cho civil, sino en un principio superior de justicia, delcual proceden también los textos positivos que el juezcivil debe aplicar. Es, pues, una legislación de equidady no de derecho escrito". (42)

La doctrina francesa posterior sigue esta misma orien-tación: Duez, Bonnard, Hauriou, Rolland, etcétera. AsíWaline, ante la pregunta de por qué no se ha de aplicarel Code Civil, contesta: "Simplemente, por la razón debuen sentido de que a situaciones diferentes han deaplicarse reglas diferentes". (43)

Entre nosotros fue Bielsa el oue se opuso tenazmen-te a la aplicación analógica de disposiciones del CódigoCivil para fundar la responsabilidad extracontractual del

Estado. Su crítica a la orientación jurisprudencial inicia-20


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da en 1933 con el caso "S. A. Tomás Devoto y Cía. c.Gobierno Nacional s/daños y perjuicios" (44) se basabaen los siguientes argumentos:

a) Vélez Sársfield adoptó el sistema de Savigny yFreitas en materia de personas jurídicas (de la ficción).Por lo tanto, se concibe a las personas jurídicas comoincapaces de hecho, que —para realizar los fines que

justifican su existencia— tienen necesariamente que valer-se de personas físicas que actúen en su nombre y porsu cuenta, eso es, valerse de sus representantes necesarios.Obrando el representante en nombre e interés de la per-sona jurídica, los actos que en tal virtud realice dentrode los límites de su representación (o ministerio) debenreputarse actos de tal persona jurídica y así la obligan.Si, en cambio, el representante excede los límites asigna-dos, los hechos o actos extraños al mandato no se reputan

realizados por la persona jurídica. De allí. los preceptoscontenidos en los artículos 36 y 43 del Código Civil. (45)

Art. 36: "Se reputan actos de las personas jurídicaslos de sus representantes legales, siempre que no exce-dan los límites de su ministerio. En lo que excedieren,solo producirán efecto respecto de los mandatarios".

Art. 43: "No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnizaciónde daños, aunoue sus miembros en común, o sus admi-nistradores individualmente, hubiesen cometido delitosque redunden en beneficio de ellas".

Como consecuencia, la ejecución de un hecho ilícitoimporta siempre una extralimitación del mandato, puesen éste no puede incluirse sino aquello que establecenlas leyes o estatutos aprobados por la autoridad. Esehecho ilícito, generador de responsabilidad, no podrá asíimputarse directamente al Estado, sino que solo apare-

jará la responsabilidad del propio agente.

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b) Con respecto a la aplicación del artículo 1.113del Código Civil, para imputar al Estado responsabilidadindirecta por los hechos de sus empleados, sostiene Bielsaque ni histórica ni dogmáticamente es fundada la asimi-lación del Estado al patrón o dominus que contempla elCódigo. En la época en que Vélez redactó su obra noera concebible la responsabilidad del Estado. En cambio,consagró la norma republicana del artículo 1.112 sobreresponsabilidad directa y exclusiva de los funcionarios,que no tendría razón de ser si se interpretara que porel artículo 1.113 es el Estado quien debe responder porlos actos de sus agentes.

La comparación con las fuentes francesas de las queprovienen los artículos 1.109 y 1.113 demuestra que elCodificador solo concebía al hombre "que por su culpao negligencia causa un daño". No consideraba a las per-sonas jurídicas y menos a las de derecho público. El

agregado que hizo el legislador francés al artículo 1.384del Código Civil francés (análo go al art. 1.113 del argen-tino ), en vista del caso Leblanc, (4 6) confirma queel Código Civil no podía ser aplicado lisa y llanamentepara responsabilizar al Estado. Además, sostiene Bielsaque la aplicación del artículo 1.113 del Código Civil seríaun paliativo insuficiente de la jurisprudencia, porque que-darían muchas situaciones sin fundamento legal para serreparadas. "Por de pronto, para la aplicación de esa dis-posición es necesario que se trate de una falta o hechoculpable cometido por empleado o funcionario... Pero,por eso mismo, no es aplicable el precepto citado cuandoel hecho generador del daño no puede imputarse a per-sonas determinadas, cuando él es debido a una deficienciadel servicio; por ejemplo, a un vicio de organización ode funcionamiento, o a la falta de contralor; en estoscasos no podría concretarse la culpa in eligendo o laculpa in vigilando, que es la que sirve de fundamento ala responsabilidad del dominus, en el sentido del artículo

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1.113. Y si acaso se pudiera determinar concretamenteesa culpa, el responsable sería el funcionario que nombró(es decir, eligió) al autor del daño, o el funcionario su-perior que no vigiló." (47)

En el capítulo IV nos referiremos al sistema legal y jurisprudencial argentino en materia de responsabilidaddel Estado y de los funcionarios por actos y hechos ad-ministrativos. Veremos entonces que las críticas de Bielsaal fallo de nuestro más alto tribunal de justicia en el caso"Devoto", así como su defensa de la jurisprudencia tra-dicional anterior a 1933, se basaban en argumentos decuño estrictamente civilista.

