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RESUMEN DE

Dº CONTITUCIONAL

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UNIDAD 1: “DERECHO CONSTITUCIONAL”

Concepto, objeto y caracteres (B)

Según cuál sea el objeto q le asignemos al D constitucional, y en

consecuencia, cuál sea el contenido q va a responder a la consecución de ese

objeto, dependerá el concepto q obtengamos de él.

Desde 1 punto de vista clásico, + aferrado al contenido J positivo

del texto constitucional, lo enfocamos desde la perspectiva fundamentalmente

técnico-jurídica, para la cual el D constitucional, es aquella rama del D

público q estudia la Constitución de 1 Est, como ley de organización del est,

el gob y de los D y garantías.

González Calderón nos dice que "el derecho constitucional es la rama

de las ciencias jurídicas que estudia la estructura fundamental u organización

política de la Nación, en lo referente al régimen de la libertad y al

funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades esenciales y

progresivas del Estado".

A este concepto lo podemos intitular como del derecho constitucional

formal esta concepción es cierta, pero no totalmente, dado que en todas las

constituciones, tanto en las codificadas como en las dispersas, existen fuera

de la Constitución, instituciones, usos, costumbres, comportamientos y

normaciones, etcétera, que hacen al orden constitucional.

Desde un punto de vista más contemporáneo al texto constitucional escrito

se lo integra como parte vertebral dentro de un contexto que supera la pura

normatividad, para ir a buscar la materia constitucional. Afirma Duverger que

el derecho constitucional, es cada vez menos el derecho de la Constitución,

para convertirse cada vez más en el derecho de las instituciones políticas,

conténgase o no en la Constitución. Con ésta nueva óptica, dejamos ya un

concepto formal para buscar un concepto material de Dº constitucional, que está

definido, no por la forma constitucional, sino por la materia o sustancia

constitucional.

Para César Enrique Romero, el derecho constitucional estudia el conjunto

de instituciones fundamentales de una comunidad, estén o no en la Constitución,

es decir, el D.C. de la Constitución y el D.C de las instituciones políticas

fundamentales del Estado, es decir, la integralidad del régimen político.

Fuentes del D constitucional (S)

La expresión fuentes alude aquí a la detectación de las normas del

derecho constitucional. Se emplea en varios sentidos:

a) FUENTES DE CONSTANCIA. Éstos son los modos en que pueden manifestarse

las normas jurídicas: texto constitucional, ley, decreto ley, costumbre,

etcétera.

b) FUENTES MATERIALES. También llamadas indirectas, consisten en los

factores económicos, religiosos, históricos, psicosociales, etc., que son causa

y que explican el contenido de una norma de derecho constitucional.

FUENTES DE CONSTANCIA. DISTINTOS TIPOS DE NORMAS CONSTITUCIONALES:

Las normas del derecho constitucional se refieren a la organización fundamental

del Estado. Pero las hay de distinta categoría: unas tienen supremacía, en el

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sentido de que son superiores alas demás (p.ej., las reglas de la constitución

formal). A ellas las llamamos normas de "derecho constitucional primario". A

las restantes, sin supremacía (p.ej., leyes comunes que tratan algún punto

esencial para el Estado, como la ley de ministerios), las denominamos normas de

"derecho constitucional secundario".

Desde otra perspectiva, las N de D constitucional son formales cuando

resultan pronunciadas por el Estado según el procedimiento constitucional y

legal en vigor; e informales si emergen del derecho consuetudinario (costumbre

constitucional) y del derecho repentino; caso éste de reglas que, sin necesidad

de práctica constante, se imponen de modo similar a las consuetudinarias. El

conj de reglas de D constitucional formal e informal integra, según la feliz

expresión de Pierre Pactet, un bloque de constitucionalidad.

Relaciones del D constitucional con otras disciplinas (B)

Relac con la ciencia política y el D político: La política, como

actividad que tiende a crear, obtener y desenvolver el poder político en la

realidad social, puede ser analizada tanto como saber, como un conocimiento de

sus fundamentos, instrumentaciones y fines, y entonces hablaremos de ciencia

política; de otro lado, al análisis lo podremos enfocar como actuación, como

actividad, y entonces nos referimos al arte de la política.

El objeto del conocimiento para la ciencia política consiste en la

actividad política, como ordenadora de la vida social. Ese ordenamiento se

instrumenta a través del ejercicio del poder político. La ciencia política

tiene por objeto el estudio y análisis, de toda la problemática del poder

político y las relaciones que su ejercicio engendra dentro y fuera de la

estricta concepción estatal. Podemos decir q si no hay poder, no hay política y

si hay mucha política, hay mucho poder.

Es de especial interés la relación del poder con el derecho que podrá ser

general o especial. En la primera acepción, derecho político general, nos

referimos al derecho que establece el régimen jurídico del Estado como fenómeno

social o a la realidad política que cae bajo la éjida de las normas jurídicas.

En este sentido, nos interesan todas las normaciones jurídicas q regulan la

estructuración fundamental del Estado. Por ello, Martínez Paz define al derecho

político como el conjunto de normas jurídicas que regulan el funcionamiento del

poder político en una sociedad organizada.

En cambio, en la segunda acepción, derecho político especial, entendemos

1 organización específica, particular, que posee características q tipifican un

determinado régimen jurídico-político.

El derecho político especial, no es otro que el derecho constitucional,

como conjunto de normas jurídicas, con jerarquía de superlegalidad, que rige la

estructura fundamental del Estado organizado en base a la división y equilibrio

de los poderes y el respeto a los derechos inalienables de la persona humana.

En síntesis, el derecho constitucional tiene estrecha relación con la

ciencia política, no solamente por significar una versión jurídica del poder

político, sino también por nutrirse de la interdisciplinariedad que requiere el

análisis de su fenomenología. El derecho constitucional, es el derecho

político por excelencia; el derecho más vinculado a la actividad política, que

es "actividad que crea, desenvuelve y ejerce poder".

Relaciones con el D administrativo: Ya sea que tomemos el derecho

administrativo desde un punto de vista subjetivo, como la parte del derecho

público que regula la organización y funcionamiento de la administración

pública instalada en el ámbito del Poder Ejecutivo; ya sea que lo hagamos desde

un punto de vista objetivo, es decir tomando en cuenta la sustancialidad de la

función administrativa, se dé en el ámbito del P.E. como del Poder Legislativo

o del Poder Judicial, en ambos casos, siempre la relación del citado derecho

con el derecho constitucional, tendrá una relación muy estrecha, mucho más que

la que el último pueda tener con otras ramas del derecho.

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El derecho constitucional -nos dice Bidart Campos- como ordenamiento

básico y fundamental, es un instrumento de gobierno, que realiza el reparto de

las competencias supremas del Estado, teniendo muy presentes cuáles son las

decisiones fundamentales de ese Estado.

Por eso existe una primordial relación de jerarquía, en tanto las

instituciones administrativas se subordinan a los principios y normas

constitucionales.

Relaciones con el derecho internacional-público: Siendo el derecho

internacional público aquel que regula las relaciones entre los estados y de

éstos con los organismos regionales O mundiales con personalidad internacional,

aparece de inmediato su estrecha vinculación con la Constitución, toda vez, que

es en ella donde encontraremos los principios fundamentales y las normas que

como Ley Suprema de la Nación, establece en este ámbito de la vida estatal.

Relaciones con la teoría y la historia constitucional: Las relaciones

aquí son de muy estrecha ligazón. En primer lugar, porque siendo la teoría

constitucional el conjunto de ideas, principios, conceptos y posiciones

doctrinarias que versan sobre los fundamentos, las instituciones, y las

finalidades del constitucionalismo de la Constitución, es decir, su origen, su

estructuración, su contenido, etcétera, es evidente que constituye el trasfondo

y fuente de inspiración de cualquier texto constitucional.

En segundo lugar, toda Constitución es fruto de una racionalización del

poder, que en cada estado, debe prestar una especial atención a todos los

antecedentes que en la materia han conformado la historia institucional y que

en el transcurso del tiempo, han ido configurando, un modo de ser

constitucional que debe plasmarse en el texto normativo, para ser auténtico y

legítimo. De allí que la historia constitucional, dedicándose al estudio y

análisis de las ideas e instituciones políticas que han configurado el

desarrollo del Estado Constitucional de Derecho a través del tiempo y del

espacio, se erige como una fuente insustituible que debe inspirar la sanción de

la ley fundamental.

El método del derecho constitucional

Se dan aquí 3 aportes:

Realismo J: César Enrique Romero, el estudio del D.C. -nos decía- debe

ser abordado desde un punto de vista realista; esto quiere decir que se tendrán

en cuenta los diversos aspectos que ofrece la realidad social e histórica. Lo

que se busca, además de las formas, es esclarecer la verdad práctica, el

funcionamiento efectivo de las instituciones: su realidad política e

institucional.

Este es un enfoque de ciencia política, que si bien analiza los textos

constitucionales, no se queda en ellos con enfoques dogmáticos, formales, o

teóricos, propios del positivismo jurídico, sino que muy por el contrario, a

partir de lo que dicen dichos textos, indaga los contenidos normativos,

atendiendo -y esto es muy importante-, a los condicionamientos históricos y

sociales que en su origen influyeron en el legislador.

Este método realista, abierto a la realidad institucional, nos conducirá

a lo que la ciencia política moderna denomina la verdad del régimen político,

que según Jiménez de Parga, es "la solución efectiva de los problemas políticos

de la comunidad" en una etapa concreta de su existencia. Esa verdad resultará

de las respuestas que puedan darse a tres viscerales y decisivos interrogantes:

1) Quién manda en el régimen político, es decir, quién ejerce el poder político

y conduce el proceso gubernativo; 2) Cómo manda, es decir, cuáles son el modo y

los procedimientos que se utilizan para el ejercicio del poder; y 3) Para qué

manda, o sea, cuáles son los objetivos del mando, cuáles son los fines que

persiguen los detentadores del poder.

Las respuestas a estos tres interrogantes según Jiménez de Parga, pueden

formularse desde una doble perspectiva: 1) La constitucionalista que otorga

primordial importancia a los documentos jurídicos supremos (Constitución, leyes

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fundamentales, etcétera) que organizan la vida política de un pueblo; este es

un enfoque formalista, que atiende a las disposiciones contenidas en la

normatividad constitucional. 2) La politológica según la cual, la descripción

jurídico-constitucional, tiene que completarse con el examen de las fuerzas

políticas que ponen en funcionamiento las instituciones.

El trialismo: Bidart Campos, sostiene la necesidad de un estudio integral

del derecho constitucional ya sea en el orden de las normas o dimensión

normológica, en el orden de las conductas o dimensión sociológica y en el orden

de los valores o dimensión axiológica. .

El fenómeno de la organización constitucional del Estado, exige un

tratamiento metodológico complejo, que no renuncia a la investigación de todos

los elementos que componen la estructura constitucional ya sea en las normas,

como en la realidad sociológica y pol y en el orden axiológico o de los

valores.

Dentro del orden de las normas, Bidart Campos afirma la necesidad de

combinar en la medida de lo posible, todos los métodos para conocer su sentido

verdadero: el método gramatical, el propósito del legislador o los fines que

persigue la norma mediante el método teleológico.

Dentro del orden de la realidad, tenemos que acudir a lo histórico, a lo

sociológico, a lo político, y valemos de los métodos siguientes.

Dentro del orden de los valores, Bidart Campos concentra su atención en

la justicia como el valor más excelso e importante en el mundo jurídico.

El institucionalismo: Duverger nos dice que "el derecho constitucional es

cada vez menos el derecho de la Constitución, para convertirse cada vez más en

el derecho de las instituciones políticas, conténganse o no en el texto de la

Constitución". Al incorporar la institución política, junto al derecho

constitucional, Duverger pretende que se haga hincapié sobre "La organización

concreta y real de las sociedades, por oposición a las reglas jurídicas que se

les pretende aplicar sin conseguirlo totalmente. Se trata hasta cierto punto de

la contraposición entre D y hecho.

Para el constitucionalista francés, no nos debemos limitar tan sólo a un

análisis jurídico de las instituciones políticas, sino que se deben incluir

éstas en un análisis más completo y más amplio, de naturaleza sociológica: en

un análisis de ciencia política. Este cambio de orientación lleva consigo, dos

consecuencias fundamentales:

a) Implica una ampliación del campo de estudio tradicional:

b) Tal cambio obliga a hacer una modificación del punto de vista en el

interior del campo de estudio tradicional, incluidas instituciones políticas

que establece la Constitución o sus leyes complementarias, que no deberán ser

estudiadas únicamente desde el punto de vista jurídico, sino además, cómo

funcionan y su real importancia en los hechos, y no limitarse a estudiar la

importancia teórica que le dan los textos jurídicos.

El constitucionalismo. El constitucionalismo clásico. Orígenes

Los orígenes del constitucionalismo clásico, podemos ubicarlos en el

siglo XIII, en la transición de la Baja Edad Media al Renacimiento. Entre sus

principales manifestaciones jurídicas podemos señalar:

1) La Carta Magna de 1215: impuesta al rey Juan sin Tierra por los

birones, contiene diversos principios constitucionales;

2) Los fueros: estatutos jurídicos privilegiados que el rey o el señor

feudal otorgaban a sus súbditos. El más importante fue el fuero de Aragón en

1293, pues establecía su superioridad sobre la voluntad del rey, los jueces y

funcionarios;

3) Las leyes fundamentales: llamadas así por ser las que estatuían sobre

la organización del Estado, los principios constitutivos del reino, y por eso

eran inviolables y se diferenciaban de las llamadas leyes circunstanciales;

4) Agreement of the people: declaración elaborada en 1647, por el Consejo

de Guerra de Oliver Cromwell, durante la revolución puritana contra el rey

Carlos I de Inglaterra. Era un pacto fundamental que distinguía entre los

principios fundamentales y los no fundamentales;

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5) Instrument of government: promulgada por Cromwell en 1653, se

considera la única Const escrita de Inglaterra y el prototipo de la

Constitución de EE.UU

6) Covenant: en la Iglesia puritana, eran pactos celebrados entre los

puritanos como fundamento del poder que los ministros del culto adquirían sobre

sus fieles y de los derechos y deberes de éstos respecto de sus

correligionarios.

Instituciones

Podemos señalar a Inglaterra como el país donde comienza a plasmarse

en las instituciones el constitucionalismo clásico. En 1688 se estableció la

monarquía constitucional, como consecuencia de la lucha entre el rey y el

Parlamento.

1)En América del Norte, los primeros actos constitutivos de las colonias,

fueron imitaciones de los covenants, del trascendental contrato de los

peregrinos, se lo puede considerar como único ejemplo de un compromiso o

contrato social, en el que los peregrinos acordaron asociarse en un cuerpo

político para su mejor gobierno y cumplir los fines de la libertad, mediante

leyes justas y equitativas, a las que prometían sumisión y obediencia.

2)Cabe señalar tb a la Constitución del Estado de Virginia dé 1776,

primera constitución escrita, que organizaba el poder en base a los principios

liberales: soberanía popular; los gobernantes como mandatarios, servidores y

responsables ante el pueblo; el mejor gob es el que en mayor medida logra el

beneficio común, la felicidad y seguridad del pueblo y esté garantizado contra

una mala adm; división y equilibrio de poderes; resistencia a la opresión;

elecciones libres; D de propiedad; libertad de prensa y religión; el debido

proceso para toda condena; subordinación de la fuerza militar al gob civil.

3)Declaración de la Independencia de los EE.UU. del 4 do Julio de 1776,

redactada por Thomas Jefferson. Junto a la declaración solemne de la

independencia de las 13 colonias, consagró principios básicos de orden

constitucional y político: igualdad de los hombres, derechosinalienables,

gobierno del pueblo, resistencia a la opresión como última ratio,etc.

4)Constitución de los Estados Unidos de 1787, con ella se inició una

nueva etapa en la historia institucional, sirviendo para el futuro, el modelo

para los constituyentes de la generalidad de los estados del mundo, en especial

de América y, a través de la Revolución Francesa. Es la primera Constitución

que establece: a) La creación del est federal; b) La República con separación,

equilibrio y control de los poderes; c) La administración de la justicia como

poder del estado y con la facultad de controlar la supremacía constitucional;

d) Las declaraciones de los derechos incorporadas por exigencia del pueblo en

las convenciones estaduales e incorporadas mediante las diez primeras enmiendas

5) Constitucionalismo francés: el constitucionalismo norteamericano junto

con el francés, han sido los precursores y protagonistas del constitucionalismo

clásico. A partir de la revolución de 1789, con su trascendental Declaración de

los derechos del hombre y del ciudadano, a través de todas sus constituciones y

documentos que se fueron sucediendo desde fines del siglo XVIII (v.gr. la de

1848), la declaración de los derechos individuales y la división de los

poderes, integran una superlegalidad constitucional, que encuentra sustención

además en principios fundamentales como la doctrina del pueblo como sujeto del

gobierno, de la soberanía y de la representación; la doctrina del poder

constituyente y de los poderes constituidos; la soberanía de la Nación, que se

personaliza e institucionaliza en el estado; el sometimiento de éste al

principio de legalidad y las normas jurídicas.

Postulados

Tratando de hacer una reseña concreta de los postulados que sostuvo el

constitucionalismo clásico, podemos señalar los siguientes:

1) La organización política tiene como finalidad, la protección de los

grandes objetivos de libertad, seguridad y propiedad.

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Z) Dicha organización política se asienta sobre dos principios

insoslayables: a)los derechos y garantías individuales, y b) la división y

equilibrio de los poderes.

3) Lo cual se prescribe en una Constitución, elaborada apriorísticamente

como fruto deductivo de la razón y formulada en un texto escrito, solemnemente

proclamado y rígido.

4) Esta Constitución es una ley de garantías y suprema, porque es la

fuente última de validez de todo el ordenamiento jurídico (superlegalidad,

supremacía constitucional).

5) Surge el Estado de derecho, regido por la racionalidad de las normas

jurídicas, la voluntad de la ley por encima de la del monarca; poder limitado y

racionalizado por el derecho.

6) El poder debe estar dividido y equilibrado: PE, PL, Y PJ, teniendo

presente q el PL es presión máxima de la soberanía y de la voluntad popular y

autor de la ley.

7) Afirmación del sistema representativo y republicano.

8) Solemne declaración de los derechos y garantías individuales.

9) En lo social: el individuo. En lo político: el ciudadano.

10) Estado liberal, abstencionista, no intervencionista y gendarme.

Crisis

El proceso constitucionalizador se difundió y expandió en Europa y

América. La Constitución escrita, fundamental, y suprema, vino a ser una

necesidad del Estado liberal moderno. La difusión del constitucionalismo

siguió de modo bastante paralelo la curva de la industrialización, ya que

fue la clase media quien además de realizar la revolución industrial, demandó

el gobierno constitucional. No obstante las profundas modificaciones que se

produjeron en la sociedad a partir de la mitad del siglo XIX como consecuencia

de la revolución industrial gravitaron en el constitucionalismo, lo

democratizaron, ampliando el ámbito funcional del poder del Estado. Declina el

liberalismo político y acrecen los procesos de socialización. El Estado

abstencionista no satisface las necesidades de la época, ya que el juego de las

libertades y la supuesta armonía que de sus competencias se esperaba, no se

produjeron, y encumbraron como siempre, al fuerte sobre el débil.

El constitucionalismo social. Postulados y realizaciones normativas. Crisis

La marginación de grandes masas de trabajadores y el deterioro de

sus relaciones con el capital, provocan la irrupción de la llamada cuestión

social, que reclama del Estado no sólo la protección de la libertad, sino

además, el aseguramiento y promoción de la justicia social.

Sigue la libertad como valor vigente y supremo don, que junto a la vida,

le fue dada al hombre para alcanzar su fin temporal: el desarrollo de la

personalidad y alcanzar así, el fin sobrenatural: su valoración. La perspectiva

del constitucionalismo clásico entró en crisis, porque entró en crisis el

liberalismo, pues dejó de ser una creencia predominante en la conciencia social

del mundo contemporáneo y fundamento del constitucionalismo. Entró en crisis la

idea positivista de la legalidad y su raigambre racionalista; la ley, como

deber ser objetivo, inmutable, formal, impersonal. Esta concepción del derecho,

de la normatividad legal, sufrió un impacto contundente con las doctrinas

vitales que tenían en cuenta también las realidades individuales y sociales, q

se encarnaban en la problemática que golpeaba a las instituciones establecidas

Frente al enfoque individualista surge la concepción socialista, que

proclama como esencial la intervención del Estado y que, en la relación del

capital con el trabajo, no ve sino una lucha de clases que debe concluir en la

dictadura del proletariado. Si bien Engels es quien desarrolla la teoría

socialista del Estado, es Marx quien mayor influencia ejerce en este

movimiento, con su interpretación económica de la historia. A pesar de esta

ideología, Marx no dejó ningún proyecto de reorganización social.

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La otra corriente social que influye decisivamente en el

constitucionalismo es la doctrina social-católica. Papel fundamental de esta

evolución juega primeramente la Encíclica Rerum Novarum (de las cosas nuevas)

llamada justicieramente la Carta Magna de los Trabajadores, que fuera

completada en 1931 por la Encíclica Cuadragésimo Ano del Papa Pío XI. Condena

la lucha de clases porque hace fuerza a los q legítimamente poseen, pervierte

los deberes del est e introduce 1 completa confusión entre los ciudadanos, ya q

los ricos y los trabajadores se necesitaban mutuamente, sin trabajo no puede

haber capital y sin capital no puede haber trabajo. Sostiene la propiedad

individual y propicia la familiar, pues es conforme a la naturaleza y el

dominio sobre la tierra, y sus frutos deben estar al servicio del hombre. Le

otorga una primordial función gerencial al Estado en la consecución del

bienestar general y establece los derechos fundamentales del trabajador:

remuneración suficiente, limitación de la jornada laboral, descanso y

vacaciones, asociación gremial, etcétera.

Toda esta compleja y vital problemática social, comienza a ser receptada

por las constituciones que siguen a la primera posguerra mundial a través de

normas económicas, laborales, culturales, etcétera, es decir, asumiendo no

solamente la estricta problemática política, sino la amplia que rodea y

condiciona la realidad del hombre y los grupos socio-económicos. El interés y

la justicia social, surgen como valores que aseguran en plenitud una libertad

con sentido solidario. Dos son las características primordiales del derecho

constitucional de la posguerra de 1914:

a) La racionalización del poder: toda la vida del Estado se enmarca en el

derecho, mediante la racionalización jurídica del poder. Existe un gran fervor

por la libertad y la democracia en un renacimiento institucional.

b) El constitucionalismo social, que al lado de los derechos

individuales, declara y jerarquiza los derechos sociales.

El sentido social del derecho no es 1 doctrina ni una escuela jurídica:

es la vida misma. Junto a la independencia jurídica debe garantizarse la

independencia social, a través de lo q se llama el control social de la

libertad.

Postulados

1) Junto a la libertad, propiedad y seguridad, se afirman los valores de

la justicia y la solidaridad, insuflando toda una dimensión social del derecho.

2) La Constitución debe ser una elaboración racional de los aspectos

históricos y sociológicos de la concreta realidad común.

3) Surge un nuevo Estado, ya se lo llame Social de derecho, de Justicia

o de Bienestar.

4) Se produce una crisis en la división y equilibrio de los poderes, con

acrecentamiento del P.E. (liderazgo) como motor impulsor del gobierno, con un

decrecimiento del P.L. por crisis en el funcionamiento de los órganos

parlamentarios y la delegación de facultades legislativas.

5) Por sobre el individuo aislado, emerge "el hombre situado", el

individuo integrado en toda la realidad social y 'el constitucionalismo,

asumiendo la problemática integral de la persona humana. Desarrollo integral y

armonioso.

6) Socialización, como intensificación de las interrelaciones sociales,

individuales y grupales. Entre el Estado y el individuo, aparecen infinidad de

agrupamientos sociales (grupos de interés o de presión) que posibilitan el

desarrollo integral, pero también crean nuevos centros de poder con

posibilidades de extralimitaciones en su ejercicio y afectaciones a la dignidad

de la persona humana.

7) Estado intervencionista, mediante un poder actuante, promotor,

planificador. A la plena libertad de las relaciones económicas-sociales, la

sustituye la libertad solidaria, mediante una planificación democrática y

participativa.

Proyecciones institucionales de la 2º posguerra mundial

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Luego de la grave crisis que a partir de 1920 se manifiesta como un

proceso de desconstitucionalización, con la vigencia de movimientos ideológicos

esencialmente totalitarios y sus consecuentes organizaciones institucionales y

concluida la Segunda Guerra Mundial (1939-1945), resurge una nueva etapa en la

evolución del constitucionalismo social.

La terrible conmoción política, social y económica, provocada por la

guerra dejó indelebles huellas en la evolución institucional de los estados y

en la historia del constitucionalismo. Debía lograrse una paz política, fundada

en una efectiva paz social, que para ser duradera, debía fundarse en la

justicia social. Es por ello que en esta etapa del constitucionalismo, se

acentúa notablemente la recepción en los textos constitucionales, de 'normas y

principios que hacen a los aspectos sociales y económicos que marcan la época.

Los textos constitucionales que asumieron un constitucionalismo social,

más contemporáneo y ajustado en sus contenidos normativos, no pueden dejar de

resaltarse tres textos paradigmáticos en Europa: la Constitución de Francia de

1946, la Constitución de Italia de 1947 y la Ley Federal de Bonn (Constitución

de Alemania Occidental) de 1949. Y en nuestras tierras latinoamericanas,

podemos destacar en esta nueva perspectiva, las constituciones de Panamá,

Brasil y Ecuador de 1946, Venezuela de 1947 Y Argentina de 1949.

Dando formas actualizadas a las apetencias de las nuevas generaciones y

de los pueblos del mundo, que pueden resumirse en la profunda y creciente

conciencia de la necesidad de una democratización de los sistemas políticos,

que posibiliten el profundo anhelo generalizado de una mayor participación en

tres aspectos fundamentales: en la riqueza, en la cultura y en el poder,

mediante la democracia económica, cultural y política.

El derecho constitucional y la internalización de los D del H

La palabra "derechos humanos" comprende 1 serie de atributos y facultades

del I como tal, esenciales p su vida y desarrollo. El tema ha tomado tal auge q

se ha internacionalizado. La tutela de esos D humanos es parte del bien común

internacional, y se refleja en numerosos inst supranacionales o interestatales.

Generalmente, los D constitucionales coinciden con los D humanos, pero tb

hay diferencias. X ej, el D de un arg naturalizado a no prestar servicio

militar durante los 10 años posteriores a su carta de ciudadanía, o de un

trabajador a participar en las ganancias de su empresa, son D

"constitucionales" en la Arg, pero no específicamente llamados "D humanos" por

la doctrina contemporánea. Es factible q 1 constitución no contenga 1 o + de

los denominados D humanos, o q 1 constitución rechace 1 de los D humanos.

Finalmente, puede ocurrir q 1 constitución constitucionalice los D humanos. La

reforma de 1994 dió rango constitucional en su art 75, inc. 22, a una serie de

convenciones, declaraciones o pactos en materia de derechos humanos.

ANEXO DE SAGÜEZ

Dº Constitucional

Se ocupa de la organización fundamental del estado; o sea de la

estructuración de los poderes básicos de un Estado y delimitación de

las facultades, competencias y atribuciones de éste, así como al

reconocimiento de los Dº Personales y sociales que se reputan

esenciales.

Por ocuparse de asuntos fundamentales, se le atribuye al Dº const.

El carácter de “causalidad del orden jco. Total” de un país; actúa

como causa formal de ese orden al indicar quién hace las Nº y como

debe elaborarlas. Fija ciertas directrices mínimas de contenido de

esas reglas subconstitucionales.

Partes:

Dº const. Particular: estudia la organización constitucional

de 1 Estado concreto o especial.

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Dº const. Comparado: analiza los diferentes Dº

constitucionales especiales para sistematizarlos o

clasificarlos.

Dº const. gral: pretende construir una “teoría constitucional”

o “teoría de la constitución”, de tipo abstracto, partiendo de

Dº constitucionales particulares.

Dº const. Internacional: Dº que deben organizar entes

internacionales, como la ONU.

Relaciones con el Dº político: (hoy dividido en teoría política. Cs.

Políticas,etc)

Su constenido coincide aproximada// con el DºC Gral. El Dº político cubrió

algunas veces ámbitos muy amplios, presentándose como una enciclopedia de las

Cs. Políticas.

Relaciones con el Dº Público:

Se ocupa de temas constitucionales y de asuntos infraconstitucionales (ej: Dº

penal, adminitrativo, etc).

Si el Dº C atiende a la estructura fundamental del Estado es parte del Dº

Público ( q tiene como protagonista al Estado).

Relaciones con el Dº Internacional:

Como el DºC trata la organización fundamental del Estado, se ocupa en parte de

su actuación internacional (ej: establece como se aprueban los tratados).

Parte del Dº internacional público está regulado por Nº del DºC y paralela// el

DIP también condiciona hoy al DºC.

El constitucionalismo

El constitucionalismo o movimiento constitucionalista es un proceso pol-jco, q

a partir del S XVIII tuvo por objetivo establecer en cada estado un documento

legal (C.N) con determinadas características.

Aspectos formales: es un doc legal q consta de 1 texto escrito, único y

orgánico con supremacía jca. Sobre el resto de las Nº.

Aspectos de contenido: estructura al estado dividiéndolo en –al menos- 3

poderes (PE, PL, PJ) y enuncia dº personales conforme a una ideología

política concreta (el individualismo liberal o capitalismo).

El mov. Constitucionalista procuró así “racionalizar el poder político” creando

la imagen de la nomocracia o gob. De la ley (todo acto del Estado para ser

válido y legítimo, debe derivar de 1 competencia prevista en la constitución).

Situación previa al constitucionalismo

Cualquier organización politica ya tenia una estructura jco-pol o una

constitución, pero antes del constitucionalismo, tal estructura no contaba con

un texto const. Q cubriese los requisitos de FORMA Y CONTENIDO.

a) Grecia clásica: distinguía un poder legislativo ordinario (asamblea) de un poder legislativo superior, otorgándole supremacía a éste.

b) Iusnaturalistas: frente a la tesis romanista de q todo el Dº proviene del monarca, quien se hallaba desligado de la ley, sostuvo la primacía

de reglas supremas (divinas o derivadas de la naturaleza humana), por

sobre el Dº del soberano, a las q no podía perjudicar; así como también

a la existencia de Dº humanos previos e igualmente superiores a cualq

ley del Estado.

c) Dº Germánico Medieval: el rey está bajo Dios y bajo la ley, xq la ley es la q hace al rey.

d) Edad media: admisión de la supremacía de ciertas Nº sobre el Dº legislado común.

- España: los fueros; si el soberano disponía algo contra el fuero, la

Nº en cuestión resultaba nula.

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- Francia: leyes fundamentales; eran inderogables por el príncipe.

- Holanda: se distingue las leyes fundamentales expresas de las tácitas,

según consten en documentos concretos, o se conozcan por vía de

tradición.

- Inglaterra: carta Magna; se configura como dº básico superior al Dº

ordinario.

1º Estapa: el constitucionalismo individual o liberal (clasico)

Este constitucionalismo (s. XVII a XIX) está al servicio del 3º estado

(burguesía) q a partr del S. XVII triunfa sobre el 1º estado (rey y

aristocracia) y el 2º estado (clero). Esta vicrotia se concreta en 3 grandes

revoluciones 1 producen diversos documentos constitucionales de gran

predicamento posterior.

a) Rev. Inglesa: (S. XVII) produce;

1. Agreement of the people (pacto popular) 1647

2. Instrument of Government (carta const.) 1653

erigió 3 órganos principales de gob: Lord Protector, el Consejo,

Parlamento unicameral.

Enunció ciertos Dº personales

Vigencia: 4 años

1689: Hill of Rights (Declaración de Dº)

1620: Petition of Rights

1215: Carta Magna

1701: Acta de establecimiento

+ otros documentos forman la parte esencial de la actual constitución

inorgánica británica.

b) Rev. Norteamericana: 1776

1º Produjo varias constituciones locales (como la de Virginia en 1776) luego

la Federal en 1787. Constituye los 3 poderes: PE, PL, PJ.

c) Rev. Francesa: 1789 Estableció la Daclaración de los Dº del hombre y del ciudadano y después la

const. De 1791. En ésta el PE se confía al rey, el PL a una asamblea

nacional y el PJ a magistrados elegidos por el pueblo.

Postulados

A) Cualquier Estado debe tener una Const. Formal, de ser posible escrita y en un texto unificado, con supremacía sobre el resto del ord. Jco, para q

el legislador se encuentre sometido a ella; si dicta una ley contraria a

la const, la ley será inválida.

La const. Cumple el papel de conservar el sist. Político y jco. Por ella

establecido.

A veces el Ppio. De supremacía const. Está explícito en el texto de la

const. Y otras es implícito.

B) Se instaura constitucional// un orden económico individualista y liberal, declarándose a la propiedad como Dº inviolable, (C.N arg 53´), pleno y

hasta sagrado (C.N Uruguay)

La propiedad es defendida contra el Estado en particular, ya q la const.

Impide, gral//, las confiscaciones y admite la expropiación sólo mediando

una justa causa y previa indemnización al propietario.

13

C) La const., por lo común reconoce Dº de asociarse, de comerciar y navegar, de ejercer cualquier industria.

D) Ninguna Const. Del período pone topes a la posibilidad de acumular riquezas.

E) El constitucionalismo de la 1º etapa implanta un nuevo orden político. 1. Esta tiene directrices antiaristocráticas, q disuelven las

prerrogativas del rey, de la nobleza y el clero.

2. Después de descargarse contra el 1º y 2º estado, anestesia el 4º ( proletariado)

Después de excluir a los empleados del voto, se exige una

significativa cantidad de dinero para desempeñar algunas funciones

públicas.

F) Los contenidos del constitucionalismo individualista consagran un positivo y minucioso catálogo de facultades, garantías y Dº personales,

públicos y privados, vinculados con la dignidad humana.

Dichos derechos significa un ataque al estado absolutista monárquico-

aristocrático previo a las revoluciones liberales de los s. XVII, XVIII y

XIX

G) Los nuevos derechos beneficiaban al 3º estado, q además de declararlos, se encontraba en condiciones culturales y económicas para ejercerlos.

2ª Etapa: constitucionalismo del Estado social de Dº

a) crisis de libertad: Acontecimientos tecnológicos, como la Rev industrial, y económicos, como el

juego de la oferta y la demanda, así como la capacidad de acumular

ilimitada// las riquezas, produjeron fenómenos de enorme concentración

económica q extinguieron la libre concurrencia en el mercado. La presencia

de carteles, monopolios y oligopolios estranguló las bases del sistema

económico liberal.

En el ámbito político, el proletariado reclamaba el voto universal y nuevas

libertades de Dº, y su reconocimiento constitucional, como el de agremiarse,

y el Dº de huelga.

b) crisis de igualdad:

Había enormes diferencias entre la alta burguesía y el proletariado. Si bien

había desaparecido la antigua aristocracia feudal, una nueva nobleza –el

dinero- operó con igual o mayor opulencia q los viejos señores feudales. Las

desigualdades económicas determinaron las políticas.

c) crisis de justicia:

El sistema constitucional individualista fue cualquier cos, menos solidario.

Emerge con toda la fuerza un problema gravísimo: la cuestión social, lo cual

provocó cambios sustanciales en la estructura vigente. Diferentes doctrinas

políticas (el socialismo, el sindicalismo, el marxismo, el anarquismo, etc),

reclamaban un nuevo orden no individualista. Hasta el propio liberalismo

termina por aceptar la necesidad de una reformulación sistemática: el

neoliberalismo, consiente las rectas de justicia social y de bienestar

social a fin de restaurar la libertad en las transacciones, atender

necesidades colectivas impostergables y afianzar una mayor igualdad de

oportunidades.

Concreciones

14

El 2º tramo del constitucionalismo comparte ciertas características formales

del constitucionalismo inicial (ej: const. Única, inorgánica, suprema), pero

diferente en su contenido, ya q procura abrir el juego político y económico,

auspicindo constituciones no sólo a favor del 3º estado (burguesía) sino

también del 4º estado (ploretariado)

A) El constitucionalismo neoliberal-social

Comenzó con la Rev. Francesa en 1848

Es policclasista, habitual// pluripartidocrático y en cuanto a la cuota de

poder conferida al Estado, moderado.

Se inspira en posiciones neoliberales, socialistas moderadas, solidaristas y

socialcristianas. A menudo se presenta como el único constitucionalismo

propio del Estado de derecho, descalificando a las otras manifestaciones del

constitucionalismo social como fenómenos autoritarios de

desconstitucionalización.

b) El constitucionalismo marxista. Se inició con las rev. Comunista rusa en 1917. Postuló inicial// un Estado

uniclasista, unipartidocrático y autoritario, erigido como “dictadura del

proletariado”.

El constitucionalismo marxista desconfía del concepto liberal del Estado de

derecho, del q expresa: “trata de defender los intereses de la burguesía,

fijados por la ley”.

Postula una nueva idea: la de “legalidad socialista, como expresión jurídica

de la democracia marxista. Tal legalidad impone 3 consecuencias: 1)

cumplimiento de las leyes q expresan la voluntad de los trabajadores; 2)

aplicación de esta exigencia a todos los funcionarios, y 3) riguroso control

de su cumplimiento.

También rechaza la división de poderes propuesta por el constitucionalismo

liberal, y afirma el Ppio. Del “centralismo democrático”, según el cual, el

órgano más representativo del pueblo (el Parlamento) es el q debe predominar

sobre los demás.

c) El constitucionalismo corporativo.

Especial// encarnado en los gob. De Mussolini en 1922, del q emergen

documentos constitucionales inorgánicos o dispersos u orgánicos. Auspicia un

Estado pluriclasista, geral// unipartidocrático y autoritario.

Tanto el fascismo, como el nuevo Estado portugués, se auto definen como

Estados sociales y Estados de derecho,. Institucionalizados mediante la

normatividad pertinente.

Postulados del constitucionalismo social

Tiene por meta establecer un orden económico distinto.

Es usual, a esos fines, q los Estados se definan como sociales, o q

reconozcan a la justicia social. Para lograr esos fines, resulta frecuente q

el Estado social asuma la promoción de las clases trabajadoras.

Consecuente// hay una protección constitucional del trabajo y del

trabajador, incluyendo remuneraciones justas, igual salario por igual tarea,

sueldos mínimos, asignaciones fliares, etc., con más el derecho a

sindicalizarse, a la tutela de los representantes gremiales.

Paralela//, la función social de la propiedad es un Ppio divulgado.

La dignidad de la vida, como objetivo del Estado es una meta común q aparece

en constituciones del más variado signo ideológico.

La intervención estatal en la vida económica de refleja en el tratamiento

constitucional de las relaciones económicas.

El listado de deberes personales en el ámbito económico y social incluye,

por ej, la obligación de contribuir al afianzami8ento de la solidaridad y

del humanitarismo entre los hombres; y de trabajar por la afirmación de una

15

sociedad justa, fraterna y solidaria, pagando además los impuestos y

soportando las cargas legales para el sostenimiento de los Ss. Públicos.

También postula el constitucionalismo social un nuevo orden político: o el

4º estado (proletariado) se suma al 3º estado (burguesía) en una

coexistencia programada, pluriclasista (sist. Neoliberal-social y

corporativo); o el 4º estado procura extinguir al 3º estado y formar una

sociedad política uniclasista (constitucionalismo marxista).

UNIDAD 2:”CONSTITUCIÓN”

El poder constituyente.

Concepto: El poder constituyente es definido x Linares Quintana como "la

facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jco-político fundamental

originario, x ½ de una Consti y a revisar a ésta total o parcialmente cuando

sea necesario". Desde los 1ros tiempos de la historia el ejercicio del poder

constituyente, se vincula íntimamente a los conceptos de E y D. Es decir,

siempre q hubo q organizar jurídicamente 1 sociedad fue necesario el ejercicio

del poder constituyente p establecer las N fundamentales. La distinción entre

la teoría pacífica del poder constituyente que corresponde fundamentalmente a

la doctrina norteamericana y la teoría revolucionaria que corresponde a la

francesa. El sistema norteamericano se basaba en los acuerdos denominados

covenants y presentaba como característica, el ejercicio directo por parte del

pueblo del poder constituyente, excluyéndose todo ppio representativo. En

cambio el sistema francés se basaba en la idea de q la organización de una

sociedad requiere de una Constitución. La nación será el origen y la voluntad

de la nación será la ley. La Constitución no será obra del poder constituido,

sino del poder constituyente. Sieyes sostenía que "la Nación existe ante todo,

es el origen de todo, su voluntad es siempre leal, es la ley misma. Antes que

ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural". La exposición de la

teoría del poder constituyente quedará ligada a los conceptos de democracia

representativa, de poder limitado en los términos del mandato político, de

República y a la idea de la representación, que constituyen en definitiva las

bases del Estado de derecho.

Clasificación: Se distingue entre poder constituyente originario y poder

constituyente derivado. Sin embargo ello no es aceptado en forma pacífica por

parte de la doctrina tanto nacional como extranjera. Mitre sostuvo en la

Convención Bonaerense de 1870, que "el poder constituyente sólo es tal cuando

se ejercita en forma originaria", o sea que no reconocía el poder constituyente

cuando se trataba de la forma derivada.

Entre quienes admiten esta distinción encontramos al creador de la doctrina,

el Abate Sieyes, y a gran parte de la doctrina argentina: Sánchez Viamonte,

Linares Quintana, González Calderón, Bidart Campos, Vanossi, entre otros. El

poder constituyente originario es aquél q aparece en el 1er momento en que se

sanciona la Constitución y el poder constituyente derivado es aquel cuyo

ejercicio se manifiesta con su reforma. Aplicando esta clasificación para

nuestro país tenemos que el poder constituyente originario se ha ejercitado en

el momento en que se sancionó la Constitución de 1853, y el ejercicio del poder

constituyente derivado se ejercitó en las reformas posteriores de 1860, 1866,

1898, 1949 Y 1957.

Otras clasificaciones: El texto de la Constitución de 1853, establecía q

ésta no podía ser reformada x el plazo de diez (10) anos, sin embargo en 1860

se llevo acabo una de las reformas más importantes, como consecuencia de la

incorporación de la provincia de Bs As a la Confederación Argentina, cuyo

16

antecedente fue el Pacto de San José de Flores, lo q ha llevado a Bidart Campos

a introducir una nueva clasificación dentro del concepto de poder constituyente

originario, para poder explicar la reforma de 1860, porque de lo contrario

habría que sostener que fue inconstitucional. Distingue entre el poder

constituyente originario abierto o cerrado. Abierto es cuando el poder

constituyente se ejercita a lo largo del tiempo, ubicando el comienzo a partir

de 1810, donde con los primeros actos de la Revolución de Mayo se sentaron los

principios constitucionales fundamentales para la Argentina, llegando así hasta

1860, es decir abarca el dictado de reglamentos, estatutos y constituciones de

1819 y 1826. El proceso de pactos interprovinciales que también configuraron la

base del texto de 1853/60. En cambio, cambio existe poder constituyente

originario cerrado cuando en un solo acto constituyente se ejercita el poder

constituyente originario.

Vanossi ha realizado otra clasificación distinguiendo al ejercicio del poder

constituyente en forma democrática del ejercicio del poder constituyente en

forma autocrática. Ello relacionado básicamente con los acontecimientos que

tuvieron lugar en 1956, cuando por un decreto del Poder Ejecutivo Nacional se

dejó sin efecto la reforma constitucional de 1949 y se convocó posteriormente a

una Convención y luego en 1972 se sancionó una reforma denominada Enmienda

Lanusse. Otra clasificacion es aquella que alude a los distintos grados de

ejercicio del poder constituyente, los cuales tienen su fundamento en la

organización territorial de nuestro país. Existe 1 poder constituyente de 1er

grado en el orden federal por la Constitución Federal, reconocemos 1 poder

constituyente de 2do grado cuyo ejercicio corresponde a las provincias, a

través del dictado de sus propias constituciones y 1 pòder constituyente de 3er

grado en el orden municipal, donde también se pueden introducir este tipo de

distinciones, a través del dictado de las cartas orgánicas municipales.

Titular del poder constituyente: El titular del poder constituyente es el

pueblo, por cuanto una pluralidad de individuos concurren a formar una misma

nación, constituyéndose en un cuerpo estatal unificado, que debe ser

lógicamente obra de estos mismos hombres. La Constitución de un-pueblo no es y

no puede ser más que la Constitución de su gobierno y del poder encargado de

dar leyes lo mismo al pueblo que al gobierno. El fundamento de que la

titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo constituye la base de

la legitimidad democrática y del Estado de D. Sólo el pueblo puede

originariamente sancionar una Constitución y sólo también el pueblo por medio

de sus representantes o por otros procedimientos previstos normativamente,

puede reformar la Constitución. Esto se vincula con un tema importante que es

el de la legitimidad de la Constitución. El problema de la legitimidad es de

naturaleza esencialmente política y debe resolverse, remontándolo a la

naturaleza del acto constituyente, porq se requiere la presencia inequívoca de

una voluntad política nacida de una determinación popular mayoritaria porque de

lo contrario, no sería legítima una Constitución cuya sanción estuviese

afectada de soborno, o violencia o cualquier clase de presión.

Límites del poder constituyente: El poder constituyente originario es en

ppio ilimitado debido a que es la primera vez en el tiempo que se establece una

organización jurídica política fundamental, lo q no significa q el poder

constituyente no tenga ciertos límites, sino que ellos no están dados por el

derecho positivo.

Bidart Campos establece ciertos tipos de límites: A. Límites del valor

justicia o derecho natural; B. Límites que puedan derivar del derecho

internacional público, como por ejemplo, tratados, y C. El condicionamiento de

la realidad social con todos sus ingredientes, que un método realista de

elaboración debe tomar en cuenta para organizar el Estado.

Linares Quintana sostiene que toda comunidad política, al ejercitar tan

esencial facultad soberana, está constreñida a respetar ciertos valores

naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la justicia,

etc.

17

El poder constituyente derivado es limitado porque tiene q cumplir con las

prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre los

órganos destinados a la reforma, los procedimientos, los plazos, etcétera, e

incluso determinadas prohibiciones. El art. 30 establece: "La Constitución

puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de

reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes,

al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención

convocada al efecto". Eso nos acerca al tema de los llamados contenidos pétreos

de la Constitución, o sea aquellas normas que no pueden ser objeto de

modificación alguna.

Poderes constituidos.

La diferencia entre poder constituyente y poder constituido aparece

precisamente con la Revolución Francesa. El poder constituyente opera en un

nivel superior, es el que sienta las bases de la Ley Suprema y, en

consecuencia, origina los poderes constituidos, que en nuestra organización son

el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Poder Legislativo, que tienen como

misión el cumplimiento de los grandes lineamientos establecidos por la propia

Constitución y por el poder constituyente. El poder constituyente establece la

Constitución como la base del resto del ordenamiento jurídico y los poderes

constituidos como obligados a cumplir en una instancia inferior a dicho poder,

sus fundamentales prescripciones.

Concepto material y formal de la Constitución.

En el concepto material se tiene presente el estudio de la realidad, cómo

está organizado el Estado, cómo se ejercita el poder, los hechos, las conductas

que se desarrollan en el mundo real. Se trata en consecuencia del análisis de

un concepto más propio de la sociología política.

Todo Estado tiene una Constitución material, pero en cambio no todo Estado

tiene necesariamente una Constitución formal. Las constituciones formales

fueron el resultado de un vasto proceso de reformas filosóficas y políticas que

partieron desde la reforma y que tuvieron su origen como ya sabemos en el

constitucionalismo clásico. Son resultado del constitucionalismo clásico y se

componen de 2 partes, la lógica y la dogmática.

La Constitución material atiende fundamentalmente al problema de la

vigencia, a diferencia de la Constitución formal que pone el énfasis en la

normatividad. A veces confluyen en una perfecta armonía, la Constitución

formal, escrita y la Constitución material. Por otra parte existen situaciones

en que esto no ocurre porque la Constitución formal no tiene efectiva vigencia,

como ocurrió en nuestra historia con las constituciones' sancionadas en 1819 y

1826, las cuales a pesar de tener una buena técnica constitucional no tenían

una correlación con la vida política del país, perdiendo por lo tanto su

vigencia.

La constitución real o material presenta la realidad misma como una dinámica

permanente; en cambio la Constitución formal o escrita es un producto

intelectual que naturalmente resulta más estático.

Clasificación y tipología de la constitución.

Clasificación: la más tradicional es la de Constitución escrita y no

escrita, la 1ra se caracteriza por la reunión de normas en un cuerpo unitario,

también llamadas por ello formales o codificadas, y la 2das destacadas

justamente por la ausencia de un cuerpo único. Bidart Campos sostiene q las

constituciones no escritas a su vez pueden ser totalmente no escritas o

consuetudinarias.

Otros autores las clasifican en constituciones parcialmente no escritas o

consuetudinarias, constituciones parcialmente escritas en normas dispersas y

totalmente escritas en normas dispersas.

18

Otra clasificación apunta a la Constitución formal definida normalmente como

la Constitución codificada y la constitución material, que como sostiene Bidart

Campos es la vigente y real en tiempo presente como modo de estructura y

ordenación de un régimen político.

Tb están los q hacen la clasificación entre Constitución rígida y

Constitución flexible, la 1ra es aquella q solamente puede ser modificada

mediante procedimientos diferentes a los establecidos para la sanción de la

legislación común. La flexible es aquella que admite su enmienda mediante el

mismo mecanismo empleado para la legislación común.

Tipología: García Pelayo distingue 3 tipos de constitución:

a) racional normativo,

b) histórico tradicional y

c) sociológico.

El concepto racional normativo corresponde a la primera etapa del

constitucionalismo y es consecuencia del ideal iluminista del gobierno de la

ley, con la pretensión en base al dominio absoluto de la razón, de formular

constituciones intemporales e inespaciales con validez universal. En sus

excesos posteriores, sobre todo en la concepción kelseniana, tratará de

identificar E con D. A esta Constitución corresponde el concepto de validez.

La tipología histórico-tradicional fue la respuesta del romanticismo y del

historicismo, que provino esencialmente de Alemania, donde se levantó la idea

del derecho de los pueblos a una construcción jurídica propia. Sobre esa base

se crearon las corrientes románticas e historicistas. Frente a la Constitución

normativa se elaboró la idea de la Constitución real, y contra la tesis

racionalista se esgrimió una de carácter historicista, que corresponde al

concepto de la legitimidad. El énfasis se puso en la historia, en la tradición,

en la herencia como fundamento de una norma constitucional.

La sociológica apunta a 1 concepto más actual, con énfasis en la vigencia

efectiva de la Constitución, es decir, una correspondencia entre lo que la

Constitución dice y lo que efectivamente se verifica en la existencia política

de cada comunidad; realzan el ser y no el deber ser jurídico. El concepto que

corresponde a esta tipología es el de vigencia. Antes las formas o los valores

tenían su lugar conforme a la tipología racional normativa o a la histórica

tradicionalista, en esta tipología se pone el acento en los hechos. El enfoque

sociológico del orden jurídico permite ver si en la práctica las hipótesis de

las normas tienen una efectiva vigencia. P Bidart Campos la tipología de la

Constitución Nacional es mixta. Está inserta en el tipo racional-normativa

porque éste era el concepto que tuvo el padre de nuestra Constitución, Alberdi.

Pero también hay una tipología tradicional-historicista. En definitiva, la

Constitución Nacional resumió las tradiciones y la historia de nuestro país.

Por ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentenciado que nuestra

Constitución es una creación genuinamente argentina.

Partes dogmática y orgánica.

La Constitución argentina tiene dos partes: una primera que llamamos

dogmática y una segunda que denominamos orgánica. La mayoría de la doctrina

admite esta distinción indicando que la primera trata de la situación del

hombre con el Estado y en las relaciones con los demás hombres. En el

constitucionalismo moderno la situación política del hombre se define por el

reconocimiento de su libertad y de sus derechos, por ello hablamos del derecho

constitucional de la libertad.

La parte orgánica está referida al poder, sus órganos, sus funciones,

relaciones y por ello hablamos del derecho constitucional del poder.

En la Constitución Nacional, de acuerdo a la Reforma de 1994, encontramos la

primera parte dogmática, con dos capítulos: el primero "Declaraciones, derechos

y garantías", y el segundo, "Nuevos derechos y garantías". La segunda parte, la

orgánica, de las "Autoridades de la Nación", con dos títulos, Título Primero,

"Gobierno Federal", con sus tres poderes, "Del Poder Legislativo", "Del Poder

19

Ejecutivo" y "Del Poder Judicial" y "Del Ministerio Público" y un Título

Segundo, "Gobiernos de Provincia".

N operativas (preceptivas y orgánicas) y programáticas.

Siguiendo a Bidart Campos las normas operativas son las que por su

naturaleza resultan susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicación aun

sin normas ulteriores que las determinen. Esto no significa que la norma no

pueda ser reglamentada o precisada, ni que sea completa o precisa, sino q aun

pudiendo ser objeto de ulteriores normaciones, la falta de ellas no obsta la

aplicabilidad automática y directa.

P Vanossi se puede distinguir las normas preceptivas o de conducta que

establecen los derechos y obligaciones de los particulares, y las normas

organizativas u orgánicas, que se refieren a los órganos y sus facultades, o

sea, de los distintos poderes del Estado.

Las normas programáticas son aquellas que por el contrario requieren que

normas ulteriores las determinen y la falta de reglamentación impide su

aplicación, generalmente este tipo de norma impone a los órganos de poder la

obligación, de actuar de determinada manera.

La operatividad de la norma otorga la posibilidad al titular del derecho

subjetivo a ocurrir a la Justicia para exigir el cumplimiento de la prestación,

ya sea mediante una acción u omisión pertinente por parte del Estado. La norma

programática en cambio, no permite en principio requerir la protección

jurisdiccional.

Los derechos individuales, o sea los primeramente reconocidos por el derecho

constitucional clásico son aquellos que gozan de operatividad propia. El

reconocimiento de los derechos individuales correspondió a la primera versión

del constitucionalismo que coincidía en el concepto del Estado liberal o

gendarme.

Cuando irrumpe el constitucionalismo social y cambia el rol del Estado

surgen nuevas obligaciones de dar o de hacer a cargo de este nuevo Estado, que

trata de asegurar la igualdad de oportunidades para los hombres, lo que se

vincula a la salud, la educación, la vivienda, la seguridad social, etc.

Q ocurre si el Congreso deja de cumplir en el curso del tiempo las

obligaciones que tiene en relación a una cláusula pro gramática, como el arto

14 bis.

Bidart Campos responde que cualquier ciudadano puede presentarse ante el

Poder Judicial a los fines de que se establezca un plazo para el cumplimiento

de esta tarea. Expresa que existiría en este caso una inconstitucionalidad por

omisión en el accionar del Congreso, debido a la falta de cumplimiento de sus

funciones en el transcurso del tiempo.

Como ppio gral las normas constitucionales son tan generales que normalmente

requieren de una reglamentación a los fines de que se establezca una mayor

precisión de ellas, pero conviene advertir que algunas normas constitucionales

son directamente operativas y no es posible ampliarlas o disminuirlas

reglamentándolas o precisándolas.

Hermenéutica constitucional.

Concepto: Quintana sostiene que la hermenéutica jurídica "es la disciplina

científica q tiene por objeto el estudio y la sistematización de los principios

y métodos interpretativos"; queda en evidencia el error en que incurren quienes

pretenden sustituir el término interpretación por el de hermenéutica o

viceversa, en la equivocada creencia de que se trataría de vocablos sinónimos.

La interpretación es aplicación de la hermenéutica, ésta descubre y fija los

principios que rigen a aquella.

Se debe distinguir la interpretación de la integración. Interpretar

significa desentrañar el sentido del texto; integrar es determinar la extensión

y su significado dentro del ámbito plenario del derecho.

La naturaleza jurídica de la Constitución y la jerarquía que a ella

corresponde como Ley Fundamental y Suprema, impone características especiales a

la interpretación jurídica.

20

Existen ciertos criterios interpretativos:

1) Toda Constitución es una transacción, es decir, ella recepciona una pluralidad de motivaciones, la influencia de varios factores. sean ellos

económicos, sociales, políticos o históricos.

2) No debe perderse de vista la fórmula política a que responde la Constitución. Toda norma constitucional hace referencia a una ideología

política, a criterios de organiza¬ción y a una estructura social.

La fórmula política se integra de tres elementos: a) un techo

ideológico, que alude a las afirmaciones capitales sobre el modo de

relaciones entre la sociedad política y el individuo; b) un modo concreto de

organización política, (Estado unitario, regional o federal) y c) la estructura

social en cuanto al modo arquitectónico que configura la sociedad política.

3) La realidad social de la comunidad, que cambia y sufre mutaciones en su propia estructura.

4) Toda Constitución debe tener caracteres esencialmente dinámicos, es decir aquella cualidad que le permita adaptarse, sin violación a sus normas, a los

cambios sociales.

Bidart Campos señala que puede haber integración cuando existen lagunas en

el orden jurídico o frente a la existencia de normas injustas, denominando esta

situación como la carencia dikelógica de la norma. La integración puede

llevarse a cabo de 2 maneras diferentes: a) Cuando acudimos a soluciones del

propio orden normativo existente, es decir, a la justicia formal, y en ese caso

hablamos de autointegración y b) Cuando la solución se encuentra fuera del

propio orden normativo, recurriendo a la justicia material, por lo que

hablaríamos en este caso de heterointegración. La autointegración se asemeja

con la analogía, la heterointegración prescinde del orden normativo y sa1ta la

justicia material. Este procedimiento resulta excepcional porque como principio

rige el de la supremacía de la Constitución formal. Dice Bidart Campos que la

integración y la interpretación constitucionales pueden desentrañar el sentido

de las normas o colmar las lagunas mediante el recurso al derecho extranjero,

como ha ocurrido en nuestro país con temas tales como el control de

constitucionalidad, tomado del derecho norteamericano.

Clases: linares Quintana señala que la interpretación puede ser:

auténtica, judicial y doctrinaria. La interpretación auténtica es aquella

que realiza el mismo órgano que dio existencia a la norma jurídica, por

medio de un nuevo acto, que aclara con efecto retroactivo el sentido del

acto originario interpretado. El Poder Legislativo podría reconsiderar sus

propias leyes, sea para modificadas, sea para interpretarlas, determinando

su alcance, aclarando su sentido, su propósito. La Corte ha expresado: "La

primera regla de interpretación de las leyes es la de dar pleno efecto a la

intención del legislador la cual debe fluir de la letra o del espíritu de la

misma". La interpretación judicial es la que efectúa el Poder Judicial,

ejerciendo la función que específicamente le corresponde, xq el juez crea D

cuando interpreta la ley. Linares Quintana sostiene que le resulta

inaceptable dentro de la concepción del Estado constitucional, porque ello

atenta contra la división de poderes. Está de acuerdo en que como dijera el

Chief Justice Charles E. Hughes: "La Constitución es lo que los jueces dicen

que es ", pero no acepta en manera alguna que los jueces puedan crear normas

con el mismo valor que los preceptos constitucionales o legales.

La interpretación doctrinaria: es la que realizan los jurisconsultos,

también llamada intervención científica.

Otras clasificaciones: teniendo en cuenta el resultado, se clasifican en:

a) literal: que consiste en apreciar el sentido con exclusiva referencia

a los términos, a la letra del texto, sin ampliar ni restringir en modo

alguno su alcance.

b) extensiva: es aquella que se opera por el desarrollo del sentido

subyacente o que lógicamente debe deducirse del contexto, y que hace

21

alcanzar el precepto a casos aparentemente no expresados, pero que pueden

reputarse razonablemente incluidos.

c) restrictiva: es aquella que reduce el sentido y el alcance de la norma

cuando su expresión literal excede lo que razonablemente corresponde;

Otra clasificación de Linares Quintana es por escuelas de interpretación

constitucional: En primer lugar la escuela de la jurisprudencia mecánica que

atribuye a los tribunales la función exclusivamente mecánica de decir la

ley. En nuestro ordenamiento jurídico, la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, ha sentado el principio de que en "definitiva, el fin primordial del

intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador". En 2do lugar

la "escuela de la libre decisión legal", se aparta del método de

interpretación estricta de la Constitución y busca el verdadero progreso del

derecho constitucional mediante la actividad creadora de los jueces. La

escuela de la jurisprudencia realista o experimental, expuesta por el Obispo

Hoadly quien dijo: "Quien¬quiera que goce de autoridad absoluta para

interpretar cualquier ley escrita o hablada, es verdaderamente el que dicta

la ley en ciencia cierta, y no la persona que la escribió, o expresó

verbalmente en primer ténnino". Posteriormente en los EE. UU, el juez Holmes

fue uno de los primeros que hicieron notar lo inadecuado del método

tradicional de interpretar el derecho. Siguiendo las rutas trazadas por

Holmes surgió en los Estados Unidos la tendencia realista o experimental,

que estima que el derecho es el resultado de fuerzas sociales a la vez que

es un instrumento de control social, por consiguiente el campo que abarca el

programa de la jurisprudencia realista es poco menos que ilimitado: la

personalidad humana, el medio social, las condiciones económicas los

intereses comerciales, las ideas prevalecientes, las emociones populares son

a la vez autores y producto del derecho.

Métodos de interpretación.

P Linares Quintana el primer método interpretativo en la historia de la

metodología jurídica fue el gramatical, utilizado por los glosadores, el

cual se atiene estrictamente a las palabras del texto escrito. En el derecho

angloamericano es un principio tradicional el que nunca debe citarse al

diccionario como autoridad.

El segundo método es el lógico por el cual se pretende desentrañar por

medio del razonamiento el pensamiento real psicológico del legislador, al

tiempo de dictar la ley, para lo cual se recurre a las notas del

codificador, al texto de las discusiones en las cámaras legislativas y, en

caso necesario, se esboza una sistemática al comparar y relacionar el texto

con el conjunto de las disposiciones legislativas relativas al mismo objeto.

Este método lógico propio de la escuela exegética del derecho, cuando se

enfrenta al caso de que no hay ley expresa acude a la aplicación de leyes

análogas sobre la base de la intención presunta del legislador, o sea, cabe

suponer que siendo las situaciones iguales el legislador hubiera consagrado

1 disposición igual; y en defecto de leyes análogas.

El método sistemático aparece como resultado de la escuela dogmática.

En la obra de Savigny se centra la atención en la tarea de considerar el

ordenamiento jurídico en tanto que totalidad sistemáticamente estructurada,

cuyas partes, se vinculan entre sí y reciben su sentido del todo en que se

insertan.

El método teleológico significó la introducción en el derecho de la

noción de fin, finalidad o télesis, el juez examina el valor de la norma o

del principio constitucional.

Reglas p la interpretación.

Romero ha sintetizado las siguientes reglas enunciadas por Linares

Quintana:

a) "La interpretación constitucional debe prevalecer siempre el

contenido teleológico o finalista de la Ley Suprema.

22

b) "La Constitución debe ser entendida con un criterio amplio, práctico

y liberal; nunca estrecho, limitado y técnico, en forma que sus disposiciones

tengan cabal cumplimiento en orden a sus fines.

c) "Las palabras que emplea la Constitución deben ser entendidas en su

sentido general y común, salvo que su empleo técnico resulte claro, y que nunca

ha de suponerse que un término constitucional es superfluo".

d) "La Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico, en el

cual el significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las

partes restantes: ninguna disposición debe considerarse aisladamente.

e) “la Constitución debe ser interpretada teniendo en cuenta, asimismo,

las condiciones sociales, económicas y políticas que existan al tiempo de su

aplicación".

f) "Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio

restrictivo".

g) "Los actos públicos se presumen constitucionales en tanto mediante

la interpretación razonable de la Constitución pueden ser armonizados con

ella".

2.2 Reforma constitucional

2.2.1 El procedimiento del art. 40

Art. 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus

partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto

de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino

por una Convención convocada al efecto.

A pesar de ser la nuestra una Constitución rígida con pretensión de

permanencia, debe contemplar la posibilidad de modificar sus normas para

adecuarlas a la sociedad a la cual está dirigida.

Si bien el pueblo es el titular del ejercicio del poder constituyente derivado,

el ejercicio de tal poder está sujeto a los límites q surgen del propio

ordenamiento q se pretende reformar.

El art. 30 menciona previa// como ppio. Gral q la const. Puede reformar en todo

o en parte cualquiera de sus partes.

La doctrina está dividida en cuanto al alcance de la reforma. Unos entienden (y

a ella adhiere Ferrer) q es posible por vía de reforma modificar toda la

Constitución, siempre y cuando se mantengan los Ppios. Básicos q conforman el

espíritu de la nacionalidad.

Kart Schmitt distingue entre modificación o reforma y sustitución o cambio de

la Constitución. En el 1º caso es el pueblo en ejercicio del poder

constituyente derivado quien modifica total// la consti. Pero manteniendo su

estructura básica. En cambio si se pretendiera instaurar un régimen monárquico

absoluto donde el poder se transfiera por herencia, sin intervención alguna del

pueblo, estaríamos ante una sustitución o cambio. Reformar significa cambiar de

forma, pero manteniendo el fondo.

Otro sector de la doctrina entiende q utilizando la vía del art. 30 q hace

referencia a la reforma total de la const., es posible cambiar e inclusive

sustituir todo el sist. Político por otro distinto.

Etapas del procedimiento de la reforma: a) la función-preconstituyente:

declaración de la necesidad de reforma; b) elección de convencionales

constituyentes; c) instalación de la convención reformadora y d) sanción de la

reforma.

2.2.2 La función preconstituyente

El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sanción de la declaración

de la necesidad de reforma.

Como toda ley puede iniciarse en cualquiera de las 2 cámaras ya sea por un

proyecto presentado por diputados o senadores o bien por el Poder Ejecutivo.

23

1º) Mayoría: la ley declarativa debe ser sancionada por el voto de las 2/3

partes de sus miembos. En este aspecto la doctrina se encuentra dividida sobre

el modo o la forma de computar los 2/3. La mayoría interpreta q los 2/3 deben

computarse sobre la totalidad de los miembros q constitucional// integran cada

cámara. Ej: si la cámara de diputados está actual// integrada por 257

legisladores, los 2/3 de dicha cantidad serían 172 diputados o votos por la

reforma.

En cambio quienes sostienen q bastan los 2/3 de los miembros “presentes”, o sea

q en vez de 172 votos y habiendo quórum de 129 diputados, bastan 86 votos en

lugar de 172 para aprobar la reforma.

Ferrer adhiere a la 1º interpretación.

2º) Es necesario q la ley contenga expresa e inexcusable// la mención de los

arts. Q se requiere reformar, y no basta la mención genérica de los temas sobre

los cuales va a versar la reforma.

3º) La ley debe establecer la forma de elección de los convencionales

constituyentes y el sistema electoral por el cuál serán elegidos. Se suelen

adoptar los mismos requisitos y forma de elección de los diputados nacionales.

4º) La ley debe establecer la sede donde funcionará la convención y el tiempo o

plazo para cumplir su cometido.

5º) La ley debe disponer de los fondos necesarios para cumplir su cometido. En

caso q así no lo hiciere podría la convención, en ejercicio de sus facultades

implícitas, votar y hacer uso de recursos del presupuesto nacional para cumplir

su cometido.

2.2.3 La convención reformadora

Competencia material

La convención reformadora constituye un cuerpo soberano, q una ve instalada

debe, en 1º lugar dictar su propio reglamento q va a regir su funcionamiento y

las deliberaciones.

La convención es soberana para:

- no modificar el texto y dejarlo como está.

- Modificarlo en el sentido sugerido por la ley

- O modificarlo en distinto sentido o aun en sentido opuesto.

La convención NO puede invocar su soberanía para modificar o reformar otros

arts. O temas q no estén comprendidos en la ley de convocatoria. Tampoco puede

inmiscuirse o dictar nosrmas de aplicación inmediata para los poderes

constituídos a saber: PE, PL y PJ.

Los poderes implícitos: constituyen todos los poderes medios q sean necesarios

y convenientes para el cumplimiento de los poderes expresos.

Se trata de una relación de medio a fin. Ej: si la convencion modificara en

art. 75, inc. 12 inclyendo como código de fondo el Cód. aeronáutico, tiene el

poder implícito para modificar tb el art. 126 q prohíbe a las pcias. Dictar los

codigos de fondo cuando ya los hubiere sancionado el Congreso.

De igual manera, si los fondos asignados por la ley declarativa resultaren

insuficientes, podrá votar en uso de sus poderes implícitos, aquellas partidas

del presupuesto Nacional q resultaren indispensables para cumplir su cometido.

Competencia temporal

Por tratarse del ejercicio del poder constituyente derivado cuyo órgano es la

Convención Nacional Reformadora, no es conveniente q funcionen al mismo tiempo

la convención reformadora por un lado, y los poderes constituidos por la otra.

Ello puede ocasionar conflictos de competencia de muy difícil solución, roces y

problemas entre la convención reformadora y los poderes constituidos: PE, PL y

PJ.

24

Para evitar esto, resulta indispensable q la ley declarativa fije un plazo

razonable para el funcionamiento de la convención, q por lo general es

alrededor de 120 días.

Vencido ese plazo sin q la convención haya concluido su tarea, ésta queda

disuelta de pleno derecho, sin necesidad de declaración alguna.

La convención carece en absoluto de facultades para autoprorrogar el plazo q le

ha fijado la ley de convocatoria.

Las enmiendas de facto

Cuando el pueblo no ejerce el poder constituyente y algún otro órgano o

estructura de poder lo ejerce en su nombre, se produce una sustitución de

facto, o sea de hecho, del poder constituyente q vicia la legitimidad de su

ejercicio. En tal caso no tenemos una verdadera reforma sino enmienda q se

impone por la fuerza de quien ejerce el poder.

La enmienda constitucional sancionada en 1972 q puso en vigencia el “estatuto

fundamental del 24 de agosto de 1972. constituyó un valioso antecedente

receptado por la Convención Constituyente de 1994.

25

UNIDAD 3: “Antecedentes históricos”

Conquista y colonización: 1492 a 1810

El desplazamiento de la filosofía teocéntrica a la antropocéntrica, originó

un tipo de hombre nuevo, ansioso por vivir, por palpar la esencia misma de la

creación. El descubrimiento de América debido a Colón y la ruta a las Indias

por el Cabo, atribuida a Vasco da Gama, ambos típicos hombres del Renacimiento,

conmueven los cimientos de la economía mundial. La invención de la imprenta, a

mediados del siglo XV, incide como causa fundamental de la revolución

espiritual, y ya a fines del siglo, todas las ciudades importantes de Europa

poseen su imprenta, sacando la cultura de las manos exclusivas del clero y los

copistas de los monasterios.

Los casi 320 años de colonización sedimentaron al hombre americano. La

tipología humana no desarrolló la misma arquitectura mental en todas las zonas.

La extensión territorial, la precariedad comunicacional, la falta de

conocimiento sobre las auténticas condiciones de América por parte de las

metrópolis, ayudadas por la inmensidad territorial, el distinto grado de

desarrollo de las culturas precolombinas, determinaron tipologías intelectuales

diversas.

La hegemonía española en Europa: Carlos V reunió bajo su cetro los reinos de

Austria, las Indias, los reinos hispánicos y el título imperial alemán,

llamándose el Imperio Universal Cristiano. Al principio Castilla se muestra

reacia a aceptarlo pero el temor al peligro protestante, la identifica

plenamente con el imperio concebido como una unidad cristiana. Con motivo de

fracasar sus intentos de conciliación con los príncipes luteranos alemanes, se

enfrenta nuevamente con Francia, los turcos y los príncipes berberiscos.

Agotado por el gobierno y su mala salud, Carlos V renuncia en favor de su hijo

Felipe II y su hermano Fernando.

Con Felipe II, la llegada masiva de los metales preciosos americanos desata

un fuerte proceso inflacionario que junto con la creciente necesidad de

contribuciones a la corona para el sostenimiento de las guerras, los perjuicios

recaen sobre la clase productora. La expulsión de los judíos y mariscos

demostró un estancamiento demográfico agravado por las grandes pestes. La

despoblación del campo, la concentración de la propiedad y la ruina del pequeño

campesinado, el desorden monetario, la presión fiscal y la inflación acabaron

por arruinar la empresa española.

Las demandas americanas de productos manufacturados fueron satisfechas con

productos comprados al extranjero.

El absolutismo de las Austrias: se da en Europa por dos vías: una teológica,

Bodin y otra racionalista, Hobbes.

Bodin: pretende superar todo intento de escisión del gobierno, tal como lo

pretendían los protestantes, quienes aludían a la necesidad de un gobierno

mixto. Define a la república: como el recto gobierno de varias familias y de lo

26

que les es común, gobernados con potestad soberana. La potestad soberana está

ínsita en la comunidad política y es la unión de todas las partes del cuerpo

social y actúa como fuerza de cohesión, sin la cual el cuerpo político se

disloca. Se cristaliza en el binomio de mando y obediencia que la, naturaleza

impone a todo grupo social que quiera conservarse. Define a la soberanía como

la potestad absoluta y perpetua de la República. Es perpetua porque los

principios de soberanía se ejercen vita1iciamente sin interrupción en el trono.

Absoluta xq es menester que aquellos que son soberanos no estén de modo alguno

sujetos al mando de otro y que puedan dar leyes a los súbditos y quebrar o

anular las leyes inútiles. La soberanía puede tanto recaer en la muchedumbre

(democracia), como en un grupo de elegidos (aristocracia), como en un solo

hombre (monarquía). Toda su teoría está encaminada a sostener el Estado moderno

y va a enterrar junto con Maquiavelo los estamentos feudales propios del

medioevo. Nada para el Papa, el emperador todo lo tiene por sí mismo. Así la

soberanía garantizaba la independencia nacional. P él la monarquía es el

régimen más conforme a la naturaleza, sólo en ella encuentra un órgano digno de

ella. Pero monarquía no es tiranía y encuentra sus límites en las leyes divinas

y en las leyes naturales, por eso la llama real o legítima.

Tomas Hobbes: Sus teorías reconocen la filiación a los filósofos

jusnaturalistas y a las convenciones pactistas: el hombre posee derechos, por

el solo hecho de ser hombre, a la vida, a la libertad y a la propiedad. . El hombre se distingue de los demás animales por su razón, pero el hombre no está

solo, y de allí el caos; la guerra que le impide toda creación, toda industria,

todo confort, toda ciencia. Así la vida es pobre y grosera, embrutecida y

corta. En semejante guerra nada es injusto ni puede serio, porque allí donde'

no hay poder común no hay ley, donde no hay ley no hay injusticia, y bajo pena

de destrucción de la especie humana, es menester que el hombre salga de ese

estado. Los hombres se ponen de acuerdo para renunciar a esos derechos

absolutos sobre todas las cosas y tener voluntad de observar ese acuerdo de

renunciación. Pero dada la naturaleza humana, se sabe que esta renuncia no será

observada, por lo que se hace necesaria la existencia de un poder irresistible

para su observación. Ese poder será el Estado o cosa pública, es ese traspaso a

terceros de los derechos absolutos, mediante un contrato concluido. La voluntad

de ese tercero va a sustituir a todos y a representarlos a todos. Por un mismo

acto, los hombres se constituyen en sociedad política y se someten a un mismo

amo: el soberano. Para que reine la paz, bien supremo, la renuncia a los

derechos naturales ha de ser, no parcial sino absoluta. De lo contrario, el

estado de guerra natural, continuaría entre los hombres. Con esta renuncia, los

hombres se han despojado voluntariamente de su capacidad de juicio sobre el

bien y el mal, lo justo y lo injusto. El soberano debe procurar a sus súbditos

aquello para lo cual fue instituido: la seguridad. Lo que disuelve al Estado,

es la falta de la autoridad absoluta e indivisible. El soberano no sólo será un

órgano del Estado, sino también de la Iglesia.

El asalto al absolutismo: Mientras la sed de Hobbes era la autoridad

absoluta, sin fisuras, que elimina todo riesgo de anarquía, aun exponiéndose a

sacrificar la libertad, para Locke su sed es el antiabsolutismo. La autoridad

constreñida por el consentimiento del pueblo, por el derecho natural, a fin de

eliminar el riesgo del despotismo, la libertad aun a riesgo de la anarquía.

Parte también del estado de naturaleza, pero da una versión distinta a la de

Hobbes. En el contrato originario, los hombres no viven en estado de guerra

permanente, porque la razón natural, enseña que nadie puede perjudicar a otro

en su vida, libertad o propiedad. Estaban bien en el estado de naturaleza, pero

como se exponían a ciertos riesgos que podían agravarse, prefirieron el estado

de sociedad, para estar mejor. Lo q pudo dar nacimiento a la sociedad política

fue el consentimiento de hombres libres, capaces de ser representados por el

mayor número de ellos, es decir, por un gobierno legítimo. Entonces, los

derechos esenciales, no desaparecen sino q subsisten para limitar el poder

social y fundar la libertad. En su doctrina comienza a insinuarse la teoría de

27

la división de poderes. El Legislativo que regula cómo las fuerzas del Estado

deben ser empleadas para la conservación de la sociedad, Ejecutivo, que asegura

la ejecución de las leyes, y confederativo, que regula las relaciones

exteriores, la paz y la guerra. Cuando el peso del absolutismo se hace

demasiado insoportable, no hay teoría de la obediencia que se mantenga.

Posteriormente las obras de Rousseau y Montesquieu van a completar la corriente

iniciada por Locke. Tras la muerte de Carlos II de España, sucede la guerra de

la sucesión que trae al trono a Felipe de Anjou, nieto de Luis XIV, lo que

marca la entrada de los Borbones al trono de España. Los Borbones procuran

asimilar algunos de los principios económicos, políticos y administrativos que

por entonces comenzaban a elaborarse. Derrocan ese aislamiento espiritual que

había caracterizado a la España de los Austrias, a quienes carcomía el sano

temor a las influencias Reformistas. Lo más de esto, sea la introducción del

pensamiento científico, proscripto hasta entonces. Del absolutismo de los

Austrias, medioevalizante, pasamos al absolutismo ilustrado de los Borbones,

cuya principal diferencia residía en que estos últimos querían asegurar su

hegemonía política mediante la centralización estatal que destruyese la

posición de los cuerpos privilegiados (aristocracia, clero) y favoreciera a la

vez el desarrollo material del campesinado y de la naciente burguesía

capitalista (Estado benefactor), aunque sin permitirles intervenir en el

control de los poderes públicos. Todo para el pueblo pero sin el pueblo.

Elementos: a) liberar la economía de algunas trabas feudales, b) creación de

bancas nacionales, c) organización de ejércitos estatales, d) colonización de

tierras pobres, e) apoyo de la enseñanza en sus diversos niveles, (concebida

como la base de un progreso material y espiritual), f) independencia de los

poderes religiosos (regalías). A partir del siglo XVIII, las provincias

rioplatenses comienzan a adquirir una importancia demográfica y económica.

Nuevos aportes de población española sumadas al crecimiento vegetativo

tonifican la vida de las ciudades y de la campaña. Desde el punto de vista

económico, la riqueza agropecuaria había alcanzado niveles notables,

destacándose por la exportación de cueros, lanas y sebo. Los españoles

vendiendo sus productos en la metrópolis y trayendo productos manufacturados a

altos precios a las colonias. Pero los productos que llegaban de España, por

las vías legales, no satisfacían las demandas y desde el siglo XVII era muy

fuerte el contrabando y el mercado negro que dejaba notables ganancias a

quienes lo explotaban. La Burguesía criolla se hizo liberal xq el liberalismo,

aun con las limitaciones con que llegaba impuesto por España, ofrecía solución

a los problemas más inmediatos. En rigor, la doctrina de los Borbones, fue la

que colaboró más que ninguna otra a la formación de la conciencia emancipadora

y revolucionaria entre los criollos.

La creación del Virreinato del Río de la Plata en 1776, dio unidad política

a una extensa región hasta entonces no aglutinada. En 1782, se crean las

gobernaciones intendencias, de acuerdo con el centralismo jerarquizado de los

Borbones. La Superintendencia General de Buenos Aires y siete intendencias:

Asunción, Salta, Córdoba, Santa Cruz de la Sierra, La Paz, La Plata y Potosí.

Como consecuencia, se debilita la importancia de los cabildos, que hasta

entonces, habían sido los cuerpos más importantes de la transmisión y ejecución

de la voluntad real y que en alguna medida trasuntaban la opinión pública. El

gobernador intendente atendía los ramos: justicia, hacienda, guerra y policía.

Sobre la generación de Belgrano, Moreno, Monteagudo y tantos otros, los

economistas y filósofos políticos del siglo XVIII, ejercieron notable

influencia y no vacilaron en sostener en público, los principios económicos del

liberalismo y las doctrinas fisiocráticas. Fruto de estas inquietudes fueron

los periódicos de la colonia. Las invasiones inglesas tuvieron notoria

consecuencia. Se produjo un fenómeno social de avance del grupo criollo hacia

un primer plano cuya participación en la reconquista y defensa fue decisiva, no

sólo en la minoría burguesa que asumió su conducción sino en la masa criolla

que identificó de esta manera a sus dirigentes. Así se insinuó con caracteres

cada vez más netos, la noción de nacionalidad asentada en el ppio de nacimiento

28

en la tierra y la adhesión a sus formas de vida. Eso era el criollo, eso era la

patria.

Respecto al problema político, el frente criollo no estaba constituido, ante

todo porque el grupo español poseía una enorme fuerza emanada de la legalidad,

luego por lo subversivo de toda idea renovadora impedía que se expresara con

libertad el pensamiento de muchos.

Democracia orgánica: 1810 a 1820

La epopeya: la Revolución Francesa había representado la concreción de los

ideales liberales: libertad, igualdad, fraternidad. . En el Viejo Mundo una ola

de reacción absolutista se alzó sobre toda Europa provocando el nacimiento de

la Santa Alianza. Dentro de este marco se produjeron los acontecimientos de

Mayo, acelerando y clarificando sus objetivos emancipadores a partir de las

invasiones inglesas. Pero todo este proceso se lo debemos a una minoría

ilustrada y liberal; la masa criolla, se hallaba escindida en dos grandes

grupos: el urbano y el rural. El urbano en Buenos Aires y otras ciudades del

interior, constituía una minoría de considerable influencia en el comercio y

las profesiones liberales. Algunos de ellos, habían llegado a ocupar funciones

prestigiosas en la administración de la colonia tenían cierta influencia

derivada de la línea borbónica. Así cuajó una doctrina liberal de carácter sui

generis, que traía involucrada la necesaria hegemonía de Buenos Aires. Los

grupos del interior coincidieron con la minoría porteña en los ideales

emancipadores y en los impulsos de transformación social, pero se separaron en

el campo de las realizaciones políticas. Porque la población del interior en su

conjunto carecía de la preparación doctrinaria de las elites intelectuales y

para asimilar el esquema institucional que el grupo porteño quiso imponer. La

arquitectura mental de la población de las provincias unidas no era homogénea.

Lo podemos dividir en dos zonas principales perfectamente diferenciadas: a)

la del Litoral, que demostraba cierto acercamiento a Buenos Aires por la

comunidad de problemas. b) la mediterránea, que recibía influencia del Perú y

del Norte en general; mucho más conservadora y no se adaptaba a las ideologías

emanadas del centro político de ese momento que sin duda alguna lo era Buenos

Aires. Un cierto primitivismo unía a estas masas que se agrupaban alrededor del

caudillo. El caudillo encarnaba al líder de las luchas por los intereses

comarcales, respondía a sus aspiraciones de patria chica. La Revolución de Mayo

exaltó ese sentimiento patriótico. Buenos Aires no quiso reconocer esta

realidad, pensó que bastaba la enunciación de las nuevas ideas, para que el

interior se entregara sumisamente. Coincidían en el sentimiento emancipador,

pero disentían totalmente en cuanto a la organización política del nuevo

Estado. El sentimiento emancipador estaba en todos sus actos y la emancipación

planteaba el problema de la organización. Los revolucionarios poseían mediana

claridad de la urgencia de la organización so pena de caer en la anarquía y el

desorden.

Debate del 22 de mayo de 1810: A la postura sentada por el obispo Lué y

Riga, quien sentando los principios de la teoría de la delegación expresó que

la soberanía residía en España, y bastaba un solo español en tierra americana,

para que éste asumiera la soberanía en el nombre del rey hasta tanto Fernando

VII regresara al trono la respuesta correspondió a Juan José Castelli, quien

sostuvo los principios de la teoría de la reversión de la soberanía, dijo que

la soberanía, estando Fernando preso había vuelto al pueblo y que tan sólo por

una nueva delegación de la soberanía, podía constituirse un nuevo poder

político. Así, sólo la reunión de un congreso de representantes de la voluntad

popular podía fijar el destino de la comunidad. Paso argumentó que Buenos Aires

asumía en la emergencia la representación de sus hermanas, situación que sería

consultada y ratificada en un próximo congreso en el que estarían representadas

todas las provincias del interior. Las argumentaciones fueron definitivas y

echaron por tierra las pretensiones españolas. Ni siquiera la libertad de

comercio decretada por el virrey Cisneros, pudo frenar la situación. La teoría

de la reversión de la soberanía y la gestión de negocios ajenos fueron lo

29

suficientemente contundentes como para determinar la creación del primer

Gobierno Patrio. Nace así el período que a los fines de mejor estudio

denominaremos como democracia orgánica, en razón de ser Buenos Aires el centro

de irradiación del poder político hasta 1820. se llama orgánico x la ideología

revolucionaria. La concepción republicana, fue desde el primer momento la idea

rectora, pero los principios de organización y la técnica institucional

suponían una experiencia y una preparación de la cual el pueblo carecía.

El grupo ilustrado proclamó los dogmas de igualdad, libertad y seguridad que

Belgrano, Moreno y Monteagudo cristalizaron en las memorables disposiciones,

especialmente en la Asamblea del año 1813. Afirmaban que la verdadera soberanía

de un pueblo residía en su voluntad general.

Mariano Moreno inspirado en el liberalismo, la división de poderes resultaba

primordial, pero en la realidad de las provincias unidas se tomaba difícil su

aplicación. Pero es evidente que desde la Revolución hasta la Asamblea del año

1813, prevaleció en los hechos la labor educativa y educadora del grupo

ilustrado, que en conflicto a veces con la realidad, constituyó el muro contra

el cual se estrelló todo intento de democracia anárquica. Y así, Saavedra se

inquieta ante las medidas de extrema severidad de Moreno, determinando la

formación de dos partidos: a) los saavedristas, de tendencia moderada y b) los

morenistas de tendencia presuntamente exaltada. Tanto uno como otro desean ir

hacia la independencia, pero su discrepancia radica ante todo en el método para

llegar a la meta. Poderosos fundamentos posee Moreno para oponerse a la

incorporación de los diputados del interior a la Junta, pues dada la gravísima

situación institucional: la estrella de Napoleón se apagaba en Europa, mares de

costas extensas sin una armada capaz de defenderla, hacían necesarias las

decisiones urgentes y no deliberativas. La Junta de por sí ya constituía un

ejecutivo de decisiones lentas por composición colegiada. X el contrario, Deán

Funes que la capital no posee títulos legítimos para elegir por sí sola a los

gobernantes. Y si bien en la coyuntura triunfa la tesis del Deán Funes y los

diputados son incorporados a la Junta formándose la Junta Grande, en el futuro

la imposibilitad de las decisiones determinarán la reducción cada vez mayor del

ejecutivo, pasando por los triunvirato s hasta llegar al ejecutivo en la

persona del Director Supremo.

Documentos:

Acta Capitular del 25 de mayo de 1810: el Cabildo de Buenos Aires acordó

erigir una Junta de Gobierno estableciendo los preceptos a los cuales habría de

ajustar sus funciones. Se establece en esta Acta que la soberanía residía en el

pueblo de la Nación, señala el principio de responsabilidad en las funciones de

gobierno, coincidía con la institución de la Real Audiencia, excluyendo a la

Junta de ejercer el poder judiciario, sentando el principio de la división de

poderes, establecía la necesidad de una representación para imponer tributos,

no podía la Junta imponer tributos sin previa consulta, y la obligación por

parte de la Junta de ordenar a los cabildos que convoquen a sus vecinos a los

fines de elegir a los representantes que habían de reunirse en Buenos Aires a

establecer la forma de gobierno que creyeren más conveniente. El sentimiento

emancipador sentaba con estas apresuradas y rudimentarias disposiciones el

carácter representativo republicano que habrían de desarrollar los

acontecimientos a sobrevenir.

Reglamento del 22 de octubre de 1811: Fue dictado por la Junta provisoria.

Las ideas fundamentales son las que a continuación se detallan:

1. Con motivo de la prisión de Fernando VII, el pueblo reasume su poder

soberano.

3. Establece la división de poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

4. Los diputados de las Provincias Unidas, componen la Junta Conservadora de

la soberanía de Fernando VII y de las leyes nacionales en cuanto no se opongan

al derecho supremo de la libertad civil de los pueblos americanos. Son sus

atribuciones:

Declarar la guerra y concertar la paz Creación de impuestos

30

Celebración de tratados

Creación de tribunales y empleos.

Crea el Poder Ejecutivo compuesto por tres personas, Triunvirato, quienes

eran responsables ante la Junta de su conducta pública y le estaba vedado

conocer los asuntos judiciales.

Se establecía la independencia del Poder Judicial.

Decretos sobre la libertad de imprenta del 20 de abril y del 26 de octubre

de 1811: Se establece la facultad de los ciudadanos de publicar sus

pensamientos e ideas políticas, sin censura previa con excepción de los

escritos en materia religiosa. La responsabilidad por los abusos que se

cometieren en uso de esa libertad recaía sobre los autores e impresores. Se

creaba una Junta Protectora de la libertad de imprenta cuya función se reducía

a declarar de hecho si había o no crimen en el abuso de esa libertad,

reservando a la justicia ordinaria el castigo del delito.

Decreto sobre la libertad individual del 23 de noviembre de 1811:

Antecedente del Habeas Corpus, fue dictado x el triunvirato. Los principales

contenidos son los siguientes:

Ningún ciudadano puede ser penado ni expatriado sin que proceda formal

proceso y sentencia del tribunal.

Las órdenes de arrestos debían individualizar a la persona a la cual se

refieren.

El domicilio es inviolable pudiéndose allanar sólo en virtud de orden del

juez.

Se consagra la libertad de circular, permanecer y salir del territorio del

Estado. En caso de comprometerse la seguridad pública o la tranquilidad, podrá

el gobierno suspender el decreto dando cuenta a la Asamblea General.

La contrarrevolución: surge en Cba y en el Perú. En Córdoba, la reacción es

fácilmente sofocada y sus cabecillas fusilados en Cabeza de Tigre.

En lo que respecta al norte, una expedición militar que comanda Antonio

Balcarce derrota al ejército insurrecto y fusila a sus comandantes.

Los triunviratos: Con la incorporación de los diputados de las provincias se

forma la Junta Grande, primer antecedente de un gobierno federal en las

Provincias Unidas. En la organización de los tres poderes, el Ejecutivo se lo

atribuye a un Triunvirato, organiza las juntas provinciales y se transforma en

Junta Conservadora.

El 1º Triunvirato disuelve la Junta Conservadora, y dicta un Estatuto

Provisorio acrecentando los poderes del Ejecutivo otorgándole capacidad para

actuar como Tribunal de 2ª Instancia. Ante el descontento por las medidas

tomadas, este primer Triunvirato es depuesto por el golpe de Estado de 1812

quien designa un Segundo Triunvirato compuesto por Paso, Rodríguez peña y

Alvarez Jonte. Convoca a una Asamblea General Constituyente la que se reúne

el31 de enero de 1813.

Todas sus disposiciones están encaminadas a lograr la independencia, que si

no lo logró, tomó importantísimas medidas que jalonaban el rompimiento de-

vínculos con España.

Se declara soberana y su principal cometido sería el de dictar una

Constitución, objetivo que no se logró.

Existieron dos proyectos de Constitución que tuvieron tratamiento en tablas,

uno de la Sociedad Patriótica y otro de la Comisión Oficial.

Un tercer proyecto de carácter federal no tuvo tratamiento. Tampoco se

permitió la entrada de los diputados por la Banda Oriental. Las órdenes de

Artigas, caudillo ilustre, eran organizar el Estado bajo el sistema federal y

que la capital no estuviera en Buenos Aires.

Principales disposiciones:

a) Políticas: Se declarara la inviolabilidad de los diputados desde el día de su instalación.

31

Los diputados de las provincias, son diputados de la Nación en general. Crea

el cargo de Director Supremo de las Provincias Unidas, quien

Ejercerá el Poder Ejecutivo.

Instituye como fiesta cívica el 25 de Mayo.

Ordena acuñación de moneda con la efigie de la Asamblea. Adopta el Escudo y

el Himno Nacional.

Se estructura el Poder Judicial y se dicta un reglamento sobre la

administración de justicia.

b) En lo social: Decreta la libertad de vientres. Establece la condición jurídica del indio. Deroga la mita, la encomienda y

el yanaconazgo.

Quedan abolidos los títulos de nobleza y los fueros personales. Prohíbe el

uso de tormentos.

Suprime la Inquisición.

Estatuto de 1815: Disuelta la Asamblea, el Cabildo reasumió el 16 de abril

de 1815 "la autoridad soberana del pueblo". Se establecía la religión católica

como religión del Estado, el Poder Ejecutivo a cargo de 1 director supremo, la

división de poderes y declaraba al Poder Judicial independiente. Las provincias

podían elegir sus gobernadores, con lo q se insinúa cierta tendencia federal.

Congreso de 1816: Las disidencias internas debilitan las fuerzas políticas.

Fernando VII, reinstaurado en el trono, prepara 1 expedición con la intención

de desembarcar en el Río de la Plata y atacar x distintos frentes los focos de

resistencia criolla. El Congreso reunido en San Miguel de Tucumán, declara la

independencia "libres de España y cualquier dominación extranjera". Designa a

Puerreydón como director supremo. Trasladado a Buenos Aires, dicta en 1817, el

Reglamento Provisorio. No difiere del de 1815, la principal diferencia se

detiene en la forma de nombrar las autoridades provinciales las que serán

designadas por el director de Estado de una lista de personas elegibles que

elevarán los cabildos.

Constitución de 1819: El Congreso de Tucumán nombró una comisión que en Mayo

de 1818 presentó un proyecto de Constitución. Sobre ello se discutió y sancionó

la Constitución el 22 de abril de 1819.

Características: Declara como religión del Estado a la Católica, Apostólica

Romana. Establece la división de poderes:

Ejecutivo: a cargo de 1 director (6 años de duración y 35 años de edad);

Legislativo: 2 cámaras; diputados (elegidos x proporción), senadores (1 x c/

provincia, 1 x capital, 3 militares, 1 obispo, 3 eclesiásticos, 1 x c/

universidad. Director supremo saliente, la duración del cargo de senador era de

12 años, pero se renovaban x 3ª partes c/ 4 años; Judicial: Alta Corte de

Justicia.

Los gobernadores de provincia eran nombrados por el director de una lista

que elevaban los cabildos provinciales.

Considerada de espíritu conservador, con fuerte base monárquica. Fue jurada

por todas las provincias salvo las del Litoral. Siendo director supremo

Rondeau, con fuerzas militares precarias, enfrenta a la coalición de fuerzas

integradas por los caudillos Estanislao López, Carreras y Ramírez, que

respondían a las aspiraciones artiguistas, en Cañada de Cepeda ello de febrero

de 1820. Esta derrota significó el comienzo de la disolución nacional y el

inicio de un período anárquico. La Constitución sancionada, constituye otra

tentativa, cada vez más refinada de organizar el país.

Constitución de 1826: El 6 de diciembre de 1824, se instala el Congreso

General Constituyente de las Provincias Unidas y sanciona una ley fundamental

de organización política, por ella las provincias reproducen el pacto con que

se ligaron desde la emancipación de España. En diciembre de 1826 se sanciona la

Constitución. Su extensión es de 191 artículos, la división de poderes organiza

32

el Estado bajo la forma representativa y republicana consolidada en unidad de

régimen.

El Ejecutivo sería unipersonal, cinco años de duración, y es elegido en

forma indirecta por los colegios electorales. Los gobernadores son nombrados

por el presidente de la República de quien recibían órdenes. Anterior a su

sanción se habían dictado bajo la misma presidencia de Rivadavia las leyes de

presidencia y de capital.

Democracia inorgánica: 1820 a 1853.

Los caudillos fueron los conductores de las masas populares de las

provincias. . Fueron jefes populares, poseían aptitudes para polarizar las

simpatías y suscitar admiración. Su autoridad se basaba no sólo en las

condiciones de hombre de combate y de campo sino en una premeditada aptitud

mediante la cual las masas rurales llegaban a considerado dotado de poderes

insólitos. De este modo, afirmaba su dominio sobre las masas populares y sólo

secundariamente necesitaba de la convalidación legal de sus títulos. Fueron

ellos quienes hicieron rodar por tierra el Estado nacional rivadaviano. El

movimiento disgregatorio de 1827, arrastr6 consigo a Buenos Aires. Rivadavia

había logrado la prosperidad de la más rica de las provincias en holocausto a

los intereses de la nación y esa política le atrajo la hostilidad de sus

propios comprovincianos. Se comenzó a hablar de secesión para liberarse de tan

pesada carga. Las rentas aduaneras y las riquezas de la provincia, sostenían,

debían ser sólo para la provincia, y todo sacrificio que no comportara una

afirmación de la hegemonía comenzó a parecer una traición a los intereses

locales. Con la ley de capital, que cercenaba a Buenos Aires parte de su

territorio le acarreaba también la pérdida de las más importantes fuentes de

ingresos. Borrego, elegido gobernador de Bs. As y Moreno, su ministro de

Gobierno, fueron los más distinguidos representantes de esa tendencia

secesionista. Mientras que para los caudillos el federalismo era una consigna,

para Dorrego en cambio, el federalismo era una doctrina política de sólidos

fundamentos jurídicos. Cuando llega al gobierno, trata de que sus ideales se

plasmaran en una realidad, mediante el acuerdo de los pueblos. Los jefes

militares que habían combatido en Brasil pretendieron evitar la dislocación

nacional por medio de las armas y los generales Lavalle y Paz se dispusieron a

aniquilar a los caudillos de una sola vez. Los pactos de alianza se sucedieron

rápidamente y se constituyeron dos grandes ligas: una de ellas, bajo la

autoridad de Paz comprendía a las provincias del interior; la otra liderada por

Estanislao López y Rosas agrupó a las provincias del Litoral. Una y otra

constituían bloques políticos, económicos y militares que respaldaban la

autoridad de sus jefes y revelaban que la discordia civil había arrastrado

todas las tendencias políticas a la anarquía militar. En mayo de 1831 cae

prisionero de Estanislao López, José María Paz disolviéndose la Liga del

Interior para quedar las provincias a merced de la influencia de Juan Facundo

Quiroga. A partir de entonces tres hombres se dividieron la hegemonía: Quiroga,

López y Rosas quienes sometieron a su influencia a caudillos menores. El

despotismo, fue el sistema q triunfó en la querella. Rosas hereda la hegemonía

de un país desprovisto de leyes más sujeto que nunca a una autoridad

centralizada. Sin embargo, la mística de constituir el Estado no se pierde.

