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RESUMEN
ALCANCES Y LIMITACIONES DEL ESTADO DE CONMOCION INTERIOR La Constitución de 1886 adoptó un sistema de control constitucional difuso ejercido por la
Corte Suprema de Justicia como Tribunal Supremo y adicionalmente por el Consejo de
Estado y los Jueces en General a través de la excepción de inconstitucionalidad. La
Constitución Política de 1991 mantiene el sistema de control difuso, creando una jurisdicción
especializada, a través de la Corte Constitucional, que pertenece a la Rama Judicial pero
mantiene su independencia frente a los demás órganos del Estado, en su función de
guardar y defender la supremacía constitucional, con referencia a la separación de poderes
y protección de los derechos teniendo como base el Estado Social de Derecho.
La Corte Constitucional ha hecho uso de la modulación de los efectos de sus sentencias,
creando reglas de derecho, enfatizando el contenido político del control constitucional, a
través de la interpretación y aplicación de los valores y principios constitucionales.
La Constitución de 1886 consagró la institución de Estado de Sitio, la Corte Suprema de
Justicia se declaró inhibida para el conocimiento de fondo de los Decretos por medio de los
cuales se hacia la declaratoria, prórroga y levantamiento del estado de excepción, lo cual
llevo al abuso de la figura por parte del Ejecutivo por no existir un control integral.
La Constitución de 1991 consagra la figura del estado de excepción de Conmoción Interior
cuyo alcance ha sido determinado por la Corte Constitucional a través del control integral y
definitivo sobre la totalidad de los Decretos expedidos con ocasión de los estados de
excepción constituyéndose en el más importante límite a la actuación del Ejecutivo para que
sus actos encajen con las disposiciones constitucionales. La Ley Estatutaria 137 de 1994
contiene los conceptos que definen el estado de Conmoción Interior, los cuales han sido
desarrollados por la Corte al armonizarlos dentro del contexto del Estado Social de Derecho
y de los valores y principios constitucionales que orientan el conjunto normativo. Todo este
sistema ha permitido a la Corte Constitucional incrementar el poder del Juez constitucional
y aumentar el valor del precedente constitucional en el esquema de las fuentes de derecho.
Adicionalmente, por virtud del bloque de constitucionalidad, la normatividad internacional
introducida en nuestro ordenamiento establecida en la Convención Interamericana y el Pacto
de Derechos Civiles y Políticos ha incluído una serie de limitaciones al Gobierno así como la
jurisdicción de organismos internacionales de control.
ALCANCES Y LIMITACIONES DEL ESTADO DE CONMOCION INTERIOR
DIANA PATRICIA BERNAL PINZON JENNY DEL PILAR SANDOVAL ESPITIA
Trabajo de grado presentado como requisito
para optar el titulo de Abogadas.
Director
JOSE MIGUEL CALDERON LOPEZ Abogado
BOGOTA D.C
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
2003
A la Memoria de Liliana y William
A nuestros padres: Maria, Armando, Luz Mariela y José Antonio
Por su amor, fe y esfuerzo
A nuestros hermanos y Javier Barragan
Por su incondicional apoyo
AGRADECIMIENTOS Las autoras expresan sus agradecimientos a:
José Miguel Calderón López, Abogado y Consultor de Martínez Neira Abogados
Consultores, por su valiosa orientación y dedicación.
TABLA DE CONTENIDO
Página
INTRODUCCION
1. TEORIA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL
1.1 Antecedentes Previos a la Constitución de 1886 1
1.2 Entorno del Control Constitucional en la Constitución de 1886 2
1.2.1 Facultades de la Corte Suprema de Justicia 2
1.2.2 Mecanismos Adicionales de Control Constitucional
En la Constitución de 1886 5
1.3 El Control Constitucional en la Constitución de 1991 7
1.3.1 Facultades de la Corte Constitucional 8
1.3.2 Jurisdicción Constitucional 11
1.3.3 Mecanismos de Control Constitucional en la Constitución
de 1991 adicionales a la Acción de Inconstitucionalidad 14
1.3.4 Interpretación de los Valores Constitucionales 17
1.3.5 Aumento de Poder en los Jueces 20
1.4 El Control Constitucional 31
1.4.1 Fundamentos 31 1.4.1.1 Separación de Poderes 31
1.4.1.2 Supremacía Constitucional 34
1.4.2 Concepto de Control Constitucional 37
1.4.3 Control Constitucional Judicial 44
1.4.4 Estado Social de Derecho 62
1.4.5 Alcance de las Decisiones de la Corte Constitucional 64
1.4.5.1 Tipos de Sentencias de la Corte Constitucional 68
1.4.5.2 Generalidades en el Derecho Comparado 71
2. TEORIA DEL ESTADO DE EXCEPCION DE CONMOCION INTERIOR.
2.1 Precisión Terminológica 75
2.2 Antecedentes de los Estados de Excepción 77
2.2.1 Roma 77
2.2.2 Francia 79
2.2.3 Inglaterra 82
2.2.4 Alemania 83
2.3 Estado de Sitio de la Constitución de 1886 84
2.3.1 Las Facultades Excepcionales del Gobierno en Diferentes Periodos 85
2.3.2 El Artículo 121 de la Constitución de 1886 y sus Modificaciones 87
2.3.2.1 Acto Legislativo No.3 de 1910 88
2.3.2.2 Acto Legislativo No. 1 de 1914 89
2.3.2.3 Acto Legislativo No. 1 de 1936 89
2.3.2.4 Acto Legislativo No. 1 de 1960 90
2.3.2.5 Acto Legislativo No. 1 de 1968 90
2.3.3 Causas para declarar el Estado de Sitio 93
2.3.4 Estado de Sitio Total o Parcial 96
2.3.5 Facultades Excepcionales del Gobierno 97
2.3.5.1 Facultades Constitucionales 98
2.3.5.2 Facultades Legales 102
2.3.5.3 Facultades para la Guerra entre Naciones 103
2.3.6 Decretos Legislativos 104
2.3.7 Responsabilidad del Ejecutivo 107
2.3.8 Intervención del Congreso de la República 108
2.3.9 Control Judicial: Corte Suprema de Justicia 110
2.3.10 Abuso de la figura del Estado de Sitio 113
2.4 Estado de Conmoción Interior en la Constitución de 1991 114
2.4.1 Estado Social de Derecho 115
2.4.2 Ley Estatutaria 137 de 1994 118
2.4.2.1 Introducción 118
2.4.2.2 Trámite en el Congreso 120
2.4.2.3 Revisión de la Corte Constitucional 122
2.4.3 Causas para declarar la Conmoción Interior 123
2.4.3.1 Discrecionalidad del Ejecutivo en cuanto a su Declaratoria 127
2.4.3.2 Determinación de la Situación de Anormalidad 129
2.4.3.3 Concepto de Orden Público 131
2.4.4 Duración de la Conmoción Interior 133
2.4.5 Facultades del Ejecutivo durante el Estado de Conmoción Interior 138
2.4.5.1 Proporcionalidad de las Medidas Tomadas 146
2.4.5.2 Conexidad y Hechos Sobrevinientes 148
2.4.5.3 Juzgamiento de Civiles por Tribunales Militares 149
2.4.6 Tratados Internacionales 151
2.4.6.1 Convención Americana de Derechos Humanos 155
2.4.6.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 158
2.4.7 Teoría del Núcleo Esencial de los Derechos Constitucionales 160
2.4.7.1 Derechos que pueden Restringirsre 162
2.4.8 Decretos Legislativos 166
2.4.8.1 Decreto mediante el cual se declara la Conmoción Interior 169
2.4.8.2 Decretos expedidos con base en las Facultades Excepcionales 170
2.4.9 Responsabilidad del Gobierno durante el Estado de Conmoción Interior 173
2.4.10 Intervención del Congreso 174
2.4.11 Control Constitucional durante la Conmoción Interior 178
2.4.11.1 Revisión Automática por parte de la Corte Constitucional 179
2.4.11.2 Control Material y Formal 180
2.4.11.3 Decreto mediante el cual se declara la Conmoción Interior 182
2.4.11.4 Decretos expedidos con base en las Facultades Excepcionales 184
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
INTRODUCCION
El tema del control constitucional de los Estados de Excepción, es de gran
importancia para el Estado y la Sociedad, pero siempre se ha discutido el alcance
de las facultades conferidas a la Corporación a cargo del Control Constitucional
sobre los Decretos Legislativos expedidos con ocasión de los estados de excepción.
Durante la vigencia de la Constitución de 1886, la Corte Suprema de Justicia se
declaró inhibida para el conocimiento de fondo de los Decretos por medio de los
cuales se hacia la declaratoria, prórroga y levantamiento del estado de excepción
con fundamento en su incompetencia constitucional para el efecto. La Corte
Constitucional, ha pugnado por el control constitucional definitivo sobre la totalidad
de los Decretos expedidos con ocasión de los estados de excepción.
La preocupación central del presente trabajo es la determinación del alcance que
tiene el control constitucional en relación con los Decretos expedidos con
fundamento en los estados de excepción, y la eficacia que ha tenido la Corte
Constitucional en el ejercicio de dicho control, en el entorno del Estado Social de
Derecho.
Esta tesis se limitará en su estudio al análisis de la figura del control constitucional y
de la institución del estado de excepción de Conmoción Interior para determinar la
aplicación del control de constitucionalidad en el trazado de los lineamientos que
estructuran la institución del estado de excepción de Conmoción Interior y la
eficacia del mismo como control impuesto al Ejecutivo en la utilización de las
facultades extraordinarias conferidas por la Constitución de 1991.
Para el efecto, el trabajo se divide en dos grandes capítulos: El control
constitucional y el estado de excepción de Conmoción Interior.
El capitulo primero discute los fundamentos del control constitucional en el esquema
adoptado en Colombia, partiendo de sus antecedentes, el esquema adoptado en la
Constitución de 1886 y el avance presentado en la Constitución Política de 1991; al
respecto analiza las diferentes formas de control constitucional estableciendo los
fundamentos del control judicial con referencia a la separación de poderes y
protección de los derechos teniendo como base el Estado Social de Derecho.
Finalmente se discute el alcance que la Corte Constitucional ha dado a los fallos
proferidos por esta Corporación.
El capítulo segundo a su vez se divide en dos grandes bloques: Por un lado el
bloque de antecedentes de los estados de excepción en Colombia y el mundo,
haciendo énfasis especial sobre los fundamentos y desarrollo del Estado de Sitio,
institución excepcional con vigencia en nuestro país desde 1886 hasta 1991; Y por
el otro lado, el bloque referente al fundamento, justificación, desarrollo y alcance del
estado de excepción de Conmoción Interior en nuestro país. A lo largo de éste
capítulo se muestra analíticamente la regulación y práctica de la figura del estado de
Conmoción Interior.
Es oportuno anotar que para el desarrollo del segundo capítulo se hace un énfasis
especial en el desarrollo que de la institución excepcional ha hecho la Corte
Constitucional como Entidad a cargo del Control Jurídico del mismo y que se ha
realizado a través de su jurisprudencia. Este análisis jurisprudencial parte del
aprehendimiento de los fundamentos presentados en el primer capítulo.
En las conclusiones se discute el alcance que ha tenido para la estructuración del
estado de Conmoción Interior, el papel realizado por la Corte Constitucional en
ejercicio de su poder de guarda de la Norma Suprema y se sugiere, a partir del rol
desempeñado por la Corte Constitucional, un incremento del mismo en razón a la
eficacia que ha tenido para el control del estado de Conmoción Interior en general, y
de las facultades excepcionales otorgadas al Goberno en particular.
Para el cumplimiento del proposito, utilizaremos como instrumentos de ayuda la
doctrina nacional y el derecho comparado para obtener una perspectiva general que
permita determinar la ubicación de nuestro sistema en el contexto de los
instrumentos constitucionales que permiten defender el orden nacional.
1. TEORIA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL
“We are under a Constitution but the Constitution in what the Judges sat it is”
Charles Evans Hughes.
Este capítulo expone el sistema de Control Constitucional adoptado en Colombia,
partiendo de sus antecedentes, el esquema adoptado en la Constitución de 1886 y
el avance presentado en la Constitución de 1991, utilizando el derecho comparado
como instrumento para desarrollar los principios que fundamentan esta teoría y
como elemento de comparación para determinar la posición de nuestro
ordenamiento en torno al tema.
1.1 ANTECEDENTES PREVIOS A LA CONSTITUCION DE 1886
A lo largo de la evolución de nuestras instituciones políticas, ha sido relevante la
preocupación por hacer de la Constitución un instrumento real y efectivo para la
defensa de los mandatos allí establecidos, que constituyen las garantías
fundamentales para la protección de la libertad y dignidad humana.
En este sentido, y tomando como punto de partida la Constitución de Cundinamarca
de 1811, por ser la primera Constitución escrita que se promulgó en nuestro
territorio, se creó la institución denominada Senado de Censura y Protección, para
que de oficio o por petición de cualquier ciudadano sostuviera la Constitución y los
derechos del pueblo y evitara usurpaciones o infracciónes de cualquiera de los otros
poderes.
La primera Carta Política que otorgó al poder judicial la función de control
constitucional fue la Constitución de 1853, durante la República de la Nueva
Granada, donde se dió a la Corte Suprema de la Nación la atribución de resolver
sobre la nulidad de las Ordenanzas Municipales contrarias a la Constitución y a las
Leyes de la República.
En la Constitución de 1858, bajo el régimen de la Confederación, se estableció que
correspondía a la Corte Suprema de Justicia, suspender la ejecución de los actos de
la legislatura de los Estados, si eran contrarias a la Constitución o a las Leyes de la
Confederación; dando cuenta de la suspensión al Senado, para que éste decidiera
de manera definitiva sobre la validez de dichos actos; siendo finalmente el poder
legislativo el que ejercía el control constitucional.
En la Constitución de Rionegro, bajo el régimen federal, se mantuvo el sistema y se
facultó a la Corte para suspender por unanimidad de votos la ejecución de los Actos
Legislativos de las Asambleas de los Estados, si contrariaban la Constitución o las
Leyes de la Unión y el Senado decidía definitivamente sobre su nulidad.
1.2 ENTORNO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1886 A continuación presentaremos el esquema general utilizado en la Constitución de
1886 que otorgó, de manera definitiva, la función de control constitucional, al poder
judicial, ejerciéndola la Corte Suprema de Justicia, expondremos el desarrollo de las
facultades atribuidas a este Tribunal, la adopción de la acción de inexequibilidad, las
diferentes formas de control constitucional que se plantearon acogiendo un sistema
de control difuso y, finalmente, las razones que llevaron a modificar este esquema
en la Constitución de 1991.
1.2.1 Facultades de la Corte Suprema de Justicia La Constitución de 1886 permitió que la Corte Suprema de Justicia ejerciera el
Control Constitucional, de manera definitiva. Inicialmente le otorgó la facultad de
conocer sobre la nulidad de las Ordenanzas Departamentales que hubieren sido
suspendidas por el Gobierno o denunciadas ante los Tribunales por los interesados,
por atacar los derechos civiles y de los Actos Legislativos que el Ejecutivo objetara
por violatorios de la Constitución; fue en el Acto Legislativo No.3 de 1910 donde se
consagró la acción de inexequibilidad, codificado en la Constitución de 1886 así:
“Artículo 214: A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confiere esta y las Leyes, tendrá las siguientes: 1. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de Ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación; 2. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de todas las Leyes y los Decretos dictados por el Gobierno en ejercicio de las atribuciones de que tratan los artículos 76, ordinales 11 y 12, y 80 de la Constitución Nacional, cuando fueren acusados ante ella de inconstitucionalidad por cualquier ciudadano.(...)”
Bajo este ordenamiento, las normas sujetas a la acción de inconstitucionalidad ante
la Corte eran Leyes y Decretos con fuerza de Ley y el titular era todo ciudadano. Se
discutía si los Actos Legislativos podían estar sujetos a esta acción, pues la Corte
Suprema de Justicia había declarado su incompetencia para conocer de demandas
contra actos reformatorios de la Constitución, sin embargo, hubo una modificación
jurisprudencial a partir de 1978 y en sentencia de 5 de mayo de ese año, la Corte
Suprema de Justicia declaró inexequible el Acto Legislativo No.2 de 1977,
incluyendo entonces, dentro de su competencia, los actos reformatorios de la
Constitución para juzgar su constitucionalidad, argumentando que el artículo 214 de
la norma suprema le confiere su guarda y supremacía, sin exceptuar ninguna
disposición, encontrándose en ellas el artículo 218 que regulaba los trámites para
reformar la Constitución.
Las sentencias proferidas como consecuencia de interponer acción de
inconstitucionalidad, según la Corte Suprema, no tenían efectos retroactivos,
producían efectos erga omnes, por tratarse de una acción publica y tenían efecto de
cosa juzgada. Al respecto fue necesario que la Ley 96 de 1936 estipulara que
después de decidir sobre la constitucionalidad de una disposición legal, no se le
podía abrir un nuevo juicio, pues, antes de entrar en vigencia esta Ley, las
decisiones de la Corte solo tenían este efecto respecto de las disposiciones
constitucionales que se hubieran señalado en la demanda y, por tanto, se podía
volver a acusar una Ley que ya había sido objeto de proceso de constitucionalidad,
por motivos diferentes, sin importar que existiera fallo al respecto; gracias a la
consagración normativa y debido a la facultad que tenían los Magistrados de tener
en cuenta textos constitucionales diferentes a los propuestos en la demanda se
determinó que si existía una verdadera cosa juzgada.
En cuanto a la forma de ejercer su jurisdicción, la Corte Suprema de Justicia utilizó
tres formas: preventiva; a posteriori; y obligatoria, oficiosa o automática. El control
preventivo ocurre cuando el Presidente de la República objeta proyectos de Ley por
razones de inconstitucionalidad material o por vicios en los tramites de su formación,
antes que ese acto objetado haya pasado al ámbito del derecho positivo, así lo
establecían el artículo 90 y el artículo 214 numeral 1 de la Constitución de 1886.
El control a posteriori es resultado de la intervención ciudadana, por medio de la
acción publica de inexequibilidad, consagrada en el artículo 214 numeral 2 de la
Constitución, a través de la cual, cualquier ciudadano podía acusar directa y
abiertamente una Ley o Decreto Gubernamental con fuerza o jerarquía de Ley, por
estimarlo inconstitucional sin tener que demostrar interés concreto o particular
alguno. Este control, abarca las Leyes expedidas por el Congreso Nacional, los
Decretos Leyes expedidos por el Presidente de la República en el ejercicio de las
facultades extraordinarias conferidas por el Congreso, respecto de los Decretos
expedidos por el Presidente de la República en virtud de autorización especial del
Congreso para ejercer determinadas funciones dentro de la órbita constitucional y
respecto de los Decretos Leyes que dictara el Presidente de la Republica para
adoptar los planes de desarrollo económico y social y de las obras publicas, en este
ultimo caso, cuando el Congreso no hubiese alcanzado ha decidir sobre ellos en el
término establecido en el artículo 80 de la Constitución.
El control obligatorio, oficioso o automático recaía sobre los Decretos Legislativos
que expididiera el Presidente en ejercicio de las atribuciones dadas por el artículo
121 de la Constitución dentro del Estado de Sitio, o dentro del Estado de
Emergencia Económica regulado en el artículo 122 de la Constitución. En este caso
no existía acción pública ciudadana, así que la intervención ciudadana podía
realizarse únicamente dentro de los tres días que duraba fijado en lista el asunto en
la secretaria de la Sala Constitucional, plazo dentro del cual los ciudadanos podían
impugnar la constitucionalidad del Decreto.
1.2.2 Mecanismos adicionales de Control Constitucional en la Constitución de 1886.
La Constitución de 1886 adoptó un sistema de Control Constitucional difuso, que
significa otorgar a diferentes órganos la facultad de ejercer Control Constitucional;
ese ordenamiento lo hizo de la siguiente manera: 1. Control por vía de inmediación jerárquica y de tutela administrativa o por vía de
cruce a nivel local, señalado en el artículo 194 numeral 7 de la Constitución de
1886, de acuerdo al cual, los Gobernadores de los Departamentos podían
objetar por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad los proyectos de
ordenanzas aprobados por las Asambleas Departamentales, los cuales
pasaban al respectivo Tribunal contencioso administrativo, para que este
decidiera mediante sentencia por vía general sobre su convalidación o
anulación: además, estos funcionarios podían revocar los actos de los alcaldes
municipales por inconstitucionales o ilegales y revisar los acuerdos de los
Concejos o Cabildos.
2. Control simultaneo de constitucionalidad y legalidad de los Actos Administrativos
por vía de acción pública de nulidad, fundamentado en el artículo 216 de la
Constitución de 1886, según el cual cualquier persona podía acusar un Acto
Administrativo, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la
acción de nulidad; pública, directa y abierta, para que se declarara nulo si era
contrario a la Ley, al Acto Administrativo jerárquicamente superior o a la propia
Constitución. Los efectos de la decisión eran erga omnes.
3. Control incidental paralelo o por vía de excepción de inconstitucionalidad,
consagrado en el artículo 215 de la Constitución de 1886, conforme al cual
cuando haya incompatibilidad entre la Constitución y la Ley, se aplicaban de
preferencia las disposiciones constitucionales, y el Juez o funcionario
administrativo no aplicaba dicha Ley en el proceso judicial o gubernativo
determinado. Sobre esta forma de control debe anotarse que la doctrina se
inclinaba por no reconocer esta potestad a los funcionarios administrativos sino
únicamente a los jueces.
4. Control por vía de acción contencioso subjetiva de restablecimiento, consagrado
en los artículos 85 y 86 del Código Contencioso Administrativo, con fundamento
en el artículo 216 constitucional, para acudir por medio de apoderado en acción
contencioso subjetiva, de anulación o de restablecimiento del derecho, y de
plena jurisdicción o de reparación directa y cumplimiento, contra actos, hechos u
operaciones de la Administración que fueren lesivos de derechos de particulares
y hubiesen infringido alguna norma constitucional, legal o administrativa
superior.
5. Presentar derecho de petición en interés general o en interés particular ante la
administración, consagrado en los artículo 45 de la Constitución y 9 a 48 del
Código Contencioso Administrativo.
Esta es la estructura general bajo la cual funcionó el ejercicio del control
constitucional en la Constitución de 1886.
La Constitución de 1991 conserva un sistema de control constitucional difuso, al
cual agrega la acción de tutela, la acción de cumplimiento y las acciónes populares
(artículos 86, 87 y 88). En cuanto a los juicios de constitucionalidad de los Actos
Legislativos, las Leyes y los Decretos con fuerza material de Ley, esta facultad se
otorgó a una jurisdicción especializada, teniendo como antecedente el Plebiscito de
1957, pues para su realización se hizo un estudio institucional que arrojó criticas al
funcionamiento de la Corte Suprema de Justicia en este ámbito, debido al retraso en
sus decisiones, por lo tanto, se aportaron algunas ideas sobre la creación de la
Corte Constitucional. Igualmente, en 1968, el Senador Carlos Restrepo Piedrahita,
ponente de la reforma constitucional, introdujo esta propuesta, pero fue descartada
en la segunda vuelta; en 1976 durante el mandato del Presidente López Michelsen
se reunió una comisión integrada por el Gobierno, denominada comisión Echandia,
allí, también se discutió la creación de la Corte Constitucional, y esta idea se insertó
en el Acto Legislativo No.2 de 1977, entre los argumentos expuestos se encontraba
la necesidad de especialización del Tribunal que ejerciera la jurisdicción
constitucional, pero también en la segunda vuelta se descarto esta posibilidad, no
obstante, se logró la creación de la sala constitucional dentro de la Corte Suprema
de Justicia.
1.3 EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
La necesidad de crear una jurisdicción especializada en materia constitucional, ha
sido planteada en la doctrina por autores como Hans Kelsen, que han brindado las
bases para el desarrollo legislativo en este ámbito, señalando:
“ La justicia constitucional debe ser confiada a una Corte o Tribunal Constitucional independiente de todas las demás autoridades estatales, teniendo como condición para su independencia el establecimiento de un estatuto constitucional que defina su organización, funcionamiento y atribuciones, poniéndolo a salvo de los atentados que en su contra puedan iniciar las autoridades sometidas al control del Tribunal Constitucional.”1
En este orden de ideas, la Constitución de 1991 refleja el avance en materia
constitucional de nuestro ordenamiento, dando paso al establecimiento de una
jurisdicción constitucional, que ya había sido adoptada en otros países como
Austria, España, Italia y Alemania, y que en Colombia, años atrás, fue postulada, sin
lograr su creación, pero las perspectivas actuales permitieron la consagración de
una jurisdicción especializada en los asuntos contencioso constitucionales,
encargada de conservar la integridad y supremacía de la Norma Suprema. Así lo
consagra el artículo 241 de la Constitución, que define a la Corte Constitucional
como Supremo Tribunal de la jurisdicción constitucional, concebida como parte de la
rama judicial del poder público, pero manteniendo su carácter independiente, pues
el Estatuto Superior reconoce la autonomía de cada una de las jurisdicciones para
que cumplan de manera efectiva el fin que les ha sido confiado dentro del ámbito de
poder señalado, sin que exista interferencia en las funciones que se han otorgado 2.
1.3.1 Facultades de la Corte Constitucional La Corte Constitucional actúa como Tribunal Supremo de la Jurisdicción
Constitucional y la Constitución de 1991 otorga las herramientas necesarias para
que ejerza de manera adecuada su función. Así, consagra los siguientes
mecanismos:
1. Control Constitucional por vía de acción pública o ciudadana: Este tipo de
control desarrolla el principio de democracia participativa, pues, permite a los
1 TOBO RODRIGUEZ, Javier. “La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia”, Bogota: Ediciones Jurídicas Augusto Ibáñez, 1996, p.76.
ciudadanos entablar demandas de inconstitucionalidad ante la Corte
Constitucional, por considerar que una Ley va en contravía de la Constitución;
además, consagra la posibilidad de intervenir como defensor o impugnador de
las normas sometidas a control en procesos que han sido promovidos por otros
ciudadanos y también en los procesos que no existe acción pública sino control
automático o preventivo. Así lo establece el artículo 242 de la Constitución,
numeral primero; la Ley pierde su valor jurídico, si se encuentra inconstitucional,
y dejará de aplicarse en el futuro con efecto erga omnes. Esta acción pública se
extendió expresamente a los Actos Legislativos, de manera que la Corte
Constitucional ejerce control por vicios de procedimiento en su formación sobre
las demandas contra actos reformatorios de la Norma Suprema. Esta facultad
esta consagrada en el artículo 241, numeral primero, de la Constitución.
La Corte Constitucional en las sentencias C-544 de 1992 y C-545 de 1992 3 ha
establecido que su competencia para conocer sobre actos reformatorios de la
Constitución se refiere a futuras reformas que se realicen a la Carta Política de
1991 y no al proceso constituyente que culminó en la promulgación de la
Constitución de 1991, pues de hacerlo incurriría en abuso del poder.
El Decreto 2067 de 1991 señala los requisitos mínimos de la demanda para
hacer viable el control constitucional ante la Corte Constitucional:
1. Señalamiento de las normas acusadas y de las reglas constitucionales que
se consideren infringidas, con las razones que fundamenten esta consideración.
La Corte Constitucional puede confrontar las normas acusadas con la integridad
de la Constitución.
2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. SU-342 de 1995 3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C-544 y C-545 del 1 de Octubre de 1992, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
2. Cuando fuere el caso, señalar el tramite impuesto por la Constitución para la
expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado.
3. Razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.
2. Control automático: La Constitución señala los casos en los cuales la Corte
Constitucional debe pronunciarse de manera obligatoria y sin necesidad de
iniciativa externa; es el caso de la convocatoria a un referendo o a una
Asamblea Constituyente para reformar la Carta Política, por vicios de
procedimiento en su formación, artículo 241 numeral segundo; así mismo, con
ocasión de referendos sobre Leyes, consultas populares y plebiscitos del orden
nacional, por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización (artículo
241 numeral tercero de la Constitución), tema regulado en la Ley 134 de 1994.
De igual forma, este control se ejerce sobre los Decretos Legislativos expedidos
por el Gobierno en ejercicio de las atribuciones establecidas en los artículos 212,
213 y 215 de la Constitución, así lo establece el artículo 241 numeral 7; en estos
casos el ejecutivo deberá enviar a la Corte Constitucional al día siguiente de su
expedición, copia autentica de los Decretos antes mencionados, para decidir
sobre su constitucionalidad (artículo 214 numeral 6); si el Gobierno no envía los
Decretos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su
conocimiento; el asunto se fija en lista en la secretaria de la Corte para que
cualquier ciudadano pueda intervenir para defender o impugnar la
constitucionalidad del Decreto; y la sentencia de la Corte hace transito a cosa
juzgada constitucional.
La Corte aclaró que el control realizado sobre estos Decretos es un control
integral, es decir, tanto material como formal, en los siguientes términos:
“El ejercicio de un control integral sobre los actos de los poderes constituidos asegura la primacía de la Constitución como norma de normas que manda la regla 4 del Estatuto máximo y la misión confiada a su guardiana de preservar su “primacía e integridad” si la Corte elude el control material de los Decretos que declaran un estado de excepción, ello significaría que las facultades del
Presidente de la República en esa materia serian supraconstitucionales. Y mas aun: que esta Corte podría tolerar la actividad inconstitucional del Ejecutivo renunciando así a su deber de restablecer el imperio del estatuto supremo”4.
3. Control Preventivo. La Constitución en el artículo 153 ordena la realización de
control automático y previo sobre los proyectos de Leyes Estatutarias y, en el
artículo 241 numeral octavo, sobre los proyectos de Ley objetados por el
Presidente de la República; así mismo, en el artículo 241 numeral décimo, sobre
los Tratados Internacionales y las Leyes que los aprueben, los cuales en caso
de ser declarados inconstitucionales no pueden ser ratificados por el Gobierno.
1.3.2 Jurisdicción Constitucional En el tema de la jurisdicción, la Corte Constitucional ha utilizado diferentes criterios
para definir su conformación; los primeros postulados señalados en la sentencia T-
006 de 12 de Mayo de 1992 adoptaron el criterio funcional, estableciendo que:
“La jurisdicción constitucional se ha establecido por la misma Constitución como una función pública asignada a ciertos órganos, dotados de competencias judiciales especiales cuyo cometido consiste en asegurar la integridad y primacía de la Constitución(...) Sin ella la Constitución no seria norma de normas y carecería de carácter coercitivo. Este carácter que puede en ciertos eventos evidenciarse a través del uso de la fuerza, en materia constitucional generalmente se hace visible con ocasión del ejercicio de la jurisdicción constitucional que excluye del mundo jurídico o impone la inaplicación de normas contrarias a la Constitución y sujeta a sus dictados las conductas transgresoras.(...) Con lo anterior quiere destacarse que la integridad y primacía de la Constitución, consagrada por virtud del querer soberano del pueblo, es un derecho fundamental de las personas que bajo distintas formas -acción de inexequibilidad, acción de nulidad, excepción de constitucionalidad, acción de tutela, etc...- se concede a ellas por la Constitución con miras a vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea así que los poderes públicos ejerzan sus competencias dentro de los límites de la Constitución, se inspiren en sus valores y principios y respeten, en todas las circunstancias, los derechos y garantías de las personas (...)
4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-004 de 7 de mayo de 1992, Magistrado
La configuración de la jurisdicción constitucional es una tarea que acomete directamente la Constitución y lo hace con base en criterios materiales. Todas las competencias de la Corte Constitucional integran la jurisdicción constitucional, pero no todos los asuntos que pertenecen a esta última se han adscrito a su conocimiento (...) Basta observar que la jurisdicción constitucional tiene una significación esencial para el perfeccionamiento y vigencia del estado constitucional de derecho, la división y equilibrio de las ramas del poder público, la división entre poder constituyente y poderes constituidos, la división vertical del poder del estado y el respeto de los derechos fundamentales (...) La jurisdicción constitucional y el derecho fundamental a la integridad y primacía de la Constitución, se orientan a preservar la división, que nunca debe soslayarse entre poder constituyente y poderes constituidos. Esta función esencial se cumple por la jurisdicción constitucional, al impedir que los poderes constituidos (rama legislativa, ejecutiva y judicial) se aparten de los mandatos y cauces de actuación establecidos en la Constitución. La ausencia de este control,(...) lleva a que se esfumen los contornos de esta división sobre la cual se asienta la existencia de la Constitución. La jurisdicción constitucional garantiza el respeto y adecuada distribución de competencias entre la administración central del estado y las entidades territoriales de modo que no se lesione su autonomía.(...)”5
Desarrollando el criterio orgánico, la Corte en Auto del 1 de septiembre de 1994
señaló:
“A pesar de que autores como Kelsen y Calamandrei han sostenido que cuando el control de constitucionalidad es principal y general, el órgano que ejercita este control no es un órgano jurisdiccional sino paralegislativo o superlegislativo, lo cierto es que la Carta de 1991 se aparto de tal criterio y en el capitulo 4 de su titulo VIII –artículos 239 y siguientes- incluyo como parte de la rama judicial a la jurisdicción constitucional. Y a su cabeza coloco esta corte confiándole la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución .”
En cuanto a la posibilidad de los jueces ordinarios de resolver acciónes de tutela
sostiene en el mismo auto:
“No se ve fundamento alguno para afirmar que los jueces de tutela colaboran con la jurisdicción constitucional solo desde un punto de vista material, es decir,
Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 006 de 12 de Mayo de 1992 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
atinente al contenido mismo de las causas sometidas a su conocimiento. Por el contrario, la misma revisión eventual de todas las decisiones de tutela – facultad privativa de esta Corte- muestra el surgimiento de una organización judicial nueva que, en lo relativo a la tutela, optó, como suele suceder, por una estructura jerarquizada y un Tribunal máximo. Ello en sentir de la sala, significa que en esta materia, todos los jueces, como eventuales inferiores jerárquicos de la Corte Constitucional también hacen parte de la jurisdicción constitucional orgánica y funcionalmente.”.
En el tema de las excepciones de inconstitucionalidad sostuvo que en las
providencias en que los jueces de las distintas jurisdicciones declaran excepciones
de inconstitucionalidad no obran como parte de la jurisdicción constitucional:
“Como ellas no son revisables por la Corte Constitucional, no se puede decir que los respectivos jueces sean sus inferiores jerárquicos, y sean integrantes de la jurisdicción constitucional. Esta diferencia fundamental entre las excepciones de inconstitucionalidad y las decisiones de tutela, es un argumento adicional que permite considerar que tales formas de control constitucional, por su heterogeneidad, pertenecen a jurisdicciones distintas, lo cual reafirma la adscripción de la tutela dentro de la jurisdicción constitucional”.
De acuerdo a lo anterior, la Corte Constitucional esta enfocando la jurisdicción como
una relación jerárquica:.
En este sentido, en la Sentencia C-037 de 1996 la Corte aclaró la conformación de
la jurisdicción constitucional y estableció:
“El control de constitucionalidad es el que se ejerce por un órgano competente, a través de un pronunciamiento definitivo respecto de la concordancia de ciertas normas jurídicas con la integridad y la primacía de la Carta Política. En ese orden de ideas, debe señalarse que dentro del esquema de la rama judicial sólo dos órganos ejercen el control de constitucionalidad de manera concluyente: la Corte Constitucional, en forma directa y principal (Art. 241), y el Consejo de Estado, el cual goza de una competencia residual, según lo prevé el numeral 2o del artículo 237 superior. No quiere lo anterior significar que en Colombia no se ejerza control de constitucionalidad por parte de otras entidades judiciales o, inclusive de funcionarios administrativos, pues es sabido que, por ejemplo, la denominada “excepción de inconstitucionalidad”, derivada del artículo 4o fundamental, es una forma de control que puede ser ejercida por cualquier Juez o autoridad administrativa; sin embargo el primero de ellos no hace parte por ese sólo
hecho la jurisdicción constitucional, y la segunda, como es sabido, no hace parte ni siquiera de la rama judicial. En virtud de lo expuesto, resulta contrario al espíritu de la Constitución (...) señalar que cualquier Corporación -sea judicial o administrativa- o cualquier juzgado -cuyo pronunciamiento, no es terminante- que excepcionalmente ejerzan funciones de control de constitucionalidad, pertenezcan a la jurisdicción constitucional. La distinción es, entonces, evidente: no por ejercer eventualmente control de constitucionalidad se hace parte en forma automática de la jurisdicción constitucional. (...) los jueces de tutela, quienes, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, conforman jurisdicción constitucional desde el punto de vista funcional y no orgánico.”6
En este aspecto la Corte Constitucional determina que los Jueces de tutela hacen
parte de la jurisdicción constitucional solo desde el punto de vista funcional pero no
orgánico como se había señalado en el Auto de 1 de septiembre de 1994.
De manera que, en suma, la jurisdicción constitucional integra fundamentalmente
dos formas de control constitucional, a saber: Los juicios de constitucionalidad ante
la Corte Constitucional y la acción de tutela. 7
6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-037 de 5 de Febrero de 1996. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. 7 “Algunos distinguen entre control constitucional y jurisdicción constitucional, estableciendo que existe control constitucional por parte del Presidente de la República, por ejemplo con la objeción de un proyecto de Ley por razones de constitucionalidad, así mismo el Congreso, los gobernadores, y los ciudadanos participan en el control constitucional, y eso es control difuso, en cambio la jurisdicción constitucional, forma también parte del control constitucional pero en un sentido diferente y con unos alcances distintos, es el caso en que la jurisdicción a través de la Corte Constitucional y luego de seguir todo un proceso decide con efecto absoluto y erga omnes, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas.” Aspectos del Control Constitucional en Colombia. Exposición del Dr. Carlos Medellín, Universidad Externado de Colombia, 1984, p.28
1.3.3 Mecanismos de Control Constitucional en la Constitución de 1991 adicionales a la acción de inconstitucionalidad
La Constitución de 1991 consagra diversos mecanismos de control constitucional,
otorgando a diferentes autoridades estatales la posibilidad de ejercerlo,
manteniendo vigente el sistema difuso, que en la jurisdicción constitucional adquiere
un carácter transversal, pues, atraviesa de un lado a otro la rama judicial, esto se
manifiesta, por ejemplo, en los fallos de tutela, formando una jurisdicción especial,
en la que no se aplican las jerarquías ordinarias, pero que ha sido desarrollada de
esta forma para proteger de manera eficaz e inmediata los derechos
fundamentales.8
1. Control Constitucional por vía de excepción: El artículo 4 de la Constitución
establece que cualquier autoridad tiene la facultad de inaplicar las Leyes o
normas jurídicas que considere incompatibles con las disposiciones
constitucionales, sin el requisito previo de acción de inconstitucionalidad, pero,
haciéndose responsable ante el ejercicio abusivo de esta atribución, esta forma
de control genera efecto inter partes y la norma inaplicada para el caso concreto
continua vigente hasta tanto no sea derogada, suspendida, anulada o declarada
inexequible con efecto erga omnes.
En cuanto a la posibilidad de las autoridades administrativas de utilizar la
excepción de constitucionalidad la Corte señaló 9:
“Si bien en virtud del principio de legalidad los funcionarios administrativos deben ceñir su comportamiento de acuerdo con la Ley cual se presume constitucional de no haber sido declarada inexequible, la aplicación de la misma al caso concreto no puede darse de manera ciega. En consecuencia, el ejercicio de su cargo debe verse guiado por la integridad del ordenamiento normativo, incluyendo la Constitución, y de concluir que la aplicación de la
8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 413 del 5 de Junio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón. 9 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 049 de 31 de Enero de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Ley conllevaría resultados contrarios al querer de la Carta Política, es su deber inaplicar la Ley y aplicar la Constitución para la solución del caso concreto”. ”En efecto, el artículo 4 constitucional establece que "la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.". De tal mandato se deriva la figura de la excepción de inconstitucionalidad, la cual puede y debe ser aplicada por funcionarios judiciales y administrativos”
2. Control previo: el Presidente de la República tiene la potestad de objetar por
inconstitucionalidad los proyectos de Ley aprobados por el Congreso, caso en el
cual vuelve a las Cámaras a segundo debate, si esta objeción no prospera, el
proyecto pasa a ser revisado por la Corte Constitucional, que realiza un control
tanto material como formal y decide sobre su exequibilidad, y su decisión obliga
al Presidente a sancionar la Ley si esta es declarada exequible, de lo contrario
se archivara el proyecto, artículo 167 de la Constitución. Los Gobernadores y
Alcaldes pueden objetar por motivos de inconstitucionalidad los proyectos de
Ordenanza y de Acuerdo sometidos a su consideración (artículos 305 numeral
noveno y 315 numeral sexto de la Constitución). También es previo el control
ejercido por la Corte Constitucional sobre los proyectos de Leyes Estatutarias, el
cual es automático.
3. La Constitución señala otras formas de control constitucional bajo iniciativa de
los particulares. Es el caso de las acciónes populares, artículo 88 y la acción de
tutela, artículo 86. Del mismo modo, se autoriza al Legislador para establecer
otras acciónes de defensa del orden jurídico (artículo 89). Al respecto, el artículo
43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia establece “También
ejercen control constitucional excepcionalmente para cada caso concreto , los
jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver
acciónes o recursos previstos para la aplicación de derechos constitucionales”,
con lo cual, el Juez ordinario se convierte en Juez de constitucionalidad para el
caso concreto.
4. El artículo 237 numeral segundo del Estatuto Superior, consagra la facultad del
Consejo de Estado para ejercer control constitucional sobre Actos
Administrativos a través de las acciónes de nulidad por inconstitucionalidad de
los Decretos dictados por el Gobierno Nacional, siempre y cuando su
conocimiento no se le haya confiado a la Corte Constitucional y sus decisiones
tienen efecto erga omnes; así lo define el artículo 43 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia. Igualmente ejercen control constitucional el Consejo
de Estado y los demás jueces de lo contencioso administrativo cuando conocen
de acciónes de nulidad de Actos Administrativos de inferior jerarquía a los
Decretos del Gobierno Nacional, acusados de violar la Constitución.
Estos mecanismos de control constitucional se han desarrollado con el fin de otorgar
instrumentos rápidos, efectivos y accesibles a los ciudadanos, que permitan dar a la
Constitución una aplicación real y práctica, necesaria para mantener su legitimidad.
1.3.4 Interpretación de los valores constitucionales Los valores constitucionales conforman la base axiológica que da sentido y finalidad
a las demás normas del ordenamiento jurídico; así, el Preámbulo de la Constitución
consagra como valores, la protección de la vida, la búsqueda de la convivencia, el
trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz; de igual manera,
el artículo primero y el artículo segundo consagran valores referentes a los fines del
Estado, como son, el respeto por la dignidad humana y el desarrollo del trabajo y la
solidaridad.
La Corte distingue entre valores y principios constitucionales al tomar los primeros
como fines o ideales jurídicos que dan sentido al conjunto de la Constitución y
orientan su interpretación y los segundos como normas jurídicas, lo que deriva en la
aplicación directa de estos, y en la no aplicación directa de los valores por no ser
suficientes por si solos para fundamentar una decisión judicial. Para la Corte los
fines constitucionales son los consagrados en el Preámbulo y el inciso primero del
artículo 2 de la Constitución y los principios se encuentran en artículos como el
primero, segundo, inciso segundo y artículo tercero.
En la doctrina no se establece claramente una diferencia entre valores
constitucionales y principios, y en muchas ocasiones se definen dentro de un mismo
concepto, a pesar de la diferencia señalada por la Corte Constitucional, que tiene
trascendencia en cuanto a los efectos jurídicos, al concluir que los valores no tienen
una aplicación directa sino mediada por la aplicación de las demás normas
constitucionales que se interpretan por referencia a los valores constitucionales.
Este criterio razona para conciliar la imposibilidad del Estado de alcanzar en forma
plena e inmediata estos ideales y la necesidad de que el ordenamiento jurídico
corresponda a la teleología constitucional.
Por tanto, debe entenderse que los valores constitucionales pertenecen al conjunto
constitucional al configurarse como fines que encaminan la actividad estatal, y como
instrumentos de interpretación para que los derechos consagrados en la Norma
Suprema, se hagan efectivos.
Para lograr este fin, se ha implantado un papel político activo de la ciudadanía, a
través de mecanismos como la acción de tutela, acciónes populares, acciónes de
defensa del orden jurídico y la posibilidad de presentar demandas de
inconstitucionalidad contra los actos normativos con fuerza de Ley.
El modelo de los mecanismos de participación ciudadana activa envuelven el nuevo
constitucionalismo desarrollado a partir de la posguerra europea, estableciendo que
no es suficiente el equilibrio de poderes para proteger al ciudadano, si no que se
requiere dotarlo de poderes propios, otorgándole un papel activo en la defensa de
sus derechos a través de mecanismos materialmente eficientes, convirtiéndose
también en sujeto activo en la defensa de la supremacía constitucional, pues al
proteger la Norma Suprema, protege sus derechos.
De esta forma, la mayor parte de los Tribunales constitucionales se constituyeron
con el fin de ser órganos de protección de los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente, y en algunos países como Alemania e Italia se crearon Cortes
Constitucionales después de la experiencia Nazi y Fascista, y, en España y
Portugal la voluntad por crear una verdadera democracia se dió después de
periodos de dictaduras.10
En Colombia, la Corte Constitucional debe realizar un análisis de las disposiciones
constitucionales como una unidad, permitiendo que los valores consagrados dirijan
su labor interpretativa, materializando el sentido de aquellos y realizando una justa
ponderación en las situaciones concretas llevadas a su conocimiento por el control
constitucional.
En la sentencia T-406 de 199211 se estableció la importancia de los valores
constitucionales
“La Constitución esta concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma (...) solo se requiere que sirvan de fundamento y finalidad de la organización política estatal y su función junto a los principios constitucionales, dentro de la interpretación constitucional “ (...) Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretación ineludible por la simple razón de que son parte de la Constitución misma y están dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artículo 4 del texto fundamental. Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber especifico, del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre valores y principios no es de naturaleza normativa si no de grado, y por lo tanto de eficacia.”.
En este sentido, tanto los valores como los principios constitucionales están dotados
de fuerza normativa suficiente para exigir su cumplimiento, siendo directrices de
10 TOBO RODRIGUEZ, Javier. Op, cit., p.30.
aplicación del ordenamiento jurídico y como parte de la Constitución deben estar
presentes en su interpretación.
Así mismo, la Corte Constitucional dispuso:
“El intérprete de la Carta Política debe dar aplicación a toda su preceptiva, integrando los diferentes elementos normativos, con miras a alcanzar un entendimiento sistemático y coherente del conjunto, en vez de propiciar la sobrevaloración de unos mandatos sobre otros, pues, al hacer nugatorios los preceptos de disposiciones integrantes de la Constitución, ésta resulta vulnerada.”12
Como ejemplo de cumplimiento de estos mandatos, la Corte ha expedido
sentencias como la C-312 de 2002 en la cual se estipula que la actividad legislativa
debe garantizar el respeto por los bienes jurídico constitucionales de carácter
dogmático, y por los principios dogmáticos y orgánicos de los derechos consagrados
en la Constitución.
La sentencia C-488 de 200213 también es un reflejo de este precepto, al definir el
derecho de propiedad como un instrumento para materializar la aplicación de
valores constitucionales como la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, el
interés general, la igualdad, justicia, libertad, y buscando proyectar las políticas de
vivienda de acuerdo a la estructura democrática participativa y pluralista del Estado,
realizando una interpretación que permite entender el alcance del principio de
primacía del interés general, para armonizar su ejecución dentro del contexto
constitucional.
11 Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón. 12 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-560 de 6 de Diciembre de 1994. Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo 13 Magistrado Ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis.