Bielsa partía de los tres elementos del concepto clá-sico de responsabilidad:

a) daño material, pecuniariamente apreciable;

h) ilegítimamente causado (antijuridicidad);c) con dolo, culpa o negligencia de la persona auto-

ra del daño.

Y entonces encontraba que tales elementos no se da-ban en muchos supuestos en que había daños causadospor la acción del Estado y que era necesario reparar. Esque "los civilistas del siglo XIX consideraron como muysimple el problema de la responsabilidad civil. Todo sereducía para ellos a una cuestión de hecho: la determi-nación de la culpa cometida. Todo cambió hacia finesdel siglo XIX. La jurisprudencia amplió casi indefinida-mente la idea de culpa y el legislador sentó en 1898 el

principio del riesgo profesional". (48)Ripert y Boulanger sostienen que la aplicación de la

ley francesa de 1898 sobre accidentes de trabajo habituóa los espíritus a una reparación de los daños sobre elfundamento de los riesgos de la profesión. Y así surgiónaturalmente la idea de generalizar la regla y de sustituir

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la culpa por el riesgo, como principio común de la res-ponsabilidad. Se dice que la responsabilidad civil ha sidoseparada de la penal, ocupándose la ley penal del castigoy la ley civil de la reparación. Ya que se trata únicamentede un problema de reparación, la idea de culpa es indi-ferente. La única noción importante es la de causalidad.Toda persona que causa un daño a otro debe repararlo.Una parte de la jurisprudencia belga se ha orientado ental sentido, considerando que constituye una falta el he-cho de causar un daño a otro, por la razón de que elhombre tiene la obligación de no perjudicar a los demás.Ha llegado así a identificar el hecho perjudicial y laculpa. (49)

No obstante, la teoría del riesgo nunca ha sido aco-gida en su estado puro como dando una regla generalde responsabilidad que pueda sustituir a la que está fun-dada sobre la culpa. Legalmente se han consagrado en

muchos casos responsabilidades que no se fundan en laculpa, sino en el riesgo. En ciertos casos, esa culpa sepresume y en otros no, dependiendo el establecimientode esa presunción del instituto de ciue se trata.

En los últimos años se ha insistido en una distinciónque, si bien fue formulada con anterioridad por autorescomo Glasson, Planiol y Saleilles, fue luego desarrolladapor Demogue y ha centrado la atención de los civilistasmodernos. Se trata de distinguir entre las obligaciones de"medio" o de "resultado", también llamados de "pruden-cia v diligencia". (5 0) En las obligaciones de "medio",el deudor solo promete poner su diligencia para llegar aun resultado nue es aleatorio, y cuya obtención no de-pende de la debida diligencia puesta en el caso. Pero, sise comprometió a un "resultado", el obligado o respon-sable debe acreditar que el incumplimiento no le es im-putable, por haberse configurado algunas de las causalesde exoneración establecidas legal o contractualmente.

Sea cual fuere el destino de las teorías que hoy cam-

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pean en el ámbito civilista p¿ira desterrar o modificar elantiguo concepto de "culpa" como basamento de la res-ponsabilidad, lo cierto es que el derecho privado está encrisis de transformación, en esta materia. Y los esquemasrígidos que Bielsa pretendía aplicar para juzgar la res-ponsabilidad del Estado, hoy aún en el campo estrictode las personas de derecho privado han hundido parasiempre su torso en el pasado...

Una observación más cabe hacer a la aplicación delas normas del Código Civil para fundar la responsabili-dad del Estado. Marienhoff (51 ) señala que hay dosmaneras de utilizar en derecho administrativo las normasy principios del derecho civil. "Una consiste en recurrira la analogía o a los principios generales del derecho;la otra consiste en considerar determinadas normas delderecho civil como expresión de uns norma jurídica ge-neral y, por tanto, no limitada al derecho civil y válidadirectamente para el derecho administrativo. En este úl-timo caso no se trata de una integración de normas, sinode una aplicación directa de normas jurídicas, que en suconjunto pertenecen a la llamada parte general del de-recho."