Generación de 1837: Desde los inicios de la guerra civil entre unitarios y

federales, comienza a germinar en algunos espíritus, la necesidad de

replantearse la problemática sociopolítica argentina, pensamiento que pertenece

a la generación de 1837. La llegada de Rosas al poder constituyó un duro golpe

a los grupos ilustrados. El pueblo, prefirió a un hombre que interpretaba sus

propias concepciones de vida a estos luchadores por los derechos del pueblo que

habían querido conducirlos a una existencia digna y responsable, pero que no

respondía a sus necesidades. Para los hombres de la generación del 37 la

imputación más grave contra los hombres de Mayo y del unitarismo era su ceguera

para determinar los problemas sociales y económicos del país. Es Alberdi quien

inspira a los constituyentes de 1853. El siente la política económica y del

33

progreso, él propicia la libertad de cultos como base de implementación de

políticas migratorias europeas, y es el arquitecto de lo que se define como era

o etapa aluvional. Es su máxima gobernar es poblar lo que hace que el desierto

deje de serio en el menor tiempo posible y se convierta en un país poblado lo

establece como norte del fin político de la Constitución argentina. Para el

triunfo de esta política era indispensable la caída de Rosas y así el país,

debía marchar aceleradamente a la organización constitucional. Pero la

Constitución no era todo. La Constitución suponía la existencia de una nación

consciente de sí misma. Es preciso por lo tanto conquistar una filosofía para

llegar a la nacionalidad.

Cuando la provincia de Buenos Aires se separó de la Confederación parecía

que nuevamente se abría el abismo, pero la comunidad de principios se impuso a

los intereses circunstanciales y halló su fórmula definitiva en la conclusión

del poder constituyente originario abierto que erró en 1860.

Detectada la patología había que preparar lo que llamaron "la regeneración

del país". La experiencia enseña que todo será inútil si no se le concede a las

masas populares la satisfacción de sus ideales políticos espontáneos. El

propósito era obtener una unidad omnipotente y salvadora. La posición política

de la generación aparece formulada en el Dogma socialista, a través de las

quince palabras simbólicas que resumían todo el ideario: "l. Asociación. 2.

Progreso. 3. Fraternidad. 4. Igualdad. 5. Libertad. 6. Dios, centro y peripecia

de nuestra creencia religiosa: el cristianismo, su ley. 7. El honor y el

sacrificio, móvil y norma de nuestra conducta social. 8. Adopción de todas las

glorias legítimas, tanto individuales como colectivas de la revolución:

menosprecio de toda reputación usurpada e ilegítima. 9. Continuación de las

tradiciones progresivas de la revolución de Mayo. 10. Independencia de las

tradiciones retrógradas que nos subordinan al antiguo régimen. 11. Emancipación

del espíritu americano. 12. Organización de la patria sobre la base

democrática. 13. Confraternidad de principios. 14. Fusión de todas las

doctrinas progresivas en un centro unitario. 1'5. Abnegación de las simpatías

que puedan .ligarnos a las dos grandes fracciones que se han disputado el

poderío durante la revolución".

Los pactos: Se entiende por pactos los acuerdos celebrados entre las

provincias a fin de regulas sus relaciones.

Tratado del Pilar, 1820: Entre Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos. Se

pronuncian por la Federación e invitan a las provincias a participar de un

congreso, persuadidos de que todas aspiran a la organización.

Tratado Cuadrilátero, 1822: Participan las mismas provincias que en el

pacto anterior a las que se agrega Corrientes. Abogan por una paz firme, una

verdadera amistad y unión permanentes.

Tratado Federal, 1831: Firmado por Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe,

luego se adhirieron las demás provincias por lo que también se lo denomina

Pacto Federal de la República. Se invita a las provincias cuando estén en plena

libertad y tranquilidad de reunirse en una federación, y que por un Congreso

General Federativo se arregle la administración general del país bajo el

sistema federal.

Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, 1852: Producido el pronunciamiento

de Palermo, por el cual se le revoca a Juan Manuel de Rosas su personería para

conducir y representar las relacio¬nes exteriores, sobreviene la batalla de

Caseros donde es vencido por Urquiza, quien dio a la República su organización

constitucional, reúne a los gobernadores de provincias en San Nicolás de los

Arroyos y allí se firma el 31 de mayo de 1852, el antecedente inmediato de la

C.N. de 1853. Sus principales cláusulas pueden sintetizarse en la siguiente

temática:

a) Se ratifica el Pacto Federal de 1831.

b) Se nombra a Urquiza director provisorio de la Confederación.

c) Se convoca a un Congreso General Constituyente a reunirse en Santa Fe.

d) El Congreso estará compuesto por dos diputados x c/ provincia.

e) Se establece el régimen federal.

f) Se adoptan ciertas normas sobre comercio exterior e interior.

34

g) Se consagra el status federal de las provincias.

h) Se establecen las inmunidades de los diputados congresistas.

i) Dispone que las fuerzas militares provinciales serán parte del ejército

nacional y Urquiza su comandante en jefe.

Etapa aluvional: 1853 a 1930.

Constitución de 1853: El Congreso General Constituyente se instaló

solemnemente en Santa Fe en noviembre de 1852 con la representación de todas

las provincias a excepción de Buenos Aires.

A fin de redactar un proyecto de Constitución se designó a una comisión. En

abril de 1853, se presenta el proyecto al Congreso. Se aprobaron la mayoría de

sus artículos sin discusión, salvo algunos puntos especialmente controvertidos

corno lo referente a la religión, a la libertad de cultos, la cuestión de la

capital, el juicio político a los gobernadores y algunos aspectos impositivos.

Las discusiones finalizaron el 30 de abril y el 1º de mayo la firmaron. Fue

promulgada por el director provisorio el 25 de Mayo disponiéndose que fuese

jurada por todo el país el 9 de Julio. Padilla señala en ella tres fuentes

principales: La Constitución de los Estados Unidos de América del Norte, la

Constitución de 1826 especialmente en la organización de los poderes

Legislativo y Ejecutivo y el pensamiento de la generación de 1837 en la obra de

sus mayores representantes, Esteban Echeverría y Juan Bautista Alberdi. Fue una

transacción entre sectores irreconciliables, fue una negociación política

revelada principalmente en la formación del Estado federal, del régimen de las

autonomías locales, de los pactos interprovinciales especialmente del Pacto

Federal de 1831 y de San Nicolás de los Arroyos.

La reforma de 1860: Autorizado que fuera Urquiza a solucionar por las vías

diplomáticas o de las armas la inclusión de Buenos Aires, las tropas de la

Confederación Argentina se enfrentan con las de Buenos Aires, comandadas por

Mitre en la batalla de Cepeda. En noviembre de 1859 se firma el Pacto de San

José de Flores, ratificado íntegramente cuyos aspectos fundamentales

determinaban que Buenos Aires se declaraba parte de la Confederación, la

provincia elegiría una convención encargada de revisar la C.N. y en caso de que

ésta propusiese reformas, se reuniría una Convención Nacional ad hoc y lo que

ésta estableciera sería tenido como definitivo. Conservaba además sus

propiedades y establecimientos públicos, siendo unos y otros gobernados y

legislados por autoridades provinciales, a excepción de la aduana. En enero de

1860, la Convención de Buenos Aires prorrogó sus sesiones hasta el 12 de mayo

del mismo año, proponiéndose reformas a varios artículos de la C.N. de 1853.

La convención Nacional de 1860: En cumplimiento de lo prescripto por el

Pacto de San José de Flores, se reúne en Santa Fe la Convención Nacional

encargada de examinar las reformas propuestas presidida x Fragueiro. Se

aceptaron casi la totalidad de las modificaciones propuestas por Buenos Aires,

salvo la denominación del país, dándole al arto 35 su redacción actual.

Reforma constitucional de 1866: A instancia de un proyecto presentado por el

senador Valentín Alsina en 1865, en 1866 se instala en Santa Fe una nueva

convención y en razón de las dificultades fiscales del Tesoro Nacional agobiado

por sufragar los gastos de la guerra con el Paraguay, se vuelve al texto

primigenio de 1853, modificado por la Reforma de 1860.

Reforma de 1898: Esta vez la reforma versó sobre lo instrumental abarcando

dos rubros: a) la proporcionalidad de los diputados de la Nación y b) el número

de ministros del Poder Ejecutivo Nacional. En 1 proyecto presentado x Arragaray

en 1897 se sancionó la ley 3507 ordenando la Convención Reformadora. La

Constituyente, reunida en Buenos Aires, comienza a sesionar en febrero y

concluye sus sesiones el 15 de marzo de 1898. De los artículos sometidos a su

tratamiento por la ley de convocatoria, a saber: 37, 67 inc. 10 y 87, la

convención sólo reformó dos: 37 y 87. El tratamiento del primero (art. 37), se

efectuó bajo el criterio que de subsistir el sistema proporcional propuesto, al

35

aumentar la población, el número de diputados crecería en forma desmesurada. Se

imponía su modificación. En lo que hace al número de ministros, la complejidad

de las tareas administrativa en un Estado cada vez más complejo, exigía un

número mayor de cinco.

Reforma de 1949: Es necesario 1 reforma o cambio constitucional cuando sus

moldes se han hecho estrechos porque la evolución económica, social y política

del país han rebasado los cauces, vale decir cuando' sus contenidos no sirven a

las apetencias de la estructura social subyacente. La Constitución de 1853,

está impregnada de ese espíritu individualista con sus consiguientes

derinciones. El respeto al libre albedrío, a la autonomía de la voluntad

adquirían rango de valor absoluto, restringiéndose en consecuencia la actitud

intervencionista del Estado. La crisis del individualismo se insinuaba en las

postrimerías del siglo pasado y se precipitó después de las dos guerras

mundiales. El racionalismo político y filosófico demostró su incapacidad para

solucionar los problemas fundamentales y debió ceder lugar a concepciones más

nuevas. En el período de la Primera Guerra Mundial aparece el

constitucionalismo social transformando la teoría general del Estado, se deja

de contemplar al hombre en abstracto, sujeto de derechos pero en la mayoría de

los casos imposibilitado de gozarlos en plenitud, y en los textos

constitucionales se incorporan los derechos sociales, sometiéndolos a

regulaciones jurídicas aquellas sociedades en que el hombre actúa normalmente

para cumplir su destino. Es entonces cuando, instituciones, consideradas como

de jerarquía puramente civil, reguladas por el derecho privado, adquieren

jerarquía estatal (la familia, el trabajo, la propiedad, la educación). En

nuestro país, la crisis del individualismo no deja de sentirse en estas

tierras. Las luchas sociales se agudizan y graves problemas económicos se

plantean. Surgen los embriones de las organizaciones sindicales,

fundamentalmente por obra de los inmigrantes de tesitura ideológica anarquista

colectivista, anarquista individualista y socialista, los nuevos aires habían

creado otras condiciones. La Corte de Justicia da a la Constitución una

interpretación más amplia. Las Fuerzas Armadas depusieron en 1943, al entonces

presidente de la República Castillo, asumiendo la presidencia el entonces

ministro de Guerra Ramírez, el q como medida de gobierno inicial clausura el

Congreso de la Nación. Con la creación de la Secretaría de Trabajo y Previsión

entra de pleno al escenario político el entonces coronel Juan Domingo Perón,

quien sostenía las banderas de un nuevo orden. Según sus propias declaraciones,

su doctrina reconocía los antecedentes socialistas de principios de siglo, los

antecedentes de FORJA y los resabios del yrigoyenismo. Por las elecciones del

24 de febrero de 1946, destinadas a elegir autoridades nacionales y

provinciales se consagra la fórmula Perón-Quijano. Ambos asumen el mandato,

luego q la Asamblea Legislativa aprobara la elección. Poseía mayoría en las

cámaras y el conglomerado de partidos y grupos que se habían unido bajo su

nombre triunfaron electoralmente en todas las provincias menos una. Apartó del

primer plano al sector agropecuario y en cambio estimuló la pequeña y mediana

industria del capital nacional, con lo cual acrecentó las posibilidades

ocupacionales de las crecientes masas urbanas que mejoraron sus ingresos y sus

condiciones de vida. Acentuó el intervencionismo estatal en la economía,

tendencia que se puso de manifiesto en la nacionalización del Banco Central,

del gas, de los ferrocarriles, etc. Las universidades estaban intervenidas, los

periódicos censurados y los sindicatos obreros controlados.

Perfil de la constitución: Preámbulo: agrega entre las finalidades

"socialmente justa, económicamente libre, políticamente soberana".

Parte dogmática: Se incluyen los derechos del trabajador:

a) Derecho a trabajar

b) Derecho a una retribución justa.

c) Derecho a la capacitación.

d) Derecho a condiciones dignas de trabajo.

e) Derecho a la preservación de la salud. O Derecho al bienestar.

f) Derecho a la seguridad social.

36

g) Derecho a la protección de la familia.

h) Derecho al mejoramiento económico.

i) Derecho a la defensa de los intereses profesionales.

Se incluyen los derechos de la ancianidad; de la familia; la educación y la

cultura.

Se incluye la función social de la propiedad, el capital y la actividad

económica. Se incluye la propiedad de las fuentes de energía.

Los lineamientos generales de la parte dogmática apuntan a:

Conforme lo expresado, los lineamientos generales de la parte dogmática

apuntan a:

1) Restauración del orden natural de la sociedad mediante el vigorizamiento

de la familia.

2) Establecimiento de un orden económico sustentado en la justicia social.

3) Vigorización de la conciencia nacional mediante el afianzamiento de

nuestra soberanía política.

4) Implementación de una política del retorno a la tierra.

Modificaciones en la parte orgánica:

a) Se incluye el estado de prevención y alarma. b) Conserva incólume las declaraciones, derechos y garantías. c) Democratización de los modos de elegir los sujetos del poder político

(elección directa del presidente).

d) Suprime la competencia exclusiva de la Cámara de Diputados en materia impositiva.

e) Sueldos de los ministros (suprimido). f) Se suprime el art. 102, arto 24 y parte del inc. 11, del art. 67, los

juicios por jurados.

g) Se determina la competencia de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación.

h) Normativiza el beneficio de la duda. i) Establece la facultad del presidente de ser reelegido.

La subversión constitucional: 1930 a 1983.

Con el golpe de estado de 1930 que derroca el presidente constitucional

Hipólito Yrigoyen se inicia un período en la historia constitucional argentina

signado fundamentalmente por el rompimiento del orden constitucional y la

sucesión de las autoridades al margen de las previsiones de la Carta Magna. El

mayor dramatismo se pone en evidencia a partir de 1955, cuando el gobierno

provisional se arroga facultades constituyentes. Ya en 1943, por un movimiento

de igualo similar carácter se derroca al presidente Castillo. A partir de

entonces la sucesión de golpes de Estado es prácticamente ininterrumpida hasta

diciembre de 1983, en que asume el Dr. Raúl Alfonsín.

Declaración de 1956: El 16 de septiembre de 1955, un golpe de Estado

interrumpe el segundo gobierno constitucional del general Perón. Ocuparon la

presidencia y vicepresidencia de la Nación el general Lonardi y el almirante

Isaac Rojas. En noviembre del mismo año el general Lonardi renunció aduciendo

razones de salud y fue reemplazado por el general Pedro Eugenio Aramburu.

El gobierno de facto, emitió una proclama en mayo de 1956, restableciendo la

Constitución de 1853 y sus reformas de 1860, 1866 Y 1898. En uso de poderes

constituyentes, utilizados por primera vez en un golpe de Estado en la

República Argentina, procede a la derogación de la Constitución de 1949".

Deroga asimismo, las constituciones de las nuevas provincias que habían sido

dictadas de conformidad a la Constitución derogada.

El 23 de septiembre la Convención declara vigente la Constitución de 1853,

con las reformas de 1860, 1866 Y 1898, Y exclusión de las de 1949. El 24 de

octubre se sanciona una adición al art. 14, bajo la denominación de arto 14 bis

referido a los derechos del trabajo y seguridad social, y una adición al arto

75, inc. 12, facultando al Congreso para dictar el Código del Trabajo, y la

Seguridad Social.

37

Art. 14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de

las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas

de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa;

salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación

en las ganancias de las empresas con control en la producción y colaboración en

la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado

público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple

inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo;

recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los

representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el

cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su

empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá

carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá el seguro

social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales y provinciales

con autonomía financiera y económica, administrada por los interesados con

participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes;

jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la

defensa del bien de la familia; la compensación económica familiar y el acceso

a una vivienda digna.

Art. 75, inc. 12, dictar los códigos del Trabajo y la Seguridad Social".

El mundo de la globalización. La reforma de 1994.

La pérdida de jerarquía de la democracia liberal, convertida en un valor

crepuscular que no se adaptó a las condiciones de un mundo cambiante en

condiciones cada vez más aceleradas, el advenimiento de las dos grandes guerras

del siglo, la primera, que destruyó los cimientos de la hegemonía inglesa,

atomizó el imperio otomano y marcó el final de los colonialismos. En lo

internacional, un nuevo intento, esta vez concreto, de organizar el mundo a los

fines de la paz y la igualdad de las naciones. Surge así la Sociedad de las

Naciones como un claro ejemplo impulsor de este objetivo. Como contrapartida,

se desarrollan feroces nacionalismos y mitos raciales, resortes de nuevos y

catastróficos conflictos. A partir de la segunda gran guerra, dos potencias

establecen su hegemonía política, económica y militar: Rusia y los Estados

Unidos, y el resto del mundo gira en tomo de estos dos grandes ejes. Las crisis

petroleras, los avances en la tecnología aplicados no sólo al comercio sino

también a la industria armamentista, la decadencia del Estado social de

derecho, son los síntomas de un mundo que sorpresivamente, en 1989 da un giro

fundamental. Hasta el advenimiento de semejantes circunstancias, el mundo se

escindía en un conflicto este-oeste que arrastraba tras los grandes colosos al

resto del mundo que pretendía sobrevivir. Nace así el denominado Tercer Mundo,

que buscaba emerger de sus marasmos político sociales mediante teorías

económicas que van desde el desarrollismo, la dependencia, hasta la

zonificación. Estas consideraciones sobre el contexto internacional y la

situación de América latina y de Argentina son la causa eficiente de las

búsquedas de nuevos caminos. EE.UU queda con la hegemonía mundial.

Las Naciones Unidas, bloqueadas en su intervención por la guerra fría y el

derecho de veto que ejercían las potencias hegemónicas, ante la recomposición

del tablero internacional adquieren 1 nueva preponderancia.

Algunos países grandes del Tercer Mundo están adquiriendo una incidencia

internacional (China, India, Brasil, Corea, etc). El conflicto norte-sur

adquiere presencia. Llama la atención el hecho de lile en este mundo de

sociedad internacional insuficientemente regulada no hay condiciones para una

guerra general, pero sí tienen cabida y profundidad los conflictos locales.

Hay amenazas serias a los intereses globales de la humanidad.

En este contexto se determinan América latina y la Argentina.

La democracia neo liberal, que sustituye al Estado de bienestar genera

profundas diferencias entre los países desarrollados y los que le van a la zaga

con mayor o menor distancia. Así esta nueva apertura y vuelta a la economía de

mercado, trae aparejada también una tendencia a la democratización de los

38

sistemas políticos. La nueva concepción de democracia neoliberal, trajo

aparejada también la tendencia ineludible a las democratizaciones, y en este

entorno se producen lentamente los decaimientos de los gobiernos de facto en

América latina. E13l de diciembre de 1993, el Boletín Oficial publica la ley

24.309, sancionada ese mismo día, declarativa de la necesidad de la reforma.

El instrumento legal es la cristalización de las coincidencias entre los dos

partidos políticos mayoritarios de la sociedad argentina a través de los jefes

máximos de ambos: el Dr. Raúl Ricardo Alfonsín y el Dr. Carlos Saúl Menem, a la

sazón presidente de la República, cuyas coincidencias quedaron plasmadas en el

llamado Pacto de Olivos.

El Núcleo de Coincidencias Básicas versará sobre:

a) Atenuaciones al sistema presidencial.

b) Reducción del mandato del presidente y vicepresidente con reelección

inmediata por un solo período, considerando al actual mandato como primer

período.

c) Elección directa de los senadores al Congreso de la Nación y aumento de

su número.

d) Elección directa del presidente y vicepresidente de la Nación.

e) Regulación de las facultades presidenciales de dictar reglamentos de

necesidad y urgencia.

f) Creación del Consejo de la Magistratura y designación de los magistrados

federales.

g) Intervención federal.

h) Autonomía municipal.

i) Actualización de las atribuciones del Congreso.

j) Creación del Defensor del Pueblo.

k) El Ministerio Público como órgano extrapoder

1) Facultades del Congreso respecto al pedido de informes.

m) Institutos para la integración jerárquica de los tratados

internacionales.

n) Creación de un Consejo Económico Social de carácter consultivo.

ñ) Garantías de las entidades étnicas.

o) Defensa del consumidor y del usuario.

39

UNIDAD 4: “Constitución Argentina” (B)

4.4.4 Caracteres y tipología de la constitución argentina

La Constitución argentina en su estructura formal es un típico producto del

constitucionalismo clásico de inspiración racionalista que había surgido en el

mundo en el siglo XVIII con la Revolución Francesa y la elaboración doctrinaria

de Sieyes, por una parte, y la Constitución norteamericana, por la otra.

En efecto, la Constitución argentina reúne los siguientes caracteres,

a) Es escrita y codificada: En cuanto está formulada en un conjunto de

normas sistematizadas en un único cuerpo legal. La convicción de que la razón

era capaz de encontrar fórmulas jurídicas de validez universal y atemporal

hacia conveniente la forma escrita y codificada con el objeto dar fijeza y

estabilidad al sistema.

b) Es rígida: En cuanto procura establecer obstáculos para su reforma,

disponiendo que deberá llevarse a cabo por un órgano distinto al que dicta las

leyes ordinarias y mediante un procedimiento tb distinto(art. 30). Se basa

para esto en la distinción entre Poder constituyente y poderes constituidos.

c) Es una Constitución ley: Es decir que por su naturaleza jurídica no es

Carta, dado que no se trata de una Constitución otorgada o concedida por un

monarca, por una potencia colonial que se retira, ni por ningún otro poder que

el del pueblo que se la da a sí mismo. Tampoco es un pacto en el sentido

técnico jurídico de la palabra, ya que no se trata de un acuerdo de voluntades

bilateral o multilateral, sino que es 1 acto unilateral mediante el cual el

pueblo argentino como único sujeto y a través de sus representantes reunidos

en Congreso, se da su propia Ley Fundamental.

d) es fundamental: Por cuanto todas las disposiciones del ordenamiento J

deben tener fundamento en ella, de manera tal que cualquier ley, decreto,

resolución, ordenanza o norma jurídica de cualquier naturaleza ha de aparecer

sustentada en la Constitución para tener validez. Por eso tb se dice que es

suprema.

e) responde al tipo racional-normativo, aunque combina elementos de tipo

tradicional-historicista. En conclusión, la Constitución argentina asume la

estructura formal de tipo racional/normativo, pero en sus contenidos

sustanciales recepta la tradición y el modo de ser argentinos, combinándolos

en el modelo que proyecte como tarea a realizar, con postulados del

liberalismo racionalista.

Sistematización de la constitución argentina

Como todo cuerpo codificado, la Constitución Nacional se encuentra

40

estructurada sobre la base de un sistema que le da unidad orgánica al conjunto

de disposiciones que la conforman.

Tal sistematización parte del núcleo de principios, valores y creencias

sobre el que se asienta y que le dan sentido a todas sus disposiciones. Ese

núcleo está compendiado en el Preámbulo cuyos contenidos implícitos y

explícitos lo reflejan.

Dichos principios, creencias y valores son luego desarrollados en la

Primera Parte de la Constitución, en disposiciones que en forma de declara-

ciones les da un enunciado solemne, para luego derivar de ellas los derechos

que reconoce en los hombres como emergentes de su condición natural y anterior

a ella misma y al Estado. Se ocupa también de darles las seguridades jurídicas

necesarias para su efectiva vigencia en forma de garantías. Esta Parte Primera

de la Constitución es llamada parte dogmática porque incluye los presupuestos

que, a modo de verdades que no requieren demostración, le dan fundamento.

El texto original contenía en esta parte un "capítulo único", denominado

"Declaraciones, Derechos y Garantías", al que la reforma de 1994 le ha

agregado un capítulo segundo denominado "Nuevos Derechos y Garantías" que,

incluye la defensa del orden constitucional y la ética pública, los derechos

políticos, los institutos de democracia semidirecta, la protección del medio

ambiente, del usuario y el consumidor y las garantías del amparo, habeas

corpus y habeas data, es decir, los contenidos del llamado "constitucionalismo

post industrial" o "post moderno" (derechos sociales de tercera generación).

Los principios, creencias y valores que dan contenido a la Parte Primera,

son llevados a la práctica en su Segunda Parte, llamada parte orgánica por

cuanto se ocupa de la organización del Estado. Encontramos allí un Título

Primero que se ocupa del Gobierno Federal y un Título Segundo sobre los

gobiernos de provincia, ambos bajo la denominación genérica de Autoridades de

la Nación.

Finalmente, la reforma de 1994 ha agregado diecisiete disposiciones

transitorias en un capítulo especial introducido al final del texto, que

llevan numeración independiente a la del resto del articulado, tendientes a

regular el paso del régimen anterior al nuevo, son texto constitucional y,

mientras dure su vigencia, prevalecen aun sobre las normas definitivas

sancionadas. Algunas de estas normas tienen un lapso de vigencia perfectamente

determinado, mientras que otras lo tienen indeterminado.

La sistematización de la Constitución Nacional, después de la reciente

reforma es la siguiente:

Preámbulo

Primera Parte Cap 1: Declaraciones, Derechos y Garantías

Cap 2: Nuevos Derechos y Garantías

Segunda Parte Título Primero: Gobierno Federal

Sección 1: Del Poder Legislativo

Sección 2: Del Poder Ejecutivo

Sección 3: Del Poder Judicial

Título Segundo: Gobiernos de Provincia

Disposiciones Transitorias

4.2 Creencias constitucionales.

La constitución en abstracto no existe, existen tantas constituciones como

sociedades hay. Cada una de ellas es como es, y no de otra manera, no por una

decisión caprichosa de quienes tuvieron a cargo la tarea de redactada, ni

tampoco únicamente de quienes tuvieron en su momento el poder político para

decidido, sino como resultado del proceso dinámico por el cual esa sociedad

crea su propia cultura. En efecto, toda Constitución se apoya sobre una

determinada realidad cultural, y sin lugar a dudas se nutre de ella porque es

ésta la que le da sus contenidos. Se ha dicho q la cultura es a la vez forma

41

de vida, orden y tarea.

a) Entendida como forma de vida consistente en los modos de pensar, valorar y actuar q junto a las costumbres e instituciones, se transmiten de generación

en generación, y configuran lo q se ha llamado idiosicracia popular o genio de

1 pueblo.

b) Como orden, aparece como la conexión de la naturalaza y las tendencias humanas con los valores y soluciones propuestos x la sociedad, q se plasma en

1 orden social q responde a los fines existenciales del hombre y en el cual

éste puede desarrollarse plenamente.

c) Es tarea pues el hombre se encuentra con 1 mundo inacabado q está obligado a construir, y lo hace través de las decisiones tomadas a lo largo de

su historia, sobre la base de lo adquirido, pero permaneciendo siempre abierto

al futuro.

d) Existe 1 vinculación entre la cultura y la constitución, xq c/u de esas dimensiones se vincula con el ayer, el hoy y el mañana de 1 pueblo q se

expresan simultáneamente en su constitución.

Bajo las forma s de un texto escrito de la constitución subyacen los

contenidos de la cultura de la sociedad. Es precisamente su propia cultura la

q actúa como elemento unificador q hace q ese conjuntote hombres sea 1

sociedad y lo q le da identidad como tal. Dentro del conjunto de contenidos de

la cultura de 1 sociedad, aportados x la tradición y compartidos en mayor o

menor medida x el conjunto de la comunidad, podemos distinguir 1 conjunto

conformado z aquellos ppios y valores, q x el ppio de justicia q expresan, han

sido asumidos x la sociedad como fundamentales en cuanto sirven de base o

presupuestos de la misma convivencia social y, x lo tanto, de la organización

de la sociedad. Los miembros de esa sociedad hacen suyos los ppios, valores y

pautas q conforman ese núcleo, no tanto en base q 1 elaboración intelectual

sino más bien x impulso de su sentido de pertenencia al grupo. Tales

caracteres hacen q esa sociedad le asigne a ese núcleo el carácter de

irrenunciable y x lo tanto no negociable. A diferencia de los otros seres, el

hombre no está sometido en forma ciega y fatal a la naturaleza, porque posee

siempre la capacidad de autodeterminarse en virtud de sus dones naturales de

razón y voluntad libre que le permiten construir, reformar o destruir su

propio mundo.

Cada sociedad construye su particular y concreta cultura a través de la

historia, pero todas lo hacen sobre la base de la naturaleza humana que es una

e inmutable. Aparece entonces, la cultura como elemento unificador e

individualizado de cada sociedad. Y dentro de la cultura, el conjunto de

convicciones que la sociedad ha asumido como irrenunciables o no negociables.

Que son fundamentales, porque sirven de base o fundamento a las relaciones de

convivencia y organización social y son supremas, porque toda conducta humana

y aun la legitimidad de toda autoridad, serán valoradas y aceptadas o

rechazadas en base a ellas.

4.2.1 Creencias constitucionales e ideología: Romero define a la ideología

como el conjunto de ideas, convicciones, prejuicios e, incluso sentimientos

sobre el modo de organización, el ejercicio y objetivos del poder en la

sociedad. Y menciona algunos caracteres:

a) Se trata de 1 conjunto de ideas y creencias interrelacionadas q constituyen 1 sistema;

b) Existen en quienes adhieren a ella el convencimiento de su verdad, justicia y utilidad, a tal punto q ésta puede adquirir las características de

1 mito y aún llevar al fanatismo ideológico;

c) Es dinámica, pues moviliza hacia la acción política con el objeto de imponerse en la sociedad;

42

d) Se integra en gran medida por elementos emocionales, lo q permite afirmar q hay en ella 1 importante dosis de irracionalidad;

e) Se vale de símbolos p su accionar (marchas, gestos, banderas, escudos, colores, palabras, etc).

Cultura e ideología tienen en común el proporcionar 1 cierta cosmovisión en

base a 1 conjunto de ppios, valores y creencias. Sin embargo, existen ciertas

notas características q las diferencian. En primer término, las ideologías

quieren imponerse en la comunidad y sus adherentes harán cuanto esté a su

alcance para imponerla a los demás. La cultura, no quiere imponerse, se impone

por sí misma sobre la base de la espontánea adhesión de los miembros de la

comunidad que la construyen día a día. Mientras la cultura aparece como un

factor de cohesión social, como elemento unificador, las ideologías, en su

lucha por imponerse en la sociedad, generan divisiones entre partidarios y

adversarios. La cultura social y su núcleo no negociable q conforma las

creencias constitucionales es patrimonio común de toda la sociedad.

La cultura influye sobre la ideología, xq el partidario de ésta será siempre

1 P inmersa, quiéralo o no, en 1 determinada cultura, y x ende receptará los

postulados ideológicos desde su concreta situación cultural, desde la

perspectiva y bajo el tamiz de la cultura de su sociedad. Sin embargo la

cultura es tb influida x las ideologías ya q, la prédica ideológica, el

predominio de alguna ideología en el sistema educativo o en las instituciones

vigentes, puede hacer q algunos postulados ideológicos terminen incorporándose

a la cultura y aún a su núcleo no negociable, en la medida en q resulten

compatibles con la concepción del hombre, del mundo y de la vida y con el

sentido de justicia propios de esa sociedad, lo q no es más q 1 consecuencia

del carácter histórico de la cultura.

Creencias e ideología en la constitución argentina: el método p investigar

acerca del conjunto de ideas, creencias, ppios y valores q configuran la

fuerza de nuestro régimen constitucional, debe tener en cuenta los siguientes

aspectos: a) Los elementos que fueron conformando la cultura de la sociedad

argentina en las tres dimensiones ya mencionadas (forma de vida, orden y

tarea); b) Las ideologías que influyeron en el proceso de construcción del

derecho nacional argentino, a través de sus protagonistas más destacados

(gobernantes, dirigentes, pensadores, juristas, etcétera) y c) la

interrelación y recíproca influencia entre los elementos mencionados en los

puntos anteriores.

Orígenes: es necesario remontarnos a la época de la conquista y poblamiento

de nuestro territorio, ya que es entonces cuando aparecen como nuevas

realidades las sociedades hispanoindianas, resultado de la confluencia de la

tradición cultural hispana y las de las diversas etnias indígenas. España

trajo con la cultura castellana, entroncada en la tradición grecorromana, 1

concepción trascendente del hombre, del mundo y de la vida proveniente de la

tradición judeocristiana y 1 religiosidad q impregnaba todos los aspectos de

la vida, potenciada en el caso de la conquista x cuanto era precisamente en la

misión evangelizadora donde encontraba su justificación y si fuerza espiritual

como empresa nacional, sin desconocer el afán de riquezas como motivación

personal, a veces desmedido y no siempre satisfecho.

Ppios y valores fundamentales en las sociedades coloniales: Pueden

descubrirse ya en las primeras sociedades coloniales de lo que es hoy el

territorio argentino, un conjunto de principios y valores comunes que veremos

reafirmados luego en las distintas etapas del proceso histórico.

a) Dignidad del hombre: La idea del hombre como imagen y

semejan¬za de Dios y la convicción sobre su filiación divina, propia del

cristianismo, sin lugar a dudas influyó de manera decisiva en la

43

conformación del esquema cultural y de las creencias constitucionales.

La persona humana pasa a ser así sujeto natural de derechos que nadie

puede violar. El indígena era considerado 1 súbdito de la corona, aunq

necesitado de amparo y protección. Su situación era equivalente a la de

1 menor o 1 incapaz. No puede decirse lo mismo respecto de la situación

de los negros, cuyo sometimiento a la esclavitud aparece como 1 grave

incongruencia inconcebible si la analizamos desde las pautas de nuestro

tiempo.

b) Espíritu igualitario: Del reconocimiento de la dignidad

natural del hombre deriva 1 campo propicio p el desarrollo de 1 espíritu

igualitario, q resultó favorecido x la solidaridad q generaba el

compartir las duras exigencias de las condiciones de vida de los 1ros

tiempos de la conquista. Este espíritu igualitario se manifiesta en el

marcado mestizaje, los propios hijos y nietos de P encumbradas eran

mestizos y tenían ascendientes mestizos, x lo q no les resultó difícil a

éstos ocupar lugares destacados en la sociedad. Si bien es cierto que

posteriormente se produjo en Indias una lenta pero progresiva decadencia

de ese espíritu igualitario, ese proceso fue mucho menos marcado en lo

que es hoy el territorio argentino que en otras zonas de los dominios

españoles en Indias, porque éramos un arrabal del Virreinato del Perú,

un extremo sur poblado por los grupos humanos más primitivos de América,

y por otra parte, en estas tierras sin oro ni plata, la realidad obligó

a muchos auténticos y pretendidos hidalgos a recurrir al comercio y a

otras labores para poder vivir conforme a su condición.

c) Naturaleza y origen del poder político: todo gobernante recibe

su potestad de la comunidad (legitimidad de origen) y que ésta no es

absoluta sino que, por el contrario, debe ejercerse sólo con miras a la

consecución del bien común (legitimidad de ejercicio). La compleja

estructura de gobierno de Indias hacía que ningún mandatario, ni los

virreyes, ni las audiencias, ni los cabildos, ejercieran todo el poder:

todos eran controlados desde el Consejo de Indias o, a veces, por el rey

directamente y, a la vez, las distintas autoridades residentes en Indias

tenían facultades p controlarse recíprocamente. Ello generó la idea de 1

poder limitado sustancial y formalmente.

d) Localismo: el sistema de gobierno establecido x España en las

indias durante el reinado de los Austrias, hacía coexistir autoridades

de gobierno indiano desde la península, con autoridades residentes en

las indias y con 1 sistema de gobierno local de las ciudades ejercido x

los cabildos q representaban 1 poder distinto, formado x funcionarios q

se elegían en las mismas ciudades y pueblos, los cuales tenían del rey

sus cartas y privilegios semejantes a las ciudades y pueblos de España,

desde donde fueron transplantados a las colonias de América con el

espíritu y las costumbres de los 1ros conquistadores y pobladores. Esta

forma de autogobierno de las ciudades tuvo aún mayor importancia en

aquellas ciudades q no eran asiento de autoridades superiores, ya q las

distancias y dificultades de comunicación hacían q de hacho los cabildos

ejercieran 1 margen de atribuciones más amplio.

Los cambios en el S XVIII: En este siglo se produce en España el cambio

de la casa reinante. La dinastía de los Austrias es reemplazada x la de los

Borbones, de origen francés.

La emancipación: El movimiento emancipador iniciado en mayo de 1810

recogió los mismos ideales fundamentales que conformaban el núcleo cultural,

las creencias constitucionales de la sociedad colonial y se nutrió de ellos.

El debate del Cabildo abierto del 22 de mayo es rico en este sentido:

a) La utilización del plural pueblos en cuanto sujeto titular de

la soberanía y la teoría de la gestión de negocios esgrimida por Paso

para justificar la actuación de Buenos Aires tomando decisiones en la

emergencia en calidad de hermana mayor y sujeta a la posterior

44

aprobación de las restantes provincias, son una exteriorización del

sentimiento loca1ista mencionado y germen del federalismo.

b) Aparece íntimamente vinculado con la concepción acerca del

poder y con el federalismo, el principio representativo, cuando se

resuelve que la Junta de Gobierno a crearse se encargaría del mando

"mientras se congregan los diputados que se han de convocar de las

provincias interiores para establecer la forma de gobierno que

corresponde".

Sin perjuicio de diversas medidas adoptadas a partir de la Constitución de

la Primera Junta, correspondió a la Asamblea de 1813 llevar adelante los

ideales de dignidad del hombre y de igualdad. Así el Decreto de Libertad de

Vientres, la abolición de tormentos y la extinción de títulos de nobleza. A

los referidos principios se agrega ahora el ideal de independencia que

comienza a cobrar fuerza a partir de 1813 y se concreta en 1816.

Las ideologías entre 1810 y 1830: Después de 1810 y al amparo de las

libertades recientemente conquistadas, el sistema cultural sobre el que se

asentaba la sociedad criolla, que se había desarrollado aislado de todo tipo

de influencia extraña durante casi tres siglos, entra en relación con otras

formas de pensar, con otras concepciones que cuestionan sus propios

fundamentos y ponen en tela de juicio verdades que hasta entonces se

consideraban irrefutables. Entre las principales podemos mencionar a La

ideología, el utilitarismo y el liberalismo individualista.

La ideología: esta corriente de pensamiento era una derivación de la

Ilustración. Se desarrolla en Francia a fines del siglo XVIII y principios del

XIX bajo la inspiración de Esteban Bonnot de Condillac y se presenta en primer

término como ciencia de las ideas, sosteniendo que éstas sólo proceden de las

sensaciones externas. influyó en nuestro país a través de la obra, conocida en

Buenos Aires de Antoine Destutt de Tracy creando, en ciertos grupos ilustrados

porteños 1 actitud hostil a las concepciones filosóficas y religiosas

tradicionales, aportando las ideas configurativas de la política liberal, la

idea del progreso indefinido y la fé en la razón legisladora.

El utilitarismo: La filosofía utilitarista de Jeremías Bentham, q

identifica lo moral con lo útil (bien moral es lo q produce bienes físicos), y

esto con aquello q produce placer y evita el dolor, considera q el interés

gral consistente en lograr el mayor nº (placeres de los sentidos). P esta

posición la legislación no es sino 1 instrumento p lograr 1 resultado social,

de ahí q sus adherentes creyeran firmemente en la eficacia de las leyes

reformadoras racionalmente estructuradas como estímulo e instrumento de las

reformas sociales.

El liberalismo individualista: Afirma el ppio de total libertad (en

materia política, religiosa, filosófica, industrial, etc), entendida como

triunfo de la individualidad tanto sobre la autoridad como sobre las masas.

Propicia establecer límites al poder del estado y considera como único medio

adecuado p lograr los objetivos propuestos la sanción de 1 constitución.

Federales y unitarios: la irrupción de las ideologías q cuestionaban en sus

mismas bases y fundamentos el sistema de ppios, creencias y valores de la

sociedad provocó rápidamente reacciones. Así comenzaron a enfrentarse aquellos

grupos de las clases ilustradas porteñas q, sea x convicción, sea x moda,

adherían a estas nuevas formas de pensamiento, con aquellos sectores q

asumieron la defensa del modo de ser tradicional. Se distingue entre la

democracia popular del interior, inspirada en la cultura tradicional de

raigambre hispana y católica, x 1 parte, y la democracia enciclopedista,

irreligiosa, elitista y europeizante de las autodenominadas clases cultas del

puerto. Las nuevas ideologías encarnadas en un primer momento en Rivadavia y

45

sus seguidores querían cambiar la realidad sociocultural y para ello

necesitaban una estructura de poder centralizado que les permitiera sin

mayores esfuerzos hacer llegar los beneficios de las luces y la razón a los

pueblos del interior aunque éstos no lo quisieran, por eso defendieron el

sistema unitario, que por otra parte era el que había adoptado Francia. Los

pueblos del interior, que se resistían a recibir las luces por considerarlas

extrañas y ajenas a su idiosincrasia, en cuanto importaban la negación de los

fundamentos de su cultura, encontraron en la forma de estado federal, el medio

de resistir la presión que, desde el puerto, pretendía hacerlos dejar de ser

lo que eran. Desde el punto de vista ideológico, la confrontación entre

unitarios y federales en la Argentina del siglo XIX involucró mucho más que un

simple debate técnico-jurídico en relación a la forma de Estado. Fue un

enfrentamiento de dos cosmovisiones, de dos formas de entender el mundo y la

vida.

La política constitucional de Juan Manuel de Rosas: la figura de rosas

importa el triunfo de la fracción federal y tradicionalista sobre la unitaria

e ilustrada, tb significa el paso del estado de anarquía provocado x la caída

de la autoridad nacional, q generó el riesgo de disgregación en 1 pluralidad

de pequeñas repúblicas, a la consolidación de 1 sólido centro de poder

nacional alrededor de 1 P. frente a la postura de los unitarios q pretendían

la inmediata sanción de 1 constitución, como remedio de todos los males,

convencidos de la eficacia transformadora de la razón y de las leyes sobre la

realidad, Rosas asume la postura contraria: 1º debía lograrse 1 orden político

estable conforme al interés de todas las provincias, luego llegaría el momento

de formalizarlo en 1 texto escrito.

La generación de 1837 y Alberdi: La llamada Generación del 37, integrada por

Echeverría, Gutiérrez, Zuviría, Félix Frías y Juan Bautista Alberdi desempeñó

una función clave en el proceso de formación del sistema de ideas, principios

y valores que darían sustento a la Constitución de 1853. "Surgió en una

sociedad dividida en dos facciones irreconciliables, la federal vencedora y la

unitaria vencida, y aparece por lo tanto aislada en medio de esas dos

tendencias que polarizaban el pensamiento argentino". No comulgaban con Rosas

y los federales, porque los consideraban cerrados al progreso y afectos al

autoritarismo; pero tampoco podían identificarse con los unitarios, porque

demostraban una absoluta incapacidad para comprender la realidad del país.

Tuvo como fuentes: a) el romanticismo historicista que se oponía a los excesos

del racionalismo de la Ilustración, y b) el espiritualismo ecléctico que

pretendía armonizar las diversas manifestaciones del pensamiento filosófico,

uniendo, según el criterio del sentido común, lo verdadero de c/u de ellas.

Según Echeverría, se trataba de conciliar en la armonía, los 2 ppios de

rivales p formular 1 sistema de creencias comunes q sirviera de guía en esos

momentos decisivos p el país. Dentro de la generación del 37 sobresale la

figura de Alberdi ya q si 1 constitución es 1 obra maestra de política

arquitectónica, no puede caber duda q el gran arquitecto de la constitución de

1853 fue él.

La constitución de 1853: La cuestión de la reforma de estado estaba ya fuera

de discusión en 1853. La argentina era ya federal y el congreso constituyente

no podía hacer otra cosa q organizar su gobierno bajo esa forma. Quedaba sí

pendiente la discusión acerca de los fundamentos mismos del orden a instituir:

de los D del hombre, del poder, de su origen y forma de ejercerlo. El gran

debate del congreso de Santa Fe, el q ocupó la mayor parte de las sesiones,

fue el relativo a la cuestión religiosa:

a) la aceptación o no del catolicismo como religión del estado;

b) la libertad de cultos y c)

las relaciones entre la Iglesia y el estado.

No se aceptó el modelo de religión de Estado q proponía el mismo Alberdi y

estaba sin excepción en todos los proyectos, estatutos y reglamentos q

46

precedieron al congreso santafesino, pero no significó la negación o

ignorancia del fenómeno religioso existente en la sociedad, ni su

cuestionamiento racional. Por el contrario, la invocación de "Dios, fuente de

toda razón y justicia" en el Preámbulo y en el art. 19, la obligación del

gobierno de "sostener el culto católico" (art. 2°) y las cláusulas que

establecían el deber del Congreso de "promover la conversión de los indios al

catolicismo" (art. 67, inc. 15 en el texto original de 1853), el requisito de

pertenecer a la "comunión católica apostólica y romana" para ser presidente y

vicepresidente de la Nación (art. 73 en el texto original de 1853) y la

fórmula establecida para su juramento (por "Dios Nuestro Señor y estos Santos

Evangelios") eran signos inequívocos.

La síntesis q expresa la constitución de 1853 se asienta sobre las

siguientes bases:

a) El orden jco al q da origen no reconoce su fundamento en la pura razón humana, sino en dios, a quien se reconoce y cuya autoridad se invoca en la

fórmula sancionatoria del Preámbulo, como fuente de toda razón y justicia.

b) Considera al hombre como 1 ser con destino trascendente y, x lo tanto, no como 1 simple parte del todo, ni como 1 simple ½ o instrumento p alcanzar

otros fines supuestamente superiores. El poder, el estado, la política, la

economía, la educación, etc sólo tienen sentido en cuanto estén al servicio

del hombre.

c) Adhiere a los ppios iusnaturalistas, en cuanto el hombre aparece como sujeto natural de D q el estado debe solo reconocer y garantizar, pero cuya

enumeración resulta imposible de completar en 1 texto.

d) No puede sostenerse q sea individualista, en tanto los D reconocidos no son absolutos y pueden y deben ser restringidos cuando asó lo exige el bien

común, la autonomía individual reconoce límites en la moral y el orden

público.

e) Cree q el poder reside en el pueblo y x esa razón lo invoca como fundamento de su legitimidad y estructura 1 forma de gobierno republicana,

representativa y democrática.

f) Reconoce la preexistencia histórica de las provincias, y de los pactos q le dieron origen y x esa razón asume el federalismo como forma de estado y

garantiza las autonomías provinciales.

g) Destaca los valores de libertad y justicia, unión nacional, paz y orden y los propone como objetivos a alcanzar en la tarea de construir la nación.

h) Encuentra en el bien común el fin y la razón de ser del estado.

Creencias constitucionales e ideológicas en las reformas constitucionales:

La reforma de 1860 no marca una transformación desde el punto de vista de las

creencias constitucionales, aunque puede afirmarse que la ideología liberal

tuvo en esa convención mayor fuerza que en la de 1853.

En general, se perfecciona el sistema de reconocimiento de derechos del

hombre, con la inclusión del arto 33 de los "derechos no enumerados" y se

profundizan las garantías de autonomía de las provincias, con lo que, lejos de

alterar el esquema básico de principios y valores, éste resultó profundizado

en sus lineamientos principales. Las reformas de 1866 y 1898 (dado su carácter

meramente instrumental), no tienen relevancia y recién en la reforma de 1949

encontramos un hito importante.

Una profunda transformación social se había producido, no sólo en nuestro

país sino en el mundo en la primera mitad del siglo XX, que derivó en

profundos cuestionamientos a la ideología liberal que había dado nacimiento al

constitucionalismo clásico, del que era tributaria nuestra Constitución.

La reforma constitucional de 1949 vino a incorporar al texto de la

constitución formal los postulados de esta nueva corriente de pensamiento, con

lo que se reforzaba aún más en sus líneas básicas el sistema originario de

creencias constitucionales. La incorporación de las nuevas cláusulas

constitucionales, que reconocían una clara filiación ideológica social-

cristiana, ratificaba entonces la vigencia de aquel núcleo fundamental de

ppios, creencias y valores y les da 1 formulación con los nuevos tiempos

47

acordes con los q vivía la argentina y el mundo, a la vez q se avanzaba en la

superación de los contenidos individualistas de filiación liberal de la

constitución de 1853, aunq en muchos casos la contraposición era más declamada

q real.

Derogada inconstitucionalmente, x “proclama revolucionaria” del gobierno de

facto en 1956 la reforma de 1949, la convención constituyente convocada x éste

alcanza a introducir el art. 14 bis y modifica el atr. 67 inc. 11 agregando

así 1 nueva enumeración de D sociales e incluyendo el D de trabajo y la

seguridad social como materias de legislación de fondo a dictar x el congreso

nacional. La convención reformadora de 1994 tenía fijado como límite explícito

a sus atribuciones, la intangibilidad del sistema de ppios, creencias y

valores contenido en la llamada “parte dogmática”. Al respecto los 1ros

comentaristas de la reforma afirman q ésta ha respetado el compromiso de

intangibilidad e invariabilidad de la declaración, D y garantías de los 1ros e

históricos 35 arts.

El preámbulo

Su función

Se ha discutido acerca de cuál es la función del Preámbulo en la

Constitución, esto es si aquél es parte de ésta y en consecuencia tiene fuerza

de norma jurídica o, por el contrario, se trata de una mera introducción, de

una simple declaración de propósitos sin carácter normativo.

Más allá de cualquier disquisición teórica en relación a la naturaleza

jurídica del Preámbulo no cabe duda alguna que éste constituye una declaración

en la cual se condensa la esencia de ese núcleo no negociable de principios,

creencias y valores sobre los que se asienta la cultura social y, por ende, la

convivencia. En consecuencia, los contenidos explícitos e implícitos del

Preámbulo son presupuestos fundantes de la misma Constitución, lo que equivale

a decir del orden jurídico. Según Bidart Campos es "la síntesis del proyecto

político de la Constitución"

De lo dicho se concluye necesariamente que el Preámbulo es elemento esencial

e insustituible para la interpretación constitucional, es "la piedra d toque

para la resolución de los casos dudosos, conformando su interpretación y

práctica con los fines para que fueran adoptadas las subsiguientes

disposiciones y el espíritu que prevaleció en su adopción".

Su contenido

El Preámbulo de la Constitución Nacional es elocuente por sí mismo y da una

absoluta claridad conceptual, en cada uno de sus párrafos se aúnan el pasado

hecho tradición y el futuro hecho proyecto.

a) "Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina": la noción de

q el poder reside en el pueblo y que lo ejerce a través de sus representantes

va a presidir luego toda la organización del Estado. La Nación argentina

existía antes de la Constitución y a través de ella se dio a sí misma su

organización jurídica estatal.

b) “por voluntad y elección de las provincias que lo componen": aparecen

aquí las provincias como entes también preexistentes, con personalidad propia

y con voluntad propia capaz de dar origen al Congreso.

c)"en cumplimiento de pactos preexistentes ": Los sucesivos acuerdos

celebrados entre las provincias llevaron a la suscripción del Pacto Federal de

1831, al que fueron adhiriendo sucesivamente todas las provincias y dio origen

a una incipiente organización confederal y previó la convocatoria al congreso

que organizaría en definitiva a la República bajo al forma federal.

d) Los fines: Aquí se aprecia con innegable nitidez la dimensión de la

Constitución corno proyecto a construir, corno tarea hacia el futuro fundada en

el pasado y el presente.

"Constituir la unión nacional": sugiere la idea de un conjunto de entes q

se unen para pasar a formar uno nuevo, pero sin perder su individualidad. La

unión no requiere uniformidad, no excluye la diversidad, sino que exige

48

solidaridad fundada, en este caso, en una comunidad de ideales, de fines y de

destino.

"Afianzar la justicia": exige la instauración de un orden justo, es decir

donde se le dé a cada uno lo suyo. Es la justicia como virtud suprema del

cuerpo social que comprende tanto la justicia individual corno la justicia

social, y que proviene de Dios.

"Consolidar la paz interior": enaltece el orden como valor supremo y

necesario, porque sin él no hay libertad, ni justicia, ni bienestar general".

Es presupuesto sine qua non para el cumplimiento de los restantes fines. “

“Proveer a la defensa común": la Nación, necesita defender su existencia,

la defensa común requiere la subordinación de cualquier tipo de interés o

facción. Es un aspecto sobresaliente del bien común.

"Promover el bienestar general": que se trata del bien común de la

filosofía clásica, que comprende tanto los bienes físicos o materiales cuanto

los bienes espirituales. Es el bien de todos los hombres que componen la

sociedad argentina y de todo el hombre, es decir en su integralidad.

"Asegurar los beneficios de la libertad": La libertad como don natural

del hombre, lleva implícitos todos aquellos derechos emergentes de su condición

humana que el Estado debe limitarse a reconocer y asegurar. Tales derechos y

libertades les corresponden, en consecuencia, a todos los hombres por igual

(art. 17 C.N.), sin ningún tipo de discriminación (art. 43, párrafo segundo),

de donde no caben distinciones en cuanto a su goce, por ejemplo, entre

nacionales y extranjeros (art. 20 C.N.), o según el sexo o la edad, ya que aun

a la persona por nacer se la reconoce como titular de ellos (art. 75 inc. 23

C.N.), en tanto los mismos no derivan de la Constitución sino de la misma

condición de persona humana.

e) Los destinatarios: no está reservada a los constituyentes ni a su

generación sino que explícitamente se dirige además a las generaciones futuras.

Ahora bien, la Constitución Argentina revela una generosidad poco común cuando

extiende la invitación para participar en ese gran proyecto a "todos los

hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino".

f) "Dios, fuente de toda razón y justicia": nuestra Constitución reconoce

clara influencia del racionalismo, que veía en la razón humana la fuente de

donde extraer las normas que lograrían la realización de la justicia.

La ideología de la constitución a través de la jurisprudencia de la Corte

suprema de Justicia.

Romero distingue dos líneas jurisprudenciales en los fallos de la Corte:

o Marcadamente individualista a la que denomina línea privatista porque

se aleja de la auténtica ideología política de la ley suprema para

seguir las huellas de la Corte de los Estados Unidos.

Otra más acorde con los reclamos sociales, abierta a criterios comunitarios y

de bienestar general.

49

UNIDAD 5: “Supremacía Constitucional”

5.1.1 Antecedentes y doctrina (B)

El nacimiento del Estado constitucional presupone la existencia de una

Constitución que tiene la categoría de súper ley o ley suprema.

En primer término esto significa que todo el orden jurídico tiene como

fundamento absoluto a la Constitución. Toda norma jurídica que no se asienta en

la Constitución, no es ley

Este principio de supremacía constitucional tiene su fundamento en la

distinción entre poder constituyente y poderes constituidos: la constitución

emana del poder constituyente que por ser la potestad suprema de un pueblo, da

origen a una súper-ley que es la Constitución. En cambio, el poder constituido

sanciona las leyes comunes que sólo encuentran validez en cuanto se conformen a

la ley suprema que es la constitución

El antecedente inmediato del principio de supremacía constitucional es el

art VI, cláusula segunda de la Constitución de los EE.UU. de 1787 q establece

que "la Constitución, las leyes de los EE.UU. y los tratados de ese país serán

la ley suprema y los jueces en cada estado estarán sujetos a ella no obstante

cualquier disposición en contrario de las constituciones y leyes de cualquier

estado". Es notable la similitud de sus términos con nuestro artículo 31.

5.1.2 Recepción en la Constitución Nacional

El art 31 dispone en su primera parte que: "Esta Constitución, las leyes de la

Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las

potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de

cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier

disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,

salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del

Pacto del 11 de noviembre de 1859".

La Constitución Argentina se autodefine como una ley Suprema que constituye la

base o el fundamento de todo el orden jurídico argentino, además de ser una ley

superior fundamental o fundacional, la constitución establece también la

supremacía para:

1º) Las leyes nacionales: siempre que sean sancionadas en su consecuencia en

virtud de las facultades atribuidas al Congreso explícita o implícitamente.

2°) Los tratados con las potencias extranjeras: los tratados requieren para

gozar de supremacía que sean: a) Negociados y firmados por el Poder Ejecutivo;

b) Aprobados parcial o totalmente por el Congreso y c) Ratificados, en su caso,

en sede internacional, si así estuviere previsto. Los tratados deben adecuarse

a las prescripciones del derecho público argentino.

3°) Supremacía del derecho federal: las leyes y constituciones provinciales

deben adecuarse a la Constitución Nacional, a las leyes nacionales que sean su

consecuencia y a los tratados ratificados en forma.

50

Todo el derecho local de las provincias debe adecuarse al orden federal siempre

y cuando al sancionar las leyes no desconociera las facultades propias de las

provincias. La única excepción a este principio es el privilegio acordado a la

provincia de Buenos Aires en el Pacto de San José de Flores del 11 de noviembre

de 1859 en la cual la provincia de Buenos Aires conservó los derechos que se

establecen.

5.1.3 El orden jerárquico de los tratados y las leyes

La reforma constitucional de 1994 introdujo un complicado sistema o régimen de

validez de los tratados internacionales en los incs: 22 y 24 del arto 75

referido a las atribuciones del Congreso.

De ambas cláusulas puede extraerse la siguiente clasificación: a)Tratados de

derechos humanos, b) Tratados de integración y c) Tratados y concordatos

comunes.

a) Tratados de derechos humanos: La Constitución los ha incorporado con

jerarquía constitucional, con las siguientes características:

1°) "En las condiciones de su vigencia": Esto significa que deberá

consultarse cada tratado al momento de su ratificación por nuestro país para

tener presente las reservas que se hubieren formulado al tiempo de su sanción.

2º) Si bien tienen jerarquía constitucional, "no derogan artículo alguno

de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de

los derechos y garantías por ella reconocidos".

Sólo pueden ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo.

En cuanto a los tratados futuros sobre derechos humanos, requerirán para su

aprobación el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros

de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

b) Tratados de integración: La Constitución autoriza al Congreso para aprobar

tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a

organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad".

Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior

a la Constitución. Para dejar sin efecto estos tratados, es necesaria la

mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

c) Tratados y concordatos comunes: Subsiste la facultad del Congreso de

"aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones y con las

organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede. Los

tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". La nueva

pirámide jurídica está constituida de la siguiente forma:

1°) La Constitución y los tratados sobre derechos humanos que tienen

jerarquía constitucional y por lo tanto están por encima de las leyes. Con la

expresa salvedad de que ello es así, en tanto y en cuanto los tratados no

deroguen artículo alguno de la primera parte de la constitución y además deben

entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella

reconocidos.

2°) Los tratados de integración que junto con los demás tratados tienen

jerarquía inferior a la Constitución, pero superior a las leyes de la Nación

3°) Las leyes de la Nación que se sancionen en consecuencia de la

Constitución.

5.1.4 El fallo de la Corte en el caso “Ekmekdjian c. Sofovicj”

La Corte en Ekmekdjian, ha sostenido q e art. 27 de la Convención de Viena

“impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un

eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”, no exceptuando de

tal primacía a la propia Constitución, con los q se embandera en el monismo

(para esta teoría el DI está por encima del Dº nacional. Por ello el Estado

local puede dictar su constitución, en tanto no lesione al Dº internacional. En

definitiva, es Estado nacional no es soberano, en el sentido de q pueda decidir

lo q quiera.)

5.2 Control de constitucionalidad

51

La Constitución no establece de un modo expreso la facultad de los Jueces para

resolver la inconstitucionalidad de una ley. Desde el célebre caso "Marbury vs.

Madison", el presidente de la Suprema Corte de Estados Unidos, Marshall

fundamentó de un modo claro y notable, la potestad de los jueces de resolver

sobre la constitucionalidad de las leyes.

El silogismo de Marshall es el siguiente: 1) La Constitución es una ley

Ley suprema; 2) Todo acto legislativo contrario a la Constitución, no es ley

3) Es función natural de los jueces decidir entre leyes en conflicto

4) En caso de advertir el juez una contradicción entre ley ordinaria y la

Constitución, debe resolver el caso aplicando directamente la

constitución y no aplicando la ley, declarándola inconstitucional; 5) Si así no

lo hiciere se echaría por la borda todo el sistema de las constituciones

rígidas, porque una ley ordinaria tendría el mismo valor que la Constitución.

5.2.1 Sistemas en el derecho comparado

Para resolver la inconstitucionalidad de las leyes se conocen dos sistemas en

el derecho comparado:

A) Control por un órgano político: el mismo órgano q sanciona la ley, esto es,

el congreso o la Legislatura es el encargado a través de 1 Comisión emanada de

su propio seno, de resolver sobre la inconstitucionalidad de 1 ley. La

revisión de la inconstitucionalidad de las leyes por el mismo órgano que la

dictó, no es el sistema más conveniente. En el texto reformado del artículo 5º

de nuestra Constitución de 1853 se confería al Congreso la facultad de revisar

las constituciones provinciales para decidir si se conformaban o no con la ley

Suprema.

B) Control por un órgano jurisdiccional Sistema argentino: En este sistema, que

es el adoptado por la Constitución de los EE.UU. y Argentina, el control de

constitucionalidad está a cargo de los jueces en cada juicio o caso concreto en

el cual se plantea la cuestión. Este sistema tiene dos variantes: el control

por los jueces comunes u ordinarios que es la forma prevista en la Argentina a

través del recurso extraordinario reglado en el Artículo 14 de la ley 48; o

bien a través de tribunales especiales que resuelven exclusivamente causas

sobre constitucionalidad como es el caso de la Constitución española que crea

una Alta Corte Constitucional encargada de esta tarea.

Al control jurisdiccional por órganos comunes, Bidart Campos lo denomina

sistema de control difuso; en tanto al sistema de control por tribunales

especiales le denomina concentrado.

5.2.2 El sistema argentino en el orden federal: óranos procedencia y efectos

El sist argentino por tanto, es jurisdiccional y a cargo de los jueces del

país. Es elemental en nuestra org constitucional, la atribución q tienen y el

deber en q se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los

casos concretos q se traen a su decisión comparándolas con el texto de la

Constitución p averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de

aplicarlas si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta

atribución moderada, 1 de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial

nacional y 1 de las mayores garantías con q se ha entendido asegurar los D

consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de

los poderes políticos".

La regulación procesal se denomina recurso extraordinario y está

reglada en los artículos 14 y 16 de la ley 48. .

Antes de entrar a analizar el aspecto práctico del control de

constitucionalidad en la Argentina, conviene recordar algunas premisas o ppos

de fundamental importancia:

* El Poder Judicial es el custodio de la Constitución, xq tiene a su cargo la

defensa de todas las libertades, y de todas las garantías constitucionales que

pudieren ser desconocidas por el gobierno o por particulares. La Constitución

habla a través de los fallos de nuestra Corte Suprema.

* El Poder Judicial no decide en causas políticas;

52

* Presunción de constitucionalidad de los actos públicos: las leyes y decretos

son en ppo constitucionales y sólo la declaración judicial de

inconstitucionalidad los vuelve tales.

* Las cuestiones federales son cuestiones de derecho. En los casos de

inconstitucionalidad sólo se discute la adaptación de una ley a la

Constitución.

Requisitos y excepciones

l°) Debe existir un caso concreto: la inconstitucionalidad debe ser planteada

en un caso concreto, vale decir en un juicio ya sea q exista controversia o no,

porque sólo corresponde a la Corte el conoc y decisión de causas q es sinónimo

de juicio.

2°) Existencia de un interés legítimo: p q exista un juicio debe estar

controvertido o desconocido el int legítimo de una persona, ya que de lo

contrario, también la decisión resultaría abstracta.

3°) Planteamiento oportuno: la cuestión constitucional también llamada cuestión

federal o caso federal debe ser planteada en la primera oportunidad procesal a

fin de posibilitar la controversia entre partes con respecto a este tema.

4°) No procede la declaración de oficio: la Corte exige q la cuestión federal,

en ppo sea planteada por las partes y no declarada de oficio por el juez.

Este ppo sólo conoce la excepción de que el juez se cuestione por

inconstitucional su propia competencia.

5°) Por último, el recurso debe ser fundado y demostrar q la cuestión

constitucional planteada debe tener 1 relac directa y congruente con los hechos

y el derecho conculcado.

Formas

La inconstitucionalidad puede plantearse, en el orden federal, como acción o

como excepción, esto es al demandar o contestar la demanda o en oportunidad de

oponer excepciones. En cambio, en el derecho público provincial existe y está

legislada la llamada acción autónoma de inconstitucionalidad, que presupone

cuestionar en un juicio la constitucionalidad de un acto exclusivamente y de un

modo directo y no como anexo de un juicio por otras causas.

Efectos

En nuestro sistema federal la declaración de inconstitucionalidad sólo , .. Tiene efectos entre partes, en ese solo juicio y sólo con respecto a los

interesados. En cambio, en el orden provincial o en el derecho comparado está

previsto que la reiteración de inconstitucionalidad de una ley en un tiempo

determinado produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional, en

cuyo caso, esta segunda declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga

omnes, esto es, para todos.

ANEXO DE SAGÚEZ

Supremacía del Dº constitucional formal primario (La Constitución)

Razones q avalan este orden jerárquico:

a) Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su

consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias

extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada

provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera

disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones

provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados

ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

53

b) El art. 30 que prevé un sistema rígido de reforma constitucional, de

tal modo q la Const. No puede válida// ser alterada por Nº inferiores a

ella. Si hay rigidez, hay supremacía.

c) El art. 28: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los

anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que

reglamenten su ejercicio. Con los q subraya q el Dº Const. Secundario

(proveniente de leyes, decretos, resol., etc.), no está autorizado para

ir en contra del Dº constitucional primario.

d) El nuevo art. 43 de la Cosnt permite al juez q decida un amparo,

declarar la inconstitucionalidad de Nº, con lo q da a entender q la

Const. Es la ley suprema.

Esta supremacía formal cede cuando la infracción a la Nº const. Primaria

no es reparada por lo órganos de control de la Const. Y en los casos en

q una Nº const. Formal es desplazada por una regla de Dº

consuetudinario.

Relaciones entre el Dº const formal primario y el Dº const informal primario.

En este supuesto puede no existir conflicto. Ej: si una Nº de Dº const

consuetudinario primario complementa, sin oponerse a la Const. Formal.

El litigio se presenta cdo la regla consuetudinaria se opone a la

constitución. Si realmente hay Dº consuetudinario él prevalece porque

los poderes del estado efectivizan a la Nº consuetudinaria por sobre la

regla constitucional formal.

La Nº de Dº consuetudinario constitucional informal se adosa y superpone

al texto formal de la constitución, amalgamándose a él.

Supremacía del Dº const formal primario sobre el formal secundario

La constitución formal es superior a las leyes y demás Nº formales, a

las q regula tanto en cuestiones de forma como de contenido.

Puede ocurrir q una Nº de Dº const formal secundario se oponga a la

Const nacional y, q sin embargo, no sea declarada inconstitucional por

los órganos de control de supremacía constitucional.

En tal caso se produce una “convalidación” de la Nº inferior opuesta a

la const., al faltar el régimen de control de constitucionalidad, o en

caso de “habilitación” de la Nº inconstitucional. Y de mantenerse esa

situación en el tiempo, es factible q aquella Nº inferior q sin embargo

mantiene vigencia, adquiera rango de Nº de Dº consuetudinario

constitucional de tipo primario; es decir, q se superponga y hasta

modifique la misma constitución formal.

Supremacía constitucional en caso de cambio de constitución.

La Corte Suprema al tratar el cambio de Const de 1853 por la de 1949,

resolvió en “Bagman Comercial” y en “Conci Monasterolo” q las leyes

anteriores a la const de 1949 no fueron derogadas por ésta “sino en la

medida en q sean contradictorias con sus preceptos”.

Posición jerárquica del tratado internacional

En la Convención de Viena de 1969 se dispone como regla en su art. 27 q

un Estado “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificación del incumplimiento de un tratado.”

54

El art. 46 añade q “el hecho de q el consentimiento de un Estado en

obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una

disposición de su Dº interno concerniente a la competencia para celebrar

tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su

consentimiento a menos q esa violación sea manifiesta y afecte a una Nº

fundamental de su Dº interno”

El tratado ante la constitución

Si un tratado se conforma con la constitución, y luego ésta cambia,

resultando el tratado inconstitucional. En el caso de Argentina, la

convención de viena impediría invocar a la Cosnt para eximirse del

cumplimiento del tratado.

Si se firma un tratado q incluye alguna disposición opuesta a la const.

, y acto seguido, en el mismo doc., hace reserva de q el tratado debe

interpretarse según la const., esa salvedad carece de seriedad jca., xq

importa una contradicción incompatible con la buena fe de las relaciones

interestatales.

Si hay guerra en causa propia, la Corte ha sostenido q el tratado

prevalece siempre sobre la constitución.

Caso de los tratados constitucionalizados

La reforma de 1994 dio jerarquía constitucionalm en su art. 75, inc. 22

a los sig. Instrumentos internacionales: la Declaración Americana de los

Dº y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Dº Humanos; La

Convención Americana sobre los Dº Humanos, etc.

Esos documentos no se encuentran sobre las leyes, como cualquier

tratado; tb están en el mismo plano q la Cnstitución, aunq estricta//,

desde elñ punto de vista formal, no se inserten en ella.

Tal jerarquización tiene requisitos:

a) Su rango constitucional lo se en las condiciones de su vigencia, vale

decir, el dia en q fueron asimilados por la Convención a la Constitución.

b) No derogan artículo alguno de la 1º parte de la Constitución y son complementarias de ella.

Si hay oposición entre los Dº humanos emergentes del art. 75, inc. 22 y otro

segmento de la Constitución (q no sean del 1º al 35º) y no es posible una

interpretación armonizante, deben priorizarse los Dº emergentes del art. 75,

inc. 22. Los Dº de fuente internacional referidos, no pueden afectar los

insertados en el antiguo texto, Cap. Único de la 1º parte de la Constitución.

Por ende, sí podrían eventual// modificar las restantes partes de ella.

Caso de los tratados a constitucionalizar

El art. 75, inc. 22, prevé la hipótesis de q los demás tratados y convenciones

sobre Dº humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto

de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de

la jerarquía constitucional.

Aunque la const. Nada dice sobre el rango jerárquico de estos futuros tratados,

no podrán afectar Nº de los arts. 1º a 35 de la const., ya q son

complementarios de ellos. Además, q tienen jerarquía constitucional en las

condiciones de su vigencia.

Si un tratado de este tipo no logra en la 2º votación la mayoría de votos

exigida, vale como tratado común, es decir q es superior a las leyes.

El tratado ante la ley

La re forma constitucional de 1994 definió q los tratados y concordatos tienen

jerarquía superior a las leyes.

55

Tb la reforms ha establecido q los tratados de integración q deleguen

competencias y jurisdicción a organismos supraestatales, en condiciones de

reciprocidad e igualdad, y q respeten el orden democrático y los Dº humanos,

satisfechos ciertos recaudos particulares en cuanto mayorías y procedimiento de

aprobación, tienen jerarquía superior a las leyes. (art. 75, inc.24 parr 1º)

Superioridad de las leyes y Nº nacionales sobre las Nº provinciales.

No toda Nº nacional tiene prioridad sobre una provincial, sino sólo aquella ley

(o decreto, resol., u ordenanza) dictada en consecuencia con la Constitución,

es decir dentro de los poderes conferidos por ella al Estado federal, expresa o

implícita//.

5.2 Control de constitucionalidad

Magistratura constitucional judicial

En nuestro país, el sistema de revisión de constitucionalidad es complejo, ya q

está ejercitado por distintos sujetos. El órgano más importante es el Poder

Juciacial, no por encargo expreso de la Constitución sino por construcción

jurisprudencial y legislativa.

Art. 116 C.N.: el PJ de la Nación debe conocer y decidir todas las causas q

versen sobre puntos regidos por la Constitución. Está indicando q debe aplicar

su texto e inaplicar el Dº contrario a ella.

Características del control judicial de constitucionalidad:

a) es difuso. Corresponde a todos los jueces, sin distinción de categorías o jurisdicciones, nacionales o provinciales.

b) Es permanente. Es decir, ejercido por órganos q tienen continuidad, incluso en los períodos de feria judicial, en q actúa el tribunal

correspondiente.

c) Es reparador. En cuanto Nº, pero es mixto –reparador o preventivo- respecto a hechos y actos.

d) Sujetos q lo promueven. Puede ser articulado por las partes de un proceso, incluso por cualquier denunciante en la acción de hábeas corpus.

Un legislador nacional tiene legitimación procesal para promover el control

judicial de Nº q los afecten personal//, pero no para litigar como

representante del pueblo.

También niega la mayoría de la Corte, hasta ahora, la posibilidad de

declaración de oficio (por el juez) de la inconstitucionalidad de Nº.

e) Vigila Nº, actos y omisiones. La revisión constitucional abarca Nº de cualquier tipo (ley, decretos, ordenanzas, etc), y también actos

concretos, hechos (de particulares o estatales) y omisiones, por ej. X

medio de un amparo.

Opera tanto sobre leyes como sobre interpretación de esas leyes. Es

factible declarar inconstitucional la interpretación concreta q se ha

hecho de una ley, y no la ley misma.

f) Es decisorio, aunq sometido a la jurisdicción supranacional. Las resoluciones judiciales en principio son obligatorias, aunq por el Pacto

de San José de Costa rica se estableció q los fallos de la Corte Suprema

puedan ser dejados sin efecto por la Corte Interamericana de Dº humanos,

si violan aquella convención.

g) Lo resuelto se ciñe al caso concreto, salvo los fallos de la Corte Suprema. Lo decidido en una causa se aplica sólo a ella, sin derogar a la

Nº reputada inconstitucional, sin afectar además a las Nº análogas ni a

Nº futuras. Si se declara inconstitucional una parte de la ley, el resto

de ella permanece intacta.

56

h) Efectos retroactivos y restitutivos. El efecto preciso en el juicio donde se declara la inconstitucionalidad de una Nº, consiste en q el juez debe

resolver la causa como si la Nº no existiera. El efecto de la declaración

es retroactivo. Cuando lo q se declara inconstitucional es un acto o

hecho, en un caso será posible darle al fallo efectos restitutivos (ej:

si en un amparo se resuelve concluir con una clausura de un negocio, se

procederá a su reapertura); pero en otros sólo será factible, ante hechos

consumados e imposibles de volver a su estado anterior, imponer

indemnizaciones a favor del dañado por el acto u omisión

inconstitucional.

Áreas exentas del control judicial de constitucionalidad.

Ciertos asuntos englobados pajo el título de cuestiones políticas o

facultades privativas de los poderes políticos (Congreso o Presidente) no

están sometidos al control judicial de constitucionalidad.

Planteado un conflicto judicial concreto, en el cual –ante un Dº const

violado- sea necesario evaluar la dimensión jca. De una cuestión política,

dicho examen, practicado por la judicatura, resulta una tarea obligada, q se

debe realizar con la prudencia del caso, y partiendo de la presunción jca.

De legitimidad del comportamiento estatal.

Magistratura no judicial. Poder legislativo

El Congreso es tb agente de control de supremacía de la Constitución.

Adopta medidas de autocontrol cuando desecha proyectos de ley por vulnerar

la Constitución, o cdo deroga leyes q reputa inconstitucional. Realiza el

control de constitucionalidad del comportamiento de los poderes Ejecutivo y

Judicial mediante el Juicio político y puede remover, por conducta

inconstitucional, al presidente, al vicepresidente, ministros y jueces de la

Nación.

Asimismo, ejerce jurisdicción constitucional cuando decide sobre la validez

de las elecciones, Dº y títulos de legisladores.

Control presidencial

El titular del PE concreta asimismo actos de control de constitucionalidad

(preventivo) si veta un proyecto de ley por reputarlo inconstitucional. En

algunos casos tb declara la inconstitucionalidad de leyes ya en vigor

(control reparador), aunq la Corte ha reputado en varios fallos q carece de

esta atribución. Ya q esto daría conflictos a poderes, o procesos

judiciales, donde la Corte Suprema, como intérprete final de la

Constitución, tendría la última palabra.

Otros órganos q controlan la constitucionalidad.

- Colegios profesionales

- Tribunales administrativos

- Tribunales de enjuiciamiento de magistrados

- Tribunales de cuentas

Recursos y procesos constitucionales.

Existen procesos o recursos específica// programados para proteger la

supremacía de la Constitución. Ellos son:

1- La Acción declarativa de inconstitucionalidad 2- Hábeas Corpus 3- El Amparo. 4- Recurso extraordinario.

1-Acción declarativa de inconstitucionalidad

Art. 322 Cód. proc civ y come de la Nac.; “podrá deducirse la acción q

tienda a obtener una sentencia mera// declarativa, para hacer cesar un

estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de

57

una relación jca., siempre q esa falta de certeza pudiera producir un

perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio

legal para ponerle término inmediata//”.

Esta acción declarativa requiere:

a) La existencia de una relción jca. b) Un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de º Nº q

regula aquella relación

c) Una situación de perjuicio causada por tal incertidumbre d) La ausencia de otra vía procesal para definir el problema.

La acción es supletoria o residual. Sirve para dilucidar dudas como las

siguientes: si un impuesto es o no inconstitucional, o si una ley

provincial regulatoria de una jornada laboral es o no competencia de tal

provincia, etc.

No cualquiera está legitimado para plantearla, ya q su promotor debe ser

la parte perjudicada por la incertidumbre constitucional q se pretende

definir por medio de la acción declarativa.

2- Hábeas Corpus

El propósito fundamental es la tutela de la libertad física. Es la

garantía constitucional más importante.

3- Acción general de amparo

La reforma de 1994 lo transformó en una garantía explícita. Dice el

nuevo art. 43: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida

de amparo, siempre q no exista otro medio judicial más idóneo, contra

todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, q en

forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con

arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, Dº y gtías. Reconocidas por esta

const., un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la

inconstitucionalidad de la Nº en q se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y

en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la

competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de

incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y

las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la

ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”

Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta

judicial inmediata ante la infracción de un Dº constitucional, legal o

emergente de un tratado.

La acción protege todos los Dº constitucionales, explícitos o

implícitos, salvo el de la libertad corporal, protegido por el hábeas

corpus. También están tutelados los Dº patrimoniales.

Se ocupa de Dº q nacen de la constitución, de un tratado, de la ley, de

decretos, resoluciones ministeriales, ordenanzas municipales, etc.

4- Recurso extraordinario federal Es la vía procesal q permite elevar a la Corte Suprema todo expediente

en el q se yhaya dictado una sentencia definitiva, emanada de cualquier

tribunal superior de la causa del país, a fin de plantearle a aquélla

temas de Dº federal; entre otros, inconstitucionalidad de Nº,

interpretación de leyes federales de ciudadanía, impuestos,

convertibilidad y desregulación.

Los fines del recurso son:

58

a. Tutelas la primacía del Dº federal, respecto de sentencias provinciales.

b. Proteger la supremacía de la Constitución y del resto del Dº federal, aun contra sentencias de tribunales federales.

c. Uniformar la aplicación del derecho federal. d. Dejar sin efecto sentencias arbitrarias.

59

UNIDAD 5: “Supremacía Constitucional”

5.1.1 Antecedentes y doctrina (B)

El nacimiento del Estado constitucional presupone la existencia de una

Constitución que tiene la categoría de súper ley o ley suprema.

En primer término esto significa que todo el orden jurídico tiene como

fundamento absoluto a la Constitución. Toda norma jurídica que no se asienta en

la Constitución, no es ley

Este principio de supremacía constitucional tiene su fundamento en la

distinción entre poder constituyente y poderes constituidos: la constitución

emana del poder constituyente que por ser la potestad suprema de un pueblo, da

origen a una súper-ley que es la Constitución. En cambio, el poder constituido

sanciona las leyes comunes que sólo encuentran validez en cuanto se conformen a

la ley suprema que es la constitución

El antecedente inmediato del principio de supremacía constitucional es el

art VI, cláusula segunda de la Constitución de los EE.UU. de 1787 q establece

que "la Constitución, las leyes de los EE.UU. y los tratados de ese país serán

la ley suprema y los jueces en cada estado estarán sujetos a ella no obstante

cualquier disposición en contrario de las constituciones y leyes de cualquier

estado". Es notable la similitud de sus términos con nuestro artículo 31.

5.1.2 Recepción en la Constitución Nacional

El art 31 dispone en su primera parte que: "Esta Constitución, las leyes de la

Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las

potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de

cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier

disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,

salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del

Pacto del 11 de noviembre de 1859".

La Constitución Argentina se autodefine como una ley Suprema que constituye la

base o el fundamento de todo el orden jurídico argentino, además de ser una ley

superior fundamental o fundacional, la constitución establece también la

supremacía para:

1º) Las leyes nacionales: siempre que sean sancionadas en su consecuencia en

virtud de las facultades atribuidas al Congreso explícita o implícitamente.

2°) Los tratados con las potencias extranjeras: los tratados requieren para

gozar de supremacía que sean: a) Negociados y firmados por el Poder Ejecutivo;

b) Aprobados parcial o totalmente por el Congreso y c) Ratificados, en su caso,

en sede internacional, si así estuviere previsto. Los tratados deben adecuarse

a las prescripciones del derecho público argentino.

60

3°) Supremacía del derecho federal: las leyes y constituciones provinciales

deben adecuarse a la Constitución Nacional, a las leyes nacionales que sean su

consecuencia y a los tratados ratificados en forma.

Todo el derecho local de las provincias debe adecuarse al orden federal siempre

y cuando al sancionar las leyes no desconociera las facultades propias de las

provincias. La única excepción a este principio es el privilegio acordado a la

provincia de Buenos Aires en el Pacto de San José de Flores del 11 de noviembre

de 1859 en la cual la provincia de Buenos Aires conservó los derechos que se

establecen.

5.1.3 El orden jerárquico de los tratados y las leyes

La reforma constitucional de 1994 introdujo un complicado sistema o régimen de

validez de los tratados internacionales en los incs: 22 y 24 del arto 75

referido a las atribuciones del Congreso.

De ambas cláusulas puede extraerse la siguiente clasificación: a)Tratados de

derechos humanos, b) Tratados de integración y c) Tratados y concordatos

comunes.

a) Tratados de derechos humanos: La Constitución los ha incorporado con

jerarquía constitucional, con las siguientes características:

1°) "En las condiciones de su vigencia": Esto significa que deberá

consultarse cada tratado al momento de su ratificación por nuestro país para

tener presente las reservas que se hubieren formulado al tiempo de su sanción.

2º) Si bien tienen jerarquía constitucional, "no derogan artículo alguno

de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de

los derechos y garantías por ella reconocidos".

Sólo pueden ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo.

En cuanto a los tratados futuros sobre derechos humanos, requerirán para su

aprobación el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros

de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

b) Tratados de integración: La Constitución autoriza al Congreso para aprobar

tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a

organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad".

Las normas dictadas tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior

a la Constitución. Para dejar sin efecto estos tratados, es necesaria la

mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

c) Tratados y concordatos comunes: Subsiste la facultad del Congreso de

"aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones y con las

organizaciones internacionales y los Concordatos con la Santa Sede. Los

tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". La nueva

pirámide jurídica está constituida de la siguiente forma:

1°) La Constitución y los tratados sobre derechos humanos que tienen

jerarquía constitucional y por lo tanto están por encima de las leyes. Con la

expresa salvedad de que ello es así, en tanto y en cuanto los tratados no

deroguen artículo alguno de la primera parte de la constitución y además deben

entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella

reconocidos.

2°) Los tratados de integración que junto con los demás tratados tienen

jerarquía inferior a la Constitución, pero superior a las leyes de la Nación

3°) Las leyes de la Nación que se sancionen en consecuencia de la

Constitución.

5.1.4 El fallo de la Corte en el caso “Ekmekdjian c. Sofovicj”

La Corte en Ekmekdjian, ha sostenido q e art. 27 de la Convención de Viena

“impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un

eventual conflicto con cualquier norma interna contraria”, no exceptuando de

tal primacía a la propia Constitución, con los q se embandera en el monismo

(para esta teoría el DI está por encima del Dº nacional. Por ello el Estado

local puede dictar su constitución, en tanto no lesione al Dº internacional. En

definitiva, es Estado nacional no es soberano, en el sentido de q pueda decidir

lo q quiera.)

61

5.2 Control de constitucionalidad

La Constitución no establece de un modo expreso la facultad de los Jueces para

resolver la inconstitucionalidad de una ley. Desde el célebre caso "Marbury vs.

Madison", el presidente de la Suprema Corte de Estados Unidos, Marshall

fundamentó de un modo claro y notable, la potestad de los jueces de resolver

sobre la constitucionalidad de las leyes.

El silogismo de Marshall es el siguiente: 1) La Constitución es una ley

Ley suprema; 2) Todo acto legislativo contrario a la Constitución, no es ley

3) Es función natural de los jueces decidir entre leyes en conflicto

4) En caso de advertir el juez una contradicción entre ley ordinaria y la

Constitución, debe resolver el caso aplicando directamente la

constitución y no aplicando la ley, declarándola inconstitucional; 5) Si así no

lo hiciere se echaría por la borda todo el sistema de las constituciones

rígidas, porque una ley ordinaria tendría el mismo valor que la Constitución.

5.2.1 Sistemas en el derecho comparado

Para resolver la inconstitucionalidad de las leyes se conocen dos sistemas en

el derecho comparado:

A) Control por un órgano político: el mismo órgano q sanciona la ley, esto es,

el congreso o la Legislatura es el encargado a través de 1 Comisión emanada de

su propio seno, de resolver sobre la inconstitucionalidad de 1 ley. La

revisión de la inconstitucionalidad de las leyes por el mismo órgano que la

dictó, no es el sistema más conveniente. En el texto reformado del artículo 5º

de nuestra Constitución de 1853 se confería al Congreso la facultad de revisar

las constituciones provinciales para decidir si se conformaban o no con la ley

Suprema.

B) Control por un órgano jurisdiccional Sistema argentino: En este sistema, que

es el adoptado por la Constitución de los EE.UU. y Argentina, el control de

constitucionalidad está a cargo de los jueces en cada juicio o caso concreto en

el cual se plantea la cuestión. Este sistema tiene dos variantes: el control

por los jueces comunes u ordinarios que es la forma prevista en la Argentina a

través del recurso extraordinario reglado en el Artículo 14 de la ley 48; o

bien a través de tribunales especiales que resuelven exclusivamente causas

sobre constitucionalidad como es el caso de la Constitución española que crea

una Alta Corte Constitucional encargada de esta tarea.

Al control jurisdiccional por órganos comunes, Bidart Campos lo denomina

sistema de control difuso; en tanto al sistema de control por tribunales

especiales le denomina concentrado.

5.2.2 El sistema argentino en el orden federal: óranos procedencia y efectos

El sist argentino por tanto, es jurisdiccional y a cargo de los jueces del

país. Es elemental en nuestra org constitucional, la atribución q tienen y el

deber en q se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los

casos concretos q se traen a su decisión comparándolas con el texto de la

Constitución p averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de

aplicarlas si las encuentra en oposición con ella, constituyendo esta

atribución moderada, 1 de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial

nacional y 1 de las mayores garantías con q se ha entendido asegurar los D

consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de

los poderes políticos".

La regulación procesal se denomina recurso extraordinario y está

reglada en los artículos 14 y 16 de la ley 48. .

Antes de entrar a analizar el aspecto práctico del control de

constitucionalidad en la Argentina, conviene recordar algunas premisas o ppos

de fundamental importancia:

* El Poder Judicial es el custodio de la Constitución, xq tiene a su cargo la

defensa de todas las libertades, y de todas las garantías constitucionales que

pudieren ser desconocidas por el gobierno o por particulares. La Constitución

habla a través de los fallos de nuestra Corte Suprema.

62

* El Poder Judicial no decide en causas políticas;

* Presunción de constitucionalidad de los actos públicos: las leyes y decretos

son en ppo constitucionales y sólo la declaración judicial de

inconstitucionalidad los vuelve tales.

* Las cuestiones federales son cuestiones de derecho. En los casos de

inconstitucionalidad sólo se discute la adaptación de una ley a la

Constitución.

Requisitos y excepciones

l°) Debe existir un caso concreto: la inconstitucionalidad debe ser planteada

en un caso concreto, vale decir en un juicio ya sea q exista controversia o no,

porque sólo corresponde a la Corte el conoc y decisión de causas q es sinónimo

de juicio.

2°) Existencia de un interés legítimo: p q exista un juicio debe estar

controvertido o desconocido el int legítimo de una persona, ya que de lo

contrario, también la decisión resultaría abstracta.

3°) Planteamiento oportuno: la cuestión constitucional también llamada cuestión

federal o caso federal debe ser planteada en la primera oportunidad procesal a

fin de posibilitar la controversia entre partes con respecto a este tema.

4°) No procede la declaración de oficio: la Corte exige q la cuestión federal,

en ppo sea planteada por las partes y no declarada de oficio por el juez.

Este ppo sólo conoce la excepción de que el juez se cuestione por

inconstitucional su propia competencia.

5°) Por último, el recurso debe ser fundado y demostrar q la cuestión

constitucional planteada debe tener 1 relac directa y congruente con los hechos

y el derecho conculcado.

Formas

La inconstitucionalidad puede plantearse, en el orden federal, como acción o

como excepción, esto es al demandar o contestar la demanda o en oportunidad de

oponer excepciones. En cambio, en el derecho público provincial existe y está

legislada la llamada acción autónoma de inconstitucionalidad, que presupone

cuestionar en un juicio la constitucionalidad de un acto exclusivamente y de un

modo directo y no como anexo de un juicio por otras causas.

Efectos

En nuestro sistema federal la declaración de inconstitucionalidad sólo , .. Tiene efectos entre partes, en ese solo juicio y sólo con respecto a los

interesados. En cambio, en el orden provincial o en el derecho comparado está

previsto que la reiteración de inconstitucionalidad de una ley en un tiempo

determinado produce la abrogación de la norma declarada inconstitucional, en

cuyo caso, esta segunda declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga

omnes, esto es, para todos.

ANEXO DE SAGÚEZ

Supremacía del Dº constitucional formal primario (La Constitución)

Razones q avalan este orden jerárquico:

a) Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su

consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias

extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada

provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera

disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones

provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados

ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

63

b) El art. 30 que prevé un sistema rígido de reforma constitucional, de

tal modo q la Const. No puede válida// ser alterada por Nº inferiores a

ella. Si hay rigidez, hay supremacía.

c) El art. 28: Los principios, garantías y derechos reconocidos en los

anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que

reglamenten su ejercicio. Con los q subraya q el Dº Const. Secundario

(proveniente de leyes, decretos, resol., etc.), no está autorizado para

ir en contra del Dº constitucional primario.

d) El nuevo art. 43 de la Cosnt permite al juez q decida un amparo,

declarar la inconstitucionalidad de Nº, con lo q da a entender q la

Const. Es la ley suprema.

Esta supremacía formal cede cuando la infracción a la Nº const. Primaria

no es reparada por lo órganos de control de la Const. Y en los casos en

q una Nº const. Formal es desplazada por una regla de Dº

consuetudinario.

Relaciones entre el Dº const formal primario y el Dº const informal primario.

En este supuesto puede no existir conflicto. Ej: si una Nº de Dº const

consuetudinario primario complementa, sin oponerse a la Const. Formal.

El litigio se presenta cdo la regla consuetudinaria se opone a la

constitución. Si realmente hay Dº consuetudinario él prevalece porque

los poderes del estado efectivizan a la Nº consuetudinaria por sobre la

regla constitucional formal.

La Nº de Dº consuetudinario constitucional informal se adosa y superpone

al texto formal de la constitución, amalgamándose a él.

Supremacía del Dº const formal primario sobre el formal secundario

La constitución formal es superior a las leyes y demás Nº formales, a

las q regula tanto en cuestiones de forma como de contenido.

Puede ocurrir q una Nº de Dº const formal secundario se oponga a la

Const nacional y, q sin embargo, no sea declarada inconstitucional por

los órganos de control de supremacía constitucional.

En tal caso se produce una “convalidación” de la Nº inferior opuesta a

la const., al faltar el régimen de control de constitucionalidad, o en

caso de “habilitación” de la Nº inconstitucional. Y de mantenerse esa

situación en el tiempo, es factible q aquella Nº inferior q sin embargo

mantiene vigencia, adquiera rango de Nº de Dº consuetudinario

constitucional de tipo primario; es decir, q se superponga y hasta

modifique la misma constitución formal.

Supremacía constitucional en caso de cambio de constitución.

La Corte Suprema al tratar el cambio de Const de 1853 por la de 1949,

resolvió en “Bagman Comercial” y en “Conci Monasterolo” q las leyes

anteriores a la const de 1949 no fueron derogadas por ésta “sino en la

medida en q sean contradictorias con sus preceptos”.

Posición jerárquica del tratado internacional

En la Convención de Viena de 1969 se dispone como regla en su art. 27 q

un Estado “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como

justificación del incumplimiento de un tratado.”

64

El art. 46 añade q “el hecho de q el consentimiento de un Estado en

obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una

disposición de su Dº interno concerniente a la competencia para celebrar

tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su

consentimiento a menos q esa violación sea manifiesta y afecte a una Nº

fundamental de su Dº interno”

El tratado ante la constitución

Si un tratado se conforma con la constitución, y luego ésta cambia,

resultando el tratado inconstitucional. En el caso de Argentina, la

convención de viena impediría invocar a la Cosnt para eximirse del

cumplimiento del tratado.

Si se firma un tratado q incluye alguna disposición opuesta a la const.

, y acto seguido, en el mismo doc., hace reserva de q el tratado debe

interpretarse según la const., esa salvedad carece de seriedad jca., xq

importa una contradicción incompatible con la buena fe de las relaciones

interestatales.

Si hay guerra en causa propia, la Corte ha sostenido q el tratado

prevalece siempre sobre la constitución.

Caso de los tratados constitucionalizados

La reforma de 1994 dio jerarquía constitucionalm en su art. 75, inc. 22

a los sig. Instrumentos internacionales: la Declaración Americana de los

Dº y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Dº Humanos; La

Convención Americana sobre los Dº Humanos, etc.

Esos documentos no se encuentran sobre las leyes, como cualquier

tratado; tb están en el mismo plano q la Cnstitución, aunq estricta//,

desde elñ punto de vista formal, no se inserten en ella.

Tal jerarquización tiene requisitos:

a) Su rango constitucional lo se en las condiciones de su vigencia, vale

decir, el dia en q fueron asimilados por la Convención a la Constitución.

c) No derogan artículo alguno de la 1º parte de la Constitución y son complementarias de ella.

Si hay oposición entre los Dº humanos emergentes del art. 75, inc. 22 y otro

segmento de la Constitución (q no sean del 1º al 35º) y no es posible una

interpretación armonizante, deben priorizarse los Dº emergentes del art. 75,

inc. 22. Los Dº de fuente internacional referidos, no pueden afectar los

insertados en el antiguo texto, Cap. Único de la 1º parte de la Constitución.

Por ende, sí podrían eventual// modificar las restantes partes de ella.

Caso de los tratados a constitucionalizar

El art. 75, inc. 22, prevé la hipótesis de q los demás tratados y convenciones

sobre Dº humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto

de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de

la jerarquía constitucional.

Aunque la const. Nada dice sobre el rango jerárquico de estos futuros tratados,

no podrán afectar Nº de los arts. 1º a 35 de la const., ya q son

complementarios de ellos. Además, q tienen jerarquía constitucional en las

condiciones de su vigencia.

Si un tratado de este tipo no logra en la 2º votación la mayoría de votos

exigida, vale como tratado común, es decir q es superior a las leyes.

El tratado ante la ley

La re forma constitucional de 1994 definió q los tratados y concordatos tienen

jerarquía superior a las leyes.

65

Tb la reforms ha establecido q los tratados de integración q deleguen

competencias y jurisdicción a organismos supraestatales, en condiciones de

reciprocidad e igualdad, y q respeten el orden democrático y los Dº humanos,

satisfechos ciertos recaudos particulares en cuanto mayorías y procedimiento de

aprobación, tienen jerarquía superior a las leyes. (art. 75, inc.24 parr 1º)

Superioridad de las leyes y Nº nacionales sobre las Nº provinciales.

No toda Nº nacional tiene prioridad sobre una provincial, sino sólo aquella ley

(o decreto, resol., u ordenanza) dictada en consecuencia con la Constitución,

es decir dentro de los poderes conferidos por ella al Estado federal, expresa o

implícita//.

5.2 Control de constitucionalidad

Magistratura constitucional judicial

En nuestro país, el sistema de revisión de constitucionalidad es complejo, ya q

está ejercitado por distintos sujetos. El órgano más importante es el Poder

Juciacial, no por encargo expreso de la Constitución sino por construcción

jurisprudencial y legislativa.

Art. 116 C.N.: el PJ de la Nación debe conocer y decidir todas las causas q

versen sobre puntos regidos por la Constitución. Está indicando q debe aplicar

su texto e inaplicar el Dº contrario a ella.

Características del control judicial de constitucionalidad:

i) es difuso. Corresponde a todos los jueces, sin distinción de categorías o jurisdicciones, nacionales o provinciales.

j) Es permanente. Es decir, ejercido por órganos q tienen continuidad, incluso en los períodos de feria judicial, en q actúa el tribunal

correspondiente.

k) Es reparador. En cuanto Nº, pero es mixto –reparador o preventivo- respecto a hechos y actos.

l) Sujetos q lo promueven. Puede ser articulado por las partes de un proceso, incluso por cualquier denunciante en la acción de hábeas corpus.

Un legislador nacional tiene legitimación procesal para promover el control

judicial de Nº q los afecten personal//, pero no para litigar como

representante del pueblo.

También niega la mayoría de la Corte, hasta ahora, la posibilidad de

declaración de oficio (por el juez) de la inconstitucionalidad de Nº.

m) Vigila Nº, actos y omisiones. La revisión constitucional abarca Nº de cualquier tipo (ley, decretos, ordenanzas, etc), y también actos

concretos, hechos (de particulares o estatales) y omisiones, por ej. X

medio de un amparo.

Opera tanto sobre leyes como sobre interpretación de esas leyes. Es

factible declarar inconstitucional la interpretación concreta q se ha

hecho de una ley, y no la ley misma.

n) Es decisorio, aunq sometido a la jurisdicción supranacional. Las resoluciones judiciales en principio son obligatorias, aunq por el Pacto

de San José de Costa rica se estableció q los fallos de la Corte Suprema

puedan ser dejados sin efecto por la Corte Interamericana de Dº humanos,

si violan aquella convención.

o) Lo resuelto se ciñe al caso concreto, salvo los fallos de la Corte Suprema. Lo decidido en una causa se aplica sólo a ella, sin derogar a la

Nº reputada inconstitucional, sin afectar además a las Nº análogas ni a

Nº futuras. Si se declara inconstitucional una parte de la ley, el resto

de ella permanece intacta.

66

p) Efectos retroactivos y restitutivos. El efecto preciso en el juicio donde se declara la inconstitucionalidad de una Nº, consiste en q el juez debe

resolver la causa como si la Nº no existiera. El efecto de la declaración

es retroactivo. Cuando lo q se declara inconstitucional es un acto o

hecho, en un caso será posible darle al fallo efectos restitutivos (ej:

si en un amparo se resuelve concluir con una clausura de un negocio, se

procederá a su reapertura); pero en otros sólo será factible, ante hechos

consumados e imposibles de volver a su estado anterior, imponer

indemnizaciones a favor del dañado por el acto u omisión

inconstitucional.

Áreas exentas del control judicial de constitucionalidad.

Ciertos asuntos englobados pajo el título de cuestiones políticas o

facultades privativas de los poderes políticos (Congreso o Presidente) no

están sometidos al control judicial de constitucionalidad.