1.3.5 Aumento de Poder en los Jueces Siguiendo criterios neoromanistas y positivistas, nuestra estructura jurídica ha
estado orientada por el sistema jurídico tradicional de fuentes, en el cual, los jueces
se limitan a aplicar la Ley, no a crearla; sin embargo en el desarrollo del sistema de
control constitucional planteado en la Constitución de 1991 se aprecia un
incremento considerable del poder de los jueces y de su capacidad de crear el
derecho a partir de la Constitución.
En primer lugar, como manifestación de este aumento de poder, encontramos la
extensión del principio de la cosa juzgada a la parte motiva de las sentencias de la
Corte Constitucional, a través del concepto de cosa juzgada implícita.
En primera instancia, el artículo 243 de la Constitución, señala:
“Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.
Conforme a esta disposición, hacen transito a cosa juzgada explícita los fallos que la
Corte Constitucional expide en las sentencias de constitucionalidad abstracta, las
cuales son de obligatorio cumplimiento, con efecto erga omnes; al igual que las
sentencias de exequibilidad condicionada, en las cuales señalan las condiciones o
modalidades interpretativas bajo las cuales se entiende que la norma debe
aplicarse para que no viole la Constitución.
Dentro del contexto de los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional, el
Congreso expidió la Ley 270 de 1996 que es la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia; en ella se consagran las reglas para determinar el alcance de las
sentencias dictadas en ejercicio del control constitucional, y por tanto el valor del
precedente constitucional; en el artículo 48 se estableció:
“Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1. las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del control automático de constitucionalidad, solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. Solo la interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la República tiene el carácter obligatorio general. 2. las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación solo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces”.
Las palabras resaltadas en negrilla fueron declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-037 del 5 de Febrero de 1996.14
La Corte, en este tema, añade que existe cosa juzgada implícita derivada de los
apartes de las motivaciones o consideraciones de las sentencias que “guarden una
unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia”; esto se conoce como la ratio
decidendi del fallo; los apartes que no hacen parte del tema central de estudio o no
son estrictamente requeridos para fallar el caso solo tienen carácter indicativo o
auxiliar, constituyéndose en motivaciones obiter dicta. Este criterio se aplica en los
procesos de constitucionalidad.
Con esto, la Corte Constitucional ha determinado el lugar que ocupan sus
sentencias en la jerarquía de las fuentes de derecho, manifestando, que aunque es
la parte resolutiva la que se considera fuente de derecho, aquellos apartes de la
parte motiva imprescindibles para entender el sentido que la norma debe adoptar
también se constituyen como fuente de derecho. En la sentencia del 5 de Febrero
de 1996, se realiza una operación de adición al artículo 48 de la Ley Estatutaria, y
se establece:
“En cuanto a la parte motiva, ésta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas del derecho en general; solo tendrán fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva ; en otras
14 Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica , necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente sobre ella. (....)”
De igual forma la sentencia C- 134 del 01 de Abril de 1993 consigna:
“Primero, goza de cosa juzgada explicita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución. Segundo, gozan de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender este sin alusión a aquellos. En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar –no obligatorio-esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la corte constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva , así como los que la corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva , son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia (...) Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina constitucional, en virtud del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 cuya constitucionalidad se examina, de la función interpretativa que le impone el artículo 4 de la Ley , al disponer: Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es a su vez, norma para interpretar las Leyes (...) Es apenas lógico que si el Juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la Ley el criterio del interprete supremo de la carta deba guiar su decisión, es claro que salvo las decisiones que hacen transito a cosa juzgada, las interpretaciones de la corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 superior.”15
En cuanto a los efectos de las sentencias de tutela fueron regulados en el Decreto
2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, de tendencia tradicionalista, que
determinó para los fallos de tutela, un efecto Interpartes, así:
15 Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
Artículo 36 “ Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al Juez o Tribunal competente de primera instancia, el cual notificara la sentencia de la Corte a las partes y adoptara las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por esta”.
En segundo lugar, podemos apreciar el incremento de poder en los jueces, en el
manejo que la Corte Constitucional ha dado a sus sentencias, que ha generado
polémica al plantear el problema de la extralimitación de funciones; más aún,
cuando la Corte introdujo la técnica de las sentencias de constitucionalidad
condicionada en las cuales determina en que sentido debe entenderse la norma en
cuestión, estableciendo así el significado que debería darse a las Leyes,
convirtiéndose la Corte en un legislador positivo y no uno simplemente negativo o
derogatorio; claro que la Corte en su labor interpretativa adicional a su función
integradora no puede apartarse del núcleo esencial de la Constitución.
El manejo del alcance de las sentencias proferidas por la Corte en ejercicio de
control constitucional, en relación a lo establecido por la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia en el artículo 48, se definió en la sentencia C-037 del 5
de Febrero de 199616, que previamente definió la constitucionalidad del Estatuto:
“Guardar la supremacía y la integridad de la Carta y esto hace que ella sea responsable de interpretar con autoridad y de definir los alcances de los preceptos contenidos en la Ley fundamental. En este orden de ideas resulta abiertamente inconstitucional el pretender, como lo hace la norma que se estudia , que solo el congreso de la republica interprete por vía de autoridad (...) la interpretación que por vía de autoridad hace la corte constitucional tiene . carácter obligatorio general” .
La Corte recuerda el principio de separación de poderes y autonomía judicial, para
aclarar que solo ella puede regular los efectos de sus propios fallos.
16 Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
Al emitir fallos que le permiten actuar como si fuera un legislador positivo, la Corte le
otorga a las sentencias producidas en los juicios de constitucionalidad un carácter
de mayor significación dentro de las fuentes de derecho, alterando nuestra tradición,
a pesar de las diferentes críticas por parte de las demás ramas del poder público,
pero la realidad lleva a que se tenga que aceptar la función equivalente en su efecto
práctico último a un rol excepcional de legislador desempeñada por la Corte, al
amparo de la protección de la Ley salvando su exequibilidad mediante la adición de
los contenidos normativos cuya ausencia la haría inconstitucional.
Acerca de la facultad de la Corte Constitucional para modular los efectos de sus
fallos, la Corporación señala:
““Solo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de esta. Este principio, valido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad. (...) (...) la facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el artículo 241, de guardar ‘la integridad y supremacía de la Constitución’, por que para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos . En síntesis entre la Constitución y la Corte Constitucional cuando esta interpreta aquella, no puede interponerse ni una hoja de papel”17
En tercer lugar, dentro del contexto de aumento de poder de los jueces,
encontramos la tendencia a exigir de los jueces de menor jerarquía el acatamiento
de la doctrina constitucional, a través de desarrollos sobre el principio de igualdad.
Así, en sentencias como la T-123 de 199518, se aumenta el valor de la
jurisprudencia de la Corte, utilizando la aplicación del principio de igualdad, según el
cual, casos iguales tienen que ser resueltos en derecho de manera igual,
17 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-113 de 25 de Marzo de 1993 Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejia. 18 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
estableciendo que cuando el juzgador ignora la jurisprudencia de las Altas Cortes o
no justifica la variación del criterio está violando el principio de igualdad e incurre en
un error jurídico que lleva a que la sentencia quede sometida a revisión mediante
tutela, con este criterio se establece que los jueces no pueden pasar por alto la
jurisprudencia de las Altas Cortes.
Esta labor de ampliar el valor de las decisiones de la Corte se confirma en la
Sentencia T-260 de 199519, al establecer que la Constitución es una sola y el
contenido de sus criterios no puede variar indefinidamente según el criterio de cada
uno de los jueces, para quienes aunque se da autonomía funcional, no pueden
actuar de manera arbitraria al aplicar los preceptos constitucionales, así, las
decisiones de la Corte indican a todos los jueces el sentido y los alcances del
Estatuto Superior y deben atender estos criterios, de lo contrario, violan la
Constitución al aplicarla de manera contraria a la entendida por el Tribunal Supremo
de Constitucionalidad a través de la doctrina constitucional, con este tipo de
sentencias se refleja la incursión de la tendencia anti-tradicionalista en la Corte
Constitucional.
Además, las definiciones dadas por la Corte en su labor interpretativa han sido
adoptadas como criterios que deben aplicarse en la solución de conflictos por parte
de la rama judicial, así lo vemos en la sentencia T-082 de 2002 sobre la legalidad de
la pena y el principio de la no reformatio in pejus donde se establece:
“Cualquier decisión judicial que se aparte de los efectos constitucionales reconocidos al principio de la no reformatio in pejus, en el sentido de que en ningún caso es admisible la agravación de la condena de quien actúa como apelante único, antes que constituir una actuación legítima, ubicada en el campo de la interpretación y presuntamente amparada por el principio de autonomía judicial, es por esencia un proceder arbitrario, resultado de la inobservancia deliberada de disposiciones constitucionales interpretadas
19 Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo.
con autoridad por la Corte Constitucional y constitutivo de una vía de hecho.”.
Con este postulado la Corte advierte que sus interpretaciones no pueden pasar por
alto invocando el principio de autonomía judicial, si no que por el contrario, deben
ser acatadas con el fin de no llegar a decisiones ilegítimas, en esta misma sentencia
señala:
“En este sentido, y a partir de su consagración constitucional, la jurisprudencia define el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías sustanciales y procedimentales con las cuales se pretende proteger los derechos e intereses de los individuos que se encuentran incursos en una actuación judicial o administrativa, constituyendo a su vez un limite material a la actividad desplegada por las autoridades públicas en el ejercicio del poder punitivo del Estado.”20
Con esto se reitera que las definiciones que de las consagraciones constitucionales
realiza la Corte para establecer su alcance, son los límites y orientaciones que
deben tenerse en cuenta al momento de aplicarlas a un caso concreto.
Desarrollando el principio de igualdad, la Corte Constitucional estableció que en los
fallos de tutela, aunque solo tienen efecto inter partes la doctrina constitucional sirve
de base y orienta la interpretación constitucional y a través de la unificación doctrinal
se busca la realización del principio de igualdad, por lo tanto, las sentencias donde
se precise el sentido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio
auxiliar de la actividad de los jueces pero si estos deciden apartarse de estos
criterios deben hacerlo con una justificación suficiente y adecuada, pues aunque
gozan de cierta discrecionalidad, no pueden actuar de manera arbitraria, corriendo
el riesgo de violar el principio de igualdad.
20 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-082 de 12 de Febrero de 2002 Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
En cuarto lugar, al dotar la jurisprudencia de eficacia normativa a los valores y
principios constitucionales, los jueces constitucionales no aceptan actos del
Gobierno ajenos a su control y, en concreto, entraran a valorar los motivos para
declarar los estados de excepción para que estén acordes con los valores
constitucionales.
Pero, este aumento de poder se concentra en el control constitucional. El
precedente no constitucional perdió fuerza al declararse inexequible la figura de la
doctrina legal mas probable.21
Los conceptos de “Doctrina Legal Probable” y “Doctrina Constitucional”22,se
establecieron en el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 que determinó la presencia de
“Doctrina Probable” cuando existieran tres sentencias uniformes de la Corte
Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de
derecho, pero, sin establecer que esto se convertía en precedente obligatorio, solo
que el Juez podía utilizarlo como criterio indicativo. De igual manera el artículo 4
del Código Civil y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 le dan fuerza integradora e
interpretativa a la doctrina constitucional cuando se presentan ambigüedades o
vacíos normativos.
Pero, el término de doctrina probable no encajó en la práctica judicial colombiana,
tradicionalmente legalista, teniendo en cuenta, además, que en caso de no llegarse
aplicar la doctrina probable, de todas formas no existían recursos que permitan la
revisión de la decisión contraria, y el Juez puede abstenerse de acoger su
aplicación.
21 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-037 del 26 de Enero de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 22 LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. “El Derecho de los Jueces, Obligatoriedad del Precedente Constitucional. Análisis de Sentencias y Lineas Jurisprudenciales. Teoría del Derecho Judicial”. Bogota: Ediciones Uniandes, Facultad de Derecho, 2000, p.13.
En el ordenamiento actual, la Constitución de 1991 en el artículo 230 consagra : “(...)los jueces, en sus providencias, solo están vinculados al imperio de la Ley”.
Un análisis textual determina que la jurisprudencia ha sido tomada como fuente
secundaria del derecho, operando únicamente frente a los vacíos de la fuente
primaria y solucionando las ambigüedades que puedan existir en las normas
positivas.
El tema también fue regulado en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, el cual
dispone:
“La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por esta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia”.
Esta norma mantuvo el principio de la autonomía institucional y el tradicionalismo de
fuentes, que consagra la Constitución en el artículo 230, al tomar la Ley como fuente
principal y la jurisprudencia solo como auxiliar.
En este caso la Corte declaró inexequible la expresión “obligatoria”23 y nuevamente
aclaró que sus fallos son obligatorios en procesos de constitucionalidad al declarar
inconstitucional una norma jurídica, pues en adelante, nadie podrá usar esa norma.
Cuando aún la Corte Constitucional mantenía el tradicionalismo de fuentes emitió la
Sentencia C-113 de 1993, en la cual interpretó el artículo 21, inciso 1° del Decreto
2067 de 1991, el cual señalaba:
Artículo 21 “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares”.
23 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-131 de 1993 Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
Esta norma pretendía otorgar valor general obligatorio a las sentencias de la Corte,
pero la Corte estableció que el artículo solo se refiere a sentencias pronunciadas
en procesos de revisión abstracta de constitucionalidad de la norma, limitando de
esta manera el alcance que se le hubiera podido dar a la norma.
Sin embargo, la tendencia anti tradicionalista y el intento por aumentar el valor de
jurisprudencia en las fuentes de derecho, comienza a perfilarse en decisiones como
la Sentencia C-083 de 1995, en la cual la Corte Constitucional revisó la
constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 que consagra:
“Cuando no haya Ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las Leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”
En este caso debía interpretar el alcance del inciso 2 del artículo 230 de la
Constitución que toma la doctrina como criterio auxiliar de la actividad judicial.
En esta sentencia la Corte presenta una concepción de la doctrina constitucional
como fuente de integración de las lagunas del derecho, obligatoria cuando persiste
el vació a pesar del intento de la aplicación analógica de las normas; de esta
manera lo que finalmente se aplica a este vació es la Constitución misma, que por
su generalidad, debe ser aplicada tras la mediación de la Corte Constitucional, en
este caso no se atenta contra el esquema tradicional de las fuentes del derecho, por
que lo que asume fuerza obligatoria no son las sentencias de la Corte si no que se
esta aplicando es la Constitución misma. Con este criterio se esta dando una
relevancia trascendental a la doctrina constitucional porque se está tomando como
la aplicación misma de la Constitución que es la Norma Suprema.
Con este criterio confirmamos lo expuesto a lo largo del capitulo, que expone el
aumento de poder de los jueces en la Constitución de 1991 con la creación de la
Corte Constitucional que ofrece una nueva perspectiva respecto a la trascendencia
del precedente judicial, tomando un rumbo que otorga a este concepto un valor
mucho más relevante, abriendo paso a una nueva concepción del papel de la
jurisprudencia como fuente de derecho.
Hasta este momento podemos afirmar que:
“El sistema de fuentes es un recurso de poder político escaso por el cual compiten diversos actores. Esta competencia ha venido a perturbar el consenso homogéneo que pareció cubrir al sistema de fuentes desde la inscripción del derecho nacional. Desde 1991, sin embargo, la unanimidad de ese tradicionalismo ha sido perturbada, de nuevo, por la aparición de un movimiento jurídico que busca, a través de varias iniciativas, variar el sistema tradicional de fuentes de derecho mediante la ampliación del valor jurídico del precedente constitucional dentro del derecho nacional”24
En conclusión, la jurisprudencia constitucional alcanzó en la practica un valor
superior como fuente del derecho al de mero criterio auxiliar de interpretación. Ese
aumento de poder de los jueces se ve muy claro en el control constitucional de la
Conmoción Interior, como concluiremos al final de este trabajo.
1.4 CONTROL CONSTITUCIONAL 1.4.1 Fundamentos
1.4.1.1 Separación de Poderes
La doctrina ha planteado diversas teorías en el intento de determinar la mejor forma
de manejar el poder otorgado al Estado, de esta manera, Montesquieu en “El
Espíritu de las Leyes”, estableció que para evitar la arbitrariedad en el ejercicio del
poder es necesario que este sea fracciónado. Jefferson influyó en la configuración
del concepto “Checks and Balances” basado en un sistema de pesos y
24 LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op, cit., p.187.
contrapesos para evitar el desbordamiento del poder dado al Estado y John Locke
toma el concepto de ramas del poder público con una finalidad garantista.
El constitucionalismo Francés de la segunda mitad del Siglo XVIII, influenciado por
Locke y Montesquieu, concibe la Constitución como una ordenación del Estado
basada en la división de poderes y en la garantía de los derechos fundamentales;
estos principios son la base del constitucionalismo democrático, que permite
configurar el Estado constitucional fundamentado en los principios de legitimación
democrática del poder y limitación material, funcional y temporal de ese poder; a su
vez, en la limitación material encontramos la división de poderes.
En el Siglo XVIII el constiucionalismo Británico acoge la teoría del equilibrio como
división interconectada de poderes, que se logra con el control mutuo y la
fiscalización de las ramas existentes. Según Bolingbrocke “ En el momento en que
cada órgano del Estado entra en funcionamiento y afecta a la totalidad, su
procedimiento es examinado y fiscalizado por los otros órganos”25, se hace
necesaria la conexión entre las ramas para que el poder pueda frenar al poder y es
en estos controles donde, según esta teoría, se encuentra la garantía de la libertad.
A pesar de lo anterior, en el Reino Unido no se ha establecido una jurisdicción
constitucional porque el concepto central de su constitucionalismo es la soberanía
del Parlamento.
Así mismo, la idea de poder sometido a control fue fundamento esencial en el
constitucionalismo norteamericano que acogió la teoría inglesa de “Checks and
Balances”, Gobierno bien equilibrado, adaptada a su estructura no monárquica; así,
la Constitución Federal acogió el sistema de frenos y contrapesos y la interconexión
de funciones donde existe control de los diferentes poderes entre si. Dentro de ese
contexto, el fallo Marbury vs. Madison estableció la potestad de la Corte Suprema
25 ARAGON REYES, Manuel “Constitución y Control del Poder, Introducción a una Teoría Constitucional del Control” Bogota: Universidad Externado de Colombia,1999, p.22.
para dejar sin efecto Leyes inconstitucionales a pesar de que la Constitución no
reconoce ese poder de forma expresa.
Sin embargo, en el constitucionalismo Europeo del Siglo XX no se da un sistema
efectivo de control del poder. Ejemplo de esto son Francia y Alemania, en el primero
se da una tendencia a la inmunidad del Ejecutivo, hasta el punto en que se distingue
entre los “Actes Administratifs”, y los “Actes du Gouvernements”, de tal manera
que para estos ultimos no existe responsabilidad jurídica26; así mismo eran
escasos los controles sobre el Parlamento, siendo el único el control popular que se
convertía en el contrapeso del poder legislativo pues eran los electores los que
determinaban la permanencia de los parlamentarios. En el caso Alemán la ineficacia
de los controles se da como consecuencia de otorgar al Monarca la titularidad de la
soberanía y más adelante con la dogmática jurídica donde el Estado es el soberano
y no el Monarca, sin que existan frenos externos que lo controlen, pues la única
limitación es el sometimiento de la Administración a la Ley, desapareciendo la idea
de división, equilibrio y control entre poderes.
No obstante, las teorías de ilustres autores empiezan a sentar las bases de una
renovación constitucional Europea en donde la limitación y el control son elementos
primordiales del Estado constitucional. Así, Kelsen postula el control a través de un
Tribunal Constitucional, Laski, defiende el pluralismo frente a las teorías de la
soberanía estatal, Hauriou, afirma que gracias al pluralismo del Estado y del
derecho se dará una concepción garantizadora de la Constitución y Mirkine
Guetzevichque defiende la recuperación del equilibrio entre poderes y la
Constitución orientada al fin de asegurar la libertad27.
De igual forma, en la práctica se vislumbró el control como característica del Estado
de Derecho, con el establecimiento de los Tribunales Austriaco y Checo en 1920 y
el Español en 1945, pero sobre todo, después de la experiencia del Nacional-
26 ARAGON REYES, Manuel. Op, cit., p. 29. 27 Ibidem, p.34.
Socialismo Alemán se recupera la idea de la Constitución bien equilibrada y de la
Constitución como norma que consagra restricciones efectivas al poder, siendo
estos postulados, pilares del Estado de Derecho Democrático y Social, permitiendo
la vigencia de la Constitución a través de su efectividad normativa. En esto juega un
papel fundamental la consagración de controles adecuados que han sido
fortalecidos en la práctica constitucional actual, manifestada por ejemplo en la
expansión de la creación de Tribunales Constitucionales, con todo esto la Teoría de
la separación de poderes ha evolucionado, y paso de ser un operación de
tripartición del poder, ha una concepción no solo divisoria si no con elementos
adicionales como la interconexión de estos, apoyada en controles mutuos y el
control realizado por el Tribunal Constitucional, que busca mantener esta estructura.
1.4.1.2 Supremacía Constitucional
Con excepción de Gran Bretaña, donde las normas constitucionales se originan en
la costumbre o en la Ley ordinaria, los Estados han adoptado Constituciones
escritas dotadas de valor jurídico superior al de las otras normas; sin embargo, es
Gran Bretaña la primera en tutelar el derecho a la Constitución, así no tenga una
Constitución escrita; es así como los jueces deben desde el siglo XVIII aplicar de
preferencia el derecho común fundamental o “Common Law” sobre el “Statutory
Law” o derecho secundario, cuando en este se disponga norma contraria a aquel.
Este precepto fue dado por Lord Edward Coke. 28
El proceso teórico que fundamentó la primacía constitucional lo estructuró la
Escuela Vienesa del Derecho, que tiene como uno de sus principales exponentes a
Hans Kelsen, que en la Teoría Pura del Derecho estructuró el orden piramidal
jerárquico normativo configurando a la Constitución como el centro de imputación de
todo el ordenamiento jurídico, donde la norma inferior deriva su contenido y tiene su
fundamento de validez en la Constitución que es la norma superior; además, le dió a
la Constitución el carácter de fuente primaria del derecho, así, todo el orden jurídico
emana de ella. Esta fuerza jurídica impone su aplicación directa e inmediata, así se
refleja en el artículo 4 de la Constitución Colombiana que establece: “La
Constitución es norma de normas”.
De esta manera la Constitución se constituye como el instrumento fundamental para
la protección de los derechos fundamentales de las personas pertenecientes a una
comunidad política, tomando en cuenta la Teoría del Pacto Social que es la base del
constitucionalismo demoliberal. Debe entenderse que existe un acto fundacional del
cual se deriva la existencia de una Constitución Política, a través de ese acto se
realiza la entrega de poderes al Estado para la protección de los derechos de las
personas que siendo libres e iguales deciden hacer esta cesión de poder, el cual
queda contenido en la Constitución. Sobre este punto se construye la supremacía
de la Constitución que garantiza el respeto de los derechos y el contenido del pacto
social; en otras palabras, la trascendencia política de este acto lleva a que
necesariamente se asuma la supremacía como atributo esencial de la Constitución.
La Constitución define los lineamientos que rigen la relación entre gobernantes y
gobernados, señalando los derechos que deben respetarse dentro de esta relación,
los fines que orientan la actividad del Estado en la búsqueda del bien común y los
limites en el ejercicio del poder público y creando los órganos que conforman el
Estado, estableciendo sus funciones y competencias, lo que lleva a que ninguna
autoridad pueda atentar contra la norma que determinó su existencia.
Para que la Constitución adquiera ese rango superior dentro del ordenamiento
jurídico debe dotarse de características especiales que le permitan la condición de
suprema. De esta manera, la Constitución emana de un órgano superior a los
poderes constituidos, compuesto directamente por el pueblo, como titular de la
soberanía, o, por una Asamblea a la que el pueblo traslada este poder. En este
sentido la validez de la Constitución se determina por la forma de su expedición, que
puede darse por el constituyente primario o poder fundado sujeto solo al plebiscito
28 Ibidem, p.18.
como vía de expedición, o al acto refrendatario de lo previamente elaborado, a
través del referéndum, o al constituyente derivado o poder reformador permanente,
cumpliendo el procedimiento señalado en la propia Carta. Este procedimiento
manifiesta el carácter político de la Carta y otorga la legitimidad que se deriva del
poder constituyente.
Para mantener esta superioridad se establecen criterios especiales de interpretación
y procedimientos especiales para su reforma, sin que esto lleve a convertirla en un
Estatuto inmodificable o con preceptos inmodificables, pues ella debe estar acorde
con la realidad social y las transformaciones que la comunidad organizada esté
exigiendo; así mismo requiere mecanismos de control que eviten la aplicación de
normas que no se adecuen a los mandatos constitucionales, para asegurar el
respeto a la voluntad del pueblo que se entiende expresada en la Constitución.
Como norma suprema del ordenamiento jurídico, la Constitución debe ser acatada
por todas las autoridades, creando así la necesidad de la existencia de control
constitucional. Este razonamiento se aprecia en el fallo del Juez Marshall en el caso
Marbury Vs Madison donde dejó por sentado:
“Es una proposición muy obvia para ser contradicha que la Constitución se impone a cualquier Ley que le repugne o que el legislador puede alterar a la Constitución por medio de una Ley ordinaria. Entre estas dos alternativas no hay posición intermedia posible. O la Constitución es una Ley superior que no puede ser modificada por Leyes ordinarias, o esta en un mismo nivel que las Leyes ordinarias del legislador y, como otras Leyes, es alterable, cuando al legislador le plazca alterarla. Si la primera alternativa es cierta, entonces un acto del legislador contrario a la Constitución no es Ley; si la segunda es verdadera, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos, por parte del pueblo, de limitar un poder que por su misma naturaleza es ilimitado”.
En Colombia, la supremacía constitucional es tanto material como formal. La
primera se proyecta a través de las partes dogmáticas de la Constitución que dan
origen a la actividad estatal, es decir, que de ella emanan las funciones y limites en
la actuación de los órganos del Estado y por lo tanto las demás normas jurídicas
están subordinadas a ella; y la segunda, consagra las garantías procesales.
Además se habla de supremacía formal porque la Constitución sólo puede
reformarse mediante mecanismos especiales y rígidos y las Leyes no tienen fuerza
jurídica para cambiar sus mandatos.
La Constitución tiene un carácter teleológico pues esta encaminada a la realización
de unos principios, donde la legitimidad, dada especialmente por su finalidad de
garantizar la libertad a través de un sistema de valores ejercidos en un contexto
democrático, se convierte en un elemento inescindible para determinar su validez .
La Corte Constitucional Colombiana ha establecido que la Constitución está por
encima de las formalidades procedímentales. En la sentencia T-413 de 1992 señala:
“La supremacía de la Constitución y su carácter de norma de normas obliga a ‘constitucionalizar el procedimiento’, vía la protección del derecho fundamental.”29
1.4.2 Concepto de Control Constitucional El Control Constitucional es una institución del Estado moderno que basa su
existencia y organización en una Constitución escrita, que es el fundamento de la
estructura jurídico-política del Estado, dando paso al constitucionalismo moderno,
en ordenamientos garantístas con separación de poderes; estas constituciones
surgen a finales del Siglo XVIII, primero en Estados Unidos y luego en Francia,
definiendo la organización del Estado y las libertades públicas fundamentales, por lo
que estos textos fueron considerados como superiores a las Leyes ordinarias,
adquiriendo el carácter de Norma Suprema. Así, cualquier Ley contraria a las
disposiciones constitucionales es inaplicable, lo que lleva a que en la práctica se
determine que un órgano de manera eficaz realice este control constitucional.
29 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-413 de 5 de Junio de 1992 Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón.
Por lo tanto, para entender el alcance y funcionamiento del sistema de control
constitucional se debe partir de la base de una Constitución que tiene contenido
jurídico, sociológico y político, con valores políticos, producto de un proceso
constituyente político; es por esto que el Tribunal que realice el control constitucional
también esta participando en la formación de las directrices políticas del Estado, así,
su interpretación es algo que va mas allá de un asunto puramente jurídico, porque
debe confrontar una Ley que es el resultado de un proceso político en un órgano
político.
Dentro de este contexto, al analizar el concepto de Constitución autores como
García-Pelayo afirman que se debe reconocer el carácter dinámico de la
Constitución, dejando atrás la concepción de tomarla como el orden estático de la
vida estatal frente al dinamismo político y administrativo.
Debe también reconocerse la “politización” del concepto de Constitución; politización
no significa en este caso la conversión del concepto de Constitución en un
instrumento de la lucha política, sino simplemente el criterio de que la Constitución
no es una pura normatividad, sino un “modo de existencia política”, “un derecho
para la política” (Triepel), una normatividad con contenido político, “una
transposición de determinadas convicciones políticas” (Wackernagel).”30
Así mismo Smend señala que el Estado está en una constante renovación para
poder mantener su existencia, y la Constitución impulsa y motiva la vida del Estado.
Es decir, en la Constitución no se agota la vida del Estado, por lo que es necesaria
la amplitud en su interpretación. Así la Constitución no es solo norma, sino realidad
que esta en constante y permanente renovación,31 la Constitución surge de la
voluntad política; para Georges Burdeau la Constitución es el “Estatuto de Poder” e
30 GARCIA PELAYO, Manuel “Derecho Constitucional Comparado” Madrid: Alianza Univ Textos, 1984, p. 81. 31 Ibídem, p.85.
impone las directrices a través de las cuales se debe ejercer, por lo tanto es la base
del ordenamiento político”32
El Constitucionalista mexicano Fix-Zamudio señala:
“La protección de la Constitución esta integrada por todos aquellos instrumentos políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica que han sido canalizados a través de normas de carácter fundamental e incorporadas a los documentos constitucionales, para delimitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia Constitución. Es decir, con estos instrumentos se pretende lograr la marcha armónica, equilibrada y normal de los poderes públicos y en general de todo órgano de autoridad.”33
Hans Kelsen afirma:
“La Constitución dispone, en el fondo que las Leyes no solamente deberán ser elaboradas según el procedimiento que ella prescribe, sino además que no podrán contener ninguna disposición que menoscabe la igualdad, la libertad, la propiedad, etc... Así la Constitución no es solo una regla de procedimiento, sino, además, una regla de fondo. Por consiguiente, una Ley puede ser inconstitucional en razón de una irregularidad de procedimiento en su confección, o en razón de que su contenido contraviene los principios o direcciones formulados en la Constitución , es decir, cuando la Ley excede los contenidos que la Constitución señala.”34.
Además establece:
“Una Constitución que carezca de la garantía de anulabilidad de los actos inconstitucionales no es una Constitución plenamente obligatoria , en sentido técnico”35
32 Ibídem, p.95. 33 Ibídem, p.197. 34 Ibídem, p.116. 35 MARTINEZ CABALLERO, Alejandro. “Tipos de Sentencias en el Control Constitucional de las Leyes: Al Experiencia Colombiana”, Bogota: Revista Mensual, Tutela, Acciónes Populares y de Cumplimiento, Agosto 2000, p.1720
La doctrina extranjera ha definido el control de constitucionalidad como:
“El conjunto de medios jurídicos o políticos puesto en funcionamiento para asegurar la regularidad de las normas jurídicas al cotejarlas con la Constitución”36.
La doctrina nacional ha considerado el Control Constitucional como:
“Un conjunto de procedimientos judiciales, políticos de control y administrativos destinados a mantener el funcionamiento del Estado dentro de los lineamientos señalados por la voluntad del constituyente, y para impedir que ese poder exhorbitante sea colocado al servicio de intereses diferentes de los de la comunidad”37
También puede entenderse como:
“La verificación por parte de la autoridad competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico, sobre la conformidad de los actos u omisiones de una autoridad pública cualquiera con la Constitución”38
El Control Constitucional puede ser concentrado o difuso; en el primero, un solo
órgano decide acerca de la exequibilidad de todas las normas y los jueces
ordinarios no pueden resolver sobre la constitucionalidad de las Leyes, y en el
segundo, diferentes órganos, tienen la posibilidad para decidir acerca de la
inconstitucionalidad de un norma, y todos los jueces resuelven cuestiones de
constitucionalidad en los casos concretos sometidos a su conocimiento, pero esto
solo tiene efecto Inter partes. En Colombia el sistema adoptado es el difuso, acorde
con la forma Republicana de Gobierno.
36 AVRIL, Pierre et GICQUEL, Jean. “Lexique Droit Constitutionnel.” París: Presses Universitaires de France, 4e edition. Septembre 1992., p.31. Citado por TOBO RODRIGUEZ, Javier. Op, cit., p.129. 37 CHARRY, Juan Manuel. “La Acción de Tutela” Bogota: Ed. Temis S.A, 1992, p. 69. 38 CALDERON LOPEZ, Jose Miguel. “El Rol Político de los Jueces en el trazado de la regulación económica: El caso del sistema UPAC” Bogota: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Políticas y Relaciones Internacionales, Maestría en Estudios Políticos, 2002, p. 1.
El Doctor Manuel Gaona Cruz, señala que existen cuatro tipos de control
constitucional vigentes en el Estado de derecho: El político; los controles primarios
y originarios; los controles secundarios; y el control concentrado.
El control político es utilizado en Francia, donde se aplica el principio de soberanía
parlamentaria y se pone en duda que pueda darse a un órgano que no sea de
elección popular la posibilidad de anular actos realizados por órganos que tienen la
titularidad de la orientación política; es por esto que el control es realizado por el
mismo órgano político que emite los actos normativos y se realiza dentro del
proceso de emisión de estos actos, es de carácter preventivo.
Las Constituciones del año VIII y de 1852 otorgaron al Senado conservador la
función de control constitucional antes de la promulgación de las Leyes; la
Constitución de 1958 creo el Consejo Constitucional que es un órgano político,
aunque utilice procedimientos de tipo jurisdiccional, compuesto por nueve miembros
elegidos por el Presidente de la República, por los Presidentes de las dos
Asambleas Parlamentarias, e integrado por los expresidentes de la República.
En la Constitución Portuguesa de 1976 el control constitucional también es realizado
por órganos políticos, esta el Consejo de la Revolución y realiza un control también
preventivo antes de la promulgación presidencial, si se determina la
inconstitucionalidad del acto, se da un veto suspensivo de los actos parlamentarios
y definitivo de los actos gubernamentales, y existe un control sucesivo a la entrada
en vigor de los actos normativos; para esto los órganos constitucionales o regiones
autónomas pueden presentar un recurso ante el Consejo de la Revolución, que
puede declarar la anulación del acto con efecto erga omnes, previo concepto de la
Comisión Constitucional, que también es un órgano político. Si la cuestión de
constitucionalidad es presentada ante los jueces éstos pueden inaplicar la norma
por considerarla contraria a la Constitución y se puede en estos casos recurrir a la
Comisión Constitucional para que tome una decisión, que solo tiene efectos para el
caso concreto, pero si la Comisión considera por tres veces la inconstitucionalidad
de la norma, el Consejo de la Revolución puede anularla y esta decisión si tiene
efecto erga omnes.
En segundo lugar estan los controles primarios y originarios, que son el
angloamericano o difuso, en el cual también opera el principio del “stare decisis” o
precedente obligatorio, la decisión se denomina ‘Judiciary Act’ y surge del
pronunciamiento hecho por la Corte Suprema sobre un asunto incidental para
volverlo general y obliga no solo para ese caso concreto sino para todos los otros
similares y respecto de todos los demás jueces, es decir opera con carácter erga
omnes y no solo inter partes, lo que llevaría a que en la práctica las sentencias de
inconstitucionalidad de los jueces superiores equivalen a la anulación de acto. Otra
forma de esta clase de controles es el sistema colombo-venezolano o integral que
surge en Colombia en 1811.
En tercer lugar, los secundarios, derivados de alguno de aquellos o de ambos,
como son el de fuero de amparo mexicano, que consiste en que toda persona tiene
derecho a reclamar ante un Juez protección a sus derechos y garantías
fundamentales consagrados o amparados por la Constitución, y obtener pronta
resolución y restablecimiento o amparo de sus derechos.
En cuarto lugar el Austriaco o concentrado39, que surge influenciado por la doctrina
del jurista Austriaco Hans Kelsen. Este sistema tomó del sistema integral colombo-
venezolano, el mecanismo de cruce oficial, o sea la legitimación por parte de
algunos funcionarios o poderes para demandar ante la Corte o Tribunal
Constitucional, la inconstitucionalidad de una Ley Federal, nacional, federada o
regional, según el caso y segundo, el efecto erga omnes de las decisiones tomadas
por este Tribunal constitucional. Del mecanismo norteamericano tomó el sistema de
vía incidental o inaplicación de la norma legal contraria a la Constitución, aunque
39 Aspectos del Control Constitucional en Colombia, Exposición del Dr. Manuel Gaona Cruz, Universidad Externado de Colombia, 1984, p.73.
esto se reduce a determinados funcionarios; sin embargo este sistema no goza de
la acción pública directa y abierta de los ciudadanos, opera solo para juzgar normas
con fuerza de Ley pero no actos administrativos y no tiene una jurisdicción integrada
que permita al Juez juzgar la validez jurídica del acto en forma integral y simultanea
no solo frente a la Constitución sino también a la Ley o Acto administrativo
superior.40
El sistema de control concentrado también se acogió en la Constitución Checa de
1920, en la Italiana de 1948, en donde se establece la acción directa ejercida por el
Gobierno y las juntas regionales y el procedimiento incidental en un proceso
judicial, en Alemania en 1949 se instituyó el Tribunal Constitucional Federal, que
también incluye la acción directa y el procedimiento incidental en el proceso judicial,
pero tiene la particularidad que los efectos de la declaración de constitucionalidad
son retroactivos, y existe un recurso individual de constitucionalidad por violación de
derechos constitucionales fundamentales contra actos u omisiones de cualquier
autoridad.
En los desaparecidos ordenamientos socialistas el control de constitucionalidad se
realizaba por los mismos órganos asamblearios que emiten las Leyes, ya que la
Asamblea se consideraba como un órgano supremo, así se ve en las constituciones
de Rumania,1965, Art., 43, 13. Hungría de 1972, Art. 30, Cuba de 1976, Art. 73,
URSS, de 1977, Art. 121, 4º , China de 1978, Art. 22, 3º.41 Cuba y China son los
únicos que subsisten actualmente.
De igual forma con el fin de garantizar la Supremacía constitucional se han
desarrollado diferentes mecanismos de protección. De esta manera, en Europa
continental, acogiendo el principio de separación de poderes:
40 Ibídem, p.80. 41 Ibídem, p.195.
“Un acto administrativo contrario a la Constitución puede anularse por la misma autoridad administrativa o por un Juez que tiene competencia especifica para examinar el recurso contra todos los actos de la administración, por otra parte puede desaplicarse por todos los demás jueces, pues debido al principio de la separación de poderes no están habilitados para anular una determinación del órgano ejecutivo, este sistema lo siguen los ordenamientos que reconocen la distinción entre la jurisdicción ordinaria y jurisdicción administrativa, como el italiano. En otros ordenamientos que desconocen el Juez administrativo prevalece el principio de la desaplicación de los actos contrarios a la Constitución.”42
En la práctica constitucional se ha considerado que una forma de garantizar la
eficacia de la Constitución es permitir que un órgano realice un control de los actos
del Estado para saber si estos están conformes con los preceptos constitucionales,
y que este órgano “tenga la posibilidad de adoptar eventuales medidas que
restablezcan la legalidad constitucional”43, el Tribunal Constitucional es una
jurisdicción independiente tanto de las Cortes ordinarias como de los jueces
contencioso administrativos.
1.4.3 Control Constitucional Judicial
Desde la concepción del Estado de Derecho se planteó la necesidad de garantizar
la supremacía de la Constitución como ordenamiento básico del Estado democrático
que consagra los derechos y libertades públicas; a través de un órgano controlador
que evite el abuso en el ejercicio del poder.
El ‘Jury Constitutionnaire’ de Sieyès fue la base para el establecimiento del control
jurídico-judicial de la constitucionalidad de las Leyes, en el intento de establecer el
órgano adecuado que ejerciera el control constitucional, imponiéndose el
constitucionalismo democrático, característico del Estado de Derecho, en el cual
42 DE VERGOTTINI, Giusseppe, Traducción por Pablo Lucas Verdu, “Derecho Constitucional Comparado” Madrid: Espasa-calpe S.A , 1983, p.192. 43 Ibídem, p.191.
como afirma Sánchez Viamonte el poder judicial “ debe imponer la supremacía
constitucional en nombre del poder constituyente”44.
Es el Estado de Derecho el que permite el desarrollo del control constitucional, en
un contexto de separación de funciones de los órganos de poder del Estado con
colaboración recíproca, donde existe un poder jurídico controlador para lograr
alcanzar los fines del estado y un poder jurídico controlador de la actividad de esos
órganos, con la facultad de retirar de manera idónea y con procedimientos
especiales del ordenamiento jurídico las normas que contraríen la Constitución.
La doctrina ha señalado diferentes clases de control jurídico constitucional de
acuerdo al órgano competente para realizar esta función de control, encontramos el
control jurídico legislativo, el control jurídico judicial y el control de un cuarto órgano
independiente de los tres tradicionales conocidos.
El control jurídico legislativo es criticado por no considerarse eficaz, pues el órgano
creador de la norma controla que las normas que expide se encuentren conformes a
la Constitución; aunque existen posiciones que defienden el control constitucional
legislativo sosteniendo que por ser el Parlamento el órgano que ejerce la
representación popular lo mas democrático es que se les faculte para defender la
supremacía de la norma fundamental; además, afirman que si el poder controlador
se le da a los jueces, se generaría supremacía judicial por que en ultimas seria su
voluntad la que prevalecería, sosteniendo que las Leyes son actos políticos a los
que son ajenos los jueces y que se contrariaría el principio de separación de
poderes, por que la Ley ya no sería un acto autónomo sino que requeriría de un fallo
para considerarse como tal. En este sistema el legislativo actúa como Juez y parte
a la vez.
El control jurídico judicial es el ejercido por los organismos pertenecientes al órgano
judicial y puede ser concentrado o difuso. Los defensores del control constitucional
44 SANCHEZ VIAMONTE, Carlos. Op, cit., p.49.
judicial argumentan que el control constitucional no solo pertenece al ámbito político
sino que también requiere de un estudio técnico y jurídico para realizar el adecuado
juicio de compatibilidad de la Ley con la Constitución; además en cuanto a la
representación de la voluntad popular es claro que cuando en un proceso judicial se
da prelación a la Constitución se esta reflejando la voluntad popular que
originariamente se encuentra plasmada en esta norma fundamental, fruto del poder
constituyente, mientras que la Ley es la voluntad del poder constituido, y por lo
mismo reglado esencialmente.
No se trata de la supremacía de ninguno de los órganos sino de la supremacía de la
Carta Fundamental que consagra los principios básicos que constituyen la
comunidad organizada; en ese contexto, debe entenderse que la teoría de la
división del poder no crea órganos autosuficientes y totalmente independientes, sino
que lo que se busca es el equilibrio del poder con aplicación de principios de
colaboración. De esta manera autores como Duverger afirman que “verificar la
conformidad de una Ley con la Constitución es realizar un acto de naturaleza
judicial” 45.
Así mismo en la providencia del Juez Marshall en 1803 se establece “Si, pues, los
Tribunales deben tener en cuenta la Constitución y esta es superior a toda Ley
ordinaria del legislativo, entonces la Constitución y no tal Ley ordinaria tiene que
regir en aquellos casos en que ambas serian aplicables.”46 Esta sentencia fue
fundamento para que los jueces se atribuyeran la función de control constitucional
en Estados Unidos.
El derecho norteamericano acogió el control constitucional judicial por considerar
que esta rama es la más apropiada para realizar el juicio de constitucionalidad
45 DUVERGER, Maurice. “ Instituciones Políticas y Derecho Constitucional”. Barcelona, Ariel Ciencia Política. 1996.p. 173. 46 SANCHEZ VIAMONTE, Carlos. Op, cit., p.125.
debido a la independencia de los jueces en la disputa política y por ser esta la rama
menos poderosa lo que permite equilibrar el poder expansivo de la rama ejecutiva y
legislativa; no obstante, existe la discusión de si las decisiones que se toman al
declarar la inconstitucionalidad de una Ley al tener carácter político no deberían
estar sometidas al repudio o aplauso del electorado.
También puede darse en el caso de control constitucional, la existencia de un cuarto
órgano que realice este control jurídico, este órgano tendría un poder independiente
de los tres tradicionales conocidos ( Legislativo, Ejecutivo y Judicial) .
Para Hans Kelsen, la guarda y supremacía constitucional deben ser dadas a un
órgano diferente del legislador y a la vez independiente frente a las directivas
políticas del Estado, esto para permitir que la Constitución tenga fuerza obligatoria.
A su vez y oponiéndose a la posición anterior, Carl Schmitt, considera la
Constitución como la decisión política fundamental, no una norma jurídica y afirma
que su garantía no debe darla un órgano jurisdiccional, si no a una institución
política, proponiendo al Presidente de la República ya que el Juez es en funcionario
apolítico e independiente. De igual forma, la tendencia radical de izquierda o
Jacobinismo, señala que la expresión máxima de la voluntad popular es la
depositada en el Parlamento, y ésta no puede ser revocada por un Tribunal que ni
siquiera ha sido elegido por el pueblo, y por lo tanto seria ilegítimo que un órgano de
esta naturaleza anule una disposición que ha sido creada por un órgano que
representa la expresión popular.
Sin embargo contra esta posición cabe decir que no puede olvidarse que es el poder
constituyente el que legítima al poder constituido, que en este caso es el
parlamento; por lo tanto con el anterior argumento se negaría el concepto mismo de
Constitución, según lo afirma García de Enterria.47
Actualmente la conformación de un Tribunal Constitucional es parte del Estado
constitucional posmoderno y forma una parte fundamental en la estructura del
Estado, en el cual se ha reconocido la fuerza jurídica vinculante de las disposiciones
constitucionales. Así el Tribunal Constitucional adquiere funciones importantes como
garantizar que los poderes constituidos actúen dentro de los límites establecidos
constitucionalmente, establecer hasta que punto el Estado puede involucrarse en la
sociedad en cuanto realiza su actividad estatal y controlar la producción legislativa
que realiza el parlamento para que esta se encuentre conforme con la Constitución.
El Estado ha evolucionado hacia un Estado constitucional.
La creación de las Cortes Constitucionales modifica la división tripartita de poder
ofrecida en la teoría de Montesquieu, debido al carácter independiente de estos
Tribunales, y la naturaleza de su función, que les permite ser creadores de derecho
y juzgar, hasta el punto de anular, los actos creados por los órganos políticos del
poder público, adquiriendo un carácter político adicional al jurídico que se les ha
otorgado.
Uno de los dilemas que se vislumbran en el análisis del papel que desempeñan los
Tribunales Constitucionales es si su actuación debe reflejar activismo judicial o la
prudencia judicial.48 Este ultimo analiza si la actuación del Tribunal Constitucional
es democrática y constitucional, pues de no ser así, los jueces no estarían
legitimados para reprimir las actuaciones de las ramas políticas, la actuación del
Tribunal, entonces, solo se daría al existir una violación notoria de la Constitución,
palpable de manera objetiva y donde no cabrían los prejuicios de la Corte que debe
actuar en un contexto eminentemente neutral.
47 LOZANO VILLEGAS, Germán. “El Valor Normativo de las Sentencias de la Corte Constitucional, con ocasión del Control Abstracto y su Incidencia en el Sistema de Fuentes del Derecho: El Caso Colombiano.” Bogotá: Universidad Externado de Colombia.2000, p.80.