Entre tales principios generales de la ciencia del de-recho se encuentran las normas sobre responsabilidad,contenidas en el Código Civil, que así como se aplicanen el ámbito del derecho privado, puede aplicarlas el de-recho administrativo en cuanto sean compatibles con susprincipios propios. Pero, por regla general, cuando el de-recho administrativo toma principios del derecho común,no los mantiene con sus caracteres originales, sino quelos adapta, integrándolos con sus principios y normas. (52)

Por eso, aun cuando el sistema legal y jurispruden-cial de responsabilidad del Estado, que analizaremos enlos próximos capítulos, se funda —en alguna medida— enlos principios del derecho civil, sería cometer un error

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capital asimilarlo a la teoría civil de la responsabilidad.Por la simple razón de que ambos sistemas normativosestán destinados a regular distintas categorías de situa-ciones humanas.

3. TEORIAS PROPIAS DEL DERECHO PÚBLICO

Según hemos visto en el capítulo anterior, SayaguésLaso, siguiendo a Duez y Zanobini, considera que laetapa actual de evolución de la teoría de la responsabili-dad del Estado se caracteriza por el abandono de sufundamentación civilista y por la búsqueda de principiospropios del derecho público para fundar la obligaciónde reparar.

Es así como, colocados en el plano de los principiosde derecho público, se han intentado diversas teorías paraconstruir un sistema de responsabilidad estatal.

Algunos autores han tomado como base disposicionesconstitucionales y legales no referidas expresamente a laresponsabilidad del Estado, pero que pueden servir depunto de partida para sus construcciones; otros solo sehan basado en los principios generales del Derecho Na-tural, haciendo abstracción de las normas positivas.

Entre las primeras, pueden mencionarse:

a) Teoría de la expropiación (de Consolo);h) Teoría del sacrificio especial (de Maycr);c) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas ( de

Teissier);d) Teoría del enriquecimiento sin causa y del abuso

del derecho (de Hauriou). (53)

Entre las segundas, pueden alinearse:e) Teoría de los derechos adquiridos (de Gierke);

f) Teoría del riesgo y del seguro social (de Duguit).

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a) Teoría de la expropiación

En Alemania se ha considerado tradicionalmente a laexpropiación como un caso más de responsabilidad delEstado. Pero parece haber sido Consolo uno de los pri-meros —entre los autores no alemanes— en tomar el prin-cipio de la expropiación para fundar la responsabilidadgeneral del Estado.

Dice Consolo: (54) "Si es principio general que 3alesión del derecho debe ser reparada, ninguna razón plau-sible hay para reconocer una posición de privilegio a laAdministración. La regla de la indemnización en la ex-propiación por utilidad pública representa el reconoci-miento de un principio, que es aquel por el cual el de-recho de propiedad del ciudadano, si debe ceder al bienpúblico, no debe ser sacrificado al mismo. Si no existierala indemnización, la acción del Estado constituiría la másabierta violación de aquel derecho. Pero de tal principionecesita surgir otro de carácter universal, es decir, queel patrimonio del ciudadano no debe sufrir disminuciónalguna por daño que pueda derivarse de la realizaciónde la actividad del Estado, sea que el daño pueda consi-derarse injuria datum, o bien, aünque no teniendo tal ca-rácter, pueda ser la consecuencia del desenvolvimientonormal de aquella actividad".

De manera que, según esta teoría, el fundamento dela responsabilidad del Estado se encuentra en la garantíadel derecho de propiedad (en nuestro país, consagradapor el art. 17 de la C. N.) . Y así como el Estado solopuede avanzar sobre ese derecho de los particulares me-diante el procedimiento expropiatorio (que la mismaC. N. prevé en el art. 17), de manera similar cualquierotro ataque a la propiedad —en sentido lato— deberá serindemnizado. Es claro que podemos hablar de paralelis-mo, pero no de identidad entre estas dos instituciones ju-rídicas: en la expropiación no hay un supuesto de "res-

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ponsabilidad", sino pura y simplemente de ejercicio —por

el Estado— de un derecho propio reconocido en la Cons-titución Nacional; en cambio, cuando la Administracióncausa un perjuicio v. g. por un acto culpable de un fun-cionario, hay responsabilidad y no expropiación, ya queno ha habido una "previa calificación legislativa de lautilidad pública" de tal acto culposo.