Planteado un conflicto judicial concreto, en el cual –ante un Dº const

violado- sea necesario evaluar la dimensión jca. De una cuestión política,

dicho examen, practicado por la judicatura, resulta una tarea obligada, q se

debe realizar con la prudencia del caso, y partiendo de la presunción jca.

De legitimidad del comportamiento estatal.

Magistratura no judicial. Poder legislativo

El Congreso es tb agente de control de supremacía de la Constitución.

Adopta medidas de autocontrol cuando desecha proyectos de ley por vulnerar

la Constitución, o cdo deroga leyes q reputa inconstitucional. Realiza el

control de constitucionalidad del comportamiento de los poderes Ejecutivo y

Judicial mediante el Juicio político y puede remover, por conducta

inconstitucional, al presidente, al vicepresidente, ministros y jueces de la

Nación.

Asimismo, ejerce jurisdicción constitucional cuando decide sobre la validez

de las elecciones, Dº y títulos de legisladores.

Control presidencial

El titular del PE concreta asimismo actos de control de constitucionalidad

(preventivo) si veta un proyecto de ley por reputarlo inconstitucional. En

algunos casos tb declara la inconstitucionalidad de leyes ya en vigor

(control reparador), aunq la Corte ha reputado en varios fallos q carece de

esta atribución. Ya q esto daría conflictos a poderes, o procesos

judiciales, donde la Corte Suprema, como intérprete final de la

Constitución, tendría la última palabra.

Otros órganos q controlan la constitucionalidad.

- Colegios profesionales

- Tribunales administrativos

- Tribunales de enjuiciamiento de magistrados

- Tribunales de cuentas

Recursos y procesos constitucionales.

Existen procesos o recursos específica// programados para proteger la

supremacía de la Constitución. Ellos son:

5- La Acción declarativa de inconstitucionalidad 6- Hábeas Corpus 7- El Amparo. 8- Recurso extraordinario.

1-Acción declarativa de inconstitucionalidad

Art. 322 Cód. proc civ y come de la Nac.; “podrá deducirse la acción q

tienda a obtener una sentencia mera// declarativa, para hacer cesar un

estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de

67

una relación jca., siempre q esa falta de certeza pudiera producir un

perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio

legal para ponerle término inmediata//”.

Esta acción declarativa requiere:

e) La existencia de una relción jca. f) Un estado de incertidumbre sobre la constitucionalidad de º Nº q

regula aquella relación

g) Una situación de perjuicio causada por tal incertidumbre h) La ausencia de otra vía procesal para definir el problema.

La acción es supletoria o residual. Sirve para dilucidar dudas como las

siguientes: si un impuesto es o no inconstitucional, o si una ley

provincial regulatoria de una jornada laboral es o no competencia de tal

provincia, etc.

No cualquiera está legitimado para plantearla, ya q su promotor debe ser

la parte perjudicada por la incertidumbre constitucional q se pretende

definir por medio de la acción declarativa.

2- Hábeas Corpus

El propósito fundamental es la tutela de la libertad física. Es la

garantía constitucional más importante.

3- Acción general de amparo

La reforma de 1994 lo transformó en una garantía explícita. Dice el

nuevo art. 43: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida

de amparo, siempre q no exista otro medio judicial más idóneo, contra

todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, q en

forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con

arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, Dº y gtías. Reconocidas por esta

const., un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la

inconstitucionalidad de la Nº en q se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y

en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la

competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de

incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y

las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la

ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”

Se trata de un proceso comprimido, destinado a brindar una respuesta

judicial inmediata ante la infracción de un Dº constitucional, legal o

emergente de un tratado.

La acción protege todos los Dº constitucionales, explícitos o

implícitos, salvo el de la libertad corporal, protegido por el hábeas

corpus. También están tutelados los Dº patrimoniales.

Se ocupa de Dº q nacen de la constitución, de un tratado, de la ley, de

decretos, resoluciones ministeriales, ordenanzas municipales, etc.

5- Recurso extraordinario federal Es la vía procesal q permite elevar a la Corte Suprema todo expediente

en el q se yhaya dictado una sentencia definitiva, emanada de cualquier

tribunal superior de la causa del país, a fin de plantearle a aquélla

temas de Dº federal; entre otros, inconstitucionalidad de Nº,

interpretación de leyes federales de ciudadanía, impuestos,

convertibilidad y desregulación.

Los fines del recurso son:

68

e. Tutelas la primacía del Dº federal, respecto de sentencias provinciales.

f. Proteger la supremacía de la Constitución y del resto del Dº federal, aun contra sentencias de tribunales federales.

g. Uniformar la aplicación del derecho federal. h. Dejar sin efecto sentencias arbitrarias.

69

UNIDAD 6: “El Estado Argentino”

Forma de estado y forma de gobierno

FORMAS DE ESTADO: nuestro estudio tendrá en cuenta, como pilar de su

desarrollo, al Estado de derecho (que se caracteriza por establecer 1 la

división del poder en funciones, garantizar a los ciudadanos sus derechos

fundamentales limitando eficazmente el poder político por medio de normas

constitucionales), por su íntima relación con la teoría constitucional y más

precisamente con el constitucionalismo del cual comparte idénticos orígenes, y

la evolución que a lo largo de la historia han experimentado

(constitucionalismo social y Estado social de derecho) donde el derecho y el

estado deben adecuarse a las demandas de la realidad.

Bien señala Hermann Heller en su Teoría del Estado que "lo mismo, las

comunidades que las sociedades precisan siempre de la organización p conseguir

la capacidad de decisión y acción". Todo lo cual tiene una relación directa con

la potestad o facultad del pueblo de darse su propio orden jurídico a través

del ejercicio del poder constituyente en donde la sociedad se juridiza y da nac

institucional y j al Est.

Hay q recalcar que, como señala la doctrina tradicional de la ciencia política,

el Est está conformado por una serie de elementos esenciales como lo son el

territorio, la población, y el poder. Es por ello q tomando un elemento de éste

como lo es el poder podemos establecer según su modalidad de ejercicio en el

territorio, los órganos y funciones q lo integran a fin de expresar la vol

estatal, así tendremos que analizar las formas de Estado y las formas de

gobierno, para poder identificar las características de una nación.

El Est argentino, tiene fecha cierta de nac y es a partir de la sanción

de la Const Nacional en el año 1853; que posee un territorio propio, cuya sup

es de 4.027.024 km2, y que incluye el suelo, subsuelo, espacio aéreo y espacio

marítimo, base física o espacial del Est argentino. Que posee una población q

supera los 30 millones de habitantes en donde están incluidos tanto los

nacionales o estables nacidos en estas tierras como los nacionalizados y los

extranjeros o transitorios; y tiene 1 estructura de poder det.

En 1º lugar, hay q señalar q la forma de est se identifica con el modo en q se

establecen las normas constitucionales relacionadas al ejercicio del poder del

Est en su aspecto espacial o territorial. Hace a la distribución de las

capacidades de acción y decisión en todo el espacio territorial del Est, de

donde surgen dif niveles de manejo de la cosa pública. En tal sentido, según se

establezca de qué manera se distribuye el poder del Est en su territorio,

tendremos los siguientes modelos o formas: est unitario, federal o

confederación.

70

A) Estado Unitario: el poder o la decisión sobre los asuntos q hacen a un

Estado se encuentran concentrados en una sola esfera o centro del cual se

irradian todas las directivas y normativas para su territorio. La caract

principal es la centralización del poder estatal; quedando fraccionado el

territorio en meras secciones administrativas q no poseen autonomía para

decidir por sí solas sobre los aspectos q hacen al gob de su zona o región. Las

fuerzas centrípetas de la realidad de los distintos factores de influencia

tienden a concentrarse en un solo núcleo de poder, emanando toda la actividad

estatal de un solo órgano. X ej: Chile, Paraguay y Francia.

La historia institucional argentina, tiene ejemplos de ensayos constitucionales

como lo son las llamadas constituciones de 1819 Y 1826 en donde se planteaba la

unidad de régimen, q no encontró eco en las fuerzas políticas del interior del

país.

B) Estado Federal: el poder del Est es distribuido en su territorio en dif

niveles de decisión, con autonomía de las regiones, zonas o pcias q lo

integran, conformando un todo indestructible con partes igualmente

indestructibles. La Federación tiene como caract particular la

descentralización del ejercicio del poder del Est, en unidades de decisión

determinadas a lo largo de su territorio. Se produce un fenómeno de correlación

e integración de competencias y factores de poderes q se identifican como

fuerzas centrípetas (de un nivel de gob regional o estadual al nacional o

central) y centrífugas (que van del orden nacional o central al orden local o

pcial) produciéndose 1 relac de solidaridad, integración, colaboración y

coordinación entre las dif órbitas de gob dentro de un marco de equilibrio q

evita los abusos o determinaciones centralistas en desmedro de los gob locales.

De ello se desprende que existe un reparto de competencias entre los niveles de

gobierno que conforman una federación (provincias y Nación). El signo

identificativo del Estado federal lo constituye la descentralización del poder,

para ello podemos conceptualizarla expresando que implica la dispersión doble

de funciones y de órganos de decisión del Estado, que dan la perspectiva

geográfica de acercar la actividad estatal a las necesidades concretas de las

distintas regiones que comportan un país, con iniciativa propia en la

determinación de las políticas aplicables en cada caso por parte de las órbitas

de los gobiernos locales.

Con respecto al grado de competencias de las órbitas de gobierno tenemos q

pueden darse las siguientes: soberanía, autonomía y autarquía, en lo q respecta

al órgano, tendremos, región, pcia y municipio. Las órbitas locales de gobierno

gozan de facultades y competencias para poder autogobernarse, elegir sus

instituciones, tener su propia legislación, ejecutar sus políticas y elegir a

sus autoridades sin intervención del gob federal. López nos recuerda que Kelsen

nos enseña que la descentralización del poder del Est tiene un carácter

normativo, en el sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas

a todo el territorio o a una parte de él.

De lo que se desprende, que el objeto de la descentralización lo constituye la

actividad, las normas y los órganos del Estado.

Con referencia al reparto de competencias entre las órbitas de gobierno en los

estados federales, generalmente se determina q al órgano central o nacional le

corresponderá todo lo atinente a la seguridad e integridad de la federación,

así como la representación en el extranjero y velar por el cumplimiento en los

estados partes de la Constitución Nacional.

C) Estados Confederados: la caract principal es q surge de la unión de varios

estados independientes, los cuales mantienen su soberanía y la posibilidad de

separarse de dicha unión en cualquier momento. Surge, a través de un pacto o

tratado de las partes interesadas, en donde se establece concretamente cuál es

su objetivo y se determinan las competencias de la unión confederativa en forma

clara y precisa, en su relac con el resto de los países y con referencia a los

estados miembros.

71

Los estados partes mantienen su soberanía y ciertos D concretos como son los de

secesión posibilidad de retirarse de la confederación en el momento que lo

crean oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y el de nulificación lo cual

le permite no aplicar las normas generales en su territorio y que fueran

sancionadas por los órganos de la Confederación.

Existe un órgano de gobierno de la confederación denominado dieta, con

funciones y facultades expresamente establecidas en el pacto de creación; y los

estados miembros con el cúmulo de competencias propias de su soberanía la cual

sólo se ve limitada en parte por las competencias conferidas provisoriamente a

la confederación.

En lo que hace a la materia por la cual surgen las confederaciones, hay que

resaltar que las producidas en los siglos pasados tenían por objetivo la mutua

protección militar, o la colaboración en distintas áreas para el desarrollo en

conjunto de regiones.

En la actualidad los llamados bloques económicos discuten la creación de estos

tipos de uniones para lograr superar los problemas económicos, ambientales,

falta de desarrollo tecnológico integral, de servicios, etcétera. En la

práctica no existen estados confederados.

D) Estados federo-regionales: En los últimos tiempos se ha estado asistiendo a

una serie de tensiones internas en los estados, tanto desarrollados como del 3º

Mundo, ocasionadas por los llamados localismos, q unidades étnicas,

lingüísticas, económicas y tradicionalmente pertenecientes a una zona

geográfica concreta e identificable de ciertos países, ha llevado a redefinir

la división o estructuración del poder estatal q se tenía, dando paso al

concepto de región como unidad descentralizante del poder estatal.

Han debido otorgar mayores facultades en el orden de competencias a las

llamadas autonomías nacionales a fin de morigerar la presión que ejercían sobre

el poder central ciertas regiones. Siguiendo la destacada opinión del Dr.

Frías, podemos conceptualizar al Est regional, como aquel q "reconoce autonomía

p ciertas competencias a áreas con homogeneidad ambiental, social o económica".

Ambrosini, destaca q esta forma de Est viene a ser una modalidad intermedia

entre el Est unitario y el federal, caracterizado por la autonomía regional.

FORMAS DE GOBIERNO: surge el concepto de gob como la expresión del poder del

Est dirigido, ya no, en su distribución territorial sino en lo relacionado a

sus depositarios y en cuanto a su ejercicio. Entendiendo comprensivo del gob

tanto a las personas q lo componen y lo encarnan en los órganos de poder, como

la exteriorización de la act desplegada, encaminada al logro de sus finalidades

dentro de un marco de competencias det x la ley o la Constit. “El gob es algo

del est, y p el Est, pero no es el Est.

Cuando decíamos establecer cuáles son las reglas que rigen en un Estado

la relación de mando entre los que están a cargo de los órganos que conforman

el gobierno de éste con sus habitantes y quién es el depositario de la facultad

de definir dichas reglas, estamos en presencia de la llamadas formas de

gobierno, las que tienen su estructuración normativa en lo que hace a las

competencias y funciones, como en 10 atinente a los límites que el propio

Estado de derecho a través de la Constitución establece en garantía de los

intereses de sus habitantes.

Al momento de determinar la forma de gob de un país debemos efectuarnos

la pregunta de ¿Quién manda? Bajo este criterio, tenemos q desde antiguo se

vienen clasificando las formas de gob, según el poder era ejercido por 1 P

(monarquía), x 1 grupo de nobles, hacendados, privilegiados, etc (aristocracia)

o x el pueblo (democracia, la cual podía ser directa, indirecta o

representativa, y semi directa o semirrepresentativa).

El mapa mundial, en lo que hace a las formas de gobierno imperante en los

diferentes estados, hoy se puede caracterizar en los siguientes aspectos: a) De

los textos constitucionales de países de los continentes americano, europeo,

africano, asiático, la regla es la adopción de la democracia como forma de

gobierno con diferencias particulares; b) La explosión demográfica y la

72

complejidad de los asuntos de los estados y la concentración de los habitantes

en grandes aglomeraciones en ciudades de importantes extensiones, ha llevado a

la adopción de la forma 1 democrática representativa, en donde el pueblo

gobierna pero a través de sus representantes elegidos libremente. c) División

de funciones del gob con intención de lograr equilibrio entre las distintas

áreas q deben desempeñarse determinadas x la Constitución con especificación de

responsabilidades por parte de sus titulares y miembros.

Las democracias constitucionales modernas han venido desarrollando

distintas formas q pretenden combinar los criterios antes expuestos; en tal

sentido podemos, entonces efectuar la siguiente enumeración de las formas de

gobierno utilizadas en la actualidad: presidencialismo; parlamentarismo (en sus

distintas modalidades); semi parlamentarismo y gobierno de asamblea o

colegiado, conforme la doctrina constitucional.

A) Presidencialismo: Esta forma de democracia tiene en cuenta el factor que significa el liderazgo o llamada personificación del poder en un líder; propia

de los sistemas de división de funciones (de poderes, según la expresión

utilizada en las constituciones) en donde surge la figura del presidente del

Estado, República o Nación, que ejerce la titularidad exclusiva del Poder

Ejecutivo, acentuándose su carácter unipersonal; y encarna en sí la doble

jefatura de gobierno y de Estado sus actos están controlados políticamente por

el Parlamento u órgano legislativo. no siempre cuando existe la figura de un

presidente, estamos frente a un sistema presidencialista, como es el caso de

Italia y Alemania que lo tienen, pero su forma es parlamentarista.

B) Parlamentarismo: Tiene la caract de establecer una dualidad en el ejercicio del poder del Estado, dividiendo la titularidad de sus jefaturas a

los fines de dotar de una mayor movilidad al sistema, p dar soluciones a las

exigencias de un mundo constantemente cambiante, por lo cual el esquema de

poder no puede quedar relegado x la tecnología ni x la velocidad del desarrollo

de los fenómenos sociales y económicos q se producen con una dinámica propia.

Las características de esta forma de democracia están dadas por:

l. Desdoblamiento en las jefaturas, tenemos un "jefe de Estado" con la

denominación de rey de sucesión hereditaria por familia, o presidente elegido x

el pueblo en la mayoría de los casos, q no tiene responsabilidad política ante

las cámaras parlamentarias. Un "jefe de Gobierno" quien tiene a su cargo la

conducción de la política del Estado, designado según los casos por el

Parlamento o el jefe de Estado, secundado de un gabinete q lo apoya técnica y

políticamente y q refrenda los actos q realiza, sin cuyo requisito carecen de

validez, cuya denominación es la de 1º ministro, canciller en el caso alemán, y

otras denominaciones, siendo responsable políticamente de todos sus actos ante

el Parlamento.

2. Se establece un equilibrio de poderes en el sentido de que el jefe de

gobierno, junto con el gabinete, ejercen el Poder Ejecutivo y para su

permanencia en la función dependen del voto de confianza del parlamento

Asimismo el jefe del Est tiene la facultad de disolver el Parlamento en

determinados casos, con lo cual se produce un verdadero equilibrio de las

funciones.

3. Colaboración y coordinación en la tarea de gobierno entre el gabinete

gubernamental y el Parlamento, produciéndose ágiles y flexibles mecanismos de

comunicación entre ambos órganos. Ej: Italia, España e Inglaterra.

C) Semipresidencialismo: La caract de éste sistema está dada por "la

coexistencia de 1 gobierno de tipo parlamentario y un jefe de Estado de tipo

presidencial, esta forma surge de las debilidades del sistema parlamentario y

de la influencia del sistema presidencialista.

Con esta forma se intenta introducir un mayor contacto y relac directa de

colaboración en el manejo de los asuntos de gob entre el presidente de la

República y el Parlamento, a fin de fortalecer el sist democrático y evitar los

divorcios de poderes o funciones, o sumisión de 1 al otro que se produce en los

sistemas presidencialistas.

73

D) Gobierno de Asamblea: esta forma, en donde el Poder Ejecutivo es

colegiado y que también surge como una forma intermedia entre el

presidencialismo y el parlamentarismo, encuentra unificada la jefatura del

Estado y de gobierno en un solo órgano, integrado por varios miembros que en

algunos casos son designados por el propio Parlamento.

Concepto y caracterización en la Constitución Nacional

Nuestra Constitución Nacional ha receptado la teoría imperante en su época,

1853, del gobierno democrático representativo con división de poderes y

caracteres republicanos, cuya interpretación se deduce que la forma de gobierno

es la democracia representativa y republicana de corte presidencialista, ya que

la jefatura de Estado y de gobierno se encuentran en una misma persona: el

presidente de la Nación con división de poderes o funciones, estando el Poder

Ejecutivo a cargo del recientemente nombrado, secundado por ministros en donde

resalta la figura del jefe de gabinete con características particulares; el

Poder Legislativo a cargo de 1 Congreso de la Nación integrado por dos cámaras,

la de Senadores y la de Diputados y el Poder Judicial a cargo de la Corte

Suprema de justicia de la Nación y los demás tribunales inferiores de la

Nación; cada 1 de estos órganos conforman el gobierno federal con sus

respectivas competencias establecidas en la propia Constitución Nacional. En lo

que hace a la forma de Est, es federal, ya que existen dos órbitas de gobierno:

la provincial y la nacional o federal, en donde están representados los estados

partes, habiendo surgido gracias a la unión de las provincias preexistentes en

el momento de sancionarse la Constitución Nacional. Tanto la forma de gobierno

como de Estado que adopta nuestro país por medio de su Constitución no son en

sentido puro ni copia fiel de otros sistemas, sino que son de acuerdo a las

modalidades del reparto de competencias que a lo largo de todo su texto se

especifican.

El pueblo. Noción. Ciudadanía y nacionalidad. La ley 346

La Constitución nacional adopta en esta materia, diversas posturas q se

reflejan en la legislación sancionada. El arto 75, inc. 12, dice q las reglas

sobre naturalización y nacionalidad deben pronunciarse "con sujeción al ppo de

nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina", con lo q

distingue dos tipos de nacionales: los nativos ("naturales" de Argentina) y los

no nacidos aquí (hijos de argentinos nativos; nacidos en el exterior, que

adquieren la nacionalidad "por opción"). La ley argentina debe privilegiar el

ppo de la "nacionalidad natural", por ende, otorgar, como

regla, la condición de nacional argentino al nacido en el país.

En el D comparado existen 2 regímenes de asignación de nacionalidad: el

del ius soli (al q adhiere la Argentina), q confiere la nacionalidad a los

nacidos en el territorio local, y el del ius sanguinis q otorga nacionalidad a

los hijos de los nacionales, con independencia de donde nazcan.

La ley 346, hoy vigente (con ciertas reformas), unificó los conceptos de

nacionalidad y ciudadanía, de modo q no existen nacionales no ciudadanos: todos

los nacionales son ciudadanos argentinos. Pero, según la Corte Suprema, eso no

implica que tales nacionales-ciudadanos gocen igualmente de los D políticos, ya

que hay condicionamientos q la ley o la jurisprudencia han reputado razonables,

por edad, aptitudes morales y cívicas, etc., q pueden instrumentarse por ley.

Coexisten, pues, nacionales-ciudadanos q votan y nacionales-ciudadanos q no lo

hacen.

Régimen legal. Argentinos nativos: La ley 23.059 restauró la vigencia de

la ley 346. Se trata de normas de naturaleza constitucional, indispensables

para efectivizar la Constitución nacional, aunque

carecen de supremacía constitucional. Forman parte, pues, del derecho

constitucional secundario.

La ley distingue 3 categorías básicas de argentinos: a) nativos; b) por

opción, y c) naturalizados.

Quienes no sean argentinos (en cualquiera de esas tres clases) resultan

extranjeros. La ley 346 declara argentinos nativos (art. 1°, inc. 1) a todas

74

las personas nacidas o por nacer en el territorio de la República, con

independencia de la nacionalidad de sus padres, y con excepción de los hijos de

ministros extranjeros y miembros de las legaciones extranjeras, residentes en

la República.

Por extensión juzgó también como argentinos nativos a los nacidos en las

legaciones y buques de guerra de la República, o en barcos argentinos que no

fuesen de guerra, cuando estuvieren en mares neutros.

Argentinos por opción: El art 1°, incs. 2 y 4, de la ley 346 declara

argentinos por opción a los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en

país extranjero, eligieren la ciudadanía de origen de sus padres. La Corte

Suprema ha indicado, con acierto, que la ciudadanía por opción es excepcional,

y que los recaudos del caso deben exigirse restrictivamente.

Argentinos por naturalización: Se trata de los extranjeros que obtienen

la nacionalidad argentina. El art 20 de la Constitución expresa que la

adquieren residiendo dos años continuos en el país; "pero la autoridad puede

acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios

a la República". La ley 346 disciplina en su art 2° dos variables. La primera,

hipótesis normal de naturalización, demanda también la edad de dieciocho años

para naturalizarse, requisito que la Corte Suprema ha reputado acorde con la

Constitución. La segunda alternativa reduce el tiempo de residencia, para

quienes hayan realizado determinadas tareas. La ley 20.855 expresa que no podrá

negarse la ciudadanía por razones políticas, ideológicas, gremiales, religiosas

o sociales, modificando así el arto 11 de la ley 346.

Derechos de los extranjeros

En nuestro sistema constitucional, extranjero equivale a no argentino

(sea éste nativo, por opción o por naturalización). Ha resuelto la Corte

Suprema que los residentes no nacionales pueden reputarse habitantes a los

fines del art 14 de la Const nacional. En el art 20, la Constitución enuncia

una serie de derechos específicos para los extranjeros, sin perjuicio de gozar

también de "todos los derechos civiles del ciudadano"; pueden ejercer su

industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y

enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y

casarse conforme a las leyes. Además, los extranjeros tienen derechos

negativos, como no ser obligados a convertirse en ciudadanos argentinos, pagar

contribuciones forzosas o extraordinarias, no prestar el servicio militar, si

éste fuere obligatorio, durante los 10 años posteriores al día en que hubiesen

obtenido su carta de ciudadanía, si la han requerido. En cuanto a los D

políticos, la Constitución no se los otorga a los extranjeros nada impide, sin

embargo, q la legislación infraconstitucional los conceda.

El territorio. Fijación de los límites. Las Islas Malvinas

Estos conceptos son controvertidos en el derecho público.

a) TERRITORIO. Es una porción del espacio geográfico donde el Estado ejerce su

dominio eminente, o dominio territorial, es decir, la potestad suprema de

regular en él la vida social. Puede considerarse que dominio eminente y

jurisdicción coinciden básicamente. El territorio puede ser terrestre (suelo y

subsuelo), acuático (marítimo, fluvial, lacustre) y aéreo.

b) TERRITORIO ''ARGENTINO'' O "NACIONAL", "FEDERAL" Y "PROVINCIAL". Dada la

estructura federal del país, en la Argentina es factible distinguir los

siguientes:

1) El territorio argentino: Es el territorio global o total, puede

llamarse también "territorio nacional".

2) El territorio federal: formado por la Cap Federal, q es una zona

federalizada. Los territorios nacionales, cuando existían y el mar territorial

argentino y su plataforma, situado fuera de la franja perteneciente a las

pcias. Todo con el espacio aéreo pertinente y el subsuelo accesorio.

75

3) El territorio de las provincias: asiento de éstas sumado al espacio

aéreo del caso, + la franja costera marítima de 3 millas, y el subsuelo

accesorio.

Tanto en el territorio federal como en el territorio de las provincias, existen

territorios municipales.

c) DOMINIO PÚBLICO Y PRIVADO. En cada territorio hay bienes de dominio público,

cuando son destinados al uso público (también se los llama bienes dominicales),

y bienes de dominio privado, del Estado o de los particulares, que no están

destinados al uso público.

El territorio actual incluye aproximadamente la mitad del antiguo

Virreinato del Río de la Plata, pero tb nuestro país ha ampliado zonas que no

integraban el Virreinato, como el sector antártico nacional.

La Constitución nacional no rige en todo el territorio argentino. Las

Islas Malvinas, por ejemplo, se encuentran bajo ocupación británica desde 1833.

En el sector antártico, a su vez, existen bases de otros países, y ha regido el

Tratado Antártico de 1959, que impuso un status jurídico particular en materia

de dominio eminente. La superficie de nuestro país es de 3.761.274 km2 sin

incluir el territorio marítimo.

Con relación a las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur, y

espacios insulares correspondientes, la disposición transitoria primera de la

Constitución (texto 1994) ratificó la legítima e imprescriptible soberanía

argentina sobre ellos, "por ser parte integrante del territorio nacional". La

enmienda añadió que la recuperación y el pleno ejercicio de la soberanía,

respetando el modo de vida de sus habitantes y el derecho internacional,

"constituyen un objetivo' permanente e irrenunciable del pueblo argentino".

Esta norma fue aprobada por aclamación, conscientes los convencionales de que

en esa parte del territorio argentino no puede aplicarse todavía la

Constitución nacional. Se dejó constancia así en el texto constitucional de la

reivindicación de aquellas zonas, y se prefirió atender "al modo de vida" de

los habitantes, y no a sus deseos, porque la Argentina ha desconocido en los

foros internacionales el derecho de autodeterminación de aquellos que, por un

lado, son ciudadanos británicos y, por otro, resultan producto de un acto de

usurpación del Reino Unido.

Paralelamente, se subrayó que el reclamo se hacía bajo las reglas del derecho

internacional, lo que importaba una tácita renuncia a emplear medios extra o

antijurídicos, como la simple violencia.

Ley de ética pública

La ley de ética en el ejercicio de la función pública establece un conjunto de

deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas

las personas que se desempeñen en la función pública en todos sus niveles y

jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular,

designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal,

extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y empleados

del Estado. Se entiende por función pública, toda actividad temporal o

permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del

Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus

niveles jerárquicos.

Los sujetos comprendidos en esta ley se encuentran obligados a cumplir con los

siguientes deberes y pautas de comportamiento ético: a) Cumplir y hacer cumplir

estrictamente la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su

consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de

gobierno; b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y

pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud,

buena fe y austeridad republicana; c) Velar en todos sus actos por los

intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general,

privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular; d) No

recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo

u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones

especiales que deriven en ello; e) Fundar sus actos y mostrar la mayor

76

transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos

que una norma o el interés público claramente lo exijan; f) Proteger y

conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines

autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de

sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas

oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados; g)

Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio

particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la

función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa;

h) Observar en los procedimientos de contrataciones públicas en los que

intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y

razonabilidad; i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se

encuentre comprendido en alguna de las causas de excusación previstas en la ley

procesal civil.

La iglesia y el estado

En los estados contemporáneos la relación entre la religión y el estado

tiene expresiones distintas en su concreción constitucional, lo cierto es que

todo sistema constitucional no puede obviar expedirse sobre este particular,

por ser uno de las aspectos más caros del sentimiento humano, y que está

íntimamente relacionado a su felicidad y su trascendencia más allá de la

muerte. En tal sentido, tampoco se puede dudar que la religión es un motor del

cambio social y del mejoramiento de la condición humana de los que la profesan

y que por lo tanto muchas veces existen conflictos con el Estado en donde

actúa, toda vez que, si bien tienen naturalezas distintas, comparten un mismo

objeto, el hombre, y parecidos fines. El Estado, uno inmediato, satisfacerlas

necesidades temporales del hombre; la religión, satisfacer la necesidad de

trascendencia espiritual, la perfección, en definitiva el logro de la

felicidad.

Existen órbitas de acción que difieren entre el Estado y la religión

(Iglesia) y aspectos que comparten y que la mayoría de las veces se rozan. Es

por ello que dentro de este esquema se pueden presentar distintas situaciones,

como son: a) de independencia entre ambas esferas; b) de colaboración entre

ellas; c) de identificación íntima entre ambas. Ello ha dado pie a la doctrina

constitucional para establecer las siguientes categorizaciones en lo que hace a

la confesionalidad del Estado y son: la sacralidad; la secularidad y la

laicidad, analizaremos brevemente estos tipos:

SACRALIDAD: En este caso, el Estado introduce dentro de sus postulados de

bienestar de la población, los conceptos de la religión imperante, al punto tal

de consustanciarse los fines de ésta con toda la actividad y finalidad estatal,

pasando a ser el Estado un instrumento de la realización del bien común

espiritual, el cual debe ser la regla de la comunidad a la cual está dirigida

la acción del gobierno. Por lo que el Estado reconoce la existencia de una

religión oficial y obligatoria para todos sus habitantes.

En Occidente encontramos algunas constituciones que siguen el criterio de

reconocer a una Iglesia como la oficial del Estado pero manteniendo

paralelamente la libertad de cultos. En nuestra historia institucional podemos

mencionar el caso de la Constitución de 1826, que en su art. 3° establecía que

la religión de la Nación Argentina es la católica apostólica romana.

SECULARIDAD: En este tipo, la actividad del Estado y de la Iglesia no se

confunden, pero la Constitución reconoce e institucionaliza la existencia de la

religión o religiones, dándosele una solución favorable, amplia y abierta a la

relación entre ambos órdenes, teniendo en cuenta sobre todo la expresión

mayoritaria del pueblo en lo que hace a la preferencia por un culto

determinado, con libertad de profesar las creencias religiosas que deseen los

77

ciudadanos; existiendo una relación de cooperación y colaboración entre la

Iglesia predominante y el Estado, como es la confesionalidad del est argentino.

LAICIDAD: En esta posición el Estado asume un rol laico, una postura agnóstica

con relación a pronunciarse en favor de tal o cual religión, remitiéndose sólo

a reconocer como un derecho más la libertad de culto de sus habitantes. El

texto constitucional omite efectuar referencias a lo espiritual, sacando dicho

problema de la competencia política; determinándose la total independencia y

separación entre estas órbitas.

El Estado Argentino y la Iglesia

En la relación entre la Iglesia Católica Apostólica Romana con los

estados de Occidente, se han venido desarrollando desde siglos pasados, por

medio de dos instituciones el patronato y el concordato. El primero, propio de

las épocas monárquicas. Su característica principal es el otorgamiento al poder

político de ciertas licencias para poder entender en algunos aspectos que hacen

al gobierno de la religión en su territorio. Criterio este que fuera consagrado

en la Constitución Nacional en distintos aspectos, como eran las facultades

reconocidas al presidente de la Nación; los poderes del Congreso Nacional; como

los de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Atribuciones estas que formalmente quedaron suprimidas con la reforma de la

Carta Magna nacional de 1994.

En cambio el concordato, comparte criterios del derecho internacional y el

derecho canónico, pues al decir de Ottaviani "es el convenio o tratado que

ajustan la Santa Sede y los jefes de Estado para definir y reafirmar por medio

de la solemnidad del pacto y para bien de ambas sociedades, por una parte las

obligaciones y privilegios de la sociedad civil y por la otra los derechos de

la Iglesia en asuntos determinados". No es otra cosa que arreglar el modus de

convivencia entre el Estado y la Iglesia con relación a la actuación de ésta en

el territorio de aquél. En nuestro país, muchos fueron los intentos por lograr

concretar un acuerdo con la Santa Sede.

En lo que hace directamente a la organización institucional de nuestro país con

la sanción de la Constitución Nacional. Quedando plasmada en definitiva la

postura en donde el gob federal sostiene el culto católico apostólico romano.

Esta fórmula plasmada en la Constitución Nacional implica los siguientes

aspectos: 1) Se le reconoce a la Iglesia Católica Apostólica

Romana, un status especial a nivel constitucional; que se traduce en normas

inferiores del ordenamiento, al otorgársele, personería jurídica de derecho

público no estatal. 2) El término sostener no significa necesariamente

subvencionar económicamente a la Iglesia en todas sus actividades sino q el el

de establecer que los gastos del culto serán pagados por el Tesoro nacional e

incluidos en el presupuesto de culto.

El estado y las relaciones internacionales

Pasamos ahora a efectuar un análisis de cómo el Estado tiene establecido

el modus de relacionarse con los otros estados del mundo,

Así, tenemos que constituciones han receptado en sus textos cláusulas que

expresan claramente cuál es la política exterior en lo que hace a las

relaciones con otros países y cuyos principios podemos sintetizar de la

siguiente forma:

1) Derecho de los pueblos a su libre autodeterminación

2) Solución pacífica de los conflictos entre naciones, mediante arbitraje

internacional, mediación o decisión judicial internacional

3) Renuncia expresa al uso de la fuerza y la guerra para solucionar los

conflictos internacionales).

4) Protección internacional a los derechos humanos

5) Autolimitación del uso de la fuerza militar sólo para caso de defensa, y

compromiso de participar en organismos internacionales con fines de defensa

6) Compromiso de cooperación y solidaridad con las demás naciones del mundo.

78

Nuestra Constitución Nacional no hace una declaración expresa sobre los

ppos internacionales a los cuales adhiere. Sin embargo, con la reforma de 1994

se ha efectuado un reconocimiento expreso en su texto, art 75 inc 22, de

determinados tratados internacionales que incluyen los principios antes

mencionados. Como así también son pilares de los organismos internacionales, a

los cuales la República Argentina pertenece, ONU Y OEA.

Conforme el esquema constitucional argentino y sobre todo a lo que hace a

su forma de Estado, es el gobierno federal el encargado de llevar adelante la

política del Estado argentino en la relación con los otros países. En este

sentido la representación en el exterior del Estado argentino, como una unidad

y como sujeto de derecho internacional, la ejerce el gobierno nacional, y el

representante por naturaleza lo es el que ejerce la jefatura de Estado

identificado en nuestro sistema en la figura del presidente de la Nación. Q por

cuestiones obvias cuenta con el apoyo técnico y político del ministro del ramo

que a su vez tiene la calidad de canciller.

Régimen de los tratados internacionales

El derecho internacional llamado convencional en razón de tener como

fuente los acuerdos, arreglos o tratados que las naciones celebran entre sí con

distintos objetivos, tiene en los diferentes estados mecanismos internos

tendientes a rodearlos de validez legal y por lo tanto poder convertirse en

obligatorios para sus ciudadanos. En ello las constituciones en general prevén

los siguientes pasos que se deben dar en la celebración de un acuerdo o tratado

internacional para que sea válido en su territorio.

En tal sentido veremos lo que ocurre, también, en nuestro país:

1) Negociación y firma: a cargo del presidente de la Nación, quien firma los

tratados con otros estados y con organizaciones internacionales, siempre

supeditados al cumplimiento del trámite previsto por la Constitución Nacional

(art. 99 inc. 11 C.N.);

2) Aprobación: a cargo del Poder Legislativo, en razón de que son los

representantes del pueblo los que mejor pueden analizar el alcance de una

normativa internacional que se pretende aplicar en el Estado y a sus

representados. La aprobación está a cargo del Congreso de la Nación (art. 75,

inc. 22, C.N.), quien está obligado a cotejar el contenido del tratado con los

principios de derecho público establecidos en la Constitución, so pena de que

con posterioridad puedan ser declarados inconstitucionales por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación de acuerdo a la jerarquía constitucional prevista en

el art. 31 y a la competencia de aquélla de conformidad a lo estatuido por los

arts. 116 y 117 de la C.N.

3) Ratificación: Etapa que se cumple luego de ser aprobada por el Poder

Legislativo, que se comunica al o los otros países firmantes y a partir del

cual comienza a tener vigencia internacional e interna el tratado y la realiza

el jefe de Estado, generalmente, por medio de nota; en dicha ratificación se

pueden formular reservas con relación a algunos puntos del tratado, todo a los

fines de adecuarse a las cláusulas de la Constitución para evitar ser

violentado su texto. En nuestro país la efectiviza el presidente de la Nación

luego de que el Congreso le preste su aprobación, y de acuerdo a las reservas

que haya formulado. Cumplidos estos pasos, el tratado internacional queda

incorporado a nuestro derecho argentino.

Con relación a los pasos para la definitiva incorporación del derecho

internacional al nuestro y su validez, existen dos teorías: el monismo que

afirma la existencia de una unidad de orden jurídico entre el derecho

internacional y el derecho interno de un Estado determinado, identificación de

fuentes con lo cual el primero ingresa directamente en el país. En cambio, la

teoría del dualismo nos determina que existe separación, independencia y hasta

incomunicación entre el derecho internacional y el derecho interno de un país,

por lo que se requiere un acto expreso del gobierno de un Estado para que se

pueda producir la incorporación del derecho internacional. Bidart Campos

explica que no existe en nuestro sistema constitucional cláusula alguna que

obligue a dictar una ley posterior a la ratificación de un tratado por nuestro

79

país para que se opere su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, como

pretenden los partidarios del dualismo; y afirma que la Constitución bien

diferencia los conceptos de ley y de tratados internacionales. Pero la Corte

Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Merck Química Argentina c/

Gobierno Nacional" efectúa una distinción, 'según sea época de guerra o de

paz’. En el 1º supuesto rigen las teorías monistas, supremacía del D

internacional sobre el nacional, y en el 2º supuesto rigen las teorías del

dualismo, en donde se verifica una ,subordinación al esquema constitucional.

La reforma de 1994, vino a incorporar una clasificación de tratados

internacionales que podemos sintetizar en la siguiente: 1) Tratados

internacionales expresamente incorporados en el texto de la Constitución

Nacional; 2) Tratados que se suscriban en el futuro con estados extranjeros u

organizaciones internacionales, y 3) Tratados de integración.

Los primeros son reconocidos como base del respeto de los derechos

humanos, a los cuales les da jerarquía constitucional superior a la de las

leyes estableciéndose que ello no significa derogación alguna de la primera

parte de la Constitución y por lo tanto vienen a ser complementarios de los

derechos y garantías reconocidos en la C.N. Asimismo se establece que podrán,

no obstante, ser denunciados (dejados sin efecto) x el presidente de la Nación

previa aprobación de parte del Congreso con una mayoría de votos de las dos

terceras partes de la totalidad de los miembros de c/ Cámara.

Siguiendo el procedimiento común de aprobación para el segundo grupo

con la sola diferencia que se exige una mayoría calificada para su aprobación

para gozar de la jerarquía constitucional expresada de integración, en donde se

pueda delegar competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales,

siempre y cuando se realice en condiciones de reciprocidad e igualdad entre los

estados firmantes, debiéndose además respetar el orden democrático y los

derechos humanos.

La política de integración de estados en organizaciones supranacionales,

significa establecer nuevas condiciones para el desarrollo, el comercio y la

seguridad de los bloques continentales, en donde la Unión Europea es la que ha

dado el primer paso, en la materia. Pero, para que dichas organizaciones logren

sus objetivos es indispensable que los estados partes deleguen expresamente

ciertas competencias para que se determinen reglas de juego y normas

igualitarias para las partes y además se delegue jurisdicción para entender en

ciertas cuestiones o conflictos que se presenten entre las naciones signatarias

sobre temas materia de la unión regional.

La integración supranacional: el MERCOSUR

Las últimas décadas del presente siglo han comenzado a mostramos una

nueva forma de convivencia entre los estados, que está signada por la fuerte

tendencia integracionista para lograr desarrollarse y poder hacer frente a

problemáticas estructurales comunes, que pasa básicamente por lo económico, lo

social, lo tecnológico y optimizar así los recursos disponibles

Para ello los textos constitucionales deben tener previsiones que permitan

hacer aplicables las decisiones adoptadas en los organismos internacionales que

se crean con motivo de estas uniones en bloques.

En Latinoamérica, la integración si bien fue un sueño y anhelo de los

libertadores Simón Bolívar y José de San Martín, y las ideas de Artigas y de

Alberdi en tal sentido, ha tenido una muy lenta evolución y en lo que hace a

los textos constitucionales, la mayoría en etapa de revisión, se pueden citar

el de Uruguay: "La República procurará la integración social y económica de los

estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común

de sus productos y materias primas” y la de Paraguay:"La República del

Paraguay, en condiciones de igualdad con otros estados, admite un orden

jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la

paz, de la justicia, de la cooperación y desarrollo, en lo político, económico,

social y cultural”.

En nuestro país no existía previsión en el sentido de integración e

inclusive existían trabas en la constitución Nacional de 1853. Al decir del

80

constitucionalista Ramella al comentar el art 27 éste tenía una cláusula

cerrada que no permitía derivar en un ente supranacional por vía de tratado,

facultades para decidir sobre cuestiones económicas y financieras. Que según el

marco de jerarquía constitucional dado a los tratados internacionales ellos

deben estar subordinados a la Constitución.

Con lo que surgía la incógnita de si la República Argentina a través de

sus poderes constituidos a nivel nacional, podía ingresar y formar parte de

organismos supranacionales que tengan por objetivo lograr la integración

latinoamericana y en consecuencia subordinarse a sus decisiones. Este

interrogante quedó definitivamente resuelto con la reforma de la Constitución

Nacional producida en 1994, en donde se incorpora la categoría de los Tratados

de Integración, que habilita inclusive delegar competencias y jurisdicción en

organizaciones supraestatales, lo q significa que el gobierno federal puede

formar parte de organizaciones supranacionales con otros estados

latinoamericanos o con entidades regionales de otras partes del mundo; para lo

cual se deben dar una serie de condiciones. La primera, q exista una relación

de reciprocidad e igualdad entre los estados miembros; segundo, se respete el

orden democrático y los derechos humanos en dicha organización; y tercero q

para su aprobación el procedimiento difiere si es para tratados de integración

con estados latinoamericanos o no.

La jerarquía constitucional de los tratados de D humanos del art 75 inc 22

La palabra "derechos humanos" comprende una serie de atributos y

facultades del individuo como tal, esenciales para su vida y desarrollo. El

tema ha tomado tal auge que se ha internacionalizado. La tutela de esos

derechos humanos es parte del bien común internacional, y se refleja en

numerosos instrumentos supranacionales o interestatales.

Generalmente, los derechos constitucionales coinciden con los derechos

humanos, pero también hay diferencias. Por ejemplo, el derecho de un argentino

naturalizado a no prestar servicio militar durante los diez años posteriores a

su carta de ciudadanía (art. 21, Consto nacional); o de un trabajador a

participar en las ganancias de su empresa (art. 14 bis), son derechos

"constitucionales" en la Argentina, pero no específicamente llamados "derechos

humanos" por la doctrina contemporánea. Es factible que una constitución no

contenga uno o más de los denominados derechos humanos, o que una constitución

rechace uno de los derechos humanos. Finalmente, puede ocurrir que una

constitución constitucionalice los derechos humanos.

La reforma argentina de 1994 siguió un sistema parecido, al dar rango

constitucional en su arto 75, inc. 22, a una serie de convenciones,

declaraciones o pactos en materia de derechos humanos.

Documentos con rango constitucional

La reforma constitucional de 1994 introdujo serias modificaciones

respecto de la aprobación de determinados instrumentos internacionales.

Para los tratados y convenciones sobre derechos humanos a los que se

quiera conferir jerarquía constitucional, el art 75, inc.22, impone dos pasos.

El primero, su aprobación ordinaria por el Congreso, por mayoría simple común a

cualquier ley. El segundo, su aprobación con una mayoría especial de las dos

terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Si solamente se

logra la primera etapa, el documento en cuestión tendrá categoría supralegal.

Si se consuman las dos, alcanzará rango constitucional. Se discute si el

Congreso puede dar rango constitucional a un tratado ya aprobado por una ley

anterior, pero no ratificado por el Poder Ejecutivo.

La letra del art 75, inc. 22, de la Constitución sólo habla de tratados

"aprobados" por el Congreso (sin requerir inexorablemente la ratificación

aludida) a los que éste puede ya conferir jerarquía constitucional, siempre con

los dos tercios de votos de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Sin

embargo, de las palabras del convencional Barra, miembro informante en la

Convención de 1994, se desprende que es necesaria aquella ratificación. Sin

81

embargo los autores del libro creen q una ratificación ya consumada no tiene

por qué repetirse.

UNIDAD 7: “EL ESTADO FEDERAL ARGENTINO”

Estados Unitarios, regionales, federales y confederales A) Estado Unitario: el poder o la decisión sobre los asuntos q hacen a un

Estado se encuentran concentrados en una sola esfera o centro del cual se

irradian todas las directivas y normativas para su territorio. La caract

principal es la centralización del poder estatal; quedando fraccionado el

territorio en meras secciones administrativas q no poseen autonomía para

decidir por sí solas sobre los aspectos q hacen al gob de su zona o región. Las

fuerzas centrípetas de la realidad de los distintos factores de influencia

tienden a concentrarse en un solo núcleo de poder, emanando toda la actividad

estatal de un solo órgano. X ej: Chile, Paraguay y Francia.

La historia institucional argentina, tiene ejemplos de ensayos constitucionales

como lo son las llamadas constituciones de 1819 Y 1826 en donde se planteaba la

unidad de régimen, q no encontró eco en las fuerzas políticas del interior del

país.

B) Estado Federal: el poder del Est es distribuido en su territorio en dif

niveles de decisión, con autonomía de las regiones, zonas o pcias q lo

integran, conformando un todo indestructible con partes igualmente

indestructibles. La Federación tiene como caract particular la

descentralización del ejercicio del poder del Est, en unidades de decisión

determinadas a lo largo de su territorio. Se produce un fenómeno de correlación

e integración de competencias y factores de poderes q se identifican como

fuerzas centrípetas (de un nivel de gob regional o estadual al nacional o

central) y centrífugas (que van del orden nacional o central al orden local o

pcial) produciéndose 1 relac de solidaridad, integración, colaboración y

coordinación entre las dif órbitas de gob dentro de un marco de equilibrio q

evita los abusos o determinaciones centralistas en desmedro de los gob locales.

De ello se desprende que existe un reparto de competencias entre los niveles de

gobierno que conforman una federación (provincias y Nación). El signo

identificativo del Estado federal lo constituye la descentralización del poder,

para ello podemos conceptualizarla expresando que implica la dispersión doble

de funciones y de órganos de decisión del Estado, que dan la perspectiva

geográfica de acercar la actividad estatal a las necesidades concretas de las

distintas regiones que comportan un país, con iniciativa propia en la

82

determinación de las políticas aplicables en cada caso por parte de las órbitas

de los gobiernos locales.

Con respecto al grado de competencias de las órbitas de gobierno tenemos q

pueden darse las siguientes: soberanía, autonomía y autarquía, en lo q respecta

al órgano, tendremos, región, pcia y municipio. Las órbitas locales de gobierno

gozan de facultades y competencias para poder autogobernarse, elegir sus

instituciones, tener su propia legislación, ejecutar sus políticas y elegir a

sus autoridades sin intervención del gob federal. López nos recuerda que Kelsen

nos enseña que la descentralización del poder del Est tiene un carácter

normativo, en el sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas

a todo el territorio o a una parte de él.

De lo que se desprende, que el objeto de la descentralización lo constituye la

actividad, las normas y los órganos del Estado.

Con referencia al reparto de competencias entre las órbitas de gobierno en los

estados federales, generalmente se determina q al órgano central o nacional le

corresponderá todo lo atinente a la seguridad e integridad de la federación,

así como la representación en el extranjero y velar por el cumplimiento en los

estados partes de la Constitución Nacional.

C) Estados Confederados: la caract principal es q surge de la unión de varios

estados independientes, los cuales mantienen su soberanía y la posibilidad de

separarse de dicha unión en cualquier momento. Surge, a través de un pacto o

tratado de las partes interesadas, en donde se establece concretamente cuál es

su objetivo y se determinan las competencias de la unión confederativa en forma

clara y precisa, en su relac con el resto de los países y con referencia a los

estados miembros.

Los estados partes mantienen su soberanía y ciertos D concretos como son los de

secesión posibilidad de retirarse de la confederación en el momento que lo

crean oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y el de nulificación lo cual

le permite no aplicar las normas generales en su territorio y que fueran

sancionadas por los órganos de la Confederación.

Existe un órgano de gobierno de la confederación denominado dieta, con

funciones y facultades expresamente establecidas en el pacto de creación; y los

estados miembros con el cúmulo de competencias propias de su soberanía la cual

sólo se ve limitada en parte por las competencias conferidas provisoriamente a

la confederación.

En lo que hace a la materia por la cual surgen las confederaciones, hay que

resaltar que las producidas en los siglos pasados tenían por objetivo la mutua

protección militar, o la colaboración en distintas áreas para el desarrollo en

conjunto de regiones.

En la actualidad los llamados bloques económicos discuten la creación de estos

tipos de uniones para lograr superar los problemas económicos, ambientales,

falta de desarrollo tecnológico integral, de servicios, etcétera. En la

práctica no existen estados confederados.

D) Estados federo-regionales: En los últimos tiempos se ha estado asistiendo a

una serie de tensiones internas en los estados, tanto desarrollados como del 3º

Mundo, ocasionadas por los llamados localismos, q unidades étnicas,

lingüísticas, económicas y tradicionalmente pertenecientes a una zona

geográfica concreta e identificable de ciertos países, ha llevado a redefinir

la división o estructuración del poder estatal q se tenía, dando paso al

concepto de región como unidad descentralizante del poder estatal.

Han debido otorgar mayores facultades en el orden de competencias a las

llamadas autonomías nacionales a fin de morigerar la presión que ejercían sobre

el poder central ciertas regiones. Siguiendo la destacada opinión del Dr.

Frías, podemos conceptualizar al Est regional, como aquel q "reconoce autonomía

p ciertas competencias a áreas con homogeneidad ambiental, social o económica".

Ambrosini, destaca q esta forma de Est viene a ser una modalidad intermedia

entre el Est unitario y el federal, caracterizado por la autonomía regional.

83

El federalismo argentino: caracterización y perspectivas

La denominada organización nacional fue, a partir de 1853, el punto de

llegada de un complejo proceso político, económico y cultural; entre 1810 Y

dicha fecha límite toman forma, acaso conjuntamente, la Nación como

construcción global, histórico-cultural, de amplia base territorial que hereda

el virreinato, por un lado y una emergente pluralidad de formaciones regionales

con epicentro en ciudades y centros urbanos, Y que se desarrollan como poderes

locales o provincias.

Se hace toda una posición la idea-fuerza de un destino y un poder

compartidos, el federalismo; en Buenos Aires toma cuerpo la vocación de

liderazgo centralizado. En favor del federalismo concurren las distancias y las

identidades regionales, incluido el esfuerzo cultural e industrioso; en

beneficio del unitarismo el privilegio geopolítico del puerto y el volumen no

siempre generoso del comercio y de las comunicaciones hacia adentro y hacia

afuera del territorio común.

Evolución

Sólo si se tiene en cuenta esa tensión puerto-interior que acompaña

históricamente la construcción institucional del país puede, consecuentemente,

caracterizarse al federalismo argentino. Fue una propuesta cargada de

contradicciones q se elaboró como síntesis, larga y trabajosamente. Siempre

hubo en la sociedad argentina una vocación constituyente. La hubo en los

porteños, responsables del impulso revolucionario de Mayo (Saavedra, Moreno,

Belgrano, Castelli, etcétera) y también en el fervor y las ideas más realistas

de los federales (Bustos, Estanislao López, Quiroga, Urquiza, etcétera).

De todo ello hablan los pactos interprovinciales donde fueron,

adquiriendo forma los principios, las pautas y los objetivos. Entre los más

significativos mencionaremos el Tratado del Pilar del 23 de febrero de 1820, el

Tratado del Cuadrilátero, el Pacto Federal, y finalmente el Acuerdo de San

Nicolás de los Arroyos. Y no puede dejar de mencionarse la importancia que

tuvo, ya aprobada la Constitución Nacional, el Pacto de San José de Flores del

11 de noviembre de 1859 para la incorporación de la pcia de Buenos Aires al

sistema federal.

Es preciso advertir, además, que la evolución del federalismo argentino

no se detiene en 1860 con la reforma constitucional. Las tensiones entre el

foco unitario del puerto y la conciencia federal del conjunto de los

argentinos, recién logran un punto de encuentro superador con la crisis de

1880. La denominada cuestión capital, -con la federalización de la ciudad de

Buenos Aires- produce el último enfrentamiento violento y, por fortuna, a

partir de la ley de federalización, las disputas entre los argentinos fueron

encontrando un cauce pacífico, por lo menos con relación a este problema.

Perspectivas

La tensión federalismo-centralismo se mantuvo, empero, hasta el presente.

Porque las diferencias militares y políticas que, en el siglo XIX, inclinaron

el peso de las resoluciones en uno u otro sentido, han seguido luego por otras

vías. Aunque es justo decir, asimismo, que el desarrollo de los comportamientos

democráticos en los grupos sociales y en los partidos políticos habilitó

importantes oportunidades de diálogo y participación. Si se atiende a la

solución jurídico-positiva -o sea a lo prescripto por la Constitución Nacional-

es evidente que el federalismo argentino se caracteriza por un status de

equilibrio entre la afirmación de la entidad Nación y el reclamo de autonomía

de las provincias. Tal cual lo predicó Juan Bautista Alberdi en Las bases, no

tenía sentido la opción por un régimen puro, ya sea unitario o federal.

Pero de modo creciente el centro de gravedad del régimen político-

institucional argentino se fue instalando en la tendencia centralista. Los

poderes reservados a las provincias han sido objeto de avance, en muchas

oportunidades y en materias importantes, de parte del "poder delegado a la

Nación.

84

Un proceso 'de transferencia de funciones entre la Nación y las

provincias, hacia éstas se cumple bajo formas concertadas. Aunque la cuestión

está en pleno estado polémico, acaso porque las restricciones de medios

económicos que caracteriza la oportunidad tornan dramático el novedoso método,

es indudable que tiende a modificar en algo sustancial a la temática federal.

Derecho Federal. Relaciones entre Estado federal y provincias

En la Constitución Nacional, tiene sus fundamentos, sus fines y sus

límites el sistema federal. En consecuencia, el derecho federal se integra con

las normas constitucionales que definen los poderes del Estado nacional y de

los estados provinciales y sus relaciones. Son las normas que regulan el

equilibrio entre la unidad y la pluralidad, entre el sentido y la medida de la

centralización y la descentralización de la organización política de la Nación.

La temática del derecho federal comprende, pues: a) los poderes que son

exclusivos del orden nacional; b) los poderes que son exclusivos de las

provincias; y, también, c) los poderes que son concurrentes, entre la Nación y

las provincias, se dan situaciones desubordinación, participación y

coordinación.

Las relaciones de subordinación: expresadas por las pautas que marcan la

supremacía del orden jurídico nacional. El derecho de cada pcia a "dictar para

sí una Constitución" (arts. 5° y 123 C.N.), así corno de darse "sus propias

instituciones locales" y regirse por ellas (art. 122 C.N), lo es a condición de

cumplimentar pautas fundamentales. Ante todo q ese régimen político provincial

sea "representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y

garantías de la Constitución Nacional". Además, la subordinación implica que en

dichas constituciones provinciales, y consiguientemente, en las instituciones

locales, deberá quedar asegurada "la administración de justicia, el régimen

municipal y la educación primaria". Solamente bajo estas condiciones el

gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus

instituciones.

Las relaciones de participación: aparecen cuando, para constituirse el

Poder Legislativo de la Nación y adoptar decisiones válidas en la sanción de

leyes y otras disponibilidades, junto a la Cámara de Diputados debe actuar el

Senado. A éste lo integran tres senadores por cada provincia y tres por la

ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo

dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos y la

restante al partido político que le siga en número de votos.

El Senado tiene plena independencia para decidir sin ningún tipo de

mandato expreso. Por su intermedio las provincias tienen oportunidad para

influir en las resoluciones del poder nacional. Al Senado corresponden

determinadas atribuciones que lo habilitan como una instancia de máxima

jerarquía institucional. Tal la eventual función de ejercicio del Poder

Ejecutivo por el presidente provisorio de aquél en caso de acefalía; la

actuación del cuerpo para juzgar a los acusados por juicio político, incluidos

el presidente y el vicepresidente de la Nación; la facultad de autorizar la

declaración de estado de sitio en caso de ataque exterior; y el contralor

(acuerdos) para la designación de empleos y funciones especiales

En cuanto a las relaciones de coordinación se refieren a lo que específicamente

define a un régimen federal, en el sentido de un reparto de competencias en

función del territorio; y conjuntamente, del carácter global o local

(provincial) de los asuntos que deban resolverse. Tal reparto está expresamente

establecido por la Constitución mediante pautas generales: a) "Las provincias

conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal";

b) "Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación".

La región

Artículo 124.- Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo

económico - social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de

sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean

incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades

85

delegadas al Gobierno Federal o el crédito público de la Nación; con

conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen

que se establezca a tal efecto.

Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos

naturales existentes en su territorio.

Distribución de competencias en la federación

Competencias inherentes a las pcias

El D a un sist institucional autónomo: El derecho a un sistema institucional

propio bajo el sistema representativo republicano" (art. 5° C.N.)- importa el

principal soporte jurídico-institucional de las provincias. En base a ello son

estados y no meramente delegaciones o dependencias administrativas del Estado

federal o central. Las provincias tienen todos, o casi todos, los elementos de

un Estado, aunque no el atributo de la soberanía. Dicho art. 5° de la

Constitución suma otros requisitos más específicos que los ya indicados y que

deben cumplimentar las provincias: asegurar a) la administración de justicia,

b) el régimen municipal, y c) la educación primaria. "Bajo estas condiciones el

Gobierno Federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus

instituciones".

La justicia no es privativa de las provincias, puesto que existen hechos,

comportamientos, cuestiones y personas que, por su índole material o especial,

corresponden a la jurisdicción federal. La educación primaria ha sido

tradicionalmente realizada también, como servicio público cultural, por

instituciones de carácter nacional como las escuelas normales y otras;

actualmente hay una fuerte tendencia a revertir eso mediante la transferencia

de tales funciones a la órbita provincial. Y en cuanto al régimen municipal, el

proceso reformatorio de 1994, establece en su art.123 que c/ pcia dicta su

propia Const, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y

contenido en el orden institucional, pol, adm, económico y financiero. Entre

esas facultades inherentes a la jurisdicción pol y jurídica de las pcias,

conforme a las N de la Const Nacional, están:

D a la integridad territorial: El territorio de una pcia no puede

legalmente desmembrarse. Para el caso de q altas razones de conveniencia

pública lo aconsejaren, ello solamente puede efectuarse mediante una doble

garantía institucional. *En 1º lugar, la intervención de la Legislatura de

la(s) provincia(s) interesada(s), sin cuyo consentimiento el acto de afectación

territorial no puede legalmente consumarse. *Asimismo, la intervención del

Congreso Nacional, donde está representado el pueblo como unidad nacional en la

Cámara de Diputados, y las pcias como miembros autónomos del Est federal en el

Senado; lo q constituye 1 requisito sine qua non como el anterior. Estas

previsiones se refieren a los casos en q, además de la admisión de nuevas pcias

en la Nación se intente: a) erigir una pcia en el territorio de otra u otras;

b) o, de varias pcias, formarse una sola.

D de promoción económica: los estados locales: pueden promover su

industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales

navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción

y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros

y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con

recursos propios".

D a celebrar tratados: En sentido positivo los tratados son la fuente más

importante del derecho internacional; son estipulaciones formales entre los

estados el gobierno del Estado federal procesa y resuelve los intercambios

políticos, económicos, militares, culturales y demográficos con las otras

naciones. La Constitución Nacional prevé expresamente, entre las competencias

inherentes a las provincias la de "celebrar tratados parciales para fines de

administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad

común" tiene una prohibición: que esos tratados no sean de carácter político, y

un requisito: que haya "conocimiento del Congreso Federal" de tales

convenciones. Tal competencia provincial comprende fundamentalmente a los

tratados interprovinciales, mediante los cuales dos o más provincias pueden

86

establecer normas p facilitar la act del Poder Judicial local, cuando se trata

de problemas en que las cosas, las personas o las conductas se producen o se

sitúan en + de una jurisdicción provincial.

El art 8° C.N. elimina, además, cualquier diferencia de "derechos,

privilegios e inmunidades" entre los ciudadanos de las distintas provincias; es

decir, que los valores jurídicos inherentes a la condición de ciudadano rigen

en todo el territorio de la Nación. No se incluye en esta igualdad a las

situaciones en que la residencia en una provincia constituye un requisito

especial para acceder, por ejemplo, a una candidatura a cargo electivo, como

ocurre con los diputados y senadores. Haber nacido en el territorio pcial de

que se trate, o tener 1 det tiempo de residencia.

También en el campo de "los intereses económicos y trabajos de utilidad

común" están las competencias inherentes a las provincias y pueden ser objeto

de tratados parciales. Ciertas inversiones costosas en infraestructura

(energía, riego, comunicaciones, etcétera) pueden ser objeto de acuerdos

interprovinciales, ya para regular sus efectos sobre la población y el espacio

geográfico que comparten, ya para sumar recursos en cuanto a la financiación. E

inclusive dichos acuerdos suelen requerir la participación de la Nación con

fines de prosperidad común y para coordinar situaciones y arbitrar diferencias

o conflictos eventuales.

El conocimiento del Congreso es una consecuencia del carácter federal del

sistema. El Congreso debe ser en estos casos un instrumento de participación,

pero a la vez de control, arbitraje y coordinación. También de custodio de los

valores nacionales que puedan estar comprometidos en los tratados parciales que

celebren las provincias. Además, las provincias pueden ser sujetos de acuerdos

o convenciones con entidades extranjeras bajo el mismo requisito de

"conocimiento del Congreso". Una comunicación del Poder Legislativo nacional

servirá de llamado de atención para que los gobiernos locales cuiden de no

avanzar hacia el campo de las relaciones exteriores que son propias de las

competencias del gobierno central, y no interferirlas ni perturbadas.

Representación en el Congreso Nacional: Conforme a las reglas de la Carta

Magna, no hay Estado nacional constituido sin la participación de las

provincias. La Cámara de Diputados se compone de diputados de la Nación o del

pueblo considerado como una unidad. Pero en ningún caso se elegirá menos de dos

por cada pcia. Es en el Senado Nacional donde la representación de las pcias se

realiza en forma expresa y directamente por los miembros del

Alto cuerpo que se sientan allí en número de tres por cada provincia y tres por

la ciudad de Buenos Aires. A diferencia de otros sistemas federales las

provincias argentinas tienen igualdad de representación en el Senado. El

presidente del cuerpo es quien, reunido el Congreso y en su presencia, recibe

el juramento al presidente y al vicepresidente de la Nación.

Aunque los poderes de las provincias sean una consecuencia de la

Constitución Nacional, el gobierno establecido por la Constitución para el

Estado federal, se constituye y funciona como consecuencia de la básica

instalación de los gobiernos de provincia, en particular las legislaturas.

De las dos ramas del Poder Legislativo en el orden nacional -con igualdad

de competencias en la acción de legislar- por excepción a la Cámara de

Diputados le pertenecen privilegios en cuanto a iniciativa de las leyes en 2

materias vitales: contribuciones y reclutamiento de tropas. También el derecho

de acusar, en la formación del juicio político, "al presidente, vicepresidente,

jefe de gabinete de ministros, ministros y a los miembros de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación.

De su parte, al Senado corresponden atribuciones y funciones propias que

hacen, en el mejor sentido, a la participación de la provincia, por vía de sus

representaciones en el alto cuerpo, y respecto a actos del gobierno central ya

su control. Señalamos las más relevantes: a) Presta acuerdo para la designación

de "magistrados de la Corte Suprema de Justicia y de los demás tribunales

federales inferiores"; y para la designación de embajadores y oficiales

superiores de las Fuerzas Armadas. b) Autoriza al Poder Ejecutivo para la

declaración de estado de sitio "en caso de ataque exterior". c) Juzga enjuicio

87

político a los acusados por la Cámara de Diputados: presidente, vicepresidente,

jefe de gabinete de ministros, ministros del PEN, miembros de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación.

La representación en el Congreso Nacional da a las provincias y a la

Ciudad de Buenos Aires la oportunidad y la competencia para participar en la

etapa preconstituyente en cuanto a la reforma de la Carta Magna. Ello es así

porque, según lo prescribe el art. 30 C.N.) "La necesidad de la reforma debe

ser declarada por el Congreso", aunque su efectivización corresponde a "una

convención convocada al efecto". Los senadores son quienes establecen el punto

o los puntos q serán objeto de reforma.

Jurisdicción en materia de prensa: el congreso federal no dictará leyes q

restrinjan la lib de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.

Requerimiento de intervención federal: Siendo la autonomía de las

provincias el supuesto fundamental de su participación en el Estado federal, es

de plena razonabilidad que "el goce y ejercicio de sus instituciones" deba ser

garantido con la debida eficacia.

La Constitución tiene previsto el derecho de los gobiernos provinciales a

requerir la intervención del gobierno federal cuando hubiesen sido "depuestos

por la sedición" o sufrieren "la invasión de otra pcia". La sedición en una de

sus formas es condenada por el art. 22 C.N. al calificar como tal a "toda

fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y

peticione a nombre de éste". Tal delito puede ser cometido por civiles, por

militares o por grupos que integren ambos.

En cuanto a la "la invasión por otra provincia", el art 127 C.N. contiene

una prevención de sentido indubitable: "Ninguna provincia puede declarar, ni

hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte

Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos

de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal

debe sofocar y reprimir conforme a la ley".

Por lo demás, el art 126 C.N. prohíbe a las provincias "armar buques de

guerra o levantar ejércitos", y también, para una interpretación actualizada,

esa veda comprende a la fuerza aérea. La excepción a esta norma alude a casos

especiales de "invasión exterior o de .un peligro tan inminente que no admita

dilación dando luego cuenta al Gobierno Federal" (art. 126, última parte).

Estos dos últimos casos implican una autorización tácita para que los gobiernos

provinciales organicen por su cuenta la resistencia armada mientras llega la

acción del gobierno central.

Competencias inherentes al gobierno federal

La administración y conducción de ese todo corresponde a un gobierno

central. Aquellas cuestiones que hacen al Estado federal total tienen

precedencia e, inclusive, supremacía cuando se traducen en normas

constitucionales, leyes nacionales y tratados.

El art 126 C.N, establece un listado de objetivos, con las consiguientes

atribuciones para realizarlos, y que definen las competencias inherentes al

gobierno federal. Son los actos prohibidos expresamente a las pcias y que,

interpretados con sentido positivo, se reconvierten en actos autorizados al

gobierno central:

*Celebrar tratados parciales de carácter político; expedir leyes sobre

comercio o navegación interior;

*Acuñar moneda, establecer bancos con facultad de emitir billetes;

*Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, etcétera;

*Dictar leyes sobre ciudadanía y naturalización;

*Dictar leyes sobre bancarrotas, falsificación de monedas y documentos

del Estado;

*Establecer derechos de tonelaje;

*Armar buques de guerra o levantar ejércitos;

*Nombrar o recibir agentes extranjeros;

*Admitir nuevas órdenes religiosas.

88

El Poder Legislativo de la Nación representa el nivel de máxima jerarquía en

cuanto a establecer legalmente los objetivos del Estado, sus funciones y la

operacionalización de dichos fines, así como adoptar decisiones sobre las

aspiraciones, necesidades e intereses de la sociedad. La etapa ejecutiva de las

competencias federales son propias del Poder Ejecutivo que ejerce el presidente

de la Nación con un amplio esquema de posibilidades para actuar las políticas

del Estado. El presidente "es el jefe supremo de la Nación y tiene a su cargo

la administración general del país". Al presidente le corresponde "expedir las

instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes

de la Nación. Tiene asimismo funciones de colegislador y, en la experiencia del

gobierno contemporáneo la mayoría de las iniciativas de leyes son productos que

emanan del Ejecutivo. El P.E.N. "participa, pues, de la formación de las leyes

con arreglo a la Constitución, las sanciona y promulga".

Los poderes legislativos del Estado nacional comprenden todos los campos

de actividad del gobierno que son propios de la unidad político territorial.

Casi todas esas competencias están taxativamente fijadas en el capítulo IV de

atribuciones del Congreso. Esas competencias, además, son: facultad del

gobierno federal de intervenir en el territorio de las provincias;

determinación de la forma probatoria de los actos y procedimientos públicos y

judiciales, y los efectos legales, de las provincias; establecimiento de

aduanas exteriores y la fijación de tarifas; otorgar el consentimiento para la

formación de nuevas provincias o su fusión; reglamentación legal de derechos

comunes y sociales; establecer contribuciones; legislación relativa a garantías

constitucionales; legislación sobre extranjeros y sus derechos civiles;

legislación sobre la defensa nacional; declaración del estado de sitio;

legislación sobre inmigración, navegación de ríos interiores; ratificación de

tratados con potencias extranjeras y relaciones exteriores; ejercicio de

poderes preconstituyentes para declarar la necesidad de la reforma de la Const;

legislación sobre delitos de imprenta.

Poderes concurrentes

Determinadas competencias de una y otra jurisdicción muestran una notable

afinidad. Las provincias tienen pleno derecho a no soportar postergaciones en

su crecimiento cultural y material, ni a someter a sus poblaciones a los males

y distorsiones del subdesarrollo y, por consiguiente, del atraso y la pobreza

crónicos.

En los países de geografías grandes y de concentración irregular de sus

recursos financieros, técnicos y educativos, el llamado carácter desigual del

desarrollo ha producido el fenómeno de las sociedades duales.

Es posible que distintos niveles de civilización, distribuidos por áreas,

compartan el territorio total. Una parte de las causas está, ciertamente, en

los factores naturales y otras en las predisposiciones socioculturales,

laborales y productivas de los grupos sociales. Pero, además debe computarse la

responsabilidad de políticas oficiales q, desde el gob central y desde el

consiguiente control de los recursos del est, privilegian a 1 región en

desmedro de otras. Frente a lo cual las pcias tienen la opción de velar x sus

propios intereses, ejerciendo sus competencias inherentes y, conjuntamente, las

q son concurrentes con el est federal. En caso de incompatibilidad total o

parcial las pcias deben aceptar la supremacía de los valores nacionales en

juego, en tanto y en cuanto el estado federal actúe efectivamente dentro del

esquema de competencias q al gob central y a las pcias atribuye y reconoce la

Constitución.

Competencias prohibidas a las provincias

La Const delimita 1 det campo de atribuciones q es específico del gob

central; ello excluye, x consecuencia, cualquier ejercicio expreso o implícito

de tales poderes x parte de los gobiernos provinciales. A continuación se

muestra 1 lista de acts q les están vedadas ejercer:

*no pueden celebrar tratados parciales de carácter político;

*ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior;

89

*ni establecer aduanas provinciales, ni acuñar moneda;

*ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización

del Congreso federal;

*ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que

el Congreso los haya sancionado;

*ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización,

bancarrotas, falsificación de monedas o documentos del Estado;

*ni establecer derechos de tonelaje;

*ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo e1 caso de

invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando

luego cuenta al gobierno federal;

*ni nombrar o recibir agentes extranjeros;

*ni admitir nuevas órdenes religiosas.

Todo lo relativo circulación entre los territorios provinciales de "artículos

de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda

especie, incluidos "los carruajes, buques o bestias en que se transporten"

están liberados de "los derechos llamados de tránsito".

"en todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las

nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso".

Hay, finalmente, una prohibición expresa a las provincias sobre que no pueden

"declarar ni hacer la guerra a otra provincia" (art. 127 C.N.). Ligado a esto

está la imposibilidad legal de "armar buques de guerra o levantar ejércitos",

todo lo relativo a la defensa es de exclusiva competencia del gobierno central.

Competencias prohibidas al gobierno federal

Tiene limitaciones específicas. Sobre todo las que surgen del respeto

debido a las autonomías provinciales. No puede hacer el gobierno central

aquello que no le haya sido delegado. El gobierno central, posee poderes

expresos. El art 17 de la Carta Magna, relativo a la propiedad, a la

expropiación, a las contribuciones, a los servicios personales, a los derechos

de autor e inventor, a la confiscación de bienes y a las requisiciones de parte

de cuerpos armados, prescribe límites terminantes más allá de los cuales se

hace ilegal la actividad del gobierno. "La propiedad es inviolable y ningún

habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia

fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser

calificada por ley y previamente indemnizada.

El arto 18 C.N. contiene las garantías constitucionales más directamente

ligadas a la libertad de las personas, a su seguridad, al goce del juez

natural, al domicilio, a la protección de la documentación privada, a reglas

sobre administración de las instituciones carcelarias y a la expresa

prohibición de la pena de muerte por causas políticas, de las torturas y de

toda forma de avasallamiento de la dignidad humana.

Al gobierno central de la Nación le está vedado, por eso, restringir o

imponer jurisdicción federal a la libertad de prensa. Ello, en tanto y en

cuanto los actos y las personas de que se trate no aparezcan comprometidos en

la comisión de delitos por medio de la prensa que atenten contra la

Constitución y sus instituciones nacionales. El art 32 de la Carta Magna es

preciso: "El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de

imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal".

Competencias prohibidas al gobierno federal y provincial

La const contiene otras cláusulas q incluyen restricciones severas p el

poder público, y ello es válido p el gobierno nacional cuanto para los de

provincias.

El principio de reserva respecto a la privacidad y a la libertad personal

figura en primer lugar: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún

modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están

sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún

habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado

de lo que ella no prohíbe" (art. 19 C.N.).

90

El art 28 C.N sostiene q al poder público federal o provincial- no le

está permitido avanzar más allá de lo razonable :,obre los valores esenciales

establecidos por la Constitución Nacional y, en consecuencia, por las

constituciones provinciales.

"El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las legislaturas

provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni

la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías x las que la

vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced e k gobiernos o

persona alguna.

La vigente ley de defensa de la democracia N° 23.077 contiene un sistema

de previsiones -normativas y procedimentales- para el caso de que se repita la

experiencia de los gobiernos de Jacto, sancionando severamente a quienes en el

futuro, y dándose una situación tal, ejerzan funciones fácticas o colaboren con

quienes así lo hagan.

La reforma acaecida en el año 1994 ha incorporado la cláusula que se

denomina "defensa del orden constitucional" (art. 36), que en su primer párrafo

reza así: "Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere

su observancia por actos de fuerza contra el orden

constitucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente

nulos".

Por otro lado se ha incorporado lo que se denominó "la cláusula ética", que

apunta a la hipótesis del grave delito doloso contra el Estado y que desemboca

en el enriquecimiento. Se trata de "una previsión que se refiere al agravio a

la democracia practicado desde adentro del sistema, en la inteligencia de que

el orden constitucional también se resiente cuando quienes, habiendo accedido

al cargo en forma regular, traicionan la confianza pública en ellos

depositada". Dicha cláusula considera al funcionario corrupto como un "enemigo

del sistema democrático" antes que como un simple delincuente y por ello se lo

castiga con inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos.

Autonomía Provincial

Requisitos

La autonomía es la expresión con que, por un lado, se designa a la

existencia y funcionamiento de una organización político-territorial, junto a

otras, como partes de una configuración estatal de carácter federal-naciona1;

y, de otro, el hecho de que dicha organización, aun restringida y subordinada

en sus facultades y posibilidades de actuación, es titular, sin embargo, de

suficientes poderes de decisión y legislación como para que se pueda

identificar en ella a una entidad de personalidad política suficiente para

existir y operar como tal. Las provincias "deben tener asegurados sus elementos

estructurales: pueblo, territorio y gobierno".

A las provincias argentinas el art 123 les reconoce un determinado poder

constituyente: cada provincia "dicta su propia Constitución, conforme a lo

dispuesto en el art 5°". Por su parte, en el art 122 quedó establecido que "se

dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus

gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin

intervención del gobierno federal". Son estos, pues, atributos q permiten

hablar de la pcia autónoma en función de competencias e instituciones propias.

Se pueden citar ciertos requisitos constitucionales para que el poder

central reconozca y respete como tales, art 5° C.N.: Cada provincia dictará

para sí una Constitución: 1) Bajo el sistema representativo republicano, 2) de

acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución

Nacional;3) y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal,

91

y la educación primaria. Bajo estas condiciones el gobierno federal, garante a

cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

La administración de justicia tiene que realizarse acorde con lo sustantivo del

sistema representativo republicano.

Ni es norma que otros poderes puedan intervenir la acción de los jueces o

sustituirla. Las excepciones (como es el caso del juicio político) tienden

precisamente a conferirle seguridad al sistema global. Las exigencias del art

18 C.N. deben ser rigurosamente cumplimentadas por el modo y forma en que las

provincias lleven adelante la administración de justicia, así como sus

elementos y organismos auxiliares y de apoyo.

Es necesario, asimismo, advertir que, junto a la administración de

justicia que ejercen las provincias por intermedio de su propio Poder Judicial,

existe una competencia o jurisdicción federal para las situaciones en que los

sujetos o los bienes comprometidos estén jurídicamente calificados como de la

órbita federal. Además, la competencia federal para el dictado de los códigos

de fondo no puede alterar las jurisdicciones locales correspondiendo su

aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las

personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.

En cuanto al régimen municipal es evidente que los problemas planteados

por la residencia del grupo social en un lugar determinado y por la convivencia

y actividades comunes propios de la vecindad, fue receptado por la Constitución

Nacional entre las instituciones de la República. El municipio organizado

dentro de la legalidad y con base democrática es parte del sistema

representativo republicano, propio de las sociedades civilizadas y que, además,

en la tradición argentina figura con la vieja y admirable imagen y trayectoria

de los cabildos. La reforma constitucional del año 1994

exige que se asegure la autonomía municipal, reglando su alcance y contenido en

el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. Se ha

consagrado una suerte de concepto de la autonomía municipal uniforme en todo el

territorio del país, como pauta interpretativa, pero queda en manos de las

provincias, atendiendo a su específica realidad, encuadrar las comunidades

locales dentro de un diverso grado de status autonómico.

La educación primaria es el nivel mínimo que la Constitución garantiza al

ciudadano en razón de su dignidad personal y de sus posibilidades de

participación social y política. Y esto corresponde a las tareas

institucionales de las provincias en primer término, sin perjuicio de que en

otras jurisdicciones (nacional y provincial), o a través de la enseñanza

privada se puedan brindar soluciones al respecto. Al Estado, empero, como

elemento constitutivo de su misión ética y cívica, no puede serle indiferente,

el analfabetismo, si es que dentro de esa misión el ciudadano existe como

protagonista.

La intervención federal Artículo 6°- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias

para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones

exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o

reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de

otra provincia.El fin de la cláusula 6º C.N es la defensa de las

autonomías provinciales, sin cuya realidad el Estado federal se degrada

o, desaparece. Se pasa ahora a analizar el texto y el contenido de la

citada norma constitucional:

Por propia decisión: el poder central adopta la resolución de intervenir. Ello

se justifica por cuanto la autonomía del Estado local implica un esquema de

atribuciones y uno de obligaciones y exigencias que formula un status de

funcionamiento normal y legal que tanto puede ser afectado por factores

internos como externos al gobierno provincial. En un caso puede ser la crisis

de la di visión de poderes, con un conflicto grave e insoluble entre el

gobernador y la Legislatura. También que no se cumplimente con la educación

primaria. Puede ocurrir, de otro lado, que la situación anormal, justificativa

92

de la intervención, sea producto de factores no imputables a las autoridades

provinciales. Y caben las siguientes modalidades:

Para repeler invasiones exteriores: No existe una relación causal entre

invasión exterior y la decisión de intervenir Una provincia; ello se da

exclusivamente cuando los hechos sean de tal magnitud, por su gravedad y

extensión, que se tome inexcusable el completo control de la actividad

institucional de parte del gobierno federal en esa zona del territorio

nacional. De otro modo no tiene por qué plantearse una contradicción de

principios entre las necesidades de la defensa y la autonomía de las

provincias. La vigente ley 23.554/88 de defensa nacional prevé la creación de

teatros de operaciones "para el caso de conflicto armado internacional o de

guerra de volverse necesaria la intervención -agrega- "el Poder Judicial

mantendrá la plenitud de sus atribuciones".

A requerimiento de las autoridades provinciales: Al gobierno local le asiste el

derecho de reclamar el llamado remedio federal en las dos siguientes

situaciones; 1) "si hubiesen sido depuestas por la sedición", o sea por fuerzas

o grupos irregulares que actúan al margen de la ley contra el orden

constitucional, 2) "o por invasión de otra provincia", lo que importa "actos de

guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el gobierno federal debe

sofocar y reprimir conforme a la ley. Dicho requerimiento puede ser formulado

por las propias autoridades políticas de la provincia en completo acuerdo el

Poder Ejecutivo con la Legislatura, o por uno solo de ellos; también, llegado

el caso, por el Poder Judicial.

Extensión: Desde el punto de vista estrictamente jurídico-constitucional la

intervención federal no tiene por qué ser amplia ab initio; ello sólo se

justifica si media un estado caótico generalizado en que el sistema

institucional se halle paralizado o gravemente comprometido en su operatoria

normal. La intervención puede, ser meramente parcial, abarcando a uno o dos de

los poderes del gobierno provincial, y respetando el funcionamiento y

competencias del otro. El término de duración de la intervención federal es

fundamental; un buen criterio aconseja no prolongar la gestión más allá de lo

necesario para que se normalicen las instituciones locales. La experiencia

argentina indica que resulta sumamente difícil que la gestión interventora no

se complique con los conflictos e intereses de orden local, afectando su

imparcialidad.

Declaración: El nuevo texto constitucional expresa textualmente: "Corresponde

al Congreso disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de

Buenos Aires. Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso

por el Poder Ejecutivo". El poder del gobierno federal para intervenir en el

territorio de las provincias, ha sido conferido al Congreso y que la

intervención es medida del gobierno federal de orden netamente político, y por

consiguiente, de la exclusiva incumbencia de las instancias legislativas y

ejecutivas del Poder Central. 1 durante el receso del Congreso, la vía

constitucional para intervenir una pcia, es convocar al cuerpo a sesiones

extraordinarias, en virtud del grave interés de orden existente y con el objeto

de que se confirme o se deje sin efecto la medida.

La inclusión de la cláusula contenida en el inc. 31 del arto 75 de la

C.N. encuentra fundamento en dos de los objetivos que inspiraron el Núcleo de

Coincidencias Básicas y que son: atenuar el poder presidencial y fortalecer al

Congreso. Además debe tenerse presente que la ciudad de Buenos Aires se

encuentra también sujeta ahora a la posibilidad de la intervención federal. Su

status jurídico se equipara al del Estado local.

Facultad de los interventores: Producida la designación del interventor (tarea

q corresponde al presidente de la Nación) surge la cuestión de las facultades

de que estará investido. La respuesta deberá buscarse en la ley del Congreso

93

que dispuso la medida y, en su defecto, en el decreto del Poder Ejecutivo. Es

necesario interpretar el art 6° C.N que motivó su designación con un criterio

restrictivo, ya que está de por medio la integridad del sistema democrático

constitucional y federal. Y éste no podría subsistir ni funcionar si las

excepciones superan el límite de lo razonable y, si paralizan, + allá de lo

necesario, el funcionamiento normal del sistema. Al interventor le

corresponden, pues, las facultades suficientes restablecer la normalidad en

cuanto de él dependen, y cualquiera sea la causa q motivó su designación.

Indestructibilidad de las provincias

La estructura del Estado federal supone la concurrencia a la unidad

político-territorial de una pluralidad de estados miembros que, con carácter de

autónomos, se integran con la Capital Federal, asiento de las autoridades del

gobierno central. La subsistencia de las provincias aparece, pues, como un

supuesto. La pauta sustantiva indica que "el Estado federal puede crecer por

adición aunque no puede disminuir por sustracción". Una adición del territorio

puede ser el resultado de las relaciones internacionales pacíficas o

conflictivas. La Constitución ha previsto estos problemas: "podrán admitirse

nuevas provincias en la Nación'. También las transformaciones pueden suceder en

función de motivaciones internas, tales serían los siguientes casos previstos

por el citado art. 13 C.N.: a) Erigirse una provincia en el territorio de otra

u otras; b) de varias pcias formarse una sola. En ambos respectos "el

consentimiento de las legislaturas de las provincias interesadas" constituye un

requisito sine qua non. En las sit señaladas se hace necesaria la aprobación

del Congreso Nacional. Un antecedente histórico de significación fue la

incorporación de la pcia de Bs As a partir del Pacto de San José de Flores y

cuya parte pertinente reza: "Bs As se declara parte integrante de la

Confederación Arg".

La propiedad de los recursos naturales

Este tema ha dado lugar a una larga discusión en la Rep., y obligo a un

expreso pronunciamiento de la Convención Constituyente de 1994 (art.124 in

fine). El aspecto más significativo ha sido el de los hidrocarburos. En

principio, el territorio subterráneo sigue la suerte del territorio de la sup:

pertenecen a quienes es titular de esta (Nación o pcias). Se integra con

elementos sólidos (rocas, tierra, sustancias minerales, etc), líquidos (agua,

petróleo) y gaseosos (gases de distintos tipos).

En principio, las pcias tienen el subsuelo correspondiente al territorio de su

supo Pero la ley nacional 14.773 declaró "bienes exclusivos, imprescriptibles e

inalienable s" del Estado nacional a los yacimientos de hidrocarburo sólidos,

líquido y gaseosos, existentes en todo el territorio de la Rep. Arg., aunque

reconoce a las pcias. Una participación en su producido. La posterior ley

17.319 ratifico esa decisión. Conforme a la ley, las pcias no sufrieron

desmembración territorial, en el sentido de que esos yacimientos persistieron

en el territorio provincial subterráneo, pero sí perdieron la propiedad o

dominio de tales yacimientos. En la práctica, sufrieron x esa ley una

confiscación de bienes de inmenso valor, por y para el Gob federal.

Para justificar a la ley 14.773 se dijo q en el régimen colonial el rey

era propietario de las minas, y que el art 75 inc 12 CN, autoriza al Congreso a

dictar el Cod de minería, quien regula la propiedad minera.

Tales argumentos son validos. Concluido el régimen hispánico unitario,

los derechos de la monarquía fueron transferidos, según las áreas, a la Nación

y a las pcias. Ningún precepto constitucional Puntualizó, al organizarse el

país .en 1853, que el titular del territorio de la sup provincial, perdía el

dominio del subsuelo. Finalmente, la atribución del Congreso nacional de dictar

el Cód de minería debe compatibilizarse con la tutela de la propiedad del art.

17 de la consto Por medio del Cód Civil, por Ej., no es factible , abolir la

propiedad privada, o nacionalizar toda la supo Por la vía de hipótesis, por ley

pondría tal vez haberse expropiado a favor de la Nación a todos los yacimientos

del subsuelo argentino, de entenderse que ello era necesario por "utilidad

94

publica"(art 17 CN), pero en tal caso se tendría que haber indemnizado

previamente a sus titulares, es decir, las pcias, cuando los yacimientos

estuviesen bajo su territorio.

Lo cierto es que la Convención Constituyente de 1994 dispuso en el nuevo art.

124 in fine que "corresponde a las pcias el dominio originario de los recursos

naturales existentes en su territorio". Esta expresión, según el miembro

informante Hernández de la comisión respectiva, "comprende tanto el suelo como

el subsuelo, el espacio aéreo y el litoral marítimo. Por supuesto, tmb son de

dominio de las pcias de los recursos renovables o no".

La nueva regla subraya que las pcias son ahora "dueñas originarias" de tales

recursos, lo que no le impide que puedan convenir con la Nación la exploración

de aquellos. Las leyes 24.145 (de la desferalizacion de hidrocarburos) y 24.228

(de acuerdo federal minero) se inscribe en ese programa de re-provincializacion

de los referidos bienes; que de todas maneras: no han concluido.

La ciudad autónoma de Bs As y el art 129

El art 129 de la CN (producto de la ref de 1994) expresa que: "la ciudad

de Bs As tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de

legislación y jurisdicción, y su jefe de gob será elegido directamente por el

pueblo de la cuidad". "Una ley garantizara los intereses del Estado Nacional,

mientras la ciudad de Bs As sea capital de la Nación".

"En marco de lo dispuesto en este articulo, el Congreso de la Nación convocara

a los habitantes de la ciudad de Bs As para que, mediante los representantes

que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones".

Según Alberto M. García Lema, de dicho texto se pueden extraer las sig

conclusiones:

1. El status constitucional de la ciudad de Bs As resulta ser una régimen de

gob autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y por la

existencia de un jefe de gob elegido por el pueblo de la cuidad.

2. El Congreso deberá dictar una ley a fin de determinar cuales son los

intereses del Estado Nacional que habrán de ser garantizados, mientras la

ciudad de Bs As sea capital de la Nación (2 parte del art 129).

3. El Congreso deberá tmb convocar a los habitantes de la ciudad de Bs As para

que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto

Organizativo de sus instituciones, con la salvedad que la convocatoria del

Congreso deberá hacerse con total respeto del principio de autonomía como así

tmb resguardar los intereses del Estado Nacional.

4. La elección directa del jefe de gob de la ciudad deberá realizar durante el

año 1995 (2 parr de la cláusula transitoria 15°).

5. La última estancia previa en el art 129 es la reunión de los representantes

de los habitantes de la ciudad de Bs As, luego de los comicios que se realicen

a los efectos de su elección, para dictar el Estatuto Organizativo de sus

instituciones.

6. El concepto "Estatuto Organizativo" marca la diferencia con la const que

debe dictar cada pcia conforme a lo prescripto en el art 5 y 123 de nuestra ley

fundamental, lo que importa destacar que el régimen de autonomía de la ciudad

de Bs As no significa transformarla en una pcia.

7. El régimen de autonomía previsto para la ciudad de Bs As no priva a esta de

su condición de capital de la Rep, puesto que se mantiene la vigencia de la ley

1029 de 1880, que así lo estableció.

8. Su carácter de distrito federal resulta indubitable por el dispuesto en el

art 3 de la CN.

Por otra parte, el nuevo art 129 de la CN reformada, ha efectuado ciertas

precisiones en dif normas, que constituyen a esclarecer el régimen creado:

1. Atento a lo previsto en el art 75, inc 30, de la CN, el congreso Nacional

Conserva como atribución " ... ejercer una legislación exclusiva en el

territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el

cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de unidad

nacional en el territorio de la Rep ... ".

95

2. La cláusula transitoria 15", expresa, a su vez, que hasta tanto se

constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la ciudad

de Bs As, el congreso ejercerá una legislación exclusiva sobre su territorio,

en los mismos términos que hasta la sanción de 1.a presente reforma.

3. La ley que determina los intereses del Estado Nacional que deben ser

garantizados y que disponga la convocatoria a comicios, deberá ser sancionada

dentro de los plazos de 270 días a partir de la vigencia de esta Cont.

4. La cláusula transitoria 73 dispone que: "el congreso ejercerá en la ciudad

de Bs As, mientras sea capital de la Nación, las atribuciones legislativas que

conserve con arreglo al art 129".

5. Esta última cláusula transitoria ratifica lo dicho anteriormente, en el

sentido de q la ley que garantizara los intereses del Estado Nacional atribuirá

1 reparto de competencia, entre las que conservara el Congreso federal las que

se atribuirán a la futura legislación de la ciudad de Bs

As.

6. El presidente de la Nación conservara los poderes suficientes para poner

en ejecución, en el ámbito de la ciudad de Bs As, las leyes del Congreso

Nacional que sean dictadas en ejercicio de las competencias que este conserva.

Asimismo, el presidente de la Nación mantiene la facultad que le confiere el

actual art 99, inc 2, de expedir instrucciones y reglamentos que sean

necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación.

Cabe concluir con la opinión de García Lema y Paixao, que la ciudad de Bs As

conserva su condición de distrito federal, como capital de la Rep. Y como

asiento del gob nacional, poseyendo el Congreso Nacional atribuciones

legislativas a su respecto en las competencias que conserve, y el presidente de

la Nación de los poderes adecuados para hacer cumplir las leyes que aquel

sancione en materia de tales competencias.

La capital federal

. Buenos Aires tiene en su haber la condición de ciudad líder en muchos'

aspectos: primero como cabeza del virreinato, como puerto de directa. La

cuestión Capital tiene en la trayectoria institucional argentina, antigua data.

Y se liga a la significación (y hegemonía) que la ciudad de Buenos Aires y la

provincia del mismo nombre tuvieron (y aún tienen) en la estructura del Estado

nacional. Así como siempre lo tuvo la resistencia permanente del interior a

conceder al puerto una situación política de excepción. No fue hasta 1880, sin

embargo, que la tensión entre Buenos Aires y el interior logró superarse

respecto a la cuestión Capital. Una ley de 1826 declaró a la ciudad de Buenos

Aires capital del país, pero tuvo una vigencia efímera. En los hechos la ciudad

de Buenos Aires operó como epicentro de una nacionalidad cargada de

dificultades en cuanto a su unidad e institucionalización.

La cuestión Capital fue objeto de decisión por el Congreso Constituyente

de 1853, disponiendo en el art 3° C.N. que la ciudad de Buenos Aires sería

asiento del gobierno federal; y enseguida se designó a la misma ciudad como

capital de la Confederación Argentina. La resistencia de la provincia de Buenos

Aires (ausente del Congreso Constituyente de 1853) fue inmediata; finalmente el

mismo Congreso optó por una "capital provisoria” y en tal carácter quedó Paraná

hasta 1862.

El Pacto de San José de Flores, luego de la batalla de Cepeda (1859)

logró la incorporación de Buenos Aires como provincia de la Federación, y

consecuentemente la Reforma Constitucional de 1860 produjo un nuevo art. 3° de

la Carta Magna: "Las autoridades que ejercen el gobierno federal, residen en la

ciudad que se declara Capital de la República por una ley especial del

Congreso, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales, del

territorio que haya de federalizarse".

Más tarde, el 10 de septiembre de 1880 se dictó la ley 1029 por la cual

el Congreso declaró Capital de la República a la ciudad de Buenos Aires y se

esperó la resolución de la Legislatura de la provincia. El 26 de noviembre de

ese mismo año la Legislatura bonaerense hizo la cesión territorial

96

correspondientes; con ello se cerro el ciclo de la denominada cuestión Capital.

En 1987 hubo una suerte de rebrote del tema, aunque en un ambiente pacífico.

Régimen constitucional: La capital de un Estado lidera su organización y

su desarrollo; se supone que es el asiento físico y legal de las autoridades

centrales. Mayor significación tiene el rol de irradiación de las grandes

políticas que, para realizar su misión, proyecta y pone en marcha el gob. No es

1 ciudad + sino la ciudad epicentro, y las razones de su elección no siempre

están en la lógica sino + bien en la historia donde se dieron cita los

acontecimientos, los políticos de mayor envergadura y mejor suerte, y los

intereses de peso enorme; y junto a todo ello, las líneas y la dinámica de la

geoestrategia nacional e internacional. Cada tanto las generaciones debieran

producir una especie de juicio de residencia para juzgar el modo y el sentido

con que la cabeza socio-cultural y política de la Nación cumplió (o no cumplió)

con sus deberes. En la actual reforma constitucional se ha impuesto la

tendencia de cambiar el sistema de administración de la Capital Federal,

determinándose para la población del distrito el derecho de elegir directamente

a su intendente.

Zonas de jurisdicción federal: Hasta la sanción de la ley 23.775 de

provincialización de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, de

1990, existían porciones del espacio nacional total que estaban sometidas a la

jurisdicción federal conforme lo dispuesto por el art 75 inc. 15 de la

Constitución. Era ésta una atribución del Congreso Nacional en cuanto al

arreglo definitivo de los límites del territorio de la Nación, fijar los de las

provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación especial la

organización, administración y gobierno que deben tener los territorios

nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las provincias".

Los territorios, inicialmente, no fueron estados provinciales y, con la sanción

de la ley N° 28 de 1862 quedaron bajo jurisdicción federal; es decir, sometidos

a la legislación del Congreso Nacional y a una administración consecuente a

cargo del Poder Ejecutivo Nacional,. Al dictarse la Constitución de 1853 el

número de provincias era de catorce, posteriormente los territorios fueron

provincializándose. En consecuencia la jurisdicción se sometió en los ex

territorios nacionales, al régimen constitucional federal de las otras

provincias.

El régimen municipal argentino

La const tiene escasas referencias a la org de las municipalidades.

Esta expresión, como exigencia constitucional para la operatividad de las pcias

y su garantía por la Nación, se ha interpretado de modo deferente.

*MUNICIPIO-CABILDO: es la idea de Alberdi: un municipio estructurado como

poder provincial autónomo, poseedor de una parte de la soberanía popular,

electos sus cabildantes mediante comicios, (debería ser la "la raíz principal

de la org democrática argentina"), con funciones técnicas mas que políticas,

aunque tmb judiciales (administraba la justicia civil y penal de 1º instancia).

*MUNICIPIO ARRINCONADO: es el municipio" de delegación", según la

estructura y las competencias que a el asigne cada pcia, de modo absolutamente

discrecional. No es una entidad política, sino administrativa, autárquica.

Puede establecer tasa y quizá contribuciones de mejoras, pero no impuestos,

salvo expresa autorización provincial.

*MUNICIPIO-ESTADO: una doctrina entiende que los municipios no nacen por

voluntad de las pcias, sino por un imperativo constituyente (art 5 exige la

presencia de un "régimen municipal"), y esto impone reconocer su gob local,

autónomo y político que puede contar con 3 poderes locales: Ejecutivo

(intendente), Legislativo (concejo deliberante), Judicial( la justicia

municipal de faltas). Incluso, podría haber un poder constituyente municipal

(el que dicta la carta de cada población). De ahí que este modelo se lo

denomina "municipio de convención".

En las posiciones más nítidas al respecto, Korn Villafañe propone una

"republica representativa y municipal", y Bernard descubre en la Argentina 3

ordenes de federalismo: Estado-nación, Estado-provincia y Estado-municipio.