En contraposición a estos argumentos se encuentra el activismo judicial que
propugna por una intervención de los jueces en el proceso político, y afirma que
esta actuación no resultaría antidemocrática en la medida en que estos Tribunales
están defendiendo los derechos y libertades del pueblo, por que sus actuaciones
están referidas a la Constitución en donde la comunidad ha plasmado los principios
que considera deben fundamentar su organización.
Diferentes corrientes explican el papel del Tribunal constitucional utilizando criterios
basados en cuales son los objetivos que deben perseguir, o las áreas especificas de
competencia, o funciones limitadas para no entorpecer el desarrollo democrático.
Autores como Alexis de Tocqueville sostienen que las controversias constitucionales
son discusiones políticas revestidas de otro ropaje.49 por tanto el poder judicial lo
que hace es reflejar un foro diferente del derecho constitucional que en sí se
desarrolla en un contexto político.
El Tribunal Constitucional se debe tomar como una alternativa que dota a los
ciudadanos de nuevos instrumentos para hacer valer sus derechos, brindando mas
posibilidades de participación política, fortaleciendo los principios pluralistas.
Cronológicamente, la primera Constitución en crear un Tribunal Constitucional es la
Checoslovaca el 29 de febrero de 1920, luego, la Constitución Austriaca del 1 de
Octubre del mismo año, inspirada en la tesis de Kelsen, que se caracteriza por la
creación de un organismo especializado de carácter simultáneamente
jurisprudencial y político, que juzga la constitucionalidad de las Leyes.
Este ejemplo fue seguido por España, que en 1931 creo el Tribunal de Garantías
Constitucionales, que permaneció hasta la llegada de Franco, y se restableció en
48 CEPEDA, Manuel José. Op, cit., p.87. 49 Ibídem, p.96.
1978; es un órgano con carácter tanto judicial como político, y es el único órgano del
Estado que carece de control; dicho órgano está regulado por una Ley orgánica (la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de octubre 3 de 1979) que le da la
naturaleza de interprete supremo de la Constitución, independiente de los demás
órganos constitucionales; no es un poder en el sentido clásico sino un órgano que
extiende su jurisdicción a todo el territorio nacional y sometido solamente a la
Constitución y a la Ley Orgánica que la regula; está conformado por doce
Magistrados propuestos 8 por el parlamento, 2 por el Gobierno y 2 por el Consejo
General del Poder Judicial, esto para asegurar la independencia del Tribunal
respecto de tendencias políticas concretas; el artículo 2 de la Ley Orgánica hace
una enumeración de las funciones del Tribunal: estipulando que conocerá del
“recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad contra Leyes, disposiciones
normativas, o actos con fuerza de Ley”, del “recurso de amparo por la violación de
los derechos y libertades publicas”, de “los conflictos constitucionales de
competencia entre el Estado y las comunidades autónomas o los de estas entre si”,
de “ los conflictos entre los órganos constitucionales del Estado” , del ”control previo
de inconstitucionalidad”, de “las impugnaciones efectuadas por el Gobierno contra
las disposiciones y resoluciones de las comunidades autónomas” y de las demás
cuestiones que le atribuyen la Constitución y la propia Ley Orgánica. El poder
judicial ordinario no puede pronunciarse sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma.
Los recursos dados para realizar el control constitucional son:
El recurso de inconstitucionalidad propiamente dicho, que se interpone en el plazo
de tres meses a partir de la entrada en vigor de la Ley, disposición normativa o acto
con fuerza de Ley, y solo lo pueden interponer el Presidente del Gobierno, el
Defensor del Pueblo, cincuenta diputados y cincuenta senadores. La interposición
del recurso no suspende la vigencia de la norma impugnada, salvo cuando el
Gobierno interpone recurso de inconstitucionalidad contra una Ley, norma, o acto
con fuerza de Ley donde se suspende la vigencia de la norma hasta que el Tribunal
Constitucional se pronuncie, en este punto podría hablarse de la intervención de
intereses políticos.
La cuestión de inconstitucionalidad donde los órganos judiciales plantean ante el
Tribunal Constitucional que una norma con rango de Ley aplicable al caso que
manejan puede ser contraria a la Constitución.
El recurso de amparo constitucional, protege a los ciudadanos frente a las
violaciones de los derechos y libertades consagrados en la Constitución, se
interpone cuando se ha agotado la vía judicial ordinaria y están legitimados para
hacerlo la persona directamente afectada, el Defensor del Pueblo y el Ministerio
Fiscal; el recurso sobre conflictos constitucionales se da en los conflictos sobre
competencias asignadas por la Constitución y las Leyes, y que opongan al Estado
con una o mas comunidades autónomas, a estas entre si, al Gobierno con el
Parlamento, o el Consejo General Judicial o a cualquiera de estos entre si.
El recurso de control previo de constitucionalidad, la legitimidad corresponde a los
mismos órganos que en el recurso de inconstitucionalidad, esto podría abrir la
discusión de si estos órganos pueden interrumpir el proceso legislativo de Leyes
orgánicas y estatutos por razones políticas más que constitucionales; el control
constitucional se realiza a través de la acción directa del Gobierno, el Defensor del
Pueblo, de cincuenta Diputados o de cincuenta Senadores, y de los órganos de las
comunidades autónomas o en vía incidental.
Se estableció la facultad para el Tribunal Constitucional de realizar el control previo
de constitucionalidad de las normas y se mantiene el recurso de amparo pero ya no
en ultima instancia si no en única instancia para garantizar los derechos
fundamentales constitucionales.
En este ultimo punto el sistema Español se acerca al colombiano, aunque en
España el Tribunal Constitucional no hace parte de la rama judicial, pues, en
Colombia la Corte Constitucional hace revisión de las decisiones de los jueces en
acciónes de tutela.
Al terminar la segunda guerra mundial se adopta la Corte Constitucional en Italia en
1948. Esta determina la constitucionalidad de las Leyes y actos del Estado y de
las regiones y dirime los conflictos que surgen entre las regiones y el Estado o en
las regiones entre si.
En 1949 aparece el Tribunal Constitucional Federal a Alemán. En el
Constitucionalismo Europeo se da el control incidental, en Alemania, el artículo 100
de la Ley fundamental permite al Juez ordinario el “Derecho de Examen” de la
validez de una Ley. Según Klaus Schlaich:
“Si el Juez llega a la convicción de la inconstitucionalidad de la Ley que va a aplicar con ocasión a la decisión de un caso, no debe desconocerse dicha Ley. Es decir, desconocerse la voluntad del parlamento, si no que por el contrario debe aplazar su decisión y presentar la cuestión jurídica de la validez ante el Tribunal constitucional federal a fin de obtener una resolución de carácter obligatorio. tras la decisión del T.C.F. que tiene fuerza de cosa juzgada, el Juez prosigue el proceso que estaba suspendido”50
En Alemania el Tribunal Constitucional Federal ha considerado que aparte de las
normas constitucionales escritas existen otras “normas fundamentales e ideas
rectoras generales que vinculan a aquellas, que les da una cohesión interna, las
cuales no han sido concretadas por el constituyente en una norma jurídica particular
porque han impregnado todo el marco global previo a la Constitución”51, pero así
mismo afirma Stern que “por la propia función de la Constitución escrita no es
posible, pasar por encima del derecho constitucional escrito reclamándose del
derecho no escrito. En este sentido no puede actuar una eventual mutación
constitucional de una manera derogadora. Incluso una praxis constitucional
constante de los órganos del Estado creadora de derecho que pretendiera dejar sin
50 KLAUS STERN, “Derecho del Estado de la República Federal Alemana.” Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p.289 51 Ibídem, p.262.
vigencia al derecho constitucional positivo, no podría ser reconocido como norma
jurídica frente a un sentido y una finalidad normativa clara”.52 Stern también afirma
que por tener la Constitución un carácter político, su interpretación también tiene
una influencia política, basada en la realidad política, todo Tribunal realiza
interpretación constitucional y las decisiones que tome el Tribunal Constitucional
federal tiene poder vinculante para todos los órganos del Estado, Tribunales y
poderes públicos.
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal también ha considerado la
Constitución como una unidad y por eso ha dispuesto:
“Una disposición constitucional no puede ser considerada de forma aislada ni puede ser interpretada exclusivamente a partir de si misma, está en una conexión de sentido con los demás preceptos de la Constitución, la cual representa una unidad interna.” “(...) el principio mas importante de interpretación es la unidad de la Constitución en cuanto unidad de conjunto con sentido teleológico-lógico, ya que la esencia de la Constitución consiste en ser un orden unitario de la vida política y social de la comunidad estatal” 53
También ha establecido el Tribunal que una Ley no debe ser declarada nula, si
puede ser interpretada conforme a la Constitución.
El sistema Alemán establece como formas de defensa de la Constitución métodos
especiales y complejos para su reforma; la prohibición de suspensión, derogación o
modificación de la Constitución en estadio de necesidad legislativa; la intervención
de diversos órganos en la producción de los actos del Estado. Estos órganos se
controlan mutuamente, así en la elaboración de las Leyes, antes de su entrada en
vigor intervienen la Dieta Federal, el Consejo Federal y el Presidente Federal. A
través del referendo, los Ministerios de la Constitución, del Interior y de Justicia y la
Comisión de Derecho y del interior de la dieta federal examinan la constitucionalidad
52 Ibídem, p.263.
de los proyectos de Ley.54 También se considera como forma de defensa de la
Constitución que la mayoría de los órganos estatales sean colegiados y la estructura
federal donde hay una división vertical de poderes que busca equilibrar y controlar
las fuerzas.
Luego de la Revolución Francesa de 1789, el constitucionalismo francés creo
formulas para que el control de la constitucionalidad de las Leyes se realizara por
parte de un órgano político; posteriormente en 1958 se adopta el Consejo
Constitucional Francés que tiene la facultad de controlar de oficio la
constitucionalidad de las Leyes orgánicas, mientras que con respecto a las Leyes
ordinarias del parlamento, su constitucionalidad se verificaba, antes de su
promulgación a petición del Presidente de la República, del Primer Ministro o del
Presidente de cualquiera de las Cámaras; Dicho Consejo, además, es el encargado
de decidir sobre los asuntos contencioso electorales, la constitucionalidad de los
compromisos internacionales y el mantenimiento del Estado de Derecho. Esta última
función la realiza también el Consejo de Estado.
En Francia la dificultad de establecer el control constitucional por vía de excepción,
se dio por teorías como la de Rousseau donde la Ley es la expresión de la
soberanía así que es difícil que sobre ella se coloque una decisión judicial. Así, en la
Constitución Francesa de 1946 se dió al control constitucional un carácter político;
sin embargo el Consejo Constitucional Francés ha ido evolucionando hacia un
carácter jurídico, por lo que doctrinantes como Jean Rivero afirman que es el fin del
absolutismo de la Ley, aunque no todos los miembros del Consejo son juristas. 55
La Teoría de Rousseau de la soberanía de la Ley significó un impedimento para que
otro órgano del Estado se pudiera poner por encima de la voluntad de la Ley que es
53 Ibídem, p.292. 54 Ibídem, p.373.
la expresión política a través de los parlamentarios. Es más, en 1982 cuando se
dicto la Ley de nacionalizaciones del programa socialista del Presidente Miterrand y
hubo una decisión de inconstitucionalidad en ciertos aspectos de esa Ley se dijo
que el Consejo Constitucional de Francia, se estaba oponiendo a la voluntad política
expresada en las elecciones que le habían dado el poder al Partido Socialista.
Aunque hoy en día no es valida en Francia la teoría de la soberanía de la Ley, ya
que el Consejo Constitucional ha venido cobrando fuerza dentro del sistema jurídico
y político francés 56, debe advertirse que el Consejo Constitucional Francés tiene un
origen político, y no está abierto a la acción publica de inexequibilidad, sus
funcionarios no son expertos en derecho constitucional y su función es mantener el
equilibrio entre los órganos de poder.
En 1960 aparece la Corte Constitucional en Chipre, en 1961 en Turquia, en
Guatemala en 1965, en 1976 se instituyó el Tribunal Constitucional Portugués y en
Bélgica, se instauro la Corte de Arbitraje en 1983 seguidos por el establecimiento de
estos Tribunales en Polonia en 1985, Hungría (1989), reorganizado en
Checoslovaquia 1991, Rumania 1991 y Bulgaria 1991.
En algunos antiguos sistemas socialistas se crearon Tribunales constitucionales
como excepción al principio de supremacía del órgano asambleario. Esto por
ejemplo en Yugoslavia, en la Constitución de 1963. En estos casos las funciones del
Tribunal Constitucional giran en torno a regular los conflictos entre el Estado central
y los Estados miembros. En Yugoslavia a diferencia de los sistemas liberales
cuando el Tribunal declaraba inconstitucional una norma ésta no es anulada
inmediatamente, la Asamblea Federal debe adecuarse al pronunciamiento, y
después de seis meses desde la publicación de la sentencia la norma pierde su
55 VIDAL PERDOMO, Jaime. “Derecho Constitucional General e Instituciones Políticas Colombianas” Bogota: Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho, 1996, p. 37. 56 Aspectos del Control Constitucional en Colombia, Exposición del Dr. Jaime Vidal Perdomo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1984, p.98.
vigor. De igual forma en la extinta Checoslovaquia también se establece un termino
de suspensión de seis meses de los actos declarados inconstitucionales.
El juicio de amparo se estableció por primera vez en el Estado de Yucatán de 1841
y luego lo adoptó la Constitución Mexicana de 1917.57
En Austria la Constitución Federal de 1945 establece que el Tribunal Constitucional
solo actúa a propuesta del Gobierno de un “Land” , por remisión de un Juez que
debe aplicar una norma dudosa, o por remisión del Tribunal Administrativo
Supremo.
Esta expansión en la creación de las Cortes Constitucionales se fortalece debido a
la preocupación por proteger los derechos fundamentales, sobre todo después de la
segunda guerra mundial y de los fenómenos Nazi y Fascista en países como
Alemania e Italia, o de periodos de dictaduras como en España y Portugal, con el fin
de establecer sistemas democráticos.
En el sistema norteamericano la preocupación por impedir la imposición del
absolutismo se ve claramente desde el reconocimiento de las trece colonias
norteamericanas al poder judicial para declarar nulos los actos contrarios a los
preceptos constitucionales, más adelante con el fallo del Juez Marshall en 1803 se
adopta el sistema de control constitucional por la vía de excepción y se establece
que el “poder judicial se extiende a todos los casos que resultan de la Constitución”.
Este control judicial no se funda en la superioridad de los jueces sino en la
supremacía de la Constitución que consagra la voluntad del pueblo. Aunque el
control se entrega a un órgano jurisdiccional y no político, tiene la limitación de ser
por la vía de la excepción y no estar abierto a la acción pública.
57 Ibídem, p.201
Por contraste con el sistema de Cortes Constitucionales y sobre la base de un
control judicial de constitucionalidad, en el derecho constitucional de los Estados
Unidos existe la figura de la revisión judicial que da la potestad para negar la
aplicación de una Ley que se considere contraria a la Constitución, y da la facultad
de interpretar las leyes para que se apliquen de acuerdo a los principios
constitucionales y del common law.
El inicio de la revisión constitucional que hacen los jueces de las Leyes, se inició con
la sentencia del Juez Marshall, quien también justificó su razonamiento en algunas
disposiciones constitucionales (aunque la Constitución no otorgue este poder de
manera expresa). Sin embargo se encuentra el artículo 3, sec. 2, 1, que establece
que el poder judicial se extender a los casos que surjan con motivo de la
Constitución y los Tribunales pueden interpretar las disposiciones constitucionales;
el artículo 6, 3, uno de los deberes de los jueces es sostener la Constitución, y, el
artículo 6, 2, la Constitución es la Ley Suprema del País.
No obstante, se ha establecido que las cuestiones políticas no son objeto de
pronunciamiento por parte del Tribunal para determinar su constitucionalidad,
porque rebasan su jurisdicción. Esto sucede por ejemplo cuando se declara estado
de guerra o la validez de los tratados. Es el mismo Tribunal el que determina cuales
son las cuestiones políticas.
En el caso de los Estados Unidos para que el Tribunal pueda declarar como
inconstitucional una Ley debe existir un proceso y en éste se plantea la cuestión de
la constitucionalidad como un incidente procesal, pero el Tribunal no puede hacer
esta declaratoria por iniciativa propia. La facultad para declarar la
inconstitucionalidad la tienen tanto el Tribunal supremo como todos los demás
Tribunales, pero teniendo en cuenta que los Tribunales inferiores deben acatar y
tomar con fuerza jurídica obligatoria las decisiones de los Tribunales superiores,
cuando se hace la declaración de inconstitucionalidad la Ley no sale del
ordenamiento jurídico, simplemente no se aplica para el caso concreto.
El sistema norteamericano de control constitucional coincide con la excepción de
inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 4 de nuestra Constitución. El sistema
americano es difuso, incidental, especial y declarativo, mientras que el europeo es
concentrado, principal, constitutivo y responde a una jurisdicción independiente de la
jurisdicción ordinaria, debido a la trascendencia de su función en la guarda de la
supremacía constitucional.
En Colombia el control constitucional tiene un doble carácter: Existe una jurisdicción
constitucional, pero no se le define como un poder independiente de la rama judicial,
sino como parte integrante de ésta como se explicó arriba. Al propio tiempo, el
control es difuso, tanto por la vía de la acción de tutela como por la excepción de
inconstitucionalidad. En este sentido el Juez ordinario al resolver una tutela se
convierte en Juez constitucional y por lo tanto debe actuar con una nueva
perspectiva que le permita desarrollar este nuevo pensamiento constitucional.
En relación con la efectividad del control constitucional en el sistema de Cortes
Constitucionales, Favoreu establece:
“Hoy en día las mejores garantías para el Tribunal parecen ser las siguientes: carácter no renovable del mandato ( Alemania, Francia, Italia, Austria, España) inamovilidad garantizada por el propio Tribunal, y sobre todo, un cierto numero de incompatibilidades con funciones políticas. De otra parte, es conveniente tener en cuenta que, a la independencia de los miembros, debe añadirse la de la misma institución y en este aspecto tanto la autonomía financiera, como administrativa, de la jurisdicción constitucional van a ser esenciales.” “(...) el funcionamiento de los Tribunales constitucionales y el procedimiento seguido ante los mismos constituyen elementos de gran importancia. ”58 a) Los Tribunales Austriaco, Alemán, Italiano,-y parece que también el Tribunal Español-, disponen de medios importantes en personal y documentación para ayudar a los jueces a desempeñar sus obligaciones. Desde ese punto de vista, el consejo constitucional tiene una infraestructura menos importante y además su actividad contenciosa es mínima (...)
58 DUEÑAS RUIZ, Oscar José. “Control Constitucional: Análisis de un Siglo de Jurisprudencia.” Bogotá: Ediciones Librería del Profesional. 1997, p.207.
b) El procedimiento seguido ante los Tribunales constitucionales, especialmente en materia de protección de los derechos fundamentales, es, normalmente, un procedimiento contradictorio, aunque con características muy particulares debidas a la misma naturaleza del ‘proceso’ constitucional . El proceso constitucional no se efectúa necesariamente entre las partes, sobre todo cuando se trata de un control abstracto de normas. Tal es el caso habitual en derecho francés, y también se da en el derecho alemán, austriaco e italiano. En el supuesto que el proceso se efectúe entre las partes, estas, a veces, no son personas individuales, sino entidades u órganos políticos: Gobierno, jefe de estado, minoría parlamentaria, región, estado federado, etc.. en cuyo supuesto resultan especialmente difíciles de aplicar las normas comunes de derecho procesal. De otra parte, la misma naturaleza del contencioso constitucional explica que el Juez constitucional este autorizado a promover de oficio medios no invocados por las partes e incluso a examinar las disposiciones de un texto no impugnadas por los promotores de la intervención del Juez constitucional. En los referidos supuestos no hay examen contradictorio de diversos argumentos y no se respeta el principio de contradicción, pero esto también le sucede la Juez ordinario. De otra parte , otras atenuaciones y excepciones al principio contradictorio derivan del hecho de que la jurisdicción constitucional es una jurisdicción que generalmente cuenta con pocos efectivos (de 9 a 16 miembros) y cuando hay una afluencia masiva de asuntos fruto de una mayor apertura en la legitimación, el Juez constitucional dispone del derecho de rechazar a priori determinadas demandas, después de un examen muy sumario. El derecho procesal constitucional es un derecho flexible, cuya aplicación depende en gran medida de la interpretación que le da el Juez constitucional, quien puede apreciar y corregir si es preciso, el sentido y alcance de los textos legislativos que rigen su funcionamiento. También puede descartar o modificar los principios generales de procedimiento, salvo en el caso de que tengan valor constitucional. (...) c) Salvadas estas reservas, el procedimiento seguido ante los Tribunales Constitucionales es en gran medida jurisdiccional y en el, básicamente se aplica el principio contradictorio. Sin embargo, el consejo constitucional esta algo rezagado en lo que se refiere a esta tendencia (se refiere al consejo constitucional francés). En los diversos Tribunales estudiados, salvo en Francia, todas las partes que intervienen en el proceso tienen derecho a informarse de las piezas del caso y disponen de un plazo para comparecer. La noción de partes se entiende en un sentido muy amplio(especialmente en Alemania e Italia) . Las partes tienen derecho de poder ser representadas por un abogado, incluso cuando de trata de autoridades políticas, administrativas o de demandantes individuales, lo cual no esta previsto en el consejo constitucional y en consecuencia se niega a admitir que un abogado represente a una parte ante él. En todo caso dado que las sesiones del consejo constitucional no son publicas, el papel del abogado seria bastante reducido(...)” 59
59 DUEÑAS RUIZ, Oscar José. Op, cit., p.207.
En Colombia la Corte Constitucional hace parte del poder judicial, y tiene la misma
jerarquía de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, sus miembros
son especialistas de las diferentes ramas del derecho, sus fallos necesariamente
tienen consecuencias políticas y están guiados no solo por conceptos jurídicos, sino
también ideológicos y políticos en cuanto ella define en sus juicios las implicaciones
concretas de los valores y principios constitucionales, lo que le otorga no solo un
carácter judicial sino también eminentemente político.
Dada la politicidad inherente a los Tribunales constitucionales, su actividad está
revestida de la presión que los partidos políticos, la opinión publica y los diferentes
grupos sociales pretenden ejercer. Del mismo modo, en su funcionamiento interno
los Tribunales constitucionales pueden verse como instituciones políticas porque
entre sus miembros existen relaciones de poder donde cada uno de los magistrados
quiere imponer los valores e interéses que considere mas adecuados, es decir,
existen diferentes factores políticos que influyen en un proceso de control
constitucional.
De acuerdo a Alexander Bickel “la interpretación constitucional es crear políticas”.
En este punto Manuel José Cepeda, afirma que esta tesis “contrasta radicalmente
con el planteamiento tradicional que sostiene que el proceso constitucional termina
en una sentencia que aplica el derecho existente y ejecuta las políticas adoptadas
previamente por el constituyente”,60 pero la adopción de políticas por parte del
Tribunal Constitucional se da en la medida en que debe escoger una de las
diferentes alternativas planteadas para solucionar un caso determinado. De esta
manera, uno de los puntos que debe analizarse es la participación del Juez
Constitucional en la definición de la dirección política del Estado, cuando se realiza
el control abstracto de constitucionalidad, ya que esto le permite excluir alternativas
políticas que, a su juicio, no estén de acuerdo con las disposiciones
constitucionales.
Un sector de la doctrina afirma que la Corte al tomar decisiones políticas solo es un
órgano político negativo, y a través de sus decisiones condiciona el manejo de las
políticas publicas, pero no puede, como la hace el legislador, imponer soluciones.61
Es decir el legislador tiene la posibilidad de elegir entre las diferentes opciones
políticas que se puedan plantear, y la Corte debe verificar que esa opción se adecue
al ordenamiento constitucional, pero no es la Corte la encargada de realizar la
elección política, por esto es un órgano político negativo. Sin embargo, no pueden
dejarse de lado los casos en que la Corte busca preservar la vigencia de una norma,
dictando sentencias interpretativas o de integración, convirtiéndolas en fuente de
derecho al expedir ella directamente una regla de derecho. De esta manera además
de ser un órgano político negativo la Corte se convierte en un órgano jurídico
positivo.
La adaptación de la jurisdicción constitucional dentro de la estructura del Estado
depende en gran medida de la legitimidad que logre, por ser un órgano que tiene
doble naturaleza, política y jurídica, pero esta no solo debe lograrse frente a los
órganos estatales, si no frente a la sociedad civil, a través de sentencias adecuadas
que sean reflejo del verdadero sentido de su función que es la salvaguarda de la
Constitución y por lo tanto la defensa de la voluntad popular y los derechos públicos
allí consagrados, haciendo uso de los métodos jurídicos indicados.
Las interpretaciones de la Corte no son únicamente formalistas, pues debe realizar
una justa ponderación de los valores constitucionales y el alcance los fines
propuestos, protegiendo la supremacía constitucional, lo cual de manera implícita
lleva al mantenimiento de la estructura de las ramas del poder donde se permita su
interacción pero se mantenga su independencia; la protección de las minorías y de
las derechos fundamentales y el desarrollo de los demás preceptos constitucionales
60 CEPEDA, Manuel José. Op, cit., p.128. 61 MORELLI RICO, Sandra. “La Corte Constitucional: ¿Un Legislador Complementario?” Bogotá: Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Temas de Derecho Público N.45, Universidad Externado de Colombia, 1997, p.33.
encargado de hacer efectivos y reales, porque aunque en sus decisiones pueden
intervenir conceptos éticos, no puede dejar de lado el texto constitucional que debe
ser fundamento de todas sus decisiones.
En Colombia la Corte Constitucional no ejerce de manera exclusiva el control
constitucional, actúa como Tribunal Supremo de la jurisdicción constitucional, así, la
Constitución ha regulado el tema adoptando una formula que permita desarrollar
eficazmente los valores y principios constitucionales, en especial, “garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”.
Es por esto, que se acogió el sistema de control difuso, que permite el desarrollo de
procedimientos como la excepción de inconstitucionalidad, que resulta bastante
eficaz por su aplicación inmediata para mantener la supremacía de la Carta.
Igualmente, acatando el fin de participación ciudadana se permite la intervención de
cualquier ciudadano como impugnador o defensor de normas sometidas a control ,
de la forma señalada en el artículo 242 numeral primero de la Constitución. De esta
manera aunque la Corte no sea un órgano de elección popular y por esto aunque
muchas veces se ponga en tela de juicio su legitimidad, los ciudadanos tienen una
participación directa en el control constitucional. Así, la legitimidad del Tribunal no se
deriva de su elección popular sino del acierto social, político y jurídico de sus
decisiones, por lo que es determinante la calidad ética y académica de sus
miembros. En ese sentido, la elección de los miembros debe tener altos niveles de
exigencia y la intervención de las tres ramas del poder público obedece a la idea de
controles cruzados, garantizando la independencia de este órgano.
En conclusión, en el caso colombiano se ha adoptado un modelo de control mixto y
difuso. Es mixto porque se ha establecido una jurisdicción constitucional con una
Corte Constitucional a la cabeza, pero se le ha conservado como parte de la rama
judicial y de hecho los jueces que integran las demás jurisdicciones son también
jueces constitucionales. Es difuso, porque además de la acción de
inconstitucionalidad, la acción de tutela, la excepción de inconstitucionalidad y otros
mecanismos procesales difunden la tarea del control constitucional entre todas las
autoridades judiciales. En cualquier caso, la adopción del modelo de Corte
Constitucional le da a ésta un carácter doble, jurídico y político, y la dota de un
poder considerablemente mayor que el ejercido antes por la Corte Suprema de
Justicia, conservando eso sí el marco del control judicial.
1.4.4 Estado Social de Derecho
El Estado de Derecho surge como consecuencia del liberalismo político y su filosofía
esta basada en el respeto por los derechos del hombre y del ciudadano, concebidos
en forma individualista; además somete al poder público al ordenamiento jurídico
como estrategia de respeto de aquellos derechos.
Estos principios se establecieron después de varias revoluciones, en especial, la
Revolución Francesa, que fundó muchos de los principios del Estado moderno. Con
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789 se dieron las
bases del Estado de Derecho, que exige un Gobierno representativo del pueblo, la
garantía de los derechos, un sistema de recursos jurisdiccionales y administrativos
para la defensa de los ciudadanos contra las arbitrariedades del poder público y la
separación de poderes, en donde la administración pública debe sujetarse al
cumplimiento de la Ley; todos estos factores condicionan la vigencia de la
Constitución.
La Corte constitucional es expresión de la madurez del Estado de Derecho que
permitió avanzar hacia el Estado Constitucional, en donde se impone la aplicación
de los valores constitucionales sobre los formalismos.
En la Constitución de 1886 aunque no se consagró textualmente la existencia de un
Estado de Derecho, se introdujeron los elementos necesarios para su existencia, en
los artículos 2, 55, 63, 20,16,76, 120.
Después se pasó del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho, consagrado
en la Constitución de 1991 y es el fin político que se debe tener en cuenta en el
momento de interpretar el contenido y alcance del ordenamiento jurídico, que
implica crear no solo un Estado formal de derecho si no un Estado material de
derecho, que alcanza su legitimidad de acuerdo a los fines realizados y a la
efectividad en la protección de los valores que le han sido encargados, entre los
cuales se encuentran la justicia social, la protección de la dignidad humana, la
defensa de los derechos sociales, económicos, políticos y colectivos, el trabajo
como derecho y obligación social, la solidaridad y la prevalencia del interés general.
Desarrollar estos principios condujo a la instalación del Estado Constitucional que
según Zagrebelsky: “Se caracteriza por la consolidación de la soberanía popular, la
democracia tanto política como social, el reconocimiento de la diversidad y el
pluralismo, el respeto y la garantía efectiva de los derechos fundamentales.” 62
El concepto de Estado de Derecho es determinante en el ejercicio del control
constitucional por parte de la Corte Constitucional, puesto que en el marco expuesto
se entiende que su labor garantiza la vigencia de aquel al asegurar la supremacía
de la Constitución.
1.4.5 Alcance de las decisiones de la Corte Constitucional
En Colombia se ha dispuesto en el artículo 243 de la Constitución, que “Los fallos
que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen transito a cosa
juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del
acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la
carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la Constitución.” Esta disposición preserva el principio de seguridad
jurídica, y protege el pronunciamiento judicial convirtiéndolo en inatacable e
intangible.
El efecto de cosa juzgada se toma de dos formas, la primera, como cosa juzgada
formal, que se refiere a la impugnabilidad de la sentencia y la ausencia de recursos
para que se modifique la decisión tomada, la segunda, como cosa juzgada material,
donde la cuestión objeto de controversia no puede volver a plantearse por el mismo
punto ante la jurisdicción.
Para regular los efectos de los fallos de la Corte Constitucional la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia en el artículo 48 establece
“Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio de control automático de constitucionalidad, solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación del derecho en general. Las decisiones judiciales adoptadas en el ejercicio de la acción de tutela tiene carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación solo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.”
Estas normas precisan el alcance que adquieren las decisiones de la Corte
Constitucional, como órgano jurídico y político, cuyas decisiones generan
consecuencias políticas, entre otras cosas, por estar fundamentadas en
disposiciones constitucionales, que también cuentan con esta doble naturaleza. Sin
embargo, su carácter político no le permite proponer cual es la alternativa política
que debe plantearse para la solución de una demanda social, pero, debe establecer
si la alternativa escogida por los órganos políticos se adecua o no a la Constitución,
formulando decisiones pertinentes socialmente, razonables, acordes con la realidad
política y social y que defiendan los valores y principios constitucionales.
62 MORELLI RICO, Sandra. Op, cit., p.234
En sus interpretaciones debe mantener la unidad de la Constitución, como ordena la
Ley estatutaria en el artículo 46 al establecer que: “En desarrollo del artículo 241 de
la Constitución política , la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones
sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución”.
Este papel debe desarrollarlo en el contexto del mundo jurídico actual, donde los
Tribunales constitucionales ha dejado de ser de simple legislador negativo, limitado
a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, pues, ahora
buscan, preservar los actos normativos, como expresiones de órganos políticos que
representan la voluntad popular, buscando soluciones constitucionales que no
generen mayores traumatismos en el ordenamiento jurídico y político, aplicando el
principio de seguridad jurídica.
En este sentido, la Corte en la sentencia C-109 de 199563 ratificó la necesidad de
mantener estas facultades, determinando:
“La Constitución no ha establecido que la Corte este atrapada en el dilema de mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento o retirarla en su integridad, puesto que la carta simplemente ha establecido que a la corte compete ‘decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las Leyes’ (C.P. 241 Ord. 4 ) por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Y de esa manera lo ha hecho y lo seguirá haciendo esta Corporación.”
“Así, en ciertas ocasiones, la Corte ha decidido mantener en el ordenamiento jurídico una norma pero condicionando su permanencia a que solo son validas unas interpretaciones de la misma, mientras que las otras son inexequibles (sentencias interpretativas o de constitucionalidad condicionada). En otras oportunidades, la Corte ha declarado la exequibilidad de determinada disposición legal pero con base en una interpretación conforme a la Constitución. En otros casos, la Corte ha limitado los efectos de la cosa juzgada constitucional a determinados cargos, o ha mantenido en el ordenamiento Leyes acusadas por razones de procedimiento mientras se corregían los vicios formales de naturaleza subsanable. En ciertas sentencias de inexequibilidad , la Corte ha dado efectos retroactivos a su decisión, mientras que en otras oportunidades, por
63 Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
el contrario, ha precisado que el fallo solo comienza a tener efectos cuando se haya realizado la notificación a las otras autoridades constituidas.”
“En la revisión de las Leyes estatutarias, la Corte ha determinado que a ella le corresponde, luego de la revisión constitucional, fijar, en la parte motiva de la sentencia, el texto definitivo que debe ser sancionado por el ejecutivo. También esta corporación ha adoptado exhortos constitucionales al congreso con el fin de que adecue a la carta ciertas regulaciones legales.” “Como es obvio, la anterior enumeración no pretende ser exhaustiva. En el futuro, frente a situaciones complejas en las que entren en colisión diversos principios constitucionales, es posible que la corte se vea obligada a adoptar otras formas de sentencia, si esa es la mejor forma de asegurar la integridad de la Constitución”
“Esta modulación de los efectos de la sentencia no es en manera alguna una arbitraria intervención de la Corte Constitucional colombiana, si no que , como se ha dicho, es una consecuencia de la función de la corte como guardiana de la integridad y supremacía de la Carta . Además, la necesidad de esa modulación de las sentencias resulta de las tensiones valorativas implícitas en todo texto constitucional, razón por la cual la mayoría de los Tribunales Constitucionales han desarrollado diversos tipos de fallos con el fin de cumplir, en forma razonable, su función de control constitucional, como se pueda constatar en la jurisprudencia alemana e italiana(...) “
“La modulación de los efectos de las sentencias es una tradición propia del constitucionalismo colombiano(...).” “En esta misma sentencia definió las sentencias integradoras como “una modalidad de decisión por medio de la cual, el Juez constitucional, en virtud del valor normativo de la carta (C.P. art. 4), proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal. En ello reside la función integradora de la doctrina constitucional, cuya obligatoriedad como fuente de derecho, ya ha sido reconocida por esta Corporación. Y no podía ser de otra forma, por que la Constitución no es un simple sistema de fuentes si no que es en si misma una norma jurídica, y no cualquier norma, si no la norma suprema(...)” “Las sentencias integradoras encuentran entonces su primer fundamento en el carácter normativo de la Constitución, puesto que el Juez Constitucional , con el fin de asegurar la integridad y supremacía de la Carta, debe incorporar en el orden legal los mandatos constitucionales. Por ello si el Juez para decidir un caso, se encuentra con una indeterminación legal, ya sea por que el enunciado legal es insuficiente, ya sea por que el enunciado es contrario a la carta, el Juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente al caso, aun cuando de esa manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos contenidos normativos. El
Juez en este caso en manera alguna esta legislando pues lo único que hace es dar aplicación al principio según el cual la Constitución, como norma de normas, tiene una suprema fuerza normativa (C.P. art. 4) por ello como lo dijo la Corte Suprema de Justicia en su momento o como lo ha tantas veces afirmado esta Corporación , la Carta de 1991 cubre retrospectivamente y de manera automática, toda la legalidad antecedente , impregnándola con sus dictados superiores, de suerte que, en cuanto haya visos de desarmonia entre una y otra, la segunda queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte según el caso.”
1.4.5.1 Tipos de Sentencias de la Corte Constitucional 1. Sentencias integradoras
Por medio de las sentencias integradoras, la Corte tiene la posibilidad de
agregar a la disposición normativa que se esta estudiando, el contenido que le
hace falta para considerarse constitucional.
En la sentencia C-109 de 199564 la Corte toma como fundamento de las
sentencias integradoras el principio de efectividad establecido en el artículo 2°
de la Carta estableciendo que “Los órganos del Estado en general y los jueces y
la Corte Constitucional en particular, deben buscar, en sus actuaciones, hacer
realidad los principios, derechos y deberes constitucionales así como el orden de
valores que la Constitución aspira instaurar”. recuerda la Corte el sustento de
este principio en normas internacionales como la Convención Interamericana y
los Pactos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas según los cuales los
Estados deben no solo respetar sino garantizar los derechos civiles y políticos a
toda persona sujeta a su jurisdicción, estableciendo que los Estados partes
deben adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales: ‘Las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivas los
derechos humanos’ (Convención Interamericana artículo 2 , Pacto de Derechos
Civiles y Políticos). Así, la Corte Constitucional considera que entre las medidas
64 Ibídem.
“de otro carácter” se encuentran las sentencias de los jueces. Por lo tanto la
Corte al tomar un decisión considera que debe integrar a la normatividad los
derechos reconocidos en la Constitución y en los Pactos Internacionales.
2. Sentencias Interpretativas
Tanto la Corte Suprema de Justicia, cuando estaba encargada de realizar el
control constitucional, como la Corte Constitucional, han utilizado este tipo de
sentencias, en las cuales se decide mantener vigente la disposición normativa
objeto de estudio y se establece cual interpretación es constitucional y cual
inconstitucional.
El Doctor Alejandro Martínez Caballero argumenta, que al existir normas que
admiten varias interpretaciones, algunas constitucionales y otras no, si la Corte
debiera limitarse a declarar la exequibilidad o inexequibilidad de la disposición
sin la posibilidad de hacer algún tipo de aclaración, al declarase la
constitucionalidad “está admitiendo la permanencia en el ordenamiento legal de
unas normas –ciertas interpretaciones de la Ley- que son contrarias a la Carta,
con lo cual se afecta la supremacía y la integridad de la Constitución. En cambio,
si la Corte retira en su integridad la disposición acusada (sentencia de
inexequibilidad), entonces la Corporación esta apartando del ordenamiento
ciertas interpretaciones de la Ley que son conformes a la Carta, con lo cual la
Corte estaría extralimitando en sus funciones, pues estaría expulsando del
ordenamiento normas que no vulneran la Carta.”
En este sentido, concluye que la solución se da a través de las sentencias de
exequibilidad condicionada, que permitan la permanencia de la disposición legal
en el ordenamiento jurídico, aclarando cuales son las interpretaciones que
deben acogerse para no contrariar la Constitución y cuales son las
interpretaciones inexequibles.
En la aclaración de voto realizada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz
y Alejandro Martínez Caballero de la sentencia C-543 de 1996 se estableció la
diferencia entre lo que se denomina texto legal y las normas o proposiciones
jurídicas o reglas de derecho que se desprenden por la vía de interpretación de
estos textos, y su trascendencia en el control constitucional, porque es sobre el
texto legal sobre el que recae la actividad interpretativa y las normas o
proposiciones son el resultado de las mismas, pero, el control ejercido por la
Corte en las acciónes publicas de inconstitucionalidad no recae sobre el texto
legal como tal, si no sobre su contenido material, es decir, sobre las normas
contenidas en la Ley, pues, en el ordinal 4 del artículo 241 de la Constitución, se
establece que salvo en los vicios de formación, el control recae sobre el
contenido material de la Ley, es decir, sobre la norma, buscando que una Ley no
tenga contenidos normativos contrarios a la Constitución.
3. Sentencias estimatorias
Se declara la ilegitimidad de la Ley objeto de juicio, y se reconoce que la norma
debe ser expulsada del orden jurídico, esta decisión puede ser total o parcial, en
la primera la disposición juzgada se elimina totalmente, en la segunda, solo una
parte de la norma se declara inexequible, sin embargo, esta parte, no puede ser
un contenido esencial de la norma; por que, cuando la declaración de
inconstitucionalidad se hace sobre palabras o contenidos normativos que
cambian el sentido inicial dado en la Ley, se trata de sentencias manipulativas.
Como efecto de las sentencias estimatorias, la Corte estableció, que para evitar
dejar vacíos normativos, con la declaratoria de inexequibilidad se restauran ipso
jure, las normas que habían sido derogadas si no son contrarias al
ordenamiento constitucional, así lo señalo en la sentencia C-608 de 1992.
4. Sentencias desestimatorias
Se declara la legitimidad constitucional de la Ley juzgada, estas sentencias
también pueden ser parciales al declarar exequible solo una parte de la
disposición.
5. Modulación de los efectos temporales
La Corte Constitucional tiene competencia para modular los efectos temporales
de sus sentencias. De esta manera, aunque la regla general es el efecto pro
futuro de sus decisiones, es decir, que éstas no afectan las situaciones
consolidadas durante la vigencia de la norma que fue declarada inexequible, la
Corte puede otorgarle efectos retroactivos; de igual forma, puede determinar en
una sentencia efectos de constitucionalidad temporal o inconstitucionalidad
diferida, en donde, aunque la norma se considera inconstitucional, no se anula
de manera inmediata debido al traumatismo normativo que esto puede generar,
así que da al legislador la posibilidad de corregir la situación permitiendo que la
norma inconstitucional rija por un tiempo posterior a la sentencia.
Los tipos de sentencia definidos corroboran el papel que cumplen las decisiones
de la Corte como fuentes de derecho. De esta manera, cuando una norma
jurídica es declarada inconstitucional, esa norma sale del ordenamiento jurídico,
es decir, se altera este ordenamiento y se generan nuevas reglas, creando
derecho y más aún, cuando se sustituyen preceptos dados en la Ley que se esta
juzgando por otros que se acomoden a las disposiciones constitucionales, o
agrega nuevos preceptos, también se esta creando derecho, además en la
interpretación constitucional, las disposiciones constitucionales se concretizan y
se actualizan con el desarrollo de la sociedad, esto se da sobretodo en las
sentencias interpretativas65.
1.4.5.2 Generalidades en el Derecho Comparado.
Hay que distinguir en los países del common law y los de civil law, en el primero
está el circulo jurídico angloamericano, y predomina el derecho no escrito, por lo
tanto, la posibilidad de interpretación que tienen los Tribunales es mas amplia, por
que los principios del common law se construyen por la interpretación que de la
costumbre hagan los Tribunales, sin embargo, en Inglaterra esta libertad de
interpretación no es tan amplia, por que allí predomina la Ley del Parlamento que se
presume constitucional, así, el Tribunal no podrá hacer una interpretación que vaya
en contra de la interpretación que haya hecho el parlamento, diferente es el caso de
los Estados Unidos donde es la interpretación de los Tribunales la que prima y la
interpretación de la norma debe encuadrarse en los principios del common law.
En el civil law, desarrollado en los países europeos continentales (con excepciones
como Hungría), predomina el derecho legal, y en la interpretación se debe integrar
la norma con la estructura general de su derecho positivo.66
De acuerdo con este esquema general, los Tribunales constitucionales de cada país
acuden a sentencias que les permitan realizar una interpretación acorde con su
sistema, buscando la solución mas adecuada jurídica, política y socialmente.
En la doctrina Italiana se habla de sentencias de carácter manipulativo, que
transforman el significado de la Ley, no se excluye la norma del ordenamiento
jurídico, así que si la Ley de algún modo no encaja en las disposiciones
constitucionales, la Corte declara inconstitucional la norma, y al mismo tiempo dicta
otra cuyo sentido si este acorde con la Constitución, realizando claramente una
labor legislativa, también es posible, ampliar el alcance de la norma original
65 LOZANO VILLEGAS, Germán. Op, cit., p.35 66 GARCÍA-PELAYO, Manuel. Op, cit., p.435
permitiendo que se adapte a los preceptos constitucionales, es decir, realiza una
operación de adición, que suple la omisión realizada por el legislador 67
Cuenta también con la posibilidad de establecer los principios que deben orientar la
regulación en la materia de la norma declarada inconstitucional, para que este
conforme a las disposiciones constitucionales, estas decisiones se conocen como
sentencias de delegación.68
En la doctrina Española las sentencias del Tribunal Constitucional son creadoras de
derecho, y la interpretación contenida en su jurisprudencia se liga indisolublemente
a la norma interpretada ocupando en la jerarquía de fuentes del derecho el rango de
aquella.69
En el caso estadounidense el Tribunal ejerce un control basado en casos concretos
y no en demandas contra el contenido abstracto de una Ley, por esto, el Tribunal
utiliza sentencias interpretativas, además, aunque por regla general los efectos de
las sentencias de la Corte Suprema son retroactivos, porque la inconstitucionalidad
se asimila a la nulidad, en algunas ocasiones se modulan los efectos temporales
dándoles un efecto prospectivo, en los casos en que la retroactividad genera
traumas normativos.70
En Alemania, el Tribunal constitucional tiene la posibilidad de declarar la
incompatibilidad de una Ley con la Constitución o la inconstitucionalidad simple,
pero con esta decisión no se expulsa de manera inmediata la norma del
ordenamiento, sino que se determina que el legislador debe redactar la norma de
forma que quede conforme a la Constitución, también, puede el Tribunal establecer
67 MORELLI RICO, Sandra. Op, cit., p.40 68 MARTINEZ CABALLERO, Alejandro. Op, cit., p.1726. 69 PIBERNAT DOMENECH, Xavier. “La Sentencia Constitucional como Fuente de Derecho”, Madrid: Revista de Derecho Político No 24, p.85 Citado por MORELLI RICO, Sandra, Op, cit., p.45. 70 MARTINEZ CABALLERO, Alejandro. Op, cit., p.1724.
que una norma actualmente no es inconstitucional, pero que en el futuro podría
volverse inconstitucional, por lo tanto avisa al legislador para que este arregle la
situación y evite una posterior declaratoria de inconstitucionalidad; además, en
algunos casos, dicta regulaciones transitorias que rigen mientras el legislador expide
una Ley que no viole las disposiciones constitucionales.71
Con todas las posibilidades que tiene el legislador para realizar su labor
interpretativa es factible que se altere el significado inicial que el legislador quería
dejar plasmado en su obra.
En Francia, se expiden decisiones de conformidad constitucional bajo reserva, que
es una forma de sentencia interpretativa, en estos casos la norma se declara
constitucional pero bajo ciertas reservas, determinando cual es la forma en que
debe ser interpretada, o amplia el alcance de normas que tienen vacíos que
llevarían a su inconstitucionalidad, o por el contrario, neutraliza sus efectos y
disminuye parte de su eficacia jurídica.72
71 Ibídem, p.1725. 72 Ibídem, p.1725.
2. TEORIA DEL ESTADO DE EXCEPCION DE CONMOCION INTERIOR
Este capítulo discute los antecedentes, la justificación, el desarrollo y el alcance de
los Estados de Excepción en nuestro ordenamiento jurídico con el correspondiente
análisis con relación al derecho comparado. Es preciso anotar que el presente
capítulo tiene dos ejes centrales: El desarrollo de la figura del Estado de Sitio con
las falencias que llevaron a su desaparición y el desarrollo que la legislación, la
jurisprudencia y el derecho comparado le han dado a una figura tan relevante para
la seguridad del Estado, como lo es la figura de los Estados de Excepción.