Bielsa, criticando esta teoría como fundamento dela responsabilidad estatal, señala que si se expropia algoes para "incorporarlo" en el dominio público o en el pa-trimonio del Estado, lo que no ocurre cuando se causaun daño material sin acrecimiento patrimonial para el Es-tado, es decir, sin transferencia de un bien de un patri-monio a otro, que es esencial en la expropiación. (55)

Con la reserva apuntada y entendiendo, pues, la teo-ría de Consolo como fundada en la garantía de protecciónde la propiedad privada, estimo que constituye un prin-cipio perfectamente aplicable tanto a los supuestos deresarcimiento de daños causados por hechos y actos de laAdministración, como también por actos judiciales o le-

gislativos. Entre nosotros, Spota funda la responsabilidaddel Estado-legislador en dicho principio. (56)

b) Teoría del Sacrificio Especial

La teoría de Mayer tiene una gran similitud con lade Teissier. La importancia de aquélla, desarrollada enla edición alemana de su Derecho Administrativo alemán(1895), reside en que fue el primero en fundar la obli-gación de indemnizar que contrae el Estado cuando cau-sa daño, aunque el acto estatal sea legal, siempre que sehaya perjudicado a un individuo de manera desigual ydesproporcionada con respecto a los demás.

Señala tres condiciones esenciales para que puedadarse la responsabilidad del Estado:

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éa) que la Administración Pública cause un daño a

un particular;b) qu e este daño castigue aL particul ar de un modo

injusto y desigual, es decir, que el particular suframás que otro por ese acto de la Administración,afectándose así la equidad;

c) que este daño ocasione perjuicio material o em-pobrecimiento al particular. Esto, que correspondeal "pasaje de valores" en el enriquecimiento sincausa, constituye el sacrificio especial.

"La compensación se hace aquí por medio de unaindemnización pagada por la caja común, lo que significala 'generalización' del 'sacrificio especial' correspondientea la restitución del valor que ha pasado en pugna con laequidad." (57)

c) Teoría de la Igualdad Ante las Cargas Públicas

Hemos dicho que Teissier fue uno de los juristas fran-ceses que primero se opusieran a la aplicación de lasdisposiciones del Code Civil para fundamentar la respon-sabilidad estatal. Lógico es suponer, pues, que buscara principios de Derecho Público para construir su teoría.

Lo encuentra en el artículo 13 de la Declaración delas Derechos del Hombre y del Ciudadano, que dice:"Para el mantenimiento de la fuerza y para los gastos dela administración es indispensable una contribución co-mún, que debe ser repartida entre todos los ciudadanosen razón de sus medios".

De allí extrae el primer principio que formula así:"los ciudadanos no deben sufrir más, los unos que losotros, las cargas impuestas en el interés de todos". Y agre-ga: "Los daños excepcionales, los accidentes que el PoderPúblico en el ejercicio de su función administrativa cau-

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san a veces a ciertos particulares, deben luego ser consi-derados como imputables a la cuenta de gastos generalesde los servicios públicos, pagados por el impuesto y so-portados consecuentemente por todos aquellos que cons-tituyen la colectividad beneficiada por estos servi-cios". (58)

Y como si Teissier se viera, de pronto, asaltado porel temor de que sus ideas pudieran parecer entonces gra-ves y limitativas de la acción del Estado, formula unsegundo principio, que atempera el primero y que, enrealidad, constituye su contradicción parcial: los ciuda-danos deben sufrir, sin derecho a indemnización, aquellos

perjuicios emergentes de actos del Estado en el ejerciciolegítimo y regular del Poder Público y del funcionamien-to normal de los servicios públicos de interés general.Teissier se refiere aquí, por ejemplo, al caso en que —anteel incendio de una casa y para evitar que todo el puebloarda— los bomberos destruyen algunas casas próximas ala que se quema. Aquí el daño se ha realizado en bene-ficio de la colectividad y no cabría —según este autor-obligación de indemnizar.

Semejante limitación, que carece de todo fundamen-to lógico y jurídico, resta eficacia a esta teoría y restrin-ge desmesuradamente su campo de aplicación.

d) Teoría del Enriquecimiento sin Causa

Hauriou, en su Précis, (59) empieza por considerarel asunto desde el punto de vista del legislador y de los

jueces , para arribar a la conclusión de que el legisladordebe arbitrar, en la ley, los principios necesarios que—según el ambiente del país— reglen la responsabilidaddel Estado; y el juez aplicará esas normas legales.