97

Arts q hacen a esta unidad:

Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema

representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y

garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de

justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas

condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio

de sus instituciones. (Autonomía provincial)

Artículo 6°- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias

para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones

exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o

reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de

otra provincia. (Intervención federal)

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

15. Arreglar definitivamente los límites del territorio de la Nación, fijar los

de las provincias, crear otras nuevas, y determinar por una legislación

especial la organización, administración y gobierno que deben tener los

territorios Nacionales, que queden fuera de los límites que se asignen a las

provincias. (Indestructibilidad de las provincias)

18. Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de

todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de

instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la

inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la

colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y

establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y

la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y

por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo.

(Indestructibilidad de las provincias)

19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con

justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de

empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor

de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su

difusión y aprovechamiento.

Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio;

promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual

desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado

será Cámara de origen.

Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la

unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que

aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la

familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad

de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen

los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la

autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación

y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios

culturales y audiovisuales. (Indestructibilidad de las provincias)

31. Disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos

Aires.

Aprobar o revocar la intervención decretada, durante su receso, por el Poder

Ejecutivo. (Intervención federal)

98

Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta

Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por

pactos especiales al tiempo de su incorporación. (Autonomía provincial)

Artículo 122.- Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas.

Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia,

sin intervención del Gobierno Federal. (Autonomía provincial)

Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo

dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su

alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo,

económico y financiero. (Autonomía provincial)

Artículo 125.- Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de

administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad

común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la

inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la

colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y

establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y

la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con

recursos propios.

Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de

seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el

progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la

educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura. (Autonomía provincial)

Artículo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No

pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre

comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales;

ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin

autorización del Congreso Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial,

Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya sancionado; ni dictar

especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas,

falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de

tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en el caso de

invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando

luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

(Autonomía provincial)

Artículo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno

autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de

gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley

garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos

Aires sea capital de la Nación.

En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación

convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los

representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus

instituciones. (ciudad autónoma de Buenos Aires)

99

UNIDAD 8: “El sistema financiero de la constitución.

Caracterización

La coparticipación de impuestos es la sesión o delegación concertada de

facultades fiscales de los niveles subcentrales a favor de un nivel superior a

cambio de recibir una parte o prorrata del total recaudado por aquél, de

acuerdo a criterios o pautas preestablecidas de carácter devolutivo,

redistributivo u otras". En el sistema de coparticipación se distribuye un

conjunto de impuestos.

Naturaleza jca

El nuevo inc. 2° del art. 75 de la C.N. define la naturaleza de la ley de

coparticipación como una ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación

y las provincias", agregando los siguientes elementos, a saber:

l. Tendrá como Cámara de origen al Senado;

2. Deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los

miembros de cada Cámara;

3. No podrá ser modificada unilateralmente;

4. No podrá ser reglamentada y

5. Deberá ser aprobada por las provincias".

Impuestos involucrados

El inc. 2° del art. 75 establece que son coparticipables entre la Nación y las

provincias los impuestos indirectos internos y los directos internos,

transitorios, previstos para situaciones de excepción. Quedan exceptuadas de la

masa coparticipable las contribuciones que tengan asignación específica, en la

parte o el total de tal asignación sobre lo caudado. El Congreso de la Nación

es el encargado de establecer y modificar estas asignaciones específicas de

recursos coparticipables, que se detraen de la masa a partir. Debe hacerlo por

ley especial aprobada por la mayoría absoluta de, totalidad de los miembros de

cada Cámara, aclarándose que las asignaciones de mención deben tener un tiempo

de vigencia determinado.

100

Criterios de reparto

La reforma constitucional no establece porcentajes de reparto sino criterios

para la distribución de los impuestos coparticipables. El tercer párrafo del

nuevo inc. 2° del art. 75 dice que: "los criterios distributivos deben ser

objetivos y guardar relación directa con las competencias, servicios y

funciones de c/ jurisdicción. El nuevo texto establece que la distribución será

equitativa, solidaria, y dará prioridad al logro de un grado equivalente de

desarrollo, calidad de vida, e igualdad de oportunidades en todo el territorio

nacional". "La equidad como pauta de reparto interprovincial debe ser entendida

como proporcionalidad al poder contributivo de cada provincia, puesto que se

trata de equidad entre jurisdicciones".

Autoridad de control y de fiscalización

"EL último párrafo del inc. 2° del arto 75 de la C.N. establece que el control

y fiscalización de la ejecución del sistema de coordinación financiera

instrumentado por la ley-convenio de coparticipación compete a "un organismo

fiscal general" cuyas modalidades se derivan a la ley, la que deberá asegurar

la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su

composición". "Se otorga así rango constitucional a un organismo, cuyas

atribuciones exceden al mero contralor de liquidaciones, y la vigilancia del

cumplimiento de las obligaciones asumidas por los suscriptores del Pacto

Tributario, para comprender funciones de asesoramiento, interpretación y aun de

decisión de controversias".

La disposición transitoria

La sexta disposición transitoria votada por la Honorable Asamblea Constituyente

refiere al federalismo tributario posreforma estableciendo:

1. Obligaciones normativas de futuro: El Congreso debe dictar, antes de la

finalización de 1996, por un lado, un nuevo régimen de coparticipación,

modificando o bien derogando la actual ley 23.548, y la reglamentación del

organismo fiscal federal, por otro lado.

2. Obligaciones de no innovar unilateralmente: Hasta tanto se sancione el nuevo

régimen de coparticipación no pueden modificarse: a) la distribución de

competencias, servicios y funciones vigente entre la Nación y las provincias al

momento de la sanción de la reforma constitucional sin la aprobación de la

provincia interesada; y b) la distribución de recursos vigente en desmedro de

las provincias.

3. Garantías por reclamos vigentes: Se establece que la cláusula transitoria

"no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por

diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos

entre la Nación y las provincias".

101

UNIDAD Nº 9

DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

Concepto. Su reconocimiento en la Constitución Nacional y en los tratados

internacionales de jerarquía constitucional

Nuestra const nac habla de “derechos, declaraciones y garantías” y no identifica un término con otro, son q

c/u de ellos tiene perfectamente delimitado 1 contenido y una finalidad. González dice q las 3 cosas se refieren a

distintas conceptualizaciones:

a) declaraciones son aquellas formas generales que hacen referencia a la Nación, consideradas en su relación

con las demás naciones; o bien sea a la nación considerada en sí misma; o bien a las autoridades constituidas por la

const; o bien a las formas de Estado que una Constitución reconoce. Un ejemplo típico de declaración, es la

disposición del art 1º que dice: "la Nación Argentina adopta para su gobierno, la forma representativa, republicana y

federal".

b) derechos son todas aquellas facultades que el Estado reconoce u otorga

al ciudadano, ya en su persona individual, ya en las personas colectivas; en

esos entes intermedios que no se habían mostrado al momento de la sanción de la

Constitución, pero q hoy tenemos que agregar por cuanto el orden jurídico los

ha reconocido. Dentro de los derechos, la Constitución reconoce, los llamados

derechos naturales (aquellos que el Estado simplemente reconoce al individuo

por el solo hecho de ser hombre, por su calidad de persona); los derechos que

el est concede al individuo (aquellos derechos otorgados que podrían ser

modificados no en su totalidad pero sí en su regulación) y los derechos

intermedios (aquellos que tienen algo de derecho natural pero con mayor grado

de reglamentación por parte del Estado).

102

c) Garantías constitucionales, son remedios que la Constitución otorga al

H, al ciudadano y a grupos sociales, instituciones, personas jurídicas p

asegurar el pleno ejercicio de los derechos cuya titularidad ejercen virtud del

reconocimiento. Por ejemplo: el amparo, el hábeas corpus.

Debe agregarse como importante lo siguiente: a) que los derechos en general,

trátese de los naturales reconocidos, o de los otorgados, o de los intermedios,

son derechos q reconocemos erga omnes es decir que se dan contra todos y frente

a todos. Y la violación de ellos, puede venir tanto del Estado como de los

particulares. b) en tanto que las garantías se dan exclusivamente contra el

est, es decir que es una protección procesal jurídica, que ejercitamos ante

El est, ante la violación de algunos de los derechos.

En la primera parte de la Carta Fundamental y bajo el rubro

Declaraciones, derechos y garantías, se encuentran agrupados 35 preceptos de

índole diversa. Unos son de carácter político y se refieren a: la forma de

gobierno (art. 1°); residencia de las autoridades (art. 3°); condiciones

necesarias para la autonomía provincial (art. 5°); y otros varios de tipo

económicos como los que fijan los recursos nacionales (arts. 4° y 52); o los

que se refieren al comercio y a la navegación (arts. 10, 11, 12). Otros definen

y reglamentan los derechos individuales como el arto 14 Y no falta los que

determinan las garantías que la Carta ofrece a los habitantes, como el habeas

corpus implícito en el arto 18 y el amparo en el arto 33 (aunque de forma

interpretativa judicial este último). Por último digamos que hay preceptos

también que responden a razones históricas como por ejemplo los que enuncian

los nombres de la Nación (art. 34); las facultades extraordinarias (art. 29);

sedición (art. 22) y el lugar de la Capital (art. 3°).

La libertad. Concepto jurídico

Renato Alessi define q "la libertad individual puede ser conceptuada como

la posición de cada individuo mediante la cual tiene la posibilidad de

desarrollar su actividad natural, determinándose según su propia voluntad, para

lograr los fines y la satisfacción de los intereses q puede tener como H, vale

decir, independientemente de las prohibidas x el D”. La noción de lib x si sola

entra en el campo de lo J como aproximación al D de lib y bajo el contorno de

la tutela q el OJ acuerda al I, en el desenvolvimiento de las dif acts, a fin

de garantirlo contra atentados de parte de otro sujeto a quien le impone el

deber negativo de abstenerse, tanto como de poner obstáculos ilegítimos al

libre desenvolvimiento de las acts, como de poner positivas restricciones

dirigidas a dar nac a actos positivos.

Régimen constitucional

La palabra libertad se encuentra en el Preámbulo como uno de los

objetivos de la ley fundacional: “asegurar los beneficios de la lib” reaparece

en el art 14 cuando dice: “profesar libremente el culto”, en el art 15: “los

esclavos quedan libres...”, en el art 20: “p los extranjeros...ejercer

libremente su culto...”

Pero es el art 19 el q sin mencionar la palabra lib, la está reconociendo

cuando dice: “las acciones privadas de los H q de ningún modo ofendan al orden

y a la moral pública, ni perjudiquen a 1 3º están sólo reservadas a Dios y

exentas de la autoridad de los magistrados”.

Así podemos ver q existen dif aspectos de la lib dentro de la constitución

como ser:

Lib civil: "la potestad de todo hombre para pensar, querer y, ejecutar

todo lo que es de su voluntad dentro de los límites impuestos x la Constitución

y la ley, sin reconocer voluntad alguna superior", nos dice González.

Libertad de conciencia: es la posibilidad del hombre de elevar sus

pensamientos hacia Dios fuera de toda limitación legal o de autoridad .

Libertad de culto: es la protección jurídica otorgada a las ceremonias

con que trascienden al exterior tales estados religiosos de conciencia.

El valor de la libertad nos debe acompañar en todo criterio interpretativo de

la Constitución Nacional porque como bien decía Alberdi, a él hay que remitirse

103

en toda vacilación al respecto. Apunta: "Cuando la Constitución es oscura e

indecisa. se debe pedir el comentario a la libertad y al progreso, las dos

deidades en que ha de tener inspiración. Es imposible errar cuando se va por un

camino tan lleno de luz".

La igualdad. Su significación jurídica. Doctrina de la CSJN. Jurisdicción militar

Haró recuerda para la Corte Suprema "el ppo de la igualdad de todas las

personas ante la ley según ciencia y espíritu de La Constitución, no es otra

cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que

excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias. De

donde se sigue forzosamente q la verdadera igualdad consiste en aplicar en los

casos ocurrentes, la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que

cualquier otra inteligencia o aceptación de este derecho, es contraria a su

propia naturaleza e interés social".

El art 16 de la Constitución dice que "todos lo habitantes son iguales

ante la ley" y siguiendo al doctrinario citado en último término se sintetiza

el tema jurisprudencial del modo que sigue:

a)La igualdad ante la ley significa también "deber ser igual la ley para los

iguales en iguales circunstancias".

b)La igualdad también significa que no se establezcan excepciones

o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales

circunstancias.

c) La igualdad ante la ley debe ser p todos iguales siempre q se

encuentren en iguales circ o situaciones.

d) La ley debe reconocer y armonizar las desigualdades de las cosas

q provienen de las sit q se desenvuelve la convivencia societaria.

e) P una vigencia real de la igualdad ante la ley, el ordenamiento

jurídico debe establecer las lógicas distinciones y clasificaciones que la

discreción y sabiduría imponen e inspiran.

f) Las clasificaciones, agrupamiento s, deben estar sustentados en

criterios razonables y no arbitrarios, para lo cual es necesario:

1)que obedezcan a una objetiva razón de discriminación;

2)que la discriminación no responda a un propósito de hostilidad

manifiesta contra determinada persona, clase o grupo de individuos;

3)que tampoco importen ilegítima o injusta persecución contra personas o

grupos;

4)que el régimen establecido p c/ especie, sea uniforme;

5)que el Congreso haya obrado dentro de los fines que le señala la esfera

de su competencia;

6)que las clasificaciones sean necesarias y conducentes a los fines de la

ley;

7)que en fin, no adolezcan de iniquidad manifiesta.

g) Que los criterios de clasificación sean opinables o errados, no configura

lo irrazonable, lo cual requiere falta total de fundamentos y lógica, no

correspondiendo a los jueces sustituir al legislador, sino aplicar la ley

como éste la concibió, estándoles vedado, el juicio sobre el mero acierto,

la conveniencia de las disposiciones que adoptaron los otros poderes en el

ejercicio de sus facultades.

h) La impugnación con base en el allanamiento de la garantía de la

igualdad requiere que la desigualdad resulte del mismo texto de la norma y no

de la interpretación y aplicación que de ella hacen los jueces o la autoridad

encargada de su ejecución.

i) El ppo de la igualdad exige q el acreedor y deudor no se

beneficien ni perjudiquen x causa de la depreciación de la moneda y con valida

los reajustes necesarios de acuerdo a las diversas pautas de actualización que

sean razonables.

Fueros reales y personales: los fueros eran privilegios otorgados a ciertas

categorías de individuos p ser juzgados x tribunales especiales integrados x

sus pares. Los mas conocidos eran el fuero eclesiástico, el militar y el

104

universitario. En cuanto al fuero eclesiástico podemos decir q a instancia de

Rivadavia, la Sala de Representantes de la pcia de Bs As lo suprimió en dic de

1822. En cuanto al universitario, se lo fue reduciendo quedando limitado a

cuestiones de disciplina interna de la universidad. El fuero militar, se

mantuvo, aunque modificó su nat. A dif de los mencionados fueros personales,

los fueros reales o de causa, no son privilegios del justiciable, sino una

jurisdicción especial a cargo de tribunales especiales y de excepción; ya q no

tienen jurisdicción en razón de la P procesada, sino en relac con cierto tipo

de causas q tienen caract especiales, ya sea x el lugar en q han sido cometidos

los hechos o bien xq éstos no son conductas punible p el común de las P.

Idoneidad: idóneo proviene del latín idoneus, 1 adjetivo calificativo q

equivale a apto, poseer aptitud p 1 det cosa o función, ser adecuado o

conveniente. El concepto y la extensión del término idoneidad han originado más

de 1 opinión hermenéutica. Se agrupan quienes e pronuncian x la inconveniencia

de reglamentar legislativamente la cuestión p darle 1 contenido concreto a la N

del art 16 de la CN. En cuanto a los cargos administrativos, ya existe

reglamentación al respecto; en cuanto a los cargos pol no habría forma de

acreditar su existencia o carencia.

Prerrogativas de sangre y de nac. Títulos de nobleza: La prohibición de

prerrogativas de sangre y títulos de nobleza que incorpora el art 16 tiene sus

antecedentes en disposiciones que formaban parte del derecho patrio desde 1813.

En efecto, la aristocracia, con sus caracteres propios, no se conoció en las

colonias del Río de la Plata. En ellas, la tierra estaba fraccionada y era de

fácil transferencia y si bien la corona concedió encomiendas y donaciones,

éstas fueron insuficientes para originar un derecho de señorío o generar alguna

diferenciación entre señores y vasallos; ya que no hubo intensa explotación

agrícola-ganadera. Tampoco existió en estas latitudes, una nobleza criolla,

sino que más bien la importancia de las haciendas se debían al comercio. De

todos modos, la Asamblea del año XIII resolvió la extinción de títulos de

condes, marqueses y barones en el territorio de las Pcias Unidas y prohibió los

mayorazgos y las mejoras de herencia y la inserción en las fachadas y parajes

públicos de armas, jeroglíficos y escudos de nobleza.

Jurisdicción militar: en ppo, la relación jurídica especial que existe entre el

personal militar y el Estado, implica un conjunto de oblig mucho más graves que

las que tiene cualquier empleado civil en relac de dependencia. A estas

obligaciones, junto con los derechos especiales previstos en las normas

militares, se las denomina estado militar. La llamada jurisdicción militar es

una especie de jurisdicción administrativa, clasificada a su vez por la

doctrina en jurisdicción penal militar, y jurisdicción disciplinaria militar.

La primera es la que se ejerce x medio de los tribunales militares p el

juzgamiento de los delitos militares y de los delitos comunes, cuando caen bajo

la competencia de aquellos en razón del lugar o del bien J protegido. La

reforma introducida en el Código de Justicia Militar x la ley 23.049, otorga un

recurso de apelación ante la justicia federal contra las sentencias definitivas

dictadas por tribunales militares, en delitos o faltas esencialmente militares,

con lo cual se intenta resguardar de algún modo, la prohibición impuesta al

presidente de la Nación, en el art 109 de la Ley Fundamental. En cambio, los

delitos comunes, x exclusión, pertenecen a la competencia de los tribunales

judiciales. La jurisdicción disciplinaria militar es ejercida x los superiores

en el mando, hasta llegar al comandante en jefe de las Fuerzas Armadas.

Los derechos y garantías constitucionales enumerados y no enumerados

¿los derechos no enumerados son derechos naturales o son derechos

positivos? Al respecto se admiten dos tesis: a) tesis positivista: Quiroga

Lavié entiende que el art 33 no es una remisión a los derechos naturales, sino

que es una enunciación de derecho positivo. b) tesis iusnaturalista: sostienen

105

que el art 33 contiene sustento en la ideología constitucional y de allí

surgiría el reconocimiento a los derechos que no se dicen textualmente.

A partir de la reforma de 1860 se incluyó en el art 33 de la Constitución

Nacional el tema de los derechos y garantías no enumerados, que son aquellos

que no están consignados expresamente, pero que la Carta Magna reconoce y

ampara porque nacen:

a) de la soberanía del pueblo y b) de la forma republicana de gobierno. Los

arts. 33 y 19 dan un contenido iusnaturalista y sirven para que los autores

consignen entre otros, los siguientes derechos no enumerados:

a) Derecho a la vida, que es el primero de todos los derechos según lo

dicho por la Corte en Fallos 302: 1284;

b) Derecho de reunión;

c) Derecho de revolución o de resistencia a la opresión;

d) Derecho de huelga;

e) Derecho de réplica. Especialmente a partir del caso Ekmekdjian contra

Sofovich.

f) Derecho de libertad bajo fianza

g) Derecho al divorcio

h) El derecho a la libertad contra la opresión

i) El derecho a la identidad, la posibilidad de reconocer a la persona su

derecho a su propia identidad, su propio nombre, su esencia distintiva dentro

del medio social.

j) El derecho a la integridad, reconociendo la dignidad del hombre y sus

componentes físicos, psíquicos y morales.

k) Derecho a la libertad de soledad, lo que Romano Guardini llama los

momentos de meditación del hombre frente a su Dios.

l)El derecho al ocio, al esparcimiento, al tiempo libre

m) Derecho a la salud, "el primer deber de un médico es restablecer la

salud.

n) ¿Hay un derecho a la ciudad?: el hombre tiene derecho a una vida plena y

equilibrada que debe ser desarrollada en su contexto ciudadano, donde el deber

ser asegure espacios libres de violencia, ruido o contaminación. En nuestras

grandes urbes tales ppios no se respetan.

o) ¿Hay un derecho no enumerado al aborto? La legislación argentina puede

plantearse el tema porque desde el Código Penal se castiga al delito de

aborto. En los Estados Unidos hay un derecho no enumerado al aborto en cuanto

la mujer puede interrumpir si desea su embarazo.

p) ¿Hay un derecho a la homosexualidad?: no se avanza sobre la elección

personal en torno de la homosexualidad, q en tanto no trascienda el ámbito

privado, queda reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados,

tal como lo dice la Constitución en el art. 19.

q) ¿Hay un derecho constitucional no enumerado a elegir la propia muerte? En los Estados Unidos la Corte sostuvo

en 1990 que existe el derecho por parte de una persona consciente a rechazar los servicios médicos q se le ofrezcan

y que por ende existe un derecho no enumerado a morir. En la Argentina si alguien mata a otro para que no sufra

(eutanasia heterogénea) es homicidio. Si lo ayuda a morir, igualmente, de algún modo lo instiga al suicidio. En otras

legislaciones se ha planteado la idea de que si una persona manifiesta fehacientemente y otorga pruebas que es su

voluntad que le practiquen la eutanasia (buena muerte), los que lo hicieran quedarían exentos de sanción penal o civil.

Se han aceptado los llamados living wills que son una suerte de testamentos donde se firma la voluntad de recibir o

no atención médica, en caso de quedar inconscientes.

r) ¿Hay un derecho no enumerado a lo sagrado? Aunque ni la Constitución ni

el derecho comparado lo digan expresamente, pensamos que sí. Freud dice que hay

innato en el hombre una necesidad de reflejar sus impulsos de infancia en una

106

realidad que no es material terrena y que esa proyección de necesidad paternal

que sentimos, la buscamos en el cielo y así vislumbramos la idea de Dios como

un Padre Celestial, ciertamente. que todo lo puede.

s) Hay un derecho al heroísmo: un juez rosarino declaró la inconstitucionalidad

del art 13 de la ley 21.451 de trasplantes de órganos sosteniendo que "la ley

no puede impedir irremediablemente el ejercicio del derecho al heroísmo, que se

considera reconocido en la Constitución Nacional de modo implícito o incluso

comprendido en la libertad del culto. Si la donante del órgano dice profesar el

cristianismo, tiene derecho no solamente a que se permita cumplir con los

consiguientes ritos externos, sino también a que se le deje cumplir la doctrina

del Evangelio, en cuanto ella parece haber entendido muy bien aquello de q

nadie tiene mayor amor que quien da la vida por sus amigos", "que os améis los

unos a los otros como Yo os he amado"; "amad al prójimo como a ti mismo". Por

lo que finalmente resolvió autorizar a la potencial donante p que se hiciera

los estudios de histocompatibilidad respecto al donado y que en caso de

resultar positivos, se le proceda a la ablación de uno de sus riñones para ser

implantado en el cuerpo de este último".

t) Derecho al habeas data. Toda persona tiene derecho según esta concepción a

pedir a la Justicia que se exijan los registros -públicos y privados- en los

cuales se hallen consignados datos suyos o de su familia y proceder a la

corrección o eliminación de los datos discriminatorios, ofensivos o equivocados

que se hallen allí consignados. En efecto, la informática que ha traído tantos

beneficios técnicos y de ahorro de tiempo, también ha permitido que los bancos

de datos contengan -por error o por dolo- datos que perjudiquen la trayectoria,

el honor, la intimidad de alguien, con dificultades para la persona de

defenderse de esta información.

La reforma de 1994 y los Derechos no enumerados

La reforma de 1994 ha agregado nuevos derechos y garantías y ha hecho

explícitos algunos derechos que estaban implícitos a tenor del art 33 de la

Constitución Nacional. Del art 36 al art 43 inclusive, se ha colocado un

Capítulo de "Nuevos derechos y garantías", entre los cuales figuran:

La cláusula ética del art 36, los derechos políticos del art 37, la

institucionalización de los partidos políticos del art 38, los institutos de

democracia semidirecta de los arts. 39 y 40, el derecho a la ecología del art

41, el derecho de los consumidores del art 42 y el hábeas corpus, el amparo y

el hábeas data del art 43.

107

UNIDAD 10: “DERECHOS CONSTITUCIONALES”

Libertad de expresión. Recepción constitucional (arts 14, 32 y 43)

El art 14 de la C.N. enuncia: "Todos los habitantes de la Nación

gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes q reglamenten su

ejercicio; a saber: ... de publicar sus ideas por la prensa sin

censura previa ... ". Se podría definir, con Bidart Campos a la

libertad de expresión como "el derecho a hacer público, a transmitir,

a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones,

críticas, creencias, etc, a través de cualquier medio: oralmente,

mediante símbolos y gestos en forma escrita, a través de la radio,

el cine, el teatro, la tv, etc".

Diversas manifestaciones

Cuando se habla de prensa, debe hacerse extensivo por analogía a

todos los demás medios que no han estado previstos al tiempo de plas-

marse nuestra Constitución de 1853, así por ejemplo radio, cine,

literatura, satélite, etcétera y el medio por excelencia de comunicación

masiva que constituye la televisión, que llega indiscriminadamente a

todos lados.

Este derecho de expresarse también comprende el de escuchar, es

decir, el acceso a la información, el llamado "gobierno de la opinión

pública"; acceso libre a las fuentes, recoger noticias y difundirlas,

con fuentes abiertas, públicas y veraces; pero además existe otra forma,

la llamada "negativa", es decir libertad a no expresarse, el derecho

al silencio con respecto al derecho a la información y el secreto o la

reserva sobre las fuentes de esa información, ello comprende el derecho

a reservarse ideas, sentimientos, conocimientos, etcétera, que el sujeto

no desea voluntariamente dar a publicidad, por ej. adhesiones políticas,

108

secreto profesional, y finalmente hablamos también de una libertad de

creación artística, una de las más puras manifestaciones del espíritu

humano y fundamento necesario de una fecunda evolución del arte.

Los controles razonables son aquellos q resguardan la moral y pudor

públicos, siempre q se trate de esto y no de controles políticos,

debiendo en todo caso y en última instancia actuar la justicia y no la

autoridad administrativa que establezca a priori lo que se puede exhibir

o no, siendo su competencia sólo la de calificar dentro de los límites

expuestos.

No puede existir un control ideológico abierto o encubierto bajo el

pretexto de la llamada "seguridad nacional" o "buenas costumbres" o

"contrario a la moral". La prohibición de censura debe entenderse tanto

anterior como posterior, lo que no inhibe el uso del poder de policía.

Censura significa falta de control, de examen o autorización anterior de

la autoridad, sin eximir de responsabilidad subsiguiente por los delitos

cometidos por un medio. Pero además, por censura previa debe entenderse

toda dificultad arbitraria a la libre expresión como las trabas a

instalaciones de imprentas, la obligación de publicar avisos oficiales o

privados, prohibición de dar det noticias, monopolio de los medios de

difusión, la fijación de cuotas de papel, persecución de periodistas,

etc.

Se habla de un sujeto activo de este derecho-libertad que es el

hombre, autor, propietario o editor, y un sujeto pasivo, que es el

Estado, que debe abstenerse de ejercer censura, con los correlativos

derechos-deberes entre los primeros, es decir la libertad de publicar o

no, y en caso de hacerla, la obligación de fidelidad al texto.

El Pacto de San José de Costa Rica del en su art 13 inc. 1°,

enuncia que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y

de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y

difundir informaciones o ideas de toda índole, sin consideración de

fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística

o por cualquier otro procedimiento de su elección"; el inc. 2° del

citado artículo prohíbe la censura previa, asegurando el respeto a los

derechos y a la reputación y protección de la seguridad nacional, orden

público, la salud y la moral públicas. Agrega que no se puede restringir

el derecho de expresión por medios indirectos, por ej. controles

oficiales o particulares de papel para periódicos. Los espectáculos

públicos pueden ser sometidos por ley a censura previa con el objeto de

regular el acceso a ellos, p proteger a la infancia y adolescencia. El

mismo Pacto de San José de Costa Rica resguarda otro derecho que puede

entenderse como la contraposición de la de la lib de información, que es

el de la intimidad, la que es resguardada por el art 19 C.N. y presupone

la tutela jurídica de la vida privada, aun cuando ciertas conductas de

esa índole se exterioricen, es decir q son conocidas públicamente, no

alcanza para sustraerlos del ámbito de privacidad, por ej, declarar la

religión profesada.

Legislación

l. El art 32 C.N., prescribe: "El Congreso federal no dictará leyes

que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la

jurisdicción federal". En este caso sólo se refiere a la libertad de

imprenta y no a otras formas de expresión.

2. La doctrina no ha sido unánime en la interpretación del citado

artículo en cuanto a la legislación:

109

a) Una corriente entiende que el Congreso federal no puede en modo

alguno legislar sobre prensa, pues en ningún caso se puede regular una

libertad, ni siquiera cuando por medio de ella se comete un delito, por lo

que no debería incluírselos en el Código Penal Nacional (Sánchez Viamonte).

b) En todo caso opinan otros, las provincias podrían dictar una

ley para suplir la ausencia en el derecho penal que no puede regir para

todo el país o bien estableciéndolo en sus propias constituciones

provinciales (González Calderón y Bielsa).

c) Otra corriente en cambio, opina que no significa restricción

de prensa sino una regulación razonable, por lo que el Congreso puede

incluir a los delitos cometidos por este medio en el Código Penal para

todo el país, cuya competencia exclusiva le pertenece por arto 75 inc.

12 C.N., si las provincias regularan esas conductas, existiría tanta

legislación penal en la materia como estados provinciales, sin

considerar que en aquellos donde no existiere, el delito quedaría

impune.

3. De los delitos cometidos por medio de la prensa, que pueden ser

comunes como las calumnias e injurias, o típicos como no consignar el

nombre del editor, los primeros están previstos en el Código Penal. el

arto 114 habla que cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por

medio de la prensa ... el juez podrá a pedido del ofendido, que los

editores inserten en los respectivos impresos o periódicos a costa del

culpable, la sentencia o satisfacción.

Jurisprudencia

Las disímiles conclusiones arribadas por la jurisprudencia

respecto a la prescripción "ni establezcan sobre ella la jurisdicció

federal" a través de los años permite dividir en diferentes etapas

los alcances del art 32:

Primera etapa (1853/l932) -casos "Argerich" de 1864 y "Moreno" de

1871, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo que los

tribunales nacionales no eran competentes para conocer en los delitos

de imprenta.

Segunda etapa (1932/1970) -caso "Ministerio Fiscal de Santa Fe c/

Diario de la Provincia", donde se acusa al editor de incitar a la

rebelión, declarándose incompetente la justicia federal en instancias

inferiores, pero por vía de apelación la Corte la consideró

competente, argumentando que el gobierno nacional tenía ciertos

poderes implícitos en el territorio de las provincias, y que por lo

tanto, correspondía la competencia federal en los casos que se afecte

un bien jurídico de naturaleza federal (Estado, gobierno o bien

federal).

Tercera etapa: aun cuando en una provincia no exista norma que

reprima los abusos cometidos por la imprenta será aplicable el art

110 del Código Penal, "El que deshonrare o desacreditare a otro .... el

art 32 C.N .. Este art 32 debe interpretarse de manera que no se

desnaturalice el principio de la legislación penal, ya que siendo el

Congreso el facultado para dictar los códigos de fondo por tanto él es

quien tiene que legislar en la materia y los jueces entenderán en los

casos federales o provinciales según que las cosas o personas cayeren

bajo sus respectivas jurisdicciones (art. 75 inc. 12 C.N.). Se trata de

evitar someter a la exclusiva jurisdicción federal este tipo de delitos,

pudiendo las provincias aplicar el C. Penal en sus respectivas

110

jurisdicciones, cuando el medio empleado para cometer un delito es la

prensa.

En síntesis: cuando el delito es común, su represión legislativa

corresponde al Congreso, con total prescindencia del medio empleado para

cometerlo y sin perjuicio de que el juzgamiento del hecho corresponde a

los tribunales nacionales o provinciales, según que las cosas o personas

cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.

Matienzo dilucidó la cuestión en materia de jurisdicción de la

siguiente manera: lo que se prohibió es que se altere la libertad de

imprenta con leyes que reglamenten su ejercicio, reiterando la

garantía del art 28 C.N, pero la jurisdicción federal no significa

apartamiento del art 75 inc. 12 sobre la aplicación de leyes dictadas

por el Congreso, sino someter a la competencia federal por vía del

art 116 C.N., es decir dando a las provincias lo que normalmente les

corresponde, sin quitar a la Nación lo que es de ella, la

jurisdicción especial. En conclusión, es esta libertad de expresión un

elemento esencial para el desarrollo progresivo de la democracia moderna

y poderoso instrumento de control y de crítica de los actos de sus

mandatarios, como así la propaganda adquiere verdadera fuerza política,

debiendo sus intereses servir siempre con eficacia.

Derecho de respuesta (réplica)

Señala Bielsa "El derecho de réplica, es la atribución legal de

exigir la publicación de una respuesta al ataque contra la reputación

personal, llevado en el periódico de q se trate. Toda persona nombrada

o señalada en un diario, escrito o periódico, q contiene respecto de esa

persona la alegación o información de un hecho injusto, objetivamente

ofensivo o erróneo, inexacto, desnaturalizado, sea desde el pto de vista

externo o formal, sea desde el pto de vista interno o intelectual, tiene

D a hacer insertar en la misma publicación una respuesta rectificatoria

de ese art".

El Pacto de San José de Costa Rica en su art 13, además de no

reconocer la censura previa para este derecho-libertad, si lo ve

constreñido a responsabilidades ulteriores; es decir que el derecho de

respuesta se concede a posteriori de la publicación, lo que no atentaría

contra la propia libertad de prensa el art 14 del citado Pacto contempla

dos aspectos, por un lado la rectificación a que da lugar el derecho y

por otro a la respuesta, sin eximir de otras responsabilidades,

enunciando, inc. 1°: "Toda persona afectada por informaciones inexactas

o agraviantes emitida en su perjuicio a través de medios de difusión

legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene

derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o

respuesta en las condiciones que establezca la ley". Inc. 2°: "En ningún

caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras

responsabilidades legales en que hubieren incurrido". Inc. 3°: "Para la

efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o

empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá

una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni

disponga de fuero especial".

Estos tratados internacionales pueden ser directamente aplicados

al D interno, pudiendo en consecuencia las pcias dictar su propia

reglamentación (arts. 32 y 121 C.N.). La reciente reforma

constitucional de 1994, ha consagrado jerarquía constitucional a

algunos tratados sobre D humanos, una vez aprobados x una mayoría

calificada (2/3 partes del total de miembros de c/ Cámara). En esa

111

numeración taxativa q enuncia el art 75 en su nvo inc. 22, se

encuentre la Convención Americana de los D Humanos de San José de

Costa Rica.

Quienes se han manifestado en contra del derecho, argumentan q

éste es un aprovechamiento del derecho ajeno al otorgárselo

gratuitamente al perjudicado, q restringe la lib de publicar las

ideas (pero decíamos que las leyes siempre implican una restricción a

los derechos, la réplica es uno de esos límites), que lesiona la

propiedad, el comercio y la industria en el sentido que se

necesitaría publicar otro periódico p las rectificaciones, que es

también violatorio al art 18 C.N., (aunque sabemos q no hay

intervención judicial, pues lo que se busca es la celeridad e

inmediatez) y finalmente tb afecta la libre crítica a la gestión de

los funcionarios púb.

Jurisprudencia de la CSJN

La CSJNación, en fallos recientes ha puesto de manifiesto

disímiles criterios sobre el tema. En el caso "Sánchez Abelanda, Raúl

c/ Ediciones La Urraca" donde se obliga al editor a publicar en tapa,

la rectificación de una lista publicada donde figuraba el nombre del

demandante, lo q fue rechazado x los demandados entendiendo q el D

invocado no ha sido reconocido constitucionalmente.

En las dos primeras instancias se reconoció el derecho del

afectado, pasando el asunto finalmente a la Corte, la que dijo que el

Pacto de San José de Costa Rica, si bien prevé el derecho, no está

reglamentado legalmente en nuestro derecho interno y por otro lado,

tampoco ingresaría en el ámbito del art 33 C.N., pues la libertad de

prensa por ser de gran entidad jurídica, sus restricciones deben

estar previstas expresamente en una norma jurídica sancionada

legislativamente, no pudiendo quedar al arbitrio de los jueces la

difusión de su alcance. De igual modo se pronunció en el caso

"Ekmekdjian, Miguel Angel cl Neustadt, Bernardo".

Recientemente, el 7 de julio de 1992, la Corte consagra el

derecho de réplica al pronunciarse en el caso "Ekmekdjian, Miguel

Angel el Sofovich, Gerardo", con voto dividido, por el cual se obliga

al conductor de un programa televisivo -La Noche del Sábado- a leer

en cámara la primera parte de una carta documento, donde se ponía de

manifiesto la oposición a manifestaciones vertidas por el escritor

Dalmiro Sáenz, que ofendían sus sentimientos religiosos. La Corte

hace lugar invocando la existencia de una obligación que nace del

Pacto de San José de Costa Rica. Afirma el alto tribunal por otro

lado, que el derecho se legitima por la representación que ejerce el

ofendido, de todos los que profesan un credo (representación

colectiva), habiendo provocado una ofensa de gravedad sustancial, es

decir no una mera opinión disidente con la sostenida por el afectado.

Así como todos los habitantes tienen derecho de expresar y difundir, sin

censura previa, su pensamiento -ideas, opiniones, críticas- por

cualquier medio de comunicación, así también todo habitante - tiene

derecho a obtener mediante trámite sumarísimo una sentencia que le

permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o

rectificación, sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones

civiles y penales que le pudieran corresponder.

112

La réplica es el derecho de que goza una persona a su propia fama,

y es el derecho de todos a informamos con la verdad, donde el informador

a su vez pueda cumplir su función con responsabilidad social.

Libertad de petición

El art 14 de la Constitución Nacional, continúa exponiendo: " ...

de peticionar a las autoridades ... ", entendido como el derecho de las

personas, instituciones, etcétera, a reclamar u observar a las

autoridades públicas, siempre sujeto a las limitaciones del propio art

en su 1º parte.

Peticionar es pedir algo aunque a veces aparezca como improcedente,

pues no quiere decir que será satisfecho en su reclamo ya que no es

obligatorio responder. Al pedido por parte de las autoridades, excepto

administrativamente donde sí debe haber una respuesta (ley 19.549, el

silencio de por sí es tan sólo una conducta inexpresiva de la

administración, inapta por tanto para ser considerado como una

manifestación de voluntad en un determinado sentido. Por excepción

cuando el orden jurídico expresamente dispone que ante el silencio del

órgano, transcurrido cierto plazo, se considerará que la petición ha

sido denegada o aceptada, el silencio vale como acto administrativo).

Hoy este derecho se ha convertido en una instancia ya sea individual

(prensa oral, escrita, televisiva, etcétera) o colectiva, expresando

requerimientos ante las necesidades generales (por medio de gremios,

sindicatos, etcétera), q se convierten en verdaderos grupos de presión.

El art 22 C.N. prescribe: “... Toda fuerza armada o reunión de

personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de

éste, comete el delito de sedición", de lo que se deduce que esta

conducta está tipificada penalmente, así el art 230 inc. 1º del Código

Penal, reprime con prisión de uno a cuatro años al sedicioso (aludiendo

a levantamientos colectivos q requieren la intervención de muchas

personas).

Libertad de Asociación

Continúa el art 14 C.N. " ...de asociarse con fines útiles... ",

Biscaretti di Ruffia, la presenta como: "la org voluntaria de varias P

estable y duradera para obtener con la obra común un fin también común"

Las asociaciones a las que las personas se vinculan de un modo

natural, sean políticas, científicas, religiosas, culturales, gremiales,

económicas, etcétera, deben ser regladas y reconocidas por el Estado si

es que cumplen con los requisitos, por ejemplo el fin "útil". Esto no

significa que sean de utilidad pública, sino que no sean prohibidos, ni

contrarios al orden o la moral pública o a las buenas costumbres ni

afecten derechos de terceros. El derecho puede tener una dimensión

individual (derecho a constituir una asociación; a incorporarse o no) y

otra asociativa o de la asociación (derecho a ser reconocida como tal y

poder actuar en un ámbito de libertad dentro del marco razonable de la

ley).

El Pacto de San José de Costa Rica (1969), reconoce la libertad d

asociación de las personas para fines ideológicos, religiosos,

políticos, sociales, deportivos o cualquier otro, tan sólo limitado por

ley en pos de la seguridad pública, orden o para proteger la salud,

moral o derechos y libertades de los otros; lo cual no impide la

113

imposición de restricciones legales por los miembros de las fuerzas

armadas y de policía.

Para el Código Civil de la Nación (arts. 33 y 46), existen personas

jurídicas con capacidad de derecho (asociaciones, fundaciones,

sociedades civiles y comerciales), asociaciones jurídicas y no jurídicas

con capacidad de derecho, asociaciones jurídicas sin capacidad de

derecho y asociaciones profesionales o sindicales con capacidad gremial

(legítimas dentro del poder de policía).

El Código Penal, por otro lado, tipifica conductas contrarias al

derecho de asociación, el arto 158 reprime al obrero que ejerciere

violencia sobre otro para compelerlo a tomar parte en una huelga o

boicot (lo que se castiga es la compulsión violenta a realizarlos,

tutelando el derecho del obrero a trabajar o no). La jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha sido pacífica con

respecto a los criterios sustentados en la materia. Así tomando algunos

casos típicos, vemos cómo en "Outon, Carlos y otros" del 29/3/1967,

adopta una tesis que podríamos llamar restringida al declarar la

inconstitucionalidad de la exigencia de un carnet sindical para que los

obreros puedan inscribirse en la bolsa de trabajo tanto para conseguir

un empleo como para poder conservarlo. Esto dijo la Corte, es

incompatible con el derecho de trabajar y agremiarse libremente del art.

14 bis C.N. (derecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse).

En el caso "Cavic c/ Maurín”, la Corte adopta otro criterio, al

expedirse en favor de lo que sería el interés general contra un interés

particular, haciendo lugar al recurso extraordinario del demandante y

declarando la constitucionalidad de la ley provincial de San Juan 3019 y

la nacional 11.747 que imponía la compra compulsiva de acciones de la

C.A.V.LC. (Corporación Agroeconómica, Vitivinícola, Industrial y

Comercial), argumentando que no atentaba contra el derecho de propiedad

ni contra el de asociación, ya que gran parte de la economía de la

provincia de San Juan reposa en la industria y comercio vitivinícola,

por lo que la ley parece responder a un interés general.

Libertad de reunión

No está reconocida constitucionalmente, ella es consecuencia de los

arts. 14 y 33 y del 22 a contrario sensu C.N., que sanciona el uso

indebido del derecho de reunión. Biscaretti di Ruffia, define a la

reunión como la "agrupación voluntaria y temporal mediante la presencia

física en un lugar determinado y para fines preestablecidos".

Toda reunión debe ser lícita y pacífica, sea pública o privada,

siendo libre su asistencia, debiendo darse aviso a las autoridades tanto

cuando se realicen en lugares cerrados con un número considerable de

concurrencia; por ejemplo, espectáculos públicos (por seguridad e

higiene) y solicitarse permiso previo cuando se trate de lugares

públicos (restricción a los lugares de uso común como plazas, calles,

etcétera); 10 que no podría la autoridad local en uso de su poder de

policía, es exigir otros requisitos arbitrarios o irrazonables que

significaría obrar contrario a la C.N.

Este derecho fue receptado en la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en su art 20: "Toda persona tiene derecho a la libertad

de reunión y de asociación pacíficas, nadie podrá ser obligado a

pertenecer en una asociación" y en el Pacto de San José de Costa Rica,

que en su art. 15 enuncia: "Se reconoce derecho de reunión pacífica y

sin armas. El ejercido de tal derecho sólo puede estar sujeto a las

114

restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad

democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del

orden público, o para proteger la salud l) 111 moral públicas o los

derechos y libertades de los demás".

El CP en su art 160 reprime " ... al que impidiere materialmente o

turbare una reunión lícita, con insultos o amenazas al orador o a la

institución organizadora del acto".

Libertad religiosa (de culto)

Por el art 14 C.N. "...de profesar libremente su culto...",

asentado en la libertad de conciencia que regla el art 19 C.N., siempre

que el ejercicio de un culto como actos rituales que exteriorizan una

creencia religiosa, no lesionen la moral, orden públicos ni perjudiquen

a terceros. La Constitución Nacional de 1826 declara al culto católico,

apostólico y romano como religión del Estado. Alberdi postuló siempre

una libertad de cultos, "...si queréis familias que formen las

costumbres privadas, respetad su altar a cada creencia. Se debe mantener

y proteger la religión de nuestros padres, pero por medio de la libertad

y la tolerancia y por todos los medios propios del régimen democrático y

liberal. Será necesario, continúa, consa8ror el catolicismo como

religión de Estado, pero sin excluir el ejercicio público de los otros

cultos cristianos”.

Nosotros decimos que si bien no significa que la Iglesia Católica

sea la religión del Estado, es el culto preferente, así lo entiende la

Constitución Nacional en algunos artículos, desde el Preámbulo que

invoca la protección de Dios; el art 19 ... reservadas a Dios..., art 2°

... sostiene el culto católico, apostólico y romano.

El Pacto de San José de Costa Rica en su art 12 incs. 1° Y 2°,

distingue entre creencia o conciencia (sentimiento, fe, convicción), que

pertenece al ámbito privado de las personas, quedando fuera de toda

reglamentación, y culto que es la exteriorización de la religión, la

práctica, que sí ingresa al ámbito regulatorio del derecho positivo, con

una ubicación secular del est, a diferencia de la sacralidad o la

laicidad, y enuncia en sus dos incisos: "Toda persona tiene derecho a la

libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad

de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de

creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en

privado. Existen provincias argentinas que en sus constituciones han

declarado la laicidad del Estado provincial, por ej. la Constitución de

Neuquen.

Libertad de enseñar y aprender

El art 14 C.N., continúa "...de enseñar y aprender", tb previsto

por el art 5° de la Carta Magna cuando garantiza a las provincias

asegurar la educación primaria, concurriendo para ello también los

municipios, sin olvidar a los educadores naturales que son los padres,

luego vienen sus delegados, los maestros y también la propia sociedad.

Es imprescindible q el Estado garantice el acceso e igualdad de

oportunidades para todos, mediante la pertinente legislación y

asegurando un rol protagónico junto a instituciones privadas, pues es un

derecho q le corresponde a todo habitante.

Es facultad del Congreso el dictado de planes de instrucción

general y universitaria (art. 75 inc. 18 C.N.), es decir los contenidos

115

y objetivos pedagógicos mínimos, pero con libertad de enseñanza y

cátedra. El Estado puede:

a)Obligar a recibir el mínimo de enseñanza que establezca en

planes de estudio, respetando el derecho individual de quién y dónde

recibir la enseñanza y la orientación espiritual.

b)El Est puede reglamentar razonablemente las condiciones de

reconocimiento de la enseñanza priv y de los tít y certificados q la

acreditan.

c)El Estado puede obligar a la enseñanza privada a ajustar sus

planes al mínimo y obligatorio impuesto por él (duración, materias,

etcétera).

d)El Estado debe controlar que no se viole la moral, orden y

seguridad públicos, respetando valores colectivos.

e)El Estado puede verificar si la enseñanza privada se conforma a

tales pautas.

f) El Estado puede establecer la enseñanza religiosa optativa en

los

establecimientos oficiales.

La libertad de enseñar o de "cátedra" importa transmitir

conocimientos

con criterio propio, procurando que, quien los recepta pueda realizar un

análisis crítico, de modo que no haya imposiciones ideológicas que

promuevan criterios personales, juicios y valoraciones.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales acogido por nuestro derecho por ley 23.313 de 1986, en su art

13, reconoce el D a la educación y la libertad de padres a elegir

escuelas públicas o no, siempre que se satisfagan las normas mínimas de

enseñanza estatal.

En cuanto a la educación universitaria, expresa el inc. 19 del

citado art 75: "...y q garanticen los ppos de gratuidad y equidad de la

educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las univ

nacionales".

Libertad física o de locomoción

El art 14 C.N. enuncia "...de entrar, permanecer, transitar y

salir del territorio argentino ... ",

Entrar: significa poder ingresar varias veces al territorio como

habitante o no (potencialmente habitante futuro), siempre que la

ausencia sea transitoria. Esta puede ser reglamentada razonablemente,

sobre todo en el caso de los extranjeros, quienes deben cumplir con los

requisitos de la ley de inmigración, o por cuestiones de seguridad,

salubridad (tomemos como ejemplo el problema del cólera). En este caso

la extradición activa (requerir), no viola el derecho a la jurisdicción

de las personas, según surge de pactos y tratados internacionales.

Permanecer: esto no quiere decir tener un domicilio fijo en el

territorio argentino, ya que al derecho lo tiene el turista o residente

transitorio, quienes tb quedan sometidos a nuestra legislación, como

miembros de la pobl del Estado, aunque sin desconocerse el D internac

priv.

Transitar: se refiere a la circulación, cambio de domicilio,

traslado o circulación de un lugar a otro de personas (desplazamiento

físico), rigiéndose supletoriamente por las normas regulatorias en

materia de comunicación y de transporte (aéreo, terrestre o por agua).

Este derecho también sufre una restricción durante el estado de sitio.

116

Salir: tanto definitiva como transitoriamente, aunque también la

salida de toda persona puede ser razonablemente reglamentada, por ej en

lo referente a documentación (pasaporte), controles sanitarios,

etcétera. Lo que no sería lícito es gravar con altas tasas la salida o

la extensión de documentos, siendo obligación proveerlos, siempre que el

ciudadano cumpla con los requisitos preestablecidos. La extradición

pasiva, no es considerada inconstitucional, ella está referida a la

libertad de locomoción y de domicilio. Pero ella queda librada a las

leyes y al criterio del país asilante. Ella es objeto de convenios entre

los estados. La Corte Suprema de la Nación ha dicho que el fundamento de

la extradición radica en el interés común a todos los estados de que los

delincuentes sean juzgados por el país a cuya jurisdicción competa

conocer los hechos delictuosos, dejando a salvo la soberanía de la

Nación requerida y de las leyes y tratados que rigen el caso. Así el

país requirente no podrá aplicar pena de muerte, sino la inmediata

inferior, por no existir en el país en la legislación penal común al

tiempo de la comisión del delito. En el orden interno, la extradición

entre las provincias, de imputados (procesados o condenados), está

impuesta por la Constitución Nacional (art. 8°), como oblig ineludible,

fundada en int superiores de justicia, int social y seg.

El Pacto de San José de Costa Rica prohíbe la expulsión de

extranjeros hacia cualquier país donde peligre su vida o libertad por

causas políticas, raciales o religiosas (art. 22 inc. 8°), como así

también la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art 22 inc.

5°, prescribe "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del

cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo".

Una forma de libertad de entrar y permanecer es el derecho de

asilo, receptada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de

1948, que enuncia en su art 14: "En caso de persecución, toda persona

tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país";

éste no puede ser invocado contra una acción judicial por delitos

comunes u actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones

Unidas.

Libertad de industria, comercio y navegación

Por último, el art 14 C.N., expresa “...de trabajar y ejercer toda

industria lícita; de navegar y comerciar...", y su correlativo art 20

C.N., referido al derecho de los extranjeros, importa toda actividad

humana, con los límites expuestos al comienzo del enunciado del art 14.

Ejercer una industria lícita, es toda actividad, trabajo u oficio

destinado a transformar, obtener o transportar productos naturales para

la producción y circulación de la riqueza. Los arts. 75 inc. 18 y 125 de

la C.N., confieren al gobierno nacional y a los gobiernos provinciales

como poderes concurrentes, todo lo conducente a la prosperidad,

desarrollo y bien común de la Nación toda y de las provincias en

particular.

Comercio, refiere toda circulación de productos dentro de la

República (art. 9° y ss. de la C.N .). Entendido como tal "Toda

actividad lucrativa que consiste en intermediar directa o indirectamente

entre productores y consumidores, con el objeto de facilitar y promover

la circulaci6n de la riqueza". Al comercio interprovincial lo regula el

gobierno nacional por art 75 inc. 13 que regla el comercio con las

naciones extranjeras y de las provincias entre sÍ, como así también es

117

facultad del Congreso el dictado del Código de Comercio (art. 75 inc.

12).

Las aduanas se federalizan, suprimiéndose las provinciales, no se

pueden crear aduanas interiores o provinciales, por lo que no se puede

gravar el paso de mercaderías de una provincia a otra, tanto la nacional

como la extranjera, garantizando de esta manera la libre circulación de

productos, aunque cada provincia podrá gravar dentro de su territorio

toda mercadería que no sea producida por ella, una vez que el tránsito

ha concluido y los productos se incorporen a la circulación económica

local. En los arts 9 y 10 CN se enuncia que "En todo el territorio de la

Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán

las tarifas que sancione el Congreso"; "En el interior de la República

es libre de derechos la circulación de efectos de producción o

fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas

clases, despachadas en las aduanas exteriores",

Se prohíbe todo monopolio y contrabando de mercadería. La empresa

es una realidad de nuestro tiempo, no debiendo la autoridad intervenir

en la libre aplicación de capitales, prohibiendo negocios por

considerarlos ruinosos o imponiendo determinada forma de ganancia para

la conveniencia pública, estando sí limitada fundamentalmente a

restricciones como venta de bebidas alcohólicas a menores, control de

frigoríficos, fijación de precios en situaciones de emergencia,

racionamientos, etcétera.

La navegación comprende tanto la faz habitual como ocasional, con o

sin fines de lucro.

El art 26 de la C.N. refiere que la navegación de los ríos

interiores es libre para todas las banderas con sujeción a los

reglamentos que dicte la autoridad, pero de ningún modo pueden

restringir el comercio y tránsito interprovincial. El art 11 C.N.

prescribe: "los artículos de producción o fabricación nacional o

extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por

territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos

llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o

bestias en que se transporten. Y ningún otro derecho podrá imponérseles

en

adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar

el territorio"; el art 12 C.N. "Los buques destinados de una pcia a

otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar D x causa de tránsito,

sin que en ningún caso puedan concederse preferentemente a un puerto

respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.

La jurisprudencia de la CSJN se podría resumir en este ejemplo: el

caso "Saladeristas Podestá c/ Pcia. de BS.As." por la cual, la Corte se

expidió en favor de los peticionantes de la clausura de estos

establecimientos que además de contaminar el Riachuelo con los

desperdicios arrojados, aparejaba la consiguiente insalubridad a los

vecinos de la zona. Los propietarios de los saladeros apelaron las

instancias anteriores invocando derechos adquiridos, donde la Corte

respondió que no se puede

dar ese argumento, toda vez que el permiso de instalación se otorgó con

la condición de que no fueran nocivos a la comunidad, pues nadie puede

tener

derecho a comprometer la salud pública. Como principio general, la Corte

Suprema de Justicia ha sostenido q el Estado puede intervenir por vía de

reglamentación en el ejercicio de todas las actividades, pudiendo

decirse que restringe las libertades, pero ello sólo en pos de la

118

defensa de la salubridad, la moralidad, el orden público y el progreso y

bienestar general. Desde luego que esos límites deben hacerse siempre

con un criterio "razonable", de acuerdo a las circunstancias del caso y

proporcional a los fines que se procuran alcanzar.

119

UNIDAD 11: “DERECHOS CONSTITUCIONALES”

Derecho de propiedad. Concepto. Restricciones constitucionales

El art 14 sostiene que: “todos los habitantes de la Nación gozan de los

siguientes derechos conforme a las leyes q reglamentan su ejercicio, a

saber...de usar y disponer de su propiedad...”. por su parte, el art 17

afirma q; “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede

ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”. Así,

mientras q el art 14 enuncia el D de propiedad, el 17 garantiza su

inviolabilidad. En la Constitución no hallamos la delimitación conceptual

del DD de propiedad, ni su contenido ni su extensión, ni mucho menos su

origen y fundamento, como tampoco su objeto y función. La CN, según

Quintana, se limita a reconocer y garantizar el D de propiedad, dejando

librada al legislador la determinación de su contenido.. así, la definición

y caracterización del D de propiedad serán variables, y evolucionarán

conforme a la evolución de las estructuras sociales e ideológicas

hegemónicas de cada estadio histórico.

El concepto de prop priv fue incorporado, al universo pol-jur, en 1

momento dado del devenir histórico, como resultado de la evolución de

las formaciones económico-sociales q la tornaron imprescindible a los

fines de las necesidades productivas.

El D romano incorporó el concepto en su ius civile con 1 criterio

marcadamente individualista, reconociendo a su titula una absoluta

posibilidad de uso, disfrute y disposición del bien. La extensión del

concepto era sumamente amplia, ya q hasta los seres humanos podían ser

objeto del D de propiedad, ya q se basaban en el esclavismo.

120

Durante el medioevo -período denominado feudal por la preponderan-

cia de la economía campesina-, el paisano propietario del fundo agrario

era quien explotaba la tierra (propiedad útil), pero estaba sometido a

las cargas económicas, exacciones y servicios personales exigidos por el

señor feudal a cambio de amparo y protección forzosos. mientras el

propietario de la tierra se limitaba a una economía de mera

subsistencia, era el noble quien disfrutaba de las utilidades de la

producción. De allí que la pro-piedad careciera de entidad alguna,

atento a su irrelevancia económica y social. Sin las ciudades -de

limitada importancia en todos los órdenes-, la economía artesanal estaba

férreamente regulada por las corporaciones. Estas detentaban

exhaustivamente la carrera escalafonaria de los trabajadores,

estableciendo la retribución correspondiente a cada escala.

Determinaban, también, el precio de cada producto, atendiendo a la

jerarquía escalafonaria del taller que lo produjo, y el costo de las

materias primas e insumos. Propietario, productor y trabajador eran

sinónimos. El intercambio comercial sin fronteras, la revolución

industrial y su economía de escala, la explosión productiva sin

precedentes y la expansión de los mercados de consumo, se conjugaron

dialécticamente para dar el golpe de gracia al antiguo régimen. En las

ciudades -burgos-, cuyo florecimiento se había iniciado con el auge del

comercio, la gran empresa industrial capitalista absorbió a los

productores artesanales, que se proletarizaron incorporándose a los

ejércitos de trabajadores enajenados de toda propiedad. Las nuevas

unidades productivas adquirirían una trascendencia antes desconocida

como bienes de capital -medios de producción-, y sus propietarios -

burgueses- se erigirían en clase social dominante. La propiedad (de los

medios de producción) era ahora poder real (material y no formal), y la

burguesía habría de defender el privilegio en el campo de la ideología,

la doctrina y el derecho, junto a los demás elementos que se

convirtieron en pilares fundamentales de la nueva forma de producción.

Habiéndose transformado, la propiedad, en un determinante de las

relaciones de poder, el debate acerca de su origen, fundamento,

legitimidad, contenido, extensión, objeto y función, así como la lucha

por su detentación, asumieron una virulencia inédita. La burguesía

sacralizó el principio de inviolabilidad de la propiedad ya incorporada

al patrimonio fundando su legitimidad en el derecho natural.

Para John Locke, la vida, la libertad y la propiedad constituían la

trilogía de los derechos innatos, inherentes a la naturaleza. Respecto

de la propiedad, afirmó que, si bien Dios entregó la tierra a todos los

hombres, el trabajo y su empleo para el mejoramiento de las cosas

legitimaban el flujo de propiedad particular.

Proudhon se preguntó ¿Qué es la propiedad?, e iniciando un

exhaustivo análisis del cual extrajo luego sus conclusiones, afirmó:

"Antiguamente la nobleza y el clero sólo contribuían a las cargas del

Estado a título de socorros voluntarios y donaciones espontáneas: sus

bienes eran inalienables aun por deudas; entre tanto el plebeyo,

sobrecargado de tributos y de trabajo era maltratado de continuo tanto

por los recaudadores del rey como x los de la nobleza y el clero. El

siervo, colocado a nivel de las cosas, no podía testar ni ser heredero;

considerado como un animal, sus servicios y su descendencia pertenecían

al dueño por derecho de ascensión. El pueblo quiso que la condición

de propietarios fuese igual para todos; que cada uno pudiera gozar y

disponer libremente de sus bienes, de sus rentas, del producto de su

trabajo y su industria. El pueblo no inventó la propiedad; pero como

121

no existía para él del mismo modo que para los nobles y los clérigos

decretó la uniformidad de este derecho. San Agustín sostuvo: Maldito

aquél que por primera vez ciñó el huerto de cercas y dijo: esto es

mío. Ese creó la propiedad y destruyó la igualdad. En lo que nadie

disiente es en que la sociedad civil y la institución del est tienen

su origen y hallan su objeto en el amparo y protección del derecho de

propiedad. El primero a quien, después de cercar un terreno, se le

ocurrió decir esto es mío y halló personas bastante sencillas para

creerle fue el verdadero fundador de la sociedad civil.

Por otro lado, la tesis de Rousseau consiste en que la sociedad

civil, -y por consecuencia, el Estado y sus instituciones jurídicas-

se origina en un acto de usurpación (la propiedad) y en la necesidad

de los usurpadores (propietarios) de legitimar su atropello hacia los

demás, y de 'proporcionarse los medios coactivos que aseguren la

perpetuación de tal antinatural estado de cosas. Para Joaquín V.

González. la propiedad es atributo de la personalidad y, por

consiguiente, anterior a la Constitución, coexistente con la

sociedad, que no ha hecho más que reconocerla y rodearla de las más

firmes garantías. Si el derecho de propiedad es un atributo de las

personalidades humanas, corresponde a cada una de ellas en igual

cantidad, porque la desigualdad en el atributo comportaría la

desigualdad en el sujeto, y no podemos admitir que las personalidades

humanas sean desiguales entre sí, desde un punto de vista ontológico

y axiológico. Además, no es verdad que los derechos patrimoniales

sean atributos de la personalidad humana, ni derechos inherentes a

ella, sino inherentes a la personalidad jurídica, desde que lo mismo

puede ejercitarlos una persona jurídica de existencia ficticia o

legal. Luego, los derechos patrimoniales son técnicamente diferentes

de la libertad y extraños a ella, puesto que ésta tiene por sujeto al

individuo humano -al hombre como entidad institucional-, mientras que

los derechos patrimoniales tienen por sujeto a una entidad jurídica,

creada por la ley, y a la cual se le reconoce personalidad para

ejercerlos.

La verdadera libertad de un individuo no merma en la verdadera

libertad de otro, ni la invade en ningún caso, porque consiste en un

aporte q cada uno se hace a sí mismo, sin afectar a los demás; de

manera que se puede obtener mayor riqueza de libertad posible, sin

aumentar la pobreza de nadie. Quien priva a otro de su libertad, no

adquiere por eso dos libertades, porque le es imposible apropiarse de

la ajena y sumarla a la suya propia. Pero quien se apodera de la

propiedad de otro, se apropia de lo que corresponde al derecho ajeno,

y sustituye al titular anterior; aumenta su patrimonio, que es

cuantitativo, y no cualitativo, como es la libertad.

Por último, la persona humana es sujeto y objeto de sus derechos

inherentes que por ello se denominan subjetivos. La propiedad, en

cambio, se caracteriza x tener como sujeto a la persona, humana o

jurídica, pero por objetos las cosas y bienes. Así, mientras los

primeros existen en función del individuo y su fin consiste en

asegurar, integrar y aún acrecentar la personalidad humana, la

propiedad existe en función de la sociedad y tiene por fin crear,

mantener o acrecentar la riqueza.

Derecho a la propiedad y derecho de propiedad: Señala Sánchez

Viamonte que, cuando se habla de propiedad como 1 de los derechos del

hombre, se suele incurrir en el siguiente equívoco: unas veces, se

122

habla de la propiedad como derecho del hombre a ejercer ése derecho

(a tener propiedad, a ser propietario), en forma abstracta y general;

y otras veces se habla de un derecho concreto, en ejercicio, sobre un

bien determinado que ya integra el patrimonio de esa persona. Los

únicos derechos individuales que, considerados en particular,

originan el equívoco señalado son los patrimoniales.

Ambas situaciones están claramente distinguidas en la Declaración

Universal de Derechos Humanos de la O.N.U. del 10 de diciembre de 1948,

cuyo art 17 proclama: "Toda persona tiene derecho a la propiedad; nadie

será privado arbitrariamente de su propiedad".

Sin embargo, el modo en que está enunciado el derecho en el texto

del art 14 de la Constitución Argentina "...de usar y disponer de su

propiedad ..."; conduce a la evidencia de que, el derecho reconocido por

la Ley Suprema, es el de propiedad de los bienes que ya integran el

patrimonio de una persona, y no el derecho de ésta de adquirir bienes e

incorporarlos a su patrimonio a título de propietario, en igualdad con

las demás personas, generalizando jurídicamente y propiciando la

generalización material del acceso a la propiedad.

La jurisprudencia de la Corte -último y definitivo intérprete de la

Constitución- ha delineado, a través de numerosos fallos, el concepto

del derecho de propiedad desde el punto de vista constitucional. Este

concepto es mucho más amplio y abarcativo que el de derecho real de

dominio sobre una cosa (propio del derecho civil), pues incluye todos

los derechos patrimoniales de una persona -física o jurídica-,

entendiéndose por tales, todos los que sean susceptibles de valoración

económica o apreciación pecuniaria, ya sea que fueran objetos corporales

o bienes inmateriales, ya sea que estuvieran o no en el comercio.

Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea

que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de

actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a

condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que

intente interrumpido en su goce así sea el Estado mismo, integra el

concepto constitucional de propiedad.

Atento a la generalizadora amplitud del concepto expresado, el Dr.

Bidart Campos ha realizado una interesante y provechosa tarea de

sistematización de los fallos de la Corte que han ido precisando

enunciativamente las situaciones concretas que se ven comprendidas en el

concepto. Así, ha señalado los siguientes aspectos que integran el

patrimonio de la persona:

a) Derecho real de dominio y sus desmembraciones,

b) Concesiones de uso sobre bienes del dominio público,

c) Concesiones mediante delegación de la autoridad estatal en favor

de particulares,

d) Derechos acordados por contratos y convenios colectivos,

e) Celebración de todos los actos jurídicos necesarios para

complementar la libre disposición y el uso de la propiedad.

f) Derechos adquiridos e ingresados al patrimonio por imperio de

legislación anterior, que no son susceptibles de ser alcanzados

retroactivamente por la posterior,

g) Los derechos patrimoniales concedidos por ley, aun cuando no se

hayan hecho efectivos,

h) Derechos adquiridos por sentencia firme, que se incorporan

irrevocablemente al patrimonio en virtud de la resolución ejecutoriada.

i) Los actos válidamente cumplidos en el proceso, frente a una

nueva ley de procedimientos,

123

j) Las jubilaciones, pensiones y beneficios ya concedidos por acto

administrativo irrevocable.

k) El efecto liberatorio del pago regularmente efectuado conforme a

la ley vigente al momento de su materialización.

l) El derecho de transmisión de bienes por causa de muerte y los

derechos hereditarios.

m) La propiedad intelectual, industrial y comercial.

Bienes susceptibles de prop priv: La Constitución Argentina no

contiene mandato ni limitación alguna respecto de qué bienes pertenecen

al ámbito de la propiedad privada y cuáles al de la propiedad pública,

dejando tal decisión política a cargo del Poder Legislativo. En

consecuencia, así como no merecen reparo constitucional alguno las

privatizaciones de bienes públicos dispuestas por el Congreso, tampoco

lo merecen las estatizaciones y eventuales socializaciones que se

dispusieren sin contravenir la garantía del arto 17 .

La propiedad comunitaria: La reforma constitucional de 1994

introdujo, entre las atribuciones del Congreso, la siguiente:

"Art. 75: Corresponde al Congreso: inc. 17) Reconocer la

preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación

bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus

comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que

tradicionalmente ocupan; y regula la entrega de otras aptas para el

desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable. transmisible ni

susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la

gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que

los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas

atribuciones".

De este modo, los convencionales del 94 introdujeron una forma de

propiedad antes inexistente en nuestro régimen constitucional: propiedad

que no pertenece ni al Estado, ni a las personas físicas; tampoco a las

personas jurídicas reconocidas como tales con anterioridad.

Función social

Existen dos enfoques diferentes y posiciones divergentes en

torno a la llamada funcionalidad social de la propiedad privada.

La tesis de la propiedad como función social fue lanzada por Comte

y sistematizada por Duguit. En su virtud, la propiedad privada no

constituye un derecho, sino que es una institución jurídica establecida

con atención a la función social que desempeña. Dado que la institución

responde a una necesidad económica, evoluciona necesariamente junto con

éstas. En síntesis, la colectividad le ha confiado al individuo la

propiedad de un bien, porque sólo el poseedor de la riqueza está en

condiciones de acrecentarla; y tal aptitud genera en él, no un derecho,

sino una responsabilidad frente a la colectividad que le ha asignado el

bien en atención a la utilidad social que conlleva tal posesión

particular. Nos hallamos frente a lo q Bidart Campos denomina la prop en

función social.

Frente a ella se erige la tesis de quienes reconocen la propiedad

como derecho individual, pero le asignan, además, una finalidad que

atatañe al interés colectivo de bienes general. Se trata del derecho de

propiedad con función social. La reforma de 1949 introdujo la función

social del derecho de propiedad en la Constitución Argentina. El art 38

124

proc1amabá: "La propiedad privada tiene una función social y, en

consecuencia, estará sometida a las obligaciones que establezca la ley

con fines de bien común. Incumbe al estado fiscalizar la distribución y

la utilización del campo e intervenir con el objeto de desarrollar e

incrementar su rendimiento en interés de la comunidad, y procurar a cada

labriego" o familia labriega la posibilidad de convertirse en

propietario de la tierra que cultiva". El art 39 disponía: "El capital

debe estar al servicio de la economía nacional y tener como principal

objeto el bienestar social. Sus diversas formas de explotación no pueden

contrariar los fines de beneficio común del pueblo argentino". Abrogada

la reforma constitucional de 1949, la función social de la propiedad fue

apareciendo, paulatinamente, en el derecho público provincial, a través

de los textos de las constituciones provinciales que se fueron

reformando y adoptando los ppios del constitucionalismo social.

La C.N. de 1853 vigente, no recepta explícitamente el principio de

funcionalidad social de la propiedad. El carácter relativo de todos los

derechos que reconoce -incluyendo el de usar y disponer de su propiedad,

que sólo pueden ser ejercidos "conforme a las leyes que reglamenten su

ejercicio (tal como reza el encabezamiento del art 14), torna

insostenible la tesis del liberalismo (individualismo) absoluto de

nuestra Constitución. Es el Congreso quien está mandatado para

introducir la función social, al reglamentar el ejercicio del D de prop,

en atención a los obj programáticos que proclama el Estado argentino en

su Preámbulo: unión nacional, justicia, paz interior, defensa común,

bienestar general y libertad. Será el Congreso, en suma, quien, x

mandato constitucional, determinará políticamente la función social de

la prop, conforme a las cambiantes realidades sociales y relac de

fuerzas ideológicas existentes en su seno.

La propiedad intelectual

Ésta es también motivo de reconocimiento expreso en el texto

del art 17: "Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra,

invento, o descubrimiento por el término que le acuerde la ley".

Señala César Enrique Romero que la Ley Suprema, por un lado,

identifica la obra intelectual con la propiedad común, para ponerla bajo

salvaguardia de la Constitución y de las leyes; y por otro, limita el D

en el tiempo para que, transcurrido el lapso q las leyes establezcan, el

aporte de la inteligencia se traslade al pat común de la humanidad.

La ley 11.723 garantiza de por vida el derecho exclusivo del autor

de obras científicas, literarias y artísticas, extendiendo la

exclusividad, en favor de sus herederos, hasta 50 años después de la

muerte del autor. La ley 111 de patentes de invención reconoce el amparo

por 5, 10 ó 15 años, según el mérito del invento o descubrimiento y

conforme a la voluntad del solicitante. La ley 3975 de marcas de

fábrica, de comercio y agricultura, contiene diversos lapsos de

protección de la exclusividad, según el caso. La ley 17.011 aprobó el

Convenio de París para la protección de la propiedad industrial en el

año 1883.

Restricciones y límites: El derecho de propiedad está doblemente

limitado, puesto que las limitaciones hacen a su contenido y extensión

material, por un lado, y a su extensión temporal, por otro. Ello, porque

este derecho no sólo no es absoluto, sino que tampoco es perpetuo.

a) La primera categoría de limitaciones surge del carácter relativo

del derecho que, como los demás, está sometido a las leyes que

125

reglamentan su ejercicio, según reza el (art. 14) La ley por excelencia

que, con carácter general, regula el ejercicio del derecho de propiedad,

es el Código Civil que, además de imponer restricciones en el interés

público que son regidas por el derecho administrativo (art. 2611),

establece la posibilidad de su imposición en el interés privado de otros

particulares. El beneficiario de la restricción, en el primer caso, es

la colectividad y la restricción consiste en las condiciones de

ejercicio que debe respetar el propietario; condiciones normales e

inherentes al derecho, que no implican alteración ni desnaturalización

(art 28 de la C.N.), y, que son impuestas por el hecho mismo de la

convivencia social y de la coexistencia de derechos de la comunidad.

Dentro de la segunda categoría -restricciones que pueden establecerse en

función del interés privado de otros particulares-, se hallan las

servidumbres. Ellas afectan el normal ejercicio del derecho de

propiedad y constituyen desmembraciones que enervan la exclusividad de

su uso y goce. En consecuencia éstas sí son indemnizables, ya sea que

se trate de una servidumbre administrativa establecida forzosamente en

interés del dominio público, o se trate de una servidumbre de D priv,

instituida convencionalmente entre particulares.

Además, el D de propiedad está limitado en el tiempo, puesto q el

art 17 de la C.N., luego de proclamar que "la propiedad es inviolable",

agrega las dos excepciones al principio: La sentencia fundada contra el

titular del dominio y ningún habitante de la Nación puede ser privado de

ella, sino ,en virtud de sentencia fundada en ley y la expropiación

("... x causa de utilidad púb, debe ser calificada por ley previamente

indemnizada").

En el 1º caso, se trata de 1 ejecución judicial, cumplidos todos

los trámites del debido proceso legal, la tramitación de la prop se

opera en virtud de 1 sentencia judicial q la ordena, fundada en 1 ley

sustancial q la autoriza y en la ley procesal q regula el juicio,

independientemente de la V del titular. El art 2610 del Código Civil

dispone que la propiedad "se pierde también por la transmisión judicial

del dominio, cualquiera sea su causa, ejecución de sentencia,

expropiación x necesidad o utilidad púb; o x el efecto de los juicios q

ordenasen la restitución de 1 cosa cuya prop no hubiese sido transmitida

sino en virtud de un tít vicioso".

La expropiación

Linares Quintana define la expropiación como "el acto x el cual el

Est priva a una P de un bien determinado, con fines de utilidad pública

o int gral calificados x ley, y mediante una justa y previa

indemnización".

a) Para la doctrina norteamericana, este instituto del derecho

público se funda en el dominio eminente de que goza todo Estado soberano

sobre la totalidad de los bienes existentes en su territorio, lo que lo

faculta a desapoderar de la propiedad privada a su titular con el

propósito de promover el bienestar general, pagando al propietario la

compensación debida. Esta es también la posición sustentada por la

jurisprudencia argentina de la CSJN, quien ha reivindicado, en numerosos

fallos, la doctrina norteamericana al respecto.

b) Para González Calderón, la expropiación es una institución de

nat jurídica mixta; es de derecho púb, en cuanto significa el ejercicio

de facultades conferidas al Estado, con sus respectivas limitaciones; y

es de derecho privado, en lo que se refiere al derecho de indemnización

del expropiado, ya que está en juego su derecho individual de propiedad,

126

con las limitaciones a que lo somete la necesidad pública y la

convivencia social. También Bidart Campos participa de esta posición.

Tres son los elementos que se conjugan como requisitos constitucionales

de legitimidad de la expropiación: a) la utilidad pública; b) la

calificación legal: 3) La indemnización previa.

l. Utilidad púb: desde 1 interp liberal, x utilidad debe entenderse

lo q conduce al provecho, comodidad o int. El carácter púb de dicha

utilidad lo vierte en beneficio de todo el pueblo o parte de él.

Calderón decía q el concepto es variable y puede tener aplicaciones

innumerables según las circ y la época, pudiendo ser de orden material,

econ, higiénico, e incluso de orden moral, o de fomento del bienestar

social.

2. Calificación legal: será el Congreso quien realice la evaluación

política acerca de si una finalidad determinada constituye, conforme a

las circunstancias de tiempo y a criterios de conveniencia social, la

utilidad pública que requiere el art 17 de la C.N. para considerar un

bien sujeto a expropiación. Conforme al art 4° de la ley 21.499, pueden

ser objeto de expropiación todos los bienes que sean convenientes o

necesarios para la satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea

su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio público o al dominio

privado, sean cosas o no. La ley que califica la utilidad pública debe

referirse a un bien o bienes det, o proporcionar los elementos para su

determinación administrativa.

3. Indemnización previa: al exigir, la Constitución, que la

indemnización sea previa está disponiendo que debe ser pagada antes de

producirse la efectiva desposesión del bien. A este único requisito

surgido del texto constitucional, la jurisprudencia -con indiscutible

buen criterio- ha agregado que la indemnización debe ser justa, y que

es tal, cuando restituye al propietario el mismo valor económico de que

se lo priva y cubre, además de los daños y perjuicios que sean

consecuencia directa e inmediata de la expropiación. El expropiado debe

quedar en situación económica idéntica a la que tenía antes de la

expropiación, siendo injusta toda lesión o disminución en su patrimonio,

así como todo enriquecimiento sin causa que se derivare. Por ello, el

valor del bien que debe abonarse es su valor objetivo al momento de la

desposesión, sin atender a subjetividades particulares, circunstancias

personales, valores afectivos o ganancias hipotéticas que pudieren

invocarse, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a

ejecutarse.

Confiscación

Sánchez Viamonte decía que "la confiscación de bienes

consistía en el acto de autoridad por medio del cual se priva una

persona de un bien de su pertenencia, en forma coactiva y sin

indemnización previa o ulterior. No tiene por causa la utilidad pública,

a la que se ha de destinar el bien confiscado. Se propone el castigo del

propietario y reviste los caracteres de una penalidad". Es este carácter

que tuvo, "La confiscación de bienes queda borrada para siempre del

Código Penal Argentino". No obstante, debe tenerse presente que hay

confiscación siempre que se prive a una persona de todo o parte de sus

bienes, transfiriéndolos al fisco, sin indemnización alguna y sin la

calificación legislativa de utilidad pública". La jurisprudencia de

la CSJN considera que "en los casos en que los impuestos fuesen

inspirados en un espíritu manifiesto de hostilidad contra determinadas

personas o clases, o fuesen a todas luces arbitrarios, o cuando su monto

127

alcanzase una parte sustancial de la propiedad o la renta de varios años

de capital gravado", los impuestos no serían tales "sino despojo, y

entonces habría llegado la oportunidad de considerar si el Poder

Judicial puede acordar amparo, aplicando los principios inherentes y

fundamentales para la protección del individuo, aun cuando no haya para

ello autoridad expresa en la Constitución".

Requisiciones: "Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni

exigir auxilios de ninguna especie", garantiza el art 17 in fine. Según

Joaquín V. González, los orígenes de la garantía se hallan en la

experiencia histórica de los años de las luchas civiles y la

desorganización nacional, cuando las milicias de los bandos enfrentados

exigían, de los particulares, auxilios de dinero u otras especies de

bienes. Bielsa entiende que la garantía, interpretada actualizadamente,

está limitada por el estado de necesidad en que puede hallarse el

Estado, y, consiguientemente, la prohibición rige para los cuerpos

armados y no para las autorizadas legalmente.

Las otras garantías del art 17: "Sólo el Congreso impone las

contribuciones que se expresan en el art 4°". La cláusula se refiere,

por supuesto, a las contribuciones que equitativa y proporcionalmente a

la población impone el Congreso General para proveer a los gastos de la

Nación. Se trata del ppo de legalidad del impuesto, cuyo establecimiento

está vedado al Poder Ejecutivo. "Ningún servicio personal es exigible,

sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley". Señala González q

se trata de "una consecuencia necesaria del D de libertad, en cuanto

consiste en emplear las fuerzas y la inteligencias en lo que se crea

conveniente ", disponiendo libremente de su propio trabajo y de sus

servicios, ya que lo contrario sería esclavitud. No obstante, añade, la

garantía reconoce dos limitaciones constitucionalmente expresas: 1) Las

leyes pueden exigir, a los ciudadanos, servicios derivados de sus

deberes expresos de defender la Constitución y las leyes (art. 21 de la

C.N., servicio militar y servicio de defensa civil); 2) La privación de

la lib dispuesta x sentencia, y derivada de la comisión de delitos

previa y legalmente tipificados, puede acarrear la oblig de trabajar p

la corrección o perfeccionamiento del condenado.

Derechos sociales

La quiebra del régimen feudal habría de trastrocar los valores

vigentes a lo largo de diez siglos de estancamiento productivo e

intercambio económico casi inexistente. Que las necesidades de expansión

económica requeridas por las nuevas fuerzas productivas (la burguesía

emergente), y las nuevas formas (métodos y técnicas) de producción,

impusieron las relaciones sociales que mejor respondían a estas. Que el

intercambio comercial sin fronteras, la revolución industrial y su

economía de escala, la explosión productiva sin precedentes y la

necesidad de expansión de los mercados de consumo, se conjugaron

dialécticamente para dar el golpe de gracia al antiguo régimen,

delineando un nuevo mundo en el que la propia empresa industrial

capitalista absorbió a los productores artesanales, que se

proletarizaron incorporándose a los ejércitos de trabajadores,

enajenados de toda propiedad y hasta de su propia fuerza de trabajo. La

industrialización arrastró un hondo proceso de masificación, de

migraciones y hacinamiento humano, de explotación sin límites del

trabajo ajeno, puesto al servicio de avaros intereses ansiosos en la

128

obtención del mayor lucro al menor costo. El constitucionalismo acompañó

este proceso.

El Hombre (con mayúsculas, abstracto, ideal, inexistente) era el

sujeto titular de los derechos que le eran reconocidos, sin discurrir

acerca del efectivo goce que de ellos alcanzaban los hombres concretos.

Ausente la igualdad de las partes, se produce también la ausencia de

libertad. Impulsado por la necesidad y sin otro medio de subsistencia

que su salario, se ve obligado a ceder y aceptar condiciones que están

lejos de traducir aquellas en las que realmente hubiese deseado dar en

locación su fuerza de trabajo. La desigualdad en que las partes se

hallan hace posible el abuso de una de ellas, que es la que representa

el capital.

La incorporación de cláusulas económico-sociales, en las

constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial, conllevó la

intención de corregir esta situación real desde el campo del derecho

(constitucionalismo social). Se pretendía, por un lado, develar la

ficción sobre la que se fundaba el racional-normativismo burgués,

reconociendo a hombres concretos y diversamente situados, con

necesidades e intereses divergentes, procurando la generalización del

efectivo goce de todos aquellos derechos de los que el

constitucionalismo clásico se proclamó portaestandarte; y, por otro

lado, se pretendía remover los obstáculos que impedían ese goce

generalizado, proclamando la funcionalidad social de todos los derechos,

y dando a luz el enunciado de una nueva categoría que habría de

caracterizar las declaraciones dogmáticas de las nuevas constituciones:

los derechos sociales. Se puede decir q los derechos sociales

constituyen aquella especie de derechos subjetivos inherentes a la

persona que, debido a su contenido social y económico, acusan una

funcionalidad social más intensa, siéndoles reconocidos a los hombres en

razón de sus circunstancias vitales -en tanto integrantes de

aglomeraciones sociales o grupos primarios de la comunidad-, procurando

un resguardo real, completo e integral de su dignidad, y promoviendo un

orden socioeconómico que lo posibilite. La abstención estatal no basta

para garantizarlos, sino que se requieren prestaciones positivas del

Estado. Por otra parte, agrega que los derechos sociales superaron la

universalidad abstractiva de los derechos reconocidos al individuo en

tanto tal, ingresando en las sectorizaciones funcionales que hicieron

que los nuevos derechos llevaron nombre y apellido: los derechos del

trabajador, de la familia, de la niñez, de la ancianidad, etcétera.

Se suele citar, como primer antecedente de constitución de carácter

social, a la sancionada en Méjico, en 1917, q proclamaba la función

social de la propiedad y una frondosa declaración de derecho sociales.

Se afirma, además que, no obstante haber sido ésta la primera en el

tiempo, la que adquirió verdadera relevancia y trascendencia doctrinaria

por su influencia en las concepciones jurídico-políticas contemporáneas

fue la constitución republicana proclamada en Weimar, en 1919, sobre los

escombros de lo que fuera la Alemania Imperial vencida en la guerra.

En Argentina, las primeras leyes laborales que vieron luz a

principios de siglo, abriendo el portal a una frondosa legislación

social, no hallaron impedimento constitucional alguno, ya que la Ley

Suprema de 1853, si bien no previó expresamente la posibilidad de su

existencia, proclamó en su Preámbulo el objetivo de bienestar general,

como supremo valor teleológico y hermenéutico del texto constitucional,

y los derechos sociales se vieron incluidos entre los derechos no

enumerados. Los derechos sociales ingresaron a la Argentina por vía del

129

derecho público provincial. Si bien el primer antecedente se halla en la

Constitución de Santa Fe de 1921, dado que ésta sólo tuvo vigencia entre

1932 y 1935, puede decirse que la primera formulación trascendente en el

constitucionalismo argentino tuvo lugar en la Constitución de San Juan

de 1927, a la que sucedieron la de Entre Ríos de 1933 y la de Santiago

del Estero de 1939.

La reforma constitucional de 1949 incluyó, en la Ley Suprema, un

capítulo denominado Derechos del trabajador, de la familia, de la

ancianidad y de la educación y la cultura, íntegramente conformado por

el art 37 que los declaraba como derechos especiales. Así, los del

trabajador estaban constituidos por diez incisos encabezados por el

derecho respectivo (de trabajar, a una retribución justa, a la

capacitación, a condiciones dignas de trabajo, a la preservación de la

salud, al bienestar, a la seguridad social, a la protección de su

familia, al mejoramiento económico y a la defensa de los intereses

profesionales); los de la familia, por cuatro incisos referidos al

matrimonio, a la unidad económica familiar, al bien de familia y a la

atención materno-infantil; los de la ancianidad, constituidos por diez

incisos referidos a respectivos derechos (a la asistencia, a la

vivienda, a la alimentación, al vestido, al cuidado de la salud física,

al cuidado de la salud moral, al esparcimiento, al trabajo, a la

tranquilidad y al respeto; y los de la educación y la cultura, en siete

incisos referidos a diversos aspectos de la enseñanza en sus distintos

niveles, a las artes, a la investigación y las ciencias.

Análisis del art 14 bis

El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de

las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y

equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados,

retribución justa, salario mínimo vital y móvil, igual remuneración por

igual tarea, participación de las ganancias de las empresas, con control

de la producción y colaboración en la dirección, protección contra el

despido arbitrario, estabilidad del empleado público, organización

sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un

registro especial.

"Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de

trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de

huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias

para el disciplinamiento de su gestión sindical y las relacionadas con

la estabilidad de su empleo.

"El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que

tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley

establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de

entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y

económica, administradas por los interesados con participación del

Estado, sin que pueda existir superposición de aportes, jubilaciones y

pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del

bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una

vivienda digna".

Los tres párrafos de la cláusula introducida en 1957 consagran

constitucionalmente los derechos sociales, refiriéndose,

respectivamente, al trabajo, a los derechos del trabajador, a los de las

organizaciones gremiales y a los de la seguridad social y la familia.

Para Bidart Campos, pueden distinguirse 3 sit diversas: a)

enunciados puramente programáticos, en los que no hay una prestación b)

130

casos en que se puede demandar una abstención, a una falta de ley; c)

Derechos q pueden reputarse operativos, sin necesidad de reglamentación

legal.

Para Linares Quintana los enunciados pueden clasificarse en

programáticos (cuando la Constitución sólo establece una promesa

respecto de leyes a sancionarse), operativos (cuando actúan directamente

con vigencia inmediata, sin necesidad de ley dispositiva o

reglamentaria) y confirmatorios (los que han incorporado, expresamente a

la Constitución, principios ya vigentes en la legislación o consagrados

por la jurisprudencia). Para este constitucionalista, los últimos

constituyen la enorme mayoría de los enunciados del nuevo artículo,

seguido por los de carácter programático.

Son diversos los argumentos que podrían citarse válidamente en

favor del reconocimiento del carácter operativo de los derechos sociales

enunciados constitucionalmente:

a) En primer lugar, un principio básico del constitucionalismo, en

cuya virtud la Constitución no crea derechos, sino que sólo reconoce

aquellos que preexisten al Estado mismo, lo cual equivale a afirmar que,

si la Constitución legitima la vigencia de facultades q considera

anteriores a su propia existencia, mal puede quedar sometida, la

exigibilidad de dichas facultades, al dictado de leyes a sancionarse en

consecuencia de la Const.

b) Si los derechos reconocidos en la Constitución no pueden ser

alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28 de la

C.N.) debemos concluir que, lo que las leyes no pueden alterar con su

acción, menos pueden desconocer con su misión.

c) Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el: pretexto de

silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15 Código Civil),

por lo que, tratándose de derechos constitucionales, deberán cubrir los

vacíos legislativos por vía jurisprudencial, propiciando el mejor y más

efectivo

ejercicio del derecho.

d) La Corte ha sentado el principio de que los derechos y garantías

enunciados constitucionalmente "existen y protegen a los individuos por

el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de las

leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas p establecer en qué

casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y

ocupación, como dice el artículo 18 de la Constitución a propósito de

una de ellas"

e) La no vigencia de una cláusula constitucional, por ausencia de

reglamentación, genera descreimiento público y escepticismo respecto del

régimen constitucional de libertades públicas y el Estado de derecho

que, ante la consideración púlica, se transforma en una ficción basada

en letra muerta. El art 14 bis aborda, sucesivamente, los cinco tópicos

siguientes, reconociendo los derechos a los que nos referiremos

respectivamente.

1. El trabajo. El término trabajar tiene origen trágico: viene del

latín tri-paliare, torturar, derivado del tripalium, especie de cepo o

instrumento de tortura compuesto de tres palos, los tres maderos que

formaban el instrumento. Como los esclavos eran obligados a trabajar

mediante: la tortura, ambos términos quedaron vinculados.

La vinculación de los dos términos (trabajo y tortura) resulta

comprensible cuando el trabajo, manifestación de la conducta humana y,

por ende, perteneciente al reino de la libertad, es impuesto por la

necesidad, somete al sujeto a condiciones que libremente rechazaría,

131

enajena el producto del trabajo de la persona del trabajador, se

transforma en una actividad monótona y tediosa destinada a sostener una

miserable existencia, y equivale a la alienación de la propia fuerza,

las propias aptitudes y las propias energías, en función de int y

provechos ajenos con los q no tiene vinculación alguna.

El constitucionalismo clásico se ocupó en amparar el D de trabajar,

esto es, la lib individual de desempeñar 1 act laboral, en beneficio

personal o en relac de dependencia, sin interferencia alguna del est o

de terceros ajenos. El constitucionalismo social debió ocuparse de las

condiciones de desempeño de dicha labor, de aminorar las injusticias

intrínsecas en la relac de trabajo, de compensar la vertiginosa

desigualdad existente entre las fuerzas del capital y del trabajo.

El D social debió ocuparse, tb del D al trabajo, esto es, de

promover las condiciones económicas q posibiliten la plena ocupación, en

contradicción con la estrategia burguesa de conservar un sector flotante

y estable e desocupados q mantenga baja la cotización del trabajo en el

mercado.

2. El trabajador:

condiciones dignas y equitativas de labor: se refiere a las

sit y ambientes no indignos p la cualidad humana. Su resguardo estará a

cargo del poder de policía del trabajo, q tendrá el control de la

seguridad, moralidad, salubridad e higiene en las condiciones laborales.

Se trata de 1 atribución de contralor no delegada x las pcias al gob

federal.

Jornadas limitadas: está referida al descanso diario.

Descanso y vacaciones pagados: en el 1º caso se refieren al

receso semanal, en el 2º al receso anual.

Retribución justa, salario mínimo, vital y móvil: p la escuela

liberal, la retribución justa no es mas q la q surge espontáneamente de

las condiciones establecidas x el mercado, en el cual la fuerza de

trabajo constituye una mercancía más. P la Declaración Universal de los

D Humanos una remuneración equitativa y satisfactoria es la q asegura al

trabajador, así como a su flia, 1 existencia conforme a la dignidad

humana y q debe ser completada x cualquier otro medio de protección

social.

Igual remuneración x igual tarea: se trata de la proscripción

de toda discriminación arbitraria.

Participación en las ganancias de las empresas, con control de

la producción y colaboración en la dirección: el 1º aspecto se refiere a

1 modalidad remunerativa q supera el régimen salarial. El 2º es el medio

más eficaz p evitar vaciamientos y quiebras negligentes y fraudulentas.

Protección contra el despido arbitrario: se trata de

garantizar la permanencia en el empleo del trabajador, amparándolo de

las recisiones unilaterales de la relac laboral cuando no media justa

causa ni equitativo resarcimiento de los daños derivados.

Estabilidad del empleado público: es la permanencia en el

empleo en 1 sentido propio, ya q la interdicción del despido sin justa

causa no se subsana con indemnización. La estabilidad implica

permanencia del contrato de empleo público y continua reintegración al

cargo en el supuesto de cesantías ilegítimas.

Organización sindical libre y democrática, reconocida x la

simple inscripción en 1 registro especial: se la entiende como 1

subespecie del D individual de asociación. En la Declaración Universal

de D Humanos está expresado como el q tiene toda P a fundar sindicatos y

a sindicarse p la defensa de sus int.

132

3. Las organizaciones gremiales. Convenios colectivos de trabajo:

debe entenderse x tal todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de

trabajo y empleo, celebrado entre 1 empleador o 1 grupo de empleadores o

una o varias org de empleadores, x 1 parte, y x la otra, 1 o varias org

representativas de trabajadores interesados, debidamente elegidos x

estos últimos, de acuerdo a la legislación nacional.

La conciliación y el arbitraje: son mecanismos de solución de

conflictos de int, con la intermediación del Ministerio de Trabajo.

El derecho de huelga: Se trata de un derecho colectivo

consistente en la abstención simultánea del trabajo concordada por los

trabajadores de uno o más establecimientos, o de sus secciones, o de una

rama de actividad, con el fin de presionar a la patronal para hacer

reconocer una reivindicación o interés laboral. El art 14 bis lo elevó,

por primera vez, a la jerarquía constitucional. "Los representantes

gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su

gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". La

cláusula es bastante explícita: se trata de garantizar la independencia

y autonomía de voluntad del representante sindical, evitando que la

amenaza de despido condicione tal independencia.

4. La seguridad social. El Estado otorgará los beneficios de la

seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. Se

trata de la cobertura de riesgos imprevistos de carácter biológico, como

la maternidad, la enfermedad, los accidentes y enfermedades

profesionales, la invalidez, la vejez y la muerte del sostén familiar,

así corno múltiples aspectos de carácter social corno nacimientos,

nupcialidad, fallecimiento, protección de la infancia y la maternidad,

formación cultural, cesantía o paro forzoso, jubilación. La cláusula

impone la responsabilidad a cargo del Est, lo cual pone en duda la

constitucionalidad de toda legislación de jubilación privada q permita

al Est rehuir (directa o indirectamente) a su deber y dejar temas tan

imp a merced de las economías empresarias privadas.

El seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades

nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,

administradas por los interesados con la participación del Estado, sin

que pueda existir superposición de aportes. Se trata de una cláusula

que, a pesar de ser tan explícita, parece no haber sido advertida por

los poderes constituidos. Huelgan los comentarios y vale la prevención

formulada en el párrafo .anterior.

Jubilaciones y pensiones móviles. Se refiere a una remuneración

equivalente a determinada proporción de la correspondiente a la

retribución actual del trabajador en actividad de la misma categoría; y

que es móvil en función de la movilidad del salario dado.

5. La familia. La protección integral de la familia.

La defensa del bien de familia. Se refiere al resguardo del

núcleo habitacional asiento familiar. La ley 14.394 del año 1954 dispone

su inembargabilidad e inejecutabilidad, con el requisito de la

inscripción previa de su carácter.

La compensación económica familiar. Se trata de las llamadas

asignaciones familiares que complementan la remuneración del trabajador,

en atención a sus necesidades derivadas de la conformación cuantitativa

y cualitativa del núcleo familiar del cual es sostén económico.

Del acceso a una vivienda digna. El crónico déficit

habitacional existente en el país, que trasciende cualquier crisis y

cualquier coyuntura económica ha rebajado a la categoría de una

plausible expresión de deseos, el último enunciado del art 14 bis de la

133

Constitución.

La reforma de 1994 y los derechos sociales: La ley 24.309, que declaró

necesaria la reforma parcial de la Constitución Nacional, excluyó

expresamente la posibilidad de que la Convención Constituyente

introdujera "modificación alguna a las declaraciones, derechos y

garantías contenidos en el capítulo luego de dejar constancia de que

"serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones y agregados

que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia

establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración". De

modo que la Convención tuvo vedado el acceso al art 14 bis así como

interdicta la facultad de incorporar nuevas cláusulas enunciativas de

derechos sociales. La Convención echó mano, entonces, a su facultad de

actualizar las atribuciones del Congreso previstas en el (por entonces)

art. 67 de la Constitución, en el que introdujo la llamada "cláusula del

progreso social", a más de la elevación a la jerarquía constitucional de

los tratados internacionales de derechos humanos ya ratificados por

nuestro país. En el primer caso, la norma reza textualmente: "Art. 75.-

Corresponde al Congreso: ...19. Proveer lo conducente al desarrollo

humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de

la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación

profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a

la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y

aprovechamiento.

El inc. 22 del art 75, a más de resolver el inveterado conflicto

referido a la prioridad de rango entre tratados y leyes, realiza una

concreta enumeración de aquellos pactos y convenciones internacionales

que al momento de la reforma y sin perjuicio de los que se sumaren luego

con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros

de cada cámara, "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía

constitucional", aun cuando "no derogan artículo alguno de la Primera

Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los

derechos y garantías por ella reconocidos". La enumeración comprende los

siguientes tratados:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Declaración Universal de Derechos Humanos

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de

Costa Rica, 1969).

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su

Protocolo Facultativo (Nueva York, 1966).

Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de

Genocidio

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación Racial (Nueva York, 1967)

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer

Convención contra la Tortura y otros Tratos o penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes

Convención sobre los Derechos del Niño

Todos ellos sólo podrán ser derogados de nuestro ordenamiento jurídico a

través de la pertinente denuncia en sede internacional. Para ello, el

Poder Ejecutivo necesitará de la aprobación de las dos terceras partes

de la totalidad de los miembros de cada Cámara del Congreso.

134

La jerarquía constitucional conferida a los reseñados instrumentos

equivale a la incorporación -a nuestro ordenamiento jurídico supremo- de

todos los derechos civiles, políticos, económicos y sociales en ellos

contenidos. Si bien no derogan artículo alguno de los derechos y

garantías de la Primera Parte, dado que son complementarios de aquellos,

su prioridad de rango sólo cedería ante la hipotética y poco probable

situación de contradecirlos antagónicamente.