2.1 PRECISION TERMINOLOGICA: EL ESTADO DE EXCEPCION Las naciones frente al avance que el derecho ha tenido en cada cultura, se han ido
adecuando con el paso del tiempo a la forma de derecho positivo y por lo mismo,
cada pueblo, cada nación, tiene hoy en día una normatividad que contiene las
condiciones generales para la convivencia pacífica y el cumplimiento de los fines del
Estado y de los fines de la persona considerada desde el ambito de su propia
dignidad, y dependiendo del sistema de Gobierno al cual hagamos referencia será
acentuada la busqueda del fin-Estado o del fin-persona.
Sin embargo el Estado como persona de Derecho Público que es, paradojicamente
se enfrenta a las mismas situaciones de peligro a las que se puede ver enfrentado
un particular, y el peligro, por ser tal, algunas veces hace imposible preveer la
manera como van a suceder los acontecimientos y de la misma manera, las
herramientas con que puede ser afrontada dicha situación.
Se hizo entonces indispensable para el Estado la creación de una legislación para
los eventos en los que siendo previsible la amenaza o existencia de un péligro se
regulen las facultades y limitaciones de las autoridades para el mantenimiento o
retorno del Estado a la normalidad. En el constitucionalismo moderno la regulación
de los factores enunciados se denomina la Teoría de los Estados de Excepción.
Los Estados de Excepción, entonces, constituyen la regulación a la cual debe
sujetarse la autoridad de un determinado Estado respetando las garantías
constitucionales que se predeterminen en la Carta Política de cada país y que
encuentra su campo de aplicación con el acaecimiento de un supuesto fáctico
determinado, que ponga en inminente peligro la seguridad o estabilidad de un país
ya sea respecto al orden público interno o internacional y que se desarrolla
mediante la limitación de determinados derechos conferidos en la normalidad a los
particulares, en busqueda de la defensa de un interés general.73
Para la delimitación del régimen de excepcionalidad, es preciso recordar lo que ha
dicho de esta última palabra, la doctrina autorizada:
“La excepcionalidad ha de ser entendida como opuesto a todo lo que sea ordinario o normal, pero ello no nos debe confundir y debemos ser capaces de reconocer que en la actualidad la crisis es algo consustancial al propio sistema. Es más, el derecho de excepción está actualmente reconocido en prácticamente todas las constituciones concretamente, el derecho de excepción constituye una garantía de la Constitución frente a las situaciones de crisis.”74
73 "El Estado también reaccióna ante los peligros, aunque carezca de normas que lo autoricen, pero no está autorizado a causar daño para evitar otro mayor, como ocurre con los particulares; el Estado de Necesidad, dice Bielsa, el legítimo frente a un hecho extraño a la voluntad directa del Estado, hecho que entraña para la conservación de este o de la colectividad a él referida un peligro grave e inminente, ya sea respecto del orden público interno, ya cuando esté amenazada su integridad política, institucional u orden internacional. En general añade, se resuelve o consiste en cierta disminución de derechos en defensa de un mayor bien a la comunidad. Es emergente, circunstancial e imprevisto, al menos en la Ley, y ninguna cuestión se presenta como no sea la validez de la Ley frente a la Constitución, en cuanto ésta es el único límite a las nuevas normas dictadas en estado de necesidad”. (BIDART CAMPOS, Germán. “La Doctrina de la Emergencia y las situaciones de Excepción”. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, 1987. p.581-582.)
De la misma manera que la anterior teoría acoge la necesidad de la existencia de
los Estados de Excepción y le otorga el carácter de garantía constitucional para el
ciudadano, también existen pronunciamientos enérgicos doctrinales sobre la
inconveniencia de la figura y la manipulación que de la misma hacen los
gobernantes de algunos países para el sometimiento absoluto del individuo al
Estado:
"¿Qué son los estados de excepción?. La declaración de estado de excepción significa la creación de una situación de violencia indiscriminada sobre un territorio. Por supuesto que en el País Vasco se daba continuamente una persecución, discriminada, a los demócratas, a la izquierda, a los nacionalistas, etc. Se sufría una persecución que aunque abarcaba a amplios sectores de la población era relativamente discriminada respecto a ésta. Pero los estados de excepción tenían la virtud de no discriminar, de provocar una situación de violencia represiva de un territorio definido… En este sentido fue paradigmático (aunque tal vez sea porque su cercanía en el tiempo hace que nos acordemos mejor de él) el último estado de excepción, durante el que pueblos enteros, barrios enteros, ciudades enteras fueron sometidos a situaciones de temor indiscriminado…” 75
2.2 ANTECEDENTES DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN
2.2.1 Roma Desde el nacimiento de las comunidades organizadas socialmente con
características de soberanía nacional, territorio y población, se ha presentado de
manera concomitante la posibilidad de riesgo de sus instituciones y el consecuente
peligro para la población; es por esto que en toda organización se han presentado
instrumentos para su propia defensa:
“Las soberanías nacionales, entonces apenas sentidas de una manera instintiva, sufrían el golpe de las agresiones bárbaras o de los sacudimientos
74 GOIZUETA VERTIZ, Juana. “Los Estados de Excepción en América Latina: Los controles desde el Derecho Internacional.” Medellín: Revista No. 98 de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana, 1997. p.186. 75 http: // www.Basque-red.net
interiores. En cuanto hubo fronteras hubo guerra exterior; en cuanto surgieron las instituciones, nació el peligro – latente o manifiesto – de los movimientos subversivos. Las Leyes, las instituciones, el Estado, supremo artificio del hombre, sufrieron desde su iniciación heridas a fondo por sus propios artífices inflingidas. (...) Y la autoridad no podía permanecer si no se le daban instrumentos de defensa propia – que era la defensa de todos, - bien para la represalia puramente material, ya para la acción defensiva que habría de preverse en las mismas Leyes. Y fue así comó, aceptada la calidad crónica del mal, se adoptó para contrarrestarlo una terapéutica vigilante: se organizó la dinámica defensiva del Estado de Sitio ”76
En el Siglo VI a.d.C aproximadamente, con el surgimiento de la República Romana,
nació la forma más primitiva de Estado de Excepción, consistente en el
otorgamiento de potestades extraordinarias a los dictadores romanos para la toma
de decisiones, con un carácter netamente transitorio y excepcional. 77 Esta figura
se desarrollaba de la siguiente manera: Con el objetivo de finalizar una guerra o
rebelión que tuviera lugar en territorios Romanos, el Senado de la República podía
declarar la existencia de una situación extraordinaria y ordenar la designación de un
Dictador cuyo nombre debía seleccionar el Cónsul. El Dictador debía tener
calidades especiales pero no podía ser el mismo titular ordinario del poder y el
ejercicio de sus poderes excepcionales era omnimodo (tenía potestad de toma de
decisiones en los campos administrativo, legislativo, militar y judicial) pero temporal:
Se le otorgaba un término imprórrogable de seis meses para la solución del conflicto
causante de su nombramiento:
“Los magistrados habituales de la normalidad eran remplazados por este magistrado especial, que era un cargo para el cual se ungía a un ciudadano eminente con el título de dictador (literalmente: dueño de la situación). El dictador rei gerendae o belli gerendae causa, nace en la incipiente República después de la expulsión de los Tarquinos, y obedece a una imperiosa necesidad de defensa exterior, aunque luego con el tiempo se aceptaron otras causas para establecer esta magistratura extraordinaria.”78
76 GONZALEZ FERNANDEZ, Gonzalo. “El Estado de Sitio y el dinamismo jurídico del orden público.” Bogotá: Editorial Doctrina y Derecho, 1947. p.5-7. 77 SANCHEZ VIAMONTE, Carlos. “Ley marcial y Estado de Sitio en el Derecho Argentino.” Buenos Aires: Editorial Perrot, 1957. p.17. 78 CLUSELLAS GREGORINI, Eduardo. “Estado de Sitio y la armonía en la relación individual del Estado.” Buenos Aires: Editorial Depalma, 1987. p.147.
Con el paso del tiempo el sistema cambió de la designación de un tercero ajeno al
Gobierno (Dictador), a la atribución de multiples potestades al interior de la
estructura gubernamental teniendo como primera posibilidad de arreglo al Senado y
a la autoridad ejecutiva como titutar del poder en casos extremos:
“La República Romana tuvo una época en que la demagogía furibunda hacía trepidar su contextura institucional. El sistema defensivo, creado para afrontar circunstancias críticas de esa naturaleza, consistía en establecer, como fuero extraordinario del senado, la dispensa de las Leyes o legibus solvere. En casos muy graves regía el senatus consultum ultimum, decisión que confería a la autoridad ejecutiva poderes excepcionalmente aumentados para combatir la emergencia, por el tiempo que pudiese durar.”79
De esta manera, se puede evidenciar la preocupación latente en la mentalidad
Romana por la manera de proteger el sistema de Gobierno que se venía
implementando y el fortalecimiento del Imperio que se constituía en fin último de
toda organización. Se puede considerar que las características de tan rudimentario
sistema se mantienen hoy en día, V.gr. la atribución de potestades extraordinarias al
poder Ejecutivo para la protección del Estado, con la intervención y seguimiento
por parte de la rama legislativa.
2.2.2 Francia
Es de trascendental importancia el desarrollo de los Estados de Excepción en el
Siglo XVIII de Francia. Parte de la doctrina atribuye la adopción y desarrollo de los
Estados de Excepción a la Revolución Francesa (1789); sin embargo no existe
claridad frente a tal afirmación, debido a que no hay hechos concretos que hagan
presumir que los Estados de Excepción son hijos de la Revolución.
En cambio, el Consejo de los 500 expidió la Ley Francesa del 10 de Julio de 1791
(10 de Furtidor del año V), por la cual se reguló el ámbito militar y la organización
79 GONZALEZ FERNANDEZ, Gonzalo. Op. cit., p.8.
militar de la defensa nacional en caso de invasión extranjera, desarrolló la figura de
los Estados de Excepción para la Nación Francesa basandose en los fundamentos
legados por el Imperio Romano y, para el efecto, empleó por primera vez la palabra
“Estado de Sitio” (état de siége) para señalar el evento en el cual, el Estado se
encontraba rodeado de enemigos que amenazaban su estabilidad institucional y que
debía ser regído por una normatividad especial:
“La acepción “Estado de Sitio” tiene origen guerrero, pues supone una plaza militar sitiada por fuerzas enemigas, y en medio de tal estado de cosas, la característica de las medidas que resultan de tal declaración es la de ser medidas conducentes a la mejor organización de la defensa. Son formas legales de movilización de la población civil para la lucha militar y que conllevan el descaecimiento de algunas garantías individuales en aras del objetivo.”80
La mencionada Ley Francesa de 1791 hacía una regulación diferente para las
plazas de guerra y puestos militares, en atención al nivel de normalidad existente:
- Estado de Paz: (Artículo 6°) Todos los actos de poder civil se encontraban de
manera exclusiva a cargo de los Magistrados y oficiales civiles determinados
por la Constitución. Los militares tenían a su cargo exclusivamente los poderes
relacionados con las tropas y el servicio.
- Estado de Guerra: (Artículo 7°, 8° y 9°) Declarado por el poder Legislativo a
proposición del Rey, quien debía sancionarlo y publicarlo; cuando el Legislativo
no se encuentraba, el Rey podía hacer la declaración bajo su propia
responsabilidad y el Legislativo podía en todo momento revisar dicha
declaración. El comandante militar podía requerir a la autoridad civil para recibir
colaboración.
- Estado de Sitio: (Artículo 10°, 11° y 12°) 81 Aunque no tiene una definición
concreta, se debe entender como ‘plaza sitiada’; y se regulaba básicamente la
80 CLUSELLAS GREGORINI, Eduardo. Op. cit., p.150. 81 LEY FRANCESA DE 10 DE JULIO DE 1791...Artículo 10. En las plazas de guerra y puestos militares que se hallen en Estado de Sitio, toda la autoridad de que los oficiales civiles estuvieren revestidos por la Constitución se utilizará para la conservación del orden y de la policía interior, bajo su responsabilidad personal.
competencia para conservar el orden, el momento de inicio del mismo y su
carácter temporal puesto que contemplaba que debía terminar cuando se
presentaban unas circunstancias particulares.
Es pues, el primer ordenamiento que además de incluir la palabra “Estado de Sitio”
diferenciaba de manera clara los poderes de las autoridades en tiempos de
normalidad y en tiempos de anormalidad, con la armonización de los poderes
públicos, aún cuando la regulación era netamente militar (plazas de guerra y
puestos militares) por lo que no se puede entender incluida la población civil,
población que es cubierta y protegida por los modernos ordenamientos de
excepción.
Este carácter netamente militar de la Ley francesa fue politizado y desplazado hacia
la población civil bajo el Imperio de NAPOLEON BONAPARTE, quien utilizó la
normatividad referida con anterioridad en la población de Tolosa (1799), y
posteriormente en Brest y Arrás (1811) contra ciudadanos, por la realización de
revueltas, sin la existencia de una guerra, que era el presupuesto fáctico para la
aplicación de la Ley del 10 de Julio de 1791.
Constituye un acontecimiento de particular importancia la utilización de la Ley
Francesa del 10 de Julio de 1791 por parte de Luis Felipe (1823), quien declaró el
Estado de Sitio por amenaza de la estabilidad del Estado y en uso de las facultades
a él conferidas, dispuso la pena de muerte para una serie de implicados en los
disturbios; dichas actuaciones fueron revisadas por la Corte de Casación, que
después de realizar un análisis de las medidas de cara a la Ley y a la Constitución,
Artículo 11. Las plazas de guerra y puestos militares estarán en Estado de Sitio no sólo desde el momento en que comenzaren los ataques del enemigo, sino luego que a resultas del cerco o acordonamiento quedaren cortadas las comunicaciones de dentro a fuera y de fuera a dentro, a distancia de mil ochocientos toesas de las crestas de los caminos cubiertos. Artículo 12. El Estado de Sitio no cesará sino después de roto el cerco, y en caso de haber comenzado los ataques, después de haber sido destruidos los trabajos de los sitiadores y reparadas o puestas en estado de defensa las brechas.
determinó que era constitucional la declaratoria de Estado de Sitio pero
inconstitucionales las penas de muerte impuestas. Este pronunciamiento se
constituye en el pilar del Control de Constitucionalidad actual de los Decretos
legislativos que son producto de los Estados de Excepción modernos.
La Constitución de 1848 delegó al legislador la determinación de las características
del Estado de Sitio; como consecuencia, una Ley del mismo año otorgó la facultad
de declaración de Estado de Sitio a la Asamblea Nacional en caso de peligro
inminente contra la seguridad interna y externa y se le impuso responsabilidad
política por este evento, sometiendo la Asamblea Nacional a control por parte del
Legislativo y del Ejecutivo. La Ley del 3 de abril de 1878 sobre el “Estado de Sitio”
condicionó la declaratoria del mismo a una Ley preexistente (Se vuelve facultad del
legislativo) y le confirmó su carácter temporal.
Durante el Siglo XX, la figura del Estado de Sitio no ha sido muy utilizada. Se
declaró el 5 de Agosto de 1914 por la primera guerra mundial y en abril de 1961 por
el proceso de liberación de Argelia.
2.2.3 Inglaterra En desarrollo del Common Law, se han presentado diversos pronunciamientos sobre el
manejo de los Estados de Excepción: El 26 de mayo de 1679 se ordenó la suspensión del
derecho del Habeas Corpus y el otorgamiento de potestades omnímodas para el Ejecutivo
en un caso de emergencia nacional debido a la realización de unos amotinamientos (Mutinity
act); el mismo poder fue otorgado en el desarrollo de la primera guerra mundial (Defence Of
The Real Acts, en 1914-1915) y con ocasión de la segunda guerra mundial (Emergency
Powers Defence Act, en 1939).
El poder omnímodo otorgado al Ejecutivo y la suspensión del derecho de Habeas Corpus82
tienen fundamento en la preservación de la estabilidad del Estado y en la importancia del
interés general que hace doblegar al interés particular:
82 En Estados Unidos se aplica un regimen similar al de Inglaterra (por su carácter de excolonia), el “Writ de Hábeas Corpus” en el artículo I, Sección IX, cláusula 2 de la Carta
“Pero si el poder legislativo se creyera en peligro por alguna conjetura secreta contra el Estado, o alguna inteligencia con los enemigos del exterior, podría permitir al poder Ejecutivo, por un periodo de tiempo corto y limitado, detener a los ciudadanos sospechosos, quienes perderían la libertad por algún tiempo, pero para conservarla siempre. Este es el único medio conforme a la razón de suplir la tiránica magistratura de los éforos, y de los inquisidores de Estado de Venecia, que son tan despóticos como áquellos.” 83
Existe también la figura del ‘Martial Law’ o Ley marcial, consistente en el derecho a
restringir libertades, la suspensión de normas por imposibilidad de aplicación o del
pronunciamiento de los Tribunales cuando estos últimos no puedan administrar
justicia como es debido; en este caso se presenta la extensión de la jurisdicción
militar a la civil, teniéndose la primera, como órgano judicial.
2.2.4 Alemania La Constitución de 1871 consagraba de manera expresa la institución del Estado
de Sitio por causas de seguridad pública. La Constitución de Weimar otorgaba
poderes dictatoriales al Ejecutivo y no requería declaración expresa. Además se
expidió la Ley de Defensa de la República del 21 de Julio de 1922.
El 24 de Junio de 1968, la reforma No.17 al artículo 81 de la Ley Fundamental
Federal constucionalizó los estados de excepción, sometiéndolos al imperio de la
Norma Fundamental en todo momento (aún en el caso de ‘necesidad legislativa’) y
confiriendo poderes plenos y limitaciones razonables al Ejecutivo diferenciando los
estados de necesidad externa e interna. 84
2.3 EL ESTADO DE SITIO DE LA CONSTITUCION DE 1886
Americana, y se consagran como causas la rebelión o la invasión que afecte la seguidad pública. 83 MONTESQUIEU. “El Espíritu de las Leyes.” Madrid: Editorial Aguilar, 1992. p.245. 84 STERN, Klaus. Op, cit., p. 366-378.
“Poderes excepcionales y represivos que asume el Presidente de la República para mantener la
estabilidad de las instituciones establecidas.”85
A lo largo de la historia, el Estado de Sitio ha sido concebido en Colombia como la
posibilidad del Gobierno para declarar turbado el orden público total o parcialmente y como
consecuencia del mencionado acto de declaración, la asunción de ciertas prerrogativas
para la recuperación de la normalidad.86 Dichas potestades ejercidas al amparo de la
Constitución, tenían dimensiones considerables en relación con las otras ramas del
poder público y con la restricción de libertades fundamentales del individuo, razón
por la cual, siempre tenía que someterse a la propia Constitución como único límite
normativo y el control sobre dicho sometimiento se encontraba a cargo de la Corte
Suprema de Justicia. 87
A continuación haremos un recuento sobre la figura de excepción denominada
“Estado de Sitio” con el objeto de determinar sus características propias, los aportes
de la misma a los estados de excepción modernos y las elementos que la
condujeron a su absoluto decaimiento.
2.3.1 Las facultades Excepcionales del Gobierno en diferentes periodos
La primera expresión Constitucional sobre los estados de excepción, se presentó en
la Constitución del Estado de Cundinamarca del 30 de Marzo de 1811, sancionada
el 4 de Abril por Jorge Tadeo Lozano; La mencionada Carta Política disponía en el
Título V, artículo 53:
85 SAA VELASCO, Ernesto. “Teoría Constitucional Colombiana.” Bogotá: Ediciones Contraloría General de la República, 1985. p.234. 86 GALLON GIRALDO, Gustavo. “Quince años de Estado de Sitio en Colombia 1958-1978” Bogotá: Editorial Guadalupe Ltda, 1979. p.13. 87 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia No. 21 del 3 de marzo de 1988. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. (Gaceta Judicial Tomo CXVC, 1988 Primer Semestre.).
“En un caso urgentísimo en que peligre la seguridad y quietud del Estado, bien sea por conspiraciones o bien por amenazas de ataques exteriores, tiene el Poder Ejecutivo derecho de impetrar del Senado Decreto suspensivo del imperio de la Constitución, en alguno o algunos de sus artículos, cuya ejecución por las circunstancias pudiera agravar el peligro. Esta impetración deberá hacerla con expresión de los motivos en que se funda; y el Senado, en vista de ellos y de comprobada necesidad, dará el Decreto de suspensión por tiempo limitado, que por ningún caso podría pasar de seis meses.”.
Aunque no se denominaba de una manera particular la situación de anormalidad,
desde entonces claramente se diferenciaba la anormalidad externa e interna y se
otorgaba al Ejecutivo el poder de suspender parcialmente la Constitución (en forma
idéntica a la regulación Española de la época) de manera temporal y bajo un control
estricto por parte del Congreso, armonizando de esta manera el ejercicio de las
diferentes ramas del poder público.
Las Constituciones de 1832, de 1853 y de 1863 se pueden considerar
Congresionales, debido al alto poder de intervención que tiene la rama legislativa
desde la propia declaración de anormalidad hasta su culminación; en cambio las
Constituciones de 1843 y 1858 se consideran Presidencialistas debido al inmenso
margen de facultades otorgadas de manera directa al Ejecutivo para la solución del
conflicto, sin la intervención activa por parte de la rama legislativa. 88
Para finalizar, es necesario hacer una pequeña acotación sobre la Constitución de
1863, pues como es de conocimiento popular, dicha Constitución tenía un carácter
netamente Federal lo cual variaba considerablemente la manera como se trataban
los eventos de anormalidad, teniendo en cuenta de manera adicional la relación
entre el Gobierno General y los Estados Federados:
“Debemos recordar la estructura de la República en la época: Estado Federal. Dicha Constitución prohibía terminantemente al Gobierno general cualquier clase de intervención en los enfrentamientos al interior de cada Estado a menos
88 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 2 de mayo de 1985. Magistrado Ponente: Manuel Gaona Cruz. (Gaceta Judicial 1985, Primer Semestre.).
que dichas contiendas o actos de perturbación amenazaran o trajeran implícita una rebelión contra el Gobierno nacional no sin antes agotar todas las posibilidades de acuerdo pacífico en cada Estado soberano o si era del caso solicitar el permiso pertinente al Congreso para poder intervenir”.89
Adicionalmente, la Constitución de Rionegro de 1863 introdujo por primera vez al
ordenamiento jurídico colombiano la expresión “derecho de gentes” para incluírla de
manera expresa en la legislación nacional para los casos de guerra civil y la
interpreta como: Tratados con respeto a las prácticas humanitarias de las Naciones
cristianas y civilizadas:
“ Artículo 91: El derecho de gentes hace parte de la legislación nacional. Sus disposiciones regirán especialmente en los casos de guerra civil. En consecuencia, puede ponerse término a ésta por medio de tratados entre los beligerantes, quienes deberán respetar las prácticas humanitarias de las naciones cristianas y civilizadas”.
La Constitución de 1863 reinó en nuestro país durante 23 años y durante su
vigencia no se presentó la aplicación de la legislación de excepción y la asunción de
poderes extraordinarios por parte del Gobierno Central, pese a los numerosos
conflictos entre los Estados federados.
2.3.2. El Artículo 121 de la Constitución de 1886 y sus modificaciones
Para encarar los problemas originados con la Constitución de 1863 y teniendo en
cuenta la necesidad de centralización del problema de orden público y de la
atribución al Presidente de facultades como autoridad máxima del Estado, se
redactó el artículo 121 contentivo de la figura del Estado de Sitio (tomado del
derecho frances). Se centralizó el poder nuevamente, se otorgó un mayor nivel de
89 SAMPER, José María. “Derecho Público Interno.” Bogotá: Editorial Temis, 1982. p.498-499.
facultades al Presidente de la República pero con el contrapeso de la taxatividad en
las facultades y un carácter restrictivo en su aplicación e interpretación.
El Estado de Sitio adoptado por la Constitución de 1886 se consideró un mecanismo
de defensa y seguridad nacional, con un esquema de facultades constitucionales
para la adopción de medidas extraordinarias en procura del restablecimiento del
orden público interno o, dado el caso, para hacer frente a una guerra exterior. 90
Tal como lo planteó la Constitución de 1886, dicho estado excepcional podía
declararse ante una perturbación de especial magnitud y gravedad que tenía como
consecuencia política inmediata, la puesta en peligro de la seguridad interior o
exterior del Estado de tal manera que el Gobierno se veía precisado a la toma de
medidas extraordinarias para conjurar la situación, pero dichas medidas se
encontraban sometidas al lleno de una serie de requisitos formales y materiales en
garantía de los derechos de los particulares. 91
Las reformas constitucionales que se presentaron a lo largo del Siglo XX en relación
con el artículo 121 y que a continuación se mencionarán, no cambiaron los
lineamientos generales de la figura excepcional; sólo la regularon de manera más
detallada y acorde con las exigencias de protección de los derechos fundamentales
de las personas.
2.3.2.1 Acto Legislativo No. 3 de 1910.
En la Asamblea Constituyente de 1910 se presentaron trés proyectos de reforma al
artículo 121 de la Constitución de 1886: El primero de Nicolás Esguerra, otro de
Pedro María Carreño y un último de Hernando Holguín. El punto común en los
90 POSADA VIANA, Alfredo y MATALLONA ESLAVA, José Ivan. “Estado de Sitio y Legalidad Marcial en Colombia.” Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, 1987. p.5. 91 GONZALEZ CHARRY, Guillermo. “El Estado de Sitio y los poderes del Presidente.” Bogotá: Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario; Revista Enero-Junio, 1974. p.20.
proyectos aludidos fue la propuesta de definir de manera expresa que la potestad
del Ejecutivo se limitaba a la suspensión de las Leyes incompatibles con los
Decretos Legislativos expedidos bajo el Estado de Sitio, dejando de lado la
posibilidad del Gobierno de derogar la normatividad Leyes que podía entenderse
conferida por la redacción original de la Constitución de 1886.
Adicionalmente se presentaron las siguientes modificaciones:
- Se incorporó la expresión “Decretos extraordinarios” para la denominación de
las antiguas “medidas extraordinarias”, con el objeto de comprometer la
responsabilidad del Ejecutivo por sus propias decisiones y limitar las facultades
del Gobierno formalmente.
- Se incorporó la expresión “(...) además de las facultades legales, las que
conforme al derecho de gentes rigen para la guerra entre naciones.” De esta
manera el derecho de gentes adquiere carácter de fuente formal del derecho de
excepción.
- En caso de guerra exterior se obligaba al Gobierno a convocar al Congreso en
los 60 días siguientes a declaración del estado de excepción, y al Congreso se
le ordenaba sesionar hasta la culminación de la guerra.
- Se elimina el concepto previo del Consejo de Estado al Gobierno, pues, por
medio de Acto Legislativo No.3 de 1905, dicha institución fue suprimida.
2.3.2.2 Acto Legislativo No. 1 de 1914
Al volver a la vida jurídica la Institución del “Consejo de Estado”, se reincorporó al
artículo 121 de la Constitución de 1886, el concepto previo del Consejo de Estado
pero con un ingrediente adicional: Se hizo imperativo para el Gobierno escuchar el
concepto emitido por el Consejo de Estado, con anterioridad a la declaración del
Estado de Sitio, pero sin ser obligatorio para el Gobierno proceder conforme al
concepto emitido por el Consejo de Estado. Era una especie de control político,
puesto que en el evento de una contradicción entre el concepto previo y el proceder
del Gobierno, no había consecuencias jurídicas, pero la legítimación del Gobierno y
del Consejo de Estado quedaban en entredicho políticamente:
“De ordinario el Presidente hace la consulta respectiva por escrito exponiendo detalladamente los hechos constitutivos de la perturbación, y la entrega personalmente al Presidente del Consejo o por conducto del Ministro de Gobierno o de varios Ministros. Ello no implica que se reuna él mismo y los Ministros con el Consejo de estado y exponga allí la situación. El Consejo sesiona luego independientemente y produce una proposición en la cual expresa su concepto favorable o desfavorable al estado de grave perturbación del orden y a la procedencia del Estado de Sitio. Puede solicitar previamente todas las explicaciones y datos que estime necesarios. De ordinario hay coincidencia entre la apreciación de los hechos y de su alcance entre el Gobierno y el Consejo de Estado. Pero de no haberla y de producirse un concepto desfavorable, el Gobierno siempre puede declarar el Estado de Sitio, porque, como se dijo, el concepto no es obligatorio.”92
2.3.2.3 Reforma Constitucional de 1936
La Reforma Constitucional de 1936 no introdujo cambios mayores en relación con el
artículo 121 de la Constitución de 1886: Por una parte, incluyó la protección y
garantía de unos derechos sociales bajo el imperio del Estado de Sitio: Se
consagraban como derechos tutelados por el Estado, el derecho al trabajo (Artículo
17 del Acto Legislativo) y el derecho a la asistencia pública (artículo 16).
De otra parte, el artículo 117 del Acto Legislativo, suprimió el concepto previo del
Consejo de Estado como requisito para la declaratoria del estado de excepción.
2.3.2.4 Acto Legislativo No. 1 de 1960
92 GONZALEZ CHARRY, Guillermo. Op. cit., p.41.
Relevancia especial en el desarrollo de la Teoría de los Estados de Excepción tiene
el Acto Legislativo No.1 de 1960 pues incorporó en el artículo 121 de la Constitución
de 1886 importantes controles a las facultades del Gobierno. Las inclusiones
hechas al artículo 121 son las siguientes:
- Se estableció en el artículo 1º del Acto Legislativo el control político al Ejecutivo
por parte del Congreso, pues consagró la obligación del último de sesionar de
manera permanente durante el estado de excepción, para la revisión de las
medidas tomadas por el Gobierno, sin importar sí se trataba de Guerra Exterior
o de Conmoción Interior.
- Se creó el control de constitucionalidad de los Decretos expedidos por el
Gobierno bajo los estados de excepción. Dicho control se podía ejercer por
medio de la acción pública de inconstitucionalidad y se tenía como titulares de
dicha acción a las Cámaras Legislativas; el trámite se adelantaba en la Corte
Suprema de Justicia, que a su vez tenía solamente 6 días para pronunciarse,
presumiéndose la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos ante el
silencio de la Corte.
2.3.2.5 Acto Legislativo 01 de 1968
El Acto Legislativo 01 de 1968 de reforma al artículo 121 de la Carta de 1886
contiene las siguientes disposiciones:
- Prohibió de manera expresa la posibilidad de clausurar el Congreso de la
República durante el Estado de Sitio.
- Distinguió los motivos y tratamiento para la declaratoria del Estado de Sitio y de
la Guerra Exterior.
- Incluyó en la Carta Política un tercer estado de excepción denominado
‘Emergencia Económica y Social’ (artículo 122), con potestades, limitaciones y
regulación diferente al Estado de Sitio; con lo cual queda proscrita la posibilidad
de declarar el Estado de Sitio por razones económicas.93
- Incorporó al inciso 2° del artículo 121 el adverbio “precisos” para acompañar la
palabra “límites” relacionada con la acción presidencial mediante los Decretos
Legislativos.
- Se eliminó la legitimación activa para demandar los Decretos Legislativos
mediante acción pública de inconstitucionalidad a las Cámaras del Congreso y
se instauró el control automatico de constitucionalidad por parte de la Corte
Suprema de Justicia, para lo cual se creó la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. El plazo para decidir se amplió a 30 días pero se eliminó
la presunción de inconstitucionalidad en caso de incumplimiento del plazo,
dando paso a posibles sanciones disciplinarias para los Magistrados.
- Se incorporó con el artículo 141 de la Constitución nuevamente el concepto
previo por parte del Consejo de Estado.
De esta manera y por medio de diferentes reformas de carácter constitucional a lo
largo del Siglo XX, se establecieron los rasgos característicos del Estado de Sitio,
las prerrogativas del Gobierno para el restablecimiento del orden público y los
controles para el ejercicio de dichas prerrogativas, por parte de la rama legislativa y
93 “Las modificaciones introducidas al artículo 121 de la Carta anterior en las reformas constitucionales de 1960 y 1968, y la incorporación en esta última del estado de emergencia económica a fin de que con el pretexto del orden público turbado no se siguiera legislando sobre todas las materias incluyendo la economía, o de que, si se presentaba en ese campo la situación emergente, no se decretara el Estado de Sitio con todas sus inevitables secuelas, tendían a morigerar el régimen autoritario y restrictivo, bajo el cual vivía permanentemente el país al amparo del famoso artículo.” (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-466 de 18 de octubre de 1995. Magistrado Ponente. Dr. Carlos Gaviria Díaz.).
la rama judicial, cumpliendo de esta manera con el objetivo de contrapesos
planteado por MONTESQUIEU. El artículo 121 de la Constitución de 1886 adquirió
su molde definitivo en el año de 1968, cuyo texto definitivo se transcribe a
continuación:
“Artículo 121: En caso de guerra exterior o de Conmoción Interior podrá el Presidente, con la firma de todos sus Ministros, declarar turbado el orden público y en Estado de Sitio toda la República o parte de ella. Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá, además de las facultades legales, las que la Constitución autoriza para tiempos de guerra o de perturbación del orden público y las que, conforme a las reglas aceptadas por el Derecho de Gentes, rigen para la guerra entre naciones. Los Decretos que dentro de esos precisos límites dicte el Presidente tendrán carácter obligatorio, siempre que lleven la firma de todos los Ministros. El Gobierno no puede derogar las Leyes por medio de los expresados Decretos. Sus facultades se limitan a la suspensión de las que sean incompatibles con el Estado de Sitio. La existencia del Estado de Sitio en ningún caso impide el funcionamiento normal del Congreso. Por consiguiente, éste se reunirá por derecho propio durante las sesiones ordinarias y extraordinarias cuando el Gobierno lo convoque. Si al declararse la turbación del orden público y el Estado de Sitio estuviere reunido el Congreso, el Presidente le pasará inmediatamente una exposición motivada de las razones que determinaron la declaración. Si no estuviere reunido, la exposición le será presentada el primer día de las sesiones ordinarias o extraordinarias inmediatamente posteriores a la declaración. En el caso de guerra exterior, el Gobierno convocará al Congreso, en el Decreto que declare turbado el orden público y en Estado de Sitio la República, para que se reúna dentro de los diez días siguientes, y si no lo convocare, podrá el Congreso reunirse por derecho propio. El Gobierno declarará restablecido el orden público tan pronto como haya cesado la guerra exterior o terminado la Conmoción Interior y dejarán de regir los Decretos de carácter extraordinario que haya dictado. Serán responsables el Presidente y los Ministros cuando declaren turbado el orden público sin haber ocurrido el caso de guerra exterior o de Conmoción Interior; y lo serán también lo mismo que los demás funcionarios por cualquier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo. Parágrafo- El Gobierno enviará a la Corte Suprema de Justicia el día siguiente a su expedición, los Decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Suprema de Justicia aprehenderá inmediatamente de oficio su conocimiento. Los términos señalados en el artículo 214 se reducirán a una tercera parte, y su incumplimiento dará lugar a la destitución de los Magistrados responsables, la cual será decretada por el Tribunal Disciplinario. Artículo 42 del Acto Legislativo No. 1 de 1968.”
Brilla por su ausencia la consagración de un termino de duración preciso para el
levantamiento del estado de excepción, dejándolo de manera genérica a la
discrecionalidad del Ejecutivo, pues este último debía decidir cuando se entiendía
reestablecido el orden público y, por ende, cuando terminaba la Conmoción Interior.
A pesar de todo jamás se expidió la una Ley que desarrollara los preceptos del
artículo 121 de la Constitución, hecho que se prestó para permitir un margen
demasiado amplio al Gobierno en relación con la interpretación del artículo 121 y
que finalmente llevo al abuso de la figura.
Teniendo claro el origen de la institución excepcional en el ámbito nacional y
mundial y los rasgos que estructuraron el Estado de Sitio, en la pasada
normatividad constitucional, dedicaremos los apartes que siguen al desarrollo que
se le dió a la figura excepcional durante la vigencia de la Carta de 1886.
2.3.3 Causas para declarar el Estado de Sitio
El artículo 121 de la Constitución94 era demasiado general en relación el
establecimiento de las causales para la declaración del Estado de Sitio. Al efecto
consagraba: “Artículo 121... En caso de guerra exterior o de Conmoción Interior...”
pero no definía que se debía entender por cada una; la Conmoción Interior, al
carecer de definición anterior, adquirió el carácter de concepto jurídico
indeterminado y permitió muy amplias interpretaciones al respecto; adicionalmente
la discrecionalidad del Gobierno para hacer la interpretación llevaba a una muy
peligrosa arbitrariedad.
94 “El artículo 121 de la Constitución Nacional es una norma de orden público jurídico destinada a permitir el restablecimiento del orden político perturbado; otro ejemplo: dos personas pactan la mutua obligación de realizar un golpe de Estado. La causa y el objeto son ilícitos. La condición es ilícita. El hecho es moralmente imposible, por estar prohibido en la Ley. Hay entonces una violación de normas de orden público jurídico, pero la realización del
El artículo 120 ord. 7 otorgaba al Presidente la libertad de apreciación sobre la
existencia de los motivos para declarar turbado el orden público, puesto que lo
responsabilizaba de la conservación del orden público y del restablecimiento del
mismo en el evento en que fuere turbado. El objeto de esta atribución era lograr
agilidad operacional por parte del Ejecutivo como rama del poder público y
concentrar la defensa del orden público en el mismo de Gobierno y en las fuerzas
armadas.
El Estado de Sitio era declarado para el restablecimiento del orden público donde
fuere turbado o su mantenimiento donde fuere amenazado por un peligro grave o
inminente; Pero ¿porque se podía ver turbado o amenazado el orden público
interno? La palabra “orden público” tiene una relación directa con las estructuras
políticas existentes o elementos perturbadores del orden establecido.95 La
condición de unanimidad que abrió paso doctrinalmente a la conmoción era la
gravedad de la perturbación, similar a la de guerra exterior para la justificación del
ordenamiento extraordinario, pero la realidad demostró que la discrecionalidad del
Ejecutivo se imponía dejando a su criterio la apreciación de la gravedad de la
situación y el Congreso, institución encargada del control político de la
reglamentación de excepción, nunca se pronunció en contra de los motivos
superfluos alegados por el Gobierno.96
Queda claro entonces que para la declaración del Estado de Sitio por causa de
Conmoción Interior se requería una seria amenaza o una efectiva perturbación del
orden público del Estado, quedando al arbitrio del Ejecutivo (al presentarse cada
caso), la determinación de los hechos que devienen en perturbación del orden
público y la gravedad del mismo Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia:
acto culminará en la subversión del orden público político.” (GONZALEZ FERNANDEZ, Gonzalo. Op, cit., p.39.) 95 POSADA VIANA, Alfredo y MATALLONA ESLAVA, José Ivan. Op, cit., p.5 96 GALLON GIRALDO, Gustavo. Op, cit., p.14.
“Los hechos sociales, las circunstancias políticas, los fenómenos, en general nuevos y distintos, pero obviamente concurrentes y conexos con los que dieron oportunidad y motivo al advenimiento del régimen jurídico excepcional, y no sustitutivos de ellos, los cuales reclaman actuación legislativa específica para su oportuno tratamiento y debido proceso previsto por la Carta para la declaratoria de la emergencia política.” 97
Y frente a la imprevisibilidad de los acontecimientos que constituyen la causa para
declarar el Estado de Sitio y el manejo que al respecto debe darle el Gobernante
que aplicara el artículo 121, la misma Corporación manifestó:
“El constituyente del Siglo pasado no previó, ni pudo preveer, la complejidad de los transtornos políticos, sociales y económicos de nuestros días, pero el intérprete debe encontrar en sus ordenamientos los medios adecuados para salvar las dificiles emergencias a que se enfrenta el gobernante de hoy, como que la Constitución ha sido expedida ‘con el fin de afianzar la unidad nacional y asegurar los bienes de la justicia, la libertad y la paz’, según lo expresó sabiamente su preámbulo. Con este criterio, es dable admitir que graves perturbaciones de orden público, social o económico, que pongan en peligro la paz pública, justifican el Estado de Sitio y la adopción de medidas propias a tal emergencia, en la misma forma como fue autorizado este régimen excepcinonal para las épocas anormales de conmoción interna por alzamiento o insurreción. En todo caso, desde luego, el trastorno político, social o económico debe ser de tanta entidad que comprometa la paz pública. Y por consiguiente, las medidas legislativas extraordinarias que el Gobierno dicte entonces para conjurar la perturbación del orden público, en ejercicio de los poderes del artículo 121, se extienden legítimamente a las causas políticas, sociales y económicas que hayan originado o mantengan la anormalidad, para atacarlas y destruírlas en cuanto fuere necesario para el pronto restablecimiento de la paz.”98 (Negrilla fuera de texto)
Por lo tanto, aún cuando la facultad del Gobierno de declarar turbado el orden
público tenía un carácter discrecional, la jurisprudencia fue poco a poco añadiendo
ingredientes que hacían de dicha facultad, una facultad reglada; de este modo, se
fue complementando la definicion de “Conmoción Interior”, configurandose así el
concepto de una situación extraordinaria de perturbación o amenaza del orden
público, de gran magnitud, que ponga en peligro la estabilidad estatal, que no
puede ser afrontada por el Gobierno con sus atribuciones ordinarias y que por tanto
97 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia No. 62 del 15 de Agosto de 1985. 98 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia No. 35 del 28 de Junio de 1956.
requiere unas facultades extraordinarias para la solución y el restablecimiento del
orden público. Sin embargo, al abstenerse la Corte de entrar a juzgar los motivos de
declaración, la jurisprudencia que progresivamente limitó las hipótesis que
autorizaban a acudir al Estado de Sitio, careció de eficacia para limitar posibles
abusos del Ejecutivo.
2.3.4 Estado de Sitio Total o Parcial El artículo 121 de la Carta Política de 1996, consagraba en su primer inciso: “...podrá
el Presidente, con la firma de todos sus ministros, declarar turbado el orden público y en
Estado de Sitio toda la República o parte de ella...” (Negrilla extratextual).
La anterior expresión creó la posibilidad de existencia del Estado de Sitio total o parcial; por
consiguiente, al momento de la declaración del estado de excepción, el Gobierno debía
entrar a decidir sí el mismo debía cobijar la totalidad del territorio de la República
(Estado de Sitio total) o únicamente una parte del territorio nacional (Estado de Sitio
parcial), teniendo en cuenta el lugar donde se presentaban las circunstancias de
amenaza o perturbación del orden público y de la extensión territorial del estado de
excepción, es decir, de la zona afectada con el mismo. Ahora bien, normalmente se
presentó el Estado de Sitio total.
2.3.5 Facultades Excepcionales del Gobierno
El objeto de la declaratoria del Estado de Sitio era restituir la normalidad en el
territorio nacional, para cuyo efecto el Ejecutivo se provisionaba de una serie de
prerrogativas y facultades que no podía tener en un estado de normalidad debido a
la elemental separación de los poderes públicos cuya teoría construyó
MONTESQUIEU y cuyo dogma repiten sin cesar las Constituciones Democráticas.
Estas facultades constituyen uno de los pilares para la existencia de los estados de
excepción pues al partirse del supuesto de la situación extraordinaria que no puede
ser manejada con las atribuciones ordinarias de policía, se hace necesaria la
imposición al Ejecutivo de una serie de atribuciones que normalmente corresponden
a otras ramas del poder público, para que, con la celeridad que caracteriza el
ejercicio del poder Ejecutivo (al menos en teoría), y el poder de discrecionalidad que
se le confiere, logre restablecer el orden público en un término relativamente corto.
La necesidad de la existencia de las facultades excepcionales en reiteradas
oportunidades ha sido objeto de pronunciamiento por parte de amplios sectores de
la doctrina, teniendo desde nuestro punto de vista como la opinión más relevante y
que reúne en gran medida la mentalidad generalizada, la que se expone a
continuación:
“Los Constituyentes de 1886 han reconocido, al propio tiempo, la necesidad que puede haber del ejercicio de facultades extraordinarias, en casos excepcionales, para salvar el orden constitucional, y el peligro que corren las libertades públicas cuando el Gobierno asume de hecho tales facultades. Y reconociendo las dos verdades, han querido conciliarlas con una regla de legalidad. Si para preservar a la nación de los males de la anarquía, ha de aceptarse el mal menor de las facultades extraordinarias, vale más que estas sean ejercidas de derecho, a virtud de una Ley que las autoriza, pero que las especifíque y las limite a un tiempo determinado (pro tempore). (...) Se comprende también que las facultades extraordinarias han de estar en armonía con la naturaleza del poder Ejecutivo; pues de ser legislativas o judiciales, envolverían flagrante violación de la Constitución.”99
El artículo 121 de la Constitución de 1886 limitó las facultades del Gobierno en dos
sentidos a saber: Su utilización debía tener una relación intima con las causas de
perturbación y las medidas debían tener carácter transitorio (pro tempore).100
Partiendo del artículo 121 de la Costitución de 1886 encontramos tres clases de
99 SAMPER, José María. Op, cit., p.397-398. 100 “ La jurisprudencia ha sostenido que las medidas adoptadas en ejercicio del artículo 121 deben reunir al menos dos condiciones. En primer lugar, deben estar en relación estrecha con la turbación del orden público y por consiguiente tender a su restablecimiento. Esta condición implica un juicio de valor, por lo tanto subjetivo, que correspondería realizar a la Corte. En segundo lugar, tales medidas sólo pueden tener una vocación transitoria, lo que significa que están destinadas desde su nacimiento a posser una validez limitada en el tiempo.” (GALLON GIRALDO, Gustavo. Op, cit., p.19.)
facultades otorgadas al Gobierno en caso de estado de excepción: Las facultades
constitucionales, las legales y las especiales para la guerra entre naciones.
2.3.5.1 Facultades Constitucionales La regulación Constitucional de las facultades otorgadas al Gobierno bajo los
estados de excepción partían, como es natural, de las facultades ordinarias del
Presidente consignadas en el artículo 120 de la Carta de 1886 que disponía sobre
el tema:
Artículo 120... No.7: “Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado”. No. 8: El Presidente puede: “Dirigir las operaciones de guerra como jefe de los ejercitos de la República.” No. 9: “Proveer a la seguridad exterior de la República, defendiendo la independencia y la honra de la Nación y la Inviolabilidad del territorio”.
Teniendo entonces el Presidente de la República, el deber de velar por el orden
público y de restablecerlo donde fuere turbado, adquirió la posibilidad de actuar
utilizando las facultades consagradas por el ordenamiento constitucional con el
margen de discrecionalidad necesario para determinar cual facultad es necesaria en
cada caso.
En nuestro concepto existían dos grandes bloques de normas constitucionales
aplicables en caso de Conmoción Interior: Las facultades positivas para modificar el
presupuesto, adelantar procedimientos militares y suspender la aplicación de ciertas
garantías constitucionales de los particulares; y las limitaciones que le impedían la
expedición de Leyes de carácter permanente101 y la imposibilidad de restringir
ciertos derechos considerados fundamentales.