A falta de ellas, analiza las soluciones de la jurispru-dencia francesa y distingue entre los casos de daños cau-

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sailos por culpa del Estado, los producidos sin su culpay que no lo benefician y, por yltimo, los que producidostambién sin su culpa lo enriquecen.

llespecto de este último supuesto, considera necesa-rio construir "una nueva teoría por el juez, independien-I emente de toda consideración por el legislador". ¿Por([ué es necesario la nueva teoría? Por la insuficiencia dela noción del daño especial y del principio de la igualdadde todos los franceses ante las cargas públicas. Veamos laafirmación de Hauriou: "Sin negar el valor del principiode la igualdad ante las cargas públicas, es fácil darsecuenta de que es un ideal en el cual el legislador se ins-pira, pero que es imposible que un juez lo invoque para

justi ficar la condenación de una Administración a pa-gar una indemnización. Ahora bien, sin embargo, lo queconviene buscar es un principio sobre el cual el juezse pueda apoyar".

Este párrafo de Hauriou puede sorprendernos a los

argentinos, en vista de las categóricas disposiciones denuestra Constitución Nacional (art. 49: "El Gobierno Fe-deral provee a los gastos de la Nación con los fondos delTesoro nacional, formado. . . de las demás contribucionesque equitativa y proporcionalmente a la población im-ponga el Congreso Nacional. . .art. 16 in fine: "Laigualdad es la base del impuesto y de las cargas públi-cas") y que el primer deber de los jueces es aplicar, lisay llanamente, la ley suprema (art. 31 y 100 C. N.) . Demanera que, en nuestro país, los jueces no solo puedeninvocar las disposiciones de la Constitución Nacional, si-no que están obligados a hacerlo.

Pero en Francia la situación es distinta. Gordillo con-sidera que el motivo de la preocupación de Hauriou re-side en que la constitución francesa no es imperativa ysu reforma no la hace un órgano del pueblo, sino unodel Estado, por lo cual la ley es la máxima expresión dela juridicidad. El dogma de Rousseau de la volonté gé-

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nérale impone la supremacía legislativa y, por lo tanto,mientras una ley no sancione la responsabilidad del Es-tado, puede admitirse que éste no se sienta obligado ahacer lo que la ley no le mande: ergo, es irresponsa-ble. (60)

Nos apartamos de la interpretación de Gordillo por-que el problema hay que centrarlo en otras circunstan-cias. Cuando Hauriou hacía estas afirmaciones en suPrécis (1921), estaba en vigencia la Constitución fran-cesa de 1875 que, haciendo excepción a todas las cons-tituciones pos-revolucionarias, no incluye la mención de losderechos individuales contenidos en la "Declaración" de1789. Es cierto que este silencio fue interpretado, por lamayoría de los tratadistas (61) nacionales, como la másabsoluta confirmación de la vigencia de ellos, vigenciaconsiderada en general como supraconstitucional. El mis-mo Hauriou dice que son "principios fundamentales queson el supuesto mismo de la constitución y que, por consi-guiente, están por encima de ésta y de las leyes ordina-

rias; no es preciso hablar de ellos en el texto, porque lopropio de los principios es existir y valer sin el texto". (62)Y Esmein afirma ". . .que si no están incluidos en laconstitución de 1875 no es porque se repudien los prin-cipios del 89, sino porque se juzga inútil proclamarloso garantizarlos, toda vez que se manifiestan como un pa-trimonio adquirido definitivamente por el pueblo fran-cés". (63).

No obstante esa pretendida vigencia supraconstitu-cional, la situación creada por la Constitución de 1875nos explica la afirmación de Hauriou de que tales prin-cipios servirían para orientar al legislador, pero no parafundar una sentencia a falta de un texto positivo que losconsagre.

Pero he aquí que la Constitución aprobada el 13de octubre de 1946 se colocó no solo bajo el signo, si-no bajo el pathos de la tradición democrático-liberal. "A

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continuación inmediata de la victoria —dice el Preám-bulo— alcanzada por los pueblos libres sobre los regí-menes que intentaron esclavizar*y degradar a la personahumana, el pueblo francés proclama de nuevo que todoser humano, sin distinción de raza, de religión ni decreencia, posee derechos inalienables y sagrados. Refirmasolemnemente los derechos y las libertades del hombrey del ciudadano consagrados por la Revolución y losprincipios fundamentales reconocidos por las leyes dela República." Y junto a los derechos .individuales clásicosconsagra otros que colocan el texto francés en la líneade las nuevas constituciones nacidas en la época del"cuarto poder", es decir, los llamados "derechos sociales".