135

UNIDAD 12: “GARANTÍAS DE LA LIBERTAD”

Diversas manifestaciones: Las cláusulas fijadas de la libertad, tienen

vigencia y aplicación inmediata, es decir, son N operativas, q ningún

poder público, incluidos los tribunales de justicia, pueden obviar con

la excusa de q no exista legislación reglamentaria, con pena de incurrir

en la violación de la N fundamental, X ej, aún cuando no existiera

ninguna N procesal, en ningún proceso que se siga a una P podrá

desconocérsele su D de defensa, ni será posible obligarla a declarar

contra sí misma, bajo la sanción de ser declarado inconstitucional dicho

acto o N.

Los ppios y garantías establecidos por la Const Ncnal, p su mejor

efectividad y mayor garantía de sus destinatarios, necesita de ser

complementada, a fin de q se especifique cómo se concretarán y tb, cómo

serán sancionadas penalmente sus transgresiones. De allá, la importancia

de la relación entre el D Const y el D penal y el D procesal penal, ya q

estas ramas jcas le sirven a la Ley Fundamental p su más completa

vigencia.

La norma fundamental q asegura la libertad en sus diversas

manifestaciones es el art 18 de la C.N, la q oficia de garantía contra

el poder y regla su ejercicio, la cual se complementa además con el ppio

de legalidad del art. 19, los D reconocidos en el art 14 y los no

enumerados que surgen del art 33 de la C.N.

Entre los ppios q fija esta cláusula se encuentran el debido proceso

legal, el juicio previo, la inviolabilidad de la defensa en juicio, el

habeas corpus, la abolición de la pena de muerte por razones políticas,

136

y la función rehabilitadora y no de castigo de los establecimientos

carcelarios.

Con la reforma constitucional de 1994 se introdujo además expresamente

en el texto, a las acciones de amparo y de habeas corpus, junto con la

ampliación de esta cobertura a los D colectivos y el denominado habeas

data.

Garantías de la libertad corporal:

Asilo: Las garantías implican instrumentos q los ciudadanos pueden

utilizar p reclamar del aparato estatal la protección de sus D,

promoviendo ante el órgano jurisdiccional 1 pronunciamiento acerca de la

situación en q éstos se encuentren.

La libertad corporal, de movimiento o tb llamada ambulatoria, reconocida

en el art. 14 de la C.N. “entrar, permanecer, transitar y salir del

territorio argentino”, es D de locomoción "inherente a Todo I de vivir

donde quiera y trasladarse a donde le plazca", O "de arraigarse en 1

sitio o de cambiar de residencia p satisfacer sus necesidades y

aspiraciones".

Encuentra respaldo tb en los arts. 18: “nadie puede ser arrestado sino

en virtud de orden escrita de autoridad competente” y 19 C.N., siendo su

ppal garantía de orden constitucional el habeas corpus (art. 43, C.N.

1994).

El derecho de asilo consiste en la libertad de 1 extranjero, perseguido

en su país x motivos políticos, religiosos, sociales, etc, de ingresar

al país y permanecer en él, fijando su residencia definitiva o temporal.

Luego de la reforma constitucional de 1994 el D de asilo no sólo integra

los D no enumerados q se reconocen en el art 33 de la C.N. de 1853, sino

q tb, al acordársele jerarquía constitucional a dicha Declaración, ésta

pasa a revistar (controlar) en forma complementaria con sus previsiones

al respecto (art. 75 inc. 22, C.N.).

En caso de reclamo de la P del asilado x parte de su país natal, será el

E asilante el q resolverá mediante sus órganos competentes, si el pedido

de extradición guarda relación concreta con los motivos q pueden dar

lugar a la solicitud.

El Habeas Corpus: Este instituto sirve p garantizar la efectividad de la

libertad corporal, ya q ante actos estatales -incluso de particulares- q

sin guardar las formas procesales e ilegítimamente, priven de su

libertad a alguna P, ésta o los interesados por ella pueden recurrir al

Poder Judicial p q intervenga y establezca si se está produciendo o no 1

restricción de esta libertad reconocida constitucionalmente.

A nivel constitucional, tiene su basamento en el art 18:"nadie puede ser

arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente" y en

el art 43.

Respecto de la naturaleza del habeas corpus, algunos la ubican como

recurso, aunq otros opinan q jcamente es algo más q esto, se trataría en

realidad de 1 acción, verificándose en definitiva 1 verdadero proceso a

los efectos de su resolución.

Su objetivo ppal es q el órgano jurisdiccional verifique la legitimidad

y legalidad de la detención de 1 P p q, en caso negativo, ordene su

inmediata libertad.

Los aportes ppales de esta N son la posibilidad de declaración de

inconstitucionalidad del acto durante el estado de sitio y el agregado

como 1 motivo más a los existentes del caso de la desaparición forzada

de las P.

137

En realidad, la descripción q se efectúa constitucionalmente debe

complementarse con las causas p su procedencia, fijadas en la ley

nacional 23.098 y q son las siguientes:

a. privación de la libertad personal sin orden escrita de autoridad competente o en forma ilegal (habeas corpus reparador).

b. amenaza cierta de consumarse dicha privación de la libertad (habeas corpus preventivo).

c. restricciones o molestias secundarias de la libertad individual

(habeas corpus restringido).

d. agravación ilegítima de las formas y condiciones en q se lleva

adelante la detención de 1 P (habeas corpus correctivo).

e. negativa a la solicitud de optar x salir del país durante el estado de sitio.

El habeas corpus se puede presentar aun durante el E de sitio (tal como

lo fija la reforma constitucional de 1994 en el art 43), a pesar de las

atribuciones de arresto y traslado de detenidos del P.E.N. (art 23

C.N.), a los efectos de controlar la razonabilidad del acto en 1 doble

aspecto: a) la relación entre la garantía afectada y el estado de

conmoción interior y b) la proporción entre el acto restrictivo y los

fines perseguidos mediante la declaración del E de sitio, "pudiendo el

juez declarar la inconstitucionalidad de la N en q se funde el acto u

omisión lesiva" como expresamente se reconoce en el nuevo art 43, C.N.

1994.

Los pasos fundamentales en el proceso q desata el habeas corpus son:

1. petición x parte del interesado o alguna P en su favor ante el órgano jurisdiccional, siendo importante relatar precisa y claramente

los hechos y aportar las pruebas (testigos, etc) que haga a ellos;

2. el pedido de informes sobre la situación planteada (detención, etc) ante el organismo de seguridad pertinente x parte del tribunal;

3. la comparecencia del detenido ante la autoridad judicial; 4. análisis de constitucionalidad de las medidas y procedimientos

efectuados;

5. resolución jcial acerca de éstas, ordenándose la libertad del

detenido o la prohibición de q se realicen los actos atacados como

ilegales, en el caso q se haga lugar al habeas corpus, y, si no hay

elementos de juicio p tener como ilegales los actos denunciados, no se

le da curso.

Ley 23.098 de Habeas Corpus

Art. 10 (Aplicación de la ley): Esta ley regirá desde su publicación en

todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el Tribunal q la

aplique. Sin embargo ello no obstará a la aplicación de las

constituciones de provincia o de leyes dictadas en su consecuencia,

cuando se considere q otorgan más eficiente protección de los derechos a

q se refiere esta ley.

Art. 20 (Jurisdicción de aplicación): La aplicación de esta ley

corresponderá a los tribunales nacionales o provinciales, según el acto

denunciado como lesivo emane de autoridad nacional o provincial.

Art. 30 (Procedencia): Corresponderá el procedimiento de habeas corpus

cuando se denuncie 1 acto u omisión de autoridad pública q implique:

l) Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin

orden escrita de autoridad competente.

2) Agravación ilegítima de la forma y condiciones en q se cumple la

privación de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del

juez del proceso si lo hubiere.

138

Art. 40 (Estado de sitio): Cuando sea limitada la libertad de 1 P en

virtud de la declaración prevista en el art 23 de la Const Ncional, el

procedimiento de habeas corpus podrá tender a comprobar:

1) La legitimidad de la declaración del estado de sitio.

2) La correlación entre la orden de privación de la libertad y la

situación q dio origen a la declaración del estado de sitio.

3) La agravación ilegitima de la forma y condiciones en q se cumple la

privación de la libertad q en ningún caso podrá hacerse efectiva en

establecimientos destinados a la ejecución de penas.

4) El efectivo ejercicio del D de opción previsto en la última parte

del art. 23 de la Const Ncional.

Art. 50 (facultad de denunciar) podrá ser interpuesta x la P q afirme

encontrarse en las condiciones previstas x los arts. 30 y 4

0 x cualquier

otra en su favor.

Art. 60 (inconstitucionalidad): Los jueces podrán declarar de oficio en

el congreso en la inconstitucionalidad cuando la limitación de la

libertad se lleve a cabo x orden escrita de 1 autoridad q obra en virtud

de 1 precepto legal contrario a la Const Ncional.

Art. 70 (Recurso de inconstitucionalidad): Las sentencias q dicten los

tribunales superiores en el procedimiento de habeas corpus serán

consideradas definitivas a los efectos del recurso de

inconstitucionalidad ante la Corte Suprema.

Garantías en el proceso: 1 proceso judicial es 1 conj sucesivo de actos

cumplidos ante el órgano jurisdiccional q culmina con la sentencia q

representa la decisión final sobre el asunto a resolver. La Const, al

ser fundante del orden jco, provee los ppios con los q éste se

estructura. Resulta esencial el art. 18 de la C.N cuando prescribe la

necesidad del debido proceso legal y de la inviolabilidad de la defensa

en juicio, como parámetros q comprenden 1 serie de resguardos

constitucionales en el cumplimiento de la labor jurisdiccional del E, p

q ésta se desenvuelva dentro del marco jco q aquella establece. El

debido proceso penal implica q no se omitan el conjunto de reglas

legales y de equidad q definen los D y deberes humanos y provean a su

cumplimiento, y específicamente, supone el total cumplimiento de las

etapas procesales, q otorguen al particular oportunidades de defensa,

prueba, juez de la ley y sentencia fundada. Con ello está subyacente el

denominado D a la jurisdicción, q reconoce a todos los habitantes del

país la facultad de reclamar la tutela jurisdiccional, instando la

actuación de las N jcas, con el correlativo deber del E de responder al

pedido a través del órgano judicial competente. Conlleva el juicio

previo q debe contener en forma perentoria: la acusación o demanda

clarea en la exposición del hecho q sirve de base; la oportunidad de

defensa p q el imputado o demandado pueda ser oído con amplitud y

defendido eficazmente, no pudiendo ser obligado a declarar contra si

mismo; la prueba, q debe poder ser ofrecida, producida y analizada

jurisdiccionalmente; la irretroactividad de la ley, q debe ser previa al

hecho del proceso, con la excepción en materia penal de la ley +

benigna, y en el caso de la emergencia económica y social, de las

medidas protectoras del bienestar general; y la necesaria decisión

fundada del Tribunal o sentencia, q debe ser motivada, razonada y con

arreglo a pautas lógicas y derivadas del derecho vigente. Todo el

desenvolvimiento del juicio debe ser ante los jueces propios, q son

aquellos denominados naturales o designados por la ley, únicos

139

competentes p desarrollar la act jcial del E, proscribiéndose las

comisiones especiales.

Garantías p la condena: Las pautas ppales q deja sentadas nuestra Const

alrededor de la pena son, x 1 parte, el ppio de la inocencia, x el cual

toda P es inocente hasta tanto el órgano judicial lo declare culpable.

Esto no significa q, si se trata de 1 funcionario público, con el auto

de procesamiento o prisión preventiva, sea separado de sus funciones

preventivamente, se atente la idoneidad y calidad moral necesarias p

desempeñarlas, y no obstante las responsabilidades ulteriores q deba

afrontar. En este cometido los Tribunales tienen prohibido la aplicación

analógica de la ley penal, como así tb su interpretación extensiva, ya q

en el sist argentino rige el ppio de la legalidad y de la reserva penal,

x los cuales las conductas a reprochar penalmente, deben estar

contempladas legalmente en forma específica y típica con anterioridad a

los hechos del proceso. No se admiten leyes que establezcan conductas

punibles pero sin fijar las penas correspondientes, o a la inversa. Se

protege la libertad individual restringiéndose los casos de privación

efectiva de la libertad, siempre y cuando no perjudiquen los fines del

proceso, a través de instituciones tales como la excarcelación bajo

caución juratoria o fianza real, la pena de ejecución condicional y la

libertad condicional. No debería confundirse este objetivo

constitucional con el desbaratamiento de la labor jurisdiccional y de la

igualdad ante la ley que debe culminar con la pena o sentencia final en

todos los casos, xq en algunas causas q permiten la posibilidad de la

excarcelación anticipada, al no concluirse con los procesos

correspondientes se da lugar a la impunidad, con el consiguiente

resquebrajamiento de la confianza pública en el funcionamiento de los

órganos encargados de la persecución y sanciones penales.

Otro ppio esencial es el de la prohibición de la pena de muerte x

razones políticas, de los tormentos y azotes.

En 1er término, el D a la vida y a la libertad de pensamiento q está

ínsito en esta cláusula, en el último gobierno militar de facto de

1976/1983 fue violado x 1 accionar estatal claramente desmenuzado en

sentencias judiciales q en forma perversa instrumentó la eliminación

física del opositor político a través de la desaparición de las P, con

mecanismos refinados q no admiten comparación con la violencia existente

al tiempo de sanción de la Const. Al respeto de estos derechos humanos

aún en la actual etapa democrática se ve comprometido con acciones

recurrentes de parte de miembros de los órganos de seguridad estatales.

De acuerdo a la N const, la pena es instrumento de seguridad y defensa

social y no de castigo, motivo x el cual las unidades penitenciarias, en

función de estos preceptos, no pueden transformarse en ámbitos de

castigo. X este motivo, 1 de las causas q puede dar lugar a la

interposición del denominado habeas corpus correctivo, es el

agravamiento ilegítimo de la forma y condiciones en q se cumple la

detención.

En la cuestión carcelaria suelen plantearse distintos problemas, a

saber: 10) Existen procesos jciales donde los imputados son alojados por

tiempo prolongado en establecimientos carcelarios, sin recibir la

sentencia final en tiempo oportuno, x lo cual, cumplen condena en forma

anticipada; 20) No se da la separación entre aquellos bajo proceso por

1ra vez y los q son P avanzadas en el delito, con lo q se compromete la

rehabilitación de los 1ros, al no haber lugares adecuados p su

alojamiento; 3°) En el caso exclusivo de los condenados, se ha

140

cuestionado la prohibición de mantener relaciones sexuales de los

internos/as, lo cual, lo cual produce 1 pena adicional a la privación de

la libertad.

Inviolabilidad del domicilio, correspondencia y papeles privados: Estas

garantías orientadas a dar la cobertura necesaria a la libertad, toman

como referencia los ámbitos íntimos q deben ser resguardados p ello, ya

q en caso de no ser respetados, afectarían gravemente la dignidad de la

P.

Se fundamentan además en el denominado ppio de la autonomía q establece

el art 19 de la C.N. q fija 1 ámbito de reserva p la P q no puede ser

afectado x el E o particulares.

Las órdenes de allanamiento q se dispongan deben constitucionalmente

evitar q se produzcan en horarios nocturnos, salvo causas justificadas

previamente. Asimismo deben especificarse claramente los domicilios

afectados, motivo de las órdenes generales de allanamientos, motivo x el

cual las q se extienden a veces contra barrios marginales podrían ser

tachadas de ilegales. Debe consignarse la autoridad policial autorizada

p llevar a cabo dichos procedimientos, y debería a su vez exigirse la

presencia de funcionarios oficiales en los mismos actos, sobre todo en

casos complejos o donde este comprometido el interés público.

El amparo y el habeas Data: sus conceptos:

La acción de amparo: P la protección de las demás libertades y derechos

individuales que no comprendan la libertad ambulatoria, se ha

establecido la acción de amparo. El objetivo perseguido x el amparo es

q, frente a 1 alteración o restricción arbitraria o ilegal de un D o

libertad reconocidos a nivel constitucional, de 1 tratado o de la ley,

x parte de la autoridad pública o de particulares (ya sea x acción u

omisión) q cause perjuicio, el agraviado pueda concurrir ante la sede

judicial a reclamar el cese de dichas violaciones o q se mande a

ejecutar lo que corresponda.

X ser 1 vía sumarísima, debe plantearse ante casos donde la ilegitimidad

de la restricción de los D aparezca de modo claro y manifiesto, así como

el daño grave e irreparable q ocasionaría el intentar su revisión por la

vía ordinaria.

El perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, y

se admite tb ante la amenaza de 1 lesión q sea precisa, concreta e

inminente.

El ejercicio de esta acción incluso contra los particulares, en la

práctica institucional ha pasado a ser toda una realidad. Así, es

posible observar q recurrentemente es el propio E el q acude a esta vía

p hacer cesar medidas de fuerza x parte de sus empleados y sindicatos.

Los ppales cambios introducidos x la nueva Constitución (reforma del 94)

y sus diferencias con el texto legal anterior son los siguientes:

1º. Solamente podrá declararse la inadmisibilidad de esta acción cuando

exista 1 remedio jcial + idóneo contra los actos u omisiones de

autoridades públicas o particulares. Esta innovación es muy importante

xq gran cantidad de amparos se rechazaban xq se había agotado

previamente la vía administrativa.

2º. Al poderse accionar mediante el amparo contra las autoridades

públicas, hay autores q sostienen q tampoco jugaría + la prohibición de

accionar respecto de los actos emanados del Poder Judicial.

141

3º. Los D y garantías protegidos mediante el amparo alcanzan no solo a

los reconocidos x la Const, sino tb a los q surgen de los tratados y

leyes, con lo cual se amplía el radio de cobertura q antes brindaba.

4º. Tampoco la nueva Const menciona el impedimento a la vialidad del

amparo cuando estuviera en juego la regularidad, continuidad y eficacia

de la prestación de 1 servicio público o el desenvolvimiento de act del

E.

5º. Sí se mantiene el requisito de q no progresaría 1 acción de este

tipo cuando p la determinación de la eventual validez del acto se

requiriese 1 mayor amplitud de debate o de prueba, lo cual se justifica

x la característica de proceso sumarísimo y donde la ilegitimidad y

arbitrariedad debe aparecer en forma clara y manifiesta.

6º. Otro ítem en el q se produjo un cambio profundo en comparación con

la ley vigente, es el relativo a la posibilidad q reconoce la nueva

Const y negaba la ley 16.986, de declaración de la inconstitucionalidad

de leyes, decretos y ordenanzas.

Con el nuevo arto 43 C.N. este ppio obtuvo rango constitucional y no

queda sujeto ya a la posibilidad de variantes en la jurisprudencia de la

Corte Suprema.

Una vez presentada la demanda de amparo, la q debe contener los

requisitos habituales (identificación del accionante, de los hechos, sus

autores y petición clara) el juez puede rechazarla sin sustanciación si

fuese manifiestamente inadmisible.

Esta facultad judicial se refiere a los casos de inadmisibilidad q se

señalaran antes, siendo una decisión discutible en aquellos casos donde

los impedimentos no son de fácil determinación. En este proceso, al

igual q en el habeas corpus, se puede ofrecer y se debe producir la

prueba, debiendo el Tribunal solicitar los informes pertinentes a los

organismos comprometidos en el tema. Finalmente, si se admite esta

acción, el Tribunal deberá señalar concretamente la autoridad -o el

particular- contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo,

junto con la conducta que deberá cumplir y el plazo para ello.

El amparo colectivo: la nueva N contempla esta acción tb frente a la

discriminación de los D al ½ ambiente, a la competencia, al usuario y al

consumidor, así como a los D de incidencia colectivos. Estos son los que

reconocen los arts. 41 y 42 de la nueva Const Ncional, e implican la

posibilidad del amparo colectivo o de los D colectivos, q tb se

denominan intereses difusos. El art 43 otorga legitimación p accionar al

afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones q se encuentren

registradas, tal como deberá establecer la ley respectiva. Este último

apartado viene a asegurar q efectivamente se pueda reclamar jcialmente

frente a acciones públicas o privadas q lesionen, restrinjan, amenacen o

dañen el ½ ambiente, o afecten los D del usuario, consumidor o la

competencia. Estos D q se insertan en la Const Ncnal y q ya reconocían

antecedentes en las leyes de la materia y las const pciales y del D

comparado, forman parte de los denominados por la doctrina "derechos de

la 3ra generación"

El Habeas Data: va dirigido a proteger la intimidad y los D personales q

puedan verse afectados por información contenida en registros o bancos

de datos públicos o privados. Aqui está en juego la llamada "libertad

informática", q implica el D de acceder y conocer la información

recopilada sobre 1 P, a los efectos de su verificación y control p

142

asegurar su corrección y evitar el uso indebido. Toda P podrá utilizar

esta clase de amparo para:

1º. Tomar conocimiento de la información referida ella y la finalidad

de dichos registros, tanto se hallen en bancos de datos públicos o

privados. Están exceptuados los registros científicos y las fuentes

periodísticas.

2º. Para determinar si dicha información contiene datos falsos o q

produzcan discriminación.

3º. La persona amparada podrá exigir al órgano jurisdiccional q mande a

suprimir la información falsa o discriminante, rectificar la q sea

incorrecta, prohibir la publicidad de la q fuere confidencial y

actualizar la q no este en dichas condiciones.

143

Unidad 13: “LIMITACIONES A LOS D Y GARANTÍAS

Tenemos dos clases de limitaciones a los derechos subjetivos de

raigambre constitucional, una son las llamadas limitaciones permanentes,

y otras las excepcionales. En ambos casos la limitación a los derechos

constitucionales adquiere sentido en la intención de asegurar el bien

común y de propender a la realización del valor justicia.

Limitaciones permanentes. Reglamentación. Legalidad y razonabilidad

El ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución no

reviste el carácter de absoluto, sino que reconoce límites, está sujeto

a reglamentación legal, la que debe, al mismo tiempo ser razonable; en

función de ello, señalamos que los derechos constitucionales son

relativos. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos

individuales es una necesidad derivada de la convivencia social.

Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el

derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses

superiores de esta última. La misma Constitución ha consignado

limitaciones especiales respecto de algunos derechos, ha confiado al

Poder Legislativo la misión de reglamentar su ejercicio, poniendo al

mismo tiempo un límite a esa facultad reguladora. La facultad

reglamentaria de los derechos encuentra sustento en el art 14 de la C.N.

cuando dice: "Todos los habitantes de la Nación Argentina gozan de los

siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a

saber... ".

La reglamentación de los derechos constitucionales debe respetar 2 ppos

fundamentales, cuales son el ppo de legalidad y el ppo de razonabilidad.

144

Ppio de legalidad: El rasgo que mejor tipifica al Estado de derecho, que

es el Estado constitucional, es la sujeción de sus actos a la ley,

asegurándose, de tal suerte la supremacía absoluta o predominio de la

ley como opuesto a la actividad discrecional del poder, excluyendo la

arbitrariedad, los favores y privilegios. Nuestra Ley Suprema recepta el

principio de legalidad en los arts, 14 y 11 de la C.N. En virtud del

principio de legalidad resulta indispensable que toda reglamentación o

limitación a los derechos constitucionales sea realizada a través de una

ley o tenga fundamento en ella, aunque provenga de una norma infra

legal, todo en consecuencia con la C.N. En otras palabras, la regla de

la legalidad importa que todo acto del Estado que interfiera con la lib

jurídica del individuo aumentando sus obligaciones, descanse su sustento

en una ley formal, o con fundamento mediato a través de normas J

intermedias que resulten de aplicación de una ley formal o material.

La fórmula concretada en el art. 19 C.N. encuentra su razón en q la

obediencia de los ciudadanos a la autoridad de los gobernantes, reposa

en que éstos la ejercen fundados en la ley y no en sus caprichos o int

personales.

La locución "ley" del art 19 comprende tanto a la ley del Congreso

o Legislatura, como a los reglamentos, ordenanzas, decretos, edictos u

otras normas jurídicas inferiores a la ley, que sean de aplicación

válida mediata o inmediata de aquélla o de la C.N.

Algunas aplicaciones del principio de legalidad:

*Al derecho de propiedad se lo limita al ejercer el Estado su poder

impositivo, cuando debe fijar por ley el establecimiento de impuestos o

contribuciones (arts. 4°, 17 y 75 inc. 2).

*A fin de restringir la libertad física, por la comisión de un

delito se requiere que dicho delito se encuentre previamente fijado por

ley en algún tipo penal.

*La expropiación por utilidad pública (art. 17), etcétera.

Ppio de razonabilidad: el principio de razonabilidad encuentra cabida en

nuestra C.N. en los arts. 28 y 99 inc. 2°. El primero se refiere a la

razonabilidad que debe presidir a las limitaciones impuestas por la ley

a los derechos constitucionales. El 2º artículo está dirigido a la

obligación del Poder Ejecutivo de dictar los decretos reglamentarios

para la ejecución de las leyes cuidándose de alterar, con excepciones

reglamentarias, el espíritu de la ley.

En el marco de lo jurídico, siguiendo a Ricardo Haro, podemos

sostener que la razonabilidad y su posterior control reconocen tres

dimensiones o modos de ser, los cuales tienen sus peculiaridades, las

que a continuación explicamos:

Razonabilidad cuantitativa: se refiere y protege la integridad de los D

tomados en sí mismos, en su aspecto esencial y en sus lineamientos

básicos, para sustraerlos de su aniquilamiento. En este caso, el juez

analiza y pondera fundamentalmente el contenido axil de un derecho, que

es atacado por una norma jurídica. En la razonabilidad cuantitativa, el

juicio ponderativo se realiza entre el derecho y la restricción en sí

misma, independientemente del objeto de la ley, a fin de averiguar el

quantum constitucional de la restricción, o sea si ésta ha llegado a

extremos tales q ha alterado o no en la sustancia al D de q se trata.

Razonabilidad cualitativa: protege un principio rector en el

constitucionalismo como lo constituye el de la igualdad ante la ley. La

Corte ha entendido que consiste en tratar de igual modo a todos los que

145

estén en las mismas circunstancias y desigualmente a los que están en

distintas circunstancias. El proceso axiológico de ponderación está

referido a la razonabilidad que debe existir entre varios supuestos

fácticos -iguales o diferentes- y la norma jurídica

Razonabilidad instrumental: el objetivo que persigue nuestro proceso

axiológico, es averiguar la proporcionalidad que existe entre la

finalidad de la ley y las restricciones impuestas a los derechos,

estaremos, entonces, meritando la razonabilidad instrumental. Aquí,

también se busca la vigencia de la integridad del derecho, pero en forma

mediata, pues inmediatamente, lo que se persigue, es el equilibrio que

debe presidir la relación entre el fin de la ley y los medios o formas

de aplicación escogidos para su cumplimiento. La determinación de la

razonabilidad estará dada por la proporcionalidad o adecuación del medio

y el fin buscado por la norma jurídica. No corresponde a los jueces

merituar si el medio elegido es el mejor o más eficaz entre otros

posibles. Le corresponde sólo pronunciarse sobre la proporcionalidad o

adecuación del medio elegido con el fin que se procura satisfacer. En

razón de su existencia resulta

a) Que el ejercicio de las competencias asignadas por la Const a los

distintos órganos de poder debe ser ejercido de manera razonable;

b) Las leyes al reglamentar los derechos deben respetar:

- la sustancia del derecho,

- una adecuada proporcionalidad entre el medio escogido y el q se

procura alcanzar, y

- el principio de igualdad cuando se crean distintas categorías o

realizan clasificaciones.

Poder de policía:

Concepto: ha definido al poder de policía, Linares Quintana, diciendo

que es la potestad jurídica en cuya virtud el Estado, con el fin de

asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, el orden

público, la moralidad, la salud y el bienestar general de los

habitantes, impone, por medio de la ley y de conformidad con los

principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los

derechos individuales, a los que no puede alterar ni destruir y si bien

incumbe la apreciación y la valoración de los fines y la elección de los

medios, corresponde en definitiva al Poder Judicial decidir si las

limitaciones encuadran o no en el marco de la Constitución,

salvaguardando los derechos individuales. El poder de policía es la

potestad jurídica, lo que significa que es una potestad del Estado, y

que es una de las formas en que se manifiesta. Constituye uno de los

atributos esenciales del Estado. Además, esa potestad implica la

posibilidad de limitar el ejercicio de los derechos individuales, los

cuales, como bien lo señala la definición dada, deberán ser impuestos

por medio de la ley, o sea que dicha misión le corresponde al Congreso

de la Nación. Cabe señalar, también, que es tarea del Poder Judicial

resolver si una ley es razonable o no.

Caracterización constitucional: En nuestra Constitución una serie de

normas consagran la existencia del poder de policía, sirviendo de

fundamento positivo a su validez. Es así, que ya en el Preámbulo,

hallamos expresión del poder de policía, cuando los constituyentes

proclaman cuál es el objeto del dictado de la Constitución. En la parte

dogmática de la Constitución podemos citar el art 14 en cuanto se fija

la facultad reglamentaria de los derechos individuales; el art 19 en

146

cuanto fija la necesidad que toda reglamentación de los derechos sea

viabilizada por medio de la ley y el art 28 en cuanto exige que no se

puede alterar ni destruir el espíritu del derecho que se reglamenta. En

la parte orgánica de la Constitución encontramos el art. 75 incs. 18 y

32; en el primero de los incisos se concede la atribución al Poder

Legislativo de propender todo lo conducente a la prosperidad del país, y

el bienestar de todas las pcias; y en cuanto al inc. 32 en la medida que

en el mismo se otorgan los llamados poderes antecedentes, en razón del

cual se autoriza al Congreso a dictar las N q crea necesarias a fin de

poner en ejercicio los poderes conferidos por la Const al gobierno

federal. Ahora, a partir de la reforma constitucional de 1994, se

menciona expresamente al poder de policía en el art 75 inc. 30, cuando

fija el ejercicio de dicho poder en relac a los establ de utilidad nac.

Concepciones y manifestaciones: Se distingue tanto en el ámbito

jurisprudencial como doctrinario la existencia de 2 conceptos de poder

de policía, 1 restringido y otro amplio. El criterio de diferenciación

entre 1 y otro resulta de determinar cuál es la extensión q se le

concede a la potestad del est de limitar o reglamentar los D indiv, es

decir, cuál es el alcance del poder de policía del Estado.

Restringido: Para esta posición el alcance del poder de policía se ve

reducido al dictado de medidas sobre moralidad pública, seguridad

pública, salubridad pública. En este sistema lo que se pretende,

siguiendo a Bielsa es q, en el ejercicio de este poder la Constitución

restringe la libertad individual hasta donde es necesario para conservar

el orden público, a fin de mantenerlo o restablecerlo, si fuera

alterado; comprende las reglas establecidas para garantir la seguridad

de las personas y de los bienes, y la integridad física y moral de todos

los habitantes. Esta doctrina es receptada en países como Francia e

Italia, incluso se la conoce también como sistema francés o doctrina

europea de poder de policía.

Amplio: p esta doctrina, que es llamada también americana, resultan

admisibles las restricciones de los derechos, no sólo por moralidad,

seguridad y salubridad públicas sino que, también, pueden ser limitados

con fundamento en el bienestar general. Incluye, por ende, a las

llamadas cláusulas económico-sociales. Resulta, entonces, que dada la

vaguedad o amplitud que se le puede dar a la locución bienestar general,

sea de difícil determinación el alcance q puede tener el poder de

policía según esta doctrina. Tanto el poder de policía, en sentido

amplio como restringido, tiene como motivo limitar los derechos

individuales a los efectos de asegurar la armonía entre los derechos,

posibilitando de tal manera el respeto x la libertad y justicia que

deben reinar en toda sociedad democrática. Por otra parte, el poder de

policía puede corresponder tanto al gob federal como al gob provincial.

Evolución jurisprudencial: la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal

se ha modificado en el transcurso del tiempo, de allí que en una primera

etapa se aceptara el concepto restringido de poder de policía. Extraemos

dos conclusiones evidentes de este fallo: a) Que el poder de policía

está a cargo del gobierno, que puede ser el local o el federal, ello

dependerá de las competencias de cada uno. b) Que los derechos podrán

ser limitados, por el ejercicio del poder de policía del Estado, sólo

cuando dicha reglamentación tienda a proveer lo conveniente a la

salubridad, moralidad y seguridad.

147

Luego la Corte mantuvo el concepto restringido de poder de policía

en un asunto relativo al traslado y retiro de autorización a saladeros.

Con posterioridad, en 1922, la Corte Suprema tuvo oportunidad de

pronunciarse en el caso "Ercolano v. Lanteri", en donde se planteaba la

constitucionalidad del art 10 de la ley 11.157 que reglamentaba el

precio de la locación de inmuebles. Allí, la Corte cambia su posición y

abre el camino a un concepto más amplio de poder de policía, tendiente a

aceptar limitaciones a la libertad basadas no sólo en la moral,

seguridad y salud públicas. Hay restricciones a la propiedad y a las

actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en

principio, sino en su extensión. Tales son, las que se proponen asegurar

el orden, salud y moralidad colectiva; y hay asimismo otras

limitaciones, como son las que tienden a proteger los intereses

económicos, que no pueden aceptarse sin un cuidadoso examen, porque

podrían contrariar los principios de libertad económica y de

individualismo profesados por la Constitución". La protección de los

intereses económicos constituye para el Estado una obligación de

carácter tan primario y tan ineludible como lo es la defensa de la

seguridad, de la salud y de la moralidad. Como se observa se amplía el

alcance del poder de policía y se acepta que puedan limitarse los

derechos con fundamento en intereses económicos; pero se convendrá que

ellos tienen a su vez límites, los que deben ser muy cuidadosamente

evaluados por el Tribunal a fin de que no desvirtúen los derechos y

garantías consagrados en la Constitución.

Haró nos habla de una tercera etapa en el concepto de poder de

policía a partir del caso "Cine Callao" en donde se avanza en la

extensión del poder de policía; de tal suerte, que ya no consiste sólo

en asegurar o defender el bienestar general, sino que agrega la de

promover los intereses J de la colectividad.

En definitiva, nuestra Corte Suprema de Justicia, luego de

reconocer como propio de nuestro sistema constitucional el concepto

restringido cambió, en una suerte de evolución y adaptación al tiempo

por un criterio amplio del poder de policía. Resultando de esta manera

que la potestad de reglamentar D tiende a asegurar y promover la

seguridad, la moralidad, la salud pública y el bienestar general.

Debiendo, a su vez, ésta respetar y tomar como límite a su potestad

reglamentaria el ppo de razonabilidad receptado en el art 28 Const Nac.

Limitaciones excepcionales: hacen referencia a aquellas restricciones q

sufren los D constitucionales, en razón de la existencia de 1 sit de

verdadera anormalidad y excepción. Como todo caso excepcional o anormal

es de carácter transitorio, por ende la vigencia de las restricciones a

los derechos será, también, temporaria. Este recorte en el uso y goce de

los derechos de los ciudadanos importa el acrecentamiento del poder del

Est. Debe señalarse q el fin de éste es encauzar la cosa pública a la

normalidad y la plena vigencia de los D y garantías.

Estado de sitio.

Noción: Es un instituto de emergencia el cual constituye un remedio

defensivo extraordinario que la Const otorga a los poderes políticos del

Estado, para que en situaciones de verdadera excepción puedan hacer uso

de mayores poderes en preservación o en defensa de la Ley Fundamental y

de las autoridades creadas por ella. Los autores coinciden en señalar

que el primer antecedente patrio del est de sitio, fue el decreto o

148

Estatuto de Seguridad dictado el 23 de Nov de 1811, también, antecedente

de nuestro art 18 de la C.N.

El estado de sitio no suspende el imperio de la Constitución, sino

que se declara para asegurar su vigencia, sirviendo de escudo frente a

las causas de gravedad que pongan en peligro el ejercicio de la Const y

de las autoridades creadas por ella. En mérito al estado de sitio se

limitan temporariamente los derechos y garantías individuales que

resulten incompatibles con el propósito de conjurar el ataque exterior o

la conmoción interior, pero siempre dentro del marco que la

circunstancia exija.

Éste instituto constituye un arma de doble filo, toda vez que puede

ser el insturmento eficaz de acción política en salvaguarda de la Const

y de sus autoridades legalmente constituidas; pero, en cambio, también

puede destruir definitivamente a la Constitución y hacer suprimir los

derechos individuales. Su aplicación, no debemos olvidar, fue y es muy

cara a los dictadores.

Uno de los rasgos de importancia a tener en cuenta en el estado de

sitio, como herramienta de la democracia, es su temporalidad, que

implica que la sit jurídica creada y de excepción, no debe extenderse x

+ tiempo q el requerido x las condiciones de alteración y conmoción del

orden. Debe cesar la vigencia del est de sitio inmediatamente después q

desaparezcan las causas materiales que le dieron origen. Éste es el

único instituto de emergencia que prevé nuestra Const formal.

Causas: El art 23 de la C.N. enuncia las dos causales de declaración de

estado de sitio. Ellas son conmoción interior y ataque exterior.

La conmoción interior: se trata de aquellas conmociones interiores

que "pongan en peligro el ejercicio de la Constitución y de las

autoridades creadas por ella". Es necesario que exista una verdadera

perturbación del orden público. Su finalidad es la existencia de una

verdadera situación de alteración y/o perturbación del orden público,

que debe estar seguida de una intencionalidad directa, cual es, que esa

situación ponga en peligro la Constitución o las autoridades por ella

creadas. La doctrina es uniforme en aceptar el carácter represivo del

estado de sitio, esto significa, que es válida su declaración una vez

producida la conmoción interior. Pero está dividida a la hora de

aceptar, que, además, pueda tener un carácter preventivo. Esto es la

posibilidad de declarar el estado de sitio por conmoción interior ante

la inquietud o temor de la existencia de actividades tendientes a poner

en peligro la Constitución, o bien, a sus autoridades. Cabe apuntar que

quienes le niegan el carácter preventivo a la declaración del estado de

sitio señalan que su aceptación importaría una mengua en el ejercicio de

las libertades individuales, las cuales quedarían muy heridas con su

adopción. La Corte ha dicho: "Los acontecimientos que justifiquen la

adopción del estado de sitio deben ser de una gravedad que racionalmente

obliguen al uso de las medidas defensivas, en sus aspectos preventivos o

represivos, y pongan en riesgo inminente a las autoridades constituidas

o a la Const. Su fundamento responde a la necesidad de poner en manos

del poder político los recursos indispensables para reprimir o prevenir

la grave alteración del orden o la seguridad pública frente a la cual

los recursos ordinarios para garantir el orden y la seguridad pública

sean, a criterio del Congreso, o en su caso del Poder Ejecutivo,

insuficientes o impotentes"

Ataque exterior: La Corte lo ha definido diciendo que "es la guerra

internacional o la civil creadora del estado de necesidad y por

149

consiguiente de la ley marcial incluida en los reglamentos y ordenanzas

que el Congreso tiene facultad de dictar para el gobierno del ejército

en tiempo de paz y de guerra". Incluye toda agresión o declaración

formal de guerra, por parte de otro país creando situaciones de gravedad

institucional, que resultan imposibles de resolver por los mecanismos

normales que las instituciones democráticas le conceden al gobierno.

Se destaca en el Pacto de San José de Costa Rica la exigencia de

que la suspensión de las garantías sea por un tiempo estrictamente

limitado; esto resulta coincidente con la jurisprudencia que ha

elaborado al respecto nuestra CSJN. Se observa que este instituto de

emergencia, que sustituye temporariamente los derechos, reconoce, a su

vez, límites en cuanto que en disposición de la suspensión de derechos

no podrá entrañar discriminación alguna fundada en motivos de raza,

sexo, color, idioma, religión u origen social.

Órganos q lo declaran: Resulta ésta una atribución que puede

corresponder, tanto al Poder Legislativo como al Poder Ejecutivo o a

ambos, dependiendo ello de las causales, como de si se encuentra o no en

receso el Congreso de la Nación. En caso de conmoción interior es

facultad del Congreso la declaración del estado de sitio en uno o varios

puntos del país (art. 75 inc, 21). Según los arts. 61 y 99 inc. 16 de la

C.N. en caso de ataque exterior corresponde la declaración del estado de

sitio al Poder Ejecutivo con autorización del Senado.

También, podrá el Poder Ejecutivo declarar el estado de sitio x

conmoción interior cuando el Congreso de la Nación se encuentre en

receso. La declaración del estado de sitio cuando es fijada por el

Congreso tendrá la forma de una ley, en cambio cuando sea establecido

por el Poder Ejecutivo deberá respetar la forma de un decreto; debiendo

cumplimentar con todos los requisitos exigidos por la ley de

procedimientos administrativos nac p el dictado de 1 acto administrativo

La declaración del estado de sitio según el texto de nuestra Const

fija como requisito para su dictado, que en caso de ataque exterior se

determine su plazo de duración; pero, en cambio, en el caso de conmoción

interior la letra de nuestra Carta Magna nada dice. La extensión

indefinida del estado de sitio demostraría, en realidad, que ha caducado

el imperio de la Constitución que con él se quería defender.

Efectos: lo que se pretende es defender la Constitución y sus

autoridades, concediendo facultades extraordinarias al Poder Ejecutivo.

Es así que el art 23 de la C.N. señala de manera general que 1) quedando

allí suspensas las garantías constitucionales" se continúa atribuyendo

las competencias excepcionales al Poder Ejecutivo marcando de manera

expresa sus limitaciones, al decir: 2) "Pero durante esta suspensión no

podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su

poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o

trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen

salir fuera del territorio argentino". Sobre el alcance de qué garantías

se encuentran suspendidas por la declaración del estado de sitio,

encontramos diversas teorías de orden doctrinario y jurisprudencial.

Veamos, ahora, las interpretaciones que se le han dado, que podemos

sintetizar en las siguientes:

a) Tesis restringida: Es sustentada, entre otros, por César Enrique

Romero, Rébora y Linares Quintana. Sostienen que la única garantía que

se encuentra suspendida es la libertad física o ambulatoria, desde el

momento que el art 23 se refiere a garantías y no a derechos. Dice

150

Romero: "La emergencia que supone el estado de sitio acrece el poder de

policía del P.E. sólo en orden a la detención o traslados de las

personas, con la limitación del derecho de opción; pero nunca para

clausurar imprentas, impedir el derecho de reunión, enervar el derecho a

ejercer industria, trabajar, comerciar. Menos para anular las garantías

del art 18 CN., salvo la ampliación que el instituto opera con la

autoridad competente para el arresto personal". El fundamento de esta

tesis se halla en la última parte del art 23, puesto que en él se

delimitan con precisión las facultades del P.E. Lo que importa sostener

que si no se menciona a los derechos, no cabe su inclusión.

b) Tesis amplia: Consiste en sostener que las garantías alcanzadas por

la declaración del estado de sitio son todos las garantías que protegen

los derechos individuales de los ciudadanos, sin distinguir entre los

que afectan a la persona, y los que inciden sobre las cosas o bienes.

No significa que una vez declarado el estado de sitio se despoje a

los ciudadanos de sus derechos, sino que éstos no son inviolables.

Pudiendo, entonces, ser allanado el domicilio de las personas sin orden

escrita emanada de un juez. En este caso la orden provendrá del

Ejecutivo, por medio del dictado de un acto administrativo. Adhieren a

esta tesis Joaquín V. González, González Calderón, y fue la

jurisprudencia de nuestra Corte hasta 1956. Dijo González Calderón:

"Todas las garantías de la libertad quedan suspendidas por virtud del

estado de sitio: la inviolabilidad del domicilio, de la

correspondencia, de la propiedad, el habeas corpus, los derechos de

petición, de reunión y asociación, la libertad de imprenta, la de

navegar y comerciar, la de locomoción, etcétera, porque nada ha dicho el

art 23 que pueda tomarse como fundamento para excluir de alcance tan

vasto, como el que fluye de sus propios términos, algunas de las

garantías individuales".

En síntesis, esta tesis propicia que la declaración del estado de

sitio importa la suspensión de todas las garantías y/o derechos

individuales reconocidos por nuestra Constitución, con la limitación que

no podrá afectar a las autoridades creadas por ella. Y que no son

revisables judicialmente los actos del Poder Ejecutivo en ejercicio de

las facultades extraordinarias concedidas por la declaración del estado

de sitio.

c) Tesis q acepta el control de razonabilidad: es fundamentalmente

jurisprudencial, desde el momento que ella es delineada principalmente

por fallos de la Corte, sin olvidar, que autores como Bidart Campos,

entre otros, se pronuncian en favor del control de razonabilidad de los

actos del Ejecutivo en ejercicio de las facultades concedidas por la

declaración del estado de sitio. Es así que la Corte en 1959 cambia su

anterior jurisprudencia y en ella sostiene que si bien se admite la

suspensión amplia de los derechos y garantías individuales por la

declaración del estado de sitio, resulta posible el control

jurisdiccional de los actos de ejecución del Poder Ejecutivo dicho

control se limitará a establecer si hay razonabilidad entre los derechos

o garantías afectadas y el estado de sitio. Si bien es cierto el

carácter excepcional del control jurisdiccional de razonabilidad, ello

no obsta a que el P.E. esté obligado, frente a los requerimientos de los

jueces, a proporcionar una información suficiente sobre cada caso

concreto, a fin de que éstos puedan respetar sin controversia la esfera

de reserva del órgano específicamente político.

A modo de epítome, podemos decir que:

a) El acto declarativo del est de sitio no es revisable judicialmente.

151

b) El control de razonabilidad por parte de los jueces de los actos de

ejecución del estado de sitio es de carácter excepcional.

c) Dicha excepcionalidad no es obstáculo para que el P,E. evacue

debidamente los informes requeridos por los jueces competentes.

d) El examen de razonabilidad puede abarcar un doble aspecto: uno, la

relac entre la garantía afectada y el est de conmoción interior y otro,

la verificación de si el acto de la autoridad guarda adecuada proporción

con los fines perseguidos mediante la declaración del est de sitio.

e) En todos los casos debe fallarse según la situación fáctica y

jurídica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no

sólo los factores iniciales, sino también los sobrevinientes, sean

agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas.

En 1984 se dictó la ley 23.098 que reglamentó la garantía del

habeas corpus, estableciendo expresamente en su art 4° el alcance de

esta garantía en vigencia del estado de sitio.

La corte en cuanto al control de razonabilidad, mantiene el

criterio que dicho control procederá de manera excepcional contra las

medidas de arresto fundadas en el estado de sitio, cuando se trate de

casos de arbitrariedad en el ejercicio de las facultades pertinentes del

Ejecutivo. Resalta la importancia de la fijación de un plazo breve de

duración de la medida; y además, que el P.E. no debe probar

judicialmente el fundamento de las decisiones que motivan el acto de

arresto.

Entramos, ahora, a ver las facultades concedidas al P.E. merced al

dictado del estado de sitio. Dijimos que el presidente puede arrestar y

trasladar de un lugar a otro del país a una persona. Esta facultad debe

ser realizada a través de un decreto, que debe reunir los requisitos de

forma y fondo, que la ley 19.549 exige a todos los actos

administrativos. Cabe destacar que esta facultad no puede ser delegada

por parte del presidente a otro funcionario o repartición ministerial.

Esta facultad, de raíz política, es limitada, puesto que no envuelve la

competencia necesaria para condenar o aplicar penas, presupone la

obligación del presidente de poner a los detenidos a disposición de los

jueces cuando ellos consideren que existen indicios vehementes de su

culpabilidad para que aquéllos los juzguen y condenen en su caso.

Debe el Ejecutivo, además, respetar el derecho de opción, que se

concede en caso de arresto o en caso de traslado.

A modo de epítome podemos decir: a) El derecho de opción rige tanto

para el caso del arrestado como para el caso del trasladado; b) la

actual jurisprudencia autoriza a elegir el lugar donde se desea residir

en el exterior sin restricciones del P.E.; c) Están sujetas a control de

razonabilidad, tanto la concesión o no de salir del país como la

negativa a reingresar, dispuestas por el Poder Ejecutivo.

La emergencia en el D público: concepto y requisitos: La vigencia del

derecho y sus instituciones está condicionada, entre otras causas, a la

existencia de una situación social estable. Cuando ello no sucede,

estamos frente al caso excepcional al que no se le puede aplicar la

norma general. En atención a ello el derecho público ha creado

mecanismos o instituciones que, a través de un amenguamiento de los

derechos y garantías personales y colectivas -operantes en lapsos

normales-, tiendan a afrontar situaciones de anormalidad institucional a

fin de resguardar la supervivencia de la comunidad, de satisfacer

reclamos de paz, justicia o bienestar, como único medio crítico, por

cierto, pero necesario para resguardar su vigencia futura.

152

Las emergencias son, pues, situaciones anormales o casos críticos que,

previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. Ellos pueden

tener origen en situaciones de orden físico (terremotos, desastres

naturales), de orden político (golpe de Estado, revolución), de orden

económico, por lo general, se dan conjuntamente.

Aclaremos, que la legislación de emergencia reconoce dos fuentes.

La legislación de emergencia que el Poder Legislativo ejerce con mayor

intensidad sobre los derechos constitucionales, a través de su poder de

policia, y la que resulta de la actividad legislativa que, invocando

razones de necesidad y urgencia lleva a cabo el Poder Ejecutivo. En

nuestro país, a fin de paliar situaciones de emergencias se adaptaron

medidas, tales como moratorias hipotecarias, reducción de tasas de

interés, congelación de alquileres, prórroga de locaciones, fijación de

precios máximos, etcétera.

La legislación de emergencia en esta materia significa

restricciones en el derecho de propiedad, de contratación, de comercio,

etcétera; "con fundamento en la necesidad de poner fin o remediar

situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden

patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de

hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar

su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la

sociedad en su conjunto, expidiéndose la Corte de diversas maneras". La

constitucionalidad de dichas restricciones ha sido aceptada en la medida

que la legislación sea transitoria y evidencie razonabilidad en el medio

empleado. César E. Romero ha esquematizado los rasgos más imp de esta

institución, al señalar que ellos son:

a) Existencia de una situación extraordinaria;

b) Est temporales o transitorios;

c) Implica concentración de poderes o facultades;

d) No es creadora de poderes;

e) Comporta restricción y/o suspensión de derechos y garantías

personales y colectivas;

f) Significa el uso distinto o diferente del poder ya otorgado por la

ley o la Constitución;

g) Debe ser declarada o determinada por órganos diferentes a los q

deben ejercer los poderes concentrados;

h) Constituye su finalidad la defensa del orden constitucional o el

resguardo vital del grupo, no su destrucción o aniquilamiento,

i) Su plena vigencia y cabal aplicación requiere un pueblo celoso de su libertad y custodio insobornable de su destino en la vida y en la

historia.

La legislación de emergencia otorga mayores poderes en favor de 1 órgano

del Estado, siendo, por lo general, favorecido el Poder Ejecutivo

Las pautas de limitación y control tienden a: a) La eficacia de la

medida que procura superar la emergencia, y b) La protección de los

individuos cuyos derechos y garantías se restringen.

Por lo antes mencionado es necesario que la emergencia sea

declarada, que sea susceptible de control judicial de

constitucionalidad, que el órgano de poder exprese los motivos que

fundan el acto; que sea establecida la limitación territorial y temporal

del instituto, debiendo subsistir el funcionamiento de los tres poderes.

Además, debe quedar bien claro, que ninguna emergencia confiere

poderes superiores o ajenos a la Constitución y, menos aún que importe

suspensión de la vigencia de esta última.

153

Jurisprudencia en materia de emergencia constitucional: La Corte Suprema

ha puntualizado las condiciones., de validez constitucional de una ley

de emergencia: "Para que la sanción de una ley de emergencia esté

justificada es necesario: 1) Que exista una situación de emergencia q

imponga al est el deber de amparar los intereses vitales de la

comunidad; 2) Que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger

los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos;

3) Que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por

las circunstancias; 4) Que su duración sea temporal y limitada al plazo

indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la

moratoria.

Cabe concluir que las pautas que justifican una legislación de

emergencia dan validez constitucional al instituto son:

a) real situación de emergencia constatada o declarada por órgano

competente y control judicial.

b) fin de interés social y público.

c) transitoriedad,

d) razonabilidad del medio elegido.

Decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo: la

Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse en el caso "Peralta"

(fallo anterior a la reforma constitucional de 1994), en donde los

actores suscribieron un plazo fijo a siete días, con un banco, con

vencimiento el 3/1/90. A esa fecha el P.E.N. había dictado el decr.

36/90, por el que se limitó la devolución de los depósitos a la suma de

un millón de australes, abonándose el excedente en Bonos Externos 1989,

medida que complementó el Banco Central. Contra ese decreto los actores

dedujeron acción de amparo solicitando su inconstitucionalidad y el pago

de los intereses convenidos con la entidad bancaria. Varias son las

cuestiones: La primera es el achaque de inconstitucionalidad del

decreto, porque no tiene atribuciones el Poder Ejecutivo para disponer

en esa materia, desde el momento que se trata de una atribución del

Congreso, violando de esa manera la división de poderes. La corte

igualmente le da validez constitucional al decreto, condicionado a dos

razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en

ejercicio de poderes constitucionales propios no adopte decisiones

diferentes en los puntos de política económica involucrados; 1) porque

ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual

existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas

en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios

distintos a los arbitrados".

El decreto en cuestión adquiere validez constitucional porque:

- La C. N. debe ser interpretada de manera dinámica y de acuerdo a las

exigencias sociales actuales;

- El decreto fue dictado por una situación de emergencia y ratificado

tácitamente por el Congreso;

- En principio de la división de poderes debe ser interpretado de manera

flexible;

- En la realidad, el Congreso le ha delegado al P,E., más precisamente

al Banco Central, la regulación monetaria;

- Las limitaciones impuestas a los derechos patrimoniales y al principio

de igualdad ante la ley fueron razonables, atento la emergencia de que

se trata La reforma constitucional de 1994 establece dentro de las

atribuciones Id Poder Ejecutivo la de dictar decretos de necesidad y

urgencia.

154

Cabe aclarar que estas declaraciones de emergencia se diferencian

del estado de sitio; fundamentalmente, porque no se presenta primero

como una suspensión de garantías y/o derechos como sí ocurre con el

segundo.

Entre los institutos de emergencia, la Constitución formal regula uno

solo, que es el estado de sitio, aplicable a la emergencia de la guerra

y al desorden doméstico.

Fuera de la Const formal, nuestro derecho constitucional material

reconoció la ley marcial, el estado revolucionario, el estado de guerra

interna y numerosas medidas de contención de crisis económicas.

Otras emergencias:

Estado de asamblea: Podemos decir que es la convocatoria de todas las

milicias, y el sometimiento de éstas a la ley y tribunal militar.

Alcanzando este régimen a todos los que se levanten en armas. Viene esta

institución de la época colonial en donde se denominaba asamblea al

llamado de las tropas para la formación del ejército.

Ley marcial: Es un instituto de emergencia que se aplica tanto en caso

de guerra como de conmoción interior. Consiste en extender a los civiles

la jurisdicción militar, en razón de asumir la autoridad militar el

gobierno de tropas y civiles, que la siguen o que se hallan en el lugar.

Esto obedece a graves razones de peligro y de lucha efectiva. En nuestro

derecho la ley marcial no aparece dentro de la const formal.

El derecho constitucional material ha conocido, en nuestro país la

aplicación de este instituto; en 1869 se aplicó a raíz de la

intervención de la provincia de San Juan. En varias oportunidades se ha

planteado el conflicto de competencias si sería militar o civil,

pronunciándose la Corte a favor de esta última.

Ley de defensa nacional: en el Título 1 denominado "Principios Básicos"

se define a la defensa nacional, diciendo que: "es la integración y la

acción coordinada de todas las fuerzas de la Nación para la solución de

aquellos conflictos que requieran el empleo de las Fuerzas Armadas, en

forma disuasiva o efectiva, para enfrentarlas agresiones de origen

externo". El empleo de las Fuerzas Armadas para enfrentar las agresiones

externas se destaca como uno de los principios fundamentales de esta

ley, que en su art 4º destaca la diferencia entre la defensa nacional y

la seguridad interna. Esta última se regulará por una ley especial.

Las Fuerzas Armadas no pueden actuar para resguardar la seguridad

interna, sino que sólo podrán participar, disuasiva o efectivamente,

frente a agresiones externas. Se incluye territorialmente dentro de la

defensa nacional a los espacios continentales y a las Islas Malvinas y

todos los demás espacios insulares, marítimos y aéreos de la República

Argentina.

Integran el sistema de defensa nacional: a) El Presidente de la

Nación; b) el Consejo de Defensa Nacional c) El Congreso de la Nación en

el marco de sus atribuciones en materia de defensa, a través de las

comisiones respectivas; d) El ministro de Defensa; e) El Estado Mayor

Conjunto de las Fuerzas Armadas; f) El Ejército, la Armada y la Fuerza

Aérea; g) Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina h) El pueblo

de la Nación de acuerdo a las leyes que rigen la movilización, servicio

militar, el servicio civil y la defensa civil.

El presidente ejercerá la dirección y conducción de la defensa

nacional, con el asesoramiento de los organismos previstos por la ley.

También el ministro de Defensa ejercerá funciones de dirección y control

155

que le sean delegadas o no se haya reservado para ser ejercidas por el

presidente.

Por otra parte, el Consejo de Defensa Nacional será presidido por el

presidente, quien adoptará las decisiones en todos los casos; está

compuesto, además por el vicepresidente de la Nación, por los ministros,

por el responsable de mayor nivel de inteligencia, por el jefe del

Estado Mayor Conjunto y Estados Mayores Generales cuando el ministro de

Defensa lo considere necesario y por los presidentes de las Comisiones

de Defensa de la Cámara de Diputados y Senadores de la Nación y por dos

integrantes de cada una de dichas comisiones, uno por la mayoría y otro

por la primera minoría. El presidente puede invitar a participar a otras

personas. En relación a los civiles podrán ser requeridos para asegurar

la defensa nacional. Por último, cabría destacar que los organismos de

inteligencia de las Fuerzas Armadas no podrán tener como hipótesis de

trabajo cuestiones relativas a la política interna del país. Ello

constituye un avance en orden al respeto de postulados esenciales del

sistema democrático.

UNIDAD 14: GOBIERNO ARGENTINO

La forma de gobierno y forma de estado

Es habitual distinguir tres supuestos o elementos constitutivos de

un Estado: a) el elemento geográfico o territorio; b) el elemento humano

o población; y c) el elemento formal o poder político. Algunos

constitucionalistas adicionan a éstos un cuarto elemento que es el

gobierno como conjunto de órganos que ejercen el poder.

Según Biscaretti di Ruffia, la forma de Estado está determinada por

la posición que ocupan y las relaciones que guardan entre sí el

gobierno, el pueblo y el territorio, los tres elementos constitutivos

del Estado, en tanto que la forma de gobierno está determinada por la

posición que ocupan y las relaciones que guardan entre sí los diversos

órganos constitucionales del Estado.

Mientras que Estado hace referencia a una comunidad política considerada

como institución o régimen, el gobierno, en cambio, es uno e los

elementos del Estado. En este orden de ideas y, conforme lo sostiene

Bidart Campos, la forma de gobierno es la forma de uno de los elementos

del Estado, sea, la manera de organizar y distribuir las estructuras y

competencias de los órganos que componen el gobierno. Es el problema de

quién ejerce el poder. Responde a la pregunta ¿quién manda? Y la forma

de Estado, en cambio, ya no es la de uno de sus elementos, sino de la

institución misma, el propio Estado. Atañe pues, al problema de cómo se

ejerce el poder; responde a la pregunta ¿cómo se manda?

De este modo, podemos aceptar la definición de Posada, quien conceptúa

la forma de Estado como la manera según la cual funciona la actividad

del Estado, y al funcionar se concreta en una organización y una

estructura. Según cómo el poder estatal se ejerza en relación a la base

156

física o territorio en que se asienta el Estado vamos a tener estados

unitarios o federales. Según como el mismo poder se ejerza en relación

al elemento humano, las formas de Estado pueden ser democráticas,

autoritarias y totalitarias. Es el poder frente a la población. La forma

de Estado, nos dice Ruiz del Castillo, se mezcla con cuestiones de

fondo, pues toma en consideración la totalidad de los elementos del todo

-territorio, población, poder- mientras que la forma de gobierno termina

sólo la estructura del último de estos elementos.

La forma de gobierno del art 1º CN. Antecedentes y análisis

Dice textualmente: "La Nación Argentina adopta para su gobierno la

forma representativa republicana federal, según 10 establece la presente

Constitución". La C.N. establece de este modo el federalismo como la

forma de Estado, y la forma representativa y republicana como la forma

de gobierno, todo ello aclarando que es "según 10 establece la presente

Constitución", con lo que está dando una filiación local, propia y

adaptada a la realidad que la circunda; es decir, que las formas

adoptadas no son abstractas sino concretas. Del propio texto surge que

los constituyentes del 53, no crearon ni inventaron una forma de

gobierno; por el contrario, esta forma está vaciada en el molde de la

Constitución de los Estados Unidos, único modelo de verdadera federación

que existe en el mundo. Los constituyentes no han copiado el modelo

norteamericano; han adoptado su forma de gob e innovaron en todo aquello

q no armonizaba con los antecedentes y la idiosincrasia del país. Una de

las grandes ventajas de esta adopción ha sido encontrar formado un vasto

cuerpo de doctrina, una práctica y una jurisprudencia que ilustran y

completan las reglas fundamentales y que podemos y debemos utilizar en

todo aquello que no hayamos querido alterar por disposiciones

peculiares". en todos los casos en que se apartaron del modelo

norteamericano, modelando la forma de gobierno y condicionándola a las

propias normas jurídicas que la Constitución determina, es indudable que

lograron superar a ')u modelo, no sólo porque nuestra Ley Fundamental se

ajusta más a los principios esenciales del gobierno republicano y

federativo contemporáneo, sino también porque ha sido más previsora y

apta para amoldarse a las nuevas circunstancias impuestas por la

incesante evolución de una sociedad que, como la nuestra, se encuentra

en pleno desarrollo.

Representativa: Nuestra Constitución establece en su arto 22, confir-

mando lo dispuesto en el arto 10, que "el pueblo no delibera ni gobierna

sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta

Constitución", y así lo enfatizó la Corte en el caso "Alem" de 1893,

cuando dijo: "En nuestro mecanismo institucional, todos los funcionarios

públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el

pueblo, en quien reside la soberanía originaria". El régimen

representativo es definido por Carré de Malberg como sistema

constitucional en el que el pueblo se gobierna por medio de sus

elegidos, puntualizando además que tiene su punto de partida en el

sistema de la soberanía nacional. La representación política es elemento

esencial e inseparable del régimen democrático en su generalizada y

prácticamente única manifestación contemporánea: la democracia

indirecta. Finalmente debemos decir que el arto 22 de la C.N. describe

al final el delito de sedición, que consiste en la violación del ya

citado principio representativo de gobierno, cuando atribuyéndose los

derechos del pueblo y peticionando a nombre de éste, se intenta la

quiebra del sistema constitucional y de las instituciones políticas.

Las formas semidirectas: Las llamadas formas semidirectas o democracia

semidirecta fueron apareciendo en el derecho constitucional comparado a

fines del siglo XIX en los EE. UU. y en Europa. Entre ellas se destacan

el referendum, el plebiscito, la iniciativa popular y la destitución

157

popular y son procedimientos que posibilitan la participación directa

del pueblo en el proceso de elaboración de determinados actos gobierno,

combinando de esta manera, la idea de democracia directa con idea de

democracia representativa.

La reforma constitucional de 1994 incorporó en los arts. 39 y 40 las

instituciones de la iniciativa y la consulta popular. La iniciativa

popular que consiste en el derecho de una parte del cuerpo electoral a

presentar un proyecto de ley, cuyo tratamiento se torna obligatorio para

el órgano legislativo, ha sido receptada, por el nuevo texto

constitucional en el art 39, estando expresamente excluido de la

posibilidad de presentación de proyectos lo concerniente a reforma

constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y

legislación penal. El nuevo art 40 de la C.N., por su parte, engloba

bajo la denominación de Consulta popular", a las dos especies clásicas:

el referendum y el plebiscito. El primero, se hace efectivo mediante un

procedimiento de consulta al cuerpo electoral, para que éste y a través

del sufragio, se pronuncie sobre un J de gobierno, especialmente de

carácter legislativo, pudiendo ser: ante legem o post legem;

constitucional, legislativo o administrativo; facultativo obligatorio; y

de consulta o de ratificación.

El plebiscito, en tanto, es el derecho reconocido al cuerpo electoral,

al q se consulta sobre un asunto esencialmente político, ya sea de

naturaleza institucional o gubernamental.

La república: suele mencionarse en la clasificación de la forma de

gob, con cierta autonomía. González dice que "la república es la forma

sustancial de casi todos los gobiernos de libertad, cuya esencia radica

en la participación del pueblo en el gobierno"; y Aristóbulo del Valle

la considera como "la comunidad política organizada sobre la base de la

igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del

pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el

pueblo de su administración: En el sentido de las constituciones de EE.

UU. y de la Argentina, esta idea general se complementa "pon la

existencia necesaria de tres departamentos de gobierno, limitados y

combinados, que desempeñan por mandato y como agentes del pueblo, los

poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial".

Principios esenciales de todo régimen republicano:

a) Elección popular de los gobernantes: la constitución encuentra

en el pueblo el poder político, facultándolo para elegir a sus

gobernantes por medio del sufragio.

De esta manera todos los funcionarios públicos han de obtener su

título, directa o indirectamente de la voluntad popular

la Constitución ha previsto la elegibilidad para integrar los poderes

políticos del Estado mediante elecciones directas, tanto para la

conformación del órgano legislativo (arts. 45 y 54) como así también

para elección de presidente y vicepresidente de la Nación (ar1. 94 y

ss.).

b) La separación de poderes: El antecedente doctrinal de la

separación de los poderes está en Montesquieu, quien lo tomó de Locke,

diseñando la clásica teoría de los frenos y contrapesos. La parte

orgánica de nuestra Constitución, ha receptado esta clásica división de

poderes, otorgando a cada uno de ellos' el ejercicio de sus facultades

soberanas en cuanto a dictar, ejecutar y aplicar las leyes en el orden

nacional. Es necesario destacar que tal división no es absoluta; por el

contrario, debe existir una prudente cooperación entre ellos de manera

que cada poder tenga una acción moderadora sobre los otros y todos en

conjunto realizar con eficacia las funciones del Estado.

c) Periodicidad de los mandatos: la rep, contraria a los cargos púb

de tipo vitalicios, reconoce como uno de sus principios, la renovación

periódica de los funcionarios públicos, con excepción de los jueces, que

158

según nuestra Constitución y con el fin de lograr una real independencia

de los otros dos poderes políticos del Estado, "conservarán sus empleos

mientras dure su buena conducta" (art. 110 C.N.). De acuerdo a nstro

sist constitucional, la duración de los cargos está determinada según la

nat y el fin institucional de cada uno de ellos.

d) Responsabilidad de los funcionarios públicos: los representantes

del pueblo deben responder ante sus comitentes y ante la nación. Nuestra

Constitución, respetuosa de los principios republicanos ha establecido

el juicio político, el jurado de enjuiciamiento y el procedimiento para

la remoción de los legisladores nacionales

e) Publicidad de los actos de gobierno: es otro de los caracteres

distintivos de la forma republicana, imprescindible para llevar a la

práctica la responsabilidad de los gobernantes mencionada en el párrafo

anterior. La propia Constitución prevé la comunicación a la prensa de

los resultados de determinados actos (arts. 83 y 99 inc. 3) de donde

podemos inferir la importancia que se le concede a la publicidad de los

actos de gobierno. Este principio republicano constituye la regla, y

sólo excepcionalmente, es válido apartarse de ella cuando se justifique

que la publicidad de un acto gubernamental, podría hacer peligrar las

relaciones con otros estados o la propia seguridad nacional, por

ejemplo; pero como toda excepción, siempre debe ser interpretada

restrictivamente.

f) La igualdad ante la ley: otro principio de la fórmula republicana

es la igualdad de todos los hombres ante la ley. Por ello, Aristóbulo

del Valle decía que la república es la comunidad política fundada sobre

la base de la igualdad de todos los hombres. Nuestra Constitución la

consagra en su art 16 como una consecuencia necesaria de la libertad, de

manera tal que existe entre ambas una íntima vinculación, siendo además

postulados esenciales como fundamentos de un Estado democrático.

La forma federal de estado

Según como se organice y ejerza el poder estatal en relación al

territorio en que se asienta el Estado, vamos a tener estados unitarios

o estados federales. Nuestra Constitución consagra en su art 10 el

federalismo como la forma del Estado argentino, descentralizando de esta

manera el poder político respecto al territorio, dando lugar así a la

coexistencia en la República: un gobierno nacional con gobiernos locales

o provinciales, regulados en cuanto a sus atribuciones y competencias

por la propia Constitución (arts. 13,31 Y 121 al 129 C.N.). La adopción

del sistema federal, no fue una creación artificial de nuestros

constituyentes de 1853, sino el resultado de una larga lucha y la

supuesta concreta a las exigencias históricas de un pueblo.

Las pcias argentinas, q históricamente preexistieron al Est federal,

al organizarse en 1853 bajo esta forma de Est, delegaron al gob nac una

parte, bien definida, de los poderes que le eran propios, reservándose

el remanente, continuando así su existencia como entidades políticas

autónomas integrantes de una organización política superior (el Estado

federal), que se caracteriza como una unión indisoluble indestructible.

Formas de gobierno: tal como lo advierte Linares Quintana el vocablo

gobierno indica la acción y el efecto de mandar con autoridad, ordenar,

dirigir y regir; es decir que el gobierno es la organización mediante la

cual la voluntad del Estado es formulada, expresada y realizada.

Vemos entonces cómo hay una tendencia en considerar al gobierno como

un conjunto de órganos que tienen a su cargo las funciones del poder

estatal, incluyendo en este concepto tanto al órgano ejecutivo como al

legislativo y al judicial; y así lo entiende el constitucionalismo

cuando habla de gobierno en América. En cambio, una concepción más

restringida y que correspondería al régimen parlamentario considera

gobierno al Poder Ejecutivo, es decir, concretamente, al gabinete.

159

Sin lugar a dudas, aun cuando se involucra en el concepto de gobierno

a los tres departamentos del poder, sostiene Bidart Campos, el núcleo

gubernativo se halla en la función ejecutiva, o sea en el cuerpo

minoritario, a veces unipersonal, que asume la conducción del Estado, la

gobernación y la administración propiamente dichas.

Clasificación de formas de gob: Desde los albores del pensamiento

político, observamos la necesidad de una constante búsqueda de criterios

a los fines de distinguir los distintos tipos de gobierno. Vemos así

cómo en la antigua Grecia, se clasificaban las formas de gobierno

teniendo en cuenta el número de los gobernantes, se distinguía entre:

monarquía, gobierno de uno solo; aristocracia, gobierno de pocos y

democracia, gobierno de todos. Esta clasificación, evidentemente

insuficiente, pues sólo toma en cuenta la cantidad de quienes gobiernan,

es admitida por Platón y Aristóteles, pero teniendo en cuenta además el

valor justicia.

De esta manera, Aristóteles distingue entre formas de gobierno que

tiendan al bien común y las viciadas o corruptas que son aquéllas en que

los gobernantes buscan su propio beneficio. Entre las primeras, a las

cuales denomina formas puras, incluye a la monarquía, la aristocracia y

la democracia; en tanto que en las segundas, a las que llama formas

impuras o corruptas, ubica a la tiranía, la oligarquía y la demagogia,

todas como degeneraciones de las tres primeras. En la República romana

creyó hallar la fórmula ideal: el principio monárquico representado por

los cónsules; el principio aristocrático por el Senado y el principio

democrático por los comicios y tribunas.

Montesquieu, si bien distingue tres formas de gobierno, varía en su

clasificación. El autor del Espiritu de las leyes, habla de república,

monarquía y despotismo. La primera es la forma en que el pueblo,*tero, o

parte del pueblo, tiene el poder soberano, su principio es la virtud; la

segunda, o sea la monarquía, es cuando gobierna uno solo, con arreglo a

leyes fijas y establecidas, su principio es el honor; y el despotismo es

el gobierno de una sola persona sin ley y sin norma, lleva todo según su

voluntad y su capricho, su principio es el temor. La república, a su

vez, puede dividirse en democracia y aristocracia, según el poder

soberano resida en todo el pueblo o en una parte de él.

Maquiavelo, con su obra clásica, introduce la palabra Estado para

referirse a los distintos regímenes políticos conocidos, y clasifica las

formas de gobierno en repúblicas o principados.

Prélot distingue cuatro tipos o formas de gobierno: democracia,

oligarquía, monocracia y régimen mixto. Si las decisiones políticas

fundamentales son tomadas por la mayoría, estamos en presencia de una

democracia. Cuando algunos, que son la minoría, deciden según sus

intereses, tenemos la oligarquía. Cuando uno solo se transforma en

soberano, nos encontramos con la monocracia. Régimen mixto es aquél

donde encontramos combinadas las tres formas precedentes, o dos de ellas

por lo menos.

Jellinek, por su parte, clasifica las formas de gobierno en dos:

monarquía y república, de las que derivan una serie de variedades.

Santo Tomás, que si bien recoge la clasificación aristotélica de

formas "puras" e '-impuras", toma en cuenta a los fines de clasificar

las formas de gobierno, el fin o "principio" propio de cada "régimen".

De esta manera distingue la monarquía (cuyos "principios" son la virtud

y la unidad); la aristrocracia (cuyos "principios" son la virtud y la

justicia distributiva); la oligarquía (cuyo "principio" es la riqueza);

la democracia (cuyo "principio" es la libertad) y la tiranía (cuyos

"principios" son el egoísmo y la violencia). En la actualidad, muchos de

los criterios ya expuestos, han sido desplazados por otros más

realistas. Teniendo en cuenta la distribución funcional u orgánica, los

gobiernos pueden clasificarse en tres formas: 1) parlamentaria, 2)

160

presidencialista y 3) colegiada.

Parlamentaria: La forma parlamentaria surge como resultado de la

evolución paulatina de las prácticas institucionales de Inglaterra; de

manera tal que no ha sido una creación teórica, sino que por el

contrario, aparece como consecuencia de la transformación que

gradualmente sufre la monarquía absoluta para dar paso a una monarquía

limitada para luego pasar de ésta a una monarquía parlamentaria. Esta

forma de gobierno no responde a un tipo uniforme, sino que ofrece

diferentes variantes de acuerdo a las necesidades de cada país. Su

funcionamiento tiende a mantener un equilibrio permanente entre

Parlamento y gobierno (Poder Ejecutivo o gabinete), mediante la

coordinación o colaboración de funciones, ya que no existe la separación

de poderes.

Es así, entonces, que un régimen parlamentario en sentido estricto es

aquel donde la única institución democráticamente legítima es el

Parlamento; en tales sistemas, la autoridad del gobierno depende por

completo de la confianza parlamentaria. Otra característica del sistema

parlamentario es la llamada dualidad: jefaturas; es decir que

encontramos una nítida separación entre la jefatura del Estado y la

jefatura del gobierno. El jefe del Estado, quien viste la representación

de la comunidad política soberana, puede ser un rey en caso de una

monarquía constitucional; o un presidente, en el caso de una república

De manera que el cargo es hereditario cuando se trata un rey y electivo,

cuando es un presidente, siendo considerado siempre políticamente

irresponsable. El Jefe de Estado es un magistrado estable q se

encuentra por encima del Parlamento y del gobierno; actuando normalmente

como elemento entrelazante y moderador de los poderes del Estado.

El Poder Ejecutivo o gobierno en sentido estricto, está a cargo de un

Jinete presidido por el primer ministro, que es el jefe del gobierno. El

gobierno o gabinete, designado de ordinario por el jefe de estado,

respetando en la práctica la mayoría que prelvalezca en el Parlamento,

es quien ejerce la dirección política del Estado, fijada de antemano por

el órgano legislativo; de esta manera se trata de lograr, mediante

colaboración funcional y un sistema de recíprocas y eficientes

facultades de control, el equilibrio de todo el sistema que es una de

sus características más sobresalientes. El gabinete requiere para poder

gobernar, la lanza continua del Parlamento; por el contrario el llamado

voto de censura, o sea la negativa por parte del órgano legislativo a

conceder el voto de confianza pedido por el gobierno, consiste en la

posibilidad de que el Parlamento pueda provocar la dimisión del

gabinete y ser reemplazado por uno nuevo. Frente a este tipo de

situaciones, es decir, cuando se produce un conflicto de poderes, el

gobierno puede demandar del jefe de Estado la disolución del Parlamento,

debiendo convocarse a nuevas elecciones para integrarlo nuevamente. Si

bien es cierto que el parlamentarismo proporciona un contexto

institucional más dinámico y más flexible y adaptable para el

establecimiento y consolidación de la democracia, esto no significa que

cualquier tipo de régimen parlamentario sea capaz de hacerlo. Por último

es de hacer notar que, mientras el presidencialismo corresponde siempre

a una república, el parlamentarismo puede pertenecer a una república o a

una monarquía constitucional; diferencia esta q tiene su imp, ya que el

prestigio que suele tener un monarca como jefe del Estado, contribuye en

forma esencial a la legitimidad del sistema político y a su estabilidad.

Presidencialista: El sistema presidencialista encuentra sus orígenes en la convención constituyente norteamericana de 1787, donde se discutió

la necesidad de adoptar una forma política que respondiera a las

necesidades de ese momento. La influencia de Montesquieu se hizo notar

nítidamente, en cuanto a la concepción de un gobierno donde la

separación de poderes fuera realidad. De esa manera se asignaba la

161

función ejecutiva a un órgano permanente, unipersonal, de origen popular

y elegido periódicamente. Este ppo de la separación de poderes, recibe

adopción plena en la Convención de Filadelfia, como la manera más

eficiente de resguardar la libertad de las personas frente al poder del

Estado. Hay pues, en los sistemas presidenciales, un Ejecutivo investido

de considerables facultades constitucionales, que incluyen por lo

general el control total de la composición del gabinete y la

administración; que es elegido directamente por el pueblo, para un

período fijo y es independiente de los votos de confianza

parlamentarios. No sólo es depositario del Poder Ejecutivo, sino también

jefe del Estado y únicamente puede ser destituido por los mecanismos

previstos en las propias constituciones, como el juicio político, en

nuestro caso. Debemos destacar aquí dos componentes que, entre otros,

diferencian a este régimen con el parlamentario. El primero es el firme

prestigio de legitimidad democrática, e incluso plebiscitaria, del

presidente; el segundo es el carácter invariable de su período de

funciones. Como ya se lo mencionara anteriormente, otro de los

principios del presidencialismo es la unificación de las jefaturas del

Estado y del gobierno en la persona que ejerce el Poder Ejecutivo, quien

es auxiliado por los ministros o secretarios de Estado, y cuya función

es la de ser los ejecutores de su política; son responsables ante el

mismo presidente, quien los designa y los remueve.

Otra nota que lo diferencia con el parlamentarismo, es que en los

regímenes presidencialistas, el Legislativo o Congreso, no tiene

preeminencia sobre el Ejecutivo, pues, como dice Bidart Campos "ante un

Parlamento del cual no es agente, el presidente gobierna, administra y

ejecuta libremente ". Esta característica a la que podemos considerar

como una consecuencia de la clásica división de poderes, hace que en

esta forma de gobierno no existan votos de censura, ni la disolución de

las cámaras con elecciones anticipadas. Por lo tanto, Poder Ejecutivo y

Parlamento, en este sistema, son órganos separados que funcionan

independientemente, sin el deber de rendirse cuenta mutuamente, pero sí

existen relaciones recíprocas y ciertos tipos de control.

La mejor forma de resumir las diferencias básicas entre el sistema

presidencial y el parlamentario consiste quizás en decir que, mientras

el parlamentarismo imparte flexibilidad al proceso político, el

presidencialismo lo vuelve bastante rígido. La destitución de un

presidente que ha perdido la confianza del pueblo o de su propio partido

es una faena en extremo difícil. Por último, todos los regímenes

dependen, para su propia preservación, del apoyo de la sociedad en su

conjunto. Es decir, confían en un consenso público que sólo reconozca

como autoridad legítima el poder que haya sido adquirido por medios

legales y democráticos; y depende también de la habilidad de los

dirigentes para gobernar, inspirar confianza, respetar los límites de su

poder y alcanzar un grado apropiado de consenso.

Colegiada: Esta forma de gobierno llamada colegiada o directorial, sólo aparece en el derecho constitucional comparado en dos casos bien

definidos: el de Suiza, cuya Constitución de 1848 la incorpora; y el de

Uruguay, donde tuvo vigencia en dos oportunidades (1917/33 y 1951/66).

En ella, el Poder Ejecutivo está a cargo de un directorio o consejo,

cuya presidencia es ejercida en forma rotativa o por elección. Se

asemeja al parlamentarismo, en la formación colegiada del Poder

Ejecutivo; pero se diferencia de él, acercándose al presidencialismo en

la independencia de poderes y en q, p su estabilidad, no depende del

voto de confianza del Parlamento.

La responsabilidad de los funcionarios públicos y sus distintas clases.

El juicio político. Antecedentes

162

La responsabilidad de los funcionarios públicos es un presupuesto de

la república democrática ya que deviene de la propia esencia del sistema

que nos impone un obrar ético y moral que será fundamento de la debida

conducta. En consecuencia, todo obrar contrario a lo debido, debe

responderse, y esta responsabilidad será penal, civil, administrativa o

política, según sea el hecho cometido, sanción prevista y los

procedimientos de control. La responsabilidad les cabe a todos los

funcionarios, sin distinción de ninguna naturaleza, variando en todos s

casos los procedimientos para hacerla efectiva. El juicio político es un

procedimiento de control que ejerce el Congreso como consecuencia de la

responsabilidad que le cabe a magistrados y funcionarios en un gobierno

representativo y republicano, cuyo fin es separarlos del cargo, si

hubiera méritos suficientes para ello. Tal como lo tiene dicho Zarza

Mensaque, si bien se trata de un procedimiento político, no significa

que el Senado pueda seguir un criterio discrecional o arbitrario cuando

deba determinar la responsabilidad de los ;usados, sino que por el

contrario, debe actuar como un tribunal sujeto a L ley Y a los más altos

criterios de justicia, "por ello no puede utilizarse como innoble arma

de oposición o venganza si los cargos que se formulan o están los

suficientemente probados". El senador Summer sostiene q el juicio

político es un procedimiento político, con propósitos políticos que está

fundado en culpas políticas, cuyas consideraciones incumben a un cuerpo

político y subordinado a un juzgamiento político tan solo. Aun en los

casos de traición y soborno el juzgamiento es político y nada más". Los

antecedentes más lejanos del tema que nos ocupa, podemos encontrarlos en

el impeachment inglés, pero es de destacar que éste, si bien se

tramitaba por ante órganos políticos, era de naturaleza penal y

alcanzaba no sólo a funcionarios sino también a particulares.

En cuanto a los precedentes más cercanos tenemos el impeachment de

la Constitución norteamericana, y nuestros proyectos constitucionales de

1819 y 1826, Y el proyecto de Alberdi.

Según lo establece el arto 53 de la C.N., pueden ser sometidos

ajuicio político: 1) el presidente de la República; 2) el

vicepresidente; 3) el jefe de gabinete de ministros; 4) los ministros y

5) los miembros de la Corte Suprema. Con la reforma de 1860 quedaron

eliminados los diputados, los senadores y los gobernador de provincias.

Creemos q la enumeración q antecede es taxativa, y en consecuencia no

puede ser ampliada por ley.

Causales: son causales de responsabilidad las siguientes: 1) mal

desempeño en sus funciones; 2) delitos en el ejercicio de sus funciones;

y 3) crímenes comunes. Dentro de la primera causal, podemos incluir una

amplia gama de situaciones que sin llegar a ser delitos, pueden afectar

o perjudicar al servicio público y más aún, pueden llegar a producir una

deshonra a la investidura pública, tales como lo serían la ineptitud

para el cargo, la insolvencia moral y aun la enfermedad del funcionario

que le impida el desempeño eficaz de sus tareas. En relación a la

segunda de las causales, o sea delito cometido en el ejercicio de sus

funciones, son aquellas que sólo pueden cometer los funcionarios

públicos, como cohecho, abuso de autoridad, malversación de caudales

públicos, exacciones ilegales, etcétera. La tercera y última causal,

crímenes comunes, se refiere a hechos descriptos y sancionados como

delitos por la ley penal; hechos q pueden ser totalmente independientes

de la condición de magistrados o funcionarios, que no tienen vinculación

alguna con el ejercicio de las funciones públicas, siendo además de

aplicación a esta causal todo lo expuesto en el párrafo anterior.

Procedimiento: el procedimiento corresponde a ambas cámaras del

congreso, siendo atribución exclusiva y privativa de cada una de ellas y

163

no una atribución congresional. En cuanto a la regulación que hace

nuestra Constitución del procedimiento, tenemos que corresponde a la

Cámara de Diputados la facultad o el derecho de acusar ante el Senado, a

los funcionarios y magistrados mencionados en el art. 53, y por alguna

de las causales ya enunciadas, necesitando para ello contar con una

mayoría de las dos terceras partes de sus miembros presentes.

Por su parte, el Senado está llamado por el art 59 de la C.N., para

actuar como juez en este juicio, debiendo los senadores prestar

juramento especial para tales fines. El proceso debe ser público,

debiendo asegurarse al enjuiciado todas las garantías del debido proceso

que consagra el arto 18 de la C.N. Cuando el acusado sea el presidente

de la Republica, el tribunal (Senado) debe ser presidido por el

presidente de la Corte Suprema; y no por el vicepresidente de la Nación.

Nada dice la Constitución acerca de quién debe presidir el Senado cuando

el acusado es el vicepresidente de la Nación, pero nada obsta pensar

que, al igual que en el caso anterior, debe ser presidido por el

presidente de la Corte Suprema.

Efectos: la Cámara de Senadores p dictar sentencia condenatoria debe

contar con la aprobación de los dos tercios de los miembros presentes,

teniendo dicho fallo un efecto ppal q es la remoción o destitución del

acusado; y un efecto accesorio q no es imprescindible, como es la

inhabilitación p ejercer cargos públicos, la q a su vez puede ser

permanentes o por un plazo det (art. 60 de la C.N.). Además, esta última

norma citada, establece q el ex magistrado o funcionario puede ser

sometido a proceso penal por ante los tribunales ordinarios, según la

nat de causa ppal q dio origen a su destitución. Contra la sentencia

pronunciada por el Senado no cabe, en ppo, recurso judicial alguno,

puesto q la interpretación sobre los hechos imputados y su valoración es

atribución exclusiva y privativa de este órgano. Sin embargo, sobre los

aspectos formales o de procedimiento, creemos q sí es posible el

control, sobre todo si lo que se encuentra afectada es una de las

garantías del debido proceso.

Enjuiciamiento de magistrados federales

La reforma constitucional de 1994 excluyó del juicio político a los

jueces de los tribunales inferiores de la Nación, habiendo implementado

en reemplazo de aquel procedimiento y a los fines de la remoción de los

magistrados federales, un jurado de enjuiciamiento, el que reconoce

múltiples antecedentes en el derecho público provincial.

En efecto, el nuevo art 115 de la C.N. dispone: “Los jueces de los

tribunales inferiores de la Nación, serán removidos por las causales

expresadas en el art 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por

legisladores, magistrados y abogados de la matrícula fiscal. Su fallo, q

será irrecurrible, no tendrá más efecto q destituir al acusador.

Mientras las causales de destitución no se han visto modificadas (arts.

115, le, párrafo y su remisión al art 53), la Constitución crea un nuevo

órgano para decidir la remoción: el jurado de enjuiciamiento, cuya

integración que será determinada por ley, debe incluir a legisladores,

magistrados y abogados de la matrícula federal.

En cuanto al fallo del jurado, el párrafo segundo del artículo en

cuestión es terminante cuando dice que será irrecurrible y no tendrá más

efecto que la destitución del acusado, sin perjuicio de su

responsabilidad ante los tribunales ordinarios. En lo q hace a la

irrecurribilidad del fallo sólo pueden someterse a revisión judicial los

aspectos formales o de procedimiento y a los fines de preservar las

garantías emergentes de la Constitución Federal. Por último debemos

decir q, al igual q en el juicio político, el proceso introducido por la

164

reforma p la remoción de los jueces, tb se desdobla en 1 primera etapa

es el Consejo de la Magistratura quien acusa al decidir la apertura del

procedimiento, pudiendo suspender al juez y en una segunda etapa a cargo

del jurado de enjuiciamiento, quien debe resolver sobre la remoción o no

del acusado.

165

166

UNIDAD 15: “EL REGIMEN REPRESENTATIVO ARGENTINO”

Caracterización constitucional

La forma democrática de gob admite la posibilidad de clasificarse en "directa" e "indirecta", lo que

no quita, por cierto, que puedan combinarse ambas posturas en formas mixtas, denominadas "semidirectas".

En el 1º supuesto, la "directa", todo el pueblo en su conjunto decide sobre los temas de gob. Este tipo

de democracia, en su forma pura, aparece en la actualidad como de casi imposible implementación por lo

que significa la toma de una gran cant de decisiones técnicas, y en muchos casos veloces, que imposibilita

un debate y una discusión previa que permita una cierta información elemental a la ciudadanía a los efectos

de q ella esté en condiciones de decidir con un mínimo de conoc. El segundo supuesto, la democracia

"indirecta" o también llamada representativa. La soberanía popular, presupuesto elemental de la democracia,

se manifiesta fundamental y casi exclusivamente a través de la elección r parte del pueblo de sus

representantes, es decir que el pueblo no gobierna sino q sólo se limita a elegir a sus representantes.

Entre estas dos formas extremas, encontramos fórmulas mixtas que incluyen elementos de ambas. Se da

en llamarlas "democracia semidirecta", “semirrepresentativa" o más propiamente "democracia

participativa". En esta, el pueblo no sólo elige a sus representantes que gobiernan, como en la directa, sino q

también participa activamente en una gran cantidad de decisiones gubernativas, como en la directa.

El avance del pensamiento y la realidad política señalan una tendencia al afianzamiento de los sistemas

mixtos como forma actual de gobierno dentro los regímenes democráticos, es decir, si bien se mantiene el

sistema representativo, a él se le suman determinados elementos de la democracia directa que lo tornan más

"participativo". La democracia se transforma cada vez más en un sistema participativo, con lo que se acerca

a su "ideal"; y ello es así si consideramos, desde un punto de vista formal y dinámico, que podemos definir

en forma mínima como "un conjunto de reglas de procedimiento para la nación de decisiones colectivas, en

la que está prevista y facilitada la participación más amplia posible de los interesados".

El principio representativo presupone el concepto de representación. Representación es la relación de

los integrantes de un grupo jurídicamente organizado ("representado") con un órgano ("representante"), en

virtud del cual la voluntad de este último se considera como la voluntad de la expresión de aquéllos.

Representación política es, "la situación objetiva por la que la acción de los gobernantes se imputa a los

gobernados, siendo para éstos de efecto obligatorio, siempre que se ejercite legítimamente en su nombre y

con su aprobación expresa". Creemos que la representación política es una presunción, en virtud de la cual

se supone que el gobernante hace lo que el propio pueblo haría si ocupara ese lugar directamente. La

presunción es relativa. Por cuanto admite la prueba en contrario; con la peculiaridad de que esa rectificación

se debe operar sólo periódicamente. De esa manera, a través del sufragio y las elecciones el pueblo concreta

la verificación del consenso hacia los gobernantes.

Por ello, los representantes son responsables políticamente por los actos que realizan y deben "rendir

cuentas" de su actividad. En el orden nacional jurídicamente los representantes actúan en forma libre y

rinden cuenta políticamente frente al pueblo al finalizar su mandato cuando aspiran a ser reelectos. La

reforma de 1994 ha establecido la elección directa de parte del pueblo en todos los casos, eliminando la

elección indirecta p los cargos netamente "políticos" (sólo continúa, en forma transitoria, en el caso de los

senadores nacionales). Cabe tener presente q, en todos los casos, se trata de "representación política". En el

plano doctrinario, en cambio, algunos han sostenido la necesidad de q la representación se materialice en

razón de la defensa de det int sectoriales (económicos, religiosos, sindicales, culturales, etcétera): la llamada

"representación funcional". En nuestro país, la representación funcional ha tenido acogida en el derecho

provincial a través de la formación de órganos llamados consejos económicos y sociales que actúan como

cuerpos consultivos y de asesoramiento. Desde otro enfoque, la representación pol importa un fenómeno de

adhesión hacia el o los representantes, si se cuenta con adhesión se posee representatividad. Nuestra Const

de 1853 adoptó el sist representativo.

Formas semirrepresentativas. Noción y clases

Al hablar de formas semirrepresentativas nos estamos refiriendo a la serie de procedimientos

mediante los cuales se le consulta o se le da participación al cuerpo electoral (pueblo) sobre determinadas

cuestiones o asuntos políticos. Estos procedimientos son muy variados, por lo que sólo mencionaremos

aquellos más comunes.

- Referendum: Consiste en la consulta al cuerpo electoral para que exprese su opinión sobre un acto

167

normativo (constitución, ley, decreto, etcétera). Hay distintos tipos de referendum: a) Según el acto

normativo a que se refiera puede ser constitucional, legislativo, administrativo, etcétera; b) según el

momento en que se realice puede ser anterior (ante legem) O posterior (post legem) a la sanción de la norma

que se somete a consulta; c) según su fundamento jurídico, puede ser obligatorio (se impone jurídicamente

la consulta en determinados casos) o facultativo (queda librado a la decisión de los gobernantes o a la

solicitud de un cierto nº de ciudadanos); y d) según la eficacia q produzca su resultado puede ser consultivo

(no obliga al órgano legislativo) o vinculante, es decir que debe aplicarse forzosamente lo dispuesto en el

referendum, lo q en algunos sistemas sólo puede ser derogatorio o modificatorio, mientras q otros admiten la

posibilidad de q sea constitutivo.

- Plebiscito: es la consulta al cuerpo electoral sobre una cuestión de vital importancia para el Estado. Es

importante aclarar que los límites de diferenciación entre el referendum y el plebiscito son muy vagos, y que

la mayoría de los autores los tratan en forma conjunta.

- Iniciativa popular: es la facultad que se acuerda a una fracción del cuerpo electoral de proponer la sanción

de una ley, su modificación o su derogación. La iniciativa puede ser tanto formulada (un proyecto

articulado) o bien sin formular.

- Destitución popular, revocatoria o "recall": es el procedimiento en virtud del cual una fracción del cuerpo

electoral plantea la convocatoria a todo el electorado para que se decida la permanencia o no de un

funcionario o magistrado en el ejercicio de su función, quien cesa en ella si el resultado le es adverso por

una determinada mayoría de sufragios, independientemente del término que estipulaba su mandato. Estos

mecanismos presentan muchas otras formas, tales como el veto popular, la apelación de sentencias, etcétera.

Su incorporación a la CN de 1994. Antecedentes

En nuestro país estos institutos de la llamada "democracia semidirecta" han tenido una fuerte acogida

en muchas constituciones provinciales, ello a pesar de que el arto 50 de la Constitución Nacional exige que

ellas establezcan el sistema representativo en el ámbito provincial. En el orden nacional, en cambio, durante

la vigencia de la Constitución de 1853 los antecedentes) se limitaban casi exclusivamente al llamado a

"consulta popular" (decr 2272/84) para que el pueblo se pronunciase por la aprobación o no del, tratado de

paz con Chile por el tema del Beagle. La elección se realizó en todo el país, el voto no fue obligatorio y el

resultado no era vinculante. Se discutió mucho su constitucionalidad, fundamentalmente en virtud del

órgano que llamó a la consulta (Ejecutivo), pero también porque una parte de la doctrina consideraba que

estos mecanismos eran inconstitucionales. Esta discusión se reabrió con motivo del llamado a un

"plebiscito" o "consulta popular" convocado para el 21 de noviembre de 1993 por el Poder Ejecutivo (decr.

2181/93) p que el pueblo se expidiese sobre la necesidad de la reforma constituional, el que finalmente no se

realizó en razón de que se concretó el conocido Pacto de Olivos entre Menem y Alfonsín que lo torno en

innecesario para los fines del Ejecutivo Nacional. La Convención Constituyente de 1994, que tenía

"habilitada" esta materia en razón de lo dispuesto en el art 3° inc. c) de la ley 24.309, termina legalmente

con algunas de las polémicas, ya que reconoce específicamente os institutos de la iniciativa popular y la

"consulta popular".

Iniciativa popular: Se encuentra regulada en el art 39 de la Constitución Nacional y en la

Disposición Transitoria Tercera.

El primer párrafo del artículo dice: "Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos

de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de

doce meses". De éste, podemos efectuar las siguientes consideraciones:

a) Dice "ciudadanos", razonable o no, pero los extranjeros quedarían excluidos de este derecho.

b) Implica una modificación al art 77 de la Constitución, ya que en base él lo dispuesto en este párrafo,

ahora "los ciudadanos" también tienen, bajo determinadas condiciones, iniciativa legislativa.

c) Las iniciativas deben presentarse en la Cámara de Diputados.

d) Al exigirse "expreso tratamiento": ¿qué se quiere significar? "Tratamiento no es, por cierto, sinónimo de

aprobación ni siquiera de decisión. Será suficiente con que la Cámara de Diputados trate el asunto, ya sea en

la comisión pertinente o en el plenario, para que quede satisfecha la exigencia constitucional. Pero no será

necesario que llegue a votar el proyecto, siendo suficiente que lo considere.

El segundo párrafo dice: "El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros

de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del 3% del padrón electoral

nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa",

168

lo que se complementa con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera que establece que la ley

reglamentaria debe ser aprobada en el término de 18 meses de la sanción de la reforma constitucional. De

estas 2 disposiciones cabe manifestar:

a) Para el dictado de la ley reglamentaria se exige la aprobación de la mayoría absoluta de los miembros de

cada Cámara.

b) La colocación de un límite máximo (puede ser muy inferior) del 3% del padrón electoral nacional (hoy

aproximadamente 600.000 electores) a la ley reglamentaria, es positiva porque evita el riesgo de que el

instituto se vea desvirtuado en razón del alto número de electores exigido.

c) Con la exigencia a la ley reglamentaria de una "adecuada distribución territorial" se pretende q la

iniciativa tenga una cierta base en dif distritos y no sólo en aquellos más poblados, acentuando los int

federales.

d) La ley reglamentaria deberá ser sumamente prudente y no alterar con requisitos formales, el sentido y fin

del instituto.

e) El plazo fijado por la disposición transitoria es ordenatorio para el Congreso, ya que no tiene una sanción

expresa.

Por último, el tercer párrafo del artículo en análisis dice: "No serán objeto de iniciativa popular los

proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internac, tributos, presupuesto y mat penal".