101 Sin embargo, mediante el Decreto No. 3518 de 1949, se declaró turbado el orden público y en Estado de Sitio todo el territorio nacional. “Entre los Decretos que expidió el Gobierno Nacional para conjurar la crisis y en uso de las atribuciones otorgadas por el artículo 121 de la Constitución de 1886, se encuentra el Decreto Legislativo No. 2663 de 1950 -5 de Agosto-,
La Constitución de 1886 dió especial relevancia a dos puntos a saber: La creación
de impuestos y los derechos y garantías constitucionales:
En relación con la creación de impuestos, tenemos el artículo 43 de la Constitución,
que determinaba las autoridades encargadas de la creación de contribuciones
antecediendo la condición “en tiempos de paz”, lo cual permite deducir claramente
que en caso de circunstancias excepcionales el Gobierno adquiría la potestad de
establecer tributos. De la misma manera, permitía la inclusión de contribuciones o
impuestos de manera extraodinaria (sin estar incluido en el Presupuesto de rentas)
y la realización de erogaciones al tesoro sin que figuraran de manera expresa en el
Presupuesto de Gastos.102
Sobre los derechos y garantías constitucionales, los artículo 38, 42, 61 y 28103 de
la Constitución de 1886 se encargaron de consagrar la intangibilidad de los
por medio del cual se adoptó el Código Sustantivo del Trabajo. LEY 141 DE 1961 (Diciembre 16). Adóptanse como Leyes los Decretos Legislativos dictados con invocación del artículo 121 de la Constitución, desde el nueve (9) de noviembre de mil novecientos cuarenta y nueve (1949) hasta el veinte (20) de julio de mil novecientos cincuenta y ocho (1958), en cuanto sus normas no hayan sido abolidas o modificadas por Leyes posteriores." Texto tomado del Diario Oficial, 23 de diciembre de 1961, Año XCVIII, No. 30694. 102 CONSTITUCION POLITICA DE 1886...Artículo 206. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que figure en el Presupuesto de Rentas, ni hacer erogación del Tesoro que no se halle incluída en el de Gastos. Artículo 43. En tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Consejos municipales podrán imponer contribuciones. 103 CONSTITUCION POLITICA DE 1886...Artículo 38: Podrá gravarse, pero nunca prohibirse en tiempo de paz, la circulación de impresos por correos. Artículo 42: La prensa es libre en tiempo de paz; pero es responsable, con arreglo a las Leyes, cuando atente a la honra de las personas, al orden social o la tranquilidad pública”. Artículo 61: Ninguna persona o corporación podrá ejercer simultáneamente, en tiempo de paz, la autoridad política o civil y la judicial o la militar.” Artículo 28: Aun en tiempo de guerra nadie podrá ser penado “ex post facto”, sino con arreglo a la Ley, Orden o Decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente. Esta disposición no impide que aun en tiempo de paz, pero habiendo graves motivos para temer perturbación del orden público, sean aprehendidas y retenidas mediante orden del
derechos de circulación de impresos de correo, de libertad de prensa, de
separación entre la autoridad civil y militar y de libertad personal, pero con la
advertencia de que la regulación era aplicable en tiempos de paz, lo que dejaba
entonces abierta la posibilidad al Ejecutivo de restringir los derechos mencionados
en tiempos de excepción, siempre que se respetasen las limitaciones mencionadas
con anterioridad, a saber, de un lado, la relación estrecha entre la perturbación y la
limitación de los derechos y por el otro la temporalidad de las medidas.
Por su parte, el artículo 23 de la Constitución establecía el derecho a la libertad de
la persona, por el cual, nadie podía ser molestado en su persona o familia, ni
reducido a prisión o arresto, ni detenido sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad competente, con las formalidades legales y motivación anterior con
fundamento legal. Dicha norma no hacía discriminación entre tiempo de paz o de
guerra para su vigencia, por lo cual se podía pensar que regía en todo tiempo, pero
a su vez el artículo 28 (referido anteriormente) permitía la aprehensión de
particulares por orden del Gobierno, previo dictamen de los Ministros, por indicios de
atentados contra la paz pública y en cumplimiento de los deberes consagrados en el
artículo 120. Por lo tanto el artículo 28 permitía una seria limitación a la libertad
personal aún en tiempo de paz.
Sobre las demás garantías constitucionales, existen referencias jurisprudenciales
que permiten dilucidar la manera como se presentó la aplicación de la Constitución:
“La libertad de reunión (art.46), y la libertad de palabra y locomoción, que no aparecen reguladas con la advertencia de que la disposición se aplica en tiempo de paz, también sufren, como medidas indispensables para prevenir un movimiento subersivo o para restablecer el orden si ya se ha turbado, debe agregarse la cita del artículo 18, pues aunque la norma no lo dice, ha de suspenderse su ejercicio en circunstancias tocantes con la guardia del orden.”104
Gobierno, y previo dictamen de los Ministros, las personas contra quienes haya graves indicios de que atentan contra la paz pública. (...)” 104 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de 12 de Junio de 1945.
De la misma manera, para llenar el vació jurisprudencial frente al resto de derechos
constitucionales, Gonzalo Gonzalez realizó una interpretación que tuvo gran
relevancia en el modus operandi del Gobierno frente al tema:
“En estos tres artículos (derechos de huelga, libertad de reunión y la inviolabilidad de la correspondencia) se conceden facultades, no directas y expresas, sino implicitas, que por ello no quedarían enervadas en su aplicabilidad. Todas las demás garantías constitucionales son intangibles, el Gobierno no puede suspender ninguna. No es posible encontrar argumentos para sostener, por ejemplo, que el Gobierno está implicitamente autorizado para suspender la garantía de que ‘el trabajo gozará de la especial protección del Estado’, porque una cosa es el desconocimiento de esta protección y otra la suspensión del derecho de huelga. No es posible afirmar, tampoco, que la Constitución establece salvedades que puedan conducir a la suspensión de las garantías de que ‘nadie podrá ser obligado, en asunto criminal, correccional o de policía, a declarar contra sí mismo o contra sus parientes dentro del cuarto grado civil de consaguinidad o segundo de afinidad’.”105
Podemos concluir entonces, que aunque sí existía regulación constitucional sobre
las facultades del Gobierno en temas constitucionales, aquella era ambigua y dejaba
numerosos vacios para su aplicación, y aunque dichos vacios trataron de ser
manejados jurisprudencial y doctrinalmente, dejaron grandes brechas al Gobierno
que sirvieron para su aplicación excesiva teniendo como resultado una violación
indiscriminada de derechos a los particulares, tema que trataremos a fondo al
analizar el abuso del Estado de Sitio.
2.3.5.2 Facultades Legales
Se deben entender como su tenor literal lo expresa, como las facultades otorgadas
al Gobierno por medio de una manifestación por parte del organo legislativo. Era
una posibilidad más de control político por parte del Congreso pues era este quien
determinaba el campo de operación del Ejecutivo y le brindaba las bases para
poder actuar bajo el imperio de los estados de excepción. Desafortunadamente el
105 GONZALEZ FERNANDEZ, Gonzalo. Op, cit., p.109.
Congreso no desarrolló su poder de control y jamás expidió una Ley regulatoria del
Estado de Conmoción Interior, dejando plena libertad al Ejecutivo para actuar.
Durante la vigencia del Estado de Sitio se presentaron dos normas consideradas
Leyes en el sentido material (Decretos-Leyes) emanadas por el Ejecutivo y que
regularon puntos concretos de las actuaciones del Ejecutivo durante los estados de
excepción:
“La primera de ellas está contenida en un Decreto expedido bajo la dictadura de Gustavo Rojas Pinilla (art. 5° del Decreto legislativo 3418 de 1954), que dispone que el Gobierno puede, en Estado de Sitio, recuperar el dominio pleno de frecuencias o canales de radiodifusión cedidos a particulares para su explotación. Este Decreto adquirió siete años más tarde categoría legal, mediante la Ley 141 de 1961, que de un solo golpé transformó en legislación permanente todos los Decretos expedidos en virtud del artículo 121 entre el 9 de Noviembre de 1949 y el 20 de Julio de 1958. La otra facultad legal de que goza el Ejecutivo en Estado de Sitio consiste en la posibilidad de modificar el Presupuesto Nacional mediante simple decisión del Consejo de Ministros. Esta atribución fue conferida también por medio de un Decreto, ya no legislativo, sino ‘extraordinario’, (Decreto-Ley 294 de 1973, art.104), es decir, expedido por el Gobierno con fundamento en facultades otorgadas expresamente por el Congreso para legislar sobre un tema preciso. Dicho tema era, en este caso, el ‘Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional’.”106
De la misma manera, en 1981 se expidió el Decreto 3642 de 23 de Diciembre,
contentivo de disposiciones sobre retención de personas en desarrollo del artículo
28 de la Constitución dada la relevancia que le dió el Gobierno para ser
reglamentado. 2.3.5.3 Facultades para la Guerra entre Naciones
Finalmente debemos analizar la tercera clase de facultades otorgadas al Ejecutivo
para la solución de las perturbaciones del orden público; disponía el artículo 121:
“Artículo 121 (...) Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá, además de las facultades legales, las que la Constitución autoriza para tiempos de guerra o de
106 GALLON GIRALDO, Gustavo. Op, cit., p.97.
perturbación del orden público y las que, conforme a las reglas aceptadas por el Derecho de Gentes, rigen para la guerra entre naciones.”
Para la comprensión del precepto, es necesario tener claridad sobre lo que se
entiende por ‘Reglas aceptadas por el Derecho de Gentes, que rigen para la guerra
entre las naciones’. Pero con la advertencia de recordar la época a la cual
hacemos referencia, porque entonces el concepto de derecho de gentes se
encontraba de manera muy difusa debido a la dispersión del derecho internacional,
lo cual impedía la aplicación de la facultad al Ejecutivo
La doctrina ha logrado formar el concepto de “derecho de gentes” refiriéndolo a los
Tratados y Convenciones Internacionales, debidamente ratificados por Colombia e
introducidos a la legislación interna. Adicionalmente, se reconoció la aplicación del
derecho de la Haya y de Ginebra, incluyendo de esta manera el Derecho
Internacional Humanitario:
“En síntesis, conforme al artículo 121 de la Constitución del 86 durante la guerra exterior o la Conmoción Interior el Presidente debía respetar los parámetros y restricciones a la conducción de hostilidades que tanto el derecho de la Haya como el derecho de Ginebra imponen en aras de la protección de la persona, de la población civil, de los no combatientes y de las víctimas de los conflictos armados.” 107
Por otra parte, no hay acuerdo doctrinal sobre la caracterización del derecho de
gentes, bien sea como limitante al Gobierno en tiempo de guerra o facultativo del
mismo en todo tiempo; pero teniendo en cuenta que la idea principal del estado de
excepción es poner fin a la perturbación del orden público, el derecho de gentes
debe tenerse como un concepto doble, es decir, como un límite en relación con los
derechos y garantías inherentes a la persona y como una facultad en relación con
el poder del ejecutivo para la finalización del conflicto. La Corte Suprema de
Justícia tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto en Sentencia del 8 de
Noviembre de 1987:
“En cuanto a la aplicabilidad de las reglas del derecho de gentes a que el artículo 121 se refiere, es oportuno incorporar aquí lo que el señor Caro expresó
107 Ibídem, p.123.
al respecto al Cuerpo Constituyente de 1886: ‘Y cuando por deficiencia de las Leyes de la República se recurre a los principios del derecho de gentes (en parte considerable consignados en el Código Militar), es patente que no ha de invocarse esa autorización para aplicar la Ley de las naciones con fines inicuos de expoliación, persecución y proscripción, sino al contrario, para mitigar los horrores de la guerra y emplear medios políticos y magnánimos para lograr su terminación, puesto que por derecho de gentes se entiende precisamente el conjunto de principios que la civilización cristiana, en lucha secular con la barbarie, ha logrado al cabo acreditar y sancionar.” (Negrilla extratextual)
De todos modos la aplicación durante la vigencia de la figura del Estado de Sitio fue
escasa, debido, como ya lo dijimos, a la ambigüedad de la norma constitucional y a
la dificultad para definir de modo concreto las normas de derecho internacional
aplicables en el derecho interno.
2.3.6 Decretos Legislativos Los Decretos Legislativos constituían el medio material por el cual el Ejecutivo
manifestaba su voluntad y materializaba sus potestades excepcionales bajo el
régimen del Estado de Sitio. El artículo 121 de la Constitución de 1886, al regular
la figura de los estados de excepción hacía cinco referencias fundamentales sobre
dichos Decretos:
- Para tener carácter obligatorio debían contener la firma de todos los ministros.
(requisito formal ad substanciam actus).
- Debían regirse por los ‘precisos límites’ señalados por la Constitución.
- No podían derogar Leyes, solo suspender las que fueran incompatibles con el
Estado de Sitio.
- Eran de carácter temporal, dejaban de regir al ser levantado el Estado de Sitio, a
menos que el Congreso los volviera Ley permanente.
- Tenían el control automático por parte de la Corte Suprema de Justicia.
En relación con la legalidad del requisito formal exigido consistente en la firma de
todos los Ministros, tuvo la oportunidad de manifestarse la doctrina:
“2°. – Cuanto a las dos facultades restantes, las que la Constitución autoriza para tiempos de guerra o de perturbación y las atinentes al Derecho de Gentes, solo pueden ser ejercidas a través de Decretos, denominados Legislativos, que deben llevar inexcusablemente la firma de todos los Ministros. Son estos los Decretos que se dictan “dentro del Estado de Sitio”, o por causa o con ocasión del mismo y los que están enderezados a conjugar la perturbación o atender las exigencias de la guerra exterior. Y son también los que constitucionalmente comprometen la responsabilidad política del Presidente y de los Ministros ante el Congreso.”108
El requisito formal comentado tiene especial trascendencia puesto que la norma
constitucional, por medio de éste, pretendió investir de responsabilidad al Gobierno
en su totalidad en caso de desviación de poder o extralimitación de las facultades en
ejercicio de las potestades otorgadas con el Estado de Sitio.
En relación con el carácter “pro tempore” de los Decretos, hay que dejar claro el
fundamento de la facultad otorgada al Ejecutivo de suspender las Leyes
incompatibles con el Estado de Sitio, dado que dicha facultad no podía extenderse a
la derogatoria o abolición de disposiciones de carácter legal básicamente por dos
razones: Al permitir la abolición se perdía el carácter transitorio de las facultades
ejercidas por medio de los Decretos en comento y además se estaría facultando al
Gobierno para legislar permanentemente sobre asuntos reservados al Congreso en
tiempos de paz.
“Las facultades extraordinarias las tiene el Gobierno por mandato de la Constitución y ésta no puede, a nombre de tales facultades, autorizar el legicidio, para decirlo con palabras de Miguel Antonio Caro. En una carta dirigida al Doctor Felipe F. Paúl, ministro de relaciones exteriores, y suscrita por eminentes firmas entre las que descuellan las de Miguel Antonio Caro, Marco Fidel Suárez y Antonio José Restrepo, se lee: ‘..Por eso se considera absurdo
108 GONZALEZ CHARRY, Guillermo. Op, cit., p.36.
el principio de aquellos convencionales que proclamaban ser la insurrección derecho del pueblo. Pero...más absurdo que aquel principio resulta el que implícitamente sustentan los que creen autorizado al Gobierno para hacer legalmente contra la Ley cuanto les plazca, principio que puede formularse así: la subversión del orden legal y del orden moral es un derecho del Gobierno’.”109
Para completar la exposición sobre los instrumentos del Ejecutivo para legislar bajo
el Estado de Sitio, es necesario hacer un cuestionamiento: ¿Estos Decretos tenían
el carácter de ‘”Leyes” en el sentido material de la palabra?
Consideramos que sí, puesto que el artículo 118 N° 8 le daba potestad legislativa al
Presidente en el caso de los artículos 76 Ord. 11 y 12, 80, 121 y 122 en cuanto a
sujetos, campo de aplicación y contenido aun cuando los mismos se hacían por
medio de Decretos. Al estar incluido el artículo 121 dentro de la potestad legislativa,
tenemos el carácter de Ley de los Decretos y por ende su obligatoriedad (reiterada
por la norma constitucional) y efectos en igualdad de condiciones frente a los Leyes
en su sentido formal; la única diferencia era su duración, pues culminaba con la
terminación de la perturbación del orden público o de la guerra exterior en virtud del
artículo 121 N°7.
2.3.7 Responsabilidad del Ejecutivo
El régimen del Estado de Sitio se presentó con bastantes falencias, como lo hemos
venido anotando a lo largo del texto, dada la extensión de las facultades y la
intromisión de las mismas en la esfera de las garantías constitucionales del
ciudadano; hecho adicionado al amplio margen discrecional al Ejecutivo para la
determinación de las situaciones originadoras del régimen excepcional y para la
interpretación de las normas con carácter ambiguo.
109 GONZALEZ FERNANDEZ, Gonzalo. Op, cit., p.89.
Es por esto que en nuestro ordenamiento excepcional se debe cumplir con el
principio del derecho consistente en que toda atribución de facultad que pueda traer
consigo efectos sobre los particulares, debe tener como equilibrio y complemento un
régimen de responsabilidad que limite la acción del titular de la facultad.
Bajo la Constitución de 1886 se instauró un régimen de responsabilidad colectiva
(Presidente más gabinete) al hacerse exigible para la expedición de los Decretos
Legislativos la firma de todos los Ministros, lo cual implicaba de suyo un relativo
control de los Ministros sobre el Presidente de la República pues aunque debía
imperar la solidaridad en la actuación del Ejecutivo, al verse implicada la
responsabilidad directa de cada Ministro, este último se veía abocado a realizar un
análisis más profundo antes de la toma de cualquier decisión:
“Del artículo 121 de la Constitución derogada se derivaban dos formas de control de los Decretos legislativos dictados bajo el amparo del Estado de Sitio. De un lado se encontraba el control político realizado por el Congreso, consistente en la posibilidad de realizar un juicio político al Presidente de la República o los Ministros, en caso que éstos hayan declarado el estado excepcional sin que se hubiesen verificado los presupuestos de guerra exterior o Conmoción Interior.”110
El Gobierno entonces se hacía responsable por: Declaración infundada del Estado
de Sitio y abusos cometidos en ejercicio de atribuciones especiales directamente o
por medio de sus agentes. El Juicio de responsabilidad era adelantado por el
Senado por previa acusación de la Cámara de Representante, por competencia
constitucional consagrada en el artículo 174 de la Carta Política, y conforme al
procedimiento especial para ello, estipulado en el artículo 175 de la Carta. Para el
cumplimiento de las normas constitucionales relacionadas con la responsabilidad
del Gobierno, se le exigía al mismo, al levantarse el Estado de Sitio, hacer una
exposición motivada al Congreso explicando sus actos para que este último
calificara si hubo o no extralimitaciones.
110 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-802 de 3 de Octubre de 2002. Magistrado Ponente. Jaime Córdoba Triviño.
Sin embargo, como se explicará adelante, el control político no operó frente al abuso
indiscutible en el empleo de la figura del Estado de Sitio.
.
2.3.8 Intervención del Congreso de la República
Como tuvimos la oportunidad de reseñar al comienzo, las reformas constitucionales
al artículo 121 tuvieron diferentes puntos de enfoque frente a la intervención del
Congreso en la gestión del Gobierno durante el Estado de Sitio; es por esto, que en
el Acto Legislativo No.1 de 1960 se impuso la permanencia de las sesiones del
Congreso por el mismo tiempo que la duración del estado excepcional.111 De la
misma manera la Reforma de 1968 consagraba la armonía del funcionamiento del
Congreso y el ejercicio de facultades del Gobierno:
"En Estado de Sitio el Gobierno no sustituye al Congreso en su función legislativa ni en ninguna de sus atribuciones constitucionales. Por ello, la Constitución en el artículo 121 aclara que esa Corporación puede sesionar y ejercer sus facultades constitucionales, porque no hay incompatibilidad con los poderes del Presidente en tales circunstancias, de acuerdo con el siguiente texto: "La existencia del Estado de Sitio en ningún caso impide el funcionamiento normal del Congreso. Por consiguiente, éste se reunirá por derecho propio durante las sesiones ordinarias y en extraordinarias cuando el Gobierno lo convoque."112
El papel del Congreso en esta étapa histórica del Estado de Excepción era
fundamental puesto que trayendo a colación las facultades del Senado y de la
Cámara de Representantes en relación con la responsabilidad del Gobierno y
111 “En efecto, como éste dispuso que las Cámaras estarán reunidas por todo el tiempo en que el país se halle bajo el Estado de Sitio, se creó una pasiva conformidad del Congreso con el mantenimiento del país bajo dicho estado y hasta con la práctica de que el Ejecutivo utilice los poderes especiales de la legalidad marcial no sólo para dictar medidas directamente relacionadas con el restablecimiento del orden público sino tambien para regular prácticamente todas las materias que el artículo 76 de la Constitución señala como de la competencia del legislador.” (LLERAS RESTREPO, Carlos. “Estado de Sitio ¿Hasta Cuando?.” Bogotá: Revista Nueva Frontera Número 207 de Noviembre de 1978. p.6.) 112 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia No.17 de mayo 10 de 1982.
verificando las circunstancias de competencias de control por parte de la Corte
Suprema de Justicia, podemos concluir que el Congreso era el único con la potestad
de estar en desacuerdo con los Decretos declarativos y de levantamiento del estado
de excepción, dado que el concepto de control meramente formal por parte de la
Corte Suprema de Justicia constituía la regla, lo cual excluía de paso toda clase de
control material y jurídico que se pudiera hacer sobre los mencionados Decretos.
Sin embargo, vemos que la experiencia en Colombia no es alentadora como lo
anotamos con anterioridad, pero es interesante que la aplicación indebida de las
normas de control por parte de las autoridades legislativas ha sido una práctica
tradicional en América del Sur:
“Si examinamos el caso del Paraguay, podremos observar que durante las casi cuatro décadas que duró el régimen de Stroessner, en forma rutinaria, cada seis meses, el Parlamento aprobaba la renovación del Estado de Sitio propuesto por el Ejecutivo, confiriendo así legalidad a lo que no era sino un manifiesto abuso en el empleo de este recurso. En Haití, bajo el régimen de Duvalier, durante más de dos décadas, fue práctica corriente que la legislatura, al término de sus breves sesiones anuales, confiriera plenos poderes al Ejecutivo durante el largo periodo de receso y suspendiera por igual término las garantías constitucionales más importantes. Como es lógico suponer, en estas circunstancias, el poder judicial, de hecho o de derecho, carece de facultades para controlar la oportunidad y la legalidad de la implantación del estado de excepción (potestad que está reservada a las autoridades políticas) y tampoco puede hacer cesar el alcance de las medidas concretas que afectan los derechos humanos de las personas, trátese de una detención, de una expulsión del territorio, una relegación o un confinamiento en alguna parte del territorio, etcétera.”113
El Congreso de la República durante la vigencia del Estado de Sitio, se caracterizó
por una pasiva conformidad frente a la perpetuación del régimen excepcional y en
relación con la aplicación de los poderes extaordinarios conferidos al Presidente,
que su vez, al ejercer esta potestad regulaba prácticamente todas las materias
competencia del legislador.114
113 DESPOUY, Leandro. “Los Derechos Humanos y los Estados de Excepción.” Mexico D.F. Universidad Nacional Autónoma de Mexico, 1999. p.68. 114 LLERAS RESTREPO, Carlos. Op, cit., p.6.
2.3.9 Control Judicial: Corte Suprema de Justicia
El control judicial en la Constitución de 1886 fue desarrollado para hacer
seguimiento constante al desempeño del Ejecutivo en el uso de las facultades
extraordinarias otorgadas bajo el régimen de excepción, velando por el buen
ejercicio de estas facultades y por el respeto de las limitaciones impuestas.
La figura del control judicial ejercido por la Corte Suprema de Justicia (Artículos 112,
y 214 de la Constitución) fue incluída en el ordenamiento constitucional con la
reforma del año de 1960 bajo el esquema de discrecionalidad de la rama legislativa
para el ejercicio de la acción y con la reforma constitucional de 1968 se dió un
cambió hacia el control automático de los Decretos Legislativos expedidos bajo el
Estado de Sitio con el objetivo de guardar la Constitución y velar por la garantía de
su normatividad tanto en tiempos de paz como en tiempos de anormalidad.
Bajo la vigencia de la Carta Política de 1886 se mantuvo el campo de aplicación de
dicho control judicial integral restringido a los Decretos Legislativos desarrollados
durante el estado excepcional, dejando el Decreto declaratorio del Estado de Sitio y
el Decreto que levantaba el mismo fuera de dicho control y bajo la órbita de
apreciación exclusiva del Gobierno con el argumento de que dichos Decretos eran
actos “de Gobierno” derivados de un acto de naturaleza política, como lo es la
apreciación de la gravedad de los hechos perturbadores del orden púbico, la
intensidad de dicha perturbación y la conveniencia del establecimiento del estado de
anormalidad, teniendo como control exclusivo del acto de Gobierno un control de la
misma naturaleza: un control político ejercido por un ente del mismo carácter y que
bajo nuestro sistema es el Congreso de la República:
“El Decreto que declara la turbación del orden público no es revisable por inconstitucionalidad, exceptuando el caso de los vicios formales de su
expedición. (...) es pues, un acto específicamente político; por no contener contenido normativo, no cae bajo la jurisdicción constitucional de la Corte.”115
Entonces, tanto el Decreto que declaraba el Estado de Sitio, como el que lo
levantaba quedaban fuera de la órbita de control de la Corte Suprema de Justicia
exceptuando, claro esta, el pronunciamiento sobre los vicios meramente formales
que vulneren la Constitución. Con esto se buscaba evitar en cierta forma, el
conflicto de competencia entre la Corte Suprema de Justicia y el Gobierno por
apreciaciones que se consideraban políticas y relativamente subjetivas.
Otra consideración para la exclusión de la órbita de control ejercido por la Corte
Suprema de los Decretos mencionados con anterioridad, era la competencia
otorgada a dicha entidad para los Decretos “Legislativos” de manera privativa y la
ausencia de la característica “Legislativos” de los Decretos declarativo y final, dado
que por medio de los mismos el Gobierno no ejercía la potestad legíslativa otorgada
por la Constitución para los tiempos de anormalidad.
Al respecto tuvo la oportunidad de pronunciarse la Corte:
“4ª. Ciertamente la Corte es el supremo guardián de la Constitución, pero su competencia es reglada y por lo mismo debe ejercerla con arreglo a preceptos expresos sobre la materia. El Decreto por el cual el Presidente declara el estado de emergencia, no es un Decreto Legislativo, porque en él no establece ninguna normación jurídica, ni deroga o modifica Leyes preexistentes; es una condición en cuya virtud puede dictar Decretos con fuerza de Ley, o legislativos, y que son los que el citado parágrafo del artículo 122 ordena someter al control jurisdiccional de la Corte. Por lo mismo. Aquel primer Decreto declarativo del estado de emergencia no está comprendido dentro de la categoría d ellos sometidos al juicio de esa Corporación, la que carece, por lo tanto, de competencia para juzgarlo.”116
Sin embargo, también se presentaron pronunciamientos a favor del control judicial
formal y material de la totalidad de Decretos expedidos con ocasión del Estado de
115 POSADA VIANA, Alfredo y MATALLONA ESLAVA, José Ivan. Op, cit., p.25.
Sitio bajo el argumento de la guarda y supremacía absoluta de la Constitución bajo
cualquier clase de circunstancia:
“Desde hace rato la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, y nuestra Constitución nos han mandado a recoger velas en asunto de tanta monta como el inhibitorio de juzgamiento y las claras nos exigen que aun los actos de Gobierno o los actos discrecionales están sometidos al control de constitucionalidad y de la legalidad en cuanto a sus aspectos de validez, sus presupuestos de orden normativo, a su competencia de expedición y de control y a su conexidad en lo relativo a los móviles y a las finalidades invocadas que los justifiquen frente al orden jurídico como válidos y eficaces.”117
De esta manera se desarrolló la figura del control judicial ejercido por la Corte
Suprema de Justicia, con un examen integral sobre los Decretos expedidos durante
el desarrollo del Estado de Sitio, pero con la inhibición para pronunciarse respecto a
los Decretos que versaban sobre la declaración de la perturbación y la declaración
del restablecimiento de la normalidad, con lo cual éstos quedaban sin control
judicial.
2.3.10 Abuso de la figura del Estado de Sitio
Después de haber dado un vistazo general al régimen de excepción imperante
desde 1886 y hasta 1991 y a la aplicación del mismo, consideramos oportuno hacer
un alto en el camino y referirnos al mal uso que se hizo de la figura por parte de los
gobernantes de la República en el Siglo pasado.
116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 15 de Octubre de 1974. (Gaceta Judicial, t.CIL-CL,núms.2.390 Y 2.391, p.436) 117 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 5 de agosto de 1982. MP. Manuel Gaona Cruz.
Gran parte de la doctrina atribuye la repercusión maligna del Estado de Sitio sobre
nuestro entorno político a trés factores claramente delimitados:
- La perpetuación del Estado de Sitio, al carecer de límites temporales;
- La desviación que se presentó constantemente en el uso de las facultades
otorgadas al Ejecutivo.
- La anuencia por parte de los organismos encargados del control jurídico y
político del Ejecutivo y de su proceder bajo la vigencia del Estado de Sitio.
A continuación nos permitimos presentar un cuadro ilustrativo de la perpetuación del
Estado de Sitio, no sin antes anotar que es un pequeño muestreo más no la
totalidad de declaraciones presentadas:
Duración del Estado Gobernante que lo inició Motivo de declaración 1904 - 1910 Rafael Reyes Subversión. 1952 - 1962 Alberto Lleras Camargo Violencia. 1965 - 1968 Guillermo León Valencia Violencia. 1969 - 1970 Carlos Lleras Restrepo Violencia. 1971 - 1973 Misael Pastrana Borrero Protestas. 1976 - 1978 Alfonso Lopez Michelsen Protestas.
Tenemos entonces que el decaímiento del Estado de Sitio se presentó básicamente
por la falta de aplicación práctica y racional de los controles establecidos por la
Constitución, que trajo como consecuencia la libertad absoluta del Gobernante para
la aplicación desviada y excesiva de las facultades constitucionalmente otorgadas
para fines de seguridad nacional, con la premisa de un estado de excepción
permanente que les permitiera hacer utilización de dichas medidas en todo
momento.
2.4 ESTADO DE CONMOCIÓN INTERIOR EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Salus republicae suprema lez. Habiendo realizado un sondeo general sobre los antecedentes de la Conmoción
Interior, y en especial, del Estado de Sitio que rigió en Colombia por más de 100
años, en este capítulo el objetivo central es mostrar analíticamente la regulación y
práctica que ha tenido la figura de la Conmoción Interior desde su puesta en
vigencia por parte de la Constitución de 1991.
Ante el decaímiento del Estado de Sitio, la Asamblea Nacional Constituyente se vió
en la imperiosa necesidad de hacer un replanteamiento absoluto de los estados de
excepción, debido a la trascendencia y necesidad de la figura para la estabilidad de
la República y para la protección de los ciudadanos que deben tener la seguridad
del mantenimiento de las garantías constitucionales que les son inherentes y por lo
tanto deben ser debidamente respetadas.
Los artículos 212 a 215 de la Constitución Nacional se encargan de desarrollar el
régimen de ‘Los Estados de Excepción’ que bajo este nuevo ordenamiento se
divide en trés figuras claramente definidas:
- Guerra Exterior
- Conmoción Interior
- Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Cada uno de los mencionados Estados tiene un régimen diferente y se ha
desarrollado de manera distinta en nuestro país, pero para efectos de la presente
investigación –como lo expusimos con anterioridad - nos circunscribimos al análisis
de la Conmoción Interior, la justificación, papel y desarrollo que ha tenido esta figura
reiteradamente utilizada en el último decenio en nuestra República. Es oportuno
anotar que de la misma forma como se analiza la legislación nacional e internacional
sobre la materia, hemos hecho un énfasis especial en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional teniendo en cuenta el importante papel que dicha entidad ha tenido
en trazo y desarrollo de la Conmoción Interior desde la expedición de la Carta de
1991.
2.4.1 El Estado Social de Derecho y el Estado de
Conmoción Interior La República de Colombia en virtud del artículo 1° de la Constitución de 1991 se
encuentra enmarcada bajo la órbita del Estado Social de Derecho lo cual trae de
suyo el carácter humanista y personalista que debe permear las instituciones del
Estado, poniendolas de esta manera la servicio del hombre, siendo este el fin último
del Estado y teniéndose al individuo como un sujeto con dignidad y derecho a una
cierta calidad de vida, por la que el Estado debe propender.
El concepto de Estado Social de Derecho proviene de la legislación Alemana del
Siglo pasado, más exactamente el año de 1949, fecha en la cual, la Ley
Fundamental Alemana consagró en su artículo 20 párrafo 1° que ‘la República
Federal Alemana es un Estado Federal Democrático Social’ y en el artículo 28
párrafo 1° impuso la obligación de respeto al principio de Estado social sobre el cual
se funda la Carta Fundamental.118
En el momento en que la Asamblea Nacional Constituyente se acogió al esquema
del Estado Social de Derecho, teniendo como modelo el Estado Alemán, subordinó
el sentido y la naturaleza de la parte orgánica del Estado a la aplicación y desarrollo
118 CARNOTA, Walter. “Una visión introspectiva del nuevo control de constitucionalidad Colombiano.” Bogotá: Revista Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla No.6. Ministerio de Justicia y del Derecho. 1993, p.121.
de los principios y derechos consagrados al individuo, que se considera centro de
toda actividad gubernamental.119
El Estado Social de Derecho es un concepto que contiene dos elementos
determinantes: Comprende los postulados sobre los cuales se basa el Estado de
Derecho y estos postulados son permeados por el interés común y el aseguramiento
de unas condiciones mínimas de convivencia, consideradas un derecho
fundamental por la Carta Política de 1991; es por esto que el término “social” debe
acompañar todas las actuaciones estatales y en especial aquellas que involucran la
vida y dignidad del individuo y la protección de sus derechos fundamentales. De
esta manera, el Estado de Derecho brinda la seguridad jurídica del individuo
garantizada por el principio de legalidad, que armonizada con el carácter social de
las actuaciónes protege al individuo en el desenvolvimiento de su vida en
sociedad.120
Es por esto que la Corte Constitucional, desde su primer pronunciamiento sobre los
estados de excepción, dejó claro el límite establecido para el gobernante en la
aplicación de las facultades extraordinarias conferidas para tiempos de anormalidad
por su deber de velar por el cumplimiento de los postulados constitucionales y, en
especial, de desarrollar el Estado Social de Derecho.
“(...) De otra parte, debe recordarse que, atendiendo a su propia naturaleza, la Constitución califica el estado de emergencia como un ESTADO DE EXCEPCION. En tal virtud, la interpretación de su alcance ha de ser restrictiva, y su declaratoria y aplicación han de estar sometidas a los más estrictos controles, precisamente porque aún bajo su vigencia impera el Estado Social de Derecho que consagra el artículo 1o. de la Constitución.”121
119 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. T-406 de 5 de Junio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón. 120 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-479 de 13 de Agosto de 1992. Magistrados Ponentes: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo y Dr. Alejandro Martinez Caballero. 121 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-004 de 07 de mayo de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
La preocupación de la Corte Constitucional por el mantenimiento y supremacía del
Estado Social de Derecho aún en tiempos de anormalidad, ha sido reflejada en los
pronunciamientos de la institución sobre los estados de excepción de manera
reiterada:
“¿Por qué el mantenimiento de la paz es necesario para la protección de las personas en los derechos a que se refiere el inciso segundo del artículo 2o.? Sencillamente, porque sólo en un ambiente de paz, en una sociedad donde el Estado sea el único depositario de la fuerza, y ésta esté al servicio del derecho, es posible el disfrute de los derechos por todos. Por el contrario, cuando impera la Ley del más fuerte, la suerte de los derechos individuales depende de la capacidad de su titular para hacerlos valer mediante el empleo de la fuerza.”122
Es por esto, que en este punto, a partir del cual entramos en el análisis de la
institución de la Conmoción Interior, consideramos necesario anotar que cada punto
que se plantea a continuación parte del postulado del Estado Social de Derecho y,
por ende, aunque la Conmoción Interior está planteada como una institución para la
defensa nacional todo el desarrollo que tiene en nuestro ordenamiento gira en torno
de la persona considerada desde su dignidad y la protección de sus derechos y
garantías constitucionales.
2.4.2 Ley Estatutaria 137 de 1994 2.4.2.1 Introducción
El artículo 152 de la Constitución de 1991 en su literal e.) consagra la obligación a
cargo del Congreso de expedir la Ley que regule los estados de excepción y le da el
carácter de Ley estatutaria a dicha Ley.
122 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. T-561 de 6 de diciembre de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía.
Las Leyes estatutarias tienen un carácter cuasí-constitucional pues el trámite para
su expedición es más complejo que para las Leyes ordinarias, dada la importancia
del contenido de las Leyes a las que se le asignó dicho carácter. El procedimiento
a cargo del Congreso para la expedición de ‘Leyes Estatutarias’ se contempla en el
artículo 153 de la Constitución Nacional.
“ARTÍCULO 153.- La aprobación, modificación o derogación de las Leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Dicho trámite comprenderá la revisión previa, por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o impugnarla.”
Como podemos concluir de la lectura del artículo 153, la mayoría para la aprobación
del proyecto de Ley es calificada (mayoría absoluta) y el trámite debe adelantarse
en una sola legislatura. Adicionalmente, para las Leyes estatutarias existe un
control previo de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional. Al
respecto, el artículo 39 del Decreto 2067 de 1991 regula el procedimiento que la
Corte Constitucional debe seguir:
“Artículo 39: El Presidente del Congreso enviará a la Corte Constitucional copia auténtica de los proyectos de Leyes estatutarias inmediatamente después de haber sido aprobados en segundo debate. Si faltare a dicho deber, el Presidente de la Corte solicitará copia auténtica del mismo a la secretaría de la Cámara donde se hubiere surtido el segundo debate.”
Dicho trámite, para la Ley de los estados de excepción se llevó a cabo en el año de
1992. Aunque es preciso decir que era una Ley muy necesaria123 pues en los
123 “Un primer aspecto que debe destacarse es la ausencia de una definición clara y precisa de los estados de excepción; el proyecto de Ley Estatutaria se límita a reiterar normas constitucionales, innecesaria y antitécnicamente. El propósito de la Ley Estatutaria no es reiterar normas que por su naturaleza no requieren refuerzo alguno; de lo que se trata es de regular, de una manera armónica, coherente y precisa, las facultades conferidas al Ejecutivo, las oportunidades y requisitos para ejercerlas, los controles, garantías, procedimientos, etc. Así lo dispone el numeral segundo del artículo 214 de la Carta.” (IBAÑEZ GUZMAN, Augusto y BARBOSA CASTILLO, Gerardo. “Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.”
años de 1992, 1993 y 1994 se expidieron Decretos de excepción (V.gr. el Decreto
333 de 24 de febrero de 1992, Decreto 680 del 23 de abril de 1992, Decreto 1155
de 10 de Julio de 1992, Decreto 1793 de 8 de Noviembre de 1992, Decreto 261 de 5
de febrero de 1993) en los que a falta de reglamentación, la Corte tuvo pocas
herramientas para realizar su función de control previo. La Corte entonces acudió
a la fuente constitucional para la realización del control:
“La Corte observa que el hecho de que aún no se haya expedido la Ley Estatutaria para regular las facultades del Gobierno durante los estados de excepción, de que trata el artículo 152 literal e) de la Carta, no impide la declaratoria de la Conmoción Interior, pues ella no es un presupuesto para la declaratoria sino un instrumento para el control de su ejercicio. Ahora, la falta de dicha Ley Estatutaria no comporta tampoco una ausencia de control de las competencias exceptivas del Ejecutivo. Tal carencia se suple, ciertamente, con una doble normatividad: De un lado, la propia Carta fija límites al ejercicio de las facultades de excepción, así: a) El artículo 213 establece en su inciso segundo un primer límite teleológico (...) b) Un segundo límite es el alcance legislativo parcial de los Decretos legislativos: sólo "pueden suspender" las Leyes (vid infra), incompatibles con el estado de conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El Gobierno podrá prórrogar su vigencia hasta por noventa días".124
2.4.2.2 Trámite en el Congreso. En el año de 1992, se presentaron trés proyectos de Ley Estatutaria para la
regulación de los estados de excepción en Colombia:
- El radicado bajo el No.91/92, fue presentado el 28 de Julio de 1992 por el
entonces Ministro de Gobierno, Doctor Humberto de la Calle Lombana, ante el
Senado de la República, cuyo texto aparece publicado en la Gaceta del
Congreso No.13, de Agosto 4 de 1992.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Revista de Derecho Penal y Criminología No.50. Edición Mayo-Agosto de 1993, p.61. 124 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-556 de 15 de Octubre de 1992. Mágistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.
- El radicado bajo el No.100/92, fue presentado el 4 de Agosto de 1992 por el
Senador Bernardo Gutiérrez Zuluaga, ante la Comisión Primera del Senado de
la República, cuyo texto aparece publicado en la Gaceta del Congreso No.23, de
Agosto 11 de 1992.
- El radicado bajo el No.128/92, fue presentado el 27 de Agosto de 1992 por los
Senadores: Hernán Motta Motta y Jairo Bedoya Hoyos y por los Representantes
a la Cámara: Manuel Cepeda Vargas y Octavio Sarmiento Hoyos. (Todos
pertenecientes al partido político denominado ‘Unión Patriótica’), ante el Senado
de la República, cuyo texto aparece ublicado en la Gaceta del Congreso No.49
de Septiembre 2 de 1992.
Ante la existencia de los tres proyectos, el Congreso decidió acumularlos y el trámite
se desarrolló con el proyecto de Ley No.91/92 en Senado y No.166/92 para Cámara
de Representantes. Hemos decidido a continuación presentar un esquema
cronológico que permita la mejor comprensión del procedimiento que se adelantó en
el Congreso y que culminó con la expedición de la Ley Estatutaria No.137 de 1994.
- La ponencia para primer debate estuvo a cargo del Senador David Turbay
Turbay y se publicó en la Gaceta del Congreso No.45 del 1 de septiembre de
1992. Pág. 1,2,3,4,5,6. Se presentó pliego de modificaciones.
- El 9 de Noviembre el Presidente de la República, en uso de la potestad otorgada
en el artículo 163 de la Constitución, solicitó al Congreso el trámite de urgencia
para el proyecto de Ley acumulado y la deliberación conjunta de las comisiones
primeras de ambas Cámaras para darle primer debate. Dichas Comisiones
iniciaron el debate el 11,12,17 y 26 de Noviembre y el proyecto de Ley fue
aprobado con un pliego de modificaciones.
- La ponencia para segundo debate estuvo a cargo del Senador Orlando Vásquez
Velásquez y se publicó en la Gaceta del Congreso No.147 y 203 del 9 de
Noviembre y 14 de Diciembre de 1992, respectivamente.
- El 2 de diciembre de 1992, se inició el trámite en la Plenaria del Senado y en las
sesiones de 16 de Diciembre de 1992, 26 de mayo, 1 y 2 de junio de 1993 se
procedió a la discusión, siendo aprobado en esta última fecha.
- La ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes estuvo a
cargo del Representante ponente Ramiro Alberto Lucio Escobar y se publicó en
la Gaceta del Congreso No. 209 del 15 de Diciembre de 1992. También se
presentó pliego de modificaciones, con breves cambios más que todo
gramaticales y para una mejor interpretación.
- El 16 de junio de 1993 fué aprobado el proyecto de Ley en la Plenaria de la
Cámara de Representantes.
- El texto definitivo fué revisado por una Comisión Accidental, constituída para la
solución de una serie de discrepancias en los artículos 1,4,5,6,7,28,38,44,47 y
51. Luego de esta revisión fue aprobado por la totalidad de asistentes a las
plenarias de cada Cámara.
2.4.2.3. Revisión de la Corte Constitucional. En cumplimiento del deber consagrado en el artículo 153 de la Carta Política y del
artículo 39 del Decreto 2067 de 1991, el Presidente del Congreso remitió el texto
aprobado por la entidad parlamentaria, para la revisión previa del proyecto de Ley
estatutaria en la Corte Constitucional.
La Corte Constitucional surtió el trámite consagrado para el efecto y recibió las
intervenciones de los ciudadanos JAIME HORTA DIAZ, ALFREDO VAZQUEZ
CARRIZOSA, RAFAEL BARRIOS MENDIVIL, GUSTAVO GALLON, JOSE MANUEL
BARRETO y ALIRIO URIBE. El Defensor del Pueblo solicitó la declaración de
exequibilidad parcial del proyecto de Ley y el Procurador General de la Nación
emitió su concepto en igual sentido, solicitando la inexequibilidad de varios artículos
por la vulneración de derechos fundamentales reconocidos por la Carta
Constitucional.
La revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No.91/92 Senado y 166/92
Cámara de Representantes, “Por la cual se regulan los estados de excepción en
Colombia” culminó con la Sentencia No. C-179 de 13 de abril de 1994. Mágistrado
Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz, mediante la cual se declaró la exequibilidad
parcial del proyecto de Ley con los siguientes pronunciamientos:
- Aclaración de voto sobre la detención preventiva, de Alejandro Martínez
Caballero.
- Salvamento de voto en relación con amnistía, indulto y derecho a la paz, de
Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Diaz, Alejandro Martinez Caballero y
Fabio Moron Diaz.
- Salvamento de voto en relación con el derecho a la libertad; de Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Diaz y Alejandro Martinez Caballero.
- Salvamento de voto de Jorge Arango Mejia.
Cumplidas las exigencias constitucionales, fue sancionada la Ley 137 del 13 de Abril
de 1994 “Por la Cual, se regulan los Estados de Excepción en Colombia”, cuyos
comentarios generales se haran a lo largo del estudió en consideración a su notable
extención.
2.4.3 Causas para Declarar la Conmoción Interior
La Constitución de 1991 en su artículo 213 dispone:
“Artículo 213. En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de atribuciones ordinarias de las autoridades de policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior, en toda la República o parte de ella,...”
El atículo 6 del proyecto de Ley No.128 de 1992 presentado por el Senador Hernán
Motta Motta, (Gaceta del Congreso No.49 del 2 de septiembre de 1992 pág.2)
contemplaba:
“Artículo 6°. Causales para declarar un Estado de Excepción: Las causales que lleven a decretar un Estado de Excepción, deben reunir las siguientes características: a) Debe tratarse de hechos que constituyan un atentado en contra de la vida
de la Nacion b) Que ese atentado sea grave y, c) Que se trate de un atentado real.”
Aunque la Ley 137 de 1994 en su artículo 34, al desarrollar el precepto
constitucional citado, se limitó a trascribir el aparte pertinente de la Constitución y
no desarrolló el concepto de las causales para la declaratoria de la Conmoción
Interior consideramos que el espiritu del legislador acoge los requisitos
mencionados en el artículo 6° del proyecto de Ley 128/92 y al referirse a grave
perturbación, debemos entender por esta, una perturbación real, grave y que
constituya un atentado contra la vida de la Nación.
Tenemos entonces que para la declaratoria de la Conmoción Interior debe
presentarse una grave perturbación que atente contra tres valores básicos:
- La Estabilidad Institucional
- La Seguridad del Estado
- La Convivencia Ciudadana.