Es claro que se ha discutido el alcance jurídico deestos derechos individuales por estar insertos en el preám-bulo y no en la parte dispositiva de la Constitución. AsíPrélot (6 4) hace hincapié en la circunstancia de quequedan excluidos de la competencia del Comité Consti-

tucional, encargado —por el artículo 92 de la misma cons-titución— de dictaminar acerca de la constitucionalidadde las leyes. Pero la tendencia doctrinaria dominantemantiene la vinculación del legislador por los términosdel preámbulo. Así Burdeau (65) entiende que cuandodichos términos enuncian una regla de conducta, es de-cir, que pueda resolverse de manera precisa mediantela acción o la omisión, entonces es una regla que ligaal legislador con la fuerza de una ley constitucional po-sitiva. Apoyan la tesis de la obligatoriedad del preámbu-lo: Duverger, Vedel, Waline. etcétera. (66) La jurispru-dencia de los tribunales franceses desde 1946 parece de-mostrar que los jueces se consideran vinculados por lostérminos del preámbulo: el Consejo de Estado también,aunque en una ocasión se ha mostrado indeciso en cuan-to a su alcance y los ha relativizado al superior interésdel Estado ante una situación de necesidad. (67 ) Hecha,pues, la precedente salvedad, podemos comprender la

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afirmación de Hauriou referida al ordenamiento jurídicofrancés vigente en ese momento; y su inquietud por ha-llar otro principio sobre el cual fundar la obligación delEstado de resarcir los daños que ocasione. "El princi-pio de justicia sobre el cual debe fundarse aquí el dere-cho a indemnizaciones es aquel del enriquecimiento sincausa —dice—, y dos condiciones serán exigidas para queel daño dé lugar a reparación: 1) será necesario queel daño sufrido por el administrado corresponda a unenriquecimiento del patrimonio administrativo; 2) seránecesario que ese enriquecimiento sea sin causa. Y loserá cuando resulte del ejercicio, por la Administra-ción, de un derecho exorbitante de derecho común, porejemplo, el derecho de expropiación, el derecho de tra-bajos públicos, el derecho de legislación, etcétera. Usode un derecho exorbitante que debe ser asimilado a unode esos inconvenientes de vecindad que, según el dere-cho común, no se está obligado a soportar sin indemni-

zación. A la noción de que el enriquecimiento es sin cau-sa, corresponde aquí la noción de que el daño sufrido porel administrado es especial, es decir, no resulta del usonormal de derecho." Y refuerza su argumento: "El casoparticular de los daños causados sin culpa por las ope-raciones administrativas se relacionaría, pues, a la teoríageneral del uso exorbitante de derechos, o de los in-convenientes de vecindad, que es uno de los aspectos dela teoría del abuso del derecho".

En conclusión:

1) el principio general del derecho del "enriqueci-miento sin causa" puede servir de base jurisprudencialpara declarar la responsabilidad del Estado;

2) pero su campo de aplicac ión será reducido —co-mo en el caso de las teorías de Mayer y Teissier—, por-que deben reunirse estos supuestos: ejercicio de derechos

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exorbitantes del derecho común; perjuicio especial; y en-riquecimiento del patrimonio administrativo, derivado deese perjuicio especial al particular;

3) el principio del abuso del derecho —tambiénprincipio del derecho común— que Hauriou señala, perono desarrolla, podría también, por sí, servir de base ju-risprudencial.

e) Teoría de los derechos adquiridos

Puede considerarse a la teoría de Gierke como unode los primeros intentos de fundamentación de la res-ponsabilidad del Estado; teoría seguida por antiguos fa-lles del Tribunal del Imperio alemán y del Tribunal Fe-deral Suizo.

Se basa en el principio de Derecho Natural de lainviolabilidad de los derechos adquiridos, según el cual

toda vez que se produzca un perjuicio a un individuo enviolación de sus derechos —aunque tal "violación" pro-venga de la supresión legislativa de tal derecho— nacecontra el Estado un derecho a indemnización, si. es quela misma ley no ha fijado el resarcimiento.