Consulta popular: La consulta popular se encuentra regulada en el arto 40 de la Constitución

Nacional. El artículo regula dos tipos diferentes de consultas populares: una vinculante (en el primer

párrafo) y otra no vinculante (en el 2º párrafo). El primer párrafo del artículo, que regula la "consulta

popular vincu1ante", dice: "El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta

popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por

el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática". De éste podemos efectuar

las siguientes observaciones:

a) La decisión de convocar a esta consulta popular es exclusivamente del Congreso de la Nación.

b) La iniciativa de la consulta corresponde exclusivamente a la Cámara de Diputados de la Nación. Ello

obedece, a las mismas razones manifestadas con respecto a este tema en relación con el instituto de la

iniciativa popular (pto. c) del primer párrafo).

c) Lo que se somete a consulta popular es un "proyecto de ley" (sería un referendum legislativo, anterior,

vinculante).

d) Parece conveniente aclarar, en este supuesto, que en el Congreso existen dos proyectos de ley diferentes:

el primero es el proyecto de ley original que puede versar sobre cualquier tema y que puede haber tenido

origen, salvo los casos excepcionales fijados por la Constitución, en cualquiera de las dos cámaras, siendo

este proyecto sobre el que se expedirá la ciudadanía; y el segundo es el proyecto de ley de convocatoria a la

consulta popular. Este proyecto puede tener origen, exclusivamente, en la Cámara de Diputados.

e) La "ley" de convocatoria no puede ser vetada, al decirlo expresamente la transforma en la única

excepción constitucional en materia de veto.

f) Debe clarificarse el significado de "voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación": a nuestro

entender, se refiere a que más del 50% del padrón electoral debe votar en favor del proyecto de ley.

g) Se fijan los efectos en caso de q el voto sea afirmativo, estableciéndose la promulgación automática del

proyecto de ley "original"; mientras q no: establece cuáles son los efectos en caso de voto negativo.

El segundo párrafo del artículo en análisis regula la consulta no vinculante y dice así: "El Congreso o el

Presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no

vinculante. En este caso el voto no será obligatorio". De lo cual podemos manifestar lo siguiente:

a) Esta consulta "no vinculante" puede ser convocada tanto por el Congreso como por el Ejecutivo, con el

único límite referido a que ellos no pueden salirse "de sus respectivas competencias".

b) debe tenerse presente q el "mal uso” de este tipo de "referendum o plebiscito no vinculante" puede ser

riesgoso, ya que puede servir como forma de presión a los representantes, o bien de justificación de

decisiones sumamente complejas y técnicas.

c) En cuanto a la no obligatoriedad del voto, se trata de una excepción al principio dispuesto en el arto 37 de

la Constitución Nacional.

El tercer párrafo del artículo dice: "El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los

miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimiento y oportunidad de la consulta popular".

Aquí caben las siguientes consideraciones:

169

a) Esta ley requiere mayoría especial para su dictado, al respecto vale lo ya manifestado supra en el punto 2

(análisis del segundo párrafo del punto a).

b) El éxito o fracaso de la aplicación de este instituto (tanto de la consulta vinculante como de la no

vinculante) se encuentra en manos del Congreso.

Derechos políticos

La diferencia entre ellos se basa en la finalidad de los derechos, por ejemplo los derechos de

petición, reunión, asociación, expresión, entre otros, son derechos reconocidos constitucionalmente que

pueden ser proyectados tanto en el ámbito civil como en el político. No obstante, podemos decir que los

derechos políticos, desde una perspectiva restringida, son aquellos que se relacionan con la calidad de

ciudadano (excepcionalmente los extranjeros) y que permiten participar en la vida política. Se reducen a 2: a

aquellos q permiten participar en la constitución del gob (sufragio activo) y los q permiten ser designado

miembro de él (sufragio pasivo). El ejercicio de los D políticos si bien se dirige a múltiples fines, se propone

principalmente influir, en alguna medida y forma, en el funcionamiento del gob. Tienen la caract de

manifestarse en forma colectiva. La reforma constitucional de 1994 ha reconocido, en cambio,

expresamente a los derechos políticos en la primera parte del art 37. Además, diversos tratados con

"jerarquía constitucional" (art. 75 inc. 22 C.N.) los regulan puntualmente: la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (art. 23), la Decl Univ de D Humanos (art. 21), la Decl Americana de los D y Deberes

del Hombre

Partidos políticos

Podemos decir, con César E. Romero que "son formaciones sociales e históricas que el Estado

moderno debe regular dado su carácter" de instituciones indispensables del proceso democrático, que por la

comunidad de ideales o de intereses sus integrantes aspiran, mediante 1 competición con otros grupos

humanos, a conseguir el control del gob, o al menos, realizar una política eficaz, con el propósito de

satisfacer intereses u objetivos de bien común a través de sus respectivos programas

Clasificación

Hay numerosas clasificaciones, solamente enunciaremos algunas de las más conocidas:

1) Según su estructura: partidos de cuadros y partidos de masas.

2) Según su ideología: partidos de derecha, de centro y de izquierda,

4) Según su ámbito territorial: partidos internacionales y partidos nacionales (dentro de éstos, partidos

provinciales y municipales).

4) Según la posición de gobierno que ocupen: partidos de gobierno y partidos de oposición.

5) Según su origen: partidos de génesis parlamentaria y partidos de creación exterior.

Una clasificación de importancia es la que tiene en cuenta al "sistema de partidos" y no a los partidos en sí.

Dentro de ellas podemos citar dos de las más tradicionales: a) la de Maurice Duverger, que los distingue,

según el número de partidos, en tres categorías: 1) el unipartidismo, 2) el bipartidismo y 3) el

pluripartidismo y b) la de Giovanni Sartori, quien siempre basándose en el criterio del número, perfecciona

la anterior y distingue las "clases" de sistemas de partidos entre los siguientes: 1) de partido único; 2) de

partido hegemónico; 3) de partido predominante; 4) bipartidista; 5) de pluralismo limitado; 6) de pluralismo

extremo; y 7) de atomización.

Funciones

Las principales funciones de los partidos políticos son:

1) Encauzar la "caótica" voluntad popular.

2) Educar al ciudadano para la responsabilidad política.

3) Servir de eslabón entre el gobierno y la opinión pública.

4) Seleccionar a la "elite" q debe dirigir los destinos de la Nación.

5) Proyectar la política de gobierno y controlar su ejecución.

Ppos del ordenamiento constitucional y legal

El llamado proceso de constitucionalización de los partidos políticos cuenta con cuatro fases, según

una ya clásica clasificación de Trieppel: a) lucha o repudio; b) ignorancia; c) reconocimiento o legalización

170

y d) incorporación. a) Lucha o repudio: En el siglo XVII se denominaba a los "partidos" con el término

"facciones", y ellos eran condenados tanto por los teóricos del absolutismo como por los precursores de la

democracia y del liberalismo. Este rechazo se debía a que definían la res publica como el bien común del

pensamiento clásico y escolástico, y este bien común no admitía ni podía admitir divisiones diferentes pues

su característica fundamental era la unidad. Así se afirma que "los padres de la democracia en el siglo XVIII

distaban mucho de considerar fundamental lo que hoy en día se considera como concomitante fundamental

de la democracia, esto es, la diversidad de opiniones e intereses. Sus postulados iniciales eran la unidad y la

unanimidad". Por lo tanto en esta etapa no solamente no se encuentran reconocidos los partidos políticos en

textos legales, sino que incluso, en ciertos casos, eran combatidos por éstos.

b) Ignorancia: Las constituciones liberales y la legislación de mediados del siglo XIX en adelante no los

proscribian, pero tampoco los mencionaban, sino que simplemente los "ignoraban". Ello se debía a una

postura "agnóstica" del Estado liberal del siglo XIX con relación a los partidos políticos.

c) Reconocimiento o legalización: La importancia creciente adquirida por los partidos políticos los había

convertido en piezas fundamentales de la democracia, independientemente de los reconocimientos legales.

La 1º ley suprema q los incorporó expresamente fue la de Cuba de 1940.

d) Incorporación: La incorporación a que hace referencia Trieppe no es con respecto al texto constitucional

sino que se produce cuando los fines del partido se identifican absolutamente con los del Estado. Con esto

se desemboca en el régimen de partido único o del "Estado-partido", el q en la actualidad, con la caída de

los regímenes comunistas, se encuentra el crisis. Las llamadas "democracias populares" eran el principal

ejemplo de esta situación.

Nuestra Constitución de 1853/60 formaba parte de las de la fase b: mencionada supra, por lo que no hacía

referencia alguna a los partidos políticos Las posteriores reformas tampoco los tuvieron en cuenta, como no

lo hacía la Constitución de 1949. Por cierto, esta indiferencia no impidió el crecimiento y consolidación de

quienes se han transformado en principales protagonistas de la vida política argentina. Existen dif tipos de

control estatal sobre los partidos. Bicaretti di Ruffia distingue tres: 1) meramente exterior (o negativo); 2)

ideológico programático; y 3) estructural y funcional interno. Afirma el autor q "A menudo los tres

procedimientos se han integrado progresivamente entre sí, ya que, a través del paso de uno a otro, el Estado,

en realidad no ha más que intensificar cada vez más el control. En un primer período, efectivamente, se

preocupó sólo del aspecto externo de la organización de los partidos, reglamentándolo negativamente desde

fuera para que su actividad no chocase con el orden constituido; sin embargo en un segundo momento, ya

no se contentó con una vigilancia solamente extrínseca y se pasó a examinar el contenido de su programa

político para asegurarse que no contrastase con los principios políticos formadores de la forma típica elegida

por el Estado; en fin, en una última fase, se ha comprobado además, que también la estructura y el

funcionamiento interno de los partidos se inspiran en aquellos principios democráticos en los cuales se

informaba toda nuestra organización estatal". La ley vigente, 23.298 de octubre de 1985 a la que nos

remitimos, recoge una gran cantidad de principios ya establecidos en las legislaciones anteriores. En forma

sintética., podemos decir que:

a) Garantiza "a los ciudadanos el derecho de asociación política para agruparse en partidos políticos

democráticos" y "a las agrupaciones el derecho a su constitución, organización, gobierno propio y libre

funcionamiento como partido político".

b) Declara en el art 2° que son "instrumentos necesarios para la formulación y realización de la pol nac" y

que "les incumbe, en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos públicos electivos".

c) Se establecen distintos tipos de organizaciones partidarias: a) partidos de distrito; b) partidos nacionales y

c) las confederaciones, fusiones y alianzas transitorias (arts. 7° a 10). Los partidos deben presentar una

declaración de principios (programa o bases de acción política), su carta orgánica, su nombre y antes de

cada elección su plataforma electoral.

d) se dispone q tipos de aportes no pueden recibir los partidos. Se establece un Fondo Partidario Permanente

en virtud del cual el est financia en parte la act partidaria.

e) se establecen las causales de caducidad y extinción de los part pol.

f) se establece q el procedimiento ante el juez electoral es siempre verbal, actuado, sumario y de doble

instancia.

El nvo art 36 CN: a) Los partidos políticos, aun cuando su creación y ejercicio de actividades es libre,

deben sujetarse al respeto de la Constitución, de lo que puede inferirse que no son constitucionales los

171

partidos "antisistema" o "antidemocráticos".

b) Se "garantiza" (en realidad se les exige) una organización y funcionamiento democrático como así

también la representación de las minorías. Esto, si bien se vincula con la vida interna del partido, se exige en

razón del rol que cumplen los partidos en el sistema democrático.

c) Se les garantiza la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos.

d) Se les garantiza el "acceso a la información pública y la difusión de IS ideas", lo que deberá ser

reglamentado en forma razonable.

El tercer párrafo del artículo dice "El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de

la capacitación de sus dirigentes". Por último se les exige q den publicidad del origen y destino de sus

fondos y patrimonio.

El sufragio. Concepto y naturaleza

El sufragio es "el derecho político que tienen los miembros del pueblo del Estado de participar en el

poder como electores y elegidos, es decir, el derecho a formar parte del cuerpo electoral y, a través de éste,

en la organización del Poder". De manera tal que este medio o instrumento cumple fundamentalmente dos

funciones: la electoral y la de participación gubernativa. La primera implica elegir gobernantes y la segunda

adoptar decisiones gubernativas. Se considera al sufragio:

1) un derecho, tanto natural como positivo. De todos modos hoy es más fuerte la tendencia por la segunda

posición, ya que si se tratase de un derecho natural debiera ser ejercido por todos sin exclusión alguna.

2) un deber, ya que todo el pueblo en su conjunto es un órgano del Estado, y debe por lo tanto participar en

las decisiones.

3) un derecho-deber, criterio mixto de las dos concepciones anteriores.

4) una función, tanto política como pública, ya que la finalidad de su ejercicio se vincula con el Estado

y el poder. En realidad el sufragio es un "acto de soberanía". Esta es la postura más defendida por la

doctrina argentina e incluso la Corte Suprema la ha sostenido en el fallo "Ríos" ya citado.

5) un poder, tanto estatal como no estatal.

Clasificación

a) Según la forma de emisión: el sufragio puede ser público o secreto. La tendencia mundial es la de

instaurar el sufragio secreto para garantizar la libertad del elector al emitirlo, sin sufrir por su decisión

ningún tipo de represalias o consecuencias posteriores.~

b) Según los sujetos emitentes: el sufragio puede ser universal o restringido. El primero de los

mencionados se viene imponiendo en el orden mundial desde comienzos del siglo XIX. La universalidad

admite restricciones lógicas.

c) Según la exigibilidad de emisión: puede ser obligatorio o facultativo. En el primer caso el pueblo

debe obligatoriamente participar en la votación, mientras que en el segundo ello queda a criterio de cada

ciudadano. d) 'Según la proximidad con el elegido: puede ser directo o indio recto. En el primer supuesto el

elector elige por sí mismo, sin ningún intermediación, a los representantes. En el segundo caso, en cambio,

el elector elige a "terceros", quienes proceden a elegir a los representantes.

e) Según el cómputo de cada sufragio: puede ser único o plural. El primer caso (llamado también

simple) se trata del conocido axioma "un hombré = un voto". Cada sufragio es individual y tiene el mismo

valor. En el caso del sufragio plural se le autoriza al elector a emitir más de un voto en una misma

circunscripción electoral o bien a emitirlo en distintas circunscripciones.

Caracteres constitucionales

Según la Constitución, el sufragio es:

a) universal, lo que ya había sido incorporado, aunque exclusivamente para los varones, en 1912. En 1947,

la ley 13. O 1 O habilita el voto femenino, que se realiza por primera vez en 1951;

b) igual, responde a un principio de justicia. Es el llamado sufragio "único" o "individual";

c) secreto, tal como se viene realizando desde 1912 (entre 1857 y ese 10, fue público); y

d) obligatorio, lo que tb ya fue incorporado a la legislación en 1912.

Sistemas y legislación electorales. Concepto

En 1 sentido amplio el sist electoral presupone una conjunción de factores o áreas fundamentales que

172

se vinculan con él, a saber: a) División de circunscripciones electorales (y cantidad de escaños); b) Formas

de candidatura (individual o de lista, si esta última debe ser cerrada o abierta; exclusividad de postulación de

candidatos a los partidos o no, etcétera); c) Procedimientos de votación y d) Reglas para la distribución de

escaños. En una perspectiva más restringida, es a esta última la que principalmente se toma en cuenta para

considerar un sistema electoral, entendiéndose por tal que se trata del procedimiento por medio del cual -a

efectos de la designación de órganos representativos- los electores expresan su voluntad en votos y los

votos, a su vez, se convierten en escaños. En síntesis, es la forma de transformar votos en bancas.

Clasificación

La más importante de las clasificaciones es la que distingue entre sistemas mayoritarios y sistemas

proporcionales (a veces la distinción se realiza con los "minoritarios", subdividiendo a éstos entre

"empíricos y proporcionales").

En los mayoritarios al candidato o a la lista que obtiene la mayoría, absoluta o relativa, se le asigna la banca

o las bancas en disputa. En su versión extrema no se tiene en cuenta a las minorías. Desde una cierta

perspectiva, facilita el poder de decisión y la acción de gobierno, la que se ve menos obstaculizada y logra

mayor estabilidad. Sus críticos argumentan que favorecen el bipartidismo, ya que presentan una sola opción.

En los proporcionales la distribución de las bancas es directamente proporcional a los votos obtenidos por

cada lista o partido. Existen numerosas variantes: según el método del cociente (natural; Hagenbach-

Bischoff; etcétera); según el método del divisor (D'Hont; imperial; St. Lague; etcétera). En el medio de estas

dos opciones encontramos una gran variedad de formas, que tienden a corregir los inconvenientes que puede

implicar la aplicación rígida de uno u otro sistema, y que podríamos clasificar de sistemas mixtos, que

incorporan algunos elementos mayoritarios y otros proporcionales.

La constitución y los sistemas electorales

En 1994 se introdujeron distintas reformas en materia electoral a la Constitución. La mayoría de ellas

han sido analizadas en el presente capítulo, y se ha remitido, en algún caso, a otros capítulos de este manual.

Nos parece oportuno detenemos, brevemente, en dos modificaciones a las que no nos hemos referido, ellas

son: a) Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y b) Mayoría especial para la aprobación de

leyes que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos.

a) El art 37, segundo párrafo, dice: "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el

acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos

políticos y en el régimen electoral".

1) La Constitución persigue una "igualdad real de oportunidades"

2) El Estado debe articular "acciones positivas", es decir debe tener una "actitud activa", debe dictar

leyes o utilizar otros elementos a los efectos de lograr este fin. La ley 24.012, anterior a la reforma, sería un

ejemplo de ello.

3) La regulación prevé la persecución de la igualdad tanto para los cargos electivos (o públicos)

como para los partidarios, es decir que debe contemplarse tanto dentro de las elecciones generales como en

las partidarias.

b) El art 77 segundo párrafo dispone: "Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de

partidos políticos deberán ser aprobados por mayoría absoluta de los miembros de las Cámaras". Su

importancia es fuerte, ya que asegura un consenso mayoritario para modificar las reglas de juego formales

fundamentales en nuestra democracia. La historia de este artículo, que fue conocido como "68 bis", es por

demás peculiar y difícil de olvidar, por lo que la recordamos brevemente. El tema se encontraba incorporado

en el punto L del Núcleo de Coincidencias Básicas -que debía ser aprobado en conjunto- del arto 2° de la ley

24.309. El "Núcleo" fue aprobado por la Convención Constituyente el 1 ° de agosto de 1994, incluyendo en

tal aprobación, por cierto, el artículo en análisis. El 22 de agosto se votó y aprobó por unanimidad un "texto

ordenado" de la Constitución (numeraba y reubicaba los artículos) en el cual no se encontraba incluida la

norma que analizamos. Este texto ordenado fue publicado el 23 y entró en vigencia el 24 de agosto. Disuelta

la Convención se advirtió el error, y el Congreso finalmente, con cierta demora, sancionó la ley 24.430

(publicada en el B.O. del 10/1/95), que terminó con la cuestión: en su arto 1 ° manda a publicar el texto

"oficial" de la Constitución que transcribe en forma completa, lo que puede generar conflictos

interpretativos en el futuro ya que no coincide exactamente con el "texto ordenado" (23\ el arto 2° aclara

especialmente el caso del arto 77 segundo párrafo, y el 3° manda a publicar todo en el Boletín Oficial.

173

Sistemas electorales aplicados en la argentina

La primera ley electoral nacional fue sancionada en 1857 (ley 140). Impuso el sistema llamado de

lista completa: se votaba por toda una lista de candidatos, aquella que obtenía la mayor cantidad de votos se

llevaba todas las bancas que estaban en disputa. Este sistema, con algunas modificaciones (en particular en

lo que hace a la confección de las listas) dispuestas por las leyes 75, 240, 623 y 893, rigió prácticamente

hasta la sanción de la ley Sáenz Peña en 1912. Pero en un período muy breve, desde 1902 hasta 1905, tuvo

vigencia el sistema de circunscripciones y voto uninominal: la ley 4161 que lo regulaba disponía la división

de cada distrito electoral en tantas circunscripciones como escaños (o bancas) debían cubrirse. En cada

circunscripción se elegía un solo candidato por simple mayoría. .). En 1912 se sancionó 1: ley 8871 (la ya

citada Sáenz Peña) con la que se aseguraba la representación de la minoría. La ley establecía un sistema de

voto restringido (llamado de "lista incompleta"): el elector votaba en cada distrito por las dos terceras partes

d< los cargos electorales. Aunque el escrutinio se hacía por candidato y no por lista. En 1957 se aplicó el

sist proporcional en su variante D’hont, aún hoy vigente. El primer paso (a consiste en dividir los votos

obtenidos por cada partido por 1, por 2, por 3 hasta llegar al número equivalente al de bancas que deben

elegirse. Luego (b) se ordenan en forma decreciente los cocientes obtenidos sin importar e partido del que

provengan (si hay dos cifras iguales se colocan ambas). La cifra que se ubique en el lugar correspondiente a

las bancas a elegir, será (c: la "cifra repartidora". Los votos obtenidos por cada partido (d) se dividirá por la

cifra repartidora, y el resultado de tal división será el número dE bancas que le corresponde a cada partido.

Veamos un ejemplo práctico donde las bancas a cubrir son 4. Participan en la elección 4 partidos,) obtienen

el partido A: 15.500 votos, el B: 12.000 votos, el C: 10.000) el D: 7.500. En base a lo dicho en (a),

dividimos el voto de cada partido por 1, 2, 3 y 4.

Partido A B e D

Votos 15.500 12.000 10.000 7.500 1 15.500 12.000 10.000 7.500 2 7.750 6.000 5.000 3.750 3 5.166,6 4.000 3.333 2.500

4 3.875 3.000 2.500 '1.875

Seguidamente, siguiendo (b), se ordenan en forma decreciente los cocientes obtenidos. 1 15.500 2 12.000 3 10.000 4 7.750 La "cifra repartidora", en nuestro caso 7.750, obtenida de acuerdo con (c) se divide por la cantidad de votos de cada partido (d): 15.500 (del A) % 7.750 = 2; 12.000 (del B) 17.750 = 1 (restan 0,55 que se pierden); 10.000 (del C) 17.750 = 1 (restan 0,29 que se pierden); y 7.500 (del D) 17.750 = 0.97. De manera tal que en nuestro ejemplo el partido A se queda con 2 bancas, el B con 1, el C con 1 y el D con ninguna.

Legislación electoral en Argentina En el Código Electoral se establece:´

En forma de síntesis podemos decir que en este cuerpo legal, al que nos remitimos, fundamentalmente se

establece:

a) En lo referente al sufragio, que es universal, enumerando los pocos casos que quedan excluidos (art. 3°);

individual (art. 9°); obligatorio con algunas excepciones (art. 12) y secreto (art. 13).

b) En lo referente a la justicia electoral, ella está a cargo de jueces federales que deben llevar el registro

electoral, hasta tanto se designen jueces específicos, y se establece un tribunal que es la Cámara Nacional

Electoral. Asimismo contempla las juntas electorales nacionales, formadas en cada provincia y en la Capital

Federal por magistrados, que se encargan de la aprobación de las boletas, la designación de las autoridades

de las mesas electorales, la resolución de las impugnaciones y todo lo relativo a la validez o nulidad de las

elecciones. También realizan el escrutinio, proclaman a los electos y les otorgan sus diplomas. Las

decisiones de las juntas son apelables ante la Cámara Nacional Electoral (art. 48 y ss.).

c) En lo que se refiere a todos los actos previos a la elección, se establece la conformación de un Registro

Nacional de Electores de parte de la Cámara Nacional Electoral. En base a los datos del registro, se

174

confeccionan las listas provisionales, de las que surgen a posteriori el padrón electoral, que se imprime 30

días antes de la elección. Se prevé que la convocatoria a elecciones la realizan los poderes ejecutivos

nacional en la capital y provinciales en las respectivas provincias. Se disponen los distritos, secciones y

circuitos electorales, se establecen las mesas electorales donde cada partido puede disponer de fiscales.

d) En cuanto al desenvolvimiento de los comicios, se establecen los actos prohibidos durante su desarrollo

(arts. 67 a 71), las autoridades de seguridad y de cada una de las mesas (arts. 67, 72 Y ss.), como así también

detalles referentes a la realización de los comicios (art. 83).

e) En lo que se refiere al escrutinio, el arto 101 se encarga de distinguir los votos válidos de los nulos, de los

en blanco, de los recurridos y de los impugnados.

f) Asimismo se contempla la acc de amparo electoral (arts. 10, 11, 129 Y 147), como así tb todo lo referente

a las "infracciones penales", q se dividen en faltas electorales y delitos electorales (art. 125 y ss.).

g) Por último, el Título VII trata el Sistema Electoral Nacional. Se contemplan, adecuadas a la reforma

constitucional de 1994, la elección de presidente y vice (art. 148 y ss.) y la elección de los senadores

nacionales (arts. 156, 157, 165 Y 166). Para la elección de diputados nacionales (art. 158 y ss.) se sigue el

criterio de repartición proporcional D'Hont y se dispone el voto por listas plurinominales "cerradas y

bloqueadas". No deja de sorprender que aún se mantenga la ley 22.847, sancionada por el último gobierno

de facto, en la que, en su arto 3° dispone que la base por diputado según el censo de 1980 es de 1 cada

161.000 habitantes o fracción superior a 80.500. La importancia de esta leyes notable (máxime cuando

existía el anterior sistema de elección presidencial) y no deja de llamar la atención la pasividad con que han

enfrentado esta "inconstitucionalidad" a lo largo de ya casi doce años los miembros del Poder Legislativo

nacional. En la actualidad existe una gran cantidad de propuestas de reforma al sistema electoral, muchas de

las cuales se han materializado ya en algunas provincias. Entre ellas citamos la "ley de lemas"; el voto de

preferencia, las tachas y sustituciones; la vuelta al sistema uninominal por circunscripciones; formas mixtas;

etcétera.

Las interferencias sobre el poder: los grupos de presión y los factores de poder

"La Constitución nos dice con claridad quién ocupa el poder, pero ignora las presiones que pueden

ejercerse sobre él". En efecto, vemos que existen las instituciones políticas (legislativa, ejecutiva y judicial)

que ejercen el poder en forma visible o formal, pero sabemos, a su vez, que lo hacen con una fuerte carga de

presión de las más distintas características. Una persona integra infinidad de grupos distintos, por ej, según

su profesión, su religión, su vecindario, su familia. A estos grupos se los llama "grupos de interés", es decir

que se forman en torno a intereses comunes, con la idea de compartirlos. Ellos se convierten en "grupos de

presión" en el momento en que para satisfacer su interés presionan (de las más diversas formas posibles: por

medio de la prensa, con manifestaciones, con manejos económicos, con huelgas, etcétera) para influenciar al

poder estatal en determinadas decisiones sobre ellos, podemos decir con Mathiot que "no son otra cosa que

l44 innumerables movimientos, asociaciones, sindicatos o sociedades que para defender los intereses

comunes de sus miembros, se esfuerzan, por todos los medios a su alcance, directos o indirectos, en influir

en la acción gubernamental y la iniciativa, así como orientar la opinión pública. Dichos grupos son nada

menos que fuerzas sociales, económicas de la Nación, organizadas y actuantes ", a las que Romero agrega

otros grupos, que sin proponerse objetivos de presión política, actúan como tales: los grupos castrenses,

confesionales, culturales y el medio internacional.

Como podemos advertir, nos encontramos frente a grupos que presionan e influencian al poder. Se trata de

poderes ocultos o paralelos. Las clasificaciones sobre los grupos de presión son muchas: a) según el sujeto

que presiona: individual o colectivo; b) según el ámbito de la presión: desde la comunidad gobernada o

desde el poder formando parte de su estructura; c) según los métodos utilizados para ejercer la presión:

lícitos o ilícitos; etcétera.

Junto a estos grupos "presionan" también sobre el poder estatal, los llamados "factores de poder". Factor de

poder, nos dice Bidart Campos (26) es "una fuerza política que en forma continua (aunque sea latente) está

presente, en acto o en potencia, en la generalidad de las decisiones que adopta el poder político, a través de

una visión o una posición política de conjunto".

La diferencia con los grupos de presión es que estos buscan satisfacer un interés concreto y parcial, mientras

que los factores de poder tienen, en cambio, una propia "política global", y están fuertemente vinculados con

el poder estatal.

175

176

UNIDAD 16: “EL REGIMEN REPUBLICANO ARGENTINO”

Recepción del régimen republicano en la Constitución Nacional.

Caracteres

Los arts 1º, 5º y 6º de la CN hacen referencia a la forma

republicana de gobierno, el 1º al caracterizar la forma de est y de gob

adoptada, el 2º estableciéndola como exigencia a los poderes

constituyentes provinciales al fijarles el marco dentro del cual habrán

de ejercer su autonomía y el 3º autorizando el remedio extraordinario de

la intervención federal en las pcias en las q aquélla no aparezca

garantizada. La adopción de la forma republicana de gob importó formular

un proyecto de Nación a realizar, q implicaba el rechazo definitivo de

las tendencias por monárquicas q se habían manifestado principalmente en

algunos círculos unitarios de Bs As. Guilhou sostiene q la república se

caracteriza fundamentalmente por ser “la negación del gob personal”.

Como lo revela la etimología la palabra res publica es la cosa de todos,

con lo cual se expresa, por una parte, q todo lo q hace al gob de la

comunidad pertenece a todos sus miembros porque interesa a todos y, x la

otra, q quien ejerce el poder es, en consecuencia un mero administrador

de cosas e intereses ajenos. La República parece entonces como

esencialmente opuesta a todo régimen en el que lo público se identifica

con una persona o grupo o sector de la comunidad, de manera tal que un

hombre (llámese rey, emperador, presidente, primer ministro, conductor,

jefe, etcétera), o un sector de aquélla (partido, clase, etcétera) puede

administrar y disponer como propio de aquello que pertenece a todos. El

pensamiento liberal del siglo XVIII efectuó grandes aportes en relación

a la caracterización de la República. Aparecen ahora nuevos elementos

característicos de la república poniendo el acento en otras notas q se

vinculan con la racionalización del poder, con la igualdad y con las

libertades y D fundamentales. Por otra parte, la República del

liberalismo se nos muestra, en la terminología de la época, como un

concepto opuesto al de democracia, que se identificaba con el ejercicio

directo del poder por parte del pueblo y se consideraba incompatible con

toda posibilidad de orden en la sociedad. Incluye frenos técnico-

jurídicos al poder tales como división de poderes, periodicidad,

responsabilidad, publicidad, etcétera y frenos sociales, culturales y

políticos a la efervescencia democrática, tales como la reglamentación

de los mecanismos de participación del pueblo soberano, un Ejecutivo

fuerte, un órganos judicial integrado por jueces extraídos de la minoría

de abogados frente a la gran masa poblacional, etc. estas notas de la

república moderna se ven actualizadas por el constitucionalismo

contemporáneo. Cada vez se afirma + el reconocimiento de las minorías

pol y sociales. Prácticamente no existe sist electoral q solamente

acepte los representantes de las mayorías. Socialmente se ha dado paso a

la consideración de múltiples sectores q por sí son minoritarios pero q

sumados son tema insoslayable de su inclusión en los fines del bien

común. La consagración de los D de la niñez, de la juventud, de la

ancianidad, del consumidor, es elocuente x sí misma. Por otra parte, a

nadie se le escapa el peso social y pol q tienen los técnicos de las +

variadas especializaciones en nuestro orden contemporáneo. Llegamos a la

conclusión de q el régimen republicano representa 1 ideal de

corresponsabilidad de todos los miembros de la comunidad en el bien

común q se traduce en 1 sist de gob despersonalizado q integra a todos

los miembros y sectores de aquélla, a través de mecanismos de

participación y control, en el manejo de la cosa pública q aseguran la

177

moderación en el ejercicio del poder. La idea básica común a la noción

de República está condensada en la definición de Cicerón, cuando dice

que "República es cosa del pueblo; pueblo no es toda reunión de hombres

congregados de cualquier manera, sino sociedad formada bajo la garantía

de las leyes y con el objeto de utilidad común".

Dice Romero que "en la ciencia política y constitucional no existe

una especie de cartabón único respecto de la república, o de la

representación política, o de la forma representativa, o del Estado

federal. Existen repúblicas o tipos de representación política o

federalismos, existen estados federales; de manera que sin perjuicio de

referirnos, así en el plano teórico, a ciertos comunes denominadores de

la república, debemos poner de manifiesto cuáles son en el caso concreto

argentino las exigencias de la República que, como forma de gobierno,

establece el aro 1º de su Carta Política" (

A esos fines debemos comenzar por ubicamos en el momento histórico

en que se sanciona nuestra Constitución y tener en cuenta sus fuentes e

influencias ideológicas y filosóficas, es decir, debemos iniciar el

análisis a partir de las creencias constitucionales, p advertir q

estamos hablando de la república democrática del liberalismo del siglo

XVIII, con las modalidades y particularidades q surgen de su recepción

en la cultura hispano-indiana y más concretamente argentina. González

dice de la democracia q es “una palabra de la q se abusa en el leng pol”

y q “es necesario no caer en confusiones peligrosas: nuestra

constitución, reconociendo como ppo fundamental de la soc civil y pol la

igualdad de D, ha sancionado la democ como ppo generador de nuestro gob,

pero lo ha limitado en su ejercicio x el ppo de la representación”.

Casiello afirma q “la república es algo + q la democ y ese algo + está

dado x los elementos q la caracterizan. Aristóbulo del Valle decía: "La

república es la comunidad jurídica organizada sobre la base de la

igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del

pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el

pueblo de su administración ", "Esta idea general se complementa con la

existencia necesaria de tres departamentos de gobierno limitados y

combinados, que desempeñan por mandato y como agentes del pueblo, los

poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial". Los caracteres consisten en

el respeto de los siguientes principios:

1.Igualdad de los hombres;

2.Origen popular del poder;

3.Periodicidad de los mandatos;

4.Responsabilidad de los funcionarios;

5.Publicidad de los actos de gobierno;

6.División y equilibrio de los poderes;

7.Legalidad. Igualdad de los hombres: el régimen republicano argentino se asienta

sobre la idea de que todo hombre es, por su condición natural de tal,

titular de una dignidad especial. De ahí que todos ellos resultan ser

iguales, libres y titulares de ciertos derechos inherentes a su persona.

Origen popular del poder: este ppo y el analizado anteriormente, son los

q caracterizan a la república democrática q aparece a partir del siglo

XVIII y no son comunes con las repúblicas aristocráticas de la

antigüedad y de la Edad Media. Si la cosa pública pertenece a todos los

miembros de la comunidad, deben ser todos éstos quienes designen a los

encargados de administrarla. La CN reconoce explícitamente el ppo de la

sob del pueblo en el art 33 y en el nuevo art 37, a la vez q consagra al

sufragio como el inst a través del cual el pueblo participa directamente

178

en la formación del gob, p la elección de los diputados, senadores, y

del pte y Vicepresidente de la Nación. La reforma de 1994 ha acentuado

la vigencia de este ppo al prever mecanismos q permiten la irrupción

directa e inmediata de la V popular en la toma de decisiones pol,

atenuando así la rigidez del ppo representativo del art 22. se trata del

D de iniciativa popular y de la consulta popular.

Periodicidad de los mandatos: El carácter de administrador de cosa ajena

que adquiere el gobernante en el régimen republicano exige que su

función esté limitada en el tiempo, para evitar la tentación que el

ejercicio indefinido del poder puede traer aparejada para el gobernante:

creer que la res publica es cosa propia. Es una consecuencia lógica del

principio básico de despersonalización del poder. Aun en nuestros días

este principio admite excepciones, tal el caso de los jueces en nuestra

Constitución que, a fin de garantizar su independencia respecto de los

poderes políticos, "conservarán sus empleos mientras dure su buena

conducta" (art. 11 O C.N.). El mandato de los diputados está fijado en

cuatro años (art. 50), al igual que los del presidente y vicepresidente

(art. 90) y el de los senadores en seis (art. 56). Pero mientras

diputados y senadores son reelegibles indefinidamente, el presidente y

vicepresidente de la Nación únicamente "podrán ser reelegidos o

sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. el principio

de la no reelección inmediata del Poder Ejecutivo, suprimido por la

reforma de 1994 y que alguna vez tuvo el carácter de principio

indiscutido y aun de bandera política en nuestro país, no hace a la

esencia del régimen republicano: la reforma constitucional de 1949 lo

había suprimido y lo habían suprimido también, antes de 1994, la mayoría

de las constituciones provinciales reformadas a partir de 1986; por otra

parte, el derecho constitucional comparado no lo muestra -ni mucho

menos- como característica uniforme, ni siquiera predominante, entre las

naciones republicanas. Parece sí más adecuado al principio de

periodicidad de los mandatos. La CN arg ha establecido 1 sist de

renovación gradual y no simultánea p los cargos pol.

Responsabilidad de los funcionarios: este ppo es 1 consecuencia

necesaria de los anteriores: si 1 gobernante no es + q 1 simple agente o

mandatario del pueblo, designado x el pueblo x 1 cierto tiempo p hacerse

cargo de los asuntos comunes, es obvio q este mandatario debe rendir

cuentas a su mandante de su gestión. El funcionario republicano está

sujeto a los siguientes tipos de responsabilidad:

Resp civil: si el funcionario púb con motivo de su desempeño

ocasiona un daño patrimonial a la res pública, sea dolosamente o x culpa

debe resarcir el daño causado. Se rige por las disposiciones del CC.

Resp penal: el funcionario q incurre en 1 conducta tipificada x el

CP como delito está sujeto a la potestad punitiva del est y podrá ser

perseguido y condenado penalmente conforme la legislación vigente. Los

legisladores gozan de la llamada inmunidad de proceso, en virtud de la

cual no pueden ser sometidos a proceso penal sin q previamente se haya

producido el desafuero.

Resp administrativa: Todo funcionario, en cuanto tal, se encuentra

incorporado a una estructura jerárquica administrativa y en con-

secuencia, sujeto a los deberes propios de su función. Dentro de esa

estructura jerárquica, existe la llamada potestad disciplinaria en

virtud de la cual el funcionario que incurre en incumplimiento de sus

deberes funcionales puede ser merecedor de una sanción administrativa

(suspensiones, cesantías, exoneración, etcétera) que aplicará el órgano

jerárquico competente de la administración, con prescindencia de si esa

179

conducta configura o no un ilícito penal, en cuyo caso será sometido

también a proceso ante el juez competente.

Resp política: En el caso de funcionarios que desempeñan ciertas

funciones de máximo nivel, además de estar sometidos a las

responsabilidades civil y penal como cualquier ciudadano y a la

responsabilidad administrativa, como cualquier funcionario o empleado

público, son pasibles de otro tipo de medidas que permiten al pueblo,

sea en forma directa, sea a través de sus representantes, destituidos de

sus cargos o impedir q puedan acceder a otros en el futuro, cuando hayan

incurrido en conductas q así lo justifiquen. Se hace valer mediante

diversos procedimientos especialmente reglados en el D constitucional

comparado: el voto de censura en los sist parlamentarios, el juicio

político, el jurado de enjuiciamiento de magistrados, la revocatoria

popular de los mandatos q se encuentra vigente en algunas constituciones

pciales, como así también el antiguo juicio de residencia del D indiano,

q parece resurgir en algunas de las más recientes constituciones de

provincia. La CN establece el procedimiento de juicio político p hacer

efectiva la resp pol del presidente de la Nación, del vicepresidente,

del jefe de gabinete, de los ministros del Poder Ejecutivo y de los

jueces de la Suprema Corte de Justicia (arts. 53, 59 Y 60). Instituye el

jurado de enjuiciamiento p los jueces de los tribunales inferiores (art.

115) y faculta a ambas cámaras del Congreso a “corregir a cualquiera de

sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones,

o removerlo x inhabilidad física o moral sobreviviente a su

incorporación, y hasta excluirle de su seno”. P el jefe de gabinete, el

art 101 CN ha introducido el mecanismo del “voto de censura”, tomado de

los sist parlamentarios, mediante el cual el Congreso puede removerlo,

con la mayoría absoluta de los miembros de c/ cámara.

Publicidad de los actos de gob: es 1 consecuencia necesaria del ppo de

responsabilidad q los actos de gob deben ser públicos, ya q de otro modo

aquella resultaría una mera declamación. El art 2º del CC, interpretando

el espíritu de la Const, establece la obligatoriedad de publicar las

leyes como requisito de vigencia. Está implícito en el régimen

republicano q adopta la Constitución, como requisito ineludible, q todos

los actos de gob son públicos.

División y equilibrio de poderes: Se trata de una técnica p limitar el

poder con el objeto de garantizar la libertad. La Constitución argentina

adoptó sin lugar a dudas este principio, desde la misma sistematización

de su texto originario, que divide el Título Primero de su Segunda

Parte, referido al Gobierno Federal, en tres secciones: Del Poder

Legislativo, Del Poder Ejecutivo y Del Poder Judicial. Pos su parte, el

art 109 prohíbe expresamente al Poder Ejecutivo ejercer funciones

judiciales; o los arts 76 y. 99 inc. 3, 2° párrafo que le prohíbe

ejercer funciones legislativas; o el arto 72 que prohíbe a los miembros

del Congreso recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo sin previo

consentimiento de la Cámara.

Ppo de legalidad: los miembros de una comunidad organizada bajo esta

forma no obedecen a la P del gobernante sino a la ley. En este sentido

afirma Casiello q "la obediencia de nuestro pueblo se presta, + q a la

decisión del gobernante, a la orden dada dentro de 1 competencia legal".

Este ppio está en la esencia misma del régimen repub y aparece receptado

en el art 19 C.N.: "Ningún habitante de la Nación está obligado a hacer

lo que no manda la ley ni privado de lo q ella no prohíbe".

División y equilibrio de poderes

180

El poder del est es 1 solo. No hay 3 poderes, sino 3 funciones q

ejerce el poder del est, q en los regímenes republicano son asignadas a

los dif órganos del poder a los cuales las constituciones han dado los

nombres de Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. Ya

Aristóteles había distinguido estas 3 funciones esenciales consistentes

en: a) la función de definir el D, es decir de establecer la reglas; b)

la función de poner en ejecución ese D, es decir transformarlo en reglas

prácticas y c) la función de aplicar ese D p dirimir los conflictos q se

susciten entre partes. Montesquieu elabora su teoría: 1 sist de gob q

concentra las 3 funciones en 1 solo gobernante lleva necesariamente al

despotismo, decía, por eso hay q desgajarlas y asignar c/u de ellas a 1

órgano distinto p q el poder limite al poder y pueda crearse así 1

equilibrio q asegure la lib y la paz.

El ppo divisorio exige, según Martínez Paz: a) q existan órganos

diferenciados y caracterizados mediante 1 concreta determinación de su

composición, organización y funcionamiento, a los q se asignen las

diversas funciones esenciales del Est (ppo de identidad); b) q se

atribuya a c/u de esos órganos una competencia propia y exclusiva en

relac a la función encomendada (ppo de competencia); c) q ninguna P q

ejerza funciones en 1 de esos órganos, pueda ser al miso tiempo miembros

de alguno de los otros (ppo de incompatibilidad).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió en la causa “Ramón

Ríos y otros” q: siendo un ppo fundamental la división del gob en 3

grandes departamentos, se sigue forzosamente q las atribuciones de c/u

de ellos le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o común

de ellas harían necesariamente desaparecer la línea de separación entre

los 3 altos poderes pol y destruiría la base de nuestro sist de gob.

Sin embargo, no debe pensarse q el ppo divisorio importa la

separación tajante del poder en 3 compartimentos estancos e

incomunicados. Para que el principio que estudiamos cumpla efectivamente

su finalidad de garantizar la libertad, no basta la mera separación de

los órganos sino, principalmente, establecer entre éstos concretas

relaciones de control recíproco, a fin de hacer' realidad el objetivo de

que el poder controle al poder.

Asignación a 1 poder de atribuciones ajenas a su función específica

La aplicación del principio a la concreta estructura de un sistema

de gobierno reclama a veces, para mantener la armonía y equilibrio entre

éstos y su respectiva independencia, que se asignen al Poder Legislativo

y al Judicial funciones administrativas, a este último y al Ejecutivo

funciones de naturaleza legislativa y aun que el Legislativo y el

Ejecutivo ejerzan ciertas funciones de naturaleza jurisdiccional. Así

ocurre en la CN según analizaremos:

a) el PE tiene asignadas funciones de nat legislativa, esto es de

dictar N de carácter gral y abstracto, obligatorias p todos. El art 99

inc 2º CN le reconoce la potestad reglamentaria, q ejerce x sí o a

través del jefe de gabinete en ciertos casos. Tb podemos mencionar la

atribución de participar en la formación de las leyes mediante la

facultad de iniciativa, la de promulgación y la de veto. A estas

atribuciones se agregan desde la reforma de 1994, las de dictar decretos

de necesidad y urgencia (art 99 inc 3) y reglamento delegados (art 76).

b) en la medida en q el pte es jefe supremo de la administración

ejercerá la potestad disciplinaria q lo llevará a aplicar en casos

concretos disposiciones legales p resolver si se ha configurado o no una

infracción q merezca una sanción. Tb podeos mencionar la atribución

181

presidencial de indultar o conmutar penal.

c) los poderes Legislativo y Judicial ejerce, sin ligar a dudas

funciones administrativas propias del Ejecutivo.

d) el PJ, x su parte, tiene también atribuciones de naturaleza

legislativa, en tanto que el Consejo de la Magistratura está facultado,

en ejercicio de la función de superintendencia, a dictar reglamentos

(art. 114).

e) El Poder Legislativo, a su vez, tiene asignadas atribuciones que

son esencialmente iguales a las que constituyen la función judicial,

aunque circunscriptas al ámbito de la responsabilidad política de los

miembros de los otros poderes y de sus propios miembros.

Así, el Senado de la Nación se constituye en Tribunal de Juicio

Político p juzgar la conducta del presidente, del vicepresidente, del

jefe de gabinete, de los ministros del PE y de los mag de la Corte

Suprema (art. 59 C.N.), cuando éstos han sido acusados x la Cámara de

Diputados (art. 53 C.N.); y también juzga c/ Cámara al resolver si

corresponde corregir O excluir de su seno a cualquiera de sus miembros

por desorden de conducta (art. 66 la parte C.N.).

Sistema de pesos y contrapesos (relac de control recíproco)

Para que pueda ser realidad aquello de que el poder controla al

poder, deben establecerse entre los distintos órganos que lo ejercen,

adecuados mecanismos de control, de manera tal que, mediante un sistema

de pesos y contrapesos entre los tres poderes, pueda lograrse un

equilibrio entre éstos. La Constitución Nacional ha establecido estos

mecanismos, algunos de los cuales enumeramos a continuación:

a) el Poder Legislativo es el poder de control x excelencia, aunque

no con exclusividad. Entre las facultades de control sobre el Ejecutivo

podemos mencionar: la de ejercer el control de los aspectos

patrimoniales, económicos, financieros y operativos del sector público

en gral, con el apoyo de la Auditoria General de la Nación, la

atribución de aprobar el presupuesto, la de requerir informes convocando

al recinto a los ministros o las de pedir informes x escrito al Poder

Ejecutivo y formar comisiones de investigación, la atribución de

considerar la renuncia del presidente o vicepresidente y las de

autorizar al primero p declarar la guerra y p ausentarse del territorio

de la Nación, la de recibir la memoria detallada del est de la Nación y

finalmente, la posibilidad de destituir al presidente, vicepresidente,

jefe de gabinete y demás ministros. Entre las facultades del Legislativo

en relac al Poder Judicial encontramos la de establecer tribunales

inferiores a la Suprema Corte de Justicia, la de crear y suprimir

empleos y fijar sus atribuciones, la de dictar la legislación procesal p

los tribunales nacionales y federales, la atribución del Senado p

intervenir prestando acuerdo, en la designación de los miembros de la

Corte y demás tribunales inferiores y, principalmente, la de destituir a

los primeros mediante el juicio político.

b) el Poder Ejecutivo, x su parte, tiene tb atribuciones

constitucionales respecto de los otro poderes. Así x ej, en relac al

Congreso, el presidente tiene la atribución de convocarlo a sesiones

extraordinarias y prorrogar las ordinarias, la iniciativa p presentar

proyectos de ley, la de vetar total o parcialmente las leyes

sancionadas por el Congreso (arts. 80 y 83 eN.) y la de reglamentar/as

(art. 99 inc. 2° eN.), además de la facultad excepcional de dictar

decretos de contenido legislativo en casos de necesidad y urgencia (art.

99 inc. 3 C.N.}y por delegación (art. 76). Respecto del Poder Judicial,

el Ej ecutivo tiene la importante atribución de designar con acuerdo del

182

Senado a los miembros de la Corte y demás magistrados, según lo ya

expresado en el punto anterior.

c) Finalmente, el Poder Judicial, tiene la atribución de revisar,

cada vez que lo solicite parte interesada en una causa, la legalidad de

los actos del Poder Ejecutivo, como así también la constitucionalidad de

las leyes emanadas del Congreso de la Nación, mientras que las

decisiones firmes del Poder Judicial no pueden ser revisadas por

autoridad alguna, ya que pasan a ser cosa juzgada.

Coordinación y cooperación de poderes

González sostiene que resulta imprescindible la coordinación y

cooperación entre los órganos que ejercen las distintas funciones, a fin

de asegurar la consecución del único fin.

El citado maestro riojano menciona, entre las reglas fundamentales

acerca de la armonía de los poderes las siguientes:

a) Cada poder es supremo en su jurisdicción y solamente subordinado a

los otros dos en cuanto esté establecido por la Constitución, por las

leyes o por la naturaleza de los actos.

b) Cada poder es auxiliar y ejecutor de los otros dos en cuanto él no

tiene jurisdicción exclusiva o suprema.

c)los 3 poderes, distintos, separados y soberanos en sus respectivas

esferas de acción, son coordinados, armónicos, combinados y uniformes en

la acción general q constituye el gob de la Nación. Podemos encontrar

ciertos casos en los q la Constitución Nacional establece el obrar

coordinado entre los poderes y la cooperación entre éstos. Así x ej: la

apertura de las sesiones ordinarias del Congreso x el pte, oportunidad

en la q debe emitir su mensaje, las designaciones de mag, oficiales

superiores de las Fuerzas Armadas, ministros plenipotenciarios y

encargados de negocios por el pte con acuerdo del Senado, la declaración

del est de sitio en caso de ataque exterior por el presidente con

acuerdo del Senado. La reforma de 1994 ha procurado establecer 1 sist de

relac más dinámico entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, a través

de la figura del jefe de gabinete. Este tiene. Como una de sus funciones

principales, la de desempeñarse como nexo de comunicación entre ambos;

así, entre otras cosas, le corresponde:

1-intervenir cuando el presidente ejerza atribuciones

vinculadas con la función legislativa: a) en cuanto a la facultad de

iniciativa legislativa, b) en caso de veto y promulgación parcial, c)

cuando el ejecutivo ejerza excepcionalmente la función legislativa x

delegación del Congreso x razones de necesidad y urgencia.

2- en general, debe refrendar los actos del presidente q se

refieran al Poder Legislativo, tales como la prórroga de sesiones o

convocatoria a sesiones extraordinarias, contestar los pedidos de

informe efectuados x las cámaras.

3- concurrir a las sesiones legislativas cuando lo considere

conveniente y obligatoriamente, al menos 1 vez x mes, alternativamente a

cada una de las cámaras, p informar de la marcha del gob.

Crisis del ppo de división de poderes El ppo de división de poderes aparece en nuestros días en crisis,

xq hay 1 tendencia natural a desequilibrar un poco la división y

equilibrio de poderes a favor del Ejecutivo, el ppo en cuestión se nos

muestra hoy totalmente amenguado, esfumado. En todo el mundo los

ejecutivos resultan hoy robustecidos notablemente en virtud de un

fenómeno q ha dado en llamarse liderazgo del Poder Ejecutivo con

detrimento principalmente del Poder Legislativo. Con excepción de lo

relativo a la función judicial, q se ha mantenido más o menos en esa

misma sit, los otros 2 poderes han tenido variaciones. El Poder

Ejecutivo ha aumentado enormemente su poder, convirtiéndose en la

183

realidad en el gob x antonomasia, x excelencia, mientras q el

legislativo se ha quedado muy atrás. Se sostiene en este sentido q las

funciones del est moderno no serían más q 2: gobierno y control. La 1º a

cargo del ejecutivo y la 2º a cargo del legislativo (control político) y

del judicial (control jurídico).

Ejercicio x el Poder Ejecutivo de facultades legislativas Dentro del marco de la crisis de la división de poderes y como

consecuencia ppal de ella se va produciendo en los hechos un parcial

desplazamiento del ejercicio de la función legislativa hacia el Poder

Ejecutivo. Por una parte, no podemos negar el hecho comprobado de q, del

total de leyes q aprueba anualmente el Congreso, la inmensa mayoría

tiene origen en iniciativa del Poder Ejecutivo. Por otra parte, existen

otras sit en las q, x diversas razones, el ejecutivo asume atribuciones

constitucionales originarias del Congreso. Estos supuestos se dan en los

casos de los reglamentos delegados y en los decretos de necesidad y

urgencia.

a. Se llaman decretos o reglamentos delegados a aquellos que dicta el

Poder Ejecutivo sobre materia específicamente legislativa, en razón de

que el Congreso ha delegado expresamente la atribución en el presidente.

Es el caso de las llamadas leyes en blanco mediante las cuales el Poder

Legislativo ha delegado sistemáticamente poderes que constitucionalmente

le corresponden. Decía Sagüés que "el sustento jurídico-constitucional

de la delegación legislativa está sustancialmente en una regla de

derecho consuetudinario constitucional nacida de una nutrida y no

siempre buena experiencia jurídica local". Lo que se prohíbe es la

delegación absoluta, entendida como el acto de "poner a otro órgano o

persona en su lugar, esto es, entregar sin condiciones el ejercicio de

una facultad, sin estar debidamente autorizado para ello". La delegación

legislativa es admitida, entonces, a modo de excepción y sujeta a

explícitos límites en cuanto a la materia, al tiempo y a los sujetos, la

q se hiciere sin ajustarse estrictamente a ellos quedaría viciada de

nulidad absoluta e insanable.

a.1- límites materiales de la delegación legislativa: en

cuanto a las materias en q resulta constitucional la delegación de

potestades legislativas, el nuevo art exige q sean determinadas,

requisito éste coherente con el carácter excepcional de la

delegación. Tb exige q se refieran a administración o bien a

emergencia pública, esto es, aquellas sit excepcionales,

extraordinarias y transitorias q reclaman una respuesta pronta y

eficaz de parte del est p satisfacer exigencias urgentes del bien

común. La delegación autorizada x la constitución no es

incondicionada, ya q en el acto q la efectúa, el congreso deberá

establecer las bases o pautas a las cuales deberá ajustarse el

Poder Ejecutivo en el ejercicio de la facultad de q se trata. En su

defecto la delegación será inválida.

a.2- limites temporales de la delegación legislativa: en

cuanto al tiempo, el congreso debe tb fijar el plazo de vigencia de

la delegación. Al vencimiento del término el congreso recupera la

atribución delegada y queda extinguida la facultad de ejercerla x

el Poder Ejecutivo. El paso del tiempo produce la caducidad de las

N dictadas x éste antes del vencimiento del término. Ha de

entenderse q es de las N legislativas dictadas x el Ejecutivo en

ejercicio de la atribución delegada. Los actos legislativos

dictados en virtud de la delegación pierden vigencia entonces de

pleno D, x el mero transcurso del término, tal como si hubieran

sido derogadas en la fecha de su vencimiento. Tal caducidad "no

184

importará revisión" de las relaciones jurídicas nacidas a su amparo.

En cuanto a la legislación delegada dictada con anterioridad a la

vigencia de la reforma constitucional sin establecer plazo, la cláusula

transitoria octava establece que "caducará a los cinco años de la

vigencia de esta disposición", es decir el24 de agosto de 1999, salvo,

obviamente, que antes hubiere sido ratificada por el Congreso.

a.3- límites subjetivos de la delegación legislativa: la delegación

solo puede hacerse en el presidente de la Nación, impidiendo p el futuro

la mala práctica de delegar funciones de esta nat en organismos y entes

de la adm central, descentralizada o autárquica. Es claro, además, q el

presidente no podrá delegar esta facultad en el jefe de gabinete o en

otros ministros o funcionarios.

b. decretos de necesidad y urgencia: son aquellos que dicta el Poder

Ejecutivo sobre materia específicamente legislativa, sin que haya

mediado delegación por parte del Congreso, invocando razones de

necesidad y urgencia que harían imposible esperar el trámite

parlamentario. Al igual que en el caso de los reglamentos delegados, el

Ejecutivo legisla y no reglamenta, pero a diferencia de lo que ocurre en

aquél, en este caso lo hace sin que haya mediado delegación de parte del

titular de la atribución, sino mediante una lisa y llana apropiación que

el Ejecutivo hace per se. Algunos antecedentes son por ej: el decreto

del pre Avellaneda designando al pueblo de Belgrano como residencia de

las autoridades nacionales y decretos del pte Pellegrini sobre materia

financiera. Sin embargo, el tema se tornó de especial preocupación x el

notable incremento de este tipo de decretos q se sucedieron a partir de

1983. Así pueden mencionarse el decreto x el q se modifica el signo

monetario, o el q declaró el est de sitio x causa de conmoción interior,

o el q estableció un nuevo Reglamento de Tránsito, o el q modificó la

ley de impuesto a los sellos. El 27 de diciembre de 1990 la Corte

Suprema de Justicia emitió fallo en el llamado "caso Peralta", en el

cual se planteaba acción de amparo en contra del decr. 36/90 mediante el

cual el Poder Ejecutivo se arrogó atribuciones legislativas y dispuso la

incautación de los depósitos bancarios a plazo fijo y su transformación

en Bonex. Este fallo, de innegable trascendencia en relación al tema que

nos ocupa, significó la constitucionalización de los decretos de

necesidad y urgencia, y vino a consolidar la regla de derecho

constitucional consuetudinario preexistente. Sostuvo entonces la Corte q

hay razones de urgencia q exigen la rapidísima adopción de medidas, y de

sigilo q imponen su sanción de modo reservado, ya q la publicidad

anticipada de ellas las tornaría inoperantes. En tales situaciones, de

hallarse seriamente amenazados la paz y el orden social, el presidente

debe adoptar la decisión de elegir las medidas q indispensablemente

aquella realidad reclama con urgencia impostergable. La reforma de 1994

receptó en el texto del art 99 inc 3 CN, esta atribución del presidente

imponiéndole además ciertos requisitos formales al acto y otros a

cumplir a posteriori.

Requisitos a priori:

*debe existir 1 est de necesidad q exija al gobernante el dictado

del decreto como medio inevitable o imprescindible p superar 1 grave

crisis o sit q afecte la subsistencia y continuidad del est. Se da tal

supuesto cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible los

trámites ordinarios previstos en esta Constitución p la sanción de las

leyes. Ha de distinguirse en consecuencia entre el est de necesidad

auténtico y el espurio, ya q sólo el 1º autoriza la invasión de

atribuciones legislativas x el presidente, como remedio excepcional.

Necesidad y urgencia no son lo mismo q mera conveniencia. La medida debe

185

reunir las exigencias de la razonabilidad, esto es, debe ser

justificada, adecuada y proporcionada.

*la materia reglada por esta vía no debe se de las prohibidas x la

cont: “en materia penal, tributaria, electoral, o el régimen de los

partidos políticos”.

Requisitos formales: debe ser dictado x el pte en acuerdo general

de ministros, x lo q debe llevar el refrendo de todos éstos y del jefe

de gabinete. De esta manera se responsabiliza a todos los miembros del

gabinete con la medida.

Requisitos a posteriori:

*el jefe de gabinete tiene impuesta la olbig personal de someter

la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, dentro

del plazo de 10 días. El incumplimiento de este recaudo no afectaría la

validez del decreto, pero pondría en juego la responsabilidad política

del jefe de gabinete.

*la comisión Bicameral Permanente debe elevar a ambas cámaras su

despacho a cerca del decreto de necesidad y urgencia.

*el Congreso debe expedirse expresamente aunque la omisión de éste

no afectaría la validez y vigencia de la disposición. Nada dice el texto

constitucional en cuanto a los efectos de la derogación o

desconocimiento de validez por parte del Congreso del decreto de

necesidad y urgencia.

Prohibición de facultades extraordinarias

La CN ha querido asegurar la vigencia del régimen republicano, en

particular la del ppo de división de poderes, mediante la inclusión del

art 29. La disposición proscribe en forma absoluta y terminante la

concesión de facultades extraordinarias, de la suma del poder público o

de otras sumisiones o supremacías. La propia Const prevé ciertas

hipótesis en las q se otorgan especialmente al presidente algunas

facultades q exceden las ordinarias. Así por ej el est de sitio o la

intervención federal importan el ejercicio x el Poder Ejecutivo de

facultades no ordinarias. Es evidente q la prohibición constitucional no

se refiere a ese tipo de facultades excepcionales. Por el contrario, la

disposición q estudiamos se refiere a aquellos supuestos de alteración

del régimen republicano en su esencia, y ello surge claro del propio

texto, en tanto requiere p tener x configurada la hipótesis q, de esas

facultades extraordinarias, sumisiones o supremacías o de esa suma del

poder público, resulte como consecuencia q la vida, el honor o las

fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona

alguna. El art 29 de la CN contiene uno de los excepcionales casos de

figuras delictivas previstas en la propia constitución, al establecer q:

“sujetarán a los q los formulen, consientan o firmen, a la

responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”, con lo q

estamos frente a una hipótesis de delito constitucional; actos de esta

naturaleza deben ser considerados como actos inexistentes, es decir, q

nunca han producido efectos jurídicos. El Congreso Nacional ha incluido

el delito de traición a la república en el art 227 del CP receptando la

fig establecida en el art 29 de la CN.

El derecho de resistencia o derecho a la revolución

El art 33 de la Constitución Nacional, cuando otorga rango

constitucional a los llamados derechos no enumerados, toma una clara

posición iusnaturalista, en el sentido de que los derechos de los

hombres no nacen de la Constitución, sino que son simplemente

186

reconocidos por ella, de donde resulta válido asignar rango

constitucional, por vía de este artículo a otros derechos que, sin estar

explicitados en el texto fundacional, nacen de la misma naturaleza del

hombre. Entre estos se cuenta el llamado D a la revolución, que no es

otra cosa que un D de resistencia a la tiranta" de la filosofía

medieval. Santo Tomás parte del principio de que la autoridad está

ordenada al bien común y su legitimidad depende tanto de la obtención

legal del poder ("legitimidad de origen") cuando de la finalidad de su

ejercicio ("legitimidad de ejercicio"). Por tanto, en ausencia de esta

justificación la autoridad social se destituye a sí misma y nace el

derecho del cuerpo social a resistirse contra quien ejerce el poder sin

ordenarlo al bien común (tirano). Frías menciona las siguientes

condiciones p e l ejercicio del D de resistencia activa o D a la

revolución.

1) que el ejercicio del D de resistencia activa en 1 soc y en 1 tiempo

dados sea menos perjudicial al bien común q el gob tiránico, ya q si la

desviación de poder es tolerable deben intentarse otros medio propios de

la resistencia pasiva.

2) q resulte adecuado a las reglas de la prudencia.

3) que la iniciativa moral haya sido tomada por la Nación en su

conjunto, ya q sólo puede deponer la autoridad quien pueda instituirla.

El nuevo art 36 CN reconoce el D de resistencia únicamente contra los

autores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sist

democrático. “el D de resistencia no puede entenderse como el D a la

asonada o al levantamiento civil indiscriminado en defensa del orden y

el sistema, sino q el D individual se viabiliza ante la acción lesiva

(de agravio), acción insuficiente (de defensa), u omisión (x inacción o

indiferencia), de quienes x la misma constitución tienen a su cargo la

defensa armada de la Nación.

Los gobiernos de facto

Linares Quintana conceptualiza al gobierno de jacto, opuesto al de

iure, diciendo que "es el que ejerce pacíficamente la función pública,

no por derecho sino como consecuencia de un hecho al margen del cauce

señalado por la Constitución, y con el asentimiento al menos tácito del

pueblo". La doctrina administrativista, principalmente francesa y

canadiense, había elaborado la teoría del funcionario de facto,

requiriendo para reconocer tal carácter: a) la preexistencia de iure del

cargo ocupado de facto; b) efectiva posesión del cargo; c) apariencia de

legitimidad o investidura plausible y de esas teorías echó mano la Corte

cuando tuvo que pronunciarse sobre la cuestión.

Acordadas de la Corte del 10 de sept de 1930 y del 6 de junio de 1943

Al producirse los golpes de est del 6 de septiembre de 1930 y del 4

de junio de 1943, las autoridades surgidas del llamado movimiento

revolucionario comunicaron a la Corte Suprema el episodio y su reciente

instalación en el poder, lo q motivó sendas acordadas del máximo

tribunal, en las q retoma la teoría de la revolución triunfante, invoca

la teoría administrativa del funcionario de facto y considera q las

nuevas autoridades se encuentran en posesión de sus cargos x cuanto

están en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias p

asegurar la paz y el orden y siempre q hubiera asentimiento popular.

Sostuvo la acordada de 1930 q: “el gob provisional q acaba de instalarse

en el país es 1 gob de facto cuyo título no puede ser judicialmente

187

discutido con éxito x las P, en cuanto ejercita la función

administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como

resorte del orden y seguridad social. Si normalizada la sit en el

desenvolvimiento de la acción de gob de facto los funcionarios q lo

integran desconocieran las garantías individuales o las de la propiedad

u otras de las aseguradas x la Constitución, la adm de justicia

encargada de hacer cumplir éstas, las restablecería en las mismas

condiciones y con el mismo alcance q lo habría hecho con el poder de

derecho”. Los golpes de est de 1955, 1966 y 1976, no sólo derrocaron al

Poder Ejecutivo y disolvieron el Congreso, sino q tb destituyeron a los

ministros de la Corte Suprema, razón x la cual no hubo en estos casos un

pronunciamiento judicial q convalidara la asunción de las nuevas

autoridades de facto.

Ejercicio de potestades legislativas y constituyentes x los gob de facto

El problema más debatido es el de la validez de las disposiciones

dictadas x el gob de facto sobre cuestiones de competencia legislativa.

El golpe de est de 1955 asumió explícitamente facultades legislativas q

ejercía mediante los llamados decretos-leyes y ejerció aun el poder

constituyente al dejar sin efecto la reforma constitucional de 1949 y

las atribuciones preconstituyentes del Congreso, cuando convocó a la

Convención de 1957. Los golpes de Estado de 1966 y 1976 comenzaron lisa

y llanamente a llamar leyes a sus actos de naturaleza legislativa, y se

arrogaron también el ejercicio del poder constituyente.

Evolución jurisprudencial

La doctrina jurisprudencial de la Corte, en relación al tema de las

facultades legislativas de los gobiernos de facto reconoce una evolución

que parte del fallo dictado en el caso "Malmonge Nebreda" en 1933 que

abre un período que va hasta 1943 (caso "Meyer c/ Municipalidad de la

Capital"), fecha en la cual se abre otro período que va hasta 1947 con

el caso "Enrique Arlandini", oportunidad en la que sienta un criterio

que se mantiene hasta 1983 y q vuelve a ser retornado a partir de 1990.

a) Período 1933/1943: En el caso "Malmonge Nebreda" la Corte sostuvo que

el gobierno de facto "tiene las facultades ejecutivas, mas no las

legislativas y judiciales; si la fuerza de la necesidad hace que al

funcionario de hecho se le reconozcan las mismas facultades que al de

derecho, nada justifica que se le atribuyan mayores" (33). Durante este

lapso se admitió excepcionalmente el uso de facultades legislativas en

las siguientes condiciones: a) Existencia de una necesidad vital para la

marcha del Estado; b) Que dicha necesidad sea urgente y no admita demora

de manera tal que, en caso de no dictarse la ley, el país se precipitara

al caos o la anarquía; c) que no se establezcan penas o sanciones; d)la

vigencia temporal de los decretos-leyes se extiende sólo mientras dure

el gob de facto q los ha dictado.

b) Período 1943/1947: en el caso “Meyer c/ Municipalidad de la Capital”

se dividen los criterios de la Corte: 1- la mayoría mantiene en esencia

la tesis anterior agregando como causa justificativa del ejercicio de

facultades legislativas la de cumplir con los fines de la revolución; 2-

la minoría mantiene íntegramente la tesis anterior; 3- el voto del Dr.

Casares reconoce al régimen de facto las mismas facultades q a 1 régimen

de iure, x cuanto entiende q a la Corte no loe corresponde opinar sobre

la necesidad y la urgencia, conceptos q implican juicios de carácter

político no judiciable.

c) período 1947/1983: el 22 de agosto de 1947 la Corte dicta sentencia

188

en el caso “Enrique Arlandini” en la cual terminó imponiéndose la tesis

amplia contenida en el voto del Dr. Casares, al reconocer en toda la

amplitud las potestades legislativas de los gobiernos de facto diciendo

que: “en la medida q sea necesario p gobernar, un gob tiene facultades

legislativas”, y luego, el 1 de octubre de 1947, en el caso “Ziela

c/Smiriglio Hnos” dijo q: “los decretos leyes dictados x el gob de facto

son válidos x razón de su origen, y puesto q tienen el valor de leyes,

subsisten aunque no hayan sido ratificados x el Congreso, mientras no

sean derogados x la única manera q éstas pueden serlo, es decir, por

otras leyes”.

d) período 1983/1990: la Corte modifica su línea jurisprudencial y

sienta como regla el criterio sostenido hasta 1947, en cuanto q los

actos legislativos de los gobiernos de facto requieren p su validez la

ratificación o reconocimiento x parte de las autoridades

constitucionales q lo sucedan. Sin embargo, el principio resultaba en la

práctica desvirtuado y difícilmente podrían advertirse diferencias

concretas entre la aplicación de una u otra doctrina, toda vez que se

admitía el reconocimiento "explícito o implícito".

e) a partir de 1990: El 18 de diciembre de 1990, la Corte, en su nueva

constitución, dicta sentencia en la causa "Console de Ulla, Angela Marta

c/ Universidad de Buenos Aires" y luego reitera el criterio en la causa

"Godoy, Oscar Eduardo c/ Universidad Nacional de La Plata", resuelta el

27 de diciembre de 1990. En esos fallos, la Corte retorna la línea

jurisprudencial que había perdurado desde 1947 hasta 1983. Las razones

que lo llevaron a retomar la línea jurisprudencial que, con diferencia

de matices, perduró hasta 1983 y que no son otras que las primarias

exigencias de la seguridad jurídica, en las que debe verse uno de los

más altos valores de nuestro ordenamiento. Como se estableció en los

precedentes citados, los actos de un gobierno de facto son válidos desde

su origen, o bien deben considerarse "legitimados por su efectividad",

lo que significa que tienen fuerza imperativa y rigen mientras no sean

derogados o revocados lícitamente; y mientras rigen generan derechos

subjetivos constitutivos de propiedad lato sensu, si esto resulta de su

contenido".

El nuevo art 36 CN

El nuevo art 36 establece un nuevo y claro régimen jurídico q se

aparta diametralmente de toda la doctrina jurisprudencial sobre gob de

facto analizada precedentemente. El pop de retroactividad hace q esta

nueva disposición sólo sea aplicable p los actos y conductas posteriores

a la vigencias de esta nueva cláusula. En 1º término el art 36 sienta el

ppo de q la const mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su

observancia x actos de fuerza contra el orden institucional y el sist

democrático. La disposición tipifica 3 categorías de actos como

atentados contra el orden institucional y el sist democrático: a)la

interrupción constitucional, consistente en toda ruptura de la

continuidad en el desenvolvimiento de los poderes del est (golpe de

est); b) usurpación de funciones, q consiste en la dentición de las q

prevé la CN o las de pcia p las autoridades creadas x ellas, como

consecuencia de la interrupción constitucional y c) enriquecimiento

ilícito mediante delito doloso grave contra el est.

Los actos q configuran atentado contra el orden constitucional son

sancionados con la nulidad constitucional, q tiene carácter de absoluta

e insanable, es decir q los actos afectados x ella deben considerarse

como si nunca hubieran existido. Aquellos actos q sean consecuencia de

189

estos estarán viciados igualmente.

Los autores de los atentados contra el orden constitucional quedaran

incursos en delitos constitucionales y sujetos a penas establecida x

esta: a) son considerados infames traidores de la patria al igual q en

el caso del art 29; b) quedan inhabilitados a perpetuidad p ejercer

cargos públicos; c) quedan sujetos a la responsabilidad civil de repara

los daños causados; d) quedan tb sujetos a las penas q establezca el CP.

Las accio0nes civiles y penales p perseguirlos tienen el carácter de

imprescriptible y, además, quedan excluidos de la atribución

presidencial de otorgar indultos o conmutaciones de penas,

estableciéndose así una excepción a la regla del art 99 inc 5º CN.

190

UNIDAD 17: “EL PODER LEGISLATIVO”

La función legislativa en el est contemporáneo y en la arg

La const reformada, aunque sigue hablando de los poderes Ejecutivo,

Legislativo y Judicial, ha agregado 1 4º sección, en el tit 1º de la 2º

parte q trata del gob federal, donde se constitucionaliza como un órgano

independiente el Ministerio Público, q sin ser un 4º poder es 1 nuevo

depto del gob o del est, como lo es tb el defensor del pueblo, la

Auditoría de la Nación ambos dentro de la Sección del Poder Legislativo;

el Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, ambos de la

Sección del Poder Judicial.

Los roles del congreso

El Congreso y los parlamentos en general, acumulan una diversidad

de funciones que determinan roles que podríamos enumerar así:

Legislar: la atribución estatal de dictar N de conducta reguladoras de

la vida social con alcance general y coactivas, caracterizadas por la

abstracción y la innovación parecería q es la función ppal del

Parlamento en gral y del Congreso en particular. Hoy, la sanción de N

reglamentaria tendentes a reconocer, garantizar y proteger las

libertades y D fundamentales, y la de fijarle deberes, obligaciones y

cargas públicas a las personas, son las más características de su

competencia legisferante. Sin embargo, esta atribución no es ilimitada.

1º hay q distinguir entre las N q produce el poder constituyente y las q

produce el poder constituido. Las de aquél son sancionadas casi siempre,

x convenciones constituyentes elegidas y reunidas a ese solo efecto y

necesitan de la aprobación de un referéndum popular o la ratificación de

las legislaturas de los estados miembros, si se trata de una federación.

Esto implica ya una 1º limitación en las competencias legislativas del

Parlamento. Otra diferenciación es en el caso de los estados federales o

descentralizados como el nuestro, donde conviven órganos legislativos

diferentes, q corresponden a niveles distintos de decisión, y cuando los

est participan de comunidades supranacionales, esta convivencia se

extiende hasta el Parlamento comunitario. En estos casos cada nivel de

competencia estatal o supraestatal tiene atribuciones propias y

generalmente excluyentes de dictar normas. Al Ejecutivo, al gob o a la

adm, a pesar de la división de poderes, las constituciones le reconocen

importantes facultades de dictar normas. Incluso al propio poder

Judicial se les reconoce hoy el ejercicio de potestades legisferantes,

cuando actúa como administración o en ejercicio de la superintendencia

de los tribunales y dependencias administrativas q lo asisten. Pero además de esto, en las diversas etapas del procedimiento creación de la

ley que sanciona el Parlamento encontramos importantes intervenciones

extraparlamentarias. La iniciativa, como facultad de poder presentar

proyectos de leyes comenzar el trámite de aprobación de la ley, en

algunos casos es potestad exclusiva de los parlamentarios en la

Argentina, está extendida también al Ejecutivo, q la ejerce con mucha

frecuencia. El art 39 prevé la "iniciativa popular" como un derecho de los ciudadanos de presentar proyectos de leyes, en materias que no sean

de reforma constitucional tratados internacionales, tributos,

presupuesto y penal, ante la Cámara d Diputados, y la obligación de

tratarlos por parte del Congreso en el término de doce meses. La etapa de discusión o instrucción de la ley en las cámaras tiene dos niveles

perfectamente diferenciados, el del tratamiento en el plenario del

191

cuerpo y en las comisiones de la propia Cámara o de alguna comisión

mixta de ambas cámaras. En el 1º caso participan los ministros del Poder

Ejecutivo, y en el 2º, aparte de los ministros, funcionarios y asesores

del gob, en las audiencias públicas pueden escucharse a particulares y

representantes de sociedades intermedias. La aprobación de las leyes

está confiada a la votación q se haga en las cámaras. La posibilidad de

observación o veto x parte del Poder Ejecutivo de las leyes sancionadas

x el Parlamento son otra limitación a la potestad de los órganos

legislativos. Los lobbies, como representantes de intereses q impulsan o

frenan la generación de las leyes, tienen una participación tan

significativa en este proceso, q ha motivado la reglamentación de dicha

act en EEUU.

Controlar: controlar el cumplimiento de la ley, la acción de gob y la

adm pública q de él depende. No es una función exclusiva del Poder

Legislativo sino que es propia también del Judicial y é la Constitución

reformada en 1994 se han incorporado otros organismo coadyuvan en esta

tarea, la Auditoría General de la Nación, el Defensor di Pueblo, el

Consejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento e Magistrados y

el Ministerio Público. Fuera del Estado existe también u control social

ejercido a través de los partidos políticos, organizaciones n

gubernamentales, factores de poder y la opinión pública, expresada

principalmente a través de la prensa y los medios masivos de

comunicación. Las técnicas de este control parlamentario son diversas:

pedidos e informes, interpelaciones, investigaciones o encuestas, votos

de censura: gobierno o a algunos de sus ministros, que hacen los propios

legisladores, h: cámaras y, en algunos casos, las comisiones internas o

de seguimiento d políticas.

Aprobar tratados internacionales o actos de gob: Esta función se ha

hecho muy importante por la abundancia y prestigio de estos

instrumentos, de tal forma que algunas constituciones, como la española,

han establecido trámites diferentes según el carácter de dicho

convenios. A partir de agosto de 1994, la Const tiene cláusulas

innovadoras en esta materia, el art 75 expresa q: “corresponde al

congreso:…22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás

naciones y con las org internacionales y los voncor4datos con la Santa

Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquías superior a las

leyes”. Luego continúa enumerando 10 tratados q “en las condiciones de

su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan art alguno de

la 1º parte de esta const, y deben entenderse complementarios de los D y

garantías x ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso x

e4l Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras

partes de la totalidad de los miembros de cada cámara. La aprobación de

estos tratados con estados de Latinoamérica requerirá la mayoría

absoluta de la totalidad de los miembros de cada cámara. Igualmente las

constituciones establecen q ciertos actos de gob debes ser aprobados x

el Parlamento, como cuando el presidente se ausenta del territorio de

la Nación, en caso de contraer empréstitos, p declarar la guerra y

ordenar represalia, etc.

Intervenir en la designación, renuncia o remoción de funcionarios:

designar, proveer, prestar acuerdo a la designación o proponer la

designación, o aceptar la renuncia o los motivos de renuncia de

funcionarios es otra de las atribuciones propias de los parlamentos o de

las cámaras que lo integran como puede verse en el arto 99 incs. 4, 7,

13 Y 19 de la C.N. Igualmente el trámite del juicio político (como el de

los arts. 53, 59 60 C.N.), de residencia o impeachment es otra de las

192

facultades que ejerce los parlamentos con el objeto de hacer efectiva la

responsabilidad de le mandatarios. El sentido del juicio político es simplemente destituir para deja expedita la vía ordinaria en el

juzgamiento de la conducta de los funcionarios: que gozan de inmunidades

por ejercicio de un cargo.

Investigar, encuestar e inspeccionar: permite a los legisladores

interiorizarse del func del gob y de la adm. La const de comisiones

investigadoras p estudiar alguna cuestión, es otra de las prácticas

propias de los parlamentos. En el caso arg a este tipo de comisiones

internas se las entiende como destinadas a esclarecer ilícitos. . En el

caso del Congreso Nac se discute el alcance de sus prerrogativas

investigativas y el de sus comisiones investigadoras, especialmente en

lo referente al deslinde de competencias con el PE y el Judicial.

Escenario de la oposición: los órganos legislativos son el ppal

escenario donde se desenvuelve la oposición, elemento característico de

las democracias pluralistas. Mientras más libre es la oposición

parlamentari8a más democrático0 es un régimen pol, y a la inversa. En

las cámaras conviven los defensores del gob y quienes aspiran a

sucederlo, o sea la oposición, cumpliendo ambos un rol dialéctico de

permanente confrontación y concertación. El oficialismo q en gral es

mayoritario en la asamblea, define la orientación de gob, y la oposición

q suele ser minoría, controla la acción gubernamental, resistiendo a

algunos de sus actos, obligándolo permanentemente a dar razones de su

pol, sosteniendo siempre, implícitas o tácitamente las ventajas de su

propuesta alternativa. Los ejecutivos muchas veces desprecian a la

oposición, negándose a dialogar con ella, a responder sus preguntas o a

someterse a sus interrogatorios. La ruptura del diálogo institucional

crea sit traumáticas q postergan decisiones y atentan contra la

eficiencia y la imagen de la democracia y su desarrollo institucional.

Caja de resonancia de la opinión pública: El Parlamento es tb caja de

resonancia de la opinión pública, y, no solamente como controlador del

gobierno sino q cualquier circunstancia q conmueva la muy sensible

opinión pública de una soc libre tiene su manifestación en las

asambleas, q por la forma de elección de sus miembros, por el contacto

permanente q éstos mantienen con sus electores y por el carácter

político q por antonomasia tienen, deben manifestar en su seno los

espasmos que se dan en el interior de las sociedades que representan.

Representar y participar: En su composición los organismos legislativos

deben ser el fiel refleje de la sociedad que representan, sin dejar

sector sin protagonismo y procurando que exista un equilibrio entre

todos los componentes que gravitan en la vida social. Son imp los

canales de comunicación q tiene el Parlamento con el pueblo, cumpliendo

en esto hoy un rol muy imp los partidos pol, q son los verdaderos

mediadores con la soc y a través de los cuales se procesan muchos de los

conflictos q se desarrollan en ésta.

Procurar: los legisladores son procuradores de sus electores y cumplen 1

imp función de gestores de sus int, especialmente de aquéllos q viven en

zonas apartadas de los grandes centros de decisión o q se encuentran más

desamparados socialmente y necesitas q el complejo aparato estatal tome

decisiones a su favor.

Mediar y concertar: en este ámbito se negocian y se terminan de procesar

muchas de las contiendas que se suscitan en la sociedad, especialmente

cuando ninguno de los partidos o coaliciones tiene mayoría propia para

decidir. Esto no siempre es bien visto dentro de democracias nuevas,

como argentina, que no tiene un firme respaldo en una práctica y una

193

cultura basada en el diálogo y donde se valore el disenso. Para ayudar a

esta comprensión habrá que rodear estas decisiones de la mayor

transparencia posible, para lo cual habrá que tener siempre bien

informado al público del porqué de estos acuerdos y evitar que éstos se

desvíen por el sinuoso y pantanoso camino de la corrupción.

Debatir: La democracia es un régimen pol donde priman el consenso y la

racionalidad, de allí la necesidad de la comunicación y del debate de

ideas. En los parlamentos, como lo indica su nombre, la palabra oral J

debate tienen un protagonismo fundamental. A través de ellos las ideas

enriquecen o se empobrecen con el aporte de los sucesivos expositores q

las defienden o las confrontan. Los reglamentos internos prohíben la

lectura de los discursos y las inserciones de textos escritos tienen

sentido sólo si complementan exposición con estadísticas, citas o

estudios técnicos, ya que se tornaría m tedioso expresarlo oralmente o

leerlo, pero de ninguna manera estas inserciones reemplazan el discurso

y mucho menos el debate sobre el tema en cuestión. Los reglamentos

internos imponen, además la obligación a los representan que debaten de

no apartarse del tema q lo motiva y q la palabra otorga alternativamente

a los q sostienen posiciones encontradas. El debate implica intercambio

de info y educación p quienes participan y p los q lo siguen desde

afuera, ya q la info y los argumentos q se agregan y confrontan sirven p

el conoc y la toma de posición al respecto de los temas en discusión.

Residencia de la clase política: en el seno de las asambleas los

políticos se profesionalizan, desarrollan gran parte de su carrera y se

capacitan prácticamente en el difícil arte de la pol. Pero esta act

necesita dedicación plena y esto tiene un costo q tiene q pagar la

comunidad en su conjunto. Gastar en pol es invertir en una mejor gestión

del bien común. El hecho de q quien paga definitivamente las dietas y

remuneraciones de los legisladores y magistrados del est sean los

contribuyentes, o sea el pueblo, pone a éstos de mal humor cuando lo q

ganan no se corresponde con lo q cobran como salario gran parte de la

población o cuando el procedimiento no es transparente.

Imagen de la democracia: Si tuviéramos q determinar si un régimen pol es

democrático lo primero que tendríamos que analizar es la realidad de su

Parlamento. Si no existe, no hay duda que estamos en presencia de un

régimen autocrático; si existe y no ha sido elegido regularmente o no

hay pluralismo ni oposición y es sólo la fachada para homologar

decisiones que se toman fuera de él, estamos en presencia de un régimen

de apariencia democrático, pero que en realidad autoritario; y si el

órgano legislativo cumple con sus roles institucionales como los aquí

descriptos, estamos en presencia de una auténtico régimen democrático.

Estructura del congreso: unicameralismo y bicameralismo

Las razones de la división en cámaras o salas son:

1. xq las decisiones q debe tomas necesitan ser demoradas temporalmente

p dar tiempo a un mejor y mayor debate con una diversidad de consultas e

intervinientes q permita una mayor reflexión en la motivación y

elaboración.

2. xq la representación de quienes intervienen en el debate y ls toma de

decisión tiene nat dif, donde la cámara de Diputados representa al

pueblo, y su integración es en proporción al num de habitantes; y el

Senado a los estados o pcias miembros de la federación, el q se compone

con senadores q en igual num representan a cada entidad federada o pcias

como ocurre en nuestro país.

194

3. otro criterio de diferenciación es el de la edad de sus componente,

por lo q aquello de la Cámara joven o baja y Cámara alta o de ancianos

recuerda esto q políticamente se traduce en una sala q exhibe los

ímpetus de la juventud y otra conservadora, q le hace de contrapeso como

consecuencia de la mayor edad de sus integrantes.

En la arg sólo 9 pcias son bicamerales. La tendencia constitucional

moderna es la de diferenciar la competencia de c/u de las cámaras y de

precisar las decisiones q deben tomarse x ambas reunidas en asambleas.

Integración de c/cámara, nº de miembros, requisitos, elección, duración

y renovación de mandatos

Los constituyentes de Sta Fe decidieron en 1853 el establecimiento

de un Congreso bicameral, como fuera proyectado en las frustradas

constituciones de 1819 y 1826 y por Alberdi en la segunda edición de Las

Bases con una Cámara de Diputados compuesta por representantes elegidos

directamente por el pueblo de las provincias y de la Capital (desde la

reforma 1994 dice la Ciudad de Buenos Aires), y un Senado integrado por

senadores (desde 1994 son tres) designados por las legislaturas de las

pcias y dos por la Capital (ahora tres por la Ciudad de Buenos Aires)

elegidos x la forma prescripta para la elección de presidente de la

Nación (desde el 2001 se eligen en forma directa x el pueblo de los

distritos), con 1 voto x c/senador. Actualmente la Cámara de Diputados

tiene 257 representantes, no habiendo distrito q tenga menos de 5. El

senado tendrá 72 miembros a partir del 10 de dic de 1995, y es presidido

x el vicepresidente de la Nación. P ser diputado, aunque estos

requisitos no se den antes del juramento, “se requiere haber cumplido la

edad de 25 años, tener 4 de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la

pcia q lo elija, o con 2 años de residencia inmediata en ella”. Duran 4

años en su mandato y pueden ser reelegidos, aunque la Sala se renovará

c/ bieno. La ley establece q junto a los titulares se eligen suplentes,

pero éstos reemplazan a aquéllos sólo en caso de impedimento absoluto o

sea en caso de muerte, destitución, renuncia o inhabilidad absoluta

declarada, lo q torna casi improbable q ocurran las vacantes q prevé el

art 51, q manda sean subsanadas con la elección el nuevo miembro. Los

diputados y senadores al asumir prestan juramento de acuerdo a fórmulas

preestablecidas en los reglamentos internos de cada cámara.

Facultades privativas de cada cámara

El art 52 dice q "a la Cámara de Dip corresponde exclusivamente la

iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas,

dispositivo q en los últimos tiempos ha sido burlado en lo q hace a las

contribuciones, ya que en algunas leyes no ha sido respetado lo q dispone este art. Al Senado le corresponde prestar acuerdo en la designación que

hace el Poder Ejecutivo de algunos magistrados y funcionarios (arts. 99

incs. 4, 7, 13 Y 19 C.N.) e interviene en el juzgamiento de los

funcionarios sujetos a juicio pol. A la cámara de diputados le

corresponde aprobar la formación de causa p acusar ante el Senado a los

funcionarios sometidos a juicio pol. Al senado le corresponde autorizar

al pte de la Nación p q declare el est de sitio en caso de ataque

exterior.

La presidencia del senado y de la cámara de diputados

El vicepresidente de la Nación preside el Senado, y tiene voto sólo

en caso de empate. El Reglamento Interno dice q el presidente “no

discute ni opina sobre el asunto q se delibera”. Es reemplazado en caso

195

de ausencia o cuando éste ejerza la función de pte de la Nación x el pte

provisional, q elige el alto Cuerpo. El Reglamento Interno del Senado

establece la designación tb de 1 vicepresidente 1º y un vicepresidente

2º. Estas 3 últimas autoridades duran en el ejercicio de su cargo 1 año

parlamentario, q es aquel q se inicia con el período ordinario de

sesiones el día 1º de marzo de cada año y termina el último día de

febrero del año siguiente, lo q se deduce del art 63 q establece q las

sesiones ordinarias se inician el 1º de marzo y concluyen el 30 de nov

de cada año. La Cámara de Diputados tiene 1 pte, un vicepte primero y un

vicepresidente segundo, según lo establece el Reglamento Interno, q

duran en su cargo 1 año.

Incompatibilidades

El ejercicio del cargo de parlamentario o congresista implica la

imposibilidad legal, material o ética del desempeño de otras acts o

cargos públicos o privados. El art 72 dice q: “ningún miembro del

Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo

consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleados de escala”

y el 73 dice q “los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del

Congreso, ni los gobernadores de pcia x la de su mando”. Nuestra Ley

Fundamental exige la autorización de la cámara c excepción al principio

general que es la incompatibilidad con el ejercicio, empleo o comisión

del Poder Ejecutivo. La excepción que establece Constitución afecta el

principio de división de poderes y produce inconvenientes para la

integración de las cámaras ya que cuando se conceden ~ autorizaciones el

cuerpo queda disminuido en su número. Esto ha sido salvado en el caso de

la Cámara de Diputados por la modificación al art de su Reglamento

Interno. En lo que se refiere al art 73 resulta lamentable que en la

reforma, la Constitución de 1994 no se eliminara su primera parte, que

impide, religiosos regulares ejercer este cargo, ya que la disposición

es contra el principio de la libertad religiosa y porque en la práctica,

en los últimos tiempos, los clérigos son inducidos por las autoridades

de la Iglesia Católica Apostólica Romana a no ejercer cargos políticos. El art 105 de la Constitución establece que "no pueden ser senadores ni

diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros". Existen

otras incompatibilidades no previstas en la Constitución como la de q

los jueces no pueden ser senadores ni diputados, q nadie pone en duda x

la independencia del Poder Judicial y x el ppo de división de poderes.

Derecho parlamentario: concepto y fuentes

El D parlamentario es la parte o rama del D q tiene x objeto el

funcionamiento de la institución constitucional parlamentaria. La

supresión durante más de 20 años del Congreso y los órganos

parlamentarios en la arg y la durante mucho tiempo postergada reforma

constitucional, han producido un grave retraso al desarrollo y

modernización de esta institución y las N q la regulan. Fernando

Santaolalla define al D parlamentario “como el conj de N q regulan la

org y funcionamiento de las cámaras parlamentarias, entendidas como

órganos q asumen la representación popular en un est constitucional y

democrático de D y el ejercicio de sus funciones supremas” y tiene x

objeto central el funcionamiento de los órganos parlamentarios, y supone

lo referido a su constitución y estructura. En cuanto a las leyes que

regulan el funcionamiento de nuestro Congreso podemos poner como ejemplo

la ley Olmedo 13.640, la 240 1/2 que fuera dictada por el Congreso

reunido en Asamblea y que reglaba el procedimiento para el escrutinio y

196

rectificación de la elección de presidente y vicepresidente hasta la

reforma de la Constitución de 1994.

Sesiones

Las cámaras del Congreso reunidas separadamente se reúnen en

sesiones ordinarias, extraordinarias, de prórroga y preparatorias. Las

ordinarias transcurren entre el 1º de marzo y el 30 de nov de cada año,

ampliando el período muy breve de 5 meses q tenía el antiguo texto. Es

atribución del pte de la Nación: “hacer anualmente la apertura de las

sesiones del Congreso, dando cuenta de las reformas prometidas x la

constitución, y recomendando a su consideración las medidas q juzgue

necesaria y convenientes”. Si el pte no está presente p hacer el acto de

apertura entendemos q las cámaras tienen q iniciar lo mismo el período

de sesiones ordinarias el 1º día de marzo. En sesiones ordinarias las

cámaras pueden tratar todos los temas de su competencia.

Las sesiones extraordinarias son convocadas x el Poder Ejecutivo y en

ellas se pueden tratar solamente los temas q establece el decreto de

convocatoria o sus ampliaciones.

Las de prórroga consisten en extender el período de sesiones ordinarias

x 1 plazo de tiempo durante el receso q comienza el 1º de octubre de

cada año. Durante la prórroga las cámaras tienen la plenitud de sus

competencias al igual q en las sesiones ordinarias.- se discute si las

cámaras pueden autoprorrogar sus sesiones.

Las sesiones preparatorias no están previstas en la const, pero los

reglamentos de ambas cámaras la establecen en el primer art partir del

día 26 de abril de cada año o el inmediato día hábil anterior caso de

feriado. Con el cambio producido a partir de 1983 en el inicio período

de los mandatos de los legisladores, que comienza el día 10 de dic se ha

reformado esto y la fecha actual es la del 29 de nov. Durante las

sesiones las cámaras incorporan a los electos, eligen sus autoridades y

fijar días y hora de sesiones, como indica el Reglamento del Senado.

Quórum, mayoría y simultaneidad de sesiones

La expresión quorum viene del latín y significa "los que" o se,

número mínimo de legisladores para que haya cámara. El art 64 establece

que ninguna de las cámaras "entrará en sesión la mayoría absoluta de sus

miembros pero un número menor podrá compeler a los miembros ausentes a

que concurran a las sesiones, en los término bajo las penas que cada

Cámara establecerá". Por mayoría absoluta di entenderse más de la mitad

y no la mitad más uno, que no siempre coinciden matemáticamente. Con los

257 diputados actuales la mayoría absoluta, y consecuencia el quorum, se

logra con la presencia de 129 diputados, aunque mitad más uno sea 130.

El Reglamento Interno de la Cámara de Diputados aparta de la

Constitución cuando expresa en su arto 14 que "Para formar quorum legal

será necesaria la presencia de la mitad más uno del número total

Diputados", el del Senado hace lo propio en el arto 15 que trata sobre

el quorum y dice "La mitad más uno del número constitucional de

senadores hará Cámara”. Mientras las cámaras debaten y deliberan no

necesitan de un mínimo de miembros presentes tan alto como el que

establece el art 64 ya referido. El Congreso es un órgano complejo y por

ello las cámaras que lo integran “empiezan y terminan sus sesiones

simultáneamente y ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podrá

suspender sus sesiones más de 3 días, sin el consentimiento de la otra”

Congreso reunido en asamblea: casos y funciones

197

El Congreso reunido en Asamblea con los diputados y senadores debe

practicar algunos actos o tomar algunas decisiones q le establecen la

Const y las leyes a saber:

1. P q el pte haga la apertura de las sesiones del Congreso;

2. P “admitir o desechar los motivos de dimisión del pte o Vicente de la

rep, y declarar el caso de proceder a nueva elección;

3. P q el pte y Vicente tomen posesión de su cargo prestando juramento

en manos del pte del Senado;

4. P proceder a la designación del funcionario público q ha de

desempeñar la presidencia en caso de acefalía, en este caso el quórum es

de dos tercio de los miembros de cada cámara.

5. Los arts 97 y 98 de la Ley Fundamental hablan de la proclamación del

pte y Vicente de la Nación elegidos directamente x el pueblo, pero no

dice x quién.

Privilegios parlamentarios

Los privilegios, inmunidades o prerrogativas parlamentarias son los

D y facultades, q tienen las asambleas y sus integrantes, p resguardar

su seguridad e independencia en su funcionamiento. En consecuencia no

son una excepción al principio de igualdad ante la ley del art 16 de la

Constitución, sino que están establecidos en razón de la alta función

que ejerce el órgano parlamentario y sus integrantes, estos no pueden

renunciar o allanarse a que estas prerrogativas no sean respetadas ya

están establecidas p garantizar al órgano y no a las P. La doct

distingue entre privilegios colectivos y privilegios individuales.

Colectivos

- Juez de las elecciones, D y títulos de sus miembros: El art 66

C.N. dispone que "Cada Cámara es juez de las elecciones, derechos y

títulos de sus miembros en cuanto a su validez". Esto plantea la

cuestión de la constitucionalidad de las juntas y los jueces electorales

previstos por la Constitución, pero que han sido creados por leyes

federales.

- Reglamentos: Se entiende q la atribución que el art 66 C.N.

confiere a las cámaras de dictar su propio reglamento interno es un priv

colectivo de cada Cámara, fundado en la necesidad de q su funcionamiento

sea autónomo y no encuentre limitaciones de otros poderes. El dictado de

estos reglamentos internos no obsta a que pueda haber un Reglamento del

Congreso, sancionado por ley y que regule el procedimiento del Congreso

reunido en Asamblea, del juicio político, las comisiones bicamerales, lo

q actualmente está contenido en la ley Olmedo.

- Poder disciplinario: “podrá con dos tercios de votos, corregir a

cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de

sus funciones, o removerlo x inhabilidad física o moral sobreviviente a

su incorporación, y hasta excluirle de su seno pero bastará la mayoría

de uno sobre la mitad de los presentes p decidir en las renuncias q

voluntariamente hicieren de sus cargos”. Con la reforma de Sta Fé-

Paraná se dispuso en la última parte del art 36 q: “el congreso

sancionará una ley sobre ética pública por el ejercicio de la función”,

lo q podría ser el continente legislativo q abarcara esta cuestión. Las

cámaras tb atienden al orden y conducta de las p Q TRABAJAN P EL

Congreso sin ser legisladores, las q son citadas x el cuerpo o las

comisiones internas, y al público q asiste a las sesiones. Existe la

prohibición de demostraciones desde la barra durante las sesiones, y la

facultad del presidente de mandar salir de la casa a las P o a la barra

en caso de señal bulliciosa de aprobación o desaprobación o desorden

198

gral e incluso, en este caso, de suspender la sesión hasta el desalojo

de la barra, p lo cual podrá pedirse el auxilio de la fuerza pública. En

el caso "Lino de la Torre" la Corte Suprema de Justicia reconoció la

facultad de las cámaras de aplicar sanciones que no estén tipificad el

Código Penal, ni en otras normas.

- Informes de los ministros: El art 71 reza que "cada una de las

cámaras puede hacer venir a su sala a los ministros del Poder Ejecutivo

para recibir las explicaciones e info que estime convenientes". Con la

reforma de 1994 y la creación del jefe de gabinete de ministros, éste

tiene facultades de "Concurrir a las sesiones del Congreso y participar

en sus debates, pero no votar, al igual q los demás ministros q ya

disponían de esa competencia. Debe una vez q se inicien las sesiones

ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros una

memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios

de los respectivos departamentos. Tb debe el jefe de gabinete producir

los informes y explicaciones verbales o escritas q a cualquiera de las

cámaras solicite al Poder Ejecutivo. Lo nuevo en esta materia es lo q

dispone el art 101 de q el jefe de gabinete de ministros debe concurrir

al Congreso al menos una vez por mes p informar de la marcha de gob.