Adicionalmente, el Presidente, en el evento en que considere que existen las causas
mencionadas y pueda probar plenamente los hechos constitutivos de las mismas,
debe demostrar un elemento relativamente subjetivo, como lo es, la imposibilidad
de solucionar el conflicto por medio de las atribuciones ordinarias de policía.125
La grave perturbación que se constituye en presupuesto para la declaratoria de la
Conmoción Interior es una situación de alteración de la vida normal de sociedad,
que debe hacer necesaria la adopción de medidas extraordinarias mediante la
atribución de facultades excepcionales al Presidente de la República. Debe ser una
situación imprevisible, dado que de ser previsible, el orgáno legislativo podría
atribuír competencias necesarias a la policía para su solución sin recurrir al
otorgamiento de poderes extraordinarios al Ejecutivo. 126
Al respecto se pronunció la Corte Constitucional recientemente,
“...se debe tener en cuenta que las graves alteraciones del orden público no siempre tienen las implicaciones requeridas para poner en peligro la existencia misma de una democracia constitucional. El que esas graves alteraciones del orden público no sean deseables no impide que efectivamente se presenten y de allí por qué en tales casos deba acudirse a las herramientas jurídicas ordinarias con que cuenta el Estado de Derecho para superarlas. Esto es entendible pues el régimen político y jurídico no puede ser ajeno a las tensiones sociales en cuanto ellas hacen parte de la misma dinámica social. Por ello, todo
125 Vease Sentencia C-179 de 13 de Abril de 1994 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. 126 VALLENAS GAONA, Jesus Rafael. “Los Estados de Excepción a la Luz de los Derechos Humanos en el Sistema Americano”. Perú. Revista Puno Número 4, edición Enero-Abril de 2000; p.10.
ordenamiento jurídico contempla, dentro de su normalidad institucional, herramientas adecuadas para afrontar y superar esos retos.”127
La declaratoria de Conmoción Interior debe encontrarse armonizada con el principio
de necesidad consagrado en la Ley 137 de 1994. El principio de necesidad ha sido
definido de la siguiente manera:
“PRINCIPIO DE NECESIDAD Enunciado: "Los estados de excepción solamente pueden establecerse ante una situación objetiva de suma gravedad ante la cual los medios ordinarios que posee un Estado resultan insuficientes para afrontarla".128
Este principio es plenamente aplicable en los casos de declaratoria de la Conmoción
Interior, entonces el Presidente, en su deber de motivar el Decreto por el cual se
declara la Conmoción Interior, debe demostrar lo que él entiende por suma
gravedad y porque aquella situación no puede ser solucionada con las atribuciones
ordinarias de policía. La Corte Constitucional ha sido enfática en la exigencia de la
demostración de los hechos de manera objetiva, en aplicación del mencionado
principio:
“En este orden de ideas, considera la Corte que los hechos narrados no tienen el carácter de coyunturales, transitorios ni excepcionales, que deban ser conjurados mediante medidas de excepción, sino que constituyen patologías arraigadas que merecen tratamiento distinto por medio de los mecanismos ordinarios con que cuenta el Estado para sortear problemas funcionales y estructurales normales.” 129
Teniendo entonces, claro el tratamiento que se le dá a la declaratoria de Conmoción
Interior en nuestro ordenamiento constitucional, consideramos útil dar una breve
mirada al ámbito internacional donde constitucionalmente se han consagrado
diferentes causales para la declaratoria del estado de excepción de Conmoción
127 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-802 del 3 de Octubre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 128 VALLENAS GAONA, Jesus Rafael. Op, cit., p.15-16. 129 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-466 de 18 de Octubre de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
Interior. Para tal efecto presentamos un pequeño cuadro que facilita la comprensión
del tema:
País. Artículo
Constitucional
Causales. Argentina
Artículo 23 CN
Se ponga en peligro el ejercicio de la Constitución y las autoridades.
Chile
Artículo 82 CN
No existe definición constitucional de ‘Conmoción Interior’.
Cuba
Artículo 67 CN
Circunstancias graves que afecten el orden interior, la seguridad del país o la estabilidad del Estado.
Ecuador
Artículo 180 CN
Solamente hace referencia a ‘grave conmoción interna’.
España
Artículo 116 CN
Circunstancias extraordinarias, hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes.
Francia
Artículo 14 CN
Cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación y la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales, estén amenazados de una manera grave e inmediata y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido
México
Artículo 29 CN
Perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto.
Panamá
Artículo 51 CN
Perturbación interna que amenace la paz y el orden público.
Paraguay
Artículo 288 CN
Inminente peligro del imperio de la Constitución o el funcionamiento regular de los órganos creados por ella, el Congreso o el poder Ejecutivo.
Perú
Artículo 231 CN
Perturbación de la paz o del orden interno, circunstancias que afectan la vida de la Nación, guerra civil o peligro de que se produzca.
Como puede observarse, en todos los ordenamientos constitucionales estudiados,
existe una característica que es la intención de defensa del orden institucional y en
general la seguridad del Estado; existen tambien varias referencias a la gravedad
que debe revestir la situación originadora del estado de excepción y a la
imposibilidad de restablecimiento del orden por medio de las atribuciones ordinarias
de las autoridades. Podemos concluir entonces que con cambios semánticos
insignificantes, se mantiene una misma esencia en el ámbito internacional, en
relación con la concepción y fundamento de la Conmoción Interior y en especial con
las causas que lo originan.
2.4.3.1 Discrecionalidad del Ejecutivo en cuanto a su declaratoria.
El artículo 189 numeral 4° de la Constitución Nacional, establece el deber del
Presidente de conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde
fuere turbado; para el cumplimiento del mencionado precepto constitucional el
Presidente se puede revestir de facultades extraordinarias por medio de la
declaración del Estado de Conmoción Interior. Estas facultades se estudiarán más
adelante, pero el objetivo de este capítulo es el análisis de la facultad del Presidente
para la declaratoria del Estado de Conmoción, que ejerce en cumplimiento del
artículo 189 numeral 4°.
Para el ejercicio de la facultad de declaratoria de Conmoción Interior, el Presidente
debe atender a los principios de actualidad, proporcionalidad e inminencia del
peligro, lo cual permite deducir facilmente que aunque es una facultad discrecional
del Presidente, no se puede confundir con el ejercicio de una facultad arbitraria, en
razón de los principios y límites que enmarcan su decisión. Consideramos que se
trata de una facultad discrecional únicamente por la libertad de decisión en cuanto a
la conveniencia y oportunidad para su ejercicio. Al respecto la Corte se ha
pronunciado en el siguiente sentido:
“No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la Ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y
de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.”130
La Constitución de 1991 eliminó toda posibilidad de emisión de actos arbitrarios o su
ejercicio en la función pública; la discrecionalidad, en cambio, fue admitida por la
Carta Política con el objetivo de permitir al Ejecutivo la posibilidad de tomar ciertas
decisiones que no pueden dar lugar a trámites dispendiosos como los contemplados
para el Congreso y la expedición de Leyes.131 Sin embargo, y con fundamentos
también de peso, se han presentado pronunciamientos en contra de cualquier clase
de discrecionalidad para el Ejecutivo, buscando la imposición de una facultad
estrictamente reglada para evitar la concentración del poder, como el siguiente
Salvamento de Voto:
“Si el derecho establece un cierto orden social y si el estado de excepción fue previsto para restablecer el orden social que se propone el derecho, pues simplemente es imposible que la perturbación, el desorden social, sea el producto del instrumento ordenador. Aún en el evento de que sociológicamente esto pudiera suceder, jurídicamente sería inaceptable: otorgarle la posibilidad al Gobierno de definir cuando el derecho funciona bien y cuando funciona mal, cuando los jueces interpretan bien y cuando lo hacen mal, es simple y llanamente suprimir la supremacía de la Constitución e instaurar un régimen de concentración del poder en manos del Ejecutivo.”132
Para dejar totalmente claro que se trata de una facultad discrecional, mas no
arbitraria del Ejecutivo, es importante anotar que la Constitución de 1991 y la Ley
137 de 1994, establecieron una serie de límites a las facultades del Ejecutivo y
también se contempló la responsabilidad del Presidente y sus Ministros en el evento
de hacer una declaratoria de Estado de Conmoción Interior, sin el cumplimietno de
las exigencias y sin el acaecimiento de los presupuestos fácticos necesarios para la
130 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-031 del 2 de Febrero de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 131 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-318 del 19 de Julio de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero. 132 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-556 del 15 de Octubre de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Salvamento de Voto: Dr. Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero.
declaratoria de anormalidad. Esta responsabilidad constituye un limite adicional a la
discrecionalidad otorgada al Presidente. Y como último limite a la discrecionalidad
del Ejecutivo tenemos el control político ejercido (al menos en teoría) por el
Congreso al Gobierno y que se materializa con el deber del Ejecutivo de realizar
una exposición de los motivos y conveniencia de la decisión de declarar el estado
de excepción.133
Podemos concluir que se trata de una facultad reglada en cuanto que se presentan
ciertos límites constitucionales y legales y que finalmente la discrecionalidad se
aplica únicamente en el libre albedrio para decidir políticamente el momento
necesario y oportuno para la declaratoria, teniendo en cuenta que es imposible
reglar esta última actuación puesto que estamos hablando de una situación grave y
anormal para la cual es imposible tener una reglamentación abstracta, dado que los
hechos configurativos de la excepción generalmente son imprevistos y
contingentes.134
2.4.3.2 Determinación de la situación de anormalidad.
En el ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la Constitución, el Presidente
debe determinar que existe una situación de anormalidad y que es imposible
terminarla con las atribuciones ordinarias de las autoridades. Los estados de
excepción por naturaleza, delimitan la frontera entre la normalidad y anormalidad en
el desarrollo del ordenamiento constitucional, puesto que solo se ponen en marcha
ante una situación de anormalidad y traen consigo una serie del limitaciones y
facultades que permiten el mantenimiento, o el retorno a la normalidad.
La normalidad no tiene definición, dado que es el presupuesto de lo que se vive día
a día en una sociedad cualquiera y se asimila a paz, tranquilidad; la anormalidad en
cambio se puede definir como la alteración extraordinaria de la normalidad, por ser
133 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-004 del 07 de Mayo de 1992. Magistrado Ponente: Dr.Eduardo Cifuentes Muñoz. 134 Ibídem.
extraordinaria, no puede concebirse una situación de anormalidad permanente sino
que debe ser estrictamente temporal; sin embargo, los gobernantes de nuestro País,
en busqueda de ejercer de manera permanente las facultades otorgadas para los
eventos de excepcionalidad, han distorcionado la definición de anormalidad y en
este momento, no se puede distinguir el punto que separa la normalidad de la
anormalidad.
“ Al eliminar las fronteras semánticas que separan lo normal de lo anormal se desvanecen las fronteras jurídicas que separan la regla de la excepción a la regla y, en consecuencia, la opción entre lo uno y lo otro queda en manos de la voluntad política y no de la interpretación jurídica. Dicho de otra manera: la norma constitucional que define la excepción se convierte en una norma política que define la regla.” 135
Entonces el Presidente, al momento de determinar las causas constitutivas del
Estado de Conmoción Interior debe tener certeza de la existencia de una situación
de anormalidad y la capacidad de demostrarla para evitar responsabilidades y lograr
que prospere la declaratoria del estado de excepción. Para esto cuenta con el
apoyo de su Gabinete que también se hace responsable de la decisión, de manera
personal.
La Corte Constitucional en el estudio del Decreto 1837 de 2002 mediante el cual se
declaró la Conmoción Interior, al referirse a los hechos que fundamentaron tal
decisión, expuso de manera enfática que al tratarse de perturbación del orden
público se hace referencia a un presupuesto fáctico que si bien es un juicio de
existencia que hace el Presidente en uso de sus facultades, así mismo requiere la
verificación de la existencia de dicho presupuesto por parte de los órganos
controladores del Presidente que son el Congreso y la Corte Constitucional. Así
mismo al hablar del atentado inminente contra la estabilidad institucional, seguridad
del estado o convivencia ciudadana, se hace un presupuesto valorativo que es un
135 Ibídem.
juicio de valor sobre el supuesto fáctico, pero puede a su vez ser verificable pues se
puede advertir si se trata de una arbitrariedad o un error de apreciación.136
2.4.3.3 Concepto de Orden Público.
El artículo 189 numeral 4° faculta al Presidente para tomar las medidas de
conservación del orden público y la restauración del mismo. Pero...¿Qué se
entiende por orden público?
Al tratar el tema, la Corte Constitucional ha conceptuado que el orden púbblico
debe entenderse como “el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y
salubridad que permiten la prosperidad en general y el goce de los derechos
humanos”. Lo considera “un valor subordinado al respeto de la dignidad humana y
a la protección de los derechos humanos”137. Tenemos entonces que el orden
público debe entenderse como esa tranquilidad y armonía que debe tener el
individuo como centro y fin del Estado Social de Derecho. Al respecto ha
pronunciado la Corte:
“La visión real del orden público, pues, no es otra que la de ser el garante de las libertades públicas. Consiste, para decirlo con palabras de André Hauriou, en la coexistencia pacífica entre el poder y la libertad. No hay libertad sin orden y éste no se comprende sin aquella. Libertad significa coordinación, responsabilidad, facultad de obrar con conciencia de las finalidades legítimas, y no desorden, anarquía o atropello. Toda situación de inseguridad, anula la libertad, porque el hombre que se ve sometido a una presión sicológica, que le lleva al miedo de ser agredido por otros, constantemente y sin motivo, no es verdaderamente libre. El orden público, entonces, implica la liberación del hombre, porque le asegura la eficacia de sus derechos, al impedir que otros abusen de los suyos.138”
136 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-802 del 3 de Octubre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 137 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-024 de 27 de Enero de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. 138 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-045 de 8 de Febrero de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Dejando clara la interpretación que del concepto de orden público ha dado la Corte
Constitucional en el análisis de sus sentencias, debemos conectarlo con el artículo
189 numeral 4° que es el artículo que, como lo vimos anteriormente, impone en
cabeza del Presidente de la República el deber de conservación o restauración del
mismo. Interpretando el deber impuesto por la norma, consideramos que el espíritu
del Constituyente se encaminó a delegar en el Presidente la obligación de velar por
la conservación de la tranquilidad y armonía en que debe vivir cada ciudadano pues
en un Estado Social de Derecho es el fin último de la organización estatal.
Sin embargo no debe limitarse a los fenómenos de violencia que se presentan
esporadicamente en cada país y que comprende por así decirlo el ciclo de
normalidad de una sociedad y que debe ser prevista por el derecho mismo
(manifestaciones, huelgas...), sino que se hace referencia a la protección de los
derechos fundamentales y los mínimos vitales que a cada individuo le
corresponden. Pero entonces, ¿cuándo se debe entender perturbado el orden
público para la configuración del supuesto fáctico que permite la imposición del
Estado de Conmoción Interior?.
El precepto constitucional hace referencia a esa alteración de la normalidad y
armonía, pero que ponga en peligro trés factores determinados: La seguridad del
Estado, la estabilidad Institucional y la convivencia ciudadana. Es por esto que el
Ejecutivo al ejercer su facultad discrecional de determinar si existe una situación
susceptible para la declaración de la Conmoción Interior, debe entrar a hacer una
apreciación objetiva de los hechos excepcionales.139 En la mencionada apreciación
objetiva, debe mencionarse también el porqué los hechos perturbadores no pueden
ser conjurados con las competencias ordinarias de las autoridades.
139 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-027 de 29 de Enero de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Vease también el Salvamento de Voto del Dr. Fabio Moron Díaz en la Sentencia No. C-466 de 18 de Octubre de 1995. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz, y la Sentecia No.C-214 de 9 de Junio de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Jose Gregorio Hernandez y Hernando Herrera Vergara.
Consideramos que las causas de la declaratoria de la Conmoción Interior se
encuentran bien definidas en el ordenamiento constitucional, y aunque los
conceptos determinados para su definición se pueden prestar para interpretaciones
ambiguas, la Corte Constitucional ha cumplido una función eficaz de interpretación
para evitar excesos del Ejecutivo en el evento de pretender declarar un Estado de
Conmoción sin la existencia de los presupuestos básicos esenciales.
2.4.4 Duración de la Conmoción Interior
En atención a la preocupación generada por los excesos en que se incurrió bajo el
régimen del Estado de Sitio, el constituyente de 1991 consideró oportuno
contemplar un término definido de duración para el Estado de Conmoción Interior,
en el cual el Presidente debe utilizar todas las facultades otorgadas, para solucionar
las causas de perturbación. Para tal efecto, el artículo 213 consagra:
Artículo 213. (...) el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, podrá declarar el estado de conmoción inteiror, en toda la República o parte de ella, por término no mayor de noventa días, prórrogable hasta por dos periodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República.(...)” (Negrillas fuera de texto)
Tenemos entonces que el término previsto es de 90 días (al no decir nada, se
entienden días hábiles) y en el evento en que durante dicho plazo sea imposible
conjurar las causas perturbadoras, el Presidente, con la firma de todos sus ministros
y por medio de un Decreto legislativo debidamente motivado, puede declarar la
prórroga del plazo por un término que no puede superar los noventa días; dicha
prórroga se puede realizar dos veces pero la segunda tiene un control político del
Senado de la República, pues esta Corporación debe proferir concepto previo y a
favor de la prórroga para que tenga validez constitucional la decisión presidencial.
Los artículos 39 y 40 de la Ley 137 de 1994, se encargan de transcribir el precepto
constitucional citado y el único desarrollo que hacen del mismo hace referencia al
concepto que debe emitir el Senado de la República para la validez de la segunda
prórroga y consiste en la solicitud que debe dirigir el Presidente al Congreso para la
emisión del concepto que debe realizarse con una antelación de por lo menos 15
días al vencimiento de la primera prórroga, con la obligación por parte del Senado
de pronunciarse antes de dicho vencimiento.
El término constitucional fijado en la Carta de 1991, se considera un plazo máximo
para la actuación del Ejecutivo y de esta manera se busca evitar abusos y la
perpetuación del régimen excepcional, tal y como ocurrió bajo la vigencia de la
Carta Política de 1886140. Sin embargo, una mirada al ámbito internacional nos
trae ejemplos interesantes sobre como el Ejecutivo puede conjurar las causas
originadoras de la excepcionalidad en un plazo muchisimo menor al límite
implantado constitucionalmente:
“Ha habido oportunidades en las que el estado de excepción ha sido implantado por corta duración y con efectos jurídicos limitados. Tal fue el caso, por ejemplo, en Wallis y Futuna donde las medidas estuvieron en vigor sólo algunos días, del 26 al 30 de octubre de 1986; en la Argentina donde las medidas de excepción sólo afectaron la libertad de movimiento de 12 personas, y por un periodo menor a 30 días, en mayo de 1989; en Panamá, dode el estado de excepción estuvo en vigor del 10 al 29 de junio de 1987; o en Canadá, donde se implantó el estado de excepción en la provincia de Manitoba del 23 de julio al 4 de agosto de 1989. (...) Por último, en aquellas situaciones en que la vigencia del estado de excepción se perpetúa y, a medida que se pereniza, las anomalías se acumulan, el número de derechos humanos cuyo goce es afectado aumenta, llegando a abarcar incluso derechos cuyo goce es intangible.”141
140 Y en ordenamientos similares como el Peruano: “Todas efectivamente, unas más que otras, emergencias que debían ser enfrentadas con arreglo a un marco adecuado de disposiciones con carácter de excepcionalidad. Sin embargo, por extremas que hayan sido las distintas situaciones no queda claramente fundamentada la permamente excepcionalidad que hemos venido experimentando durante los últimos años. El supuesto lógico es que ante una emergencia se actúa en función a una pronta vuelta a la normalidad, pero, en el caso peruano, parece que se impone un razonamiento inverso: debe evitarse un ambiente de normalidad mediante una sucesión de emergencias.” (http:// www.desco.org.pe.) 141 DESPOUY, Leandro. Op, cit., p.73-74.
Sin embargo, no se han dejado de escuchar voces de inconformidad por la
imposición de un plazo determinado para la actuación del Presidente de la
República y buscan el retorno al régmien anterior para continuar con la existencia
de estados de excepción permanentes; tal es el caso del actual Ministro de Inteiror,
Dr. Fernando Londoño:
“Quiero estados de excepción bien hechos y armónicos. No llenos de distinciones, de limitaciones, de plazos, como el de 90 días. Me ponen un plazo de 90 días para ganar la guerra y si no la gano, me tengo que dar por vencido y llamo al ‘Mono Jojoy’ a que venga a este despacho”.142
La consagración de un límite temporal para la duración del Estado de Conmoción
Interior obedece a la idea de “excepcionalidad” sobre la cual se edifica la
Conmoción Interior; de la misma manera se busca evitar la utilización de dicha
figura para fines diferentes a los naturales de la institución y que se concretan en el
mantenimiento o restauración del orden público. En este sentido se orientó la
intención del legislador al desarrollar el precepto constitucional.143
El Presidente en ejercicio de las facultades excepcionales debe cumplir con el
“principio de finalidad” consagrado en la Ley 137 de 1994 que se acompasa con la
temporalidad del estado de excepción, puesto que las medidas deben encaminarse
a la solución de los conflictos de perturbación y a impedir la extinción de sus
efectos, y por lo mismo, deben encontrarse enmarcadas en el ámbito temporal
dado por la sucesión de los hechos.144
142 Periódico EL TIEMPO. Edición del domingo 25 de Septiembre de 2002. “Las Medidas son Demasiado Suaves”. Sección 1, p.6. 143 Sobre este particular, lease el informe para la ponencia del primer debate en la plenaria, titulado: ‘Normas de Excepción: El Estado de Sitio y el Estado de Excepción; La Emergencia Económica y Social’. (Gaceta Constitucional No.76 del 13 de mayo de 1991, p.13.) 144 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-939 del 31 de Octubre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
Es por lo anterior que el Presidente se encuentra obligado por medio de un Decreto
legislativo145, a levantar el Estado de Conmoción Interior tan pronto cesen las
causas que le dieron origen o cuando la perturbación deje de ser grave e inminente.
Pero si se encuentra bajo el presupuesto en que, pasados los 90 días y las
circunstancias no hayan desaparecido porque ha sido imposible conjurarlas, el
Presidente tiene la atribución de prórrogar el Estado de Conmoción Interior por un
término no superior a 90 días; la prórroga se efectúa por medio de un Decreto
Legislativo debidamente motivado y son la Corte Constitucional y el Congreso los
organismos encargados de realizar el respectivo control y determinar sí
efectivamente es justificada la extensión del régimen excepcional.
En relación con el Decreto de prórroga del Estado de Conmoción, la Corte
Constitucional en Sentencia No. C-153 de 1996146, aceptó la Teoría del Hecho
Sobreviniente, según la cual, además de subsistir las causas que dieron origen a la
primera declaratoria, se pueden presentar nuevos eventos que deben incluirse bajo
dicha declaratoria para poder ser cobijados por las facultades presidenciales:
“(...) Hay, finalmente, una tercera hipótesis, en la cual también es justificada la prórroga del Estado de Conmoción Interior. Ella se da cuando, estando para vencerse el período del Estado de Conmoción Interior, no se han conjurado las causas de su declaración, y acaecen, además, hechos nuevos, sin conexión con los primeros que se invocaron. También en esta circunstancia procede la prórroga, y en el Decreto deben mencionarse los hechos que originaron la primera declaración, así como los que han sobrevenido, por lo expuesto sobre la conexidad (numeral 1 del artículo 214 de la Constitución).”
Es una teoría sui generis puesto que aunque pueden presentarse nuevos hechos,
conexos con los primeramente declarados, deben de igual manera mantenerse las
causas primigenias de perturbación, porque de lo contrario no tendría un
fundamento constitucional válido dicha prórroga.
145 Puesto que si no se cumple con este requisito formal, el estado de excepción se mantiene jurídicamente en el ordenamiento. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-451 del 19 de Septiembre de 1996 Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernandez y Hernando Herrera Vergara; Salvamento de Voto de José Gregorio Hernandez Galindo.
Vencidos los 180 días de Conmoción Interior y sí el Presidente de la República
puede demostrar que persisten las causas originadoras del mismo con la
imposibilidad de ser conjuradas y el Senado de la República emite un concepto
favorable, previo (antes del vencimiento de dicho término), puede ser proferido un
Decreto Legislativo de segunda prórroga del Estado de Conmoción. Sin embargo
vencidos los 270 días sin importar el estado en que se encuentre el orden público el
Estado de Conmoción Interior debe ser levantado de manera formal y se debe
declarar el retorno a la normalidad para cumplir con los plazos constitucionalmente
establecidos y evitar la permanencia del Estado de Conmoción olvidando su
carácter temporal.147
En el derecho comparado latinoamericano, encontramos que las regulaciones
constitucionales contemplan un límite máximo de duración del régimen de
excepción:
- En Bolivia el artículo 111 de la Constitución Nacional consagra como límite el
término de 90 días, al final de los cuales caduca el estado de excepción a
menos que el Ejecutivo sea autorizado por el Congreso; adicionalmente para
evitar fraudes prohibe la instauración de más de un estado de excepción por
año.
- La Constitución de Ecuador en su artículo 182 contempla una vigencia máxima
de 60 días, prórrogable con notificación al Congreso.
- El artículo 288 de la Constitución de Paraguay de igual manera, consagra un
término de 60 días y el aval del Congreso al Ejecutivo para el implantamiento del
estado de excepción.
146 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Arango Mejía. 147 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-451 del 19 de Septiembre de 1996. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernandez y Hernando Herrera Vergara.
- La Constitución Peruana en su artículo 231, no cuantifica el plazo al que debe
someterse el Ejecutivo pero advierte que el Estado de Conmoción es transitorio
y que el Ejecutivo debe determinar el plazo de duración dependiendo de la
gravedad de los hechos.
Consideramos que la imposición de un término al Ejecutivo para la restauración del
orden público con la conjuración de la perturbación, es acertada pues evita que la
anormalidad sustituya la normalidad y las garantías constitucionales sean
vulneradas; pero creemos que debe implantarse una responsabilidad especial para
el Ejecutivo en el evento en que no aplique el estado de excepción de la manera
debida, con la conjuración de la perturbación y alargando injustificadamente el
período excepcional.
2.4.5 Facultades del Ejecutivo durante el Estado de Conmoción Interior
Las facultades extraordinarias conferidas al Ejecutivo en tiempos de anormalidad
tienen como fundamento primigenio, la posibilidad de actuar con celeridad frente a
situaciones que no permiten espera. La Constitución de 1886 confería identicas
facultades para los casos de Guerra Exterior y Conmoción Interior, lo cual permitió
al Ejecutivo cometer numerosos excesos:
“Los excesos, se ha dicho, parten de la circunstancia de haberse otorgado al Presidente identicas facultades para enfrentar un conflicto armado exterior que para sofocar un levantamiento interno o una transitoria perturbación del orden público; ante tan desmedida equiparación, lo más lógico sería plantear diversas hipótesis de estados de perturbación, para asignar a cada unas de ellas un nivel proporcionado de facultades extraordinarias. Parafraseando a cierto ilustre expresidente, había que reducir los abusos del Ejecutivo a sus justas proporciones.” 148
148 IBAÑEZ GUZMAN, Augusto; BARBOSA CASTILLO, Gerardo. Op, cit., p.53.
Este problema fue oportunamente corregido por la Asamblea Constituyente en
1991, aunque las disposiciones Constitucionales sobre las facultades conferidas al
Gobierno durante los Estados de Excepción son muy generales y se limitan a
consagrar el principio de conexidad y necesidad.
Con ocasión de la expedición de la Ley Estatutaria regulatoria de los estados de
excepción, el Goberno de la Nación presentó un Proyecto de Ley por conducto del
Ministro de Interior, Humberto de la Calle Lombana, pero dicho proyecto como se
estudió con anterioridad fue complementado por dos proyectos presentados por
Congresistas; sobre el proyecto del Gobierno es importante anotar que se
caracterizó por su tendencia autoritaria pues contemplaba amplias atribuciones de
poderes a los Comandantes de Policía, el poder del Gobierno de modificar los
procedimientos judiciales y de ordenar el exilio interno como pena, así como la
ocupación de locales por sospechas de perturbación del orden.
La Ley Estatutaria número 137 de 1994 en su artículo 36 consagra las siguientes
facultades para el Gobierno:
- Declarar el Estado de Conmoción Interior (Artículo 213 de la Constitución).
- Poder de suspender las Leyes incompatibles con el Estado de Conmoción.
- Facultades estrictamente necesarias para conjurar la perturbación.
- Utilizar las prórrogas que le concede la Constitución en los eventos en los que
sea procedente para la ampliación de los efectos de las facultades utilizadas.
En el desarrollo de las “facultades estrictamente necesarias para cunjurar la
perturbación”, el artículo 38 consagra un listado de las facultades que puede ejercer
el Gobierno en el Estado de Conmoción Interior; este listado es considerado taxativo
puesto que al tratarse de otorgamiento de facultades se debe interpretar de manera
restrictiva. Las facultades se pueden dividir en dos grandes grupos: La restricción
de derechos y las potestades de carácter económico.
A continuación aplicaremos la división mencionada para facilitar la comprensión del
tema, no sin antes advertir que la aplicación de las facultades que a continuación se
mencionan, por virtud del artículo 9 de la Ley 137, debe estar siempre acompañada
por la aplicación de los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad y
motivación de incompatibilidad :
Facultades de restricción de derechos149.
- Restringir, el derecho de circulación y residencia sin afectar el núcleo esencial.
- Utilizar temporalmente bienes e imponer la prestación de servicios
profesionales.
- Restringir las transmisiones de radio y televisión, en cuanto divulgen
informaciones que generen peligro grave e inminente.
- Someter a permiso previo o restringir la celebración de reuniones y
manifestaciones.
- Disponer con orden de autoridad competente, la interceptación o registro de
comunicaciones.
149 “Es lo que pudiéramos llamar la paradoja de los estados de excepción: las libertades públicas y los derechos fundamentales se restringen, en beneficio de esos mismos bienes. Esa circunstancia brinda un insustituíble criterio de control de los actos del gobernante investido de poderes excepcionales, y es ése el criterio que ha de guiar a la Corte en el examen de constitucionalidad de la presente Ley Estatutaria. Prescindir de ese criterio, conduce a trocar el Estado de Derecho en una forma de organización política que lo contradice y desnaturaliza. (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-179 de 13 de abril de 1994. Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ.)
- Disponer con orden de autoridad competente, la aprehensión preventiva de
personas.
- Disponer con orden de autoridad competente, inspecciones o registros
domiciliarios.
- Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera
necesidad.
- Limitar los derechos civiles de los extranjeros.
- Suspender a Alcaldes o Gobernadores.
- Suspender la vigencia de salvoconductos expedidos por las autoridades.
- Tipificar conductas penales y modificar los procedimientos (artículo 44 Ley 137
de 1994.)
Facultades Económicas. - Imponer contribuciones fiscales y parafiscales para una sola vigencia fiscal.
- Percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el Presupuesto de
Rentas.
- Hacer erogaciones con cargo al Tesoro que no se hallen incluídas en el
Presupuesto de Gastos.
- Modificar el Presupuesto.
Todas las facultades anteriormente señaladas tienen en la Ley un desarrollo
específico pero dada la importancia de los derechos y su posible restricción
dedicaremos un capítulo aparte a su estudio. Es importante advertir que el artículo
51 de la Ley 137 de 1994, establece un control adicional para el Ejecutivo a los
derechos constitucionalmente consagrados y es el establecimiento de la
responsabilidad del Gobierno por los posibles perjuicios que se puedan ocasionar
con el ejercicio de las facultades mencionadas. Estas facultades, permiten al Presidente actuar de forma eficiente frente a las
situaciones que no se pueden prever por el ordenamiento ordinario del Estado. De
esta manera, con la ayuda de la discrecionalidad que le es conferida (y que como
estudiamos no se puede confundir con arbitrariedad) y con la aplicación de los
principios de razonabilidad, conexidad, necesariedad y proporcionalidad, el
Presidente puede estimar cuales son las necesidades que se presentan en un caso
determinado y decidir cuales serán las herramientas destinadas a la satisfacción de
las mismas necesidades.150 Por medio de estas facultades el Ejecutivo asume de
manera temporal funciones legislativas ordinariamente conferidas al Congreso de la
República para el mantenimiento de la democracia y la seguridad, tanto del aparato
estatal como del individuo. Sin embargo hay que tener en cuenta que estas
facultades no son ilimitadas y que encuentran su justo límite en la expresión
“estrictamente necesarias” utilizada por el artículo 213 y en el listado y modus
operandi concebido en la Ley 137 de 1994.
En relación con las facultades económicas del Ejecutivo en los estados de
excepción, el artículo 338 de la Carta Política relacionado con la competencia para
la creación de los impuestos, advierte que ella corresponde exclusivamente las
Corporaciones Públicas de Elección Popular en “tiempos de paz”. Así, este artículo
otorga plena validez al artículo 38 de la Ley 137 de 1994, en tanto y en cuanto este
150 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-416 del 30 de Septiembre de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
artículo hace una regulación de las competencias tributarias en tiempos de
“excepción”.
Con este fundamento el Presidente de la República, respetando los límites
prestablecidos en la Constitución y la Ley, y para atender de manera directa las
causas originadoras de la perturbación del orden público, puede imponer
contribuciones fiscales o parafiscales, siempre y cuando se regule solamente una
vigencia fiscal.
De la misma manera, el Presidente debe cumplir con los trámites indispensables
para el recaudo de la contribución y por lo mismo la Ley 137 de 1994 le confiere la
facultad de modificar el presupuesto en tiempos de excepción151; Por esto el
artículo 83 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996) dispone
que es el Gobierno el llamado a señalar los términos para efectuar los créditos
adicionales y traslados al Presupuesto General de la Nación para atender los gastos
derivados de los estados de excepción y para tal efecto la fuente de gasto público
no puede ser otra que el Decreto Legislativo proferido en desarrollo del estado de
excepción.
Al respecto la Corte se ha pronunciado:
“El tránsito de las condiciones de normalidad (tiempo de paz), a situaciones de anormalidad (tiempo de no paz), permiten admitir la viabilidad de la alternativa, según la cual, el Ejecutivo está facultado para introducirle modificaciones al presupuesto, exclusivamente, como es obvio, cuando la medida esté dirigida a
151 Para tener plena claridad sobre el tema, consideramos oportuno diferenciar estas modificaciones que el Presidente puede hacer al Presupuesto con el evento de una eventual reforma a la Ley Presupuestal, dado que en el primer evento nos encontramos frente a una potestad otorgada por la Ley 137 de 1994 al Presidente para tiempos de Conmoción Interna, mientras que la reforma a la Ley Presupuestal es una competencia privativa del Congreso y el Presidente se encuentra imposibilitado de hacerlo puesto que expresamente se le confiere la facultad de suspender Leyes incompatibles con el Estado de Conmoción pero no modificarlas o derogarlas. En este sentido se pronunció el Magistrado Jorge Arango Mejía en el Salvamento de Voto que profirió en la Sentencia de la Corte Constitucional No. 179 del 13 de Abril de 1994 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Diaz, por medio de la cual se revisó la Constitucionalidad de la Ley Estatutaria No.137 de 1994.
contribuir a remover las causas que dieron origen a la perturbación del orden interno y a recuperar la paz.”152
Para la creación de la contribución o la modificación del Presupuesto por medio de
la percepción de la contribución que no figure en el Presupuesto de Rentas o la
erogación con cargo al tesoro que no se halle incluída en el Presupuesto de Gastos,
el Presidente debe dictar el Decreto Legislativo correspondiente con la motivación
debida en la que se muestre la directa relación de la nueva contribución con las
causas de perturbación, y se deje clara la vigencia del mismo que no podrá ser
indefinida, por el matizado carácter temporal de las medidas de excepción.
En relación con la potestad del Presidente de la República para la tipificación de
conductas penales o la modificación de las conductas punibles existentes en el
ordenamiento jurídico, la Corte Constitucional ha sido estricta en la exigencia del
requisito de conexidad entre el tipo penal sobre el que verse la regulación del
Ejecutivo y la protección de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la
convivencia ciudadana sin perjuicio de que por extención se protejan otros bienes
jurídicos tutelados por el ordenamiento.153
Esta principio de conexidad debe encontrarse lo suficientemente verificado en la
motivación que se realice en el Decreto Legislativo por el cual se cree o se
modifique una conducta penal, so pena de la declaración de inconstitucionalidad del
mismo por parte de la Corte Constitucional. Se debe tener en cuenta que cuando
el Gobierno crea tipos penales durante el Estado de Conmoción Interior, debe
describir integramente la tipología del tipo (razón por la cual fué declarado
inexequible el Decreto 1900 de 2002 en sentencia C-939 de 2002) y adicionalmente
152 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-206 del 02 de Junio de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Sobre el mismo tema, se pueden consultar las Sentencias de la Corte Constitucional No. C-023 de 23 de Enero de 1996 (Mp. Jorge Arango Mejía), la C-261 de 01 de Julio de 1993. (Mp.Hernando Herrera Vergara.) y la C-947 del 6 de Noviembre de 2002. (Mp. Rodrigo Escobar Gil.).
debe establecer de manera clara el bien jurídico tutelado con la tipificación del delito
y este debe estar relacionado con el principio de finalidad y la conexidad con la
Conmoción Interior.
El tema de las facultades conferidas al Gobierno durante los estados de excepción,
tiene un tratamiento muy similar en las legislaciones de América Latina; la República
Ecuatoriana por ejemplo, tiene un listado en su artículo 181 de la Constitución
Nacional, dejando taxativamente señalado las materias sobre las que puede versar
el poder del Ejecutvo154. Igual regulación tiene el artículo 112 de la Constitución de
la República de Bolivia.
Para concluir esta parte general de las facultades del Ejecutivo, y una vez
analizadas todas las facultades que la Constitución y la Ley le confieren al Señor
Presidente de la República, nos parece importante, dar un vistazo a los
prohibiciones que de manera expresa se consagran para el Gobierno en el artículo
15 de la Ley 137 de 1994:
153 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-939 del 31 de Octubre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. 154 CONSTITUCION DE ECUADOR: Artículo 181.- Declarado el estado de emergencia, el Presidente de la República podrá asumir las siguientes atribuciones o algunas de ellas: 1. Decretar la recaudación anticipada de impuestos y más contribuciones. 2. Invertir para la defensa del Estado o para enfrentar la catástrofe, los fondos públicos
destinados a otros fines, excepto los correspondientes a salud y educación. 3. Trasladar la sede del Gobierno a cualquier lugar del territorio nacional. 4. Establecer como zona de seguridad todo el territorio nacional, o parte de él, con sujeción
a la Ley. 5. Disponer censura previa en los medios de comunicación social. 6. Suspender o limitar alguno o algunos de los derechos establecidos en los números 9, 12,
13, 14 y 19 del Art. 23, y en el número 9 del Art. 24 de la Constitución; pero en ningún caso podrá disponer la expatriación, ni el confinamiento de una persona fuera de las capitales de provincia o en una región distinta de aquella en que viva.
7. Disponer el empleo de la fuerza pública a través de los organismos correspondientes, y llamar a servicio activo a toda la reserva o a una parte de ella.
8. Disponer la movilización, la desmovilización y las requisiciones que sean necesarias, de acuerdo con la Ley.
9. Disponer el cierre o la habilitación de puertos. 10.
Artículo 15.- Prohibiciones. Además de las prohibiciones señaladas en esta Ley, en los Estados de Excepción de acuerdo con la Constitución, no se podrá: a) Suspender los derechos humanos ni las libertades fundamentales; b) Ìnterrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado; c) Suprimir ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
El literal a) del artículo 15 de la Ley 137 de 1994, consagra la teoría del núcleo
esencial de los derechos, que busca la protección de los derechos esenciales del
individuo en todo momento, sin importar la normalidad, o anormalidad en que se
encuentre el país (como lo veremos en el capítulo correspondiente); el literal b)
propende por el mantenimiento la estructura de la República democrática a la cual
pertenecemos, y el último literal constituye un claro límite a la facultad de tipificación
de conductas penales a la que hace referencia el artículo 44 de la Ley 137 de
1994.155
Pasamos ahora a estudiar trés puntos fundamentales en relación con las facultades
otorgadas al Presidente de la República, el cual, debe estar muy atento a su
cumplimiento pues constituyen límites constitucionales y que son: La
proporcionalidad de las medidas tomadas, la conexidad y la prohibición de juzgar
civiles en Tribunales Militares.
2.4.5.1 Proporcionalidad de las medidas tomadas
El artículo 214 No.2 de la Carta Política de 1991 consagra:
155 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-033 de 08 de Febrero de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero.
“2) (...) Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos.”. (Negrilla fuera de texto)
Este artículo advierte que el Presidente de la República debe tener especial cuidado
en aplicar el principio de proporcionalidad a las medidas que tome en ejercicio de
las facultades excepcionales concedidas en tiempos de anormalidad. La Corte
Constitucional, al analizar la exequibilidad de la Ley Estatutaria por la cual se
regulaban los estados de excepción, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el
concepto de proporcionalidad y al respecto señaló:
“La proporcionalidad hace relación a la justa medida que debe existir entre los distintos instrumentos que se dicten para contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias de crisis que se pretende conjurar.”156
Y en el estudió de un Decreto legislativo la Corporación reiteró:
“La proporcionalidad es la razonabilidad que debe mediar entre la medida de excepción y la gravedad de los hechos”157
De acuerdo con los pronunciamientos referidos, proporcionalidad debe entenderse
como el ejercicio métrico que el Ejecutivo debe realizar al utilizar las facultades
extraordinarias, sopesando los supuestos fácticos con las herramientas que se
usarán para la finalización de la perturbación. La demostración del principio de
proporcionalidad constituye un límite adicional para el Gobierno, dado que obliga al
Presidente a respetar los derechos de las personas y ha tomar las medidas que se
adecúen a solución del conflicto evitando los excesos:
“Cuandoquiera se utilicen medios potencialmente lesivos de derechos y garantías, sea en el ejercicio del poder de policía o bajo los estados de excepción, es procedente respetar la regla que ordena la proporcionalidad directa de los medios empleados con la amenaza o la perturbación que se
156 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-179 de 13 de Abril de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz. 157 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-033 de 8 de Febrero de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
quiere contrarrestar. Esta norma aparece en el art. 214-2 de la C.P. como salvaguardia contra los excesos del Ejecutivo.”158
2.4.5.2 Conexidad y hechos sobrevinientes
De la misma manera que la proporcionalidad, la aplicación del principio de
conexidad constituye un límite para el Presidente de la República en la expedición
de los Decretos legislativos pues estos deben tener una relación directa con los
hechos originadores de la anormalidad, y se deben encaminar a restablecimiento
del orden público. Se constituye en un límite a la capacidad del Gobernante, pues
todas las medidas que tome por fuera del parámetro señalado se deben entender
como inconstitucionales.159
Sin embargo puede presentarse un evento especial y relativamente lejano de la
conexidad, denominado por la jurisprudencia como ‘la Teoría del Hecho Sobreviniente’, que consiste básicamente en un Estado de Conmoción Interior
que se mantiene en el tiempo y sin ser conjurado el problema originador, donde se
presentan unas nuevas causas que perturban grave y concomitantemente el orden
público. En virtud del principio de conexidad, el Presidente no podría hacer uso
de las facultades otorgadas durante el Estado de Conmoción Interior para hacer
frente a la nueva perturbación ni podría levantar el estado de conmoción para
declararlo nuevamente; La Corte Constitucional ha considerado entonces que el
proceder del Ejecutivo que se armoniza con la Constitución es el siguiente: El
Presidente debe entrar a declarar una nueva Conmoción Interior, bajo la premisa de
la existencia de una situación sobrevenida. Con esto se abre paso la posibilidad de
158 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-058 de 22 de Febrero de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.. 159 Al respecto pueden estudiarse, entre otras, las siguientes Sentencias de la Corte Constitucional: C-060 del 22 de Febrero de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz; C-136 de 9 de abril de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Jose Gregorio Hernandez, y la C-261 de 01 de Julio de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara.
coexistencia de conmociones interiores por motivos diferentes y en cada uno de los
mismos se debe aplicar por separado el principio de conexidad.160
Del estudio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la proporcionalidad
y la conexidad, se puede concluir que dicha Corporación ha tomado estos principios
como límites claros del Ejecutivo y la normatividad sobre los mismos se ha
aplicado de manera estricta en cada uno de los Decretos que se han presentado
desde la promulgación de la Carta Política de 1991.
2.4.5.3 Juzgamiento de Civiles por Tribunales Militares
El artículo 213 de la Constitución Nacional en su último inciso, hace una prohibición
expresa al Ejecutivo en relación con la Justicia Penal Militar, pues consagra la
imposibilidad de dicho Tribunal de adelantar investigaciones o juzgamientos en
contra de los civiles. De la misma manera se contempla la prohibición en el artículo
42 de la Ley 137 de 1994 regulatoria de los Estados de Excepción.
Esta prohibición tiene su razón de ser en la naturaleza de las funciones asignadas a
las Fuerzar Militares al interior de la organización del Estado, debido a la
preparación especial que tienen y al principio jerárquico al cual están sometidos, en
contraposición a los postulados de imparcialidad e independencia que permean la
rama judicial. La Justicia Penal Militar se encuentra reconocida Constitucionalmente
en el artículo 221 constituída por un Tribunal Militar encargado del Juzgamiento de
delitos de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) de acuerdo con los
procedimientos y postulados del Código Penal Militar. Es por esto que la
Jurisdicción Militar tiene, como jurisdicción especial, un régimen especial y ambito
de ejercicio reducido a las propias fuerzas militares y de policía, excluyendo de
160 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-153 de Abril 18 de 1996. Magistrado Ponente: Dr Jorge Arango Mejía.
suyo, a todos los individuos que no tengan la característica de miembros de la
fuerza pública en servicio activo.161
Este límite se introdujó en la Constitución de 1991, debido a la proliferación de
Consejos de Guerra durante la vigencia de la Constitución de 1886, lo que traía
consigo una vulneración constante de los derechos de la población civil, al permitir
que en condiciones de desigualdad y en desconocimiento del debido proceso se
condenara a personas ajenas al régimen militar. Este límite entonces, colabora
con el respeto de los derechos fundamentales y en general con el bloque de
constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta Política.
Prueba de lo anteriormente expuesto es la experiencia en aplicación que en España
se ha dado del artículo 35 de la Ley Orgánica No.4 de 1981 por la cual se regulan
los estados de excepción, dado que permite la inclusión de delitos en la jurisdicción
militar, hecho que se ha reflejado en la multiplicación de derechos fundamentales
violados a los particulares con aplicación de normas desconocidas, con trámites
ajenos a la normalidad y sanciones extremas.
La prohibición de juzgar civiles por militares, se debe entender de manera extensiva
a las funciones de policía judicial, pues estas funciones , tampoco pueden ser
atribuídas a las fuerzas militares, 162 dado que se deben entender por funciones de
policía judicial las investigaciones prohibidas en el artículo 213 de la Carta Política.
Nos encontramos de acuerdo con la prohibición de juzgar o investigar civiles en la
jurisdicción militar, dado que con la evolución de las instituciones y las enseñanzas
que la historía nos ha permitido corroborar que cuando se crea una jurisdicción
161 CORTE CONSTITUCIONAL. Auto No. 012 de Agosto 01 de 1994. Magistrado Ponente: Dr Jorge Arango Mejía. 162 Por ejemplo, el Decreto 1810 del 6 de Noviembre de 1992 otorgaba funciones de Policía Judicial a las Fuerzas Militares, y la Corte Constitucional en Sentencia No.034 de 1993 declaró exequible el mismo bajo el entendido que las unidades de policía judicial solamente se pueden integrar con personal civil.
especial, el objetivo de la misma es asignar el conocimiento de un asunto diferente a
la normatividad ordinaria, a un órgano especializado para el efecto. El hecho de
involucrar al individuo con una jurisdicción especial –como lo es la militar- trae
consigo el inminente peligro de vulneración de los derechos fundamentales,
comenzando por el derecho de defensa consagrado constitucionalmente en el
artículo 29 de la Carta Política.