Como esta teoría se basa en el Derecho Natural, ca-rece de mayor valor en el derecho positivo, salvo quese le pueda dar base en el ordenamiento jurídico, lo queaparejaría su revalorización. Tal supuesto se da con la in-cidencia de esta doctrina en nuestro ordenamiento cons-titucional, sagazmente señalada por Gordillo.(68)

Puede decirse que todos los habitantes de la NaciónArgentina tenemos "derechos adquiridos", que son losque consagra la Constitución Nacional en su Primera Par-te. Por medio de la Constitución Nacional hemos adqui-rido los derechos a la libertad personal, a la propiedad,a ejercer industrias lícitas, etcétera. Y ningún poder sal-vo la misma Constitución Nacional puede disminuir o

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anular esos derechos adquiridos. Es así que el artículo28 refirma: "Los principios, garantías y derechos reco-nocidos en los anteriores artículos no podrán ser altera-dos por las leyes que reglamenten su ejercicio". Por lotanto, si un acto del Estado —sea administrativo, legis-lativo o judicial— ha producido la lesión de uno de esosderechos, debe restaurarse la plenitud del mismo me-diante una indemnización que equivalga al perjuicio su-frido.

No compartimos la opinión de Gordillo referentea la aplicación de esta teoría de Gierke. Dice: ".. .ten-dría dudosa aplicación cuando el perjuicio es general, aresultado de una ley o un reglamento que modifica unasituación social o económica anterior (por ejemplo: mono-polización de una actividad cualquiera), pues el 'derechoadquirido' que en tal caso podría esgrimirse no es de lalibertad de comercio o de trabajo, sino el de que la or-ganización social o económica del país no sufra modifi-cación alguna, derecho que por supuesto no existe enla Constitución y que, a mayor abundancia, es expresa-mente negado por el art. 67 de la misma". (69)

La obligación de indemnizar, a cargo del Estado,nos parece evidente: si una persona X. amparada en elartículo 14 de la Constitución Nacional ("derecho de tra-bajar y ejercer toda industria lícita") y en la inexistenciade una ley que prohiba —a los particulares— la realización de una determinada actividad (art. 19": ".. .ningúnhabitante de la Nación será obligado a hacer lo que nomanda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe") sededica a ella, podemos afirmar que tiene un derecho ad-quirido sobre la misma. Si el Estado, por una ley poste-rior, resuelve prohibir esa actividad a los particulares,estableciendo un monopolio a su favor, debe indemnizar.No es que el Estado no pueda modificar la organizacióneconómica del país, como lo autoriza el artículo 67, in-ciso 16, de la Constitución Nacional. Pero, una vez mo-

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FUNDAMENTACIÓN JURIDICA

é

dificada, no puede desentenderse de los perjuicios quehaya provocado, violando derechos adquiridos de losparticulares. De lo contrario, podría afirmarse que la leyque sancionó el monopolio —en cuanto reglamenta el ejer-cicio de una industria lícita— ha violado el claro precep-to del artículo 28, de la Constitución Nacional.

En cierto modo podría decirse que se produce en-tonces una situación similar al supuesto de revocación,por la Administración Pública, de una concesión otorga-da a un particular para la explotación de un servicio pú-blico. No podría negarse al Estado la facultad de revo-carla por razones de oportunidad o mérito, cuando sehubiesen modificado las exigencias de interés públicoque debe satisfacer la Administración Pública. Pero siel acto de la concesión fue válido, su revocación da lu-gar a una indemnización, porque existía a favor del con-cesionario un derecho subjetivo. Es claro que, en este ca-so, la responsabilidad de la Administración tiene origencontractual.

f) Teoría del seguro contra el riesgo social

Duguit tomó como punto de partida un criterio objetivo de riesgo, ajeno a toda idea de culpa e ilegalidad,sobre el cual construyó un sistema jurídico consistenteen un seguro contra el riesgo social, proveniente del fun-cionamiento de los servicios públicos.

Para comprender los esfuerzos dialécticos de Duguit,hay que recordar su posición negativista de la personali-dad del Estado. Si el Estado carece de individualidad nopodrá hablarse, por lo tanto, de su responsabilidad. Y sino es responsable, ¿en qué habrá de fundarse la obliga-ción de indemnizar?

Duguit parte del presupuesto de que no puede tra-tarse de un problema de "imputabilidad", sino de sa-

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ber cuál es el patrimonio que debe soportar, efectivamen-te, el riesgo inherente a la actividad estatal.