Puede ser interpelado x el voto de la mayoría absoluta de la totalidad

de los miembros de cualquiera de las cámaras, y ser removido x el voto

de la mayoría absoluta de las cámaras.

Individuales

- Exención de pena: ninguno de los miembros del congreso puede ser

acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o

discursos q emita desempeñando su mandato de legislador. El congresista

desde q presta juramento y p siempre no podrá ser penado x los delitos q

cometa mediante las opiniones o discursos q pronuncie en ejercicio de su

cargo.

- Exención de arresto: el art 69 dispone q ningún senados o

diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese puede ser

arrestado excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución

de algún crimen q merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva de

lo q se dará cuenta a la Cámara respectiva con la info sumaria del

hecho. En este caso el arresto puede ser aplicado al congresista desde

el momento de su elección hasta el cese en su mandato, salvo la

excepción que prevé el artículo. Al respecto debemos decir que los

únicos delitos que son infamantes son los que tipifican los arts. 29 y

103 C.N., ya que el CP actual no tiene penas q revistan este carácter.

-Exención de proceso: El art 70 dispone que "Cuando se forme

querella por escrito ante justicias ordinarias contra cualquier senador

o diputado, examinad mérito del sumario enjuicio público, podrá cada

Cámara, con dos tercios de los votos, suspender en sus funciones al

acusado, y ponerlo a disposición del juez competente p su juzgamiento".

El fiscal o el juez pueden receptar la denuncia que involucra al

legislador en un delito o falta e investigarla, pero no puede citar,

indagar, procesar y mucho menos condenar al congresista que no ha sido

desaforado. Producido el desafuero y la suspensión, podría ser

reemplazado por el suplente en caso de que se modificara la ley o

reglamento interno de las cámaras, ya que como sabemos los reemplazos

son por impedimentos definitivos. Algunos autores incluyen entre los

privilegios individuales la dieta q los congresistas cobran de acuerdo

con lo q dispone el art 74 CN. P nosotros no existe privilegio x el

cobro de la dieta ni su monto debe entenderse como tal, incluso creemos

199

q debe ser gravada x el impuesto a las ganancias como cualquier otra

remuneración.

Comisiones

Las cámaras desarrollan gran parte de su labor en las comisiones

permanentes o transitorias creadas en su seno, o en las comisiones

bicamerales. Las comisiones están establecidas en el reglamento interno

de cada cámara y sus dictámenes son el ppal motivo de debate en los

plenarios. El Reglamento Interno de la Cámara de Diputados prevé en el

art 58 la existencia de la Comisión de Labor Parlamentaria compuesta x

el pte de la cámara, los 2 vicepresidente y los presidentes de los

bloques la q se reúne semanalmente y tiene x funciones proyectar el

orden del día con los asuntos q hayan sido despachados x las comisiones

y promover medidas prácticas p la agilización de los debates. La Cámara

de Diputados tiene además cuarenta comisiones internas, permanentes, con

un nº de integrantes q oscila entre un mín de 15 y un máx de 25

diputados. La reforma de la const de 1994 ha previsto que:

1. Cada cámara, luego de aprobar un proyecto de ley en gral, puede

delegar en sus comisiones la aprobación en particular del proyecto, con

el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros.

2. Existe una Comisión Bicameral Permanente, art 99 inc. 3, a donde el

jefe de gabinete de ministros girará dentro de los diez días los

decretos por razones de necesidad y urgencia que dicte el presidente. Existen también comisiones internas especiales en cada cámara, la de

Modernización del Parlamento creada en la Cámara de Diputados,

comisiones bicamerales, como la Administradora de la Biblioteca del

Congreso de la Nación, creada en 1923; y comisiones interparlamentarias

creadas por tratados internacionales, como por ejemplo la Argentina-

Chilena, la del Mercosur y el Parlamento Latinoamericano.

También existen comisiones investigadoras creadas para cumplimentar

fines determinados dentro de las competencias del Congreso.

Bloques

Los reglamentos prevén la existencia de bloques de legisladores

donde se agrupan los q pertenecen a un mismo partido o coaliciones de

partidos, fijando un número mínimo p q se constituya. El de Diputados

establece el nº de 3 pudiendo hacerlo con uno o dos si se trataran de

representantes de un partido pol existente con anterioridad a la

elección de los diputados. Los presidentes de bloques integran la

Comisión de Labor Parlamentaria. Disciplinan la conducta de los

parlamentario, permite q en los debates haya menos oradores, las

comisiones se integran en proporción al número de componentes q tiene

cada bloque, y se hace más fácil la toma de decisiones.

200

UNIDAD 18: “FUNCIONES DEL CONGRESO”

Las funciones del congreso

Nuestra Constitución al tratar las Autoridades de la Nación, en la

Segunda Parte, las divide en: Del Poder Legislativo, Del Poder Ejecutivo

y Del Poder Judicial, esta división se mantuvo en la reforma de 1994.

Con posterioridad la doctrina advierte que esta clásica división de

poderes es incorrecta; que el poder es uno, y que lo que realmente

corresponde es una distribución de funciones, roles, tareas o

actividades y que estas distintas funciones deben ser encomendadas a

distintos órganos encargados de su desempeño; por lo que hoy se

consideran incorrectas las denominaciones de poderes que reciben en la

Constitución los órganos legislativo, ejecutivo y judicial. Del mismo modo, el criterio organicista según el cual al Poder Legislativo le

corresponde sólo hacer la ley (función legislativa); al Ejecutivo la de

cumplirla y hacerla cumplir en la sociedad (función administrativa) y al

Judicial la de decir el derecho en los casos particulares sometidos a su

imperio y la aplicación de sanciones correspondientes a quienes se

aparten de lo prescripto por la ley (función jurisdiccional); es hoy una

clasificación que no puede aceptarse estrictamente, pues como se puede

ver:

1) El Poder Ejecutivo tiene facultades colegislativas como el derecho de iniciativa, la promulgación y publicación de la ley, el veto, la

facultad reglamentaria a través de los decretos, la posibilidad de

legislar en materias determinadas.

2) El Poder Judicial ejerce funciones administrativas dentro de la organización interna del propio poder dictando su reglamento interno y

económico y nombrando a su personal. Y ejerce también funciones

legislativas dictando reglamentos para el funcionamiento de los

tribunales, y generando jurisprudencia tal como los fallos plenarios o

fallos de la Corte, que en el mundo jurídico fáctico funcionan como

normas de carácter general, sin perjuicio de las divergencias que

pudieran plantearse.

3) El Poder Legislativo también tiene funciones administrativas y jurisdiccionales. En síntesis, podemos decir que las principales

funciones del PL son legislativas, las del PJ jurisdiccionales y las del

PE administrativas.

Existe una función de gobierno y una función de control, no contemplada

en la tradicional clasificación; que esta división es eminentemente

política y además de ello es fundamental, como garantía de la libertad

del hombre. Al amparo de esta teoría, se han creado en derecho

constitucional comparado, otros órganos de control como el Defensor del

Pueblo, el Consejo Económico y Social, el Tribunal de Cuentas, el

Ministerio Público, la Auditoría General de la Nación, etcétera. Las funciones del Congreso son múltiples: políticas -ya sea de gobierno o de

control-, legislativas, administrativas y jurisdiccionales; todo ello,

sin perjuicio de señalar q en la primera clasificación, como se ha

dicho, la ppal función del Congreso es la legislativa y la 2º la de

control.

Función preconstituyente…PAG 184 CAP 5

Función legislativa: formación y sanción de las leyes. La delegación

legislativa: La ley, concebida como una garantía de la libertad del

201

hombre, no es una concesión graciable, muy por el contrario es el

producto de una lucha permanente de éste por ampliar su espacio de

libertad; esa lucha no ha concluido, de cada uno de los ciudadanos

depende que el espacio de libertad común se expanda o se disminuya; la

expansión se logra con la participación, la que resulta imprescindible

en épocas como la actual en las que el Ejecutivo cada vez acapara más

funciones y se torna más autoritario. Concluido el feudalismo en los

albores de la edad moderna, cuando se produce la unificación europea,

adviene el absolutismo monárquico, donde la voluntad del príncipe era la

ley. Y esa voluntad era ejercida la mayoría de las veces, en forma

arbitraria, discriminatoria, injusta e irracional. Como contrapartida de

ese poder absoluto se va gestando una rebelión, donde las fuerzas del

pueblo lentamente y con mucho esfuerzo comienzan a delimitar un campo de

respeto a sus derechos; un notable antecedente es la Carta Magna en

Inglaterra. Agrupados en los burgos o ciudades los hombres comienzan a

sentirse menos solos y a actuar con solidaridad en la lucha contra el

poder que los oprime; el Abate Sieyés en Francia, observa que hay un

tercer Estado o Estado llano, numéricamente mayoritario, que carece de

participación en el poder y reivindica para éste la potestad soberana y

da origen al poder constituyente distinto de los poderes constituidos.

Esta idea, unida a la fuerza de la Revolución Francesa, genera un

proceso de cambio del Estado absolutista al Estado de derecho; el rey

deja de decir el derecho, esta facultad por medio de una súper ley o ley

constitutiva o Constitución, se le otorga al Legislativo que dicta la

ley que es obligatoria para todos. Reemplazar el imperio de los hombres

por el imperio de la ley, es la consigna por la que se lucha para poder

ampliar el campo de libertad. Este principio es consagrado en nuestra

Constitución por el arto 19 que reza: "Ningún habitante de la Nación

será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de 10 que ella

no prohíbe." Esta es la base constitucional del principio de legalidad

que informa a todo Estado de derecho y que le otorga a la función

legisferante del Congreso un carácter prácticamente sagrado en todo

cuanto este término pueda ser utilizado en política.

La ley debe ser razonable, justa, expresada en normas generales,

previamente conocidas e iguales para todos; obligando incluso al propio

legislador. Esta sublime tarea de gestar las leyes la función

legislativa, que en nuestra Constitución forjada al amparo de estas

ideas se le otorga, según se ha dicho, como tarea principal al Congreso

argentino. Pero como nuestro Estado es federal el Congreso no es el

único órgano del Estado que tiene facultades legisferantes. Las

legislaturas provinciales comparten esta facultad con el Congreso de la

Nac, al igual q en la órbita municipal, lo hace el Concejo Deliberante,

aunque estas últimas normas reciban el nombre de ordenanzas.

El universo legislativo: Bidegain, distingue dos conceptos de ley:

material y formal. Ley en sentido formal, según señala este profesor de

Derecho Constitucional, es todo acto sancionado por el órgano competente

para dictar leyes, de conformidad al procedimiento y con la forma

establecidos por la Constitución para su sanción. Ley en sentido

material es toda norma jurídica, general, razonable, justa, igual y

obligatoria para todos. La generalidad es el elemento que distingue a la

ley de las demás decisiones jurídicas del gobierno, aplicadas a resolver

situaciones concretas individuales. De la combinación de ambos conceptos, continúa diciendo el autor citado, resultan tres clases posibles de ley:

sólo formal, formal material y sólo material. Las dos primeras emanan

siempre del órgano legislativo; la tercera es producida por otros

202

órganos estatales o en algunos casos por las cámaras del Congreso

actuando separadamente. La ley formal material es la que, además de ser

sancionada por el órgano legislativo del modo y bajo la forma

prescriptos por la Constitución para hacer leyes, contiene normas

jurídicas generales (por ej. los códigos de fondo, etcétera).

Las leyes formales materiales son en el gobierno federal, privativas del

Congreso de la Nación y a su vez pueden ser de tres tipos:

1. Normas de derecho común: que son los códigos de fondo, sus leyes

complementarias y demás normas expresamente mencionadas en el arto 75

inc. 12 de la C.N. (antes arto 67 inc. 11). Son dictadas por el Congreso

y aplicadas por los jueces provinciales o federales según que las cosas

o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. Uniformidad

en la creación y diversidad en la aplicación.

2. Normas de derecho local son las que dicta el Congreso cuando actúa

como si fuera la Legislatura de la Capital Federal, arto 75 inc. 30 de

la C.N. (antes arto 67 inc. 27). También son normas de derecho local las

dictadas por las legislaturas provinciales. Son aplicadas por los jueces

provinciales o de la Capital Federal, según sea el lugar de origen de la

norma. Hay diversidad en la creación y en la aplicación.

3. Normas de derecho federal son siempre dictadas por el Congreso y

aplicadas por los jueces federales. Hay uniformidad en la creación y en

la aplicación, siendo ésta una característica distintiva muy importante.

Se las define x exclusión diciendo q son las N q dicta el Congreso q no

forman parte del D local ni del D común. Las leyes sólo formales son

sancionadas por el órgano legislativo, según el procedimiento y bajo la

forma que la Constitución establece, pero carecen de contenido jurídico

general. Estas N se asemejan más a un acto administrativo que a una ley material. Son leyes en sentido sólo material las normas jurídicas

generales dictadas por otros órganos estatales, sin seguir el

procedimiento ni tener la forma prescriptos por la Constitución para la

sanción de las leyes. En la órbita del Poder Ejecutivo tenemos: Reglamentos de ejecución de las leyes, reglamentos autónomos (x los

cuales el pte organiza la adm gral del país), convenios colectivos de

trabajo (pueden tb existir leyes grales materiales q no emanen de

órganos estatales), leyes convenio (tipo especial de leyes q cumplen los

requisitos de las leyes formales materiales, pero q p tener vigencia en

las pcias requieren de la conformidad expresa de las legislaturas de

éstas), y tratados.

Formación y sanción de las leyes: según los arts 77 a 84 del nuevo

texto de la C.N. Metodológicamente podemos distinguir tres pasos, a

saber:

2.1. Etapa de iniciativa. Art. 77 de la C.N.

2.2. Etapa constitutiva o de sanción por el Poder Legislativo. Arts. 78,

79, 81, 82 y 83 de la C.N.

2.3. Etapa de eficacia. Aprobación o veto del Poder Ejecutivo.

Promulgación y publicidad. Arts. 80, 83 y 84 de la C.N.

Etapa de iniciativa: Art. 77.- Las leyes pueden tener principio en

cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por

sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que

establece esta Constitución. El artículo consagra el derecho de

iniciativa para el Poder Ejecutivo y para el Poder Legislativo, por ende

cualquiera de los dos poderes tienen la facultad de presentar proyectos

ante cualquiera de las cámaras; salvo las limitaciones que establece la

Constitución que son las siguientes:

203

La iniciativa en materia de leyes de contribuciones y reclutamiento de

tropas debe hacerse exclusivamente en la cámara de diputados. La

iniciativa popular y la consulta popular deben tener su origen en la

cámara de diputados tb. En cambio, la iniciativa de las leyes convenio

cuyo int ppal atañe a las pcias tiene su origen en la cámara de

senadores al igual q las leyes q tiendan a: “proveer el crecimiento

armónico de la Nación y al doblamiento de su territorio, promover

políticas diferenciadas q tiendan a equilibrar el desigual desarrollo

relativo de pcias y regiones”. Salvo las excepciones apuntadas, podemos

decir que las leyes pueden iniciarse en cualquiera de las cámaras y que

la iniciativa es una atribución concurrente de los miembros de Congreso

y del Poder Ejecutivo. Los arts. 14 y 33 de la C.N. otorgan a todo

ciudadano el derecho de peticionar ante las autoridades; por ello

prestigiosos profesores de derecho constitucional -entre ellos Bidegain-

manifiestan que: "Cualquier habitante puede dirigirse por escrito a las

cámaras auspiciando un proyecto de ley".

Etapa constitutiva o de sanción x el Poder Legislativo: Esta etapa

es exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación; al punto que

formalmente hablando no se puede hablar de ley cuando nos encontramos,

por ejemplo, con un decreto de necesidad y urgencia, aunque

materialmente sea derecho vigente. Como el Congreso Nacional está

constituido por dos cámaras, Diputados y Senadores que actúan en forma

separada el proceso de formación de la leyes un acto complejo que

requiere de los pronunciamientos de ambas, que lógicamente pueden ser

coincidentes (art. 78) o divergentes (art. 81).

1. Cámara de origen, comisiones: Lo normal es que el proyecto ingresado

a la Cámara de origen, luego de ser debidamente registrado sea girado a

una de las varias comisiones, en las que las cámaras se dividen. La

labor de las comisiones es realmente importante, pues es en ellas donde

debe producirse en profundidad el debate sobre la pertinencia o no del

proyecto, al punto que en algunas constituciones modernas se prevé que

haya leyes que puedan aprobarse directamente en comisión. La comisión se

expide con un despacho que puede ser unánime o con disidencias; luego de

ello el proyecto retorna a la Cámara, se inscribe en el "orden del día"

por una serie numérica que puede alterarse por "mociones de preferencia"

o "acuerdos interbloques", luego espera su turno para ser tratado en el

recinto. En éste, el proyecto acompañado por los "despachos de comisión"

obra en poder de cada uno de los legisladores y al comenzar el debate,

hace uso de la palabra en primer término el "miembro informante" del

despacho de mayoría, luego los demás "miembros informantes de las

minorías" si las hubiere; después se discute libre aunque

reglamentariamente en la Cámara el proyecto y se lo vota; primero "en

general" y luego "en particular" artículo por artículo, salvo que se

decida la aprobación a "libro cerrado". El proyecto luego de ser

aprobado "en general" por la Cámara, ésta puede "delegar" en sus

comisiones la aprobación "en particular" del proyecto que se trata. Para

que esta delegación sea procedente la Cámara debe hacerlo con el voto de

la mayoría absoluta del total de sus miembros y la comisión a su vez

para aprobar el proyecto debe reunir una mayoría equivalente. La Cámara

puede retomar el trámite ordinario y dejar sin efecto el poder delegado

con una decisión que requiere también la misma mayoría.

2. Cámara revisora: el proyecto puede ser rechazado o aprobado; en este

último caso pasa a la cámara revisora, donde tiene 1 tratamiento similar

y si tb resulta aprobado queda sancionado como proyecto de ley; aún no

es ley; pasa al PE p su sanción y promulgación; obtenida la sanción, sea

204

ésta en forma tácita o expresa, el proyecto ya es ley pero esta ley aún

no es exigible a la comunidad hasta q no haya sido promulgada y

publicada. Para ello transcribimos el texto completo del arto 81 de la

C.N.: "Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de la Cámaras

podrá repetirse en las sesiones de aquel año. Ninguna de las Cámaras

puede desechar totalmente un proyecto q hubiera tenido origen en ella y

luego hubiese sido adicionado o enmendado por la Cámara revisora. Si el

proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cámara

revisora, deberá indicarse el resultado de la votación a fin de

establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas por

mayoría absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los

presentes. La Cámara de origen podrá por mayoría absoluta de los

presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones

introducidas o insistir en la redacción originaria, a menos q las

adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por dos terceras

partes de los presentes. En este último caso, el proyecto pasará al

Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cámara revisora,

salvo q la Cámara de origen insista en su redacción originaria con el

voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cámara de origen no

podrá introducir nuevas adiciones o correcciones a las realizadas por la

Cámara revisora".

3. Rechazo total: Esta es la hipótesis contenida en la 1º parte del art

81 de la C.N. que dice: "Ningún proyecto de ley desechado totalmente x

una de las Cámaras, podrá repetirse en las sesiones de aquel año".

4. Correcciones o adiciones: los pasos posibles de nuestro imaginario

proyecto, se han reducido a tres (Cámara de origen, Cámara revisora y

aprobación final en la de origen) de los cinco previstos en la C.N.

antes de la reforma (Cámara de origen, Cámara revisora, vuelta a la

Cámara de origen, Cámara revisora y sanción final en la Cámara de

origen). La reducción se ha hecho calificando la mayoría con la que el

proyecto es aprobado en cada Cámara y privilegiando en igualdad de

mayoría a la Cámara de origen.

Etapa de eficacia. Aprobación o veto del PE. Promulgación y

publicidad: Hemos visto que el proceso de formación de las leyes es un

acto complejo que requiere la voluntad de ambas cámaras; ahora veremos

que este acto complejo es también inter órganos, ya que el Poder

Ejecutivo es parte imprescindible en esta etapa. Art. 80.- Se reputa

aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término

de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser

aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas

solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su

aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto

sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el

procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

1. Aprobación y promulgación del PE: El proyecto aprobado por ambas

cámaras, aún no es ley; para que 10 sea se requiere la aprobación del

Ejecutivo. El término sanción en derecho constitucional se consideraba

sinónimo de aprobación, hoy la reforma ha utilizado en el arto 80 este

último término, lo que consideramos atinado para evitar confusiones con

la sanción del Congreso. La aprobación del Ejecutivo puede ser expresa

cuando el Ejecutivo por medio de un decreto aprueba el proyecto o tácita

cuando el P.E. deja vencer el plazo de diez días útiles (hábiles) que

establece el arto 80 de la C.N. (ex arto 70).

2. Veto total y parcial: Siempre ha existido la posibilidad de que el

Poder Ejecutivo vete total o parcialmente un proyecto de ley sancionado

205

por el Congreso. El art 80 luego de establecer como regla general, la

prohibición de la aprobación parcial del proyecto introduce excepciones

que contradicen totalmente la regla general contenida en él. La norma constitucional no aclara quién es el órgano encargado de evaluar si la

aprobación parcial no altera el espíritu y la unidad del proyecto.

Establece el arto 83 de la C.N. (ex 72 sin modificación): "Desechado en

el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vúelve con sus

objeciones a la Cámara de origen; ésta lo discute de nuevo, y si lo

confirma por mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cámara

de revisión. Si ambas Cámaras lo sancionan por igual mayoría, el

proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgación".

Vemos que, según lo previsto en este artículo, puede ocurrir que el P.E.

por un decreto o un "mensaje" deseche total o parcialmente el proyecto

de ley sancionado por el Congreso lo que constituye el veto

presidencial, que puede ser total o parcial.

El veto debe producirse dentro de los 10 días útiles previstos en el

arto 83 de la C.N. que deberán contarse desde la comunicación que

efectuara el Congreso al P.E. de la sanción del proyecto de Ley que se

trata; y dentro de ese lapso de tiempo el P.E. deberá comunicar el veto

a la Cámara de origen; bajo el apercibimiento de promulgación tácita

señalada supra. El texto constitucional es claro, el veto puede ser

total o parcial; pero en ambos casos el proyecto en su conjunto debe

volver a la Cámara de origen.

3. Promulgación: Vuelto el proyecto de ley con las objeciones del P.E. a

la Cámara de origen, éste lo discute y puede insistir en su sanción con

una mayoría de dos tercios de votos de sus miembros presentes. Producida

esta hipótesis el proyecto pasa a la Cámara revisora y si ésta con igual

mayoría sanciona nuevamente el proyecto de ley, éste queda convertido en

ley sin necesidad de la aprobación o sanción del P.E.; en esta hipótesis

el P.E. está obligado a promulgarlo. La promulgación es 1 decreto del PE

q da fuerza de ley al proyecto de ley sancionado x el congreso. Ese

decreto contiene generalmente la orden de publicación de la ley. La

promulgación de una ley de acuerdo al texto constitucional debiera ser

siempre un acto expreso del P.E.; voluntario cuando lo realiza antes de

los diez días previstos en el arto 80 de la C.N. u obligatorio en dos

hipótesis: cuando se le ha vencido el plazo señalado en el arto 80 de la

C.N. o cuando ejerció el derecho de veto pero el Congreso insistió en su

proyecto transformándolo en ley con la mayoría de dos tercios del total

de los miembros presentes en ambas cámaras. Pero se han dado casos de

promulgación de hecho, publicándose el texto en el Boletín Oficial sin

el correspondiente decreto del P.E. faltando en consecuencia el control

de autenticidad del texto legal que debería hacer el P.E. Continúa

diciendo el arto 83 de C.N.: " ... Las votaciones de ambas Cámaras serán

nominales, por sí o por no y tanto los nombres y fundamentos de los

sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarán

inmediatamente por la prensa. Si las Cámaras difieren en las objeciones,

el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año". Debe ser

interpretada como un ejemplo de control popular de la responsabilidad de

los funcionarios públicos, para afianzar la forma republicana de gob.

4. Publicidad: El art 99 inc. 3 in fine de la Constitución reformada con

acierto incluye como atribución del P.E. la de hacer publicar las leyes,

con lo que la anterior omisión del texto constitucional ha sido salvada.

El art 2° del Código Civil prescribe que “las leyes no son obligatorias

sino después de su publicación, y desde el día en que determinen. Si no

206

designan tiempo, serán obligatorias después de ocho días siguientes al

de su publicación oficial".

5. Leyes secretas: Aunque parezca un contrasentido en nuestro país

existen más de un centenar de leyes secretas, la primera es la 2802 de

1891. La Corte ha admitido la ley secreta N° 19.111 "por graves asuntos

de Estado". En el sistema republicano de gobierno y por la

obligatoriedad de la publicidad de sus actos, resulta incongruente

aceptar la existencia de leyes secretas e incluso sesiones secretas, las

que son calificadas por algunos autores (Sagüés), como

inconstitucionales. Por nuestra parte creemos que sólo podrían admitirse

las sesiones secretas y las leyes secretas, cuando el Congreso ejerce

una actividad política de gobierno o de control cuya publicidad ponga en

juego la vida misma del Estado, tal como la declaración de guerra.

La delegación legislativa. Sit antes de la reforma: Antes del

dictado de la nueva Constitución no existía parte alguna del texto

constitucional que autorizara la delegación legislativa por lo tanto el

ejercicio de la función legislativa, por parte del Congreso era

específica de éste y constitucionalmente indelegable. No obstante ello

en los hechos el P.L. había delegado la potestad legislativa aduciendo

que lo hacía para reglamentar algunos aspectos técnicos, el P.E. había

ejercido esas atribuciones delegadas y tomado otras no delegadas y el

P.J. había convalidado en la gran mayoría de los casos, estos verdaderos

avasallamientos al ppio de distribución funcional del poder del Est. La

delegación legislativa produce una ruptura en el principio de la

separación de poderes y pone en evidencia un grave conflicto entre la

necesidad de impedir el autoritarismo y la concentración de poderes en

el Ejecutivo y la eficacia del desarrollo de la tarea administrativa.

Cullen distingue entre delegación propia y delegación impropia, sostiene

que: "la necesidad de evitar la concentración del poder, por un lado, y

de permitir una flexibilización y eficacia de ejercicio, por el otro,

llevaron a distinguir entre delegación propia e impropia. La primera,

importa transferir pura e incondicionalmente la función atribuida a un

órgano, hacia otro. La segunda, significa no transferir la función sino

sólo las particularidades de ésta que, por su naturaleza, no pueden ser

ejercidas por el Congreso. La delegación propia no resulta aceptada y

sí, en cambio, la impropia". Ante el hecho irreversible de la

incorporación del instituto en el texto constitucional, la delegación

debe estar sujeta al menos a las siguientes limitaciones:

- Que la delegación sea impropia.

- Que existan materias en las que la delegación es totalmente imposible:

derecho penal, derecho tributario, p. políticos.

- Que sea por tiempo determinado.

- Q el Congreso determine las bases sobre las q operará la delegación.

- Que la facultad de contralor de la materia delegada subsista para el

órgano delegante.

- Que exista un control jurisdiccional a posteriori, que interprete la

delegación con carácter restrictivo.

La Corte Suprema ha convalidado la "delegación propia" de atribuciones

del Congreso en el Poder Ejecutivo en el caso "D., Anna c/ Siam", señala

que al dictar el decr. 2175/86 el Ejecutivo lo hace "actuando en base a

una delegación legal que no ha sido cuestionada". Felizmente en materia

penal la Corte no ha tenido el mismo criterio en "Mouviel" dijo: "que

era inconstitucional dejar en manos del Poder Ejecutivo la descripción

de tipos de índole penal o sanciones penales sin límites ni pautas

señaladas por el Poder Legislativo", con lo cual ha cerrado la puesta a

207

la ley penal en blanco. Otro vicio O mala praxis, que veíamos a diario

antes del dictado del nuevo texto constitucional eran los denominados:

Reglamentos apropiados: decretos de necesidad y urgencia, Se trataba de

funciones legislativas que el Poder Ejecutivo ejercía sin ningún tipo de

delegación por parte del Legislativo; formalmente eran

inconstitucionales porque violaban el principio de distribución

funcional, antes aludido. La Corte en un caso referido a la incautación

de plazos fijos por el gobierno ha considerado constitucional el decreto

siempre que mediase: a) Una real situación de gravísimo riesgo social y

b) la no adopción por parte del Congreso de medidas contrarias. Por esto

a pesar de la prohibición contenida en el arto 29 de la C.N. nos

encontrábamos previo a la reforma constitucional con:

*Reglamentos delegados y subdelegados; como el dictado del circulares

por el Banco Central, efectuado por la ley de entidades financieras.

Una verdadera aberración jurídica son los productos de esta práctica,

denominados comunicados telefónicos regulados por la Circular Interna

del Banco Central, donde el mencionado Banco por comunicación telefónica

dicta normas con el carácter de leyes materiales que pueden tener

vigencia inmediata y ser publicadas más tarde en el Boletín Oficial.

Ciertamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha tenido en esta

materia una actitud vacilante y complaciente con el poder de turno; ya

en 1927 con el caso "Delfino", comienza a aceptar en los hechos, la

delegación legislativa, aunque en la mayoría de los casos acordándole

cobertura jurídica en las atribuciones del P.E. Vanossi, luego de un

meduloso estudio de la jurisprudencia, arriba a la conclusión de que

para la Corte sólo estaba prohibida la delegación que implique el

traspaso total del poder en sí, pero que quedan fuera de la proscripción

aquellos actos de delegación parcial, en los que un poder -el

Legislativo- comisiona a otro -el Ejecutivo- para la implementación o

complementación de un determinado régimen legal.

La Constitución italiana de 1948 incluyó la delegación legislativa en su

art 76: "El ejercicio de la función legislativa no puede ser delegado en

el gobierno sino con determinación de principios y criterios directivos

y solamente por tiempo limitado y para objetos definidos." En el derecho

público provincial la mayoría de las nuevas constituciones entre las que

se encuentra la de Córdoba (art. 13), prohíben expresamente la

delegación de potestades legislativas y sólo San Juan y Santiago del

Estero, las permiten con limitaciones.

El contenido de la reforma: Art. 76.- Se prohíbe la delegación

legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de

administración o de emergencia pública, con plazo para su ejercicio y

dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo

anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al

amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación

legislativa. Disposición transitoria octava: La legislación delegada

preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio

caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto

aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una

nueva ley. Corresponde ahora analizar el texto del art 76: Se establece

en principio la prohibición de la delegación legislativa, y a

continuación se abre una puerta a las excepciones "Salvo en materias

determinadas de administración o de emergencia pública". Considero que

la expresión es poco feliz, la mayoría de los temas pueden ser

considerados de administración y la emergencia pública, no es una

208

materia, es un estado que puede abarcar todas las "materias", incluso el

ámbito penal, el tributario, y el de los partidos políticos; ninguna

"materia" puede escapar a tan genérica expresión. Ha quedado entonces

como atribución del Congreso apreciar en cada caso concreto, en que

resuelva hacer uso de la delegación legislativa. El inc. 12 del art 100

señala que al jefe de gabinete le corresponde refrendar los decretos que

ejercen facultades delegadas por el Congreso; y que éstos están sujetos

al control de la Comisión Bicameral Permanente. podemos decir que la

delegación de facultades legislativas es una institución sumamente

poderosa y peligrosa, que para el caso de no ser usada con mesura hará

correr graves riesgos al Estado de derecho, poniéndolo al borde mismo de

la quiebra; en función de ello los jueces -verdaderos custodios de la

Constitución- deberán proceder en este aspecto con notable mesura e

interpretar las delegaciones legislativas con carácter restrictivo, ya

que el texto constitucional no ha previsto un modo de control de las

facultades delegadas por el propio Congreso.

Función jurisdiccional. juicio político y facultades disciplinarias: el

juicio pol se trata de una función política de control institucional.

Las facultades disciplinarias de ambas cámaras surgen de los arts. 64 y

66 de la C.N. En efecto, el art 64 dice: "Cada cámara es juez de las

elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez".

Y el art 66 señala: "Cada Cámara hará su reglamento y podrá con dos

tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de

conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad

física o moral sobreviniente a su incorporación y hasta excluirle de su

seno"

Función electoral. Elección del Poder Ejecutivo: cap XVIII 330-337

Función de control administrativo y financiero del Congreso sobre el PE:

Remediar los abusos del poder es el principal motivo de su división. Por

ello la Constitución ha dividido las funciones, ha creado tres órganos

distintos de poder federal y ha distribuido las competencias entre éstos

y las provincias. "Es necesario que el poder detenga al poder", afirmaba

Montesquieu. La función de control del Congreso sobre el Poder Ejecutivo

cobra por esto vital importancia política. Veamos pues cuáles son estas

atribuciones:

l. X el ppo de legalidad la act adm debe cumplirse de acuerdo a la ley.

2. Imposición legal de tributos. Constitucionalmente, sin la aprobación

del Congreso el gobierno federal no puede crear tributo alguno.

3. Presupuesto y cuenta de inversión: "Fijar anualmente, el presupuesto

gral de gastos y cálculo de recursos de la adm nac, en base al prog gral

de gob y al plan de inversiones púb y aprobar o desechar la cuenta de

inversión".La práctica demuestra que en el Congreso el presupuesto en

lugar de achicarse se agranda, pues éste pareciera canjear su facultad

de control, por la inclusión de nuevas partidas que beneficien intereses

locales o partidarios. Para reparar esto, la Enmienda de 1972 pretendió

agregar a la Constitución el siguiente texto: "El Congreso podrá

disminuir pero no aumentar las autorizaciones de gastos incluidos en el

proyecto de presupuesto y no podrá sancionar proyectos de leyes que

ordenen gastos sin crear los recursos necesarios para su atención". Para

minimizar esta presión política los presidentes Yrigoyen y Del Castillo

aprobaron por decreto los denominados duodécimos, por los cuales

209

mensualmente habilitaban partidas iguales a las aprobadas para el

periodo anual anterior.

4. Comisiones investigadoras: puede el congreso citar a dichas

comisiones a las personas que considere involucradas, pero no puede

aplicar penas, deberá limitarse a poner en conocimiento de la justicia

la comisión del presunto hecho delictivo que surgiere de la inv.

5. Las memorias de los ministros. Que deben presentar anualmente en

función de lo establecido en el arto 104 de la C.N., también ha caído en

desuetudo renunciando el Congreso por falta de ejercicio a esta

importante atribución de control establecida en el texto constitucional.

6. Interpelación a los ministros: esta atribución refuerza el control

pol del congreso sobre el ejecutivo.

7. Acuerdo del Senado: Las importantísimas funciones políticas acordadas

al P.E. por el arto 99 incs. 4, 7 y 13 de la C.N. deben ser realizadas

con acuerdo del Senado. Tiene éste la facultad de descalificar a las

personas propuestas para importantes cargos militares, en el servicio

exterior de la Nación y en la Magistratura. Tb el Senado debe prestar

acuerdo p la muy excepcional facultad del PE de declarar el est de

sitio.

8. Elección del presidente, incapacidad y desplazamiento del mismo.

9. Juicio político: es 1 atribución jurisdiccional.

10. Jefe de gabinete de ministros: importantísima atribución

constitucional del control del congreso sobre el PE.

11. La Auditoria General de la Nación: genera una gran expectativa sobre

el control económico del est y el cumplimiento x parte del congreso de

su oblig de aprobar o desaprobar las cuentas de inversión.

Las atribuciones del congreso

La mayoría de las veces el congreso se expresa a través de leyes

que pueden ser sólo formales o leyes formales y materiales; estas

últimas son las que hacen a la función legislativa del Estado federal a

cargo exclusivamente del Congreso, las que a su vez pueden dividirse en:

legislación común, local, y federal. Existen también otro tipo de leyes

formales materiales que además de la voluntad del Congreso necesitan la

voluntad concurrente de otro Estado; si éste es provincial nos

encontramos en presencia de una ley convenio y si es internacional, en

presencia de un tratado.

Por otro lado existen un sinnúmero de decisiones políticas de gobierno o

de control, que pueden en su mayoría ser tomadas por el Congreso con la

forma de ley, leyes sólo formales o con la forma de declaraciones,

resoluciones, acuerdos, sentencias que emanan del Congreso o de cada

Cámara individualmente. Estas son tb parte de las atribuciones que la

C.N. le otorga al Congreso en la distribución de competencias entre la

Nación y las pcias y división de poderes q en el orden federal realiza.

Poderes explícitos: Son los que se encuentran expresamente

normados en el texto constitucional, principalmente en el art 75.

Poderes, atribuciones o funciones políticas: Las funciones pol normalmente se clasifican en funciones de gob y funciones de

control.

Función preconstituyente: cap 5, pag 184 tomo 1.

Función jurisdiccional: juicio pol (cap 13, pag 82, tomo 2),

facultades disciplinarias (cap 17, pag 242, tomo 2. cap 16, pag 204 y

207), juez de las elecciones, D y títulos de sus miembros(cap 16 pag

203), y fijación de límites provinciales (El Congreso, ha usado

sabiamente de esta atribución, como un verdadero árbitro o juez,

210

procurando avenimientos o arreglos directos entre las provincias, y

garantizándoles el debido proceso con amplitud en el ofrecimiento de la

prueba, cuando ello ha sido necesario.

Función electoral: el Congreso sigue teniendo facultades

electorales en los casos de acefalía (art. 88) y en los casos de

renuncia y nueva elección del presidente.

Función de control:

* Control a las pcias: Intervención federal (cap 7, pag 262) y la

fijación de límites (art 75, inc 15).

* Control a sus propios miembros

* Control de una cámara a otra

* Control del Poder Judicial: En cuanto a la atribución exclusiva

contenida en el ex arto 67 inc. 17 (hoy art 75 inc. 20) de crear,

modificar y suprimir Tribunales del Poder Judicial de la Nación, es una

consecuencia de la potestad exclusiva del Congreso en materia

presupuestaria, en cuanto afectan partidas y crean erogaciones q deben

ser contempladas en el presupuesto. Por esto esta act está vedada al

P.E.

* Control administrativo y financiero del PE: Cap 18 y 19

* Función administrativa propia (de gob): Un típico ejemplo de función

política que no es de control sino de gobierno. son las funciones

administrativas propias del Congreso, surgidas del arto 75 inc. 20 (ex

arto 67 inc. 17) cuando le otorga la potestad de crear y suprimir

empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores e

incluso conceder amnistías.

Cláusula indigenista: Hoy el inc. 17 del arto 75, totalmente original,

merece un tratamiento especial, veamos su contenido: "Reconocer la

preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación

bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus

comunidades y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que

tradicionalmente ocupan, y regular la entrega de otras aptas y

suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,

transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su

participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los

demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer

concurrentemente estas atribuciones". El nuevo inc. 17 demuestra que la

intención de los constituyentes del 94 ha sido reparar desde la

igualdad, ese agravio ocasionado a "nuestros hermanos los indios" como

los llamara San Martín. Seguidamente el inciso incorpora una garantía,

el respeto a la identidad y a una educación bilingüe e intercultural.

Funciones militares y de emergencia: 1. Declaración de guerra

y paz. El arto 75 inc. 25, (ex 67 inc. 21) otorga al Congreso la

potestad de autorizar al P.E. a declarar la guerra y hacer la paz. La

trascendencia de estos actos que comprometen la soberanía y la

existencia misma de la Nación, requiere que sea el Congreso, que

representa directamente al pueblo quien tome esas resoluciones.

2. Cartas de represalia. Esta atribución está prevista en el arto 75

inc. 26 que tiene su origen en el ex arto 67 inc. 22, que preveía además

el otorgamiento de las patentes de corso, institución que fue suprimida

acertadamente por la reforma de 1994. Los corsarios eran marinos que

armaban buques piratas en forma privada y ofrecían sus servicios a las

naciones beligerantes; de este modo obtenían la patente de corso y/o la

carta de represalia y atacaban a los buques militares o mercantes de

211

bandera del otro país, el botín que se obtenía era repartido entre el

corsario y el país que había otorgado la patente.

3. F{iar las Fuerzas Armadas en tiempo de paz y guerra. Esta es otra de

las facultades de control administrativo y financiero del Congreso sobre

el P.E. consagrada por el arto 75 inc. 27 (ex arto 67 inc. 23) y al

igual que la facultad de crear y suprimir las vacantes en la

administración pública, fijando sus atribuciones, consagrada en el arto

75 inc. 20 corresponden al Congreso, porque además de su importancia en

la defensa del estado, implican erogaciones presupuestarias, materia

esta de exclusiva competencia del PL.

4. Fuerzas Armadas: dictar las normas para su organización y gobierno.

Es atribución del Congreso, prevista en el arto 75 inc. 27, dictar las

normas para la organización y gobierno de las fuerzas armadas. En virtud

de este inciso se dictaron las leyes de servicio militar obligatorio,

ley de orgánica de las fuerzas armadas y de defensa nacional. La

especial relación jurídica tanto en materia de derechos como de

obligaciones, que une a los integrantes de las fuerzas armadas,

oficiales, suboficiales o soldados, con el Est se llama estado militar.

No obstante ello la Corte ha resuelto, que los tribunales militares no

forman parte del Poder Judicial de la Nación, sino que dependen

funcional y orgánicamente del P.E.

5. Autorizar la reunión de milicias pciales y disponer la org armamento

y disciplina (suprimida). Con el dictado de la ley de servicio militar

obligatorio en la presidencia de Roca, las milicias pciales

desaparecieron, cayendo en desuetudo. La ref de 1994 suprimió este inc.

6. Permitir el ingreso de tropas extranjeras y autorizar la salida de

tropas nacionales fuera del país. La previsión está contenida en el inc.

28 del art 75, (ex inc. 25 del arto 67) y relacionada a la trascendencia

que este tipo de acciones bélicas importan para la vida misma del Est.

7. Estado de sitio y emergencia: art 75. inc 29

Funciones en las relaciones internacionales: Por último el arto 75 inc.

15, (ex 67 inc. 14) otorga al Congreso la facultad de: "Arreglar

definitivamente los límites del territorio de la Nación". Esta

atribución fue ejercida por el Congreso cuando se resolvió con Chile el

problema del Canal de Beagle.

Poderes, atribuciones o funciones legislativas Legislación común: El inc. 12 del arto 75 ha sido reformado y su

redacción ha quedado así: "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal,

de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o

separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,

correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales,

según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas

jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación

sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de

nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina; así como

sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y

documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento

del juicio por jurados". La enumeración de los códigos q el inc realiza

es la denominada legislación común, llamada tb derecho sustantivo o de

fondo; es una función legislativa q la Const otorga exclusivamente al

Congreso de la Nación en el arto 75 inc. 12 q deriva del ex art 67 inc.

11 y correlativamente niega a las pcias en el art 126.

Legislación local: Hemos visto que la facultad legisferante corresponde

al Congreso en el ámbito nacional y a las legislaturas en el ámbito

provincial; estas últimas dictan las leyes denominadas locales

212

aplicables en su territorio y en las materias no delegadas por la

Constitución al Congreso, por ej. las normas procesales. Por su parte el

Congreso en virtud del art 75 inc. 30 (que reemplaza al inc. 27 del 67)

tiene la facultad de: "Ejercer una legislación exclusiva en el

territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria

para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de

utilidad nacional en el territorio de la República Las autoridades

provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e

imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el

cumplimiento de aquellos fines". Las leyes que se dicten en función de

este artículo son las de derecho local y por ello el Congreso continúa

siendo la Legislatura local de la Capital Federal. Por otra parte, el

inc. 15 del art. 75 otorga al Congreso varias facultades que también

forman parte del derecho local; en función de ellas el Congreso ha

organizado la Justicia Nacional de la Capital Federal, competente para

aplicar el derecho común y el local en su territorio, al igual que la

justicia provincial en el suyo. Es menester señalar sin embargo que el

artículo ha venido a clarificar un viejo y delicado problema referido a

la competencia impositiva y del poder de policía de los municipios y las

provincias en los lugares donde se radicaban establecimientos de

utilidad nacional. El nuevo inciso distingue entre la legislación

exclusiva del Congreso que antes era totalmente abarcativa y la

legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos" que

ahora se determina conforme al nuevo inciso. A las legislaturas

provinciales y al congreso les corresponde legislar en materia procesal,

x no ser ésta una materia delegada y sólo al Congreso en materia

sustancial o de fondo.

Legislación federal: Siguiendo a Bidegain para tratar de clasificar un

tema muy variado que como ya hemos visto, sólo se puede definir por

exclusión, lo dividiremos en: 1) Asuntos económicos, 2) Promoción y

prosperidad, 3) Legislación tributaria y 4) Legislación especial.

Asuntos económicos: "La Constitución ha tenido el visible, expreso

y claro propósito de centralizar, de uniformar todo lo que se refiere al

comercio y al orden económico nacional".

Comercio exterior e interprovincial: corresponde al Congreso:

"reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias

entre sí". Es una de las fuentes más importantes de creación de derecho

federal y de la invasión del Congreso en la órbita exclusiva de acción

de las provincias. "El vocablo comercio usado por la Constitución

americana igual al de nuestro inc. 13 del arto 75, ha sido interpretado

en el sentido de comprender además del tráfico mercantil y la

circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la

Nación, la conducción de personas y la transmisión por telégrafo,

teléfono u otro medio de ideas, órdenes y convenios".

Correos. Comunicaciones: "Arreglar y establecer correos

generales de la Nación". La reforma de 1994, elimina las postas que

figuraban en el viejo inc. 13 del art 67, y agrega la palabra generales

como calificativo de correos, con lo que actualiza el inciso sin alterar

su espíritu. "El poder para reglar el comercio así comprendido es la

facultad para prescribir las reglas a las cuales se encuentra sometido y

su ejercicio corresponde al Congreso de la Nación de una manera tan

completa como podría serio en un país unitario". Por ello es atribución

del Congreso legislar todo lo relativo al transporte interprovincial, a

los telégrafos, a los ferrocarriles, a las comunicaciones telefónicas,

radiotelegráficas, a la radio, a la televisión, a los servicios

213

eléctricos interconectados, a los gasoductos, a las comunicaciones

satelitales y por supuesto al transporte aéreo, etcétera. Salvo que se

realicen dentro del ámbito exclusivo de la provincia, lo que es muy

difícil, prácticamente imposible, porque el punto de conexión casi

siempre excede los límites provinciales.

Libre navegación de los ríos interiores. Navegación marítima.

Aduanas. Libre tránsito: El art 26: "La navegación de los ríos interiores

es libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a los

reglamentos que dicte la autoridad nacional". Al monopolio comercial

español, se le opuso el librecambismo inglés. La Vuelta de Obligado

estaba aún presente en el espíritu de los constituyentes. Alberdi

pensaba que este principio sería la llave maestra que permitiría a los

barcos dejar atrás al puerto de Buenos Aires y provocar un amplio

desarrollo económico en las provincias ribereñas. El nuevo modelo se

completó con la supresión de obstrucciones al tránsito por los ríos,

arts. 11 y 12; la libertad de los nacionales y extranjeros de navegar y

comerciar, arts. 14 y 20; la competencia exclusiva del Congreso sobre

reglamentación de la libre navegación de los ríos interiores, arts. 67

inc. 9 y 108 (hoy arts. 75 inc. 10 Y 126) y la facultad concurrente de

Nación y provincias en materia de construcción de canales navegables y

exploración de los ríos, arts. 67 inc. 16 y 107 (hoy arts. 75 inc. 18 y

125). La realidad y el poder de la pcia de Bs Aires, cuando se incorpora

en 1860 a pesar de la derrota de Cepeda, hicieron que el pensamiento

alberdiano en este sentido no se cumpliera. En efecto, Buenos Aires

organizada como provincia desde 1820, había establecido su Aduana y

organizado su puerto, dotándolo de una adecuada infraestructura,

depósitos, medios de carga y descarga, bancos, etcétera. El interior

carecía de estos incentivos y la única manera de estimular a los barcos

a dejar atrás el puerto de Buenos Aires era con tarifas diferenciales.

Buenos Aires consigue anular esta posibilidad con tres agregados:

Primero: Al arto 12: "Sin que en ningún caso puedan concederse

preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o

reglamentos de comercio". Segundo: Al inc. 1 del arto 67: Con la

uniformidad de tarifas y avalúos para toda la Nación, en materia de

derechos de importación. Tercero: Al inc. 9 del arto 67 con la

prohibición de la supresión de la Aduana de Es. As.

En el marco del derecho federal resulta de capital importancia

determinar el régimen de aguas navegables y no navegables y si su

dominio y jurisdicción corresponde a las provincias o a la Nación. El

art 116 establece la competencia federal en las causas de almirantazgo y

jurisdicción marítima. Por ello el concepto de aguas navegables es el

divisorio entre la competencia federal y local. La Corte ha resuelto

"Que el dominio de los ríos que corren por su territorio corresponde a

las provincias, sin perjuicio de la jurisdicción del gob federal en lo q

se relaciona con la navegación interprovincial. X vía de la llamada

cláusula de la prosperidad se ha llegado a la competencia concurrente

entre el gobierno federal y las provincias, arto 125, cuando por

ejemplo, se han realizado grandes obras hidroeléctricas. La

reglamentación de la navegación marítima no es atribuida en forma

expresa por la Const al Congreso. Las aduanas provinciales, existentes

al momento de creación de la Constitución, fuentes de conflictos y

reyertas entre caudillos, son suprimidas por el arto 9° que además

otorga al Congreso la facultad de sancionar las tarifas q se aplicarán.

Por su parte el art 126 prohíbe la creación de aduanas pciales. Los

arts. 10, 11 Y 12 establecen la libre circulación de mercaderías, medios

214

de transporte, etcétera, y derechos de tránsito desde una provincia a

otra, con lo q se pretende afianzar la unión nacional. Hoy a la luz del

art 11, cabe preguntarse si el peaje es constitucional.

Bancos. Monedas y medidas: En el momento del dictado de la C.N

de 1853/60, coexistían en el país distintas monedas metálicas, españolas

y de otras naciones, nacionales y provinciales, este último hecho

reconocido por el arto 67 inc. 1, en su mayoría adulteradas en su peso y

ley, con lo que las transacciones comerciales carecían de seguridad. En

1994 los constituyentes suprimieron el párrafo del inc. 1 del art 67 hoy

75 que hacía referencia a "la moneda que fuese corriente en las

provincias respectivas"; con lo que expresamente se manifestaron por la

inexistencia de monedas provinciales. Siendo la facultad de acuñar

moneda y darle su valor, una atribución de la soberanía, la Constitución

se la otorga al Congreso en los arts. 75 inc. 11 y se las prohíbe a las

provincias, art 126. La moneda metálica es reemplazada por el billete, q

cuando es convertible se llama moneda de papel, siendo su curso legal.

Desaparecida la convertibilidad nos encontramos en presencia del papel

moneda, cuyo único respaldo es la palabra del Est emisor; su curso es

forzoso, ya q esa palabra, no siempre es confiable, pues se utiliza la

emisión descontrolada p paliar los déficit fiscales generándose la

inflación q es un impuesto encubierto. Para evitar la emisión monetaria

sin respaldo que es la generadora de inflación, los constituyente de

1994, en el inc. 19 del art 75, reformado integralmente, incluyen dentro

de las funciones del Congreso la de: "Proveer a la defensa del valor de

la moneda". Es dable esperar que el anhelo de los constituyentes se

cumpla. El inc. 5 del viejo art 67 autorizaba al Congreso a crear un

banco nac con facultad de emitir billetes. Este banco es el Bco de la

Nac Arg, y no el Bco Central como podría pensarse. El inc. 6 del art 75

está redactado así: "Establecer y reglamentar un banco federal con

facultades de emitir moneda, así como otros bancos nacionales". El inc.

11 del arto 75 autoriza al Congreso a adoptar un sistema de pesas y

medidas para toda la Nación. El objetivo es concordante con el principio

de regulación uniforme del comercio exterior e interprovincial. Ya en

1863, la ley 52 adoptó para la república el sistema métrico decimal.

Asuntos financieros

Impuestos: La distribución de los recursos financieros entre

la Nación y las provincias, sin provocar una excesiva presión

tributaria, fue uno de los temas más difíciles que debieron sortear los

constituyentes del 1853/60 para gestar la unión nacional. La

clasificación de impuestos directos e indirectos, según se podía inferir

del art 67 inc. 2 acercó la solución al problema. Se entiende por

impuesto directo a aquel en que el contribuyente de jure (designado por

la ley) es también el contribuyente de facto (el que debe pagar

realmente) sin poder trasladarlo a terceros. Por ejemplo, el impuesto a

las ganancias, al patrimonio. Los impuestos indirectos en cambio son

aquellos en los que el contribuyente de jure, traslada el pago

efectuado, de tal modo que el contribuyente que paga realmente es un

tercero. Ej: Impuesto al Valor Agregado. Los impuestos indirectos, se

subdividen a su vez en impuestos internos y externos. Debe agregarse

también el uso indiscriminado de la Nación del impuesto de inflación

generado por emisiones sin respaldo para financiar los déficit

presupuestarios. Debido a ello, desde 1934 se comenzaron a gestar leyes

de coparticipación federal. Con la reforma de 1994 Se incorpora en el

texto constitucional el concepto de ley convenio, ampliamente utilizado

en la práctica. "La distribución entre la Nación, las provincias y la

215

ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a

las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas

contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria

y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad

de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional".

Algunos principios tributarios constitucionales, que es necesario

recordar y defender.

Legalidad fiscal: Es un derivado del principio de legalidad general

consagrado en el arto 19 de la C.N. y especialmente normado en el art

17: "Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el

art 4°". La potestad del Congreso es indelegable.

Igualdad fiscal: art 16, "La igualdad es la base del impuesto y de las

cargas públicas". La igualdad debe entenderse entre los iguales, por

ello no es inconstitucional la proporcionalidad ni la progresividad, por

la que se aumenta la alícuota cuando aumenta el capital imponible.

Equidad fiscal: Surge del art 4°, "de las demás contribuciones que

equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso".

Razonabilidad del tributo: Este principio subsume al de la igualdad, la

equidad, la no confiscatoriedad, la generalidad, la proporcionalidad, la

progresividad y la finalidad tributaria.

Empréstitos: El art 75 inc. 4 autoriza al Congreso a:

"Contraer empréstito sobre el crédito de la Nación", en concordancia con

la última parte del art 4°. Este se trata de un recurso extraordinario,

al igual q la imposición de contribuciones directas, no p gastos

ordinarios del Est.

Deuda externa: la mala práctica ha hecho que esta atribución

congresional se desvirtúe, poniendo incluso esta facultad en manos del

P.E. o sus ministros, hecho que ha ocurrido también con la

importantísima facultad contenida en el arto 75 inc. 7 de "Arreglar el

pago de la deuda interior y exterior de la Nación".

Tierras de propiedad nacional: El art 4° incluye a la venta o

locación de tierras de prop nac como parte fund del Tesoro Nacional.

Subsidios a las pcias: El inc. 9 del art 75 faculta al

Congreso a "Acordar subsidios del Tesoro nacional a las pcias, cuyas

rentas no alcancen, según sus presupuestos, a cubrir sus gastos

ordinarios". Esta facultad congresional es potestativa, xq las pcias no

pueden exigir su cumplimiento, y ha sido mal usada, tanto x el Congreso

como por las provincias. El Congreso ha otorgado los subsidios cuando la

mayoría política circunstancial y sus intereses así lo requerían y las

provincias en muchos casos se han transformado en parasitarias del

gobierno federal, subvencionando con puestos públicos pagados por el

Tesoro Nacional, a los adictos de los gobernadores de turno. Es dable

señalar que también son usados como herramienta de presión política.

Prosperidad, ilustración y bienestar general: El inc. 18 del arto

75 (ex inc. 16 del arto 67), juntamente con el inc. 13 del mismo

artículo (ex inc. 12 del arto 67), como se ha dicho, son las mayores

fuentes de legislación federal. En efecto, la redacción amplia, no

limitativa del inc. 18 permite extraer como actividad propia del

gobierno federal toda actividad cuyo fin sea el engrandecimiento, la

seguridad, el progreso, la prosperidad, la ilustración y el bienestar

general. Así, en virtud de estas normas, deberán compatibilizarse la

expansión de las fuerzas materiales, el mejoramiento económico de la

comunidad, sin desmedro de las libertades y de la forma de gobierno

dispuesta por la Ley Fundamental.

216

Desarrollo humano con justicia social. Art 75, inc 19: El inc.

18 que acabamos de tratar concibió el bienestar general conforme a las

pautas del constitucionalismo liberal que inspiraba a los constituyentes

de 1853/60. Nuestra Constitución tiene una deuda con el

constitucionalismo social, que en mi criterio los constituyentes del '94

pretendieron saldar incorporando normas en este arto 75, ya que no

podían hacerlo en la parte dogmática. inc. 19: "Proveer lo conducente al

desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la

productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la

formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la

moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su

difusión y aprovechamiento". "Proveer lo conducente al desarrollo

humano", lleva ínsito el contenido de concebir al hombre como un ser que

se desarrolla en la sociedad. La igualdad real de oportunidades de cada

hombre en su desarrollo cobra fuerza normativa, se ha reconocido que no

es legítimo que las desigualdades económicas frustren las

potencialidades del hombre.

Defensa del valor moneda: N q impide o tiende a impedir la

emisión monetaria sin respaldo, evitando la inflación q todo lo corroe.

Las regiones. Equilibrio: "Proveer al crecimiento armónico de

la Nac y al poblamiento de su territorio, promover políticas

diferenciadas q tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de

pcias y regiones. P estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen".

Educación, cultura y universidades: "Sancionar leyes de

organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional

respetando las particularidades provinciales y locales, que aseguren la

responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y

la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de

oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna, y que

garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública

estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre

creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y

los espacios culturales y audiovisuales". Una característica de nuestra

formación cultural es que nuestra educación no estuvo al servicio de la

unidad nacional, los programas en el siglo pasado fueron diseñados

mirando a Europa, considerando "bárbara" a la cultura nativa, hoy aún

puede apreciarse esa poderosa influencia. Párrafo especial requiere la

inclusión de los principios de gratuidad y equidad de la educación

pública estatal, tras estos dos' conceptos se esconde una ardua polémica

que divide a los argentinos y que se tradujo en las posiciones de los

constituyentes. Para muchos el principio de gratuidad de la enseñanza

pública es la principal característica positiva de la educación de

nuestro país y por ese principio luchan denodadamente. Otros afirman que

no es posible que el Estado se haga cargo de la educación de las

personas pudientes y consideran inequitativo que ello ocurra, por esa

razón luchan por la equidad, para que los que tienen contribuyan con el

costo de la educación estatal. La consagración de la autonomía y

autarquía de las universidades nacionales, en el texto constitucional,

nos merece un plausible reconocimiento. La autonomía ha de entenderse en

el ámbito académico y en este aspecto tiene por objeto liberarlas de las

presiones políticas de turno y permitirles jugar un rol "autónomo" en la

formación de la cultura nacional. La autarquía debe entenderse en el

ámbito presupuestario y en este aspecto deben estar vinculadas con los

recursos que el Estado debe proveerles para su funcionamiento.

217

La igualdad. Los D humanos. Art 75 inc 23: "Legislar y promover

medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de

oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos

reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales

vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños,

las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un

régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño

en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del

período de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el

tiempo de lactancia". De la lectura del inciso se advierte que los

constituyentes del '94, le imprimieron al nuevo texto constitucional una

tónica indudable de constitucionalismo social, que compromete al

Congreso a: "Legislar y promover medidas de acción positiva que

garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce

y ejercicio de los derechos reconocidos en esta Constitución y…". El

debate de la penalización del aborto ha quedado para el Congreso, ya que

el nuevo texto: "…no tiene el alcance de obligar al Congreso para que,

en el ejercicio razonable de su legislación y su política criminal,

tipifique el aborto como delito…".

Legislación especial: Bajo este título surgido del art 75 inc. 12,

se agrupa un sinnúmero de materias que se encuentran desperdigadas por

el texto constitucional y cuya clasificación resulta sumamente difícil.

Del citado inc. 12 surgen las leyes de naturalización y nacionalidad con

sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio

del argentino, bancarrotas, falsificación de moneda corriente y

documentos públicos del Estado y el establecimiento del juicio por

jurados. Del art 17 surgen las leyes de expropiación.

Leyes constitucionales: La reforma del '94 ha ordenado la

realización de nuevas leyes, que por surgir de un mandato de la propia

Constitución se denominan leyes constitucionales, están referidas en

general a nuevas instituciones, y son las siguientes: ética pública, art

36; partidos políticos, iniciativa popular, consulta popular, medio

ambiente, D del usuario y del consumidor, servicios públicos, amparo,

hábeas corpus y hábeas data, coparticipación federal, creación del Banco

Federal, ciudadanía y nacionalidad, propiedad de las comunidades

indígenas argentinas, régimen de seguridad social p el niño, mujeres,

ancianos y personas con discapacidad, reglamentación de la Auditoría

General de la Nación, defensor del pueblo, decretos de necesidad y

urgencia, ministerios, Consejo de la Magistratura, Min Púb, Cap Federal,

competencias del est nac sobre ella y convocatoria a elecciones p el

dictado del estatuto.

Auditoría General de la Nación

La incorporación de los organismos de control por parte del nuevo

texto constitucional importan un avance de consideración en la búsqueda

del equilibrio institucional, ante la preponderancia del Poder Ejecutivo

en la Constitución de 1853/60 en sus reformas y en los hechos. El novel

art 85 establece que: "El control externo del sector público nacional en

sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativo s será

una atribución del Poder Legislativo. El examen y la opinión del Poder

Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración

pública, estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General

de la Nación, Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con

autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que

reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por

218

mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del

organismo será designado a propuesta del partido político de oposición

con mayor número de legisladores en el Congreso. Tendrá a su cargo el

control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la

administración pública centralizada y descentralizada cualquiera fuere

su modalidad de organización y de las demás funciones que la ley le

otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o

rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos

públicos". La Auditoría tiene a su cargo:

1) Fiscalizar la legalidad de los actos del Poder Ejecutivo que

comprometan el patrimonio del Estado.

2) Realizar, por sí o por terceros, auditorías financieras, de

legalidad, de gestión, de jurisdicción en cuanto a la evaluación de

planes y programas en ejecución.

3) Examinar y dictaminar sobre los estados contables financieros de los

organismos de la administración nacional.

4) Controlar el manejo de los recursos provenientes de operaciones de

crédito público, para lo cual puede solicitar el auxilio de los

ministerios correspondientes y de la autoridad de contralor bancario,

esto es el Banco Central de la República Argentina, quienes deberán

proveer de la información que se estime necesario requerir.

5) Auditar y emitir dictamen acerca del estado económico-financiero del

Banco Central de la República Argentina independientemente del sistema

de auditoría propio de la entidad puesta en consideración.

6) Auditar y emitir dictamen sobre la administración de las empresas del

Estado y su situación financiera.

7) Es también competencia de la Auditoría General de la Nación el

recibir, guardar y comprobar el registro patrimonial del Estado y que

obliga a ministros, secretarios de Estado, subsecretarios, directores

nacionales, máximas autoridades de organismos descentralizados o

directores de empresas y sociedades del Estado, que deberán ser

actualizadas anualmente y en especial cuando el funcionario cesa en su

cargo.

La Auditoría General de la Nación depende funcionalmente del Congreso de

la Nación, ante quien informa de su gestión por intermedio de la

Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas, la que juntamente con

las comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas cámaras participan en

la acción del instituto en estudio. Tiene las mismas atribuciones y

privilegios constitucionales que el legislador, pero no es componente de

las cámaras, situación que comparte con el ombusdman. Tiene como valor

agregado la independencia de criterio y el poder delegado que le permite

accionar por sí o por mandato.

Defensor del pueblo

El desarrollo de la humanidad y consecuentemente del derecho, ha

servido de marco adecuado para la incorporación de una nueva institución

surgida en Suecia en 1809 y que es el justitia ombusdman o defensor del

pueblo, como lo conocemos entre nosotros desde reciente data. El

defensor del pueblo es una conquista de la sociedad que reclama mayor

participación democrática. Adecuadamente instrumentadada, la figura

acuerda voz al simple ciudadano por medio de su defensor, -que actúa

basado en el pincipio de "autorictas" para hacer escuchar su queja, que

de otro modo resultaría totalmente estéril. La Constitución Nacional

estatuye en su art 86 que: "El Defensor del Pueblo es un órgano

independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que

219

actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de

ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos

humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en' esta

Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la

administración; y el control del ejercicio de las funciones

administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación

procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos

terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras.

Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su

cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.

La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados

por una ley especial". Su designación por la Legislatura implica un

gesto determinante frente al poder administrador, ya que está facultado

para intervenir por sí o por requerimiento de parte en conflictos

generados por la injerencia de la burocracia en desmedro de la libertad

y de los derechos de particulares. El defensor del pueblo tiene la

potestad de requerir información o tomar declaraciones testimoniales de

valores similares a los que se prestan ante la justicia, puesto que

sirven luego para conformar prueba procedimental. El defensor del

pueblo, en el juego de las instituciones sirve a la consolidación del

Poder Legislativo como instrumento de contralor frente a los restantes

poderes de la Constitución. Ejercita su accionar en áreas que escapan a

la influencia de las habituales estructuras de contralor creadas por el

propio Estado, utilizando procedimientos no tradicionales, aumentando en

consecuencia la protección y tutela de los derechos de los ciudadanos y

que se pueden considerar en la categoría de difusos. Es por ello que el

texto constitucional señala expresamente la competencia del defensor del

pueblo cuando en el art 43 segundo párrafo señala: "Podrán interponer

esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a

los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al

consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general,

el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a

esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los

requisitos y formas de su organización". El Defensor del Pueblo es un

órgano jurídico que carece de la potestad o imperium tradicional del

derecho; en cambio, sin ese poder de coacción, puede convencer,

recomendar, dar consejos o advertencias en un juego institucional

diferente donde la publicidad de sus actos es un arma fundamental. Su

tarea no es de reparación de agravios, ni tampoco de acciones

resarcitorias, tareas que le corresponden a otras áreas perfectamente

delimitadas en el marco constitucional, para evitar engorrosas

superposiciones que retardan el accionar de todos los institutos

comprometidos en el debate jurisdiccional. Las condiciones requeridas

para ser designado defensor del pueblo son las mismas calidades que se

exigen a los legisladores y con un mandato de cinco años, reelegible por

igual período. El defensor del pueblo o comisionado parlamentario debe

cumplir, en consecuencia, tres funciones como comisionado del Poder

Legislativo: 1) Protección de los intereses difusos; 2) Control de la

eficacia de los servicios públicos y 3) Supervisar el cumplimiento de la

ley por parte de la administración pública. Todos los archivos, todas

las formas de registraciones y todos los sistemas de almacenamiento de

datos del administrador deben ser puestos a disposición al solo

requerimiento del defensor. Su injerencia va más allá de la

argumentación de la calificación de confidencialidad o secreto de los

documentos requeridos.

220

UNIDAD 19: “ El poder Ejecutivo”

La función ejecutiva en la constitución nacional

En la Segunda Parte de la Constitución, Título Primero, en donde se estructura

el Gobierno Federal, se regula en la Sección n, la creación, composición,

competencia y atribuciones del Poder Ejecutivo, comprendiendo a sus órganos

auxiliares, en cuatro Capítulos que establecen su "naturaleza y duración"

(arts. 87 al 93); "de la forma y tiempo de la elección del presidente y

vicepresidente de la Nación" (arts. 94 al 98); "atribuciones" (art. 99) y "Del

Jefe de gabinete y demás ministros" (arts. 100 al 107). P/ Joaquín González el

Poder Ejecutivo con relación al Legislativo y Judicial es el "más débil, en

cuanto a recursos y medios de defensa constitucional contra los demás poderes y

sus actos se hallan sometidos a la aprobación y examen legislativo, y expuestos

a convertirse en capítulos de acusación en el juicio político, salvo aquellas

facultades exclusivas y expresamente concedidas, pero que se refieren más bien

a la masa del pueblo que a los otros poderes. La Constitución sólo ha reforzado

su autoridad, haciéndola muy superior a la del Congreso y del Poder Judicial,

en casos excepcionales, cuando peligra la paz pública, y en que se tiende a

crear situaciones extraconstitucionales, como las de guerra, asamblea, ley

marcial o estado de sitio". Con la reforma constitucional de 1994, hay quienes

creen que se han recortado las competencias y atribuciones del presidente de la

Nación, con la institucionalización del Jefe de Gabinete. En realidad no es

así, ya que las jefaturas del presidente se mantienen intactas y sólo se ha

producido una desconcentración de funciones relacionadas con la administración

pública, sobre las cuales el presidente puede dar instrucciones y supervisar,

de modo q sigue siendo el jefe. El nuevo art. 100 establece al al jefe de

gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la

Nación, le corresponde:

1. Ejercer la administración general del país. 2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las

facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el

presidente de la Nación.

3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración; excepto los que correspondan al presidente.

4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete, resolver sobre las materias que le indique el

Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia

estime necesario, en el ámbito de su competencia.

5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndo1as en caso de ausencia del presidente.

6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder

Ejecutivo.

7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de Presupuesto nacional.

8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria

de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la

iniciativa legislativa.

9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.

10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación

en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.

11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.

12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.

13. Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá

221

personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a

consideración de la Comisión Bicameral Permanente.

El presidente de la Nación sigue teniendo la calidad de ser el jefe supremo de

la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración general

del país y "supervisa el ejercicio de la Facultad del jefe de gabinete de

ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su

inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales" (art. 99

inc. 10); y también puede "pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes

de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a

los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están

obligados a darlos" (art. 99 inc. 17). El Poder Ejecutivo sigue siendo

unipersonal, y conservando las jefaturas que tenía. El jefe de gabinete carece

de la acción de impulso o de gobierno y puede recibir del presidente

instrucciones que son de cumplimiento obligado, en cualquiera de las

competencias que le asigna la Constitución. Es un hombre de confianza del

presidente, desde que éste tiene facultades para nombrarlo y removerlo por sí

solo (art. 99 inc. 7), sin perjuicio de la viabilidad del juicio político y del

voto de censura del Congreso y posterior remoción. En relación al Poder

Legislativo, la Constitución reformada mantiene al presidente de la Nación en

el ejercicio de una influencia legítima en la legislación y progreso del país,

ejerciendo poderes de colegislador que ejercita por medio de su jefe de

gabinete o de sus ministros, tanto en la etapa la iniciativa, como en la

discusión de los proyectos de ley. Se agrega la atribución que tiene el

presidente para ejercer el derecho al veto por el cual puede, en algunos casos,

en los más graves y extremos, anular el proyecto sancionado por el Congreso,

siendo una defensa en contra de mayorías hostiles que pretenden legislar de

manera precipitada, inconsulta o inadvertida de aspectos esenciales de la

realidad social (art. 83 C.N.). De manera que el presidente participa de la

formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace

publicar y, no puede en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e

insanable'; emitir disposiciones de carácter legislativo. Excepcionalmente

puede hacerla, cuando se dan los extremos que fija la Constitución en su

reciente reforma En tal sentido ejerce potestades legislativas delegadas por el

Congreso, para materias determinadas de administración o de emergencia pública,

con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que

el Congreso establezca. Tb legisla cuando emite decretos por razones de

necesidad y urgencia, dentro de los límites que le fija el arto 99 inc. 3. A

esas atribuciones se agrega la posibilidad de que el Ejecutivo aumente sus

facultades en los períodos de receso, limitando las libertades personales y las

autonomías provinciales, salvo que convoque a ambas cámaras del Congreso a

sesiones extraordinarias o de prórroga, cuando concluye el período ordinario de

sesiones que se extiende desde el primero de marzo hasta el treinta de

noviembre. P Bidart Campos la actividad del Ejecutivo se resume en: a) La

política gubernativa vinculada a la Constitución, pero libre en su iniciativa y

en su desarrollo; b) La administración, que si bien sus actos se deben

subordinar a la ley y a la revisión judicial suficiente, para evitar las

desviaciones o abusos del poder, lo cierto es que también tiene potestad de

iniciativa y, en los hechos, corporiza y ejerce la conducción política; y c) La

ejecución, o decisión ejecutoria, que implica la aplicación y cumplimiento de

las decisiones dictadas por los otros órganos (legislativo y judicial) y las

propias.

La función del Poder Ejecutivo es continua, sin recesos como en los otros dos

poderes, siendo el órgano instituido para actuar y expresar la voluntad

política, en cada acto de gobierno o de administración. La actividad del

Ejecutivo, como principal motor del poder político, debe ser continua para

orientar, ayudar y asistir a los particulares y, en los casos de prestación de

servicios esenciales del Estado, debe asumir directamente la promoción,

sustitución o prestación del servicio. Es precisamente esa continuidad en la

acción, ya sea ésta exclusiva, o en colaboración con los particulares o

222

garantizando la libertad, lo q permitirá afirmar que el Estado existe como

empresa dinámica y eficaz p/ el logro del bien común.

La función ejecutiva en la realidad contemporánea

El crecimiento del poder en la realidad política actual, singularizado e el

Poder Ejecutivo, se produce por la amplitud de las competencias atribuciones

que las normas constitucionales le asignan para la acción d gobierno y

administración. Ello es una consecuencia inevitable que responde a las

características del Ejecutivo vigoroso que perfilaron nuestros constituyentes,

para que siendo jefe de gobierno, gobierne. Sin embargo, esa real dad política

actual, nos muestra que otros factores extraconstitucionales ha sido causa de

dicho crecimiento de competencias. P/ Romero las diversas causas que inciden en

dicho aumento, y sin agota su repertorio, se detuvo en las siguientes: a)

frecuencia de los estados d emergencia; b) facultades militares; c) la

conducción de las relacione internacionales; d) política y planes de progreso

económico y social; e dirección burocrática; f) delegación de funciones

legislativas'; g) crisis de 10: par1amentos y de los partidos políticos; h)

centralización de los estado: (decadencia del federalismo); i) lucha contra los

grupos de presión; j liderazgo y jefatura del Estado; k) progreso técnico y

científico; l) masificación e industrialización de la sociedad actual; 11)

funciones del Estado moderno.

a) Frecuencia de estados de emergencia: la emergencia es ocurrencia o accidente que sobreviene provenido dé otra cosa, teniendo por antecedente

circunstancias humanas o hechos de la naturaleza, que se caracterizan por ser

de excepción, graves y transitorios. Para superar el estado de necesidad que

provocan dichas situaciones, el derecho público acude a la vigencia de normas

de excepción que se estiman adecuadas para enervar la anormalidad y que

Friedrich agrupa bajo el título de dictadura constitucional. Los estados de

emergencia no crean poderes, sino un uso diferente de poderes concentrados y

la correlativa restricción de derechos y libertades. La doctrina ha señalado

con precisión que la declaración de la emergencia corresponde que sea ejercida

por el Poder Legislativo, en razón de que el Ejecutivo tiene a su cargo la

aplicación de los poderes concentrados. El Poder Legislativo debe expresar la

causa o motivos que sirven de fundamento a la declaración de emergencia,

describiendo su real existencia y, como consecuencia de ello, establecer el

marco jurídico para enfrentarla con la menor restricción posible de los

derechos y libertades, fijando un tiempo razonable para enervar o superar el

estado de emergencia, dado que esta regulación excepcional tiene por

característica esencial su transitoriedad. Esta corriente doctrinaria es la

que ha sido receptada en la reciente reforma constitucional en los arts. 76 y

99 inc. 3. Es la situación real de emergencia la que justificará las medidas

excepcionales que, como tales, son de orden público, en resguardo del interés

general o social. De lo contrario, se corre el riesgo de que el Ejecutivo

"dibuje" una emergencia, para arrogarse funciones propias del Legislativo,

mediante el uso indiscriminado e infundado de decretos de dudosa necesidad y

sin urgencia y que, por lo tanto, no configuran una situación o estado de

emergencia lo q constituye un acrecentamiento ilegítimo del poder, porque no

existe la emergencia. La emergencia, en ningún caso implica una autorización

para obrar fuera de la Constitución.

b) Atribuciones militares: Las constituciones conceden al Ejecutivo las facultades de mando militar, siendo un dogma de la democracia que las fuerzas

armadas estén subordinadas al poder civil. Con este sentido la reforma de

1994, en el inc. 9 del arto 99, establece que el presidente de la Nación es el

jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación. La situación internacional en

lo que va del siglo, ha colocado a la humanidad en trance, casi continuo, de

conflictos armados, lo que explica la influencia militar en los países que

tienen la responsabilidad de mantener la paz en el ámbito internacional por

ser protagonistas del eventual enfrentamiento y el liderazgo que en tal

sentido observan sus jefes de Estado. Ello carece de fundamento en países que,

como los latinoamericanos, no tienen esa función monitora en las relaciones

223

internacionales, limitándose a aportar sus adhesiones de naturaleza moral y de

apoyo material.

c) Conducción de las relaciones internacionales: En tiempo de paz, se impone seguir las iniciativas y reacciones del adversario y, en caso de tensión

internacional aguda, no ya sólo entre los grandes estados, sino en los que

subsisten problemas de nacionalidades o de identidad regional, dada la

avanzada tecnología bélica existente, se impone por parte de los jefes de

Estado, un seguimiento de los acontecimientos, que es de gran responsabilidad.

La interrelación e interdependencia de los estados, lleva aparejado el

ejercicio por parte del Ejecutivo de una acción diplomática total, que se

despliega en todos los campos de las relaciones internacionales. Las excesivas

responsabilidades que requieren dichas funciones, exigen el ejercicio de

poderes correlativos.

d) Política económica y planes de progreso social: La dinámica del proceso social, requiere de respuestas y soluciones inmediatas o mediatas, para

satisfacer las crecientes y perentorias necesidades en un mundo cada vez más

poblado y carenciado. En ese cuadro se inserta la acción del Ejecutivo en la

dirección y conducción económica, educación, sanidad, vivienda, defensa del

consumidor, promoción del empleo y productividad, todo con el propósito de

nivelar desigualdades económicas o injustas distribuciones de la riqueza.

Igualando hacia el progreso integral del hombre y no hacia la pobreza. Las

finanzas públicas y el desarrollo, requieren de transformaciones estructurales

que llevan a una constante reforma del Estado, adecuadas al cambio social que

se opera. Está demostrado que la acción directa del Estado como comerciante,

banquero, industrial, empresario, dueño de los factores materiales de la

producción, etcétera, no es conveniente por lo ruinoso y porque da lugar a una

autocracia que se traduce en la acción del burócrata "económicas" o "patrono".

La mutación de esa estructura del sistema financiero y de la acción a

desplegar para el bienestar general, se orienta en la actualidad hacia la

aplicación por parte del Estado del principio de subsidiariedad, privatizando

lo que hay que privatizar, pero controlando permanentemente la eficacia y

eficiencia de la gestión de los servicios privatizados. Ello requiere de la

actividad promotora del Ejecutivo quien con "unidad de acción" y ejerciendo

funciones administrativas eficaces, por medio de burocracia especializada,

pueda poner en funcionamiento la planificación tipo indicativa para persuadir

sobre las bondades de determinadas política financieras y económicas, y

disuadir de otras, para que con la participación real del pueblo, se afiance

la libertad, el bienestar general y, en definitiva, la justicia. Una sana

economía no se logra sino en conexión con el ensamblamieto de las diversas

manifestaciones sociales, seguida de una acción política coherente y

continuada, con participación de todas las fuerzas políticas y los distintos

sectores interesados. Conjugar el interés general, con los in reses

particulares, es el gran reto para el desarrollo integral del hombre y la

comunidad.

Todo ello es válido en la medida que se comprenda que una economía liberal

ortodoxa, que se desarrolle de manera totalmente libre, resultará impracticable

mientras la realidad mundial esté dominada por restricción y barreras aduaneras

proteccionistas.

La realización de planes de importancia, para ser aplicados por períodos

prolongados, requiere de una activa acción persuasiva del Poder Ejecutivo, que

tiene una duración de cuatro años y la posibilidad de una ree1ección. Deberá

lograr coincidencias con las, demás fuerzas política consensuando las políticas

a seguir, de lo contrario los resultados serán negativos. La responsabilidad en

tal función es de gran magnitud, y cualquier restricción o exclusión de fuerzas

políticas o de grupos representativos, puede llegar comprometer en menor o

mayor medida la estabilidad política y lealtad con el sistema democrático.

Dentro del Estado, la actividad económica produce consecuencias políticas: y

una gestión o administración imprudente o fraudulenta, en la que se dilapidan

fondos públicos, o se administra mal puede derivar en el empobreciendo de una

generación e hipotecando el futuro de otras. Las fantasías del político no las

224

paga él sino el pueblo. La responsabilidad del Ejecutivo para cumplimentar las

funciones propias de un moderno Estado social de derecho, requiere de mayores

competencias. Sus logros serán directamente proporcionales a su liderazgo y

serán auténticos y legítimos en la medida que estén consustanciados con el

principio liminar de que no hay progreso verdadero si no se da tanto en el

plano moral como en el material, y de ello, deberá responder, en última

instancia, ante la historia Es de esperar que el Congreso sancione la ley sobre

ética pública para el ejercicio de la función, que establece la reciente

reforma en la última parte del arto 36. Los comportamientos éticos y morales,

son los que definen al gobernante honesto, legitimando el ejercicio de sus

potestades. Se trata de una virtud que existe en la conciencia de cada ser

humano, pero, cuando falta, difícilmente se la puede imponer por ley.

e) Dirección burocrática: El Estado moderno necesita de una organización administrativa con operadores burócratas, que actúen como funcionarios o

empleados, máxime si se trata de un Estado prestatario de servicio y en esto

puede ser útil la figura del jefe de gabinete. Como lo expresa Fría la

burocracia une lo que la Constitución ha separado o distinguido, produciendo

una transferencia del poder: de la política a la administración, de

representación a la gestión. La tecnocracia juega un rol importantísimo en la

gestión administra1 va, en la medida que los técnicos coadyuven y colaboren

con sus conocimientos científicos, forjando las alternativas y soluciones,

tanto para la problemática que surja de la administración cotidiana, como en

la toma de las decisiones políticas a seguir en función administrativa

programática.

Luego, no caben dudas que por la vía burocrática y tecnocrática el Ejecutivo ha

ensanchado notablemente sus competencias, ya que al ser el jefe de la

Administración, es el que nombra y remueve a los funcionarios técnicos y

empleados. Cuando esta designación se facilita con una fuerte cadena de

recomendaciones, padrinazgos y clientelas de diverso origen, desnaturaliza el

sistema republicano, y sólo sirve para aumentar el gas1 público y la

ineficacia, siendo la principal causa de las situaciones e emergencia económica

y financiera que reiteradamente ha sufrido nuestro país. La selección en base a

la idoneidad, es la única que permite una eficaz acción administrativa y de

gobierno.

f) Delegación de funciones legislativas: Frente a la abdicación parlamentaria, el Ejecutivo debe cumplir una significativa tarea legisferante

que, como tal, implica un acrecentamiento del poder que puede llegar a poner

en peligro la seguridad y libertad de las personas, en cuyo caso, será el

Poder Judicial quien deberá actuar y restablecer el orden conculcado. La

habilitación para legislar sobre una determinada materia, no supone una cesión

de la competencia legislativa, ni está el Ejecutivo obligado a actuar, sino

que ha adquirido una simple facultad cuyo ejercicio es para él discrecional y

normalmente la usa, fundamentalmente cuando es autor de la iniciativa de

emergencia.

Para que la "delegación legislativa", no se convierta en lo que vulgarmente se

dice un "cheque en blanco" extendido al Ejecutivo, equivalente a la suma del

poder público, se impone la delimitación del instituto. Ello ha ocurrido en la

reciente reforma con la sanción del nuevo arto 76, en donde opera como

excepción, en materias determinadas o singulares de administración o de

emergencia, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la

delegación que el Congreso establezca. No se trata de un vicio institucional,

sino de una excepción que debe operar dentro de las instituciones, sin olvidar

que la administración, es ejercicio de potestades funcionales atribuidas por la

ley y que hasta la discrecionalidad es permitida por la ley en la medida que se

ejerza razonablemente (art. 28 C.N.). La frecuencia de la delegación

legislativa, y el mejor conocimiento del Ejecutivo de la problemática social y

económica de comunidad, han sido las principales causas de aumento de su

competencia y de sus atribuciones, agregando funciones normativas que van más

allá (su poder reglamentario general y ordinario.

225

g) Crisis del parlamento y de los partidos políticos: El enquistamiento de pseudodirigentes en la conducción de los partidos políticos y de viejos

dirigentes que hacen lo que quieren sin dar paso a la juventud, han

transformado a los partidos en la antítesis de la democracia sin vida

democrática interna, en una corporación que la doctrina califica como

partidocracia.

Ello puede ser corregido mediante una reforma en el sistema electoral, que

posibilite comportamientos de la dirigencia política, hacia una auténtica

convivencia democrática. Alberto Spota propone elecciones primarias abiertas y

simultáneas para todos los partidos políticos para elegir los candidatos a

cargos electivos. De otra manera, se seguirá pregonando la democracia, pero

conservando poderes autocráticos.

Todo ello se traslada al Legislativo, que no sólo delega funciones

legislativas, sino que ha dejado de controlar y responsabilizar al Ejecutivo lo

que, en definitiva, se traduce en una mayor concentración de poderes para éste.

h) Centralización de los estados (decadencia del federalismo): Los procesos de cambios históricos y sociales, con nuevas demandas de tipo económico, ha

centralizado el poder político en el Ejecutivo, imponiéndose en los hechos, la

forma consolidada en unidad de régimen. La unidad de acción y de dirección que

requiere la aplicación de políticas tendientes a resolver las demandas

sociales de toda la Nación, sumadas a factores tales como la modernización del

sistema de comunicaciones, la educación general, el auge del comercio y el

transporte, partidos políticos estructurados de manera vertical en el orden

nacional, los liderazgos políticos, la conducción de las relaciones

internacionales, junto a otras causas de igualo mayor jerarquía han hecho

declinar el federalismo profundizando la centralización y la acción del

Ejecutivo.

i) Lucha contra los grupos de presión: Los "lobbies" y grupos de intereses o de presión, son realidades que operan en el Estado contemporáneo, como

consecuencia de la crisis parlamentaria y de los partidos políticos. Para

enfrentar positivamente a dichas presiones, el Ejecutivo debe contar con

resortes burocráticos y económicos y todo el poder legal para imponer

criterios congruentes con los intereses generales que debe resguardar. La

existencia de dichas presiones o tensiones sociales y las técnicas para

enfrentarlas o resolverlas, justifican indudablemente, mayores competencias en

el Ejecutivo, de otra manera puede verse sometido por grupos corporativos o de

interés particular, en detrimento del bien común.

j) Progreso técnico y científico: Nuevos requerimientos y obligaciones nacen para el Estado con motivo del progreso científico y técnico, relativos a la

utilización pacífica de la energía nuclear, y de otros elementos de similar

complejidad, asignando nuevas y complejas funciones al Ejecutivo, que hacen a

la seguridad y control de dichos elementos. Los progresos técnicos y nucleares

han promovido un serio reajuste en la política interna y externa de las

naciones, que colocan a los ejecutivos, como cabeza de los gobiernos, en

posición de evidente primacía por las múltiples consecuencias de aquéllos.

k) Masificación e industrialización de la sociedad actual: Romero nos enseña que la actual sociedad occidental es sociedad de masas y tiende por lo

general, a la industrialización acelerada como base de su progreso social y de

su desarrollo económico. Agrega que se ha engendrado el hombre-masa que

"acampa en la vida, inestable, que no se instala, versátil, materia prima de

la propaganda, soldado de marchas rebañegas, caparazón de hombre, sin

interior, sin intimidad".

La huida del campo, es fenómeno fácilmente perceptible, por su concentración

en zona urbana o conurbana lo q ha producido la transformación de la sociedad

de economía agrario-artesana en una sociedad industrial, y a su vez este nuevo

tipo humano. El Estado no puede permanecer indiferente ante ello y requiere de

poder coactivo y de dirección para hacer frente a los casos de enfrentamiento

y demandas de seguridad y de justicia. El ejercicio de esa misión se asigna al

Ejecutivo, para que mediante la acción de organismos especializados pueda

mantener la cohesión nacional.

226

l) Funciones del estado moderno (planificación): Donde el individuo o los grupos, son impotentes, la/unción subsidiaria del Estado es categórica. Como

consecuencia de ello. El Estado social de derecho es la meta que pretende

alcanzar la democracia actual en su esfuerzo de presentarse con vestimenta

jurídica, legalizando las situaciones sociales creadas. Para ello el Estado

espectador se vuelve actor del proceso social, preponderantemente por medio

del Poder Ejecutivo, quien debe planificar o ejecutar los planes, en donde se

determinan en forma consciente y deliberada las prioridades económicas,

necesarias para lograr una mayor producción y una distribución más justa de la

riqueza.

Con ello se ordena racionalmente la sociedad para conseguir el progreso

económico y la convivencia, lo que se logra con mayor eficacia mediante la

centralización y aumento del poder.

Liderazgo

P/ Romero otra tendencia del moderno constitucionalismo es el acentuado

proceso de personalización del poder, cuya afirmación y acrecentamiento se

realiza a través de la persona del gobernante. Las circunstancias históricas

le obligan a constituirse, de algún modo, en líder, para la eficacia de su

acción conductiva. Sus calidades intelectuales y psíquicas son recaudos sine

qua non para el ejercicio del gobierno pero la autoridad no se tiene sólo

porque se mande, sino porque se tiene fuerza o poder par mandar, cuya fuente

emana de la ley y de sus propias calidades personales.

En tal sentido se pueden delinear tres tipos de liderazgo: autocrático, del

laissez faire y el democrático.

El autocrático está basado exclusivamente en el poder formal, en donde sólo se

admiten dos tipos de comunicaciones: órdenes y respuestas a las órdenes.

El liderazgo tipo laissez faire, es totalmente informal y elástico, con

comunicaciones libres.

En el liderazgo democrático el ejercicio del poder exige una dirección

orientada a obtener la identificación de la sociedad con los objetivos de

gobierno, mediante una constante comunicación de dichos objetivos, asegurando

la libertad y fomentando la participación, solidaridad y cooperación de los

representados, pero reteniendo los elementos formales para asegura la

coordinación y decidir lo más conveniente en tiempo oportuno, conforme al ppio

de legalidad.

La personalización del poder, aparece como una consecuencia de la existencia

de una sociedad masificada, en donde es necesario asegurar la eficiencia del

gobierno, lo que se ve facilitado por los sonidos e imágenes de los modernos

sistemas de comunicación, acercando y unificando la convivencia entre

gobernantes y gobernados. Es desde el Ejecutivo de donde partirán las acciones

para un feliz tránsito de la coexistencia del hombre¬masa, a la convivencia en

paz del hombre democrático. Cuatro son las principales características del

liderazgo político que se concentra en el Ejecutivo, encontrándose difusas en

todos los órganos del gobierno, y son: conocimiento, coherencia, constancia y

conciencia. Conocimiento: significa tener sentido de los principios y de los

fines; la visión de futuro; claridad en razón de la eficacia de medio y fines,

y equidad. Coherencia: significa que todos los hombres y agencias que sirven

al gobierno se mantienen juntos en la prosecución coordinada de un fin común,

sin incongruencias ni obstrucciones. Constancia: implica firmeza en la visión

y en la conducta, lealtad de propósito desde el principio al fin, sin dudas,

contradicciones o caprichos; significa dependencia dinámica. Conciencia:

implica sentido de responsabilidad.

Afirma Bidart Campos, el liderazgo del Poder Ejecutivo significa que su

titular acusa un acrecimiento de poder y que, la persona que es portadora de

ese órgano se vale de tal acrecimiento para acentuar su gravitación personal.

Ese poder de autoridad se tiene a mérito de otras condiciones de excepción:

prestigio, influencia, carisma; que ciertas circunstancias históricas hacen

posible y necesario, especialmente en instantes de crisis, o cuando un pueblo

se cree llamado a empresas extraordinarias. La obediencia se asegura porque se

227

confía, se cree, en las virtudes políticas del conductor", y agrega: "crisis,

confianza personal y unidad de empresa, son los caracteres del clima histórico

en que crece este principio de autoridad y encarna en formas extraordinarias

de gobierno". P/ una gestión administrativa eficaz, es necesario no sólo un

jefe de gabinete de confianza del jefe de gobierno, sino, que éste sea un buen

gerente y posea liderazgo. 1 buen gerente es el q hace bien las cosas,

mientras q 1 líder es el q hace las buenas cosas. La buena administración sólo

será posible en la medida que el presidente de la Nación posea liderazgo y

haga bien las cosas y las buenas cosas.

Unipersonalidad, requisitos, mandato y reelección, sueldo y juramento.

Unipersonalidad: La Constitución establece un Poder Ejecutivo unipersonal, al

expresar en el arto 87: "El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por

un ciudadano con el título de 'presidente de la Nación Argentina". A él, le

confía la Constitución cuatro jefaturas: a) jefe supremo de la Nación (art.

99, inc. 1); b) jefe de gobierno (art. 99, inc. 1); c) jefe de la

administración general del país, en la medida que lo declara responsable

político de ella (art. 99, inc. 1); y, d) comandante en jefe de todas las

fuerza: armadas de la Nación (art. 99, inc. 12).

La responsabilidad del ejecutivo en relación al ministerio: no tiene asidero

lógico ni normativo, la tesis de Ejecutivo pluripersonal basada en el arto 100

incs. 8°, 12 Y 13 y art. 102 q establece la necesidad del refrendo ministerial

para la validez de los actos de presidente. P Gonzalez Calderón los elementos

que definen un pode: gubernamental y que los tiene el presidente son la

voluntad y capacidad de hacer, y el derecho para remover los obstáculos que

pueden impedirle obrar El jefe de gabinete de ministros y los ministros son

los principales colaboradores del Poder Ejecutivo, que es quien los nombra y

remueve x sí solo, teniendo prevalencia la voluntad del presidente para

decidir, siendo el refrendo un recaudo formal.

La unipersonalidad del ejecutivo en relación al vicepresidente: El

vicepresidente tampoco integra el Poder Ejecutivo, ni ejerce ninguna de sus

atribuciones o competencias, ni tiene participación formal en su desempeño.

Las funciones del vicepresidente están delimitadas en los arts. 57 y 88, que

le atribuyen: a) presidir el Senado (por lo que forma parte del Congreso y por

tanto está dentro del Poder Legislativo); b) votar en el Senado sólo en caso

de empate; y c) reemplazar al presidente cuando se encuentre imposibilitado de

ejercer el cargo, en forma transitoria o definitiva, según la causa del

reemplazo. Si el reemplazo es temporario, el vicepresidente sigue conservando

su cargo, y funcionalmente pasa a ser vicepresidente en ejercicio del Poder

Ejecutivo. Si el reemplazo es definitivo, desaparece la "acefalía" y el

Ejecutivo pasa a tener un nuevo presidente, hasta completar el período

presidencial. Al igual que el presidente, sólo puede ser reelegido por un

período consecutivo, estando inhabilitado para ser presidente o vicepresidente

luego de ese segundo período, aun en la hipótesis de que se hayan sucedido

recíprocamente por un solo período consecutivo, sino con el intervalo de un

período. En los hechos e cargo de vicepresidente puede ser considerado como un

vínculo político d trascendental importancia, entre el presidente y el

Congreso, útil par coadyuvar en la necesaria colaboración que debe existir

entre dichos poderes para una eficaz acción de gobierno, en los graves

asuntos, en que por 1 Constitución, deben proceder de manera coordinada. Esta

función es compartida a partir de la reforma de 1994, con el jefe de gabinete

de ministros quien debe concurrir al Congrego al menos una vez por mes,

alternativamente a cada una de sus cámaras, para informar sobre la marcha del

gobierno sin perjuicio de que cada una de las cámaras pueda hacer venir a su

sala i los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e

informe que estimen convenientes (arts. 101 y 71).

Requisitos: La Constitución establece las condiciones de elegibilidad para se

presidente y vicepresidente en el arto 89: "Para ser elegido presidente

228

(vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en territorio argentino

o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; y las

demás calidades exigidas para ser electo senador". Desaparece la pertenencia a

la comunión católica, apostólica y romana, que exigía el art. 76 derogado. Con

respecto al Senador el art. 55, fija los siguientes requisitos: tener la edad

de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una

renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente.

a) Ser "un ciudadano" (art. 87), según el principio de ciudadanía adoptado por la Constitución sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al

principio de nacionalidad natural o por opción en beneficio de la argentina

(art. 75, inc. 12) y debe haber nacido en el territorio; pero, también se

admite la ciudadanía adquirida cuando ha optado por la de los padres

argentinos, y ha sido ejercida seis años antes de la elección (art. 55).

b) Edad y renta: Con la edad se pretende asegurar la suficiente experiencia en los negocios públicos, juicio y reposo bastantes p ser independientes. Con

la renta, se pretendió que la posición pecuniaria los ponga al abrigo de

las necesidades imperiosas, de los deseos o inclinaciones a apropiarse el

dinero o los bienes de la Nación, y a cometer por debilidad o ignorancia,

actos contrarios a la más pura honorabilidad y dignidad. Es una exigencia

aprobada en la Convención Constituyente con una mayoría muy ajustada, con

un fuerte sentido oligárquico que le resta legitimidad dentro de la actual

concepción democrática Por esas razones, autores como Sagüés, lo consideran

derogado por el derecho constitucional consuetudinario argentino.

c) El origen o residencia provincial que exige el arto 55, para los senadores, no es aplicable al presidente y vicepresidente, porque no son elegidos en

representación de provincia alguna, sino de la Nación Argentina (art. 87).

Los requisitos se exigen "para ser elegido", por lo que deben reunirse el día

de la proclamación, por parte del Congreso, en donde previamente debe

verificarse la existencia de dichos requisitos.

Mandato y reelección:

a) Duración del mandato: El art. 90 de la Constitución establece: "El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años; y

podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período

consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente 1 pueden

ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo I un período".

El art.91, añade: "El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en

que expira su período de cuatro años; sin que evento alguno que lo haya

interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde”. El término de

cuatro años del mandato es continuo y fatal, o sea que fenece automáticamente.

b) Reelección: La reducción del mandato a cuatro años con la posibilidad de una reelección, la que sólo puede repetirse con el intervalo de un período, es

prudente y adecuada, a los fines de que sea el pueblo, como único titular de la

soberanía, quien revalide los títulos al cabo de cuatro años, para acceder aun

segundo período consecutivo.

Sueldo y juramento:

a) Sueldo: El art. 92 de la Constitución establece: "El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que no

podrá ser alterado en el período de sus nombramientos. Durante el mismo período

no podrán ejercer otro empleo, ni recibir ningún otro emolumento de la Nación,

ni de provincia alguna". El sueldo es fijado por el Congreso de la Nación, al

sancionar la ley de Presupuesto (art. 75, inc. 8). En la práctica, la no

alteración del emolumento, se desnaturaliza con la asignación, por presupuesto,

de fondos reservados, de los cuales no debe rendir cuenta. Esta práctica

reservada, es de dudoso sentido republicano y, en épocas de emergencia

económica y financiera, está reñida con los más elementales deberes de

solidaridad.

Juramento: El art. 93 de la Constitución, establece: "Al tomar posesión de su

cargo, el presidente y vicepresidente prestarán juramento en manos del

229

presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus

creencias religiosas de desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de

presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y ha (observar fielmente

la Constitución de la Nación Argentina.

Con la norma transcripta queda en claro que el juramento coincide con la

asunción presidencial. Si no juran, no pueden desempeñarse. No se trata de un

juramento promisorio, si calificante para acceder a la investidura y, hace a la

validez del título de iure, de lo contrario será un presidente de facto.

Elección del presidente y vicepresidente.