2.4.6 Tratados Internacionales
Los Tratados Internacionales, han adquirido suma importancia a través del tiempo y
de la globalización de las naciones. Es por esto que la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991 se preocupó por su inclusión en el ordenamiento nacional y
la prevalencia de los mismos sobre el derecho interno; por eso en el artículo 93 se
consagra:
"Artículo 93: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”163
163 “Ahora bien, conviene precisar el alcance y significado del artículo 93 constitucional en el sentido de señalar que éste no se refiere a todos los derechos humanos consagrados en los tratados y convenios internacionales en sí mismos y de por sí, sino a éstos cuando tales instrumentos internacionales "prohiben su limitación en los estados de excepción", es decir, que para que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los tratados y convenios internacionales en el orden interno, es necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohiba durante los estados de excepción. Así las cosas, el artículo 93 de la Ley fundamental debe ser necesariamente interpretado en relación con el artículo 214-2 ibidem, que prohibe la suspensión de los derechos humanos y libertades fundamentales durante los estados de excepción. En este orden de ideas los derechos humanos, para los fines y propósitos del artículo constitucional en estudio, son aquellos rigurosamente esenciales para el individuo, valga citar a título de ejemplo, el derecho a la vida, a la integridad personal, a no ser esclavizado, torturado, desterrado, desaparecido forzosamente, el derecho a la libertad personal, etc” (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-295 del 29 de Julio de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gavíria Díaz.)
De la misma forma el artículo 214 numeral 2° prohibe la suspensión de los derechos
y libertades fundamentales y consagra el respeto por las reglas del Derecho
Internacional Humanitario.
Aunque la Constitución de 1991 da prevalencia a los Tratados Internacionales sobre
el derecho interno, en ningún momento se refiere a la prevalencia de los mismos
sobre la propia Constitución, pues en virtud del artículo 4° de la misma, la
Constitución es norma de normas; Al respecto la Corte Constitucional tuvo la
oportunidad de pronunciarse:
“Esta Corporación señaló que “el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º) es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad" , cuyo respeto se impone a la Ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (CP art. 93)” (Negrilla extratextual)164.
Entones tenemos, que el artículo 93 de la Constitución forma el denominado
“Bloque de Constitucionalidad” al enlazar los postulados y principios
constitucionales con la normatividad internacional que ha sido incluída en el
ordenamiento supremo por vías indicadas por la propia Carta. Este bloque de
Constitucionalidad, debe entenderse como uno solo a la hora de ejercer los
controles a las normas de excepción.
Claramente, sin la aplicación de la normatividad sobre derechos humanos, muy
dificilmente podrá acabar con la perturbación del orden público y en cambio
perjudica gravemente el interés general. Sin embargo el reciente Gobierno se ha
pronunciado a favor de la protección de los derechos humanos y en especial del
Derecho Internacional Humanitario:
164 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-225 de 18 de Mayo de 1995. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero.
“Valga la pena decirlo para que no quede ningún equívoco en materia de derechos humanos. Seremos particularmente celosos en lo que hace referencia a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, lo que no costará ningún trabajo. Esa no es otra cosa que la elaboración desarrollada y moderna del viejo derecho de gentes que es tan antiguo como los esfuerzos del padre Francisco de Vitoria y después, tiempo después de Hugo Grocio por ennoblecer hasta donde pueda ennoblecerse la guerra y para darle al trato de la naciones las reglas de derecho que les corresponde, en nada nos ocupa.”165
Por su parte la Ley 137 de 1994, en desarrollo de las disposiciones constitucionales,
en su artículo 3° ratifica la prevalencia de los Tratados Internacionales en el derecho
interno y predica el mismo valor de los derechos constitucionalente reconocidos por
la Constitución, a aquellos que no se encuentren en el ordenamiento Constitucional
pero que sean inherentes a la persona. Así mismo, en su artículo 4° hace un lista
de todos los derechos que deben considerarse intangibles aún bajo el régimen
excepcional, de conformidad con el listado del artículo 27 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
Adicionalmente en su artículo 16 consagra un aspecto a nuestro modo de ver muy
importante para un futuro control de los poderes del Gobierno durante los estados
de excepción y que consiste en el deber del Ejecutivo de informar la declaratoria
de los estados de excepción y de los motivos que condujeron a esta, los Decretos
legislativos que emanen del mismo y el levantamiento de este, al Secretario General
de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y al Secretario General de las
Naciones Unidas (ONU), mediante un aviso que a su vez, se comunique a los
Estados Partes de la Convención Americana de los Derechos Humanos y del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos:
165 Palabras del Doctor Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior, en el Seminario Internacional: “Colombia 2002-2006”. Marzo 21 de 2002. (http://www.eltiempo.com)
“Por ser los derechos humanos una materia de carácter internacional, sustraída a la sola jurisdicción doméstica del Estado, es de legítimo interés de la Comunidad de Naciones la eventualidad de su suspensión, de la que es elemento integrante la causal que la justifique. Esto significa que la detemrinación objetiva de la existencia o inexistencia de un peligro nacional como circunstancia que un Gobierno invoque para suspender el ejercicio de los derechos humanos es también una materia de competencia internacional.”166
Sin embargo para que se pueda materializar el control al que se hace referencia, en
nuestro concepto, la Ley y la Constitución, junto con los propios Tratados, deben
implementar la posibilidad de que los Orgánismos Internacionales creados por la
Convención Interamericana y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos puedan
pronunciarse sobre la viabilidad del estado de conmoción y las medidas adoptadas,
y de su conformidad con el ordenamiento internacional, de la misma manera como
la Corte Constitucional vela por la guarda de la Constitución. De no establecerse un
sistema como la opinión consultiva, el informe a los organismos internacionales
carecerá de un efecto práctico, aunque es evidente que una regla así ofrece serias
dificultades políticas para prosperar.
Entre otros, los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, que versan sobre
derechos humanos y que se deben entender incluídos en nuestro ordenamiento son
los siguientes:
- La Declaración sobre los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948.
- Los Convenios de las Naciones Unidas de 1966 sobre Derechos Humanos,
Económicos, Sociales y Culturales.
- Las Cuatro Convenciones de Derecho Internacional humanitario
- Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas.
Adoptada en Belém do Pará, (Brasil) el 9 de Junio de 1994.
166 MONTEALEGRE, Hernan. “La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos”. Santiago de Chile: Ediciones Academia de Humanismo Cristiano. 1979, p.725.
- Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, suscrita en Cartagena de Indias el 9 de Diciembre de 1985.
- Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio.
- Convención Interamericana sobre Derechos Humanos de San Jose del 22 de
Noviembre de 1969, producto de una Conferencia Intergubernamental de la
Organización de los Estados Americanos (OEA).167
- El Pacto de los Derechos Civiles y Políticos. Se redactó en la Comisión de
Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1954.
Sin embargo para efectos del estudio de los Estados de Excepción, los Tratados
Internacionales de mayor trascendencia son la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos de San Jose de Costa Rica y el Pacto de los Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas.
2.4.6.1 Convención Americana de Derechos Humanos
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San Jose fue
suscrito en la Conferencia Espacializada Interamericana sobre Derechos Humanos
de San José de Costa Rica, celebrada del 7 al 22 de noviembre de 1969; Colombia
fue país signatario el 22 de noviembre de 1969 y dicha Convención fue ratificada por
la Ley 16 de 1972.
Sobre los Estados de Excepción, expresa en su artículo 27 lo siguiente:
"Suspensión de Garantías.
167 Entró en vigor el 18 de julio de 1978, y hacen parte de la misma 17 países: Barbados, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, Mejico, Nicaragua, Pánamá, Perú, República Dominicana y Venezuela.
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derecho del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derechos de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados partes en la presente Convención, por conducto del secretario general de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.”
Como se deriva del primer numeral del artículo 27 de la Convención, se consagran,
al igual que en la normatividad colombiana, los principios de proporcionalidad,
temporalidad y de no discriminación, y con apego a estos, permite la suspensión de
los derechos que el Gobierno considere necesarios para conjurar la perturbación
del orden público, pero claramente exceptúa en el numeral segundo la suspensión
de los derechos que en su concepto son inherentes del ser humano y de las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
Estas garantías judiciales no se encuentran enumeradas en el artículo 27 de la
Convención, pero en criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es
cada estado el que debe realizar un análisis de cada caso en conreto de acuerdo
con el ordenamiento que le corresponda y la práctica que se presente.168
168 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-9/87, solicitada por el Gobierno de la República Oriental de Uruguay, 6 de Octubre de 1987. San Jose de Costa Rica. Presidente: Rafael Nieto Navia; VicePresidente: Héctor Gros Espiell, Jueces: Rodolfo Piza, Thomas Burgenthal, Pedro Nikken y Héctor Fix-Zamudio. (http://www.amnesty.org.)
Dicha Convención adicionalmente creó dos Organismos Supranacionales para la
vigilancia del cumplimiento de sus disposiciones por parte de los Estados:
- La Comisión Interamericana de Derechos Humanos169 y,
- La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisión Interamericana puede hacer:
- Comentarios específicos sobre los Estados de Excepción contenidos en sus
informes anuales de actividades (campos en los cuales han de tomarse
medidas para dar mayos vigencia a los Derechos Humanos);
- Mini informes de un Estado en particular, contenidos en los informes anuales.
- Informes especiales (country report), sobre la situación de los Derechos
Humanos en un País determinado.
- Examen de las denuncias individuales que le son sometidas por la violación de
derechos Humanos.
- Examen de las denuncias Interestatales.
La Corte por su parte tiene 7 jueces propuestos y elegidos por los Estados partes
(artículo 52 de la Convención) y trata casos en los cuales se dice que un Estado ha
169 La Comisión fue creada en 1959 en la V reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores en la OEA, y comenzó a funcionar en 1960 pero fue dotada de todas las facultades actuales en la Convención Americana de Derechos Humanos.
violado los Derechos Humanos, pero su jurisdicción solo ha sido aceptada por el
45% de los Estados parte.170
2.4.6.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, redactado en la Comisión de
Derechos Humanos de la Organización de las Naicones Unidas (ONU) en 1954 e
introducido al ordenamiento constitucional colombiano mediante la Ley 16 de 1972,
consagra en el artículo 4:
“1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.171 3. Todo Estado parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido los motivos que hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha que se haya dado por terminada tal suspensión".
170 GOIZUETA VERTIZ, Juana. Op, cit., p.202-209. 171 Los derechos que no se pueden afectar son: - Artículo 6: Derecho a la vida - Artículo 7: Derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes - Artículo 8: Derecho a no ser sometido a exclavitud o servidumbre - Artículo 11: Derecho a no ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una
obligación contractual. - Artículo 15: Principio de irretroactividad de la Ley, y de la pena más favorable. - Artículo 16: Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. - Artículo 18: Derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.
Según este artículo, se exige para la declaratoria del Estado de Conmoción
Interior (al igual que la Convención Americana) el principio de no discriminación y de
manera adicional, contempla el principio de necesidad y de compatibilidad de las
obligaciónes impuestas por el derecho internacional. De igual manera que en la
Convención contempla una serie de derechos que no pueden ser restringidos con
muy pocas diferencias en su enumeración, de lo cual se deriva que el Gobierno que
quiera aplicar las facultades de excepción, únicamente puede suspender aquellos
derechos que no se encuentren definidos como intangibles, en ninguno de los
pactos mencionados.
El Pacto establece a su vez otros organismos de control sobre el cumplimiento de
su normatividad:
- El Comité de Derechos Humanos que supervisa por medio de informes, sirve de
mediador en conflictos interestatales y resuelve quejas individuales mediante
observaciones.
- La Comisión de Derechos Humanos que adelanta investigaciones ad hoc por
abusos de derechos humanos y para el efecto cuenta con 43 representantes.
- La Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorias
que se encarga de examinar anualmente las comunicaciones intercambiadas
con los Gobiernos para pasar a la Comisión las que considere delicadas.
De esta manera, se puede concluir que los Pactos Internacionales aplicables a los
estados de excepción, aportan las herramientas indispensables al Gobierno para
poder conjurar la perturbación que se presente al interior del territorio con el debido
respeto de los derechos de los particulares y el mantenimiento del Estado de
Derecho. Por eso se debe exigir al Presidente de la República, como representante
de una sociedad democrática, que acate los postulados constitucionales e
internacionales. El problema no es falta de normatividad sino falta de aplicación de
la misma de manera que se ajuste al fin último de todos los Estados: el interés
general.
2.4.7 Teoría del núcleo esencial de los derechos constitucionales
Aunque el ordenamiento constitucional no hace referencia al núcleo esencial de los
derechos constitucionales, el artículo 7° de la Ley Estatutaria 137 de 1994 se
encarga de incluírlo en el régimen de los estados de excepción, en relación con la
facultad del Gobierno de restringir los derechos fundamentales de los individuos:
“Artículo 7o: Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante Decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades.”
La jurisprudencia ha definido el núcleo esencial de los derechos fundamentales
como “aquella parte que es absolutamente necesaria para que los intereses
jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y
efectivamente protegidos”172. Sin embargo el “núcleo esencial” se debe tener como
un “concepto jurídico indeterminado” puesto que, aunque la anterior definición es
clara, la aplicación in concreto carece de herramientas suficientes para su
determinación exacta y entonces, es tarea y criterio del interprete, que en este
caso es el Gobierno y el Juez Constitucional, la determinación de si se habla o no
de una vulneración al núcleo esencial de un derecho. Es por esto que parte de la
doctrina le ha atribuído el cáracter de ambigúo al concepto para la límitación del
alcance de las facultades excepcionales otorgadas al Gobierno bajo el Régimen de
Excepción.173
172 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. T-426 de 24 de Junio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 173 IBAÑEZ GUZMAN, Augusto; BARBOSA CASTILLO, Gerardo. Op, cit., p.62.
Los derechos fundamentales pueden adecuarse a las circunstancias, pero la
característica de núcleo fundamental se deriva de la inviolabilidad de la dignidad
humana y, por lo mismo, se le otorga el carácter absoluto a la esencia de los
derechos y en este campo se impide la mencionada adecuación. Los Trátados
Internacionales comentados en el capítulo anterior, permiten la “suspensión” de
algunos derechos, esto quiere decir, la afectación del nucleo esencial de los
mismos, pero en Colombia la Carta Fundamental de 1991, prohibe su supensión en
todo tiempo y solamente permite su “restricción” en casos excepcionales.
El concepto y alcance de la palabra suspensión ha sido clarificado por el Doctor
Rafael Nieto Navia:
“Suspender es, como hemos dicho, equivalente a suprimir con un elemento de temporalidad. Es decir, cuando se dice que un derecho no es susceptible de suspensión se está diciendo que no puede negarse su vigencia, pero no necesariamente que esa vigencia no pueda sujetarse, es decir limitarse, a ciertos requisitos que podrán ser amplios pero no tanto como para que limitar sea equivalente a suspender.”174
Teniendo claro el concepto de suspensión y restricción, podemos concluír que el
ordenamiento constitucional colombiano tiene un criterio proteccionista y garantísta
superior a la normatividad internacional; Así lo entendió la Asamblea Nacional
Constituyente de 1991, pues al admitir solo la restricción de los mismos, buscó la
guarda del núcleo esencial de los derechos.175
Teniendo claro que la Carta no permite la afectación del núcleo esencial de los
derechos y autoriza únicamante la restricción de algunos de ellos, nos parece
conveniente dar un vistazo a estos derechos que efectivamente pueden ser
restringidos por mandato de la Constitución Nacional.
174 NIETO NAVIA, Rafael. Op, cit., p.220. 175 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-033 de 8 de Febrero de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martinez Caballero.
2.4.7.1 Derechos que pueden restringirse
La restricción de los derechos de los ciudadanos de manera temporal, se justifica
en la supremacía y guarda de la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y
la convivencia ciudadana:
“Lo que no se puede negar es el legítimo derecho que le asiste al Estado, como representante de la sociedad, para defenderse de organizaciones armadas ilegales que han descuadernado al país y todos los días pisotean, ellas sí, cualquier noción de derechos humanos. ¿De cuáles ‘libertades amenazadas’ hablan los críticos de las normas de excepción cuando millones de colombianos han sido despojados de sus más fundamentales derechos; cuando hay más de dos mil secuestrados en poder de la guerrilla; cuando no se puede transitar por las carreteras; cuando se destruye la riqueza nacional; cuando cada día son asesinados a mansalva alcaldes y concejales elegidos por el pueblo.”176
Sin embargo, la restricción de los derechos debe necesariamente venir acompañada
por la definición de las circunstancias de tiempo, modo y lugar para la limitación, así
como el grado en que puede ser afectado177 y los controles que va a tener la
actuación del Ejecutivo. El legislador, al redactar la Ley 137 de 1994 hizo un trabajo
de determinación de todos los elementos, para hacer de la limitación de los
derechos fundamentales una facultad totalmente reglada, de facil interpretación
para el Gobierno y en busqueda de la garantía de los derechos fundamentales del
individuo en su núcleo esencial.
Adicionalmente, la Ley en su artículo 6 contempla la posibilidad de restricción de un
derecho no regulado por la Ley y establece que perentoriamente debe tratarse de
un derecho no intangible y advierte que no se le puede afectar su núcleo esencial.
176 Nota Editorial del Periodico El Tiempo del Viernes 13 de Septiembre de 2002. Sección 1, Página 16. 177 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. T-403 del 3 de Junio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
A continuación nos permitimos presentar un cuadro con los derechos que el
legislador (en armonia con la Constitución y los Tratados Internacionales) autoriza
restringir bajo el régimen excepcional de Conmoción Interior (Artículo 38 de la Ley
137 de 1994) y los condicionamientos para la constitucionalidad y legalidad de la
restricción en el momento de su aplicación:
Derecho Limitable. Condicionamientos y facultades del Gobierno. D. de Circulación y Residencia.
- Obligación de determinar la hora y lugar de limitación. - Prohibición de destierro y exilio interno. - Se puede exigir comunicación de desplazamiento fuera
de la localidad. D. a la Propiedad.
- Se presenta solo en bienes muebles. - La ocupación temporal no es posible si existen bienes
de la misma clase de propiedad estatal. - Se requiere acta que contenga los motivos, las
autoridades a cargo, y personas afectadas dirigida a la Procuraduría.
D. a la Información.
- Las restricciones son permitidas a la radio y la televisión.
- Debe versar sobre informaciones ‘peligrosas’. - No se puede restringir la información sobre derechos
humanos. - Se prohibe el establecimiento de censores previos.
D. a la Reunión.
- Debe tratarse de reuniones que contribuyan a la perturbación del orden público de manera directa.
D. a la Intimidad.
- Se permite la interceptación de comunicaciones. - Se requiere orden de autoridad judicial competente. - Debe tener como fin la prevención o esclarecimiento de
un delito. - Se debe llevar un registro especial sobre las
circunstancias de tiempo, modo y lugar. D. a la Libertad.
- Se permite la aprehensión preventiva. - Se requiere orden de autoridad judicial competente. - Se requiere un indicio sobre participación o en planes o
comisión de delitos. - Se debe comunicar a la Procuraduría. - Se debe llevar un registro especial sobre las
circunstancias de tiempo, modo y lugar
- Se puede subordinar el ejercicio de derechos de extranjeros.
- Se les puede establecer condiciones especiales de conducta.
D. a la Igualdad. - Se debe garantizar el derecho de defensa.
De modo complementario a la regulación anteriormente expuesta, la Ley 137 de
1994, en su artículo 8°, ordena al Gobierno la motivación expresa de los Decretos
Legislativos , con el principio de conexidad incluído en la misma, cuando se trate de
la restricción de un derecho constitucional.
Por último, la Ley en su artículo 54 establece el control de los Decretos Legislativos
que establezcan restricciones, a cargo del Ministerio Público, que a su vez, por
intermedio del Procurador General de la Nación, podrá sugerir a las autoridades la
revocatoria o modificación de las medidas que considere inconstitucionales.
Actualmente, el Procurador, ejerce dicha potestad, en la intervención que realiza en
la revisión automática de los Decretos Legislativos por parte de la Corte
Constitucional.
Esta restricción de los derechos, busca esencialmente la conservación de estos
mismos derechos y de la conservación o restauración de la normalidad:
“ Es lo que pudiéramos llamar la paradoja de los estados de excepción: Las libertades públicas y los derechos fundamentales se restringen, en beneficio de esos mismos bienes. Esa circunstancia brinda un insustittuible criterio de control de los actos del gobernante investido de poderes excepcionales, y es ése el criterio que ha de guiar a la Corte en el examen de constitucionalidad de la presente Ley Estatutaria. Prescindir de ese criterio, conduce a trocar el Estado de derecho en una forma de organizaicón política que lo contradice y desnaturaliza.”178
En relación con el derecho comparado, cabe anotar que la Constitución Española de
1931 permitía la suspension de las garantías constitucionales por parte del
Gobierno, sin intervención del Legislativo; en la Constitución de 1978 los artículos
55 y 116 en cambio, se encargan de contemplar un listado de los derechos que se
pueden suspender, dejando la oportunidad de suspensión al criterio del Gobierno, el
control judicial y la intervención del legislativo, por medio de una Ley Orgánica que
regule la materia.
Panamá, Perú y Paraguay, contienen también una lista de derechos que pueden ser
suspendidos en caso de estado de excepción.
Consideramos entonces, que el entorno de limitación impuesto al legislador, en
relación con la restricción de los derechos que no tienen el carácter de intangibles,
es bastante completo si tenemos en cuenta el ‘bloque de constitucionalidad’ que lo
permea y el énfasis que se hizo en la protección de los derechos en la Ley
Estatutaria reguladora de los estados de excepción. En nuestro criterio, es acertado
el tratamiento que el legislador otorgó al tema, puesto que las normas tienen una
claridad evidente que ha servido para la eficaz revisión de constitucionalidad por
parte de la Corte Constitucional de los Decretos Legislativos, y los pocos intentos de
exceso de facultades de limitación, por parte del Gobierno en los 90’s, han sido
detectados y eliminados del ordenamiento nacional de manera oportuna con el
pronunciamiento de inexequibilidad de los Decretos por parte de la Corte
Constitucional.
2.4.8 Decretos Legislativos
Los Decretos Legislativos son las herramientas por medio de las cuales el Gobierno
expresa su voluntad y materializa las facultades extraordinarias, a él conferidas
durante los estados de excepción. Su denominación viene desde la Constitución de
1886 y fue ratificada por la Constitución de 1991 en los artículo 213 y 214. Sin
embargo su desarrollo y alcance se encuentra en la Ley Estatutaria 137 de 1994.
178 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-179 del 13 de Abril de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
Existen cinco (5) clases de Decretos Legislativos en el ordenamiento
colombiano179:
- El Decreto mediante el cual se declara la Conmoción,
- Los Decretos netamente legislativos, que desarrollan el Estado de Conmoción,
- Los Decretos legislativos por los cuales se prórroga el Estado de Conmoción
Interior,
- El Decreto por medio del cual se declara restablecido el orden público y
- El Decreto por el cual se prórroga la vigencia de las medidas adoptadas.
En virtud de la Constitución y de la Ley 137 de 1994, los Decretos Legislativos
tienen dos grandes grupos de requisitos, debido a su sujeción a la Constitución, los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, y a la Ley Estatutaria que regula los estados de excepción:
- Requisitos de Forma:
- Debe ser proferido por el Presidente de la República
- Con la firma de todos sus Ministros.
- Motivación Suficiente.
179 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-488 del 02 de Noviembre de 1995. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernandez.
- Término de duración y extensión.
- Requisitos de Fondo:
- Observancia del principio de finalidad. (Artículo 10 de la Ley 137)
- Observancia del principio de conexidad. (Artículo 10 de la Ley 137)
- Observancia del principio de necesidad. (Artículo 11 de la Ley 137)
- Motivación de Incompatibilidad. (Artículo 12 de la Ley 137)
- Observancia del principio de proporcionalidad. (Artículo 13 de la Ley 137)
- Observancia del principio de no discriminación (Artículo 14 de la Ley 137)
Estos requisitos son exigidos al Gobernante en la expedición de los Decretos para
evitar su arbitrariedad en la declaratoria del estado de excepción y en las medidas
que desarrollen el mismo.
Sin embargo se ha presentado la discusión a lo largo de la vigencia de la
Constitución de 1991, sobre la naturaleza legislativa del Decreto por el cual se
declara, se prórroga y se levanta el estado de excepción, puesto que en la
Constitución de 1886, estos tres Decretos eran excluídos de dicho concepto debido
a la ausencia de desarrollo legislativo en los mismos, y se presentaba un control
meramente formal sobre aquellos.
Actualmente la Corte Constitucional se inclina por la inclusión de todos los Decretos
dictados con ocasión de los estados de excepción dentro de la categoría “Decretos
Legislativos”, tal y como lo describiremos en el acápite del control constitucional del
Decreto que declara la Conmoción, pero además entendiendo que también son
legislativos, el Decreto que levanta la Conmoción y el que la prórroga, dado que
reunen identicas características al que la declara.
No se puede olvidar que los Decretos Legislativos, en virtud de ser expedidos bajo
un régimen excepcional, tienen -al igual que el estado que lo fundamenta- un
carácter eminentemente temporal y su vigencia debe terminar una vez sean
conjuradas las causas que dieron origen a la perturbación del orden público,
mediante un Decreto del Gobierno que levante el estado de Conmoción Interior180.
Sin embargo su vigencia se puede extender por un término superior al término de
duración del estado excepcional en dos ocasiones:
- Cuando el Gobierno, en uso del artículo 213, inciso 3 de la Constitución decida
prórrogar la vigencia de dichos Decretos por 90 días más y sea aceptado por la
Corte Constitucional.
- El Congreso los puede acoger como normatividad permanente, por medio de
una Ley.
A continuación haremos un breve recuento de las características fundamentales de
los Decretos Legislativos, haciendo la división entre los Decretos que comienzan o
terminan el estado excepcional y los Decretos que lo desarrollan.
2.4.8.1 Decreto mediante el cual se declara la Conmoción Interior
Es la primera expresión del Gobierno ante la presencia de una perturbación del
orden público, con fundamento directo en la Constitución (al igual que los Decretos
de prórroga y levantamiento) que amenace de manera grave la estabilidad
180 CONSTITUCION COLOMBIANA DE 1991: “Artículo 213: (...) Los Decretos Legislativos que dicte el Gobierno, podrán suspender las Leyes incompatibles con el estado de conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El Gobierno podrá prórrogar su vigencia hasta por 90 días más.
institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana. Mediante este
Decreto el Presidente debe:
- Hacer una motivación suficiente, sobre la existencia de una situación anormal
que requiera la asunción por parte del Gobierno de poderes extraordinarios.
- Determinar la extensión del territorio sobre el que se va a implantar el estado de
excepción.
- Determinar la vigencia del mismo.
Este Decreto es condictio sine qua non para el ejercicio de de las potestades
extraordinarias del Ejecutivo, pues se hace tránsito de la normalidad al régimen
excepcional de manera formal y el Presidente se inviste de las potestades
constitucionalmente consagradas para tal evento:
“El Decreto declarativo del estado excepcional cumple una específica función constitucional, pues contiene y por lo tanto presenta a los destinatarios del mismo, la expresión de la existencia de una nueva situación constitucional. No obstante, desde el punto de vista estrictamente jurídico, a través de la expedición de dicho Decreto, el Presidente de la República hace que se viertan en él aquellos poderes legislativos excepcionales que el constituyente primario ha establecido para estos casos, con los presupuestos jurídicos de su utilización.”181
Para la expedición del Decreto declarativo, el Gobierno debe verificar el
acaecimiento de los supuestos fácticos constitucionalmente consagrados para el
efecto de la declaración del Estado de Conmoción, por medio de la motivación que
hace del mismo. Debido a la importancia que reviste la motivación del Decreto por
181 LEYVA VALENZUELA, Jorge. “Breves Anotaciones de Derecho Constitucional acerca de los Decretos de Estado de Excepción”. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Revista UNIVERSITAS No. 94 de Junio de 1998, p.191.
medio del cual se declara la Conmoción Interior, es que la Corte Constitucional
tiene la posibilidad de decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del
mismo, por medio del control formal y material que realiza por mandato
constitucional (Artículo 241 N.7); este tema se desarrolla integramente en el acápite
de control constitucional de los Decretos legislativos.
2.4.8.2 Decretos expedidos con base en las facultades excepcionales
Los Decretos expedidos con base en las facultades extraordinarias, se encargan del
desarrollo del estado de Conmoción Interior y se constituyen en la materialización
de las facultades otorgadas al Presidente en tiempos de anormalidad. Estos
Decretos Legislativos, debido a su importancia tienen una serie de limitaciones de
orden constitucional en razón a la preservación de los principios democráticos
reconocidos universalmente182:
- Solo pueden referirse a las materias que tienen relación directa y específica con
la situación que llevó a la declaratoria del estado de excepción .
- No se permite la suspensión de los derechos humanos ni de las libertades
fundamentales.
- No se permite la interrupción del normal funcionamiento de las ramas del poder
público ni de los órganos del Estado.
- Las facultades plasmadas en los Decretos legislativos, deben ser las
estrictamente necesarias para conjurar la situación de anormalidad.
- Se deben respetar las reglas del Derecho Internacional Humanitario y las
garantías consagradas en los tratados Internacionales y en la Ley Estatutaria.
- Las medidas adoptadas deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos.
- Los Decretos Legislativos tienen un carácter eminentemente temporal.
Los Decretos Legislativos son de carácter eminentemente transitorio; la Constitución
de 1991 fue clara en el sentido de la determinación del plazo máximo de duración
del estado de excepción y de la vigencia de los Decretos Legislativos proferidos en
virtud del mismo, teniendo para los Decretos una duración máxima de 270 días
(Primera vigencia más dos prórrogas) dejando al Ejecutivo la potestad de ampliar
esta vigencia por 90 días más, en caso de que no se haya conjurado la
perturbación del orden público al levantar definitivamente el estado de excepción.
Esta temporalidad tiene fundamento en la existencia del estado de Conmoción
Interior, concebido únicamente para restauración del orden público en caso de
perturbación y es por esto que las medidas, utilizadas para dicho fín, no pueden
tener una solución de continuidad en el ordenamiento jurídico.183
Igualmente, los Decretos Legislativos tienen una sujeción total al Decreto por medio
del cual se declara la Conmoción Interior, en virtud del principio de conexidad, es
decir, de la relación directa que debe existir entre las medidas adoptadas por medio
de los Decretos Legislativos y la situación que determinó el órigen del estado de
excepción. Por esto, la Corte Constitucional ha optado por la declaratoria de
inexequibilidad de los Decretos Legislativos, en el evento en que el Decreto por
medio del cual se declara la Conmoción Interior ha sido objeto de igual
pronunciamiento, y al fenomeno jurídico se le denomina: “Inexequibilidad
Sobreviniente.”
182 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-027 del 29 de Enero de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 183 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-275 del 16 de Julio de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.
“En este orden de ideas, considera la Corte que si el Presidente de la República no estaba autorizado para implantar el estado de conmoción, en razón de que no se daban las circunstancias a que alude el artículo 213 del Estatuto Superior para su declaratoria, las medidas que se expidieron con invocación de éste son también inconstitucionales pues su base o sustento legal ha desaparecido del universo jurídico y, por tanto, corren la misma suerte del que derivan su existencia.”184
Sin embargo, como los Decretos Legislativos nacen a la vida jurídica en el momento
en que son expedidos por el Gobierno y no en el momento en que la Corte
Constitucional decide sobre su conformidad a la Constitución, existe la posibilidad
de que los mismos, en su tiempo de vigencia con anterioridad al pronunciamiento de
la Corte, produzcan efectos jurídicos; para el efecto, el Consejo de Estado ha
consignado que los efectos jurídicos de los Decretos se extienden hasta el día
siguiente de la notificación de la sentencia por la cual se declara inconstitucional el
Decreto que declara la Conmoción Interior y que en todo caso, el Consejo tiene la
posibilidad de ejercer un control inmediato de legalidad por los efectos jurídicos que
se pudieron producir antes de su decaimiento por la desaparición del fundamento de
derecho que sustentó su expedición (Artículo 66 del Código Contencioso
Administrativo).185
2.4.9. Responsabilidad del Gobierno durante el Estado de Conmoción
Interior.
En el desarrollo del estado de Conmoción Interior, el Presidente de la República y
Ministros son responsabilidad por todas las actuaciones que adelanten con ocasión
de los estados de Excepción.
184 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-309 del 07 de Julio de 1994. Magistrado Ponente: Dr.Carlos Gavíria Díaz. 185 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia CA-007 del 26 de Agosto de 1997. Consejero Ponente: Dr.Jesús María Carrillo Ballesteros.
La Ley en su artículo 53 establece la posibilidad de destitución de los funcionarios
administrativos por parte de la Procuraduría General de la Nación, por su acción u
omisión en relación con el ejercicio de las facultades de excepción. Este Régimen
disciplinario, claro esta, debe permearse, como todas las actuaciones
administrativas, por los principios rectores del debido proceso; para el efecto, el
artículo en mención consagra el trámite que debe adelantarse:
“Artículo 53. (...)El procedimiento especial de que trata el inciso anterior se adelantará verbalmente de acuerdo con el siguiente trámite: a.- El agente de la Procuraduría competente citará por el medio más expedito que resulte pertinente y con indicación de los motivos determinantes de la acción disciplinaria, al funcionario investigado para que comparezca al proceso dentro de los tres días siguientes a la citación, para la realización de una audiencia especial. b.- Llegada la fecha de la audiencia se informará al investigado sobre los motivos de la acusación. c.- El funcionario expondrá inmediatamente sus descargos, por sí o por medio de apoderado, y solicitará las pruebas que resultaren pertinentes. d.- El agente de la Procuraduría practicará las pruebas que resultaren conducentes, en el término de cinco días y a más tardar dentro de los dos días siguientes resolverá lo pertinente mediante decisión motivada. e.- Si procediere el recurso de apelación, este se concederá en el efecto devolutivo.”
El papel de la Procuraduría General de la Nación, es de grán trascendencia en la
determinación de la responsabilidad del Gobierno, puesto que adicionalmente, al
trámite disciplinario que le fue conferido, tiene la misión de velar por el cumplimiento
de las normas relacionadas con los derechos y garantías del individuo.
Este amplio desarrollo legislativo de la responsabilidad de los gobernantes en la
duración de los estados de excepción, se debe al amplio margen de actuación que
le es conferido al Gobierno para la solución de las causas de perturbación que
dieron origen al mencionado estado y el poder de restringir la aplicación de los
derechos del individuo.
Por último, es importante anotar que el Ejecutivo debe responder patrimonialmente
por los perjuicios causados a los particulares en el ejercicio de las facultades
excepcionales. Para la determinación de esta responsabilidad por parte del
Presidente y los Ministros es plenamente aplicable el artículo 90 del ordenamiento
superior186, por lo cual, son exigibles los siguientes requisitos:
- Que se cause un daño real y patrimonialmente avaluable.
- Que el daño, sea imputable a una autoridad pública, por acción u omisión.
- Que ese daño sea antijurídico. (Que no se tenga el deber de ser soportado en
virtud del pricipio de igualdad ante las “cargas Publicas”.)
2.4.10 Intervención del Congreso
El artículo 6° de la Ley 5 de 1992 al referirse a las funciones del Congreso, consagra
la función de control político en relación con las actuaciones del Gobierno.
En desarrollo del artículo 213 de la Constitución de 1991, la Ley 137 de 1994 en sus
artículos 18, 39 y 40187 impone tres deberes al Congreso en relación con el Estado
de Conmoción Interior:
186 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-179 del 13 de Abril de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviría Díaz. Vease también la Sentencia T-291 de 1993. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. 187 LEY 137 DE 1994:...Artículo 18. Presencia del Presidente de la República. Cuando con ocasión de los Estados de Excepción el Presidente de la República considerare conveniente su presencia en las sesiones del Congreso, podrá concurrir previa comunicación escrita al Presidente de la Cámara respectiva quien dispondrá lo pertinente para el día y hora señalado. Si de su intervención surgieren debates, deberán hacerse en otra sesión y no obligará su presencia. En todo caso deberán responder los Ministros que fueren citados para tal efecto. Artículo 39. Informes al Congreso. Si dentro de los tres días siguientes a la declaratoria del Estado de Conmoción Interior, el Congreso no se halla reunido, lo hará por derecho propio y el Gobierno le rendirá inmediatamente un informe sobre las razones que determinaron la declaración. También deberá presentarle un informe cuando sea necesario prórrogar el Estado de Conmoción Interior. Cada una de las Cámaras dispondrá de un plazo máximo de 15 días para pronunciarse sobre los informes de que trata el presente artículo.
- Debe permitir la presencia del Presidente en las sesiones del Congreso cuando
con ocasíón de los estados de excepción éste lo considere conveniente y lo
comunique por escrito al Presidente de la Cámara respectiva.
- Debe analizar y pronunciarse en un plazo máximo de 15 días sobre los informes
que el Presidente tiene que remitirle por imposición de la Constitución y la Ley, y
que són:
- Informe sobre la motivación de la declaración del Estado de Conmoción.
- Informe sobre la motivación de la necesidad de la prórroga de la vigencia
del estado de conmoción.
- Informe mensual sobre las actuaciones realizadas en virtud del estado de
conmoción.
- Debe pronunciarse en un plazo de 15 días sobre la viabilidad y conveniencia188
de una segunda prórroga al Estado de Conmoción Interior.
Estos deberes configuran el control político del Gobierno por parte del Congreso,
control mencionado por el artículo 6° de la Ley 5° de 1992, y se consagraron en
virtud de la busqueda de guardar la estabilidad de la sociedad por medio de la
Mientras subsista la Conmoción Interior, el Gobierno enviará cada treinta días un informe sobre la evolución de los acontecimientos, las medidas adoptadas, su evaluación, así como de las investigaciones en curso sobre eventuales abusos en el uso de las facultades. Cuando haya lugar, las Comisiones de Derechos Humanos y Audiencias, presentarán ante la respectiva Cámara las recomendaciones que juzguen convenientes y necesarias Artículo 40. Concepto Favorable del Senado. Si al cabo de 180 días, persistieren las circunstancias que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Conmoción Interior, el Presidente podrá prórrogarlo nuevamente por 90 días más, siempre que haya obtenido concepto favorable del Senado de la República. Para tal efecto, el Presidente deberá solicitar al Senado, con una antelación no menor de 15 días al vencimiento de la primera prórroga, que rinda su concepto y el Senado deberá pronunciarse antes del vencimiento de dicho término.
imposición de controles al Ejecutivo en ejercicio de las potestades extraordinarias y
de esta manera evitar la arbitrariedad en las decisiones del Gobierno:
“El Gobierno Nacional, como encargado del manejo del orden público y de su restablecimiento, no sólo durante los estados de normalidad sino también de anormalidad, es el órgano competente para declarar el estado de Conmoción Interior y, en consecuencia, es el responsable directo de él, correspondiendo al órgano legislativo ejercer control sobre la actividad que despliegue el Presidente de la República durante dicho periodo excepcional, examinando las circunstancias que dieron lugar a la declaratoria de la conmoción interna, con el fin de determinar si ellas encajan dentro de los hechos que contempla la Constitución, como analizar las medidas que se han expedido para restablecer el orden perturbado en cuanto atañe a su necesidad y eficacia, todo lo cual tiene como único objetivo impedir que el Presidente se extralimite en el ejercicio de las facultades que la Constitución le asigna duante tal periodo excepcional, o abuse de ellas.189
Este control se diferencia del Control Jurídico ejercido por la Corte Constitucional en
que este último se concentra en el análisis formal de la actuación del Gobierno y de
la conformidad de la misma con los preceptos constitucionales de fondo, mientras
que el control polítcio ejercido por el Congreso se fundamenta básicamente en la
conveniencia y viabilidad de las decisiones tomadas por el Gobierno en virtud de la
legitimidad democrática que el órgano legislativo tiene para pronunciarse.190 Como
consecuencia de dicho control, el Congreso puede llegar a configurar un juicio de
responsabilidad al Gobierno, por medio de la normatividad constitucional establecida
para el juzgamiento de altos funcionarios.
En ejercicio del control político el Congreso debe deliberar y pronunciarse sobre la
situación de orden público con fundamento en los informes presentados por el
Gobierno. Sin embargo, contrariando la intención del Constituyente el Congreso se
ha debilitado a sí mismo en sus relaciones con el Ejecutivo. No sorprende esta
188 VAZQUEZ CARRIZOSA, Alfredo. Op, cit., p.19. 189 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-179 del 13 de Abril de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gavíria Díaz. En el mismo sentido vease la Sentencia No.C-004 del 07 de Mayo de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuente Muñoz. 190 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-565 del 6 de Noviembre de 1997. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernandez.
actitud de un Congreso que no ha hecho un control efectivo de las declaratorias de
emergencia social y Conmoción Interior durante el presente Gobierno.191
En el mismo sentido se pronunció el Magistrado José Gregorio Hernandez en una
Aclaración de Voto:
“El Congreso de la República, a cuyo cargo se encuentra el control político, el cual debe ejercer a plenitud siempre que se declare o se prorrogue el Estado de Conmoción Interior, parece haber renunciado definitivamente a él, a tiempo que el control material de constitucionalidad, confiado por la Constitución a esta Corte, ha sido puesto en tela de juicio por el mismo Gobierno que abusó de sus facultades en el pasado al asumir poderes extraordinarios sin que se dieran las causas constitucionales para ello, y que preferiría los controles formales y teóricos sobre los efectivos.”192
Contrasta el caso colombiano con otras constituciones. En la Constitución Argentina
(artículo 61 Constitución) el control político es mayor, puesto que corresponde al
Senado de la República autorizar al Presidente para la declaración del Estado de
Sitio y de la misma manera se le concede la facultad de declararlo. El mismo
tratamiento se consagra en el artículo 111 de la Constitución Boliviana, en el
artículo 288 de la Constitución de Paraguay y en el artículo 35 de la Constitución de
la V República Francesa (...La declaratión de guerre est autorisée par le parlament.)
2.4.11 Control Constitucional Durante La Conmocion Interior
El numeral 6° del artículo 214 y el numeral 7° del artículo 241 de la Constitución
Nacional se encargan de consagrar constitucionalmente la potestad de la Corte
Constitucional de realizar la revisión automática e integral de los Decretos
Legislativos expedidos con ocasión de los estados de excepción.
191 GALLON GIRALDO, Gustavo; BARRETO SOLER, José Manuel. Op, cit., p.42. 192 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-328 del 25 de Julio de 1996. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
La Ley 137 de 1994 en su artículo 55, en desarrollo de los preceptos
constitucionales, reitera la potestad de revisión de la Corporación; adicionalmente
en su artículo 56 consagraba la potestad adicional para la Corte de suspender
provisionalmente los Decretos en caso de presentarse las causales generales para
suspensión provisional de los actos administrativos, contempladas en el Código
Contencioso Administrativo. Esta posibilidad de suspensión provisional fue
declarada inexequible en la revisión previa de constitucional a la Ley 137 de
1994.193
Este control de constitucionalidad se encuentra consagrado constitucional y
legalmente, con el fín de servir de contrapeso a las actuaciones Presidenciales y así
evitar que la propia actuación del Gobierno se convierta en un factor atentatorio
contra la seguridad del Estado que es el bien jurídico que se tutela por medio de los
estados de excepción.194 En el ejercicio de esta potestad la Corte Constitucional
ha hecho revisión de la totalidad de Decretos expedidos durante la vigencia de la
Constitución de 1991, una veces con mayor rigidez que otras, tal y como lo expone
el Doctor Juan Carlos Palou Trías:
“Esa Corporación (Corte Constitucional) ha sido evidentemente complaciente y laxa en la interpretación de las causales de anormalidad y en el alcance de las facultades extraordinarias de que goza el Ejecutivo una vez declarados dichos estados. Una explicación a ello podría encontrarse en la corta duración del período de los primeros magistrados que la integraron (un año) y en las expectativas de reelección que muchos de ellos tenían. Esto pudo impulsarlos a adoptar posiciones que no pugnaran con las percepciones e intereses de aquellos órganos que tenían alguna injerencia en la futura nominación. Pero ésta puede ser una explicacion, nunca una justificación.”195
Sin embargo la Corte Constitucional ha sido clara en el tratamiento estricto que se le
debe dar al tema de la revisión de los Decretos legislativos de la Conmoción Interior:
193 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-179 del 13 de Abril de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gavíria Díaz. 194 Exposición de motivos del proyecto de Ley 128-1992 presentado por el entonces Senador de la república, Dr.Hernán Motta Motta. Gaceta del Congreso 49 del 2 de Septiembre de 1992 pág.10.
“La laxitud del control en esta materia traería consigo la grave consecuencia de otorgarle al Ejecutivo la posibilidad de utilizar el estado de conmoción, cada vez que se presentaren problemas funcionales dentro del Estado, en un país en donde esta clase de dificultades no estén llamadas a desaparecer en el mediano plazo. Por esta vía se corre el riesgo de trivializar los estados de excepción y desvirtuar la intención explícita del constituyente de poner término a su utilización abusiva e innecesaria”.196
Antes de entrar en el análisis sobre el control constitucional de los Decretos
Legislativos, ejercido por la Corte Constitucional, consideramos importante anotar,
que el único ordenamiento con un control automático e integral asimilable al nuestro,
en la normatividad latinoamericana es el contemplado en el artículo 288 de la
Constitución Nacional de Paraguay (artículo 288) y en este país el órgano
encargado de la revisión en la Corte Suprema de Justicia.
2.4.11.1 Revisión Automática por parte de la Corte Constitucional
El artículo 241 de la Constitución Política de 1991, ordena al Gobierno el envió de
los Decretos Legislativos a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición
y puesta en vigencia -por medio de la públicación en el diario oficial- para la revisión
automática y consiguiente decisión definitiva sobre su constitucionalidad. Sin
embargo y ante la posible omisión de éste deber por parte del Gobierno se permite
a la Corporación constitucional aprehender de oficio el conocimiento de los
mencionados Decretos.
Se trata de revisión automática puesto que se hace luego de la puesta en vigencia
del Decreto y éste no somete los efectos jurídicos de su contenido a la previa
decisión de la Corporación, sino que dichos efectos tienen plena vigencia hasta que
la Corte diga lo contrario. Ha dicho la Corte que este control es oficioso, obligatorio
195 PALOU TRIAS, Juan Carlos. Op., Cit. Pág.49. 196 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No. C-309 del 7 de Julio de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gavíria Díaz.
y automático puesto que no requiere acción ciudadana previa sino que se ejerce por
mandamiento directo de la Constitución en consideración al control que se debe
ejercer sobre las amplias potestades atribuídas al Presidente de la República en
caso de anormalidad.197
Sin embargo, sobre estos pronunciamientos no se puede predicar la cosa juzgada
constitucional puesto que el juicio adelantado por la Corte, se limita a los
presupuestos fácticos del momento de la expedición del Decreto Legislativo y a los
contenidos del mismo en consideración a su carácter excepcional.198
2.4.11.2 Control Material y Formal
El artículo 214 No. 6 al hacer referencia sobre la decisión definitiva de
constitucionalidad en relación con los Decretos Legislativos, consagra la obligación
de la Corte de revisar y decidir sobre la conformidad de los Decretos con el
ordenamiento constitucional, entendido en su integridad. Es por esto que el Control
se debe ejercer teniendo como punto de partida los lineamientos dados por el
Constituyente tanto de forma como de fondo sin entrar a distinguir entre estos dos
conceptos. En este sentido se ha pronunciado la Corte:
“La revisión oficiosa o control automático de los citados Decretos Legislativos implica el examen no sólo de los requisitos formales sino también de los de fondo, tales como la firma del Presidente y los Ministros, la conexidad de las medidas que se dictan con las causas que dieron origen a su implantación, la transitoriedad de las mismas, su finalidad, que no es otra que el restableciento del orden perturbado, la proporcionalidad de las medidas, la competencia para expedirlas, etc.”199
197 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-491 del 2 de Octubre de 1997. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo. 198 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-427 del 12 de Septiembre de 1996. Magistrado Ponente: Dr.Alejandro Martínez Caballero. 199 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-179 del 13 de Abril de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gavíria Díaz.