Y argumenta: "Esta responsabilidad del Estado noentraña siempre la referencia al mismo principio. En cier-tos casos tiene por causa la necesidad de reparar, con losfondos de las Cajas colectivas, el perjuicio particularsufrido por un individuo en pro del interés colectivo. Ental supuesto, la responsabilidad se funda tínicamente enel riesgo; la Caja Pública es una caja de seguro mutuode los individuos contra los daños que se les ocasionen enbeneficio del interés público. Así ocurre siempre que elEstado es responsable, sin que haya violación alguna delderecho, sin que se haya cometido ninguna irregulari-dad. En otros casos, por el contrario, el servicio públi-co ha funcionado mal; ha habido violación de la ley re-guladora del servicio; ha habido una falta y por ello elEstado es responsable. Pero esta falta la ha cometido elfuncionario, no el Estado, simple abstracción. Si sehabla de una falta del Estado, todo ello no pasa de ser

una metáfora. Para sostener que el mismo puede come-ter una falta, es preciso volver a las doctrinas metafísi-cas de la voluntad colectiva, del alma nacional, a las queestimo haber hecho justicia. De hecho, es una falta co-metida por hombres, los agentes del servicio público. Yasí se plantea la cuestión de saber qué patrimonio so-portará definitivamente las consecuencias de esta falta.Si es ésta personal del funcionario, es decir, si éste haobrado con un objetivo extraño al funcionamiento delservicio público, el perjuicio deberá repararse a costa desu propio patrimonio. Si, por el contrario, hay una faltade servicio, es decir, si el funcionario al cometer una fal-ta obraba con el objeto de asegurar el funcionamientodel servicio, la indemnización debida a la víctima de lafalta será tomada de la Caja Pública". "El Estado no esresponsable de una falta que no puede cometer, por lasencilla razón de que no es una persona. Pero la Caja

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Colectiva asegura al administrado contra el perjuicio queproviene del mal funcionamiento de un servicio públi-co... este seguro es de derecho, porque el servicio pú-blico se ha establecido en vista del interés colectivo." (70).

A esta teoría de Duguit se le han formulado los si-guientes reparos:

1) Para poder exigir una indemnización a alguien,es necesario que ese alguien tenga individualidad, esdecir, personalidad, lo que Duguit niega al Estado. Yesto no se obvia hablando de la "asunción del riesgo poruna Caja Pública".

2) Duguit dice que esa Caja Pública asegura a losadministrados contra los perjuicios que provienen del malfuncionamiento de los servicios públicos. Pero si tal se-guro no ha sido establecido contractual o legalmente, noes tal, porque no se puede hablar de seguros implícitos.

3) Solo puede imponerse la responsabilidad por el

riesgo creado a quien se beneficia con la actividad fuen-te del riesgo. El Estado no tiene por fin el lucro, sino elbien común.

Estimamos que estas objeciones no tienen todas elmismo valor. La más seria parece la referente al se-guro social. Por otra parte, consideramos que es la par-te menos fundada de la teoría de Duguit. El "iconoclasta"tratadista francés esgrime el argumento del seguro social,pero no se molesta en buscarle un basamento jurídico.

En cambio no nos parece desdeñable su criterio delriesgo objetivo, pese a la tercera de las objeciones seña-ladas. Efectivamente, el Estado no tiene por fin el lucro,sino el bien común; quienes se benefician con los servi-cios públicos son los administrados: la colectividad. Pe-ro obsérvese que, según Duguit, el riesgo lo asume laCaja Colectiva y ésta representa a la colectividad, benefi-ciaría de los servicios. Son, pues, los administrados los

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que asumen el riesgo y la indemnización correspondien-te, ya que lo pagado por el Estado (la Caja Pública) re-caerá sobre ellos a través de las cargas impositivas.

Cuando Duguit habla del "riesgo administrativo" conel que debe cargar la Administración Pública, no tieneen vista el beneficio o el "lucro" del Estado, al que pre-viamente le ha negado individualidad, sino el beneficiode la colectividad. Y como la "Caja Pública" representaa esa colectividad y administra sus intereses, es lógicoque responda por los riesgos asumidos conforme al afo-rismo: "ubi emolumentum, ibi onus" y a la expresivafórmula acuñada por Unger: "eigenes Interesse, eigeneGefahr" (los beneficios no pueden separarse de los ries-gos).

La jur

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