La Constitución dedica un Capítulo (H, Sección H, parte 2a) "De forma y tiempo

de la elección del presidente y vicepresidente de la Nación arts. 94 al 98. El

art. 94 expresa: "El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos

direc1 mente por el pueblo en doble vuelta, según lo establece esta

Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único".

El art. 95, establece: "La elección se efectuará dentro de los dos meses

anteriores a conclusión del mandato del presidente en ejercicio". El arto 96,

expresa: "La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre

las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días

(celebrada la anterior". El art. 97, establece: "Cuando la fórmula que

resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y

cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes

serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación". El art. 98

expresa: "Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta

hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos

válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos

porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos

sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán

proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación".

Acefalía del Poder Ejecutivo. Ley 20.972

Concepto: La acefalía del Poder Ejecutivo, existe cuando se ha quedado sin su titular o sea el presidente de República y, desaparece cuando dicho titular es

reemplazado. Sin embargo la doctrina tradicional reserva el término acefalía

para los casos en que faltan presidente y el vicepresidente, considerando que

cuando este último está disponible el Ejecutivo no queda acéfalo, y así lo han

receptado las "leyes de acefalía”.

Recepción normativa constitucional: El art. 88 expresa: "En caso de enfermedad,

ausencia d la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el Poder

Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de

destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de

la Nación el Congreso determinará que funcionario público ha de desempeñar la

Presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo

presidente sea electo".

La primera parte del dispositivo transcripto, se refiere a que la causal d

acefalía afecte únicamente al presidente, en cuyo caso el vicepresidente lo

sustituye, temporaria o definitivamente según los casos, con 10 que se cumple

uno de los objetivos de la Constitución al instituir el cargo de

vicepresidente.

La segunda parte del dispositivo citado, contempla la posibilidad de que tanto

el presidente como el vicepresidente estén afectados por una causal de

acefalía, en cuyo caso le cabe al Congreso "determinar" el funcionario público

que ha de desempeñar la presidencia.

Causales de acefalía: la opinión que predomina en la doctrina es que el art. 88

establece cinco causales de acefalía. Ellas son: a) enfermedad o inhabilidad

(como equivalentes); b) ausencia de la capital (y con más razón del país); c)

muerte; d) renuncia o dimisión y e) destitución.

230

Las dos primeras causales, serán transitorias, salvo enfermedades sumamente

graves sin posibilidad de recuperación y las tres últimas son causales de

acefalía permanente:

1. Enfermedad o inhabilidad: Los tomamos como términos equivalentes, porque se refieren a todos los casos de incapacidad. Un presidente que esté enfermo, o

demente, o secuestrado, o preso, es un presidente inhabilitado, porque está

impedido o incapacitado para desempeñarse, tanto cuando ello sea ajeno a su

voluntad, como cuando le sea imputable a ésta. Si el presidente no reconoce su

inhabilidad, es el Congreso quien está legitimado para declarar la acefalía por

dicha causal, por ser el órgano institución que mejor representa a las

distintas fuerzas políticas. El vicepresidente no puede efectuar por sí mismo

dicha declaración de inhabilidad y acceder automáticamente al cargo. También

queda excluida la posibilidad de que esta causal sea confundida con la

destitución, cuyo procedimiento de verificación es a través del juicio político

previsto en la misma Constitución.

2. Ausencia de la capital: se fija su alcance para los casos de ausencia del país, que, para que ocurra debe concurrir el permiso del Congreso, por imperio

de la norma del art. 99 inc. 18, y, en el receso del Congreso, sólo podrá

hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público.

3. la causal de muerte. 4. la renuncia o dimisión: Debe ser fundada y sus motivos deben ser

admitidos o desechados por el Congreso, reunido en asamblea (art. 75 inc. 21).

Esta norma también faculta al Congreso a declarar el caso de proceder a nueva

elección.

5. Destitución: La Constitución prevé el juicio político, como único procedimiento institucional válido para que el Senado arribe a la destitución

del acusado. La remoción por golpe de Estado, revolución o cualquier otro hecho

de fuerza, carece de validez constitucional y el reemplazante será un

presidente de facto y no de jure.

Determinación del sucesor x el congreso: el art. 88 otorga competencia al

Congreso para resolver la sucesión del presidente y vicepresidente, para el

caso en que estén incursos en algunas de las causales de acefalía, quedando

habilitado para determinar qué funcionario público ha de desempeñar la

presidencia. La determinación puede establecerse a través de una ley, que

regirá para todos los casos futuros mientras no sea derogada, o por medio de

una declaración o resolución dictada por el Congreso, reunido en asamblea y que

esté "en funciones en el momento que se produce la acefalía, agotándose la

decisión con ese caso concreto. El Congreso puede revocar la ley existente o

abstenerse de aplicar la solución prevista en ella y proceder a autoconvocarse

para decidir reunido en asamblea la designación del funcionario que ocupará la

presidencia. La decisión como tal es un acto de naturaleza institucional que,

en la medida que determine qué funcionario ha de desempeñar la presidencia,

goza de validez constitucional, y por tener el mismo objeto, desplaza a todo

acto anterior.

Leyes de acefalía: La primera ley de acefalía fue la 252 y se dictó en 1868, en

circunstancias en que el presidente Mitre se encontraba en Paraguay, al mando

de las fuerzas aliadas durante la guerra con ese país y, fallece el

vicepresidente en ejercicio del Poder Ejecutivo, Marcos Paz. En esa ocasión, el

gabinete ministerial, en acuerdo general de ministros, asumió transitoriamente

la responsabilidad del gobierno, en clara situación de facto y como órgano

colegiado. Ante esa situación, el Congreso actuó rápidamente y, en lugar de

designar al sustituto transitorio del presidente, dictó la ley 252 que

determinó como suplentes sucesivos: al presidente provisional del Senado, al

presidente de la Cámara de Diputados y al presidente de la Corte Suprema de

Justicia

En 1975, la ley 252 fue derogada y sustituida por la ley 20.972, que mantiene

el orden de sucesión fijado por aquélla, para los supuestos de suplencia

transitoria y hasta que el Congreso efectúe la designación definitiva. Esta ley

231

dispone que la elección se hará por el Congreso en Asamblea, presidida por

quien ejerza la presidencia del Senado y que se reunirá dentro de las 48 horas

siguientes al hecho, con quorum de dos terceras partes de los miembros de cada

cámara, para la primera convocatoria, reduciéndose al de mayoría simple en la

segunda, 48 horas después. A los efectos de cubrir la vacante, establece que se

elige por mayoría absoluta y voto nominal; se prevén tres votaciones en caso de

que en la primera ningún candidato obtenga mayoría absoluta, contrayéndose la

segunda a los dos más votados y efectuándose la tercera en caso de empate que,

de subsistir, decide el presidente de la Asamblea, debiendo concluir todo en

una sola reunión. El presidente así electo por el Congreso se convierte en

presidente definitivo hasta concluir el período presidencial de su antecesor.

El jefe de Gabinete y los Ministros

Régimen constitucional: En la Segunda Parte de la Constitución, Título 1,

Sección II, Capítulo IV se ha normado "Del jefe de gabinete y demás ministros

del Poder Ejecutivo" en los arts. 100 al 107. Los demás ministros constituyen

órganos o funcionarios con atribuciones administrativas y políticas, pero

adscriptos al Poder Ejecutivo y subordinados al jefe de gabinete y al

presidente de la República.

Con la reforma se derogó el antiguo arto 87 que establecía que: "Ocho ministros

secretarios tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación y

refrendarán y legalizarán actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo

requisito carecen eficacia. Una ley especial deslindará los ramos del

respectivo despacho los ministros". Esa regulación impedía que los ministros

pudieran ser más de ocho, cristalizando de manera irrazonable una organización

ministerial, cuyo nº y reparto de competencias debe ser determinado por ley,

cuya iniciativa o propuesta debe partir del Poder Ejecutivo y q ahora es

atribución del Jefe de Gabinete. Los ministros "no pueden ser senadores ni

diputados sin hacer dimisión de sus empleos" (art. 105), por lo tanto, tampoco

puede el Legislativo autorizarlos u otorgarles licencias para su desempeño,

porque ello iría contra de la prohibición y de elementales principios éticos y

políticos. A vez, el jefe de gabinete de ministros no puede desempeñar

simultáneamente otro ministerio. El arto 107, dispone que sus servicios son

remunerados por haberes q determine la ley y que no pueden ser aumentados ni

disminuidos en favor perjuicio de los que se hallen en ejercicio; lo que debe

entenderse como q el "valor real" de la remuneración debe mantenerse.

La Constitución no impone la igualdad de derechos o competencia entre los

ministros, pero el jefe de gabinete es quien coordina, prepara convoca a las

reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso I ausencia del

presidente.

Funciones: Son nombrados exclusivamente por el presidente de la Nación (art. 99

inc. 7); son los agentes presidenciales en la participación legislativa,

pudiendo "concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus debates,

pero no votar" (art. 106); y pese a su subordinación al Ejecutivo, tienen

atribuciones y gobierno propio en sus respectivos departamentos (art. 103).

Les está prohibido (por ser atribución presidencial) que por sí solos, en

ningún caso, puedan tomar resoluciones, ni aun en los supuestos de emergencia o

de estado de necesidad, por ser éstas privativas e indelegables del presidente.

Al jefe de gabinete le corresponde refrendar juntamente con los demás ministros

los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente

leyes. A su vez el jefe de gabinete debe someter personalmente y dentro de los

diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral

Permanente.

Es obligatorio que concurran cuando son llamados por las cámaras en los casos

del arto 71, para rendir informes en el recinto o en las salas de sus

comisiones.

También están obligados a suministrar la "memoria detallada del estado de la

Nación en la órbita dé cada uno de sus despachos".

232

Responsabilidad: El art. 102 dispone que "cada ministro es responsable de los

actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas". Los

ministros, pese a no integrar el Poder Ejecutivo, ejercen poder en la esfera de

su competencia: la acordada por la Constitución (art. 103 in fine), y la que

puede conferirles la especial (art. 100).

La legalización, es una formalidad de autenticidad de firma, porq el decreto o

el acto administrativo es instrumento público. La responsabilidad de los

ministros puede hacerla efectiva el Congreso, por medio del juicio político

(art. 45), mediante la destitución y hast, inhabilitación para ocupar otro

empleo público. No obstante ello, es presidente quien se encuentra en

condiciones de hacer responsables a ministros por sus actos. Su pedido de

renuncia no puede ser desoído y tiene es necesario, la facultad de removerlos

(art. 99, inc. 7). La inestabilidad ministerial puede traer graves perjuicios

para el gobierno, siendo un lugar con en nuestro país, que la renuncia del

ministro fuera útil para que el preside conjurara una crisis, ahora pasará a

ser ese fusible el jefe de gabinete.

233

234

UNIDAD 20: “Atribuciones del Poder Ejecutivo”

Administrativas.

1. Jefatura de Estado, de Gobierno y responsable político de la administración del país: La Constitución Nacional reformada en 1994, establece

en el arto 99 las atribuciones del presidente de la Nación. En su inc. 1,

determina que "es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable

político de la administración general del país".

La jefatura de estado: El presidente ostenta la calidad de jefe supremo

de la Nación, como conductor y jefe del Estado. En virtud de esta competencia

asignada, representa a la República Argentina ante los demás estados de la

tierra y ante los organismos internacionales. Bidart Campos, dice que "jefe

supremo" no significa poder omnipotente, sino que es expresión de la calidad de

único jefe del Estado. Se lo llama "primer mandatario", no porque "mande" más,

sino porque proviene del Estado, como jefe de éste.

La jefatura de gobierno: Los constituyentes han querido establecer

claramente, que el Poder Ejecutivo es uno solo, y que en la figura del

presidente de la Nación se concentran las jefaturas de Estado y de gobierno,

diferenciándose nítidamente de los regímenes parlamentarios, que consagran la

dualidad jefe. de Estado-jefe de gobierno.

Responsable político de la administración del país: El presidente es el

jefe superior de la administración pública nacional. Ello no significa que

tenga directamente a su cargo toda la administración estatal, sino que

constituye la cabeza de la administración.

La administración pública nacional, que cae bajo la órbita o esfera del

Poder Ejecutivo, se divide entre la centralizada (ministerios, secretarías de

Estado, subsecretarías, direcciones generales, departamentos, divisiones, etc)

y la descentralizada a cargo de órganos o entes autárquico s que poseen ciertos

poderes de iniciativa y decisión. Los entes autárquicos cuentan con personería

jurídica, patrimonio propio y fin público (por ej: los bancos nacionales, la

Dirección Nacional de Aduanas, las empresas del Estado, etc).

El ejercicio de la función administrativa, formalmente requiere, que el

nombramiento y remoción de todos los empleados o funcionarios que no tengan un

trámite especial previsto en la Constitución (como los jueces o embajadores o

ciertos oficiales de las fuerzas armadas) sea realizado por el presidente de la

Nación, por sí solo. Pero el derecho constitucional consuetudinario o el

ejercicio de la función pública administrativa, han ido determinando, que no

sea el presidente el que suscriba o firme todas esas designaciones, sino que

las efectúan, por delegación de facultades los ministros o los representantes

de los entes descentralizados y autárquicos.

Las remociones deben compatibilizarse con el D constitucional a la

estabilidad del empleado público, consagrado en el arto 14 bis que ha impuesto

un procedimiento previo para la destitución, por medio del sumario

administrativo, donde deberá acreditarse la justa causa de la remoción. Los

empleos o cargos políticos (secretarios de Estado, subsecretarios de Estado,

directores) no cuentan con la estabilidad constitucional.

En la nueva Constitución, se ha realizado una distinción entre la

competencia del presidente como "responsable político" de la administración

general del país (art. 99 inc. 1) Y la atribución de "ejercer la administración

general del país" que le corresponde al jefe de gabinete de ministros (art.

100, inc. 1).

2. La capital federal: La norma relativa a la jefatura que ejercía el presidente sobre la Capital Federal, ha sido suprimida, en razón del nuevo

status constitucional asignado a la ciudad de Buenos Aires en el arto 129 de la

Constitución reformada.

3. Nombramiento de magistrados.

235

Magistrados de la Corte Suprema: La Constitución en el arto 99 inc. 4,

dispone que corresponde al presidente de la Nación nombrar a los magistrados de

la Corte Suprema con acuerdo del Senado, por dos tercios de sus miembros

presentes, en sesión pública, convocada al efecto. P/ la designación de los

ministros de la Corte, es preciso dictar un acto complejo, donde el presidente

debe remitir el pliego del juez postulado al Congreso, y el Senado debe

prestarle el acuerdo exigido por el inc. 4 del arto 99.

La reforma de 1994, le ha incorporado requisitos nuevos al acuerdo que debe

prestar el Senado para la designación de los ministros de la Corte, por cuanto

ha fijado que la mayoría necesaria para dicho acuerdo, debe alcanzar los dos

tercios de los miembros presentes del Senado.

El acuerdo del Senado significa una función de control por parte del Poder

Legislativo al Ejecutivo, donde se revisa si el propuesto en el pliego remitido

por el presidente, reúne los requisitos constitucionales y formales para

acceder al cargo, pero al mismo tiempo se valoran los antecedentes jcos,

profesionales, morales, cívicos y políticos del postulado.

Nuestra Constitución de 1994 ha determinado que las sesiones del Senado para

el acuerdo de los magistrados de la Corte Suprema, también sean públicas.

Creemos que de esta forma se garantiza y cumple de mejor manera, uno de los

requisitos propios de la forma republicana de gobierno, por cuanto a través de

la publicidad, se le permite al pueblo conocer los antecedentes, de todo tipo,

de los nuevos integrantes de la cúpula de uno de los poderes del Estado, como

lo es el Poder Judicial.

Una vez efectuado el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, éstos gozan de la garantía de la inamovilidad y sólo

pueden ser removidos por juicio político.

Demás jueces federales: El segundo párrafo del inc. 4 del arto 99,

establece que el presidente nombra a los demás jueces de los tribunales

federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de

la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá

en cuenta la idoneidad de los candidatos. La nueva Constitución distingue, el

procedimiento para la designación de los ministros de la Corte Suprema respecto

de los jueces de los tribunales federales inferiores de la Nación. La

Constitución de 1853 establecía un sistema idéntico para los jueces de la Corte

y los tribunales inferiores. En la actualidad, a los jueces de los tribunales

federales inferiores, designará el presidente con acuerdo del Senado, en

sesiones públicas, p en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de

la Magistratura cuya creación y atribuciones han sido incorporadas por el art.

114 de Constitución de 1994.

Esta norma está destinada también a atenuar el sistema presidencialista, por

cuanto le recorta al presidente la atribución de designar a todos jueces

federales inferiores con acuerdo del Senado. En el futuro sólo podrá designar,

entre los propuestos en tema vinculante 1 el Consejo de la Magistratura. El

procedimiento de remoción de los jueces de los tribuna inferiores, no se

realizará por el mecanismo del juicio político, sino que los podrá remover por

las causales del arto 53 de la Constitución (por n desempeño o por delito en el

ejercicio de sus funciones o por crimen comunes), a través de un jurado de

enjuiciamiento creado por el arto 115 integrado por legisladores, magistrados y

abogados de la matrícula federal.

La última parte del inc. 4 del arto 99, establece el requisito de un nuevo

nombramiento y de un nuevo acuerdo para todos aquellos magistrados q cumplan la

edad de 75 años. Asimismo, determina q todos aquellos nombramientos de

magistrados cuya edad exceda la indicada, se harán x cinco años y podrán ser

repetidos indefinidamente x el mismo trámite.

4. Otros nombramientos. Remociones: Según el arto 99 inc. 7 corresponde al presidente de la Nación nombrar y remover a los embajadores, ministros

plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado; y por sí

solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros

del despacho, los oficiales de su secretaría, y los agentes consulares y los

236

empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta

Constitución. Por esta disposición, la designación de los diplomáticos debe

realizarse siempre con acuerdo del Senado. Exigiendo la Constitución este mismo

requisito para la remoción. Por lo tanto, la misma voluntad que concurre al

tiempo del dictado del acto complejo del nombramiento, debe ocurrir para la

revocación. Por sí solo, el presidente nombra y remueve al jefe de gabinete de

ministros y a los demás ministros del despacho, cuyo número no se encuentra

fijado en la Constitución, sino que el arto 100 remite a la ley para su

determinación, a diferencia de la Constitución anterior que establecía en 8 el

número de ministros.

Estos funcionarios pueden ser removidos, tb, x ½ del juicio político

previsto en el art. 53 de la Constitución.

Respecto del resto de los funcionarios, esta competencia ha sido transferida

al jefe de gabinete de ministros, desagregando las competencias del presidente,

excepto las que le correspondan al presidente, según lo previsto en el inc. 3

del arto 100; y al resto de los ministros, secretarios o máximas autoridades de

organismos descentralizados, dada la imposibilidad de concretar todas las

designaciones.

El presidente se ha reservado exclusivamente la designación de funcionarios

de cierta jerarquía, como el procurador general de la Nación, el director del

Colegio Mayor Argentino con sede en Madrid, secretarios de Estado, etc.

Tanto la facultad de nombramiento como de remoción, no son atribuciones que

pueden ser ejercidas discrecionalmente por el presidente, ya que para el

nombramiento, se encuentra limitado por los requisitos exigidos por la propia

Constitución, como la idoneidad (competencia y moralidad) para acceder a los

cargos públicos y por la legalidad, para el caso de los empleados y

funcionarios, que exige el cumplimiento de normas sancionadas por el Congreso,

como x ej, los estatutos vigentes, escalafón, régimen de concurso de

antecedentes y oposición y carrera administrativa de los empleados públicos.

Se encuentra reglada igualmente, la atribución del presidente para la

remoción por sí solo de los empleados o funcionarios que autoriza la

Constitución, puesto que el ejercicio de dicha competencia debe ser

compatibilizada con el derecho a la estabilidad de los empleados públicos,

consagrada en el art. 14 bis de la Constitución.

5. Nombramiento en comisión: El inc. 19 del art. 99 dispone que el presidente puede llenar las vacantes de los empleos que requieran el acuerdo

del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en

comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura.

En esta cláusula se establece que el presidente durante el receso del

Senado, puede nombrar por sí solo, a los jueces de la Corte Suprema, y de los

tribunales federales inferiores (inc. 4 art. 99), a los embajadores, ministros

plenipotenciarios, encargados de negocios (inc. 7) y a los empleos o grados de

oficiales superiores de las fuerzas armadas (inc. 13).

Se trata del ejercicio de una atribución excepcional y restringida, puesto

que el presidente solamente puede utilizarla cuando el Senado se encuentre en

un total y absoluto receso, no importa cuándo se haya producido la vacante.

Finalizado el receso, y reunido nuevamente el Senado, el presidente debe

proceder a requerir en forma inmediata el acuerdo por la Cámara del Congreso,

para evitar la incertidumbre del nombrado y contribuir a la seguridad jurídica.

Si el Senado rechaza en forma expresa el acuerdo, el funcionario en comisión

cesa de inmediato en sus funciones. Si no lo deniega expresamente, la comisión

o el nombramiento en comisión, expira al finalizar las sesiones ordinarias (30

de noviembre) de la próxima legislatura. Si se otorga el acuerdo, el

nombramiento queda perfeccionado.

6. Previsión social: El inc. 6 del art. 99, dispone que el presidente concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la

Nación. El Poder Ejecutivo es un mero ejecutor del sistema de seguridad s que

debe sancionar el Congreso, según el arto 14 bis de la Constitución.

237

Esta competencia se ejerce x ½ de actos administrativos reglados, sujetos a

revisión judicial y de acuerdo a lo previsto en el art. 75 inc. 12 (facultad

del Congreso de dictar el Código de Trabajo y de Segur Social) e inc. 20

(atribución del Congreso de dar pensiones) y art. 14 bis de la Constitución.

7. Apertura de las sesiones del Congreso: El art. 99, en su inc. 8, establece que el presidente hace anualmente la apertura de las sesiones del

Congreso, reunidas al efecto ambas cámaras, dando cuenta en esta ocasión al

Congreso del estado de la Nación, de las reformas prometidas x la Constitución,

y recomendando a su consideración las medidas q juzgue necesarias y

convenientes. La apertura de las sesiones se produce el día 1º de marzo de c/

año y se extienden hasta el 39 de noviembre, según lo establece el art. 63. El

informe que el preside realiza al Congreso que se denomina comúnmente

"mensaje", es un a personalísimo e indelegable, que no puede ser suplido por

nadie, ni x el informe q deben presentar los ministros al Congreso según el

art. 104 la Constitución, y si el presidente por cualquier causa no pudiera

abrir sesiones ordinarias del año, el Congreso no está impedido de funcionar,

puesto que el comienzo de las sesiones el 1º de marzo de cada año es 1

disposición imperativa, que no puede dejar de cumplirse.

8. Prórroga de las sesiones ordinarias y convocatoria de las extraordinarias: En virtud del inc. 9 del art. 99 el presidente prorroga las

sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias

cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera. Durante las

sesiones de prórroga el Congreso prosigue su período anual, sin solución de

continuidad, y por lo tanto se tratan en dicho período todos los asuntos que

crea convenientes, necesarios y oportunos. C/u de las cámaras (Diputados y

Senadores), separadamente, tienen las mismas atribuciones que durante las

sesiones ordinarias. La convocatoria a extraordinarias en una facultad

privativa del presidente. La determinación de la urgencia y del grave interés

de orden o progreso, es una atribución discrecional y política que la

Constitución le ha conferido al presidente, para que éste la utilice cuando

crea que concurren los requisitos expuestos en la Constitución.

9. Informes administrativos: X el inc. 17 del art. 99 el presidente puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y

deptos de la administración, y x su conducto a los demás empleados, los

informes q crea convenientes, y ellos están obligados a darlos. Es una

competencia discrecional y opera en la zona de reserva de facultades privativas

del presidente. Ningún otro poder puede enerva pretender controlar su

ejercicio. Es obligación constitucional de los funcionarios y empleados

responder a las requisitorias del presidente, y ningún amparo judicial podrá

impedir su cumplimiento, ni retacear el poder del presidente de la República.

10. Autorización p ausentarse de la nación: El inc. 18 del art. 99 dispone q el presidente puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del

Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia x razones

justificadas de servicio público.

Colegislativas.

1. Potestad reglamentaria: El inc. 2 del art. 99 establece q el presidente expide las instrucciones y reglamentos q sean necesarios p la ejecución de las

leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones

reglamentarias.

La N indica q la decisión presidencial se debe efectuar a través de

instrucciones y reglamentos, pero en la práctica política, administrativa y

jurídica éstos se denominan decretos.

Las cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo son: a) de

ejecución o reglamentarios; b) autónomos; c) delegados y d) de necesidad y

238

urgencia. Los 2 1ros corresponden al presidente, conforme las atribuciones

conferidas por la Constitución de 1853-1860, ratificadas en la reforma de 1994.

La delegación legislativa, q en ppio ha quedado vedada p el presidente en la

reforma de 1994, en el art. 76 es receptada p materias determinadas de

administración o de emergencia pública, con plazo fijado p su ejercicio y

dentro de las bases de la delegación q el Congreso establezca. Los decretos de

necesidad y urgencia han sido contemplados en forma expresa x la Constitución

formal a partir de la reforma de 1994, en el inc. 3 del art. 99.

Decretos de ejecución o reglamentarios: Son los q otorgan el nombre al

Poder Ejecutivo, q es el órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar

las leyes. Son el D complementario de la ley. Se trata de 1 atribución q tiende

a facilitar el cumplimiento de la N legal. Está jerárquicamente subordinado a

la ley. Así lo dispone expresamente el inc. 2° del art. 99, cuando prevé q debe

cuidarse de no alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentaristas.

El conflicto entre la ley y el decreto puede darse en los siguientes casos:

a) Cuando el decreto se excede del ámbito de la ley, adoptando una solución y realizando una interpretación fuera de ella. En estos casos e

inconstitucional.

b) Cuando x vía del decreto reglamentario, el Poder Ejecutivo legisla asumiendo p sí funciones propias del Congreso. X ej, si al reglamentar una ley

establece un sobreprecio sobre combustibles, en este caso estaría creando un

nuevo impuesto. Otro caso típico es el de lo decretos reglamentarios q

establecen sanciones o penas no previstas por la ley.

La subordinación a la ley encuentra su base en el ppio de la supremacía

constitucional y de leyes prevista en el art. 31 de la Constitución y presupone

siempre q la ley es constitucional. La oportunidad para dictar el decreto

reglamentario es una atribución privativa del presidente, quien evaluará la

conveniencia y el momento de su sanción, salvo q la ley disponga un término

imperativo para la reglamentación.

Materialmente, los decretos reglamentarios o de ejecución, importan una

tarea de índole legislativa a cargo del presidente, sumamente importante p la

eficacia de la N sancionada x el Congreso. Sin reglamentación, la ley queda

congelada y sin operatividad.

La Corte Suprema de Justicia tiene dicho tb q los decretos reglamentarios

son tan obligatorios p los habitantes como si sus disposiciones se encontraran

insertas en la propia ley, siempre q se mantengan dentro de las limitaciones

del art. 99 inc. 2 (ex 86) de la Constitución, y se consideran como parte

integrante de la misma ley. La reforma constitucional de 1994 ha establecido

que esta competencia, de expedir los actos y reglamentos, puede ser delegada en

el jefe de gabinete de ministros, en cuyo caso deberá ser acompañada con el

refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se

refiera.

Decretos autónomos: Son aquellos que se gestan en la zona de reserva de

la administración, sobre materia del propio gobierno del Poder Ejecutivo y no

regulados por la ley. Implementados para el ejercicio de sus respectivas

facultades privativas. Estos decretos no están exentos del control judicial y

se refieren x ej, a las N sobre el régimen disciplinario de los empleados, a

los reglamentos sobre los recursos administrativos (recurso jerárquico),

decreto de la organización administrativa del Poder Ejecutivo, etc.

Esta atribución encuentra su fundamento en el art. 99 inc. 1º, puesto que

deviene de las competencias del presidente de la Nación como jefe de Estado, de

gobierno y responsable de "la administración gral del país". La diferencia

entre los decretos autónomos y los reglamentarios, radica en q los 1ros pueden

existir aun a falta de ley previa y pueden tratar asuntos no tratados x la ley,

si ésta existe. Los reglamentarios, en cambio, presuponen siempre la existencia

de 1 ley anterior a la cual deben ajustarse siempre.

2. Delegación legislativa: Los decretos delegados son los dictados x el presidente en virtud de atribución de competencia expresa, q le confiere el

Congreso sobre cierta materias, conforme la disposición del art. 76 de la nueva

239

Constitución. X esta N, en ppio, se prohíbe la delegación legislativa en el

Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de

emergencia pública, con plazo fijado p su ejercicio y dentro de las bases de la

delegación q el Congreso establezca. La reforma de 1994 1ro ratificó y definió

el concepto de la indelegabilidad legislativa a favor del Poder Ejecutivo, en

los arts. 76 y 99 inc. 3; y luego consagró la posibilidad de la delegación en

materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo

fijado p su ejercicio y dentro de las bases de la delegación q el Congreso

establezca. Se han impuesto dos condiciones para la delegación legislativa:

a) "plazo fijado p su ejercicio", p q la facultad propia del Poder

Legislativo pueda ser empleada solamente x el Poder Ejecutivo, x tiempo

determinado;

b) "dentro de las bases de la delegación q el Congreso establezca", o sea

dentro de los límites fijados x el Poder Legislativo.

Los decretos delegados, p su validez deberán contar con el refrendo del jefe

de gabinete de ministros, según el nuevo art. 100, inc. 12 de la Constitución,

y estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.

3. Decretos de necesidad y urgencia: Los decretos de necesidad y urgencia no se encontraban contemplados en forma expresa en la anterior Constitución de

1853-1860. Al tiempo de la renovación constitucional era preciso su regulación

expresa, a los fines de terminar con la vieja discusión teórica, acerca de la

constitucionalidad o no de los decretos de necesidad y urgencia.

Son aquellos dictados por el Poder Ejecutivo sobre materia legislativa,

propia del Congreso de la Nación, sin autorización o delegación de éste,

motivados por razones de gravedad o urgencia súbita. Su uso al ppio fue

restringido; desde mediados del siglo pasado, hasta 1983 se dictaron

aproximadamente unos quince decretos. Otros tantos se dictaron durante el

período 1983-1989. Desde 1989 hasta julio de 1992, se sancionaron más de cien,

según información estadística del diario "La Nación" de fecha 12/7/92 y

30/8/92. Los decretos de necesidad y urgencia, antes de la reforma, se dictaron

invocando siempre la excepcionalidad de la medida adoptada y su

impostergabilidad, y a menudo (no siempre) se reconocía en ellos que se

apropiaban de las competencias del Congreso. Los decretos debían pasar siempre

al Congreso p su aprobación y ratificación. Esto no siempre ocurría. Existía 1

discusión en doctrina sobre si eran o no constitucionales los decretos de

necesidad y urgencia. Parte de la doctrina lo justifica, x desempeñar el

presidente facultades colegislativas; otros autores los admitían x entender q

el Poder Legislativo tiene facultades implícitas p emitirlos; algunos, x el

ppio “lo no prohibido está permitido”, y otros x situaciones de necesidad, ante

lo inevitable de ciertas medidas y la imposibilidad de convocar normalmente al

Congreso. En cambio otro grupo de autores como Bidart Campos, Sagüés, los

consideran opuestos a la Constitución. Sostenía el mismo autor, q los decretos

de necesidad y urgencia podrían contar con legitimación supraconstitucional en

virtud del D de necesidad, siempre q se diesen las excepcionalísimas bases de

éste:a) un hecho donde entre en juego la supervivencia del sistema político o

de la sociedad argentina;

b) inevitabilidad de adopción de una medida destinada a enfrentar

idóneamente el caso de necesidad, y

c) aparición, de un auténtico supuesto de imposibilidad material o de

imposibilidad racional de cumplimiento de la Constitución.

La reforma de 1994, le otorgó definitivamente jerarquía constitucional.

El art. 99 inc. 3, establece, q el presidente de la Nación:

"Participa en la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las

promulga y hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e

insanable emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los

trámites ordinarios previstos x esta Constitución p la sanción de las leyes, y

no se trate de N q regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de

240

los partidos políticos, podrá dictar decretos x razones de necesidad y

urgencia, los q serán decididos en acuerdo gral de ministros q deberán

refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros".

La N sanciona el ppio de la limitación del presidente de legislar o de

emitir disposiciones de carácter legislativo, en defensa del sistema divisorio

de los poderes.

Luego, en los párrafos 3° y 4° del inc. 3 se contemplan las excepciones y

allí se autorizan el dictado de los decretos de necesidad y urgencia, cuando:

a) circunstancias excepcionales imposibiliten seguir el procedimiell1

legislativo ordinario, pero

b) se encuentra absolutamente prohibido el dictado de decretos de necesidad

y urgencia en materia penal, tributaria, electoral y sobre régimen de los

partidos políticos;

c) deben emanar del presidente por decisión adoptada en acuerdo gral de

ministros, los q deberán refrendar junto con el jefe de gabinete de ministros;

d) el jefe de gabinete tiene que someter, personalmente y dentro de los 10

días, la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente del

Congreso;

e) la comisión elevará su despacho en un plazo de 10 días al plenario de

cada Cámara para su tratamiento;

f) cada Cámara considerará al despacho de inmediato.

4. Función colegislativa o delegada: El inc. 3 del art. 99 dispone q el presidente participa de la formación de las leyes con arreglo a la

Constitución, las promulga y hace publicar.

La reforma de 1994, corrige la anterior redacción del inc. 4 del art. 86, q

establecía q el presidente sanciona y promulga la ley. Esto era incorrecto, q

el presidente no sancionaba ninguna ley, pues esta atribución le corresponde al

Congreso. El proceso de formación y sanción de las leyes, cuenta con 4 etapas:

1) la de iniciativa, 2) sanción, 3) promulgación, 4) publicación y entrada en

vigencia. El procedimiento constitucional para la formación y sanción de las

leyes, se encuentra regulado en los arts. 77 a 84 de la Constitución.

En cuanto a la iniciativa, el presidente cuenta con la facultad de

presentar proyectos de ley, x ante cualquiera de las cámaras del Congreso, al

igual q cualquiera de sus miembros, excepto la relativa a contribuciones y

reclutamiento de tropas, lo q corresponde su iniciativa por la Cámara de

Diputados. Los proyectos presentados cuentan x lo gral con 1 mensaje, q

justifica, fundamenta y documenta la necesidad y oportunidad de la sanción de

la ley q contiene la iniciativa. La elección x parte del presidente de la

Cámara de origen, es una atribución política del Poder Ejecutivo, quien

evaluará el contenido, la naturaleza de la ley, o bien la posibilidad cierta de

su aprobación según las mayorías que acompañan en una u otra Cámara.

El Poder Ejecutivo interviene tb en la etapa de promulgación. Antes de

su promulgación, el presidente puede ejercer el D a veto, a tenor del art. 83 q

establece q desechachado en el todo o en parte un proyecto x el Poder

Ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la Cámara de origen, ésta lo discute de

nuevo, y si lo confirma x mayoría de dos tercios de votos, pasa otra vez a la

Cámara de revisión. Si ambas cámaras lo sancionan x igual mayoría, el proyecto

es ley y pasa al Poder Ejecutivo p su promulgación.

Forma de veto: el veto del presidente puede ser total parcial. El medio o mecanismo que su utiliza para su dictado es el d mensaje o decreto por parte

del presidente de la Nación.

Tiempo: El término para vetar es de diez días hábiles, el art. 80 establece que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto no

devuelto en el término de diez días útiles. Útiles significa días hábiles.

Si el veto presidencial se produce en término, pero encontrándose Congreso

en receso, y no se prorrogan las sesiones o se convoca a extraordinarias, se

produce una suspensión del trámite legislativo del proyecto en cuestión hasta q

concluya el receso parlamentario y pueda el Congreso tratar el veto.

241

Razones: El veto es una forma de controlar la actividad legisferante del Congreso, x parte del presidente de la Nación. Por esta vía, puede observo o

rechazar aquellos proyectos de ley ya sancionados, q considere que no son

oportunos o convenientes p la situación del país o p beneficio de ciudadanía.

Los motivos generalmente se expresan entre los fundamentos del mensaje o

decreto que remite al Congreso.

Alcances: Los arts. 80 Y 83 posibilitan el veto total o parcial de un proyecto de ley sancionado por el Congreso. La discusión radica cuando hay veto

parcial, en saber si el Poder Ejecutivo tiene facultades para promulgar

parcialmente la parte no vetada.

En ppio, el presidente no cuenta con esa atribución a tenor de lo dispuesto

en el art. 80 q dice q los proyectos desechados parcialmente no podrán ser

aprobados en la parte restante. La excepción es q “las partes no observadas

solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación

parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el

Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los

decretos de necesidad y urgencia". Solamente pueden ser vetados aquellos actos

legislativos q emanen del Congreso que tengan contenido o naturaleza de ley. No

podrán ser vetadas las declaraciones, como por ejemplo la declaración de la

necesidad de la reforma de la Constitución. La promulgación se hace en un

decreto presidencial. El objeto de la promulgación es constatar la autenticidad

del texto legal, comprobar su correcta tramitación y ordenar que se efectivice.

Por eso, el decreto dé promulgación incluye generalmente la voz "cúmplase".

La publicación y entrada en vigencia es el acto de comunicación dé la ley

al pueblo. El requisito de la publicación es indispensable para la vigencia de

la ley. Se realiza por medio del Boletín Oficial de la Nación (ley 16.504),

pudiendo la ley disponer otros medios de difusión.

La vigencia de la ley opera desde la fecha que la misma ley lo determina o,

si nada dice, a partir del octavo día de su publicación, según lo previsto en

el art. 2° del Código Civil. Sin publicación no hay ley vigente.

Económico-financieras.

La nueva Constitución reformada en 1994, suprimió la atribución económica

financiera, por la cual el presidente contaba con la facultad de hacer recaudar

la renta y decretar su inversión. Esta facultad ha pasado ahora a manos del

jefe de gabinete de ministros, como lo establece el arto 100 inc. 7, por cuanto

al tener éste a su cargo la administración general del país, debe ejecutar la

ley de presupuesto sancionada por el Congreso.

Al presidente, le ha sido reservada la atribución de supervisar el ejercicio

de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de

las rentas de la Nación y de su inversión con arreglo a la ley o presupuesto de

gastos nacionales (inc. 10 del actual art. 99 de la Constitución). Esta N se

refiere a la relación entre el presidente y el jefe de gabinete, quedándole

reservado al primero la competencia de supervisar al segundo. Supervisar

significa revisar un trabajo, ejercer la supervisión y el control

jerárquicamente superior en determinados casos.

Militares.

Las llamadas atribuciones militares se encuentran comprendidas dentro de los

denominados poderes militares y de guerra, conferidos por la Constitución al

presidente de la Nación en el arto 99 incs. 12 a 15, inclusive.

1. jefatura de las fuerzas armadas: El art. 99 inc. 12, dispone que el presidente es el comandante en jefe de todas las fuerzas armadas (de mar,

tierra y aire). El poder de mando, recae en el presidente de conformidad a lo

previsto en el arto 99 inc. 12 complementado con la norma del inc. 14 del mismo

arto 99, que establece la facultad de disposición de las fuerzas armadas.

Ese poder de mando es administrativo, disciplinario y jerárquico, y el

presidente lo ejerce sobre la totalidad de los oficiales, suboficiales y

soldados con estado militar, que componen las fuerzas que fija anualmente el

Congreso, tanto en tiempo de paz como en el de guerra. Ello, porque le

242

corresponde al Congreso disponer el reclutamiento de tropas -su número y

oportunidad-, y los recursos necesarios para establecer la fuerza estable del

Estado o la provisional, en caso de guerra. El presidente tiene bajo su

dependencia a la totalidad de las fuerzas armadas, en todo lo relacionado con

el poder disciplinario (arresto, recargo de servicios, apercibimientos, etc), y

al poder administrativo y jerárquico en tiempos de paz y de guerra.

2. Disposición de oficiales de las fuerzas armadas: El art. 99 en su inc. 13 establece que el presidente provee los empleos militares de la Nación; con

acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales

superiores de las fuerzas armadas; y x sí solo en el campo de batalla.

El acuerdo del Senado es requerido p los grados de coronel, capitán de navío

y comodoro y p todos aquellos otros jerárquicamente superior a los mencionados,

puesto q a partir de dichos grados se consideran oficiales superiores de las

fuerzas armadas.

En ppio, el resto de los grados inferiores pueden ser cubiertos x el

presidente, pero en la realidad, estos cargos se suplen de conformidad a lo

previsto en los reglamentos militares de las fuerzas armadas.

3. Disposición y organización de las fuerzas armadas: Comprende la competencia de incorporación, manejo y baja de las tropas y cuadros militares;

su movilización de una jurisdicción a otra, su concentración o distribución

para cumplir los objetivos esenciales del Estado enunciados en el Preámbulo:

"proveer a la defensa común", le corresponden al presidente de la Nación.

4. Poderes de guerra: El art. 99 inc. 15 indica q el presidente declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso. Esta N

se complementa con el art. 75 inc. 25, q dispone q le corresponde al Congreso

"autorizar al Poder Ejecutivo p declarar la guerra o hacer la paz".

La Constitución ha querido, q actos tan importantes y significativos como la

guerra y la paz, queden bajo la órbita y competencia de los dos poderes

políticos, del Ejecutivo y Legislativo.

Relaciones internacionales (exteriores).

El presidente de la Nación, de conformidad a lo previsto en el art. 99 inc.

11, concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas p

el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y

las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules. Al

Congreso le corresponde en definitiva, aprobar o desechar los tratados

concluidos con las demás naciones y los concordatos con la Santa Sede (art. 75

inc. 22); pero le compete al presidente iniciar, negociar, concluir y firmar

dichos tratados. Ésta es una área, donde las facultades d titular del Poder

Ejecutivo, son discrecionales en todos los trámites d tratado, salvo la

limitación de ser congruente con los ppios de D público de la Constitución

(art. 27) y q su vigencia queda subordinada la ratificación del Congreso (art.

75 inc. 22). En lo demás el presidente, q asume la representatividad de todo el

país, x sí o x ½ de delegados, muévese con entera libertad y sus actos no

pueden ser controlados por el Poder Judicial; caen bajo la órbita de las

llamadas facultades privativas, y sobre las q sólo incide su responsabilidad

política.

De Emergencia.

1. Estado de sitio: El inc. 16 del art. 99, establece q el presidente

declara estado de sitio en uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque

exterior y x 1 término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción

interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porq es

atribución q corresponde a este cuerpo. Puede declararlo en los siguientes

casos:a) en casos de ataque exterior, con acuerdo del Senado y x un tiempo

determinado (arts. 23 y 61), y

a) en caso de conmoción interior, sólo si el Congreso está en receso (art.

75 inc. 29).

Durante la vigencia del estado de sitio el presidente no puede condenar por

sí ni aplicar penas (art. 109), y su poder se limitará respecto de las P, a

243

arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no

prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

2. Intervención federal: constituye junto con el estado de sitio, un instituto de emergencia, cuya finalidad es restablecer el orden constitucional

quebrado en una provincia por conflictos internos o ataque exterior. La

facultad d intervenir a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires le

corresponde a Congreso; esta atribución le corresponderá al presidente, sólo en caso de receso del Congreso.

Conmutación de penas e indulto.

Conceptos: El inc. 5 del art. 99 contempla que el presidente puede indultar

o conmutar las penas x delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo

informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos d acusación por la

Cámara de Diputados.

El indulto es el perdón de la pena, la conmutación es el cambio de una pena

mayor por una menor. El indulto se encuentra inspirado en la vieja potestad del

perdón, reconocida a los gobiernos, más allá del imperio de los tribunales. La

constitucional establece las siguientes condiciones y requisitos:

a) debe ejercerse en el ámbito de la jurisdicción federal: es decir, ha de

tratarse de penas impuestas por jueces federales, por la justicia nacional de

la Capital Federal y en territorios nacionales, y por tribunales militares. Los

delitos que recaen bajo jurisdicción provincial pueden ser indultados o

conmutados por el gobernador o por la Legislatura, si la Constitución

provincial contempla esta atribución;

b) previo informe del tribunal correspondiente, que debe limitarse a

mencionar las circunstancias de la causa, antecedentes del condenado, su

peligrosidad, etc, pero no se requiere que la justicia emita su opinión o

dictamen respecto de la medida a aplicar por el presidente, por cuanto el

indulto o conmutación es una atribución privativa de éste;

c) debe tratarse de delitos sujetos a la jurisdicción federal: algunos

autores sostienen que necesariamente el indulto es aplicable sólo para los

condenados, debiendo existir sentencia firme; otros en cambio, afirman que es

posible disponer el indulto a procesados, es decir, cuando todavía no se ha

dictado la sentencia condenatoria en la causa.

d) no es posible dictar el indulto en los casos de acusación por la Cámara

de Diputados, es decir, en los casos de juicio político de los funcionarios.

Indulto presidencial durante el proceso: el ejercicio de la facultad de

indultar es procedente, dentro de los propósitos enunciados, cuando existe

proceso, ya sea antes o después de producida la sentencia firme de condenación,

puesto q en lo más está comprendido lo menos, con tal q preceda el informe del

tribunal y no se trate de delitos exceptuados. El presidente puede indultar o

conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, de donde se

deduce que es menester para que se ejerza tal facultad, que la pena se haya

impuesto por sentencia firme. La palabra "pena" está empleada aquí en su

sentido más amplio y comprende también la infracción no juzgada. La prueba de

esto la tenemos en la misma disposición que exceptúa de la facultad los casos

de juicio político. Si se hubiera querido referir el texto constitucional

solamente a penalidad aplicada, no habría dicho q se exceptúan los casos de

acusación por la Cámara de Diputados, sino los casos de condenación por el

Senado.

Distinción entre indulto y amnistía: El indulto consiste en el perdón de la

pena, como lo tenemos dicho, mientras q la amnistía significa el olvido pleno y

total de los delitos supuestos delitos cometidos por el ciudadano. La facultad

de indultar recae en el presidente de la Nación, sobre ciudadanos determinados,

mientras q la amnistía es una atribución q corresponde al Congreso en virtud de

lo previsto en el art. 75 inc. 20 de Constitución, y siempre tienen q ser

generales y dictadas x ley.

244

UNIDAD 21: “ La función judicial”

Función judicial.

Dada nuestra forma de Estado federal, coexisten en él un Estado nacional con

los estados provinciales que gozan de la autonomía, es decir, de la capacidad

de organizarse y gobernarse pero dentro del orden supremo que establece la

Constitución Nacional. Al existir consecuentemente dos órdenes de gobierno, el

federal y los provinciales, existen tb la coexistencia de dos órdenes

jurisdiccionales: uno nacional, sobre todo el territorio de la Nación; y otro

provincial, dentro del territorio de cada provincia.

Función institucional de la justicia federal: posee 3 formas principales de

manifestarse:

a) Tutela de los intereses: la justicia federal ejerce función jurisdiccional en todos aquellos casos en que esté en juego directo un interés

federal que debe ser real, objetivo, legítimo, concreto y con suficiente

entidad. Este interés federal debe encontrar su apoyatura ya sea porq la

materia en cuestión (normas federales), porq las P intervinientes (x ej:

embajadores) o el territorio donde se producen los hechos (nacional), tienen

una relación decisiva con el orden jurídico o el gobierno federal.

b) La supremacía del orden jco federal: Esta supremacía del orden jurídico federal, ppio básico del federalismo de Estado, ha sido receptado expresamente

en el art. 31 de la C.N., cuando dispone: "Esta Constitución, las leyes de la

Nación, q en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las

potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada

provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier

disposición en contrario que contengan la leyes o constituciones provinciales,

salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del

Pacto del 11 de noviembre de 1859".

Este artículo debe ser complementado, a partir de la reciente reforma de

1994, con lo dispuesto por el arto 75 en sus incs. 22 y 24, referidos a la

jerarquía que en el ordenamiento jurídico argentino poseen ahora los tratados:

a) los tratados sobre derechos humanos mencionados en el inc. 22, 3° párr. y

los que en el futuro el Congreso apruebe sobre esta materia, con el voto de las

dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, 5° párr.,

tendrán jerarquía constitucional, es decir que, junto con la Constitución, se

ubicarán en el vértice de la pirámide jurídica, formando lo que podemos llamar

con doctrina comparada, el "bloque de constitucionalidad"; b) los demás

tratados y concordatos tienen jerarquía inferior al citado "bloque de

constitucionalidad", pero superior a las leyes.

De 1 interpretación sistémica se infieren básicamente dos niveles de

supremacía:

1. En primer lugar la que denominamos supremacía constitucional strictu sensus o "en sentido estricto ", de la Constitución Nacional y los tratados de

derechos humanos, como normas fundamentales a las que deben adecuarse, para ser

válidas, todas las demás normas "infraconstitucionales", que se ubican por

debajo del "bloque de constitucionalidad", y q integran el orenamiento jco

argentino.

2. supremacía constitucional latus sensus o "en sentido amplio ", atendiendo a nuestra forma federal de Estado, y q significa la supremacía del orden

jurídico federal (C.N., tratados, leyes nacionales, etcétera) respecto del

orden jurídico provincial (constituciones, tratados, leyes provinciales,

etcétera) que debe conformarse a aquél, como garantía de validez.

Esta supremacía tiene en la Corte Suprema de Justicia de la Nación su

intérprete final en las causas que se le sometan a su decisión a través del

recurso extraordinario como cabeza del Poder Judicial de la Nación y tribunal

supremo de los derechos y garantías constitucionales.

c) La interpretación del ordenamiento jco federal: La función institucional de la Justicia federal, tiene una manifestación capital, en la interpretación y

aplicación del ordenamiento jurídico federal, que por razón de la materia

245

(rationae materiae) le corresponde exclusivamente a los tribunales federales,

cuya competencia en este punto no podrá en ningún caso prorrogarse hacia los

tribunales provinciales. La aplicación de las leyes que representan el interés

de toda una nación, no podría encomendarse a tribunales de provincia, sin

responsabilidad ante el gobierno nacional, que no los ha nombrado ni puede

remover, y sin responsabilidad ante la República, cuya soberanía judicial no

ejercen. De aquí la necesidad de una jurisdicción y competencia nacional

(federal) fuera de la jurisdicción y competencia de provincia.

La dimensión política de la justicia federal: Esta función del Poder

Judicial de la Nación como árbitro institucional, se manifiesta de un modo

excelso en el control de constitucionalidad que ejercen los tribunales

federales, para asegurar la supremación del orden jurídico federal sobre el

derecho provincial (arts. 31 y 116 de la C.N.), control que logra rotundidad al

atribuir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la facultad de ser

intérprete final de la constitucionalidad de toda norma a través del recurso

extraordinario cuando se haya invocado el conflicto o caso federal. El art. 127

C.N. le concede al Alto Tribunal para dirimir las quejas entre las provincias

que le fueren sometidas, lo cual implica la necesidad de constituirse en

árbitro decisivo en los conflictos interprovinciales, que puedan afectar la paz

en esta unión indestructible de estados indestructibles que es el Estado

federal. El control de constitucionalidad es esencialmente control político, y

cuando se impone frente a otros detentadores del poder, es en realidad una

decisión política. Al estar investido el Poder Judicial federal de la

obligación de enervar la acción de los otros poderes nacionales, y además, en

un Estado federal de la posibilidad de controlar la constitucionalidad del

ejercicio de las competencias de las instituciones provinciales, implica de por

sí una dimensión muy real del poder del Estado, como para negarle carácter

político. El Poder Judicial deja de ser aquel poder neutro de Montesquieu, para

ser el tercer poder; aquél que desde una perspectiva fundamentalmente jurídica,

trasunta todo un pensamiento político, cargado de ideología y axiología

constitucionales. Este poder de los jueces en el orden federal, sólo se ejerce

en los casos contenciosos sometidos a su decisión y sólo con efectos entre las

partes litigantes.

Organización del poder judicial de la nación: El art. 108 C.N. dispone que

el "El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de

Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en

el territorio de la Nación", y concordantemente, el arto 75 inc. 20 C.N.

atribuye al Congreso la facultad de "establecer tribunales inferiores a la

Suprema Corte de Justicia".

De ambas disposiciones, surgen dos conclusiones importantes: 1) Que el Poder

Judicial de la Nación, ante la necesidad de descentralizar el servicio de

justicia es un poder multiorgánico y el único extendido en todo el territorio

del país, a diferencia del PE y del PL que centralizan su sede en la Capital

Federal; 2) Que el único tribunal que el poder constituyente ha establecido de

modo definido en la C.N., es la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en

adelante CSJN), como cabeza de poder, delegando en el Congreso, poder

constituido, la creación de los demás tribunales inferiores. El Poder Judicial

de la Nación está integrado en su estructura fundamental por:

a) La Corte Suprema de Justicia de la Nación.

b) La Cámara Nacional de Casación Penal.

c) Las Cámaras Federales de Apelación (nacionales y federales en la Capital

Federal)

d) Los Tribunales Orales en materia penal.

e) Los Jueces Federales de Primera Instancia (nacionales y federales en la

Capital Federal).

a) Corte Suprema de Justicia de la Nación: La CSJN está compuesta por nueve jueces, y ante ella actúa el procurador general de la Nación y los procuradores

246

fiscales de la CSJN; tiene su asiento en la Capital Federal y designará su

presidente. Conoce:

- Originaria y exclusivamente, en los casos de los arts, 116 y 117 C.N.

- Por el recurso extraordinario en los casos de los arts., 14 de la ley 48 y

6° de la ley 4055.

- En los recursos de revisión de los arts. 2° y 4° de la ley 4055 y en el de

aclaratoria de sus propias sentencias .

- En los recursos directos por apelación denegada

- En los recursos de queja por retardo de justicia en contra de las cámaras

nacionales de apelaciones

- Por apelación ordinaria de las sentencias definitivas de las cámaras

nacionales de apelaciones en las causas en que la Nación, directa o

indirectamente sea parte, cuando el valor disputado en último término, sea

superior a $ 726.523.

- De las cuestiones de competencia entre jueces y tribunales del país, que

no tengan un órgano superior jerárquico común que deba resolverlos.

b) Cámara Nacional de Casación Penal: Está integrada por 13 jueces, dividida en cuatro salas de 3 miembros cada una, con sus respectivos fiscales, teniendo

su sede en la Capital Federal. Tiene la competencia determinada por el Código

Procesal Penal de la Nación y las leyes, de manera especial a través del

recurso de casación por inobservancias o errónea aplicación de la ley

sustantiva o inobservancia de las normas procesales en los procesos penales que

se ventilan ante la jurisdicción nacional.

c) Cámaras federales de apelación: Son tribunales de alzada respecto de las sentencias dictadas por los juzgados federales de Primera Instancia, en los

casos establecidos por los códigos procesales nacionales en lo Civil y

Comercial y en lo Penal, y por otras leyes especiales.

Tienen su sede tanto en la Capital Federal, como en las capitales o ciudades

importantes de las provincias. En nuestro caso concreto de la Cámara Federal de

Córdoba, comprende las apelaciones de los juzgados federales de las ciudades de

Córdoba, Río Cuarto, Bell Ville y La Rioja.

En la Capital Federal, todos los tribunales integran el Poder Judicial de la

Nación y tienen naturaleza federal, si bien se denominan tribunales nacionales

o tribunales nacionales en lo federal, correspondiendo de algún modo a los

primeros, la competencia ordinaria que generalmente corresponde a los

tribunales de provincia, y a los segundos, la correspondiente a la competencia

federal del arto 116 de la C.N.

d) Tribunales orales: Están integrados con 3 jueces y los respectivos fiscales y defensores de pobres, incapaces y ausentes.

e) Juzgados federales: A partir de la ley 27 de 1862 y con sucesivas leyes posteriores, se fueron creando hasta nuestros días, numerosos juzgados

federales de Primera Instancia que tienen sus sedes en la Capital Federal y en

las capitales y otras ciudades importantes de las provincias y que según la

competencia que les otorga la respectiva ley de creación entienden en las

diversas causas que enraízan en el art. 116 C.N y leyes reglamentarias.

El consejo de la magistratura. Funciones y atribuciones.

El art. 114 C.N dispone:

a) El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara: Resulta

muy plausible la exigencia de esta mayoría agravada para la sanción de la ley

orgánica que va a regir la Constitución y el funcionamiento de un órgano que

tendrá tanta trascendencia en la vida del PJN.

b) tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.

c) El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la

elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la

247

matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito

académico y científico, en el número y la forma que indique la ley.

La periodicidad de los cargos guarda coherencia con las exigencias del

régimen republicano y las perniciosas influencias de prolongadas permanencias

de sus miembros.

La representación de los diversos sectores, debe ser equilibrada para

evitar los dos grandes males que acechan a los CCMM. Por un lado, la

"politización", por un predominio exclusivo o exagerado por parte de los

órganos políticos. Por otro, la "corporatización", ante un manejo hegemónico de

sólo los magistrados.

Según el nº y la forma q indique la ley es preciso otorgar una

representación mayoritaria de magistrados, no para "corporatizarlo", sino para

"judicializarlo".

d) Serán sus atribuciones: 1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las

magistraturas inferiores: los concursos sean de antecedentes y oposición, y

complementados con entrevistas y otros medios que permitan meritar las

calidades humanas que requiere un buen juez.

2. Emitir propuestas en temas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados: En la ley orgánica deberán distinguirse: a) las facultades disciplinarias que los códigos rituales

otorgan a las cámaras y a la Corte para la correcta tramitación de los

procesos, y que deberán conservadas; b) En cambio, cuando el mal comportamiento

de los jueces exceda ese ámbito, es conveniente que las facultades

disciplinarias sean ejercidas por el CM, para evitar el deterioro que su

actuación provoca tanto en la función jurisdiccional como en las relaciones

humanas e institucionales, entre magistrados sumariados y sumariantes.

5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la

eficaz prestación de los servicios de justicia.

Los Magistrados: requisitos y nombramiento.

Requisitos: Para ser designado juez de cualquier tribunal del PJN, es

preciso reunir requisitos que varían según la instancia en que se vaya a

actuar. Así, el arto 111 C.N., dispone: "Ninguno podrá ser miembro de la Corte

Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y

tener las calidades requeridas para ser senador".

Ser abogado de la Nación: Indudablemente que al corresponder al PJN la

función técnica de interpretar y aplicar el derecho, a diferencia del PE y del

PL, se exige a sus magistrados los estudios universitarios y el título

consiguiente, como presupuesto de su idoneidad para tan altas funciones.

Ocho años de ejercicio: Tienden a asegurar una cierta madurez y

experiencia en las ciencias jurídicas, adquiridas ya sea por el ejercicio

liberal de la profesión, como por el de la magistratura o funciones judiciales

o administrativas (x ej: asesores de menores o de reparticiones). No cumple la

finalidad expresada la mera antigüedad en el título de quien no ejerció la

abogacía.

30 años de edad y 6 años de ejercicio de la ciudadanía: Requisitos que

provienen de la remisión a las calidades para ser senador.

P/ ser juez de la Cámara Nacional de Casación Penal, de las cámaras

federales y de los tribunales orales, el D.ley 1285/58 (modif. por ley 24.050)

en su arto 5° establece que se requiere ser ciudadano argentino, abogado

graduado en universidad nacional, con 6 años de ejercicio, y 30 años de edad.

En cambio, para ser juez de 1ra instancia, el art. 6° dispone iguales

requisitos salvo que exige 4 años de ejercicio y 25 de edad.

248

Nombramiento: La reforma de 1994 ha realizado modificaciones en el sistema

para el nombramiento de los magistrados federales. El texto de nuestra C.N.

1853-60 disponía en el arto 86 inc. 5°, que el Presidente de la Nación, "nombra

los magistrados de la Corte Suprema y de los demás tribunales federales

inferiores, con acuerdo al Senado".

Estas positivas modificaciones se han dado en dos sentidos que destaca el

nuevo arto 99 inc. 4, C.N., a saber:

a) En cuanto a los ministros de la CSJN, los sigue nombrando el presidente con acuerdo del Senado, pero ahora se exige una mayoría calificada de los dos

tercios de los miembros presentes y el tratamiento debe serlo en sesión

pública, p un mayor control político y social de las designaciones.

b) En cuanto a los jueces de los tribunales federales inferiores, los nombra el presidente en base a una propuesta vinculante en tema del Consejo de la

Magistratura (art. 114, inc. 2) con acuerdo del Senado, en sesión pública, en

la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.

c) En el tercer párrafo del arto 99 inc. 4, se dispone que un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el

cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta

y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada

o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el

mismo trámite.

Garantías de independencia.

En las manos de PJ está depositada nada menos que la custodia última de la

libertad, el honor y el patrimonio de los ciudadanos, se toma insoslayablemente

necesario otorgar a los jueces de la Nación, las garantías eficientes que

aseguren una real independencia de los otros dos poderes políticos.

Para ello, los constituyentes establecieron la inamovilidad de los jueces en

sus cargos y la irreductibilidad de los sueldos cuando en el arto 110

dispusieron: "Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de

la Nación, conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán

por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser

disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones".

1. Inamovilidad de los jueces en sus cargos: Mientras dure su buena conducta, un juez debe tener la más firme seguridad de que, cualquiera sea el

sentido de sus fallos, nunca debe temer que sea separado de sus funciones, por

la mera y antojadiza voluntad de los gobernantes de turno. En consecuencia, él

tiene derecho a permanecer en su cargo hasta que por su propia voluntad

renuncie o se jubile, y sólo podrá ser removido de sus funciones en los casos y

bajo los procedimientos establecidos en la C.N. El juicio político, por la

complejidad de su implementación y por la innegable politización que muchas

veces lo desvirtuó, se ha manifestado en la historia institucional argentina,

como un mecanismo inidóneo e ineficaz para juzgar la responsabilidad política

de los altos magistrados en él comprendidos. La C.N. reformada establece de la

siguiente forma esta diferenciación:

a) Para los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN),

se mantiene el juicio político.

b) Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación, según Art. 115

C.N:

1) Serán removidos por las causales expresadas en el arto 53 (mal

desempeño, delitos en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes).

2) Por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,

magistrados y abogados de la matrícula federal, que entendemos deberán ser

numéricamente equilibrados.

3) Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efectos que destituir

al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación,

juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. El ppio

de la irrecurribilidad del fallo, excepcionalmente, sólo podría ceder cuando en

el procedimiento o en la sentencia, se hubiesen violado en forma grosera y

249

manifiesta, presupuestos insoslayables del debido proceso, lo que sin duda

alguna haría procedente la revisión de la Corte Suprema.

4) Establece en el 4º párrafo: "corresponderá archivar las actuaciones y,

en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días

contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya

sido dictado el fallo". Todo proceso debe tener un "tiempo constitucional" ya

que los tiempos procesales, más que jurídicos, son tiempos de vida humana

sometida a proceso, y que deben ser respetados a rajatabla por la dignidad de

la persona y de sus derechos fundamentales.

5) El último párrafo del arto 115, establece que "en la ley especial a

que se refiere el arto 114, se determinará la integración y procedimiento de

este jurado”.

Esta inamovilidad comprende no sólo el cargo, sino tb la instancia, el

tribunal y la sede, de modo tal q sin su consentimiento: a) No puede ser

ascendido; b) No puede ser trasladado; c) Tampoco cambiado de fuero. Dado el

consentimiento, necesitará de un nuevo acuerdo y nombramiento.

2. Indestructibilidad de sus remuneraciones: Los sueldos de los magistrados del PJ son fijados por ley del Congreso, y si bien pueden ser aumentados, la

garantía del arto 110 C.N. dispone que no podrán ser disminuidos en manera

alguna. Esta garantía ha tenido dos explicitaciones en la jurisprudencia de la

CSJN, integrada por conjueces ante la excusación de sus miembros titulares que

no podían pronunciarse en el tema:

a) En el caso "Fisco Nacional c/ Rodolfo Medina" el Alto Tribunal sostuvo

que la pretendida aplicación de la ley de impuestos a los réditos, viola la

cláusula constitucional del art. 96, en cuanto grava el sueldo de los jueces

nacionales, al comportar una disminución de sus sueldos.

Con Linares Quintana Y destacada doctrina, disentimos con este criterio ya

que el propósito de la C.N. no ha sido crear un privilegio exclusivo a los

magistrados judiciales, que los coloque en ventajosa situación respecto del

resto de los habitantes, violando la igualdad ante la ley que suscribe el art.

16 C.N., sino tan sólo asegurarles su independencia, prohibiendo una

disminución de sus sueldos que únicamente afecte a ellos.

b) El segundo caso se originó en la disminución del valor real de las

remuneraciones de los jueces por el agudo proceso inflacionario.

Incompatibilidades: Sólo les está permitido la comisión de estudios de

carácter honorarios y la docencia universitaria o superior, con expresa

autorización de la autoridad judicial de superintendencia.

Autonomía Funcional: Administración y Reglamentación.

El actual art. 113 C.N., ha venido a modificar el anterior arto 99 ("La CS

dictará su reglamento interior y económico, y nombrará todos sus empleados

subalternos") reduciéndole notablemente las atribuciones de la CS, al disponer

que "dictará su reglamento interior y nombrará a sus empleados", con lo cual se

confirma la transferencia de las potestades reglamentarias, presupuestarias y

administrativas generales, hacia el CM.

Competencia Federal.

Jurisdicción: es aquella función del poder del Estado que ejercida por

órganos públicos especializados, actúa la voluntad de la ley mediante la

dilucidación tanto de las controversias jurídicas que le son sometidas, como en

la represión de los delitos y la ejecución de sus consiguientes resoluciones.

Tiene tres dimensiones que integran su visión global:

* Respecto del Estado: la jurisdicción es una función pública que aplica el

derecho objetivo para asegurar los derechos subjetivos.

* Respecto del juez: es el deber que tiene de decidir imparcialmente y

conforme a derecho, las controversias.

250

* Respecto del justiciable: constituye el derecho a la jurisdicción es

decir, la facultad de promover la actuación de un órgano judicial en procura de

la justicia legal.

La jurisdicción federal y provincial: Siendo la jurisdicción una de las

funciones eminentes del poder político y atendiendo a que en nuestra

organización federal del Estado, existen dos centros de ejercicio de dicho

poder, uno central, general o nacional; y otro, local particular o provincial,

es decir, que existen dos órdenes de gobierno, el federal y el provincial,

podemos decir que existe jurisdicción federal o provincial, según que nos

estemos refiriendo a la ejercida en cada uno de esos órdenes institucionales,

respectivamente.

Jurisdicción contenciosa y voluntaria: La jurisdicción contenciosa es la

que se ejerce sobre una contienda o conflicto de intereses entre dos o más

partes que luchan para hacer prevalecer sus pretensiones jurídicas ante un

tribunal. La jurisdicción voluntaria consiste en la actividad que despliegan

los órganos jurisdiccionales o tribunales, para completar, aprobar o dar

eficacia y seguridad a algunos actos de los particulares, en los no que existe

controversia jurídica alguna.

Competencia Federal.

Es el "conjunto de atribuciones que la ley concede a un órgano estatal,

podemos sostener específicamente que la competencia es el ámbito, extensión o

alcance que la ley establece para que un órgano judicial, pueda ejercer

válidamente su poder jurisdiccional". La es la potestad o función tomada en su

totalidad atributiva, la competencia por el contrario es la delimitación

parcial del ejercicio ya sea en razón de la materia, de las P, del territorio.

P/ Alsina la competencia es "la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción

en un caso determinado". En conclusión "la competencia federal es la atribución

conferida al Poder Judicial de la Nación, para administrar justicia en los

casos, sobre las personas y en los lugares especialmente determinados por la

C.N.".

Criterios de clasificación de la competencia:

1. Competencia federal en razón de la materia (ratione materiae): se

atiende a la sustancia o cuestión jurídica debatida, es decir, se atiende a la

naturaleza de la relación litigiosa y a la legislación aplicable al juicio

(v.gr. puntos regidos por la C.N., las leyes federales, los tratados con

potencias extranjeras, etcétera).

2. Competencia federal en razón de las personas (ratione personae): no

interesa la materia jurídica en debate, sino exclusivamente las personas que

actúan como sujetos de la relación litigiosa, como partes actoras o demandadas

en el juicio.

3. Competencia federal en razón del lugar (ratione loci): Ya sea que el

territorio es federal (v.gr. Capital Federal), ya sea en los establecimientos

de utilidad nacional (art. 75, inc. 30 C.N.). Esta competencia tiene primordial

importancia en materia penal por el lugar en que se cometieron los delitos.

Reglas funcionales: Además de los criterios precedentes que surgen de la

C.N., existen reglas funcionales que determinan la competencia ad intra de los

diversos tribunales federales y que, como en cualquier ordenamiento procesal,

les otorgan competencia en función:

a) Del grado, es decir de la instancia o nivel de decisión dentro de la

organización del Poder Judicial de la Nación: así debemos hablar de una

primera, una segunda o una tercera instancia, o sea, de juzgados federales, de

cámaras federales de apelación o tribunales orales, de Cámara de Casación

Penal, de Corte Suprema de Justicia de la Nación.

b) Del turno o sea el momento en que cada tribunal puede recibir causas,

pues para una distribución equitativa del trabajo entre los juzgados federales,

se establece un período quincenal o mensual, o un determinado número de causas,

completado el cual, el turno pasa a otro juzgado.

251

Caracteres:

Es constitucional: implica que la explicitación jurídica de su casuística

se encuentra en el mismo texto de la C.N., por expresa voluntad del poder

constituyente fundacional, que dio origen al Estado argentino. Es que la

competencia federal no es sino una porción de los poderes que las provincias no

conservaron ni se reservaron, sino que delegaron expresamente al gobierno

federal (art. 121 C.N.) y que encuentran por principio, específica normación en

los arts. 116 Y 117 C.N. en lo referente a los poderes jurisdiccionales

delegados al Poder Judicial de la Nación.

Es de orden público constitucional: Entre los valores receptados y

protegidos por todo ordenamiento jurídico, existen algunos que por su estrecha

vinculación con los fundamentos de la comunidad jurídicamente organizada,

representan un grave y trascendente interés social. Es por ello que el derecho

declara a normas a ellos referidos, como de orden público.

Es contenciosa: El art. 116 C.N señala la necesidad de que exista una

causa o asunto, vocablos que la generalidad de la jurisprudencia y doctrina

constitucional y procesal ha entendido como sinónimos de procesos, litigio,

pleito o contienda. La Justicia federal nunca procede de oficio y sólo ejerce

jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de

parte, 10 cual se ha entendido como la necesidad de la existencia de una

contienda o conflicto jurídico entre encontradas pretensiones que las partes

invocan como legítimas ante un tribunal. Este principio general, hace excepción

en los casos no contenciosos y de jurisdicción voluntaria en que por razón de

la materia y en virtud de la existencia de un bien jurídico de naturaleza

federal tutelar, la competencia federal sería plenamente procedente, x ej: el

otorgamiento de las cartas de ciudadanía y en su momento, las excepciones al

servicio militar.

Es limitada y excepcional: Es limitada, pues limitados y definidos son

los poderes que las provincias delegaron en el gobierno federal (art. 121)

entre los cuales se encuentran lógicamente, las atribuciones jurisdiccionales

que delegaron al Poder Judicial de la Nación. Es también de excepción, dado que

los poderes conservados por las provincias, son indefinidos y residual es,

mientras que los del gobierno federal, son definidos y delegados, razón por la

cual la gran mayoría de los pleitos se radican ante la Justicia provincial,

cuya competencia es la regla, lo normal, mientras que la competencia de los

tribunales federales, es la excepción.

Es privativa y excluyente: el principio capital es que la competencia

federal ratione materiae cualquiera sean las partes que intervengan, es

improrrogable, es decir que no puede prorrogarse, no puede transferirse hacia

los tribunales provinciales. En cambio, la competencia federal ratione

personae, sí es prorrogable hacia los tribunales provinciales, por aquellas

personas en cuyo beneficio y garantía se ha establecido, originando lo que se

ha dado en llamar la jurisdicción concurrente entre los tribunales federales y

provinciales. Nadie puede declinar su propio fuero" cuando ha sido demandado

ante él. Por eso, x ej: no pueden plantear incompetencia ni el extranjero

demandado ante los tribunales federales ni el nacional que lo fue ante los

tribunales provinciales. La CS ha sostenido la viabilidad con base en el arto

12, inc. 4°, ley 48 de la prórroga de su competencia originaria y exclusiva,

hacia los tribunales locales, cuando una provincia litigue con un vecino de

otra provincia, un extranjero, la Nación o algunos de sus organismos autárquico

s, pero en ( modo alguno -es preciso destacarlo- esta prórroga puede efectuarse

hacia los ( tribunales inferiores del Poder Judicial de la Nación. Están

excluidos de la Justicia federal: a) Todos los juicios universales de concurso

de acreedores y partición de herencia (art. 12, inc. 1 ° ley 48); b) Según la

jurisprudencia de la CS, tb pueden excepcionalmente excluirse por ley de la

competencia federal, aquellos casos en que no existan razones de entidad

suficiente para justificar los fines que avalan la competencia federal, ya sea

por su escasa significación civil o penal de las causas o por otros atendibles

motivos.

252

Es inalterable: Lo q significa q, asumida correctamente la tramitación de

una causa por un tribunal federal, las circunstancias sobrevinientes sobre los

elementos de la relación jurídica, tal como se encontraban ya sea al momento de

interponerse la demanda o de trabarse la litis, no pueden alterada, es decir,

cambiada hacia los tribunales provinciales.

Competencia federal en razón de la materia: Es aquella que se refiere a

la naturaleza intrínseca o sustancia federal que nutre la cuestión litigiosa y

que por ser tal, requiere ser examinada y decidida por el tribunal, en el marco

del encuadramiento de la normativa propiamente federal.

Es que si la materia es de naturaleza o esencia federal, necesariamente

deberá estar reglada por el derecho federal, es decir por las normas de

carácter federal que integran el ordenamiento jurídico y que por principio son:

a) la Constitución; b) las leyes federales, o sea las dictadas por el Congreso

en ejercicio de los poderes delegados por las provincias, con la única

exclusión de la legislación común o sea los códigos de fondo y sus leyes

complementarias; c) los tratados con potencias extranjeras; d) toda otra norma

infralegal que regule materia federal.

La interpretación y aplicación de este orden jurídico federal, le

corresponde preeminentemente al Poder Judicial de la Nación (Justicia federal)

como custodio de la supremacía del derecho federal sobre el provincial, dentro

de la jerarquía normativa y atento lo dispuesto por el arto 31 de la C.N. La

misión que la C.N. le confía a la Justicia federal (art. 116 C.N.) consiste

nada menos que preservar el orden jurídico en el que se sustenta y se nutre el

funcionamiento, integridad y supremacía del propio Estado federal argentino.

Cuando el fuero es determinado por la materia, la Justicia federal es

competente cualquiera sea la calidad de las personas litigantes, por lo cual la

jurisdicción de aquélla es excluyente de las provinciales, es excluyente por su

propia naturaleza y no puede ser alterada por voluntad de los litigantes. P/ q

proceda la competencia federal, es imprescindible que la cuestión litigiosa que

se debate en el juicio, se nutra y apoye de modo directo e inmediato en una

norma federal, de forma tal que la resolución del caso dependa principalmente

de su interpretación y aplicación. El art. 116 C.N., "Corresponde a la Corte

Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión

de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por

las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del arto 75; y por

los tratados con las naciones extranjeras; ... de las causas de almirantazgo y

jurisdicción marítima".

Puntos regidos x la C.N: Cuando una demanda se basa de modo directo,

principal e inmediato en una cláusula constitucional, esto es, del propio texto

constitucional, de un derecho, de una garantía o de una potestad de los órganos

de poder, entonces estamos frente a un típico proceso que constituye la causal

prevista en el arto 116 C.N. (art. 2°, inc. l° de la ley 48) y que pertenece a

la competencia federal ratione materiae.

Puntos regidos x las leyes de la Nación: El Congreso de la Nación sanciona

tres tipos diferentes de leyes: a) leyes locales; que son las dictadas como

legislatura local de la Capital federal; b) leyes comunes u ordinarias (derecho

común), son los códigos de fondo (Civil, Penal, Comercial, Minería, Trabajo y

Seguridad Social) y todas sus leyes complementarias; y c) leyes federales o

especiales (derecho federal) que son todas las dictadas en ejercicio de los

poderes delegados por las provincias al gobierno federal, con excepción de las

leyes comunes del art 75, inc. 12. La competencia federal en razón de la

materia, sólo procede respecto de las normas federales. Las causas judiciales

regidas por el derecho común (códigos de fondo) no constituyen materia federal,

y sólo van a la Justicia I federal, si las cosas o personas pertenecen a la

jurisdicción federal (v.gr. juicio sobre una hipoteca que el Banco. Hipotecario

Nacional constituye sobre la propiedad de un particular) porque en caso

contrario va a los tribunales provinciales.

253

Causas regidas x los tratados: La Justicia federal es la competente para

entender en las causas para cuya resolución tengan una decisiva, directa y

prevalente relación, normas federales de los tratados del derecho

internacional. En los juicios entre particulares, cuando las cuestiones a

decidir dependen de la aplicación de disposiciones de derecho común de los

tratados, la competencia corresponderá a los tribunales provinciales, en

cumplimiento del ppio rector entre derecho federal y común que venimos

explicando, y cuya distinción material se aplica también en las normas de los

tratados.

Causas originadas en actos administrativos del gobierno nacional: Los actos

administrativos, como declaraciones de voluntad de la administración latu sensu

(función administrativa ejercida tanto por el PE, como por el PL o el P J) que

tienden a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos de carácter

administrativo, constituyen normas jurídicas que por haber emanado del gobierno

federal, pasan a integrar en la jerarquía pertinente, el derecho federal. Y en

la medida que ellos sean causa directa e inmediata del pleito, constituyen

competencia federal en razón de la materia.

Causas contencioso-administrativas: Son aquellas causas en que la contienda

se entabla con el gobierno federal como motivo de actos, normas, contratos

administrativos emanados de cualquiera de sus poderes, ya Legislativo,

Ejecutivo o Judicial. Es decir que el litigio se basa directamente en actos

jurídicos federales. Aquí la competencia es federal por la materia en discusión

y no porque la persona demandada sea el Gobierno Nacional.

Causas originadas en recursos contenciosos-administrativos: Numerosas leyes

federales otorgan a los administrados, en defensa de sus derechos subjetivos

frente a actos de la administración, un procedimiento jurisdiccional en sede

administrativa, luego del cual podrán interponer un recurso de apelación ante

la Justicia federal, ya sea un juzgado o Cámara Federal, a fin de lograr la

revisión de la resolución administrativa por un tribunal del PJ.

Causas q versen sobre contribuciones nacionales: Siendo las contribuciones

nacionales establecidas por leyes federales, corresponde a la competencia

federal en razón de la materia, todas las causas litigiosas originadas en su

aplicación. Estos juicios pueden v.gr. referirse a la repetición de impuestos

pagados, como al cobro de impuestos a deudores morosos mediante las ejecuciones

fiscales.

Causas concernientes a los ½ de transporte terrestres: Según el art. 75 de

la C.N., le corresponde al Congreso "reglar el comercio con las naciones

extranjeras, y de las provincias entre sí". Se establece la competencia federal

respecto de las causas que versen sobre hechos, actos y contratos concernientes

a los medios de transporte terrestres y siempre que exista

interjurisdiccionalidad.

Cuestiones de almirantazgo y jurisdicción marítima: La jurisdicción de

almirantazgo que ejerce la Justicia federal, se extiende a los casos de

comercio y navegación marítima debiendo entenderse como tallos que se hacen de

un puerto de la República a otro extranjero o entre dos provincias, ya sea por

vía marítima o fluvial. El 2° de la ley 48 que establecen la competencia

federal respecto de: inc. 7) Todas las causas a que dan lugar los apresamientos

o embargos marítimos en tiempo de guerra; 8) Las que se originen por choques o

averías de buques, o por asaltos, o por auxilios prestados en alta mar, o en

los puertos, ríos y mares en que la República tiene jurisdicción; 9) Las que se

originen entre los propietarios o interesados de un buque; 10) Las que versen

sobre la construcción y reparo de un buque; hipoteca, fletamientos, seguros,

salvamento, naufragios y averías marítimos; salarios de oficiales y marineros;

254

contratos, pilotaje, embargos, nacionalidad del buque, sobre cumplimiento de

obligaciones del capital y tripulantes, y en general, sobre todo hecho o

contrato concerniente a la navegación y comercio marítimo.

Competencia federal en razón de las P.

Fundamento y casuística: La casuística constitucional desarrollada a través

de la legislación y la jurisprudencia, se encuentra en el arto 116 C.N. y

comprende las siguientes causas:

a) En que la Nación es parte.

b) Entre los vecinos de diferentes provincias.

c) Entre vecinos de una provincia y ciudadano o Estado

extranjero.

d) Entre una provincia y vecinos de otra.

e) Entre dos o más provincias.

f) Entre una provincia y un ciudadano o Estado extranjero.

g) Embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros.

Las correspondientes a a), b) y c), son de competencia de los juzgados

federales; en cambio las de d), e), t) y g) y según el arto 117 C.N.,

pertenecen a la competencia originaria y exclusiva de la CS.

Tres presupuestos ineludibles:

a) Pertenencia originaria del D en disputa: En las causas entre una provincia y vecinos de otra o entre una provincia y un súbdito extranjero, o

entre un ciudadano y un extranjero, o entre vecinos de diferentes provincias,

para surtir el fuero federal, es preciso que el derecho que se disputa

pertenezca originariamente, y no por cesión o mandato, a ciudadanos extranjeros

o vecinos de otra provincia respectivamente. La ley quiere evitar que el

carácter restrictivo y excepcional de la competencia federal, se burle mediante

la creación de situaciones I jurídicas ficticias en las que mediante la cesión

o el mandato, podría transferirse derechos de quien no tiene acceso a la

Justicia federal, hacia el extranjero o el vecino de otra provincia que la

tornarían entonces procedente. La regla es: que tanto el cedente como el

cesionario, deben ; encontrarse en similares condiciones que le permitan a

ambos, individualmente tener derecho a la jurisdicción federal, v.gr.,

extranjero cedente hacia otro extranjero, o vecino de diferente provincia que

cede a otro de diferente I provincia igualmente, respecto de la contraparte

judicial.

b) Pluralidad de litigantes: El art. 10 de la ley 48 dispone: "En las sociedades colectivas y, en general en todos los casos en que dos y más

personas asignables pretendan ejercer una acción solidaria o sean demandadas

por una obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción nacional, se

atendrá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la sociedad o

comunidad, de tal modo que será preciso que cada uno de ellos individualmente,

tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante los tribunales

nacionales con arreglo a lo dispuesto por el arto 2°, inc. 2°".

c) Prórroga de la competencia: El art. 12, inc. 4° de la ley 48 establece: "siempre que en pleito civil un extranjero demande a una provincia o a un

ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al vecino de otra

provincia ante un juez o tribunal de provincia, o cuando siendo demandados el

extranjero o el vecino de otra provincia, contesten la demanda sin oponer la

excepción de declinatoria, se entenderá que la jurisdicción ha sido prorrogada,

la causa se sustanciará y decidirá ante los tribunales provinciales; y no podrá

ser traída a la jurisdicción nacional por recurso alguno, salvo en los casos

especificados en el art. 14"

Asuntos en q la Nación es parte: Ser parte significa: a) que la Nación actúa

formalmente en el juicio, ya sea como actora o como demandada; b) en cualquiera

de sus poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial; c) no sólo como

administración centralizada, sino también como descentralizada, es decir cuando

actúan los entes administrativos con personería jurídica propia, las llamadas

255

comúnmente reparticiones autárquicas; empresas del Estado. Cualquiera sea la

forma jurídica de su existencia, en el fondo siempre está comprometido en

alguna medida el patrimonio nacional y su responsabilidad. Sólo cuando la

Nación es demandada en su administración centralizada, se requiere para la

viabilidad formal de la demanda, la previa reclamación administrativa o sea la

tramitación del reclamo en sede administrativa y la negativa de la Nación al

derecho pretendido. Recién entonces se puede presentar ante los tribunales la

demanda.

Causas de distinta vecindad: Estas causas son las civiles: a) entre un

vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecino de otra; y b) o

entre un ciudadano argentino y otro extranjero.

Requisitos p la causal de la vecindad:

Nacionalidad argentina: Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la CS. sostienen que el concepto de vecindad supone la nacionalidad argentina, ya que

para los extranjeros vecinos, juega el fuero de extranjería.

Configuración de la vecindad: El art. 11 de la ley 48, se configura la vecindad en una provincia, "por la residencia continua de dos años, o por tener

en ellas propiedades raíces, o un establecimiento de industria o de comercio, o

por hallarse establecido de modo que aparezca el ánimo de permanecer". Lo

realmente importante en esto es o la residencia o el ánimo de permanecer. La

vecindad de las personas de existencia ideal o jurídicas:

-personas jurídicas de derecho público: se las debe considerar vecinos del

lugar en el que ejercen sus potestades

-sociedades anónimas: (art. 9°, ley 48) creadas y haciendo sus negocios en

una provincia serán reputadas, para los efectos del fuero, como vecino de la

provincia en que se hallen establecidas.

-en las demás formas de sociedades: se atenderá a la vecindad de cada uno de

sus socios.

Las causas judiciables deben ser civiles: todas aquellas regidas por el derecho común y en las que se discuten relaciones de derecho privado.

Vecindad de la provincia en q se suscite el pleito: se exige que el vecino pertenezca a la provincia donde se suscite el pleito con el vecino de otra.

Prorrogabilidad: la jurisdicción de los tribunales federales es prorrogable por aquel a cuyo favor está dada, hacia los tribunales

provinciales.

Causas concernientes a ciudadanos y estados extranjeros: El D q tienen los

ciudadanos extranjeros a demandar o ser demandados ante los tribunales

federales en los pleitos con un vecino o una provincia, constituye lo que se

llama fuero de extranjería. No es viable la competencia federal cuando el

pleito se ha suscitado entre dos extranjeros y tampoco cuando un extranjero ha

adquirido la nacionalidad argentina no obstante que conserve su original

nacionalidad extranjera. Siendo una competencia federal ratione personae, el

ciudadano extranjero puede prorrogar la jurisdicción de los tribunales

federales, demandando o aceptando ser demandado ante los tribunales

provinciales.

También procede la competencia federal, cuando una de las partes del proceso

es un Estado extranjero, dado que en estos pleitos está en juego la custodia de

las relaciones internacionales, cuyo manejo las provincias delegaron a la

Nación, debiendo realizarse la siguiente distinción.

La competencia federal en razón del lugar.

La interpretación no fue pacífica y osciló en un movimiento pendular, hasta

que finalmente se afirmó la doctrina judicial que entendemos correcta de

acuerdo a nuestros antecedentes institucionales y nuestra forma de Estado

federal, que reconoce a las provincias como verdaderos estados autónomos.

Podemos señalar dos posiciones fundamentales:

a) La tesis amplia y excluyente; b) La tesis restrictiva y finalista.

Respecto de la 1ra la CSJN dijo v.gr. en el caso "Marconetti", que la facultad

256

del Congreso para legislar exclusivamente elimina toda otra legislación

concurrente, y no puede admitirse lógica ni legalmente, que una legislación

provincial pueda establecer impuestos sobre territorios nacionales. La

autonomía de los estados cede ante la soberanía única de la Nación, amparada

por la Constitución como ppio fundamental de la unidad de la República, dentro

del régimen federativo. La tesis restringida y finalista es la actual y la

correcta interpretación de la CS sostiene x ej en los casos “Cardillo” y

“Brizuela” que la facultad del arto 67, inc. 27, es únicamente la de someter a

la legislación exclusiva del Congreso, los lugares que dicho texto menciona,

legislación concerniente a la realización de la finalidad de los

establecimientos; las facultades legislativas y administrativas de las

provincias, sólo quedan excluidas en tanto su ejercicio interfiera en la

realización de la obra nacional y la obste directa o inmediatamente.

La competencia federal en materia penal.

La competencia federal en materia penal, como toda competencia federal

implica la existencia de un interés federal que esté en juego, o un bien de

naturaleza federal que esté afectado por la comisión de un delito, y es

procedente en los siguientes casos:

1. En razón de la materia o naturaleza federal del hecho criminoso, es decir, que el hecho punible está tipificado en una ley federal, porque existe

un interés federal de por medio que debe ser protegido;

2. En razón de la materia y de las personas (por la naturaleza del hecho y la calidad del autor, simultáneamente), como por ejemplo, en los casos de abuso

de autoridad, violación, de deberes de funcionario público, malversación

(irregularidad) de caudales, cohecho, etcétera, siempre que quien los cometa

sea un funcionario público federal o funcionario provincial que actúe por orden

de autoridad federal.

3. ) En razón del lugar, pues el arto 3°, inc, 4° de la ley 48, establece la competencia federal para los crímenes de toda especie cometidos en lugares

donde el gobierno federal tenga absoluta y exclusiva jurisdicción.

4. En razón de las personas, sólo en el caso de los embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros, atento a la prescripción del art. 117 C.N. que

les otorga la competencia originaria y exclusiva de la CSJN.

Competencia de la CSJN. Originaria y derivada.

Carácter y fundamento: Según lo establecido por el arto 117 CN., la Corte

Suprema de Justicia(CS) como cabeza del Poder Judicial de la Nación conoce de

todas las causas previstas en el art. 116 C.N. de dos modos: a) por apelación:

de las resoluciones dictadas por los tribunales inferiores "según las reglas y

excepciones que prescriba el Congreso" (leyes y código procesales); b)

originaria y exclusivamente: en las causas en que una provincia es parte o en

las relativas a los embajadores, ministros y cónsules extranjeros.

Originariamente significa que en estos casos la CS conoce de modo

originario, es decir como única instancia y ante ella deben presentarse las

demandas. Exclusivamente, quiere decir como lo ha establecido la CS, que

solamente, exclusivamente puede conocer originariamente en los casos I

previstos por el art. 117 que no pueden ser ampliados por P o poder alguno, sin

perjuicio que pueda prorrogarse su competencia, por ser ratione personae, hacia

los tribunales locales. En conclusión: no se pueden agregar nuevos casos a la

competencia originaria y exclusiva de la CS (en adelante: c.o.e.) pero sí

pueden prorrogarla hacia los tribunales locales, las partes en cuyo favor se ha

establecido.

Causas en q es parte 1 provincia: Según el arto 117 al que reenvía el 116

C.N. los casos que pueden plantearse son los siguientes:

a) Provincia contra provincia: La alta investidura política de las

provincias, como estados autónomos, inspiró a los constituyentes de 1853,

encomendar a la CS la resolución de sus conflictos judiciales. Esto se ve

correlacionado con lo dispuesto por el arto 127 C.N., respecto de las quejas

entre provincias.

257

b) Provincia contra un vecino de otra o ciudadano extranjero: 1) En estos

casos la provincia debe ser parte en el juicio tanto nominal como

sustancialmente. 2) Debe tratarse de una causa civil, es decir, regida por el

derecho común; no comprende ni las causas penales ni las contencioso-

administrativas local, ya que en este último caso, inveteradamente la CS ha

sostenido que las causas regidas por el derecho público local (v.gr. impuestos

provinciales), cualesquiera sean las partes, corresponde a los tribunales

locales su interpretación y aplicación; 3) Respecto a la calidad de vecinos, el

arto 24 del dec. ley 1285/58 dispone que se las considera a las personas

físicas domiciliadas en el país desde dos o más años cualquiera sea su

nacionalidad; las personas jurídicas de derecho público del país y las personas

jurídicas constituidas y domiciliadas en el país, etcétera; 4) En cuanto a los

extranjeros, nos remitimos a lo expuesto al tratar el fuero de extranjería.

c) Provincia contra Estado o repartición autárquica federal: una

interpretación teleológica y sistemática del art. 116 C.N. realizada por la CS,

ha establecido la c.o.e. en estas causas, que como todas las ratione personae,

pueden ser prorrogadas hacia los tribunales provinciales, pero nunca hacia los

tribunales federales inferiores a la CS, ya que si el pleito se plantea en la

jurisdicción federal, sólo puede radicarse ante la CS en virtud del arto 117

C.N.

d) Causas de materia federal siendo parte una provincia. Aquí procede la

c.o.e. por dos razones: a) porque es parte una provincia; y b) porque la causa

corresponde a la materia federal, privativa y excluyente de los tribunales

federales.

e) Provincia con un Estado extranjero. Dada la inmunidad de jurisdicción,

según la cual no puede un Estado ser sometido a la jurisdicción de los

tribunales de otro, se ha establecido como requisito previo e insoslayable, la

conformidad del Estado extranjero para ser citado a juicio.

Causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules

extranjeros:

a) Fundamentos: Si a los estados soberanos se les reconoce ciertas prerrogativas e inmunidades, igualmente debe reconocérseles a aquellos

funcionarios de alto rango en el ámbito diplomático, por ser ellos los que

representan aquel Estado soberano, "haciéndolo presente" ante el Estado en que

se encuentran acreditados. P/ ser sometidos a la jurisdicción de los tribunales

del país ante el que actúen, debe mediar expresa conformidad de su respectivo

Estado.

b) Casuística: 1) Causas en que son partes los embajadores y los ministros públicos, los miembros de su familia y demás personal con carácter diplomático,

corresponde a la competencia de la CS. 2) Causas en las que son parte las

cónsules por asuntos referidos a su investidura pública, corresponde a la CS.

3) Causas originadas en los negocios particulares de los cónsules y todas las

referidas a los vicecónsules, corresponde a la competencia de los juzgados

federales.

c) Explicitación reglamentaria de la casuística: La Corte Suprema de Justicia conocerá: Originaria y exclusivamente ... de las causas concernientes

a embajadores u otros ministros diplomáticos extranjeros, a las personas que

compongan la legación y a los individuos de su familia, ... y de las causas que

versen sobre privilegios y exenciones de los cónsules extranjeros en su

carácter público ... Son causas concernientes a embajadores o ministros

plenipotenciarios extranjeros, las que les afecten directamente por debatirse

en ellas derechos que les asisten o por que comprometen su responsabilidad, así

como las que en la misma forma afecten a las personas de su familia, o al

personal de la embajada o legación que tenga carácter diplomático ... Son

causas concernientes a los cónsules extranjeros las seguidas por hechos o actos

cumplidos en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas se

cuestione su responsabilidad civil y criminal". Los jueces federales conocerán

en primera instancia de las causas siguientes: .. .inc. 3) las que versen sobre

negocios particulares de un cónsul o vicecónsul extranjero.

258

d) Explicitación en la jurisprudencia de la CS: También comprende la c.o.e. de la CS las causas concernientes a jefes de Estado extranjeros ya todos los

embajadores y ministros plenipotenciarios de otros Estados que se encuentren en

tránsito oficial por nuestro territorio. No revisten calidad de atorados ante

la CS los estados extranjeros, sus gobiernos, sus embajadas, sus legaciones

diplomáticas ni los empleados administrativos o personal de servicio entre

otros. Asimismo no revisten como aforados los organismos y funcionarios

internacionales, lo cual nos parece una lamentable interpretación, fuera de

todo contexto de la realidad internacional que se vive y de las exigencias de

los procesos comunitarios e integrativos.

Jurisdicción internacional.

El tema se vincula estrechamente con la existencia de órganos supraestatales

que ejercen funciones jurisdiccionales y las consiguientes posibles colisiones

competenciales que ello provoca con la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El art. 75 prescribe q mediante el procedimiento previsto, pueden los tratados

de integración delegar "competencias y jurisdicción a organizaciones

supraestatales", con lo cual viene a reconocerse desde la propia C.N. que, por

encima de los órganos de los poderes estatales, pueden existir otros órganos

supraestatales a los que se subordinan, según los requisitos y en las

condiciones establecidos. Desde la ratificación de la convención Americana

sobre D Humanos el Estado argentino ha reconocido legalmente la jurisdicción de

la Corte Interamericana de D Humanos con competencia "sobre todos los casos

relativos a la interpretación o aplicación de esta Convención, bajo condición

de reciprocidad". Parafraseando a Bidart Campos, este reconocimiento y las

prescripciones señaladas, sugieren las siguientes conclusiones:

a) No existe un supuesto de prórroga de la jurisdicción argentina, porque aquélla supone que en vez de ser juzgado un caso por tribunales argentinos, lo

sea por tribunales no argentinos. No se sustituye nuestra jurisdicción por

otra, sino que se abre una jurisdicción internacional, después de agotada la

argentina.

b) El juzgamiento internacional no implica una instancia de apelación revisora de la previa sentencia argentina, porque la Corte Interamericana no

actúa como tribunal de alzada respecto del tribunal argentino que falló en sede

interna, ni revisa su sentencia Se trata de un proceso internacional que es

independiente del tramitado ante el tribunal argentino.

c) El juzgamiento internacional no implica un nuevo juicio sobre la "misma materia" juzgada en sede interna, atento que existen dos órdenes jurídicos, el

interno y la Convención, y la Corte Interamericana sólo se pronuncia sobre la

interpretación y aplicación de la Convención en los casos de supuesta violación

por parte de los estados. Por otro lado, la sentencia del tribunal argentino y

la de la Corte Interamericana no versarían exactamente sobre la "totalidad de

la misma materia", porque no aplicarían total ni íntegramente el mismo derecho

"objetivo".

d) Las partes no necesariamente serán iguales en el proceso argentino y en el de la Corte Interamericana, el sometimiento de un caso a la decisión de la

Corte, corresponde sólo a los estados partes y a la Comisión Interamericana,

siempre la acusación será contra el Estado federal, mientras que en el proceso

argentino, la violación puede provenir de una autoridad federal, o provincial,

o municipal, o de cualquier particular. En síntesis: existiendo una doble

jurisdicción ni la C.S. ha dejado de ser "suprema" y última instancia en

nuestra jurisdicción- interna, ni la Corte Interamericana es un tribunal que

revisa o revoca las sentencias argentinas.

El ministerio público.

Ha sido incorporado el Ministerio Público en el texto de nuestra C.N., como

uno de los órganos fundamentales de control dentro del sistema garantista que

constituye la esencia del constitucionalismo democrático. Establece el art.

120: "El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional

y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la

259

justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad,

en coordinación con las demás autoridades de la República.

Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general

de la Nación y los demás miembros que la ley establezca.

Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de

remuneraciones". Al constituir al Ministerio Público como un órgano

independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, los

constituyentes de 1994 se inclinaron decididamente por la posición que lo

considera como un órgano extra-poder, descartando las distintas tesis que

generalmente se han sostenido en la doctrina y en la legislación, ya sea

ubicándolo como funcionarios subordinados dentro de la órbita del Poder

Ejecutivo, o de otro lado, con autonomía funcional pero como órgano coadyuvante

dentro del ámbito del Poder Judicial.

Es un órgano extra-poder, que sin depender de ninguno de los poderes

clásicos, tiene plena independencia para cumplir la eminente función que la

Constitución le ha otorgado en lo relativo a la permanente vigilancia y

actuación en el ámbito de las acciones judiciales, mediante la promoción de los

mecanismos de control respecto de la legalidad y de los intereses generales de

la sociedad.

El Ministerio Público estará integrado por un procurador general de la

Nación, un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley

establezca. Para fortalecer la independencia del órgano y de sus integrantes,

la C.N. les ha otorgado inmunidades funcionales y la intangibilidad de sus

remuneraciones. Nada se dice respecto de cuál o cuáles van a ser los órganos y

procedimientos para la designación y remoción de los miembros del Ministerio

Público, lo cual implica un grave peligro para la institución y los

trascendentales fines que se le han atribuido.