Y ha reiterado:
“Esta Corporación en varias sentencias ha afirmado que su competencia en materia de control constitucional de los Decretos dictados dentro de los estados de excepción debe ser integral y no parcial o limitada a uno sólo de los aspectos de la institución, cual es la mera cuestión procedimental o formal, como quiera que la defensa de la supremacía de la Carta Política atribuida a esta Corte, no se contrae a una parte de ésta sino a la totalidad de su preceptiva.”200
En este campo, se dio un importante avance frente a la forma como la Corte
Suprema de Justicia entendió y aplicó el control de constitucionalidad bajo la
Constitución de 1886, pues parte de los cuestionamientos realizados al uso del
Estado de Sitio vigente con dicho ordenamiento se enfocaron a la reducida
competencia que se reconoció a la Corte Suprema de Justicia para el control
constitucional del Decreto declarativo del estado de excepción, pues esta
competencia se redujo al control meramente formal del mismo. Este cambio se
produjo en el control constitucional bajo la Carta de 1991 para controlar los excesos
presentados por el Ejecutivo en la aplicación de las facultades extraordinarias a él
otorgadas y para incluír en la legislación excepcional la garantía de los postulados
del Estado Social de Derecho que fundamenta la Carta Política de 1991.
2.4.11.3 Decreto mediante el cual se declara la Conmoción Interior
El artículo 241 de la Constitución en el numeral 7° asigna a la Corte la función de
decidir sobre la constitucionalidad de “los Decretos Legislativos”; este denominación
generica se ha prestado para una discusión doctrinal y jurisprudencial extensa sobre
200 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-375 del 25 de Agosto de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Antonío Barrera Carbonell.
el alcance de la misma al Decreto declarativo del estado de excepción y al Decreto
por el cual se prórroga o se termina el mismo.
La Corte Constitucional en el primer pronunciamiento que realizó con referencia a
los estados de excepción, consagró de manera tajante que el control ejercido por
dicha Corporación se extiende por mandato constitucional sobre la totalidad de los
Decretos expedidos relacionados con los estados de excepción y que es imposible
hacer distinciones donde el constituyente no las hizo.201
Es claro entonces, que la revisión por parte de la Corte Constitucional del Decreto
mediante el cual se declara la Conmoción Interior no se reduce al repaso formal del
mismo limitado a un control de firmas, sino que tiene un alcance profundo sobre la
motivación del Presidente exigida para el mencionado Decreto.202
Los partidarios de la tesis del Control meramente formal del Decreto por el cual se
declara la conmoción interior, aducen el carácter político del acto por el cual el
Presidente en ejercicio de su poder excepcional decide sobre la conveniencia de la
imposición del estado de excepción y en razón a dicho carácter político, consideran
que el organismo competente para el efecto es un órgano con igual identidad, como
lo es en nuestro caso el Congreso de la República.203 Sin embargo en nuestro
criterio, el control político que ejerce el Congreso de la República no excluye el
control jurídico que ejerce la Corte Constitucional en su función de velar por la
supremacía del ordenamiento constitucional.
201 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-004 del 07 de Mayo de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 202 LOZANO, Juan. “La Cortesía Constitucional” . Periodico el Tiempo del Jueves 15 de Agosto de 2002, Sección ‘En blanco y Negro’ pág. 25. 203 En este sentido puede estudiarse el Salvamento de Voto a la Sentencia No.300 del 01 de Julio de 1994, proferido por los Magistrados Hernando Herrera Vergara, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa; Y el Salvamento de Voto de la Sentencia C-153 del 18 de Abril de 1996 emitido por el Magistrado Hernado Herrera Vergara.
La Corte Constitucional, en su más reciente pronunciamiento sobre el tema ha sido
clara en reiterar el poder de la Corporación sobre la integralidad de los Decretos
legislativos, con fundamento en la supremacía constitucional:
“b) La Carta ha supeditado la declaratoria del estado de Conmoción Interior a varios presupuestos formales y materiales (Artículos 213 y 214). De acuerdo con ello, si a la Corte se le ha confiado la guarda de la integridad de la Constitución (Artículo 241), su control se extiende también a las normas que se profieran con base en las disposiciones constitucionales que regulan la declaratoria de ese estado de excepción” 204.
Es por esto que el tercer artículo del Decreto 1837 de 2002 por medio del cual se
declara la Conmoción Interior fue declarado inexequible en la mencionada
sentencia.
Sin embargo es interesante hacer una acotación sobre el conflicto que tienen el
Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el tema, pues a pesar del
pronunciamiento de la Corte sobre su competencia en relación con los Decretos
Declarativos del estado de excepción, el Consejo de Estado la ha desconocido con
ocasión de una demanda de simple nulidad presentada por el ciudadano Hipólito
Hincapie Roldan ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicha
Corporación, Sección Primera, contra el Decreto 1837 de 2002. El Consejero
Camilo Arciniegas, Magistrado sustanciador determinó la competencia del Consejo
de Estado, con fundamento en el numeral 2° del artículo 237 de la Constitución que
le asigna al Consejo competencia residual con respecto a la Corte Constitucional y
en su concepto la Corte no tiene la competencia para el conocimiento del
mencionado Decreto.205
204 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No.C-802 del 3 de Octubre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Cordoba Triviño. 205 NOTA DE LAS AUTORAS: Al momento de la presentación del presente Trabajo de Grado, no ha sido decidido el conflicto entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y el proceso de simple nulidad referido se encuentra al despacho para sentencia.
2.4.11.4 Decretos Expedidos con base en las Facultades Excepcionales
La competencia de la Corte Constitucional sobre los Decretos Legislativos
expedidos en desarrollo de las facultades excepcionales del Gobierno durante la
vigencia de los estado de excepción se encuentran claramente definidas en el
artículo 241 numeral 7° de la Carta Fundamental. Este control se realiza de
manera oficiosa, en virtud del artículo 214 de la Carta pero la Corte se ha
pronunciado a favor de la admisión de acciónes ciudadanas de inconstitucionalidad
en relación con los Decretos Legislativos proferidos con anterioridad a la
Constitución de 1991 y que mantienen sus efectos en el ordenamiento jurídico.
Este examen, como se ha dicho con anterioridad, debe referirse a la conformidad de
los Decretos Legislativos con el ordenamiento constitucional, con el ordenamiento
internacional, con la Ley 137 de 1994 y con el Decreto mediante el cual fue
declarada la Conmoción Interior, siendo verificados en todos y cada uno de los
Decretos, los requisitos formales exigidos, el apego a los principios de conexidad,
proporcionalidad, necesidad, no discriminación, motivación suficiente y en general a
los postulados que rigen el Estado Social de Derecho.
CONCLUSIONES
• En el sistema establecido en la Constitución de 1886 el control constitucional
judicial era ejercido por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal Supremo y
de manera adicional por diversos órganos, como el Consejo de Estado y los
Jueces en General quienes lo hacían a través de la excepción de
inconstitucionalidad.
• La Constitución de 1991 manteniendo vigente el sistema de control difuso
referido en el punto anterior, plantea adicionalmente un nuevo control
constitucional judicial creando una jurisdicción especializada, a través de la
Corte Constitucional, que pertenece a la rama judicial pero mantiene su
independencia frente a los demás Organos del Estado, en su función de guardar
y defender la supremacía constitucional.
• En el control constitucional judicial, cuando en un proceso judicial se da
prelación a la Constitución se esta reflejando la voluntad popular que
originariamente se encuentra plasmada en aquella, teniendo en cuenta que el
verdadero sentido del control constitucional no está en la prevalencia de alguno
de los órganos estatales sino en la defensa de la Carta Fundamental; esto se
manifiesta en mecanismos tales como la excepción de inconstitucionalidad que
se justifica en que las autoridades deben tener la posibilidad de aplicar la
Constitución sobre la Ley Ordinaria.
• Este sistema de control constitucional judicial, ofrece eficacia y objetividad; pues
después de realizar un análisis de las opciones de control constitucional de
acuerdo al órgano que realice la función (legislativo, judicial, órgano
independiente de las tres ramas tradicionales), concluimos que la forma de
control más adecuada es la judicial, ante la ineficacia en la que puede terminar el
autocontrol realizado por los órganos encargados de emitir las normas que van a
ser sometidas a estudio.
• Nuestro sistema de control resulta muy adecuado para responder a la necesidad
de mantener la Supremacía de la Norma Constitucional, defendiendo al mismo
tiempo el Estado Social de Derecho y los principios y valores constitucionales,
permitiendo la participación activa ciudadana en el ejercicio de sus derechos y
su colaboración en el control constitucional a través de la acción pública de
inconstitucionalidad, acción de tutela, acción de cumplimiento y acciónes
populares.
• Mediante la Reforma Constitucional de 1960 a la Constitución de 1886 en su
artículo 121, se estableció el control constitucional judicial por medio de la acción
pública de inconstitucionalidad, de los Decretos Legislativos proferidos por el
Ejecutivo en ejercicio de las facultades excepcionales derivadas de la
declaración del Estado de Sitio y se encontraba a cargo de la Corte Suprema de
Justicia. Este control constitucional judicial se consagró después como un control
automático por medio de la Reforma Constitucional de 1968.
• Desafortunadamente, en nuestro concepto, la Corte Suprema de Justicia
adoptó un criterio restringido para la revisión del Decreto mediante el cual se
declara la Conmoción Interior, pues lo entendió en un contexto de control
meramente formal; esta interpretación eliminó el control jurídico de fondo sobre
la declaratoria del Estado de Sitio, lo cual facilitó el abuso de la figura por parte
del Ejecutivo.
• La Asamblea Constituyente de 1991, ante los excesos presentados bajo la
vigencia de la Constitución de 1886 en materia de Estados de Excepción, y en
medio de su preocupación por evitar los desmanes del Gobierno, decidió
ratificar los mecanismos de control establecidos en la Constitución de 1886,
pero se atribuyó la competencia del control constitucional judicial a la
jurisdicción especial constituída por la Corte Constitucional.
• La Corte Constitucional, en función de la guarda y supremacía de la
Constitución, ha entendido que la revisión de los Decretos Legislativos debe
hacerse de forma integral y ha avocado el control formal y de fondo sobre el
Decreto que declara la conmoción, de los Decretos dictados bajo su amparo, de
los Decretos que la prórrogan, de aquel que extiende provisionalmente la
vigencia de las normas dictadas durante el estado de Conmoción y de aquel
que lo levanta.
• Para lograr el cumplimiento de su función la Corte Constitucional ha hecho uso
de la modulación de los efectos de sus sentencias. A través de ello dicta
sentencias interpretativas e integradoras, con lo cual crea reglas de derecho
cuyo efecto es semejante al de aquellas establecidas por el Legislador, de modo
que el papel de la Corte Constitucional desborda ampliamente el rol de legislador
negativo y enfatiza el contenido político del control constitucional, a través de la
intepretación y aplicación de los valores y principios constitucionales que la
Corte realiza.
• Haciendo uso de los diferentes tipos de sentencias y en desarrollo de su función
de control constitucional judicial sobre los Decretos Legislativos, la Corte
Constitucional se ha esmerado en la guarda y supremacía de la Constitución y
por esto, ha realizado un análisis integral – en algunas ocasiones más detallado
que en otros - de los hechos generadores de la perturbación y las medidas
tomadas para el caso y constituyéndose en el más importante límite a la
actuación del Ejecutivo. Este rol de la Corte Constitucional contrasta
notablemente con el control ejercido por el Congreso de la República, que, en la
práctica, no ha limitado el ejercicio del poder presidencial en los estados de
excepción, como sí lo ha hecho la Corte.
• La Corte Constitucional desde el comienzo de sus sesiones, ha tenido un papel
trascendental en el lineamiento del Estado de Conmocion Interior, pues la ley
que lo regula – Ley Estatutaria 137 del 13 de Abril de 1994 – contiene
numerosos conceptos que aunque han sido definidos por la misma, han sido
desarrollados por la Corte en un trabajo de armonización de los conceptos que
rigen los estados de excepción (Vgr.principio de conexidad, de proporcionalidad,
de debida motivación) dentro del contexto del Estado Social de Derecho y de los
valores y principios constitucionales que orientan el conjunto normativo, con el
fin de encajar los actos que el Gobierno desarrolla a través de los decretos
excepcionales con las dispocisiones constitucionales, para que estos actos que
por su naturaleza permiten el implantamiento de medidas extremas como la
restriccion de derechos constitucionales no ataquen los fundamentos
constitucionales de nuestra República.
• Así mismo, en ejercicio de su competencia constitucional, consideramos que la
Corte ha realizado un control efectivo sobre la potestad del gobernante de
declarar la conmoción interior, pues por medio de la revisión automática de
constitucionalidad del decreto por medio del cual se declara la Conmoción
Inteiror, ha hecho la labor de verificar los supuestos fácticos constitucionales
que configuran el presupuesto para la declaratoria de excepción y gracias a este
trabajo, de las seis declaratorias de Conmoción Interior, efectuadas por el
Gobierno desde 1991 hasta la fecha, la Corte ha declarado inexequibles dos, y
ha impuesto condicionamientos y exequiblidades parciales en las otras cuatro
declaratorias. (Vease anexo No.1)
• Todo este sistema ha permitido a la Corte Constitucional incrementar el poder
del Juez constitucional y aumentar el valor del precedente constitucional en el
esquema de las fuentes de derecho, mediante una labor interpretativa e
integradora basando su estudio en el conjunto normativo constitucional, dentro
del cual se encuentran los valores constitucionales, que orientan esta función de
la Corte y le permite controlar los actos del Gobierno no solo desde el punto de
vista procedimental sino sustancial, sin que existan actos del gobierno ajenos a
su control, manteniendo vigentes los principios que rigen el Estado Social de
Derecho, como la separación de poderes y la supremacía constitucional y
evitando abuso en el poder otorgado al Gobierno puesto que se garantiza la
vigencia del Estado Social de Derecho cuando se garantiza la supremacía de la
Constitución.
• Adicionalmente, y por virtud del artículo 93 de la Constitución de 1991, por el
cual se consagra el bloque de constitucionalidad, la normatividad internacional
introducida en nuestro ordenamiento es abundante y en nuestro criterio muy
completa pues en caso de estados de excepción la Convención Interamericana y
el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (ambos suscritos por Colombia) han
incluído en nuestro ordenamiento una serie de limitaciones al Gobierno así como
la jurisdicción de organismos internacionales de control que permiten una mayor
eficacia en el manejo de la protección de las garantías y derechos
fundamentales
• En nuestro criterio, el control constitucional judicial ha sido eficaz en materia de
Estados de Excepción durante la vigencia de la Constitución de 1991, pero en
razón a la magnitud y trascendencia que tiene el estado de Conmoción Interior
para la seguridad estatal y la protección de los derechos de los individuos,
consideramos que el sístema de control judicial debe continuar en el proceso de
implementación. Concretamente tenemos dos puntos a implementar:
- La Corte Constitucional debe continuar realizando el análisis integral
de la motivación realizada por el Gobierno en la expedición del Decreto
mediante el cual se declara la Conmoción Interior - tal y como se ha
sentado su última posición - y en ejercicio de su potestad, debería exigir al
Presidente de la República la remisión de la totalidad de soportes que
faciliten y optimicen la verificación de los supuestos constitucionalmente
consagrados para la imposición del régimen excepcional.
- La competencia de la Corte Constitucional en nuestro concepto debe
ser modificada consittucionalmente para permitir el requerimiento de esta
Corporación al Gobierno, en caso que lo considere necesario, para que el
Presidente –como Jefe de Estado- solicite una Opinión Consultiva a los
Organismos Internacionales (OEA, ONU) sobre la conformidad de los
Decretos Legislativos con los Tratados Internacionales. Por ejemplo en el
caso de la Organización de los Estados Americanos (OEA), su Carta
Fundamental consagra el deber de respetar y cumplir los tratados
Internacionales suscritos (Artículo 14) y los organismos pertenecientes a la
OEA tienen a si mismo el deber de hacerlos respetar, por esto consideramos
que legalmente esta posibilidad es viable.
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Anexo A: Aplicación práctica de la Conmoción Interior en la vigencia de la Constitución de 1991.
Decreto No.
Tema
Sentencia de la Corte Constitucional
Año 1992. 1155 de 1992 Declaración Conmoción Interior. C-556-92 Exequible 1156 de 1992 Procedimiento de Jueces Regionales. C-557-92 Exequible 1195 de 1992 Levantamiento del Estado y prórroga de medidas. C-579-92 Exequible 1793 de 1992 Declaración Conmoción Interior. C-031-93 Exequible 1810 de 1992 Funciones de policía judicial a fuerzas Militares. C-034-93 Exequible 1833 de 1992 Beneficios por colaboración con la justicia. C-052-93 Exequible 1834 de 1992 Protección a testigos, víctimas en el proceso penal. C-034-93 Exequible 1835 de 1992 Uso de recursos de entidades territoriales. C-068-93 Exequible 1873 de 1992 Medidas de Seguridad y Protección a Servidores. C-058-93 Exequible 1874 de 1992 Procedimiento de Jueces Regionales. C-066-93 Exequible 1940 de 1992 Modificación del Presupuesto General de la Nación. C-069-93 Exequible 1941 de 1992 Otorgamiento de competencias a Jueces Penales. C-059-93 Exequible
2006 de 1992 Asunción de perdidas ocasionadas por terrorismo. C-072-93 Exequible 2007 de 1992 Medidas para financiar las nuevas erogaciones C-098-93 Exequible 2008 de 1992 Medidas presupuestales de entidades territoriales. C-075-93 Exequible 2009 de 1992 Se crea una contribución. C-083-92 Exequible 2094 de 1992 Modificación del Presupuesto General de la Nación. C-073-93 Exequible Año 1993. 0005 de 1993 Competencias en materia penal. C-076-93 Exequible 0006 de 1993 Normas sobre porte de armas, municiones y otros. C-077-93 Exequible 0007 de 1993 Medidas de uso de sistemas de radiocomunicaciones. C-082-93 Exequible 0261 de 1993 Prórroga de la Conmoción Interior. C-154-93 Exequible 0263 de 1993 Medidas para víctimas de atentados terroristas. C-134-93 Exequible 0264 de 1993 Beneficios por colaboración con la justicia. C-171-93 Inexequible 0265 de 1993 Se implementa el pago de una contribución. C-155-93 Exequible 0423 de 1993 Prórroga de la vigencia de un Decreto. C-196-93 Exequible 0445 de 1993 Beneficios a quienes abandonen la subversión. C-207-93 Exequible P. 0446 de 1993 Se ordenan operaciones presupuestales C-206-93 Exequible 0542 de 1993 Facilidades para dialogos de paz. C-214-93 Exequible 0543 de 1993 Se ordenan operaciones presupuestales. C-261-93 Exequible 0709 de 1993 Se adoptan disposiciones en materia penal. C-275-93 Inexequible 0827 de 1993 Prórroga de la vigencia de unos decretos. C-268-93 Exequible 0828 de 1993 Se ordenan operaciones presupuestales. C-271-93 Exequible 0829 de 1993 Prórroga de la Conmoción Interior. C-294-93 Exequible 1400 de 1993 Medidas sobre el impuesto del Decreto 2009 de 1992. C-427-93 Exequible 1495 de 1993 Beneficios a quienes abandonen la subversión. C-415-93 Exequible P. 1496 de 1993 Competencia de los Jueces Regionales. C-426-93 Exequible 1497 de 1993 Se ordenan operaciones presupuestales. C-464-93 Exequible 1515 de 1993 Prórroga de la vigencia de algunos decretos. C-464-93 Exequible Año 1994. 0874 de 1994 Declaración de Conmoción Interior. C-300-94 Inexequible 0875 de 1994 Se declara la emergencia judicial y se dictan otras. C-309-94 Exequible 0951 de 1994 Medidas en derecho procesal penal. C-310-94 Inexequible S.0952 de 1994 Levantamiento del Estado y prórroga de medidas. C-338-94 Inexequible S.1263 de 1994 Se ordena adicionar el presupuesto. C-376-94 Inexequible S. Año 1995. 1370 de 1995 Declaración de Conmoción Interior. C-466-95 Inexequible 1371 de 1995 Medidas contra la delincuencia organizada. C-488-95 Inexequible S.1372 de 1995 Medidas en relación con sistema carcelario. C-503-95 Inexequible S.1410 de 1995 Medidas para reestablecer la seguridad ciudadana. C-519-95 Inexequible S.1531 de 1995 Se crea la Convivencia Ciudadana en Urabá. C-520-95 Inexequible S.1532 de 1995 Se adiciona el Presupuesto General de la Nación. C-534-95 Inexequible S.1590 de 1995 Se dictan normas para reestablecer el orden público. C-535-95 Inexequible S.1723 de 1995 Medidas para erradicar delitos. C-582-95 Inexequible S.1724 de 1995 Medidas para asegurar eficiencia de normas. C-560-95 Inexequible S.1900 de 1995 Declaración de Conmoción Interior C-027-96 Exequible P.
1901 de 1995 Normas en materia de orden público. C-067-96 Exequible 1902 de 1995 Medidas en materia de información. C-045-96 Exequible 2027 de 1995 Medidas de protección a la población civil. C-092-96 Inexequible 2238 de 1995 Medidas para la erradicación de delitos. C-135-96 Exequible
Año 1996. 0100 de 1996 Normas relativas al sistema carcelario. C-136-96 Inexequible 0208 de 1996 Prórroga de la Conmoción Interior. C-153-96 Exequible 0717 de 1996 Medidas de orden público. C-295-96 Exequible P. 0777 de 1996 Prórroga de la Conmoción Interior. C-328-96 Exequible 0900 de 1996 Medidas para controlar las acciónes criminales. C-344-96 Exequible 1303 de 1996 Se levanta la Conmoción Interior. C-451-96 Exequible Año 2002 1837 de 2002 Declaración de Conmoción Interior. C-802-02 Exequible P.
1838 de 2002 Se crea un impuesto especial. C-876-02 Exequible P. 1885 de 2002 Se adiciona el Decreto 1838 de 2002. C-940-02 Exequible P. 1900 de 2002 Medidas en materia penal contra criminales. C-939-02 Inexequible 1949 de 2002 Se reglamenta el Decreto 1838 de 2002. C-941-02 Exequible 1959 de 2002 Se adiciona el Presupuesto General de la Nación. C-947-02 Exequible 1975 de 2002 Se suspende la ley 333 de 1996 y se regula el tema. C-1007-02 Exequible. 2001 de 2002 Competencia de Jueces Penales del Circuito. C-1064-02 Exequible 2002 de 2002 Medidas para el control del orden público. C-1024-02 Exequible P. 2180 de 2002 Modificación de artículos del Decreto 1900 de 2002. C-1065-02 Inexequible S 2255 de 2002 Medidas sobre Consejos Municipales. C-008-02 Exequible P. 2555 de 2002 Prórroga de la Conmoción Interior. C-063-03 Exequible 2748 de 2002 Se regulan materias en el procedimiento penal. C-149-03 Inexequible 2749 de 2002 Adición al Presupuesto General de la Nación. C-148-03 Exequible P. 2929 de 2002 Delimitación de las Zonas referidas en el Decreto 2002. C-122-03 Exequible 0130 de 2003 Prórroga de la Conmoción Interior. No resuelto Nota - Exequible P: Exequibilidad Parcial.
- Inexequible S: Inexequibilidad Sobreviniente.
Anexo B: Sentencias de la Corte Constitucional estudiadas sobre Control de
Constitucionalidad y Estados de Excepción para efectos de esta investigación.
Corte Constitucional
Sentencia de Constitucionalidad No.
1992
004-92, 005-92, 447-92, 448-92, 479-92, 544-92, 545-92, 556-92, 557-92, 574-92, 579-92, 587-92, 599-92, 608-92.
1993
007-93, 018-93, 027-93, 031-93, 033-93, 034-93, 035-93, 039-93, 052-93, 059-93, 060-93, 066-93, 068-93, 069-93, 072-93, 073-93, 075-93, 076-93, 077-93, 082-93, 083-93, 093-93, 098-93, 113-93, 123-93, 132-93, 134-93, 150-93, 153-93, 154-93, 155-93, 171-93, 196-93, 206-93, 207-93, 208-93, 214-93, 261-93, 267-93, 268-93, 275-93, 294-93, 295-93, 301-93, 345-93, 415-93, 416-93, 426-93, 427-93, 429-93, 464-93, 566-93, 593-93, 683-93.
1994
011-94, 020-94, 024-94, 041-94, 063-94, 103-94, 109-94, 131-94, 198-94, 263-94, 270-94, 271-94, 300-94, 309-94, 310-94, 338-94, 357-94, 366-94, 367-94, 368-94, 370-94, 373-94, 375-94, 376-94, 394-94, 423-94, 496-94, 560-94, 562-94.
1995
009-95, 031-95, 051-95, 055-95, 083-95, 109-95, 141-95, 170-95, 225-95, 283-95, 296-95, 305-95, 318-95, 394-95, 401-95, 466-95, 488-95, 519-95, 520-95, 534-95, 535-95, 560-95, 561-95, 578-95, 582-95, 586-95.
1996
020-96, 023-96, 027-96, 037-96, 045-96, 067-96, 073-96, 080-96, 092-96, 135-96, 136-96, 153-96, 222-96, 295-96, 319-96, 328-96, 344-96, 358-96, 366-96, 379-96, 427-96, 451-96, 543-96, 582-96, 657-96.
1997
040-97, 122-97, 128-97, 130-97, 131-97, 133-97, 135-97, 136-97, 137-97, 139-97, 187-97, 327-97, 353-97, 491-97, 565-97, 619-97.
1999
138-99, 156-99, 330-99, 582-99
2002-2003
312-02, 488-02, 802-02, 876-02, 939-02, 940-02, 941-02, 947-02, 1007-02, 1024-02, 1064-02, 1065-02, 008-03, 063-03, 122-03, 148-03, 149-03
Tutelas
006-92, 403-92, 406-92, 413-92, 051-93, 063-93, 081-93, 234-93, 290-93, 388-93, 434-93, 437-93, 561-93, 123-95, 260-95, 299-95, 335-95, 651-96, 260-99, 082-02
Anexo 3: Análisis de la Sentencia de la Corte Constitucional No. C-802 del 2 de Octubre de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño
Importancia especial tiene el pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte
Constitucional, fruto de la Revisión Constitucional del Decreto Legislativo No.1837
del 11 de Agosto de 2002 por medio del cual el Presidente de la República, Doctor
Alvaro Uribe Velez, declaró la Conmoción Interior en el territorio colombiano. A
continuación presentaremos un breve análisis de la sentencia con fundamento en
los conocimientos expuestos a lo largo del presente Trabajo de Grado.
1. Antecedentes
El Presidente de la República en ejercicio de la facultades que constitucionalmente
le confiere los artículo 213 y 214 de la Carta Política de Colombia de 1991 y la Ley
Estatutaria número 137 de 1994, declaró mediante Decreto Legislativo 1837 del 11
de Agosto de 2002 el estado de excepción de Conmoción Interior en la totalidad
del territorio Colombiano206 por un término de 90 días.
La motivación del Gobierno Nacional para la expedición del Decreto 1837 se puede
sintetizar de la siguiente manera:
- La inseguridad nacional creada por los grupos al margen de la Ley conlleva a la
vulneración de los derechos humanos y por consiguiente de las reglas del
Derecho Internacional Humanitario con la consecuencia adicional de pobreza y
desempleo.
- Las organizaciones armadas de carácter ilegal tienen una infraestructura
avanzada y una capacidad económica exhorbitante, lo cual ha permitido la
ampliación de su cobertura terrorista a las empresas encargadas de la
prestación de servicios públicos esenciales, así como la propagación de los
crimenes de lesa humanidad y de amenazas a los representantes del pueblo
en el Gobierno.
- Las medidas necesarias para la solución de la amenaza sobre el país, en
concepto del Gobierno, deben ser inmediatas y eficientes. Para el efecto
enumera las posibles medidas a tomar en materia de comunicaciones, derecho
penal y sector judicial.
206 En las Intervenciones Ciudadanas que se allegaron durante el término de fijación en lista, se presento la solicitud de Rafael Archbold Joseph de excluír el San Andres Isla de la cobertura de la Conmoción Interior bajo el argumento de la normalidad del orden público en dicha zona.
- La necesidad de tomar medidas económicas con aplicación del principio
tributario de solidaridad por parte de los ciudadanos, para la dotación de la
policía y las fuerzas armadas, para que éstas hagan frente a los grupos ilegales
de manera efectiva, puesto que el erario nacional no cuenta con la capacidad
para hacer el aporte a las fuerzas armadas dado el deficit público que se
presenta en el mismo.
El Decreto 1837 de 2002 cumplió adicionalmente con el requisito constitucional de
firma de todos los ministros que constituyen el Gabinete Presidencial y se envió a
la Corte Constitucional el día 12 de Agosto de 2002 por mandato de la Carta
Política pero en el artículo tercero de su parte resolutiva se advirtió que los
Decretos Legislativos bajo control constitucional son únicamente aquellos
expedidos “al abrigo y como consecuencia de la declaración de Conmoción
Interior”.
2. Tramite del control constitucional
La Corte Constitucional aprehendió conocimiento del Decreto en mención y ordenó
el trámite de rigor. Se presentarón las siguientes intervenciones ciudadanas:
- Andrés de Zubiría Samper: Apoyó la competencia de la Corte Constitucional
para la revisión integral del Decreto 1837 y solicitó la inexequibilidad del mismo
con el argumento de inexistencia de causas extraordinarias y excepcionales
adicionado a la amenaza de los derechos fundamentales con la implantación
del estado excepcional.
- Alfredo Castaño Martínez: Apoyó la competencia de la Corte Constitucional en
virtud del principio de control para la totalidad de los actos y la supremacía
constitucional. Solicitó la inexequibilidad del Decreto 1837 con fundamento en
la inexistencia de causas excepcionales e imprevisibles.
- Gabriel Holguín Carrizosa: Solicitó declarar exequible el Decreto 1837 pues
considera de suma gravedad las circunstancias que se invocan en la motivación
y afirma que se cumple con los requisitos constitucionales y legales para su
declaración.
- Gustavo Zafra Roldan: Solicitó declarar la exequibilidad condicionada del
Decreto 1837 dado que en su concepto, el Gobierno omitió la invocación del
artículo 214 de la Constitución y de la Ley Estatutaria 137 de 1994, y el
Decreto se debe condicionar al marco de la Constitución, la Ley Estatutaria, la
Cosa Juzgada Constitucional y el Derecho Internacional. Adicionalmente
solicitó que en la sentencia se ordenara el envió del informe por parte del
Gobierno a la Organización de los Estados Americanos (OEA).
- Antonio Eduardo Bohórquez Collazos: Solicitó declarar la inexequibilidad del
Decreto por la inexistencia del supuesto fáctico que la Constitución contempla
para la implantación de la conmoción.
- Jorge Enrique Torres Gómez: Solicitó la inexequibilidad por la inexistencia de
causas excepcionales.
- Alberto Rueda Montenegro: Solicitó la inexequibilidad por la inexistencia de
causas excepcionales.
- Félix Francisco Hoyos Lemus: Atacó la competencia de la Corte Constitucional
para el control integral del Decreto 1837 con fundamento en la diferencia que
hay entre este Decreto y los Decretos que desarrollan la Conmoción.
- Ignacio Castilla Castilla: Atacó la competencia de la Corte Constitucional para el
control integral del Decreto 1837 con el argumento del carácter de “Acto
Político” del Decreto mediante el cual se declara la Conmoción Interior.
- Alirio Uribe Muñoz, Javier Alejandro Acevedo, miembros del Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo, y Dora Lucy Arias, actuando como
representante de la Asociación Colombiana de Abogados Defensores Eduardo
Umaña Mendoza: Apoyaron la existencia de competencia de la Corte
Constitucional para el examen formal y material del Decreto 1837 pero
solicitaron su inexequibilidad bajo el argumento del incumplimiento de los
requisitos constitucionales y legales para la declaratoria de la Conmoción
Interior y la inexistencia de causas excepcionales para su declaratoria.
- Rafael Archbold Joseph: Solicitó la declaratoria de Conmoción parcial
excluyendo al archipielago de San Andres, Providencia y Santa Catalina de la
misma.
- Luis Carlos Hoyos Morales: Solicitó la exequibilidad del Decreto 1837 por
motivación suficiente y necesidad del estado de excepción.
- Comisión Colombiana de Juristas: Apoyaron la competencia de la Corte para el
exámen formal y material del Decreto y solicitaron la inexequibilidad del mismo
con en argumento de inexistencia de los presupuestos para la declaratoria de la
Conmoción, lo cual va en contravía del bloque de constitucionalidad consagrado
en el artículo 93 de la Carta Política de 1991.
- Ministro de Interior Fernando Londoño Hoyos: Rechaza la competencia de la
Corte Constitucional y envía el informe presentado al Congreso para efectos del
control político, afirmando que en dicho informe se contiene la motivación del
Decreto y la justificación de la existencia del estado de excepción.
- Ministerio de defensa Nacional: Apoyó la declaratoria de exequibilidad del
Decreto 1837 y manifestó que los hechos perturbatorios tienen un carácter
excepcional.
- Defensor Del Pueblo: Apoyó la competencia de la Corte Constitucional y
solicitó la exequibilidad del Decreto para la defensa del Estado Social de
Derecho.
La Corte Constitucional el 16 de Agosto de 2002 solicitó al Gobierno la remisión de
un escrito por parte del Presidente de la República con la exposición de motivos
que hacen posible jurídicamente la declaratoria de la Conmoción Interior y la
verificación de los supuestos fácticos que invoca con la estadisticas y datos
exactos para el efecto.
El Procurador General de la Nación en cumplimiento de su deber constitucional y
legal de velar por la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, rindió
concepto a favor de la competencia de la Corte en relación con los Decretos que
declaran los estados de excepción haciendo alusión a la Sentencia de la Corte
Constitucional número C-004 de 1992; y solicitó la declaratoria de exequibilidad
del Decreto 1837 de 2002 básicamente por tres razones: En primer lugar, aceptó
la anormalidad normal que vive el país y la antigüedad de los hechos pero advirtió
que la existencia de un hecho anormal en la sociedad constituye un peligro latente
cuya solución se encuentra en la estructura que en el país se le otorga a los
estados de excepción; en segundo lugar, aceptó como un hecho grave de
perturbación de orden público la situación en que se encuentran los Alcaldes y
Gobernadores pues se pone en peligro la estabilidad de las instituciones político
democráticas de la Nación; y por último afirmó que los actos terroristas realizados
por los grupos alzados en armas ya no se pueden tener como previsibles o
regulares dentro de una sociedad racional.
3. Sentencia C-802 del 2 de octubre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño
En la Sentencia C-802 de 2003, el Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño
hace una detallada labor de sintesis de la justificación, historia y régimen del estado
de Conmoción Interior con el objetivo de delimitar el alcance del estado de
excepción en nuestro régimen constitucional dentro del marco del bloque de
constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Carta de 1991 y demostrar la
viabilidad del control jurídico por parte de la Corte Constitucional sobre el Decreto
por medio del cual se declara perturbado el orden público y en estado de
Conmoción Interior.
En el trabajo realizado, la Corte Constitucional hace una explicación detallada de
cada uno de los puntos que la Constitución y la Ley Estatutaria regulan en materia
de Conmoción Interior, y aunque en nuestro concepto no hace referencias
novedosas en relación con lo que ya se encuentra escrito en la doctrina, la
jurisprudencia de la misma Corporación, y el derecho internacional, la claridad con
que expone el tema permite lograr el objetivo de enmarcación de la totalidad de
teoría constitucional para su posterior aplicación al caso en concreto.
A continuación se presentan los puntos que en nuestro concepto tienen
trascendencia para la determinación de los alcances y limitaciónes de la
Conmoción Interior:
3.1 Competencia de la Corte Constitucional
Tal y como se discutió en el acapite de control de constitucionalidad de la
Conmoción Interior, desde la vigencia de la Constitución de 1886 se ha presentado
la controversia sobre la competencia de la Corte Constitucional para la revisión
formal y material de los Decretos por medio de los cuales, se declara, prórroga o
levanta el estado de excepción. La Corte Suprema de 1886 optó por la revisión
meramente formal de los mismos con fundamento en el carácter netamente político
de los mismos y la competencia del Congreso como órgano político, para su
control.
Por su parte, la Corte Constitucional desde su primer pronunciamiento sobre
estados de excepción (sentencia C-004 de 1992) ha sido clara en la aceptación de
su plena competencia para la revisión formal y material de la totalidad de Decretos
proferidos con ocasión de los estados de excepción, con fundamento en la
supremacía de la Carta Constitucional y el deber expresamente encomendado a
dicha corporación para la guarda y defensa del texto constitucional en el territorio
colombiano.
En la sentencia C-802 de 2002 se reitera la competencia para el conocimiento
formal y material sobre los decretos que declaran el estado de excepción con
fundamento en los siguientes puntos:
- Bajo nuestro regímen constitucional es inadmisible la existencia de “ámbitos
absolutos de poder” o poderes supraconstitucionales, razón por la cual toda
persona que ejerza un poder debe tener como contrapeso un control sobre su
ejercicio eliminando así toda posibilidad de la existencia de actos jurídicos sin el
respectivo control jurídico.
- La Constitución Política contiene los presupuestos formales y materiales207
para la configuración de la potestad presidencial de declaración de los estados
207 “En relación con los presupuestos, el constituyente 1) indicó el supuesto fáctico que da lugar a la declaratoria y lo circunscribió a una perturbación del orden público; 2) sometió ese supuesto a una especial valoración, en cuando señaló que la perturbación del orden público debía ser grave y que debía tener la virtualidad de atentar de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana y, finalmente, 3) sujetó también ese supuesto a un juicio sobre la suficiencia de los medios en cuanto precisó que esa grave perturbación no pudiera ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía. Se trata, entonces, de un presupuesto fáctico, que es
de excepción y como la Corte Constitucional tiene el deber de velar por la
guarda y supremacía de la Constitución, tiene plena competencia para verificar
que los presupuestos exigidos se cumplan.
- La Constitución Política en su artículo 241 numeral 7, contempla la competencia
de la Corte Constitucional para decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad formal y material de los Decretos Legislativos; esta
competencia se encuentra corroborada por el artículo 214 numeral 6 de la
Carta Política.
- La Corte Constitucional debe verificar entonces, el cumplimiento de los
requisitos formales contemplados en el artículo 213 y 214 de la Constitución de
1991, y además “la ocurrencia del presupuesto fáctico valorado y sometido a un
juicio sobre la suficiencia de las medidas ordinarias de policía.” (C-802 de 2002)
puesto que el Decreto que declara la Conmoción Interior hace parte de la base
sobre la cual se determina el cumplimiento del principio de conexidad en los
Decretos Legislativos que se profieran en desarrollo del estado de excepción.
- Sin embargo este control debe ser netamente jurídico puesto que en razón a la
naturaleza política de la declaratoria de la Conmoción, podría prestarse para un
análisis sobre la conveniencia del mismo y esta clase de control privativamente
corresponde al entre político constitucionalmente consagrado para el efecto: El
Congreso de la República.
Por estas razones se declaró inexequible el artículo 3 del Decreto 1837 de 2002
que excluye de control constitucional, el Decreto por el cual se declara la
Conmoción Interior al hacer referencia al control constitucional exclusivamente de
objeto de valoración presidencial y que está sometido a un juicio de suficiencia sobre los medios policivos ordinarios.” (C-802-2002)
los decretos expedidos “al abrigo y como consecuencia de la declaración de
Conmoción Interior”.208
3.2 Exequibilidad Parcial y Condicionada del Decreto 1837 de 11 de Agosto de 2002.
Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos formales que la Constitución y
la Ley Estatutaria No.137 de 1994 exigen para la declaratoria del estado de
Conmoción Interior, la Corte pasó al examen material del Decreto 1837 de 2002.
Para el examen material del Decreto 1837 se dió el siguiente procedimiento:
- Se verificó la existencia de todos los presupuestos fácticos con la utilización de
los informes y antecedentes que fueron entregados por el Gobierno nacional.
Este sistema es metodológicamente bastante acertado puesto que se determinó
cuales eran los supuestos fácticos que el presidente invocó en la motivación del
Decreto y se verificó que cada uno tuviera las pruebas necesarias (documentos
y cifras oficiales) para su verificación. En este caso se verificaron tres de los
cuatro supuestos fácticos invocados, razón por la cual, la Corte consideró que
en relación con este requisito, la declaratoria tenía plena validez.
- En segundo lugar, la Corte Constitucional, analizó la valoración hecha por el
Presidente a los supuestos fácticos verificados en el punto anterior por medio
de una ponderación de la gravedad de los hechos. Como resultado de dicha
ponderación la Corporación concluyó que el Presidente había ejercido
208 Adicionalmente, continuando con la tendencia de aplicación rigurosa de los límites al Gobierno durante los estados de excepción, se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 2 del Decreto 1837 de 2002 pues se condicionó a que el control político ejercido por el Congreso de la República se extiende a la totalidad de informes, Decretos y medidas emanados del Gobierno con ocasión del estado de excepción y no únicamente al informe que el Gobierno presenta con la motivación de la declaratoria de la Conmoción.
eficientemente su facultad discrecional al realizar un buen trabajo de valoración
de los presupuestos que constituyen las causas para la declaratoria de la
Conmoción. (Vg. Gravedad, inminencia, etc.)
Al respecto consideramos que la Corporación en este punto reflejó un cambio
de jurisprudencia y una tendencia a favor de la imposición del estado
excepcional, puesto que por supuestos y valoraciones muy similares declaró la
inexequibilidad del Decreto 1370 de 1995 (Sentencia C-466 de 1995). Esta
nueva tendencia fue justificada en la necesidad de una respuesta rápida y
eficaz del ejecutivo a las situaciones que amenazan la seguridad ciudadana y la
institucionalidad.
Sin embargo, es necesario advertir que la Corte a lo largo de la sentencia hizo
un énfasis especial en la aplicación de la Constitución, en la Ley Estatutaria, y
dió especial trascendencia en la aplicación de los Tratados Internacionales, en
procura de la protección y garantía de los derechos inherentes a la persona bajo
el postulado del Estado Social de Derecho
- Por último se presentó un juicio sobre la insuficiencia de las medidas ordinarias
de policía para controlar el orden público, invocada por el Presidente en el
Decreto, mediante una ponderación que tuvo resultado a favor de la
exequibilidad del Decreto puesto que en concepto de la Corte, las estructuras
de defensa no se encuentran diseñadas para soportar crisis de la magnitud a la
que se enfrenta el país y por lo tanto el Presidente no incurrió en apreciación
arbitraria ni error manifiesto.
Una vez verificado el presupuesto fáctico constitucionalmente consagrado, la
valoración del mismo y el juicio sobre la insuficiencia de las medidas ordinarias de
la policía, se elaboró un considerando final en el cual se dio vía libre a la
exequibilidad del Decreto 1837 con la ratificación de la competencia por parte de la
Corte de la totalidad de Decretos expedidos a causa de un estado de excepción,
con la advertencia de que el Presidente en ejercicio de las facultades
discrecionales que le confiere la Carta, debe someterse al imperio de la
Constitución, la Ley y el denominado bloque de consitucionalidad integrado por la
normatividad internacional. Finalmente reitera la inexequibilidad del artículo 3 y la
exequibilidad condicionada del artículo 2.
3.3 Salvamentos de voto
Dada la trascendencia del estado de excepción y todos sus efectos (tales como el
otorgamiento de facultades al Presidente, la eventual restricción de los derechos y
garantías constitucionales, etc.), la Corte siempre ha tenido disidentes en sus
decisiones sobre los Decretos Legislativos. En la Sentencia C-802 de 2002 se
presentaron los siguientes salvamentos de voto:
- Magistrado Jaime Araujo Rentería.
Luego de ratificar su acuerdo con la Sala Plena de la Corte en relación con la
competencia integral para la revisión de los Decretos que declaran la Conmoción
Interior, afirmó su oposición a la exequibilidad del Decreto con el argumento de la
inexistencia de los hechos sobrevinientes y la existencia de poderes ordinarios
contenidos en la Constitución, Leyes y Tratados Internacionales que permiten al
Estado conjurar la perturbación existente sin la declaración del estado de
excepción.
- Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil.
Consideran que no se debió declarar inexequible el artículo 3 de control
constitucional porque en su concepto hay un vacio de interpretación y una omisión
legislativa que requería una sentencia integradora pero no una inexequibilidad.
Entonces debió declararse exequible el artículo y simplemente adicionar al mismo
el Decreto de declaración.
- Magistrado Alfredo Beltrán Sierra
Se encuentra en desacuerdo con la Sala por el juicio realizado a la suficiencia de
los medios ordinarios de policía.
- Magistrada Clara Inés Vargas Hernandez.
Considera que no es exequible el Decreto pues no se presentan los presupuestos
materiales y formales consagrados constitucionalmente y que adicionalmente, sí
existen las medidas de policía para solucionar los problemas existentes.
El Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño tiene una aclaración de voto con
el argumento de que si la Corte aceptó que el presidente tenía discrecionalidad
para valorar los presupuestos fácticos y la suficiencia de las medidas de policía
debió llenar el vacío diciendo cuales eran esos límites en la apreciación.
NOTA DE LAS AUTORAS
Una vez entregada y aprobada esta tesis, fue proferida la sentencia C-327 del 29
de Abril de 2003,209 (Magistrado Ponente. Dr. Alfredo Beltrán Sierra) proferida por
la Corte Constitucional en ejercicio de su competencia para hacer revisión
automática e integral de los Decretos Legislativos expedidos con ocasión de los
estados de excepción.
209 La decisión se tomó con una votación de 5 votos contra 4. Los Magistrados Manuel José Cepeda, Marco Gerardo Monroy, Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre presentaron salvamento de voto.
En la sentencia se declara la inexequibilidad del Decreto 245 del 5 de Febrero de
2003 por el cual se prórroga por segunda vez el término de vigencia del estado de
excepción de Conmoción Interior declarado por el Presidente Alvaro Uribe Velez el
día 11 de Agosto de 2002.
En concepto de la Corte Constitucional, el Gobierno vulneró la Carta Política de
1991 que consagra en su artículo 213 el requisito formal de concepto previo
favorable del Senado de la República para la constitucionalidad de una segunda
prórroga. Este concepto previo necesita tres elementos: Un informe jurídico, una
ponencia y el resultado del debate en el Congreso; el concepto proferido por el
Senado no cumplió con estos requisitos formales y la Corte afirmó que solo se dió
la opinión de unos Congresitas en una sesión extraordinaria del Congreso.
Respecto a esta decisión de la Corte es preciso decir que la Corte Constitucional
con este pronunciamiento refleja el cumplimiento de su deber de velar y guardar la
supremacía de la Constitución de 1991 de acuerdo con los postulados de garantía
de los derechos constitucionales y el Estado Social de Derecho.
Existe una controversia por el impuesto a la seguridad democrática, que nació para
los colombianos mediante el Decreto Legislativo 1838 de 2002 (proferido en
desarrollo de la Conmoción en referencia); la polémica surge en virtud de la
inexequibilidad de la segunda prórroga de la Conmoción Interior puesto que no
existe seguridad sobre su validez ante el decaímiento del acto jurídico que lo
fundamentó